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LECCIN 1 LA MONARQUA.
1. LA MONARQUA PARLAMENTARIA.
El artculo 56 CE define al Rey como Jefe del Estado, y como tal es rgano constitucional del
Estado y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitucin y las leyes. .
El que, tal y como dispone el artculo 56, el Jefe del Estado sea un poder arbitral y moderador
del funcionamiento regular de las instituciones, le caracteriza como un rgano eminente, pero no
tanto como para que su voluntad prevalezca sobre la de los dems, sino que hay que situarla en el
terreno de la dignidad y en el de su posicin formal en el conjunto de las instituciones.
El Rey de Espaa es Jefe del Estado en trminos anlogos a como lo es el presidente de una
Repblica parlamentaria, si se salvan algunas diferencias ciertamente significativas:
a) La forma de seleccin: hereditaria en el caso del Rey y electiva en el otro caso.
b) El haz de funciones, ms limitado en el caso del Rey.
c) El Rey ha de ser un rbitro enteramente neutral.
d) La duracin en el desempeo del cargo. El Monarca, en principio, tiene carcter vitalicio,
mientras que el presidente de la repblica lo es durante el periodo de su mandato.
e) Es consustancial a la Corona ser una magistratura simblica, dada su vinculacin histrica
con un territorio y con un pueblo. El Rey, como establece el artculo 56, es smbolo de la unidad y
permanencia del Estado. No puede el Presidente de una Repblica, por grandes que sean su
capacidad intelectual y su autoridad moral, ser un smbolo de la misma naturaleza.
Sin embargo, junto con estas diferencias prevalece el paralelismo que conlleva que en ambos
casos estamos ante una misma institucin: la Jefatura del Estado.
La Corona es un rgano constitucional del Estado, la Jefatura del Estado, cuyo titular es
seleccionado en base al principio hereditario y al orden de sucesin. La palabra Rey es empleada
en el texto constitucional en su acepcin impersonal, como cuando el art. 56 afirma que el Rey es
smbolo de Unidad y de la permanencia del Estado. Pero de ordinario la expresin que mejor
describe la transpersonalidad de la figura del Rey es La Corona que se personifica en el Rey, el
varn o la mujer (la reina) que en cada momento ostenta la Corona. El Status del Rey es
imprescindible para comprender la realidad actual de la Monarqua y para aproximar el anlisis de
las funciones del Rey.
Segn el art. 56.2 CE Su ttulo es el de Rey de Espaa y podr utilizar los dems que
correspondan a la Corona.
Esta segunda parte permite introducir en el simbolismo regio, junto al factor de la unidad, una
referencia a la tradicin de la Corona espaola de aunar varios reinos. Estamos ante una referencia
constitucional a los Ttulos del Rey y no de otras personas, por lo que carece de fundamento la
conclusin de Ramn Entrena de que el precepto viene a suponer la constitucionalizacin del
Derecho nobiliario, aunque ste subsiste, como en las monarquas europeas, en la medida que no
se oponga a las disposiciones constitucionales. El ttulo II de la constitucin, como corresponde a
una Monarqua parlamentaria de nuestra poca, no hace mencin de la nobleza, la cual carece de
roll en el sistema poltico espaol.
El actual rey de Espaa, con motivo de sus visitas a la Sede Pontificia, as como las visitas
papales a Espaa, ha utilizado el tratamiento de Majestad Catlica, que ya no se emplea, dado que
nuestro Estado no es confesional.
El apart. 3 del art. 56 CE proclama la persona del Rey es inviolable y no est sujeta a
responsabilidad.
Inviolabilidad e irresponsabilidad, son conceptos que la doctrina emplea como sinnimos,
aunque algunos se han esforzado por diferenciarlos, posicin que los autores toman como correcta
ya que queda matizada el mencionado precepto de la CE.
La inviolabilidad del Rey es un principio que busca proteger con particular nfasis la vida y el
honor del Monarca. Tiene su desarrollo en el derecho penal, que sanciona con penas
particularmente graves los delitos cometidos contra el Jefe del Estado. Nuestro Cod. Penal 1995
tipifica en los arts. 485 a 491 los Delitos contra la Corona que incluyen conductas contra el rey, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, la Reina consorte o el consorte de la Reina, el
regente o algn miembro de la Regencia y el prncipe heredero.
Otra acepcin de la inviolabilidad permite equipararlo al de irresponsabilidad. La Constitucin en
el art. 71.1 establece que los diputados y senadores gozaran de inviolabilidad por las opiniones en
el ejercicio de sus funciones y ello equivale a irresponsabilidad. Consecuentemente, el Monarca no
puede ser perseguido criminalmente.
Este principio hay que entenderlo, no como se concibi en la Monarqua Absoluta, sino en el
contexto de la Monarqua parlamentaria en que el Rey est supeditado a la constitucin, ha de
respetar las leyes, y sus actos estn sometidos al refrendo. Este sometimiento del Rey al Derecho
es plenamente compatible con que la constitucin, con buen criterio, se niegue a prever la hiptesis
El artculo 57.1 CE, dispone que la Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S.M.
Don Juan Carlos de Borbn, legtimo heredero de la dinasta histrica. La Constitucin parte del
hecho de que Don Juan Carlos ya haba accedido al trono el 22 de noviembre de 1975, por tanto,
no le instaura a l, sino que se limita a regular su sucesin. Adems, se sigue la pauta establecida
por otras Constituciones monrquicas de nuestra historia decimonnica y otras Constituciones
europeas, al establecer una Corona hereditaria, cerrando as la puerta a posibles pleitos dinsticos.
La Corona constituye el nico status-roll decidida y abiertamente adscrito, es decir, recibido,
que opera en los mecanismos polticos de nuestra Constitucin. La Monarqua supone la adscripcin
a la misma y no puede dejar de ser serlo: o es hereditaria o no es Monarqua.
La justificacin funcional de la Monarqua es inseparable de la transmisin hereditaria, pues las
dos principales virtudes que habitualmente que se reconocen a la Monarqua y que son su
imparcialidad (la Jefatura del Estado no es debida a ningn grupo o faccin) y su continuidad (la
Jefatura del Estado se transmite sin saltos ni vacos), descansan en el hecho de que el Rey nace y
no se hace. As, la Monarqua parlamentaria implica la extrapolacin al orden poltico de una serie
de instituciones de carcter privado, tales como la familia y la herencia, pero sin que esto suponga
un clima de confusin entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado, sino un mundo de valores
esencialmente indiscutido que presta estabilidad y permanencia a la totalidad del orden poltico.
En el caso de que el Rey sea menor de edad, adems de la Regencia, la CE contempla la figura
del tutor en su artculo 60, pero no define sus atribuciones, por lo que debe entenderse que son las
que confiere el Cdigo civil.
Hay tres supuestos de tutora, en funcin del mtodo seguido para la designacin del tutor:
a) La tutela testamentaria: es el supuesto ordinario, pues ser tutor del Rey menor la
persona que en su testamento hubieses nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad
y espaol de nacimiento.
Hasta la Constitucin de 1978 la mayor parte de los anteriores textos constitucionales, que
basados en el doctrinarismo construyeron las instituciones polticas sobre dos pilares: Corona y
Cortes haciendo descansar la vida de los gobiernos en el principio de la doble confianza, conforme
al cual el gobierno no slo necesitaba la confianza de las Cortes, sino tambin del Rey, al que se
atribua la titularidad del poder ejecutivo. Actualmente desaparece esta identificacin y se da un
tratamiento constitucional a estas cuestiones situado en las antpodas de nuestra tradicin histrica
que abocaron a un amplio desprestigio de la Corona y de los partidos que se fueron turnando en el
poder
Las funciones que atribuye la Constitucin vigente al Rey en relacin con el Gobierno son las
siguientes:
a) Ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las sesiones
del Consejo de Ministros: El Rey debe ser informado por el Presidente del Gobierno, salvo en los
casos en que preside el Consejo; no hay por lo tanto despacho con los Ministros. La costumbre
constitucional ms afortunada sera la que centrase la informacin del ejecutivo hacia el Rey a
travs de la persona del Presidente del Gobierno, y, por supuesto, de los Presidentes del Congreso
y del Senado, y ms espordicamente de los Presidentes de las CCAA y de los Partidos Polticos, sin
perjuicio de que el Rey pudiera normalmente recibir otras informaciones puntuales de los ministros.
Prev, tambin el art. 62 g) CE que el Rey puede presidir las sesiones del Consejo de
Ministros, cuando lo estime oportuno, a peticin del Presidente del Gobierno, limitndose su
presencia all a ser informado, y no a dirigir las deliberaciones o a participar en las mismas, y
mucho menos a involucrarse en los acuerdos que se adopten. Es decir, el Rey no est al frente del
Poder Ejecutivo ni forma parte del mismo. La literalidad del precepto exige una peticin expresa del
Presidente del Gobierno, sin la cual el Rey no puede asistir a tales sesiones, ahora bien, esta
peticin no es vinculante para el titular de la Corona que puede libremente declinar la invitacin.
b) Expedir los decretos acordados en Consejo de Ministros, nombramientos de
empleos civiles y militares, y otorgamiento de honores y distinciones: El art. 62 f) CE
incluye:
La facultad de expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros: el artculo remarca
con exactitud que es al Consejo de Ministros, y no al Gobierno.
Hay diferencias en la doctrina respecto sobre si el rey viene obligado en todo caso a la
expedicin de los decretos. La doctrina ha mantenido al respecto 3 tesis:
-SANCHEZ AGESTA: Cabe considerarlas situaciones polticas de hecho en que el Rey ponga
objeciones graves a la firma de un decreto con un fundamento en la Constitucin que pudiera
determinar de hecho la dimisin del Gobierno.
Hoy la independencia de las Cortes respecto al Rey es total, aunque la CE le reserva ciertas
facultades que tienen un contenido meramente formal.
La sancin regia es el ltimo rescoldo de lo que antao fue el poder legislativo del Monarca.
Nuestra CE de 1978 dispone que corresponde al Rey la sancin de las leyes (art. 62 a)) aprobadas
por las Cortes Generales, y debe hacerlo en el plazo de 15 das (art. 91) a partir del da siguiente a
aquel en el que el Presidente del Gobierno somete el texto legal de que se trate a la firma del Rey.
El refrendo de la sancin compete al Presidente del Gobierno, sin otra finalidad que certificar la
autenticidad de la firma regia. En consecuencia, la sancin ya no es el acto de un Rey colegislador
sino el cumplimiento de una obligacin constitucional por un rgano hacia el que se guarda un
respeto formal.
El Rey no puede negarse a sancionar ni siquiera en supuestos de inconstitucionalidad de la
norma, de los que habr de entender, en su caso y da, el TC.
La Constitucin y la doctrina distinguen entre el acto de sancin y el de promulgacin de las
leyes. La promulgacin es una frmula rituaria que se estampa con la firma del Rey, a continuacin
de la sancin y que literalmente dice as. Promulgacin. Por tanto, Mando a todos los espaoles,
particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta Ley
La promulgacin es un acto debido de carcter meramente declarativo, que se limita a integrar
formalmente la eficacia de la ley y, a la par, contiene un mandato tambin pro forma-dirigido a las
autoridades y ciudadanos para que la cumplan. La promulgacin en la prctica-es simultnea a la
sancin.
3.2 Convocar y disolver las Cortes Generales y convocar elecciones en los trminos
previstos en la constitucin.
La actual facultad regia de convocar las Cmaras est limitada a la Convocatoria de las
Cmaras al comienzo de la legislatura, tras la celebracin de elecciones generales y no al inicio de
las sesiones anuales, en febrero y en septiembre, o extraordinarias que corresponde al Presidente
de las Cmaras.
Tras las elecciones al Congreso, por imperativo del art. 68.6 CE, el Rey deber convocarlo
dentro de los 25 das siguientes a la celebracin de las elecciones. La laguna constitucional en lo
referente a la convocatoria del Senado debe ser colmada aplicando anlogamente la misma
previsin constitucional.
La disolucin anticipada de las Cortes Generales (art.115 CE) es una facultad meramente
formal, puesto que ni la sola voluntad del Monarca es suficiente para una disolucin anticipada de
las Cmaras, ni puede el Rey ms all de ejercer su derecho a aconsejar-negarse a acceder a la
solicitud de disolucin que le presente el Presidente del Gobierno.
En el supuesto de disolucin automtica del art. 99, por imposibilidad de investir a un candidato
a Presidente del Gobierno en el plazo de 2 meses, el Rey debe disolver ambas Cmaras y convocar
nuevas elecciones automticamente, sin margen alguno de discrecionalidad, con el refrendo del
Presidente del Congreso.
Corresponde al Gobierno dirigir la poltica exterior (art. 97 CE) y por tanto, negociar los tratados
internacionales, a las Cortes autorizar los tratados (arts. 93 y 94) y al Rey tan solo asumir la funcin
representativa de manifestar finalmente el consentimiento del Estado.
Declarar la guerra y hacer la paz: El art. 63.3 CE establece que Al Rey corresponde, previa
autorizacin de las Cortes generales, declarar la guerra y hacer la paz.
En esta materia, el Rey tampoco tiene margen de discrecionalidad, ya que los supuestos de
declaracin de la guerra o de hacer la paz son de iniciativa del Gobierno (art. 97 CE), precisan de
autorizacin de las Cortes (art. 63.3 CE) y no es concebible que, llegado el caso de producirse esta
autorizacin el Rey se negase a firmar la declaracin de guerra o la paz, la firma regia se
desenvuelve en estos casos en el mbito simblico.
4. EL REY Y LA JUSTICIA.
El Poder Judicial goza de una muy particular independencia en nuestro sistema constitucional,
que es, sin embargo, compatible con ciertas funciones simblicas que se le atribuyen al Rey.
El art. 117 de la CE determina que "la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del
Rey" por Jueces y Magistrados. Se trata de una reminiscencia histrica de carcter simblico, sin
ninguna consecuencia prctica.
El Presidente del Consejo General del Poder Judicial, que es el presidente del Tribunal Supremo,
es nombrado por el Rey a propuesta del propio Consejo (art 123 CE), mientras que el Fiscal General
del Estado es nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno, odo el CGPJ (art 124)En estas
circunstancias, corresponde al Rey. En ninguno de los dos casos hay margen para la
discrecionalidad.
Puede tambin, el Rey, Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podr
autorizar indultos generales (art. 62 i) CE. La propuesta de indulto, parte del Ministro de Justicia y
es el Consejo de Ministros el que lo decide efectivamente. El ejercicio de esta facultad tiene reserva
de Ley especfica, por la necesidad del concurso de refrendo y por la prohibicin de conceder
indultos generales.
El artculo 64 CE dispone Los actos del Rey sern refrendados por el Presidente del Gobierno y,
en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del
Gobierno, y la disolucin prevista en el art. 99, sern refrendados por el Presidente del Congreso y
adems aade que, de los actos del Rey sern responsables las personas que lo refrenden (art.
64.2 CE). El Rey es inviolable e irresponsable no est sujeta a responsabilidad-y sus actos estarn
siempre refrendados en la forma establecida en el art. 64 CE, careciendo de validez dicho refrendo,
salvo lo dispuesto en el art. 65.2 (art. 56.3 CE).
La institucin del refrendo surge histricamente para poder conocer qu Secretario del Rey
haba sido el encargado de preparar el acto o disposicin emanados de la voluntad regia pero
desemboc en el cambio de papel de ambas firmas, de modo que la firma de la persona
refrendante ser en la Monarqua parlamentaria la del autntico autor del acto y, por tanto,
responsable del mismo. Hoy da es, por tanto, el mecanismo por el que se limita con sutil elegancia
el poder del Monarca, cuyos actos precisan que una persona los refrende voluntariamente y asuma
toda la responsabilidad sobre la legalidad y oportunidad del caso.
En los actos del Rey refrendados slo existe una voluntad, normalmente la del refrendante y en
algn caso excepcional la refrendada (supuestos art. 99 CE).
Todos los actos del Rey han de estar sujetos a refrendo, con las excepciones de:
1) Distribuir la cantidad global que presupuestariamente se le asigne para sostener su Familia y
Casa (art. 65.1 CE).
2) Nombrar y relevar a los miembros civiles y militares de su Casa (art. 56.3 CE).
3) Adoptar actos de naturaleza personalsima (ej: contraer matrimonio o designar en su
testamento tutor al Rey menor) desempear actividades de mero protocolo o cortesa.
4) Desempear actividades de mero protocolo o cortesa, tales como recibir en audiencia a las
personas que acuden a cumplimentarle.
En cuanto a la persona refrendante, el artculo 64.1 establece una regla general, conforme a la
cual el refrendo corresponde al Presidente del Gobierno y, en su caso, a los Ministros competentes.
Pero tambin establece excepciones tasadas a dicha regla en dos supuestos en que el refrendo
corresponde al Presidente del Congreso de los Diputados y que son la propuesta y nombramiento
del Presidente del Gobierno y la disolucin prevista en el artculo 99, y que, segn la interpretacin
del TC, constituyen dos situaciones lmites en que no existe un Presidente del Gobierno investido de
la confianza de las Cortes.
Cabe distinguir 2 tipos de refrendo:
1) Refrendo expreso. Es el supuesto ordinario, que concurre en todos los actos jurdicos-
formales del Rey y se resuelve por escrito, mediante la contrafirma de la persona refrendante. El
BOE es su vehculo ms habitual.
2) Refrendo tcito. Es un mecanismo reservado para actos orales del Rey (tales como
mensajes o discursos), para viajes oficiales o para la recepcin de un Embajador extranjero y, en
suma, para actividades oficiales que no produzcan actos formales escritos. En tales supuestos el
refrendo consiste en la presencia material del Presidente del Gobierno o del Ministro competente.
La doctrina ha planteado el refrendo presunto en el supuesto de determinadas omisiones del
Rey que se entenderan refrendadas por aqul a quien le incumba la responsabilidad, salvo que el
mismo presente su dimisin. Es decir, se tratara de un refrendo presunto. Algunos autores
amparan mediante esta institucin del refrendo presunto las entrevista concedidas por el Rey sin
conocimiento del Gobierno; esto pone de manifiesto la peligroso de esta figura equvoca del
refrendo presunto, ya que, efectivamente, si esas declaraciones o entrevistas no tienen contenido
poltico son actos personalsimos que no precisan de refrendo alguno, pero de tener trascendencia
poltica precisan de un refrendo tcito a priori o simultneo, pero nunca el Rey puede situar ante
hechos polticos consumados al Gobierno.
1. ORIGEN HISTRICO.
1.1. De la terminologa.
El uso del sustantivo Cortes se remonta en Espaa a la poca medieval, donde, por influencia
del emplazamiento donde se celebraban (all dnde estaba la Corte), se llamaba as a las Asambleas
deliberantes, que cuando tenan un carcter extraordinario o solemne en ocasiones, se adjetivaban
de generales. La misma referencia al lugar de reunin motiv que en otros pases (Francia e incluso
a Inglaterra y gran parte de los pases iberoamericanos) se utiliz la expresin Corte como
sinnimo de tribunal.
Esta denominacin siempre se mantuvo para denominar la Asamblea poltica de condicin
representativa, que pareci apropiada a lo largo de la Historia no slo medieval sino tambin
constitucional. Sin embargo, la expresin comn a nuestro constitucionalismo histrico es la citada
de Cortes y no la de Cortes Generales, empleada por nuestro vigente texto constitucional por la
conveniencia a juicio de nuestros Constituyentes de reservar al Parlamento de la Nacin un ttulo
diferenciador del que previsiblemente podran utilizar alguna de las Asambleas legislativas de las
futuras Comunidades Autnomas.
1.2. De la institucin.
Nuestras Cortes, como buena parte de los parlamentos europeos, hunden sus races en las
asambleas medievales.
Las Cortes en los Reinos de la Espaa Medieval, desde el siglo XIII, e incluso en el primer
perodo de nuestra Monarqua absoluta fueron una Institucin, presidida por el propio Rey, que
integraba a los representantes de los diversos estamentos y asuma funciones de notable
importancia, Para muchos historiadores el peso poltico de las Cortes de Castilla, Aragn, Catalua,
Valencia o Navarra solo es comparable en su poca con la vitalidad del primer Parlamento britnico.
Sabido es que la Monarqua absoluta, en nuestra tierra como en otros pagos, se esforz por
controlar e incluso anular la actividad parlamentaria; pero no siempre lo logr plenamente e
indudablemente pervivi el recuerdo de unas Cortes dotadas de vitalidad. As nuestro primer
parlamentarismo (el de las Constitucin de Cdiz), quiso apoyarse en el prestigio cuasi mtico que
en los albores del siglo XIX conservaban nuestras Cortes histricas pese a que la Monarqua
absoluta las someti a sus dictados.
Las Cortes Generales se regulan en el Ttulo III del texto constitucional, precedidas nicamente,
en lo que a su parte orgnica hara referencia, por la regulacin de la Corona. El emplazamiento es
explicable a la luz de la intencin de la Constitucin de unir de manera indisoluble Corona y
Parlamento.
Tambin lo es, por el deseo de los constituyentes de dar un trato deferente a la Corona, una
vez producida la superacin del viejo antagonismo Rey-Parlamento y asegurada la preeminencia en
nuestra vida poltica de ste en cuanto expresin del principio democrtico de la representacin
popular,
Las Cortes encarnan uno de los tres poderes clsicos del Estado: el Poder legislativo y aunque
hayan perdido en la vida poltica diaria el carcter preeminente, con que fueron concebidas
inicialmente por el pensamiento liberal, no se puede desconocer su particular relevancia en la vida
poltica.
El peso especfico de las Cortes dimana de sus importantes funciones legislativas, financieras y
de control del Gobierno, pero deriva, en ltima instancia y por encima de cualquier otra
consideracin, de su naturaleza esencialmente representativa.
El art 66, 1 de la Constitucin, primero de los que integran el Ttulo III, afirma que Las Cortes
Generales representan al pueblo espaol, lo cual es tanto como afirmar que sus miembros, los
parlamentarios, son representantes del pueblo.
Como, conforme al art 23,1 CE, los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos
pblicos, o por medio de representantes, libremente elegido, podemos colegir que el rgano del
Estado que por antonomasia representa al pueblo espaol son las Cortes Generales. De este punto
de partida se ha deducido errneamente con frecuencia en nuestra tierra y en nuestra poca que
las Cortes son el titular real de la soberana y tambin ha derivado en que algunos parlamentarios
se auto-titulen, en ocasiones y con motivo de sus comparecencias pblicas, de forma un tanto
simplista, representantes de la soberana popular.
Ambas consideraciones, de ordinario, son incorrectas ya que tan slo en los contados y
excepcionales casos en que las Cortes actan como titulares del Poder constituyente derivativo,
conforme a los supuestos y a los procedimientos previstos en los arts, 167 y 168 de la Constitucin,
se puede sostener que las Cortes Generales actan como titular de la Soberana nacional y, aun en
estos casos, las Cortes pueden tener que someter su texto de reforma de la Constitucin al pueblo
mediante referndum. En los dems casos, las Cortes, aun siendo representativas del pueblo, son y
actan como un poder constituido, que conforme dispone al art, 9,1 est sujeto a la Constitucin y
ser funcin esencial del Tribunal Constitucional velar porque para que en el desempeo de sus
funciones ordinarias, no contravengan lo dispuesto en la Constitucin
Como es natural, las Cortes Generales no estn sometidas a las leyes, en la medida que entre
sus funciones est la legislativa, que les posibilita modificarlas o derogarlas, pero ello no significa
que en su justa medida no estn sometidas a diversas normas del ordenamiento jurdico de rango
inferior a la Constitucin. As:
1. Las Cmaras en su funcionamiento han de respetar sus respectivos Reglamentos
Parlamentarios, incidiendo en otro caso en el riesgo de que sus actos sean impugnables.
2. El legislador est obligado a aprobar las leyes con el carcter que venga previsto en la
Constitucin, y no pueden delegar en el Gobierno el dictar normas que deben ser producidas por las
propias Cortes.
3. Como tambin mantiene el Tribunal Constitucional, el sistema de delimitacin de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas configurado por la Constitucin y por
los Estatutos de Autonoma vincula a todos los poderes pblicos, no pudiendo el legislador incidir en
el sistema de delimitacin de las mismas sin expresa previsin constitucional o estatutaria. No se
puede, consecuentemente, sostener que las Cortes constituidas son soberanas,
Uno de los ms importantes efectos de que nuestro ordenamiento jurdico est presidido por
una Constitucin escrita y rgida es que las Cortes, tras aprobarla dejaron de ser soberanas, aunque
pueden asumir la soberana popular al acometer un proceso de reforma de la Constitucin (por los
cauces previstos en su Ttulo X), en el que pueden necesitar la ratificacin de la reforma mediante
referndum popular.
El poder parlamentario est limitado obviamente no slo por los valores previos a la Lex
superior que la misma reconoce y consagra, sino incluso tambin por la sensibilidad colectiva del
Resumen Derecho Constitucional III Rodri Mar-2017
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pueblo que no puede ser desconocida alegremente por la mayora parlamentaria de cada
legislatura. Esta afirmacin es extensible incluso a los casos en que Las Cortes actan como poder
soberano constituido o derivativo.
La Cortes se componen por eleccin popular directa, con la excepcin de determinados escaos
del Senado, cuya cobertura responde a un sistema indirecto.
Son concebidas en la CE (art. 66.1) como un rgano cuya funcin primera es representar al
pueblo espaol. Pero esta representatividad ha sufrido una evolucin a lo largo de la historia muy
significativa: en el medievo los procuradores, vinculados por mandato imperativo a sus mandantes,
ostentaban una condicin representativa bastante anloga a la de un mandatario en Derecho
privado, que est plenamente vinculado a la voluntad y al encargo de sus mandantes. Durante el
largo perodo histrico de la Monarqua absoluta, la representacin sirvi para legitimar el poder
omnmodo del Monarca. La democracia liberal construy una teora sobre la representacin poltica
conforme a la cual el representante parlamentario ha de serlo de la totalidad del pueblo, sin que
est sometido a la voluntad de sus electores ni a mandato imperativo de ninguna ndole. As, la
dinmica que pudiesen adoptar unos representantes que jurdicamente estaban facultados para
prescindir del pensar y del sentir de los representados hizo que se escribiese que el diputado
(vinculado ya por un simple mandato representativo) no era el servidor de los electores sino su
seor. En el siglo XX las crticas sobre la realidad de la representatividad de los parlamentos fueron
con frecuencia contundentes.
El problema actual de la representatividad de nuestras Cortes, como el de la gran mayora de
los Parlamentos de nuestra poca reside en que los miembros de las Asambleas estn en la prctica
supeditados al mandato no de sus electores, sino de sus partidos, que les someten a una frrea
disciplina y les convierten en meros portavoces de la cpula poltica de stos, y esto plantea la duda
de si esta disciplina se establece respetando el principio constitucional (art 6 CE) conforme al que
la estructura y funcionamiento de los partidos debern ser democrticos.
Las Cortes son un rgano colegiado. Por el elevado nmero de los componentes de ambas
Cmaras, podemos hablar en puridad de Asambleas, y como tal sigue una mecnica compleja para
la adopcin de acuerdos, que incluye el debate y una votacin final para comprobar la existencia de
una mayora suficiente a favor del acuerdo que, en cada caso se adopte.
La condicin de rgano deliberante es consustancial a todo Parlamento de nuestra poca y, en
buena medida, deriva de su condicin de rgano representativo del pluralismo poltico,
consustancial a la sociedad, que a su vez es un valor superior de nuestro ordenamiento jurdico (art
1,1 CE) Las Cortes son el rgano de representacin de nuestra sociedad plural, donde toman
asiento las diversas posiciones polticas para debatir los asuntos pblicos.
Desde el ngulo jurdico, el que las Cortes sean un rgano deliberante es particularmente
trascendente, puesto que explica la preeminencia de la Ley votada en Cortes en el seno de la
jerarqua de las normas. La Ley se diferencia esencialmente de las disposiciones gubernativas de
carcter general (gestadas en la opaca privacidad en cuyo seno se desenvuelven siempre las
burocracias) en que, aunque ambas son expresin de resoluciones de la mayora poltica que
ostenta el poder, aqulla ha sido sometida a un largo proceso de deliberacin, en el que la mayora
ha tenido que exponer sus razones y confrontarlas con las de las minoras, circunstancia que no se
da en la produccin de un reglamento administrativo.
Aunque nuestro texto constitucional no define expresamente a las Cortes como un rgano
deliberante, si que parte de ello en varios de sus artculos.
Esta nota es reflejo del origen histrico de las Cortes, que, lo mismo que las restantes
instituciones parlamentarias europeas, surgieron con antelacin al movimiento constitucionalista
desde una doble perspectiva: Para el Rey eran rganos de asesoramiento y apoyo, especialmente
financiero; pero para los miembros de la Asamblea resultaba necesario asegurar cierta autonoma
frente a la voluntad regia.
Los primeros parlamentarios buscaron superar la mera dependencia feudal respecto del Rey,
para situarse en posicin, como mnimo, de pactar con l; aspiraban tambin a tener sede propia y
a no tener que reunirse donde les convocase el Monarca; procuraron tambin celebrar sus sesiones
conforme a sus propias reglas y prcticas Ahora bien, sin duda fue con la Revolucin Inglesa y
especialmente con la Francesa, cuando los Parlamentos invocan ttulos de soberana y su
independencia frente a la Corona; sta es la poca en que se consagran los privilegios y
prerrogativas de Las Cortes y de sus diputados.
Hoy no se puede hablar, de la soberana de las Cortes ni de su plena independencia respecto
de los restantes poderes polticos del Estado con los que mantiene diversos vnculos (especialmente
el de la mayora partidaria, que vincula frreamente al Gobierno con la mayora parlamentaria),
pero desde luego sigue siendo predicable acadmicamente de las Cortes Generales su condicin de
rgano autnomo.
Las antiguas Cortes eran una institucin no permanente, que contrastaba con la presencia
continua del Monarca en la direccin poltica de la colectividad.
El pensamiento liberal, empeado en reforzar la posicin del Parlamento frente al Rey, concibi
al Parlamento como elemento central en el juego de las Instituciones del Estado. Los excesos
cometidos a lo largo de la Historia por reyes y gobiernos durante los parntesis en que las
Asambleas parlamentarias no estaban reunidas explica el que, a raz de la Revolucin Francesa, se
concibiera el Parlamento como un rgano permanente. Lo mismo sucedi en las repblicas
presidencialistas donde cundi la preocupacin por que en perodos de ausencia de vida
parlamentaria pudiera el Presidente sucumbir a la tentacin de arrogarse poderes omnmodos
Las Cortes Generales son consecuentemente un rgano con vocacin de permanencia. Los
perodos inter sesiones, y la situacin que crea su disolucin o la expiracin de su mandato, quedan
cubiertos con la institucin de la Diputacin Permanente, que segn lo previsto en el art 78 CE
existe en cada Cmara.
El art 66 3 CE declara solemnemente que Las Cortes Generales son inviolables Con ello se
aporta una proclamacin novedosa en nuestra historia constitucional y que, a la par, posee escasos
precedentes en el Derecho comparado. La finalidad de los constituyentes fue dotar de proteccin
jurdico penal a las Cmaras frente a toda interferencia o coaccin que pudieran sufrir en su
actividad o locales. Nuestro Cdigo Penal vigente dedica sus arts 492 y siguientes a desarrollar la
referida previsin constitucional.
4. EL BICAMERALISMO. (**)
El precepto clave sobre la materia es el art. 68 CE, cuya gestacin por las Cortes constituyentes
fue especialmente laboriosa, rechazando los precedentes histricos y los que ofreca el Derecho
comparado.
Fue complejo alcanzar una frmula de equilibrio entre las fuerzas polticas favorables a
constitucionalizar el sistema de representacin proporcional y aquellas otras que se sentan ms
inclinadas hacia un sistema mayoritario.
La primera aproximacin hacia una frmula admisible por todos se buscara en la Ponencia del
Congreso por el sencillo expediente de no constitucionalizar ningn sistema electoral y ningn
modelo de composicin del Congreso (ni siquiera se especificaba el nmero de Diputados).
Ejemplo prctico: 480.000 votos vlidos emitidos en una circunscripcin que elija ocho
Diputados. Votacin repartida entre seis candidaturas: A (168, 000 votos) B (104 000) C (72,000) D
(64 000) E (40.000) F (32,000)
Empecemos por constatar que estamos ante un caso de sufragio indirecto, dado que los
electores no votan directamente a estos Senadores. Es decir, en buena terminologa tcnico jurdica
procede hablar de Senadores designados, y no de Senadores electos. Estos sentadores tienen una
cualidad muy especfica: la de ser representantes de sus respectivas CCAA
La posibilidad de acumular el acta de Senador con la de una Asamblea Legislativa de una
Comunidad Autnoma supone, reconocer, una vez ms, con rango constitucional la fisonoma
territorial del Senado, puesto que el art. 67.1 prohbe la acumulacin del acta de una Asamblea de
Comunidad Autnoma con la de Diputado al Congreso y es que, pese a las sobrecargas de trabajo y
de viajes que tengan que soportar los Senadores afectados por la duplicacin de mandatos
representativos, el posibilitar la presencia en la Cmara Alta de personalidades significativas en la
vida poltica de las respectivas Comunidades Autnomas, comporta el fruto de que mediante las
mismas al Senado le es ms factible cumplir su funcin de integracin de los elementos territoriales.
4. LA LEGISLACIN ELECTORAL.
Regulado en la LOREG (arts. 43 a 108). Abarca diversas fases, entre las que merecen ser
destacadas:
A) Presentacin y proclamacin de candidatos
Pueden presentar candidatos o listas de candidatos:
a) Los partidos o federaciones inscritas en el registro correspondiente; b) Las coaliciones
debidamente constituidas; y c) Las agrupaciones de electores
Las candidaturas para el Congreso se formalizarn mediante la presentacin de la llamada lista
de candidatos, que habr de incluir, con expresin de su orden numrico, tantos nombres como
cargos a elegir y que estar complementada con tres candidatos suplentes
A su vez, las candidaturas al Senado son individuales a efectos de votacin y escrutinio, si bien
pueden estar agrupadas en listas a los meros efectos de su presentacin y de la campaa electoral
La LOREG, a diferencia de las normas electorales de 1977, exige que por candidato a Senador se
incluyan dos candidatos suplentes con la finalidad de evitar, en lo posible, elecciones parciales
anticipadas para cubrir vacantes,
En la elaboracin de las candidaturas deben respetarse las exigencias de paridad incluidas por
la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
B) La campaa electoral
Conforme dispone el art 50 de la LOREG, hemos de diferenciar entre:
La campaa de carcter institucional, que es la realizada durante el perodo electoral por los
poderes pblicos convocantes de un proceso electoral destinada a informar a los ciudadanos sobre
la fecha de la votacin, el procedimiento para votar y los requisitos y trmite del voto por correo,
sin influir, en ningn caso, en la orientacin del voto de los electores,
La campaa electoral propiamente dicha, consistente en el conjunto de actividades lcitas
llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la
captacin de sufragios
La campaa electoral dura quince das y termina, en todo caso, a las cero horas del da
inmediatamente anterior a la votacin, al objeto de dejar un parntesis, comnmente llamado
jornada de reflexin, en que los electores, a salvo del bombardeo de la propaganda partidista,
puedan en buena teora pensar sobre aquello que, por lo general, tienen bien decidido, su voto. En
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todo caso, esta previsin legal es sabia, no slo porque facilita pensar al indeciso, sino, sobre todo,
por permitir que expiren las ltimas tensiones que son connaturales a toda campaa electoral
inmediatamente antes al da de la eleccin; ello facilita el enfriamiento de los nimos y el que se
llegue a la jornada de la votacin en un adecuado clima de sosiego carente de confrontaciones
.Durante la campaa electoral se plantean ciertos aspectos de tan delicado trato que merecen
regulacin pormenorizada por las tantas veces citada LO; de entre ellos merecen ser destacados:
Utilizacin de medios de comunicacin pblica para la campaa electoral: Si el problema que
ensombreci la legitimacin democrtica en los primeros regmenes electorales fue la exclusin de
las masas populares del derecho de sufragio por la va socorrida del sufragio censitario y a
continuacin las sombras cayeron del lado de la institucionalizacin del fraude electoral, la mayor
servidumbre que padecen en nuestra poca las democracias es la mediatizacin de la opinin
pblica por los grandes medios de comunicacin de masas, que suelen ser nter dependientes de
los partidos polticos, sin que ni siquiera el pblico sea consciente de que es objeto de una refinada
manipulacin. Sin resolver, como desde luego se encuentra, el desequilibrio que introducen en el
juego poltico democrtico los grandes medios de comunicacin emplazados en el rea de influencia
de los principales partidos, al menos la LOREG se plantea que ciertos medios pblicos, tanto los de
comunicacin propiamente dichos, como los postales, sean utilizados por las fuerzas polticas
concurrentes a unos comicios con cierta equidad: o Por Orden Ministerial se fijarn tarifas
especiales para los envos postales de propaganda electoral o No pueden contratarse espacios de
publicidad electoral en los medios de comunicacin de titularidad pblica. Sin embargo, durante la
campaa electoral los partidos, federaciones, coaliciones y agrupaciones que concurran a las
elecciones tienen derecho a espacios gratuitos en las emisoras de televisin y de radio de titularidad
pblica, mediante una distribucin de espacios que atiende a los votos obtenidos por cada fuerza
poltica en las elecciones anteriores.
Las encuestas electorales: Por ser conocida la capacidad que se reconoce a estos sondeos de
influir en el comportamiento electoral de determinados sectores de la ciudadana, especialmente
cuando de ellos se deduce que determinada opcin es calificable de voto til, mientras que otra
no puede serlo, lo que se puede prestar a evidentes tentaciones manipuladoras, tales encuestas se
han de publicar a partir del da de la convocatoria de las elecciones cumpliendo los requisitos
especficos que exige la LOREG en su art, 69.
Durante los cinco das anteriores al de la votacin queda prohibida la publicacin y difusin o
reproduccin de sondeos electorales por cualquier medio de comunicacin
Gastos y subvenciones electorales La LOREG exige que cada candidatura tenga un
administrador electoral responsable en su circunscripcin de sus ingresos y gastos Para el conjunto
de las circunscripciones habrn de tener adems un administrador general, que han de comunicar a
las respectivas Tuntas Electorales las cuentas abiertas para la recaudacin de fondos. Todos los
fondos destinados a sufragar los gastos electorales, cualquiera que sea su procedencia, deben
ingresarse en las mencionadas cuentas y todos los gastos deben pagarse con cargo a las mismas
El Estado subvenciona los gastos electorales declarados, justificados por el Tribunal de Cuentas,
y concede adelantos de las subvenciones hasta un treinta por ciento del importe abonado en las
elecciones anteriores.
Este tema suscit un especial debate tras las elecciones de diciembre de 2015 y su repeticin
en junio de 2016, as como la posibilidad de unas terceras (que finalmente no se celebraron),
provocaron la reforma de la LOREG en octubre de 2016
C) La votacin
Hay dos modalidades:
a) La ordinaria o personal: Tiene lugar en la correspondiente Mesa Electoral, de nueve a veinte
horas, por parte de los electores adscritos a la misma, que deben acreditar su condicin de tales
identificndose debidamente,
La LOREG, para garantizar la limpieza del proceso electoral y del subsiguiente escrutinio, amn
de las garantas procedimentales, prev dos gneros de recursos:
Resumen Derecho Constitucional III Rodri Mar-2017
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A) Recursos ante la Administracin electoral: Los representantes y apoderados de las
candidaturas disponen de un plazo de un da, a contar desde la expedicin del acta de escrutinio de
la circunscripcin de que se trate, para presentar las eventuales reclamaciones y protestas; la Junta
Electoral resuelve por escrito sobre las mismas tambin en el plazo de un da
Dicha resolucin podr ser recurrida por los representantes y apoderados de las candidaturas
ante la propia Junta Electoral, asimismo, en el plazo de un da. Al da siguiente, la Junta Electoral
Provincial remitir el expediente a la Junta Electoral Central, la cual previa audiencia de las partes,
resolver el recurso dentro del da siguiente.
B) El recurso contencioso electoral: El art, 70 2 CE dispone que La validez de las actas y
credenciales de los miembros de ambas Cmaras estar sometida al control judicial, en los trminos
que establezca la ley electoral Con esta opcin nuestra Constitucin descarta el procedimiento de
revisin de actas electorales por las propias Cmaras
Asumido, como sabemos, el principio de que la validez de las actas de las Cmaras se confa al
Poder Judicial, la LOREG dispondr (arts 109 a 117) que pueden ser objeto de recurso contencioso
electoral los acuerdos de las Juntas electorales sobre proclamacin de electos, que se interpone
ante la Junta Electoral Provincial dentro de los tres das siguientes al acto de proclamacin de
electos. El Tribunal competente para la resolucin de estos recursos es la Sala Tercera (de lo
Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo. El procedimiento, de carcter sumario, urgente
y gratuito, incluye el que sean odos el Ministerio Fiscal y las partes, la prctica de las pruebas
pertinentes y concluye mediante Sentencia en la que el Tribunal Supremo tiene el fallo tasado por
la LOREG
El Tribunal Constitucional ha fijado los lmites a la posibilidad de interponer un recurso de
amparo en materia electoral, la necesidad de agotar las reclamaciones y recursos administrativos
que prev la propia LOREG antes de interponer el recurso contencioso electoral, la vigencia del
principio jurdico administrativo de conservacin de los actos en materia electoral, amn de definir
el carcter del contencioso electoral.
El artculo 68 4 CE dispone que El Congreso ser elegido por cuatro aos. El mandato de los
Diputados termina cuatro aos despus de su eleccin o el da de la disolucin de la Cmara.
Paralelamente, el art 69 6 CE establece: El Senado es elegido por cuatro aos El mandato de los
Senadores termina cuatro aos despus de su eleccin o el da de la disolucin de la Cmara.
Estamos ante el bsico principio de la temporalidad del poder poltico en las democracias. Un poder
permanente tiende a ser absoluto; si el contrapunto del poder absoluto es el limitado, obvio es
concluir que la primera limitacin que impone la lgica es la de la limitacin temporal de los
mandatos; al expirar el plazo, aunque el cargo electo pueda aspirar a la reeleccin, tendr que
rendir cuentas de su gestin y haberse hecho acreedor, a los ojos de sus electores, de un nuevo
depsito de confianza. Es notorio, por lo dems, que el principio de la temporalidad del poder se
conecta necesariamente con el principio democrtico, de la participacin ciudadana en los asuntos
pblicos. Superados los tiempos en que los progresistas exigan mandatos ms breves y los
conservadores los postulaban ms duraderos, actualmente aunque en materia de plazos nunca hay
doctrina jurdica segura se ha ido configurando una comunis opinio acerca de que un mandato de
cuatro o cinco aos es suficientemente corto para que el parlamentario vea a los electores siempre
cerca en su horizonte vital y no tan breve como para tener a la ciudadana cada dos por tres en
peregrinacin a las urnas y, por ende, a los parlamentarios limitados a practicar el arte de la pesca
de los votos, materia en la que, de todas formas, es en la que ms suelen brillar como expertos,
Dentro de esta horquilla temporal, los Constituyentes, que no en vano salan de un perodo
autoritario ayuno de elecciones, prefirieron la zona baja de tal franja, es decir la de los cuatro aos,
que segn hemos visto se constitucionaliza como trmino insuperable de los mandatos
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parlamentarios. Como ya se hizo mediante el art 53 de la Constitucin de 1931, aunque con una
frmula de redaccin ms afortunada, se seala el dies a quo para el inicio del cmputo del
mandato cuatrienal en la misma fecha en que se efectu la eleccin, lo cual no quiere decir que ese
mismo da puedan los parlamentarios iniciarse en el ejercicio de sus funciones, toda vez que
pueden producirse impugnaciones de las actas y, en todo caso, habrn de esperar a que su Cmara
se constituya, lo cual ocurrir para los Diputados antes de que transcurran veinticinco das desde la
celebracin de las elecciones (arts, 68 6 CE).
El procedimiento de constitucin del Senado es algo ms complejo, carece de un plazo
constitucional de referencia y ha de acomodar la presencia, junto a los Senadores electos, de los
designados por las CCAA, todo lo cual se canaliza a travs de una denominada Tunta Preparatoria.
La prdida de la condicin de parlamentario sobreviene con la disolucin de la Cmara Esta,
como ya hemos apuntado puede ser de dos clases, bien a trmino, es decir, la que coincide con la
expiracin de los cuatro aos inicialmente previstos como duracin del mandato parlamentario, bien
anticipada, conforme al mecanismo del art 115 CE, que en la prctica, como la experiencia nos
demuestra, es una posibilidad tan real como palpable.
Excepcin al supuesto general de la prdida de la condicin de Diputado o Senador como
consecuencia automtica de la disolucin de las Cmaras hemos de citar la prrroga del mandato
para los miembros de las Diputaciones Permanentes de sendas Cmaras, que, conforme a lo
previsto en el art 78 3 CE, seguirn ejerciendo sus funciones hasta la constitucin de las nuevas
Cortes Generales.
La concepcin constitucional de las Cortes como representacin del pueblo espaol (art. 66
CE) sita al poder parlamentario en un status de prioridad sobre otros poderes. Este reconocimiento
constitucional tiene sus races histricas en la forma en que logr prevalecer el Parlamento frente al
Rey.
El que el Estado de Derecho se asiente sobre el sillar del tan laico como sagrado principio de
la igualdad ante la ley, obliga a exponer que las "especialidades" a que aludimos tienen un carcter
enteramente excepcional e intentan encontrar justificacin, casi siempre, en que los rganos
parlamentarios puedan y deben desenvolverse con independencia frente a los otros poderes. Ahora
bien, superados hace dcadas los tiempos en que el Rey poda incurrir en la tentacin de conspirar
contra la independencia de las Cmaras, cada vez parecen ms difciles de sostener como
razonables algunas de estas excepciones.
Para estudiar la materia que nos ocupa procede distinguir entre:
a) El vnculo o mandato que relaciona a los parlamentarios con sus electores.
b) El especial estatuto de los rganos parlamentarios. Autonoma (72 CE) que tiene dos
expresiones: autonoma de autoorganizacin y financiera.
c) El Estatuto especial de los miembros de las Cmaras., que comporta una serie de privilegios
(inviolabilidad, inmunidad, fuero especial, retribucin econmica)
Art. 67.2 CE Los miembros de las Cortes Generales no estn ligados por mandato imperativo.
El vnculo que el proceso electoral establece entre el cuerpo electoral y los parlamentarios electos
es el de un simple mandato representativo. En desarrollo de este precepto, los arts. 27.1 del
Reglamento del Congreso de los Diputados y 30.3 del Reglamento del Senado permiten a Diputados
y Senadores cambiar de Grupo Parlamentario.
A) La cuestin en la doctrina.
La prdida de autonoma del parlamentario frente a la cpula de su partido ha sido un
fenmeno tan progresivo como difcil de desconocer a estas alturas del curso de la Historia poltica.
Es verdad que hasta la Segunda Guerra Mundial las Constituciones acostumbraban a dar la espalda
a la realidad de los partidos, lo cual facilitaba a los constitucionalistas el no afrontar la evidencia de
que el mandato representativo del parlamentario estaba cada vez ms encorsetado por las
instrucciones, absolutamente imperativas, que las direcciones de sus respectivos partidos les
cursaban sobre casi todos los mbitos de su quehacer en el seno de las Cmaras. Sin embargo,
esto ha cambiado en las ltimas dcadas, lo que ha propiciado el debate jurdico en las actuales
democracias de oligarquas partidarias. As una parte de la doctrina sostiene:
a) Que los representantes en las Cmaras se deben a su partido; ni representan a la totalidad
de la Nacin, ni pueden votar lo que creen mejor para el bien comn, sino que han de buscar la
denota de los adversarios y el triunfo de su partido, atendiendo, para ello, los intereses de sus
electores, que han de tratar conservar a todo trance;
b) Que los electores no pueden votar otras ofertas que las que los partidos les presentan y no
votan a unos candidatos per se, sino porque estn incluidos en las listas del partido al que desean
otorgar su confianza;
c) Que los partidos son los que hacen un esfuerzo colectivo organizativo y financiero que
permite a los candidatos llegar a ocupar un escao, luego la deuda del parlamentario para con el
partido al que debe el escao es tan impagable como vinculante;
d) Que las relaciones actuales entre electores y elegidos es una relacin de mercado, en el que
los partidos son colectivos de polticos agrupados para ofrecer un servicio, de gobernacin, a
cambio de un poder que los electores les proporcionan al votarlos; el marketing resulta
imprescindible y ha de admitir ciertas dosis de engao;
e) Que la funcionarizacin de los parlamentarios y su consiguiente sujecin a la disciplina de
partido es un hecho inevitable;
f) Que en los parlamentos hace ya tiempo que sus miembros no discuten para convencer ni
para convencerse; y
g) Que consecuentemente hay que revisar y relativizar la teora de la representacin poltica en
las democracias contemporneas y admitir que el mandato imperativo de los partidos sobre los
parlamentarios es una realidad y que su prohibicin es retrica, constitucional, hueca y anacrnica.
El art 71.1 de nuestra norma poltica fundamental establece que diputados y senador es
gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones,
A su vez, 71.2 determina que durante el perodo de su mandato gozarn de inmunidad y slo
podrn ser detenidos en caso de flagrante delito prescribiendo que no podrn ser inculpados ni
procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva.
Es decir, los conceptos de inviolabilidad e inmunidad se manejaron como conceptos diferentes
por nuestros constituyentes. Sin embargo, la diferencia entre ambos institutos jurdicos no siempre
ha estado tan clara a los ojos de polticos e historiadores.
El deslinde que, siguiendo a la doctrina ms consolidada, podemos establecer entre ambas
figuras parlamentarias es el siguiente
a) La inviolabilidad es un factor de garanta de la libre configuracin de la voluntad
parlamentaria e implica la plena irresponsabilidad jurdica del parlamentario por los votos y
opiniones emitidos en el ejercicio del cargo. Aporta a Diputados y Senadores una seguridad que es
irrenunciable y absoluta, pero, a la vez, queda limitada a lo que es estrictamente la funcin
parlamentaria, circunscrita a declaraciones de juicio o de voluntad emitidas en el seno de las
Cmaras. No se extiende ni a las actividades, opiniones o votos que el parlamentario desempee -
extramuros de las Asambleas parlamentarias-como dirigente o militante de su partido poltico, ni a
las que lleve a cabo como mero ciudadano, en la vida pblica que desarrolle al margen de las
Cmaras. En tales supuestos, los Diputados y Senadores podrn formular las crticas 3.2 a la accin
del Gobierno o de la oposicin que tengan a bien, pero tan slo amparados en la genrica libertad
de expresin que consagra el art 20 CE y con el debido respeto a sus lmites legales
El Tribunal Constitucional ha respaldado esta interpretacin doctrinal.
El Diputado o Senador ejercitar, pues, sus funciones slo en la medida en que participase en
actos parlamentarios y en el seno de cualesquiera de las articulaciones orgnicas de las Cortes
Generales.
b) La inmunidad se concibe como un complemento de la inviolabilidad. Se trata de evitar que la
libertad de funcionamiento del Parlamento se coarte mediante la detencin y/o el procesamiento de
alguno de sus miembros,
Los vigentes reglamentos del Congreso (art 10) y del Senado (art 21) establecen, en desarrollo
de lo ordenado en el art. 71.1 CE, que los parlamentarios gozarn de inviolabilidad, aun despus de
haber cesado en su mandato, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.
La institucin de la inviolabilidad a lo largo del tiempo, en Europa, ha sido menos cuestionada
que la inmunidad. En efecto, en nuestra cultura cvica juzgamos razonable que se garantice a los
parlamentarios una irresponsabilidad por las opiniones que hayan de verter en el ejercicio de sus
cargos, puesto que la crtica desde la oposicin al poder ejecutivo as parece demandarlo y el fragor
de la lucha poltica, cuya dureza es obvia, tambin se inclina a recomendarlo. Sin embargo, la
inviolabilidad es una garanta del parlamentario, que ha sido progresivamente objeto de crticas por
los constitucionalistas, no por su razn de ser o sentido, sino por los excesos que puede cobijar.
Sera inmundo que el privilegio reconocido para seguridad de la noble misin legislativa o
fiscalizadora no sirviera para independencia de su titular, sino para agredir impune y alevosamente
a quienes no pueden defenderse Es el caso del parlamentario no slo olvida las normas de cortesa,
sino tambin sus ms elementales obligaciones ticas y se da a la injuria y a la calumnia. Cualquier
acusacin falsa de delito puede ser hecha impunemente desde la Tribuna de las Cmaras,
aprovechando el eco que ofrece el Saln de sesiones -con su tribuna de prensa-en los medios de
comunicacin social; mientras el agraviado, que podra solicitar la proteccin de los tribunales, en
otro supuesto, ha de resignarse; sumido en la mayor indefensin, ante la comprobacin de que ni
siquiera puede exigir una rectificacin adecuada.
Por ello ha marcado un positivo hito la exclusin que de la inviolabilidad de los parlamentados
efecta La Ley Fundamental de Bonn para las ofensas calumniosas y que nuestra CE de 1978, en
cambio omite, dando lugar a que entre nosotros no haya otro lmite que el que la conducta agresiva
protegida es la verbal (emisin de opiniones), mantenida en el mbito del ejercicio de las
funciones parlamentarias, por lo que la inviolabilidad no se extiende a agresiones fsicas, aunque
tuviesen lugar entre los muros de los Palacios de las Cmaras.
La omisin que sufre nuestro texto constitucional de la exclusin de la inviolabilidad de las
calumnias y de las injurias es de lamentar, puesto que la amonestacin del Presidente de la Cmara
-es decir, el que llame al orden al parlamentario maledicente-y el que aqul decrete que las
palabras difamatorias no figuren en el correspondiente Diario de Sesiones son medidas
enteramente insuficientes, cuando en presencia de los representantes de los medios de opinin -y
consiguiente eco en los mismos-se daa gratuitamente el honor y prestigio de una persona en la
estima de sus conciudadanos con una impunidad que recuerda en exceso la vieja patente de
corso.
Esta divergencia, que lamentamos entre nuestra Constitucin y la Ley Fundamental de Bonn
explica que el Tribunal Constitucional, de una parte haya sentado la correcta doctrina de que esta
prerrogativa parlamentaria, en cuanto sustraccin al Derecho comn conectada a una funcin
jurdica ha de ser interpretada restrictivamente', y, de otra, no pueda extraer otra limitacin ante
los excesos verbales de los parlamentarios, que las que ya hemos mencionado, a saber, libertad tan
slo de emitir opiniones, en el desempeo de las funciones parlamentarias.
En suma, hoy no se cuestiona la ratio de la inviolabilidad, pero s el que en Espaa al amparo
de la misma pueda practicarse la injuria y la calumnia.
La inmunidad pareci, a los ojos de los juristas y de la generalidad de la opinin pblica, una
institucin sabia y prudente mientras conserv sentido su principal basamento: la seguridad y las
garantas que reclamaban y consagraban para s unos parlamentos primerizos, elegidos en trminos
de cierta precariedad, frente a Ejecutivos poderosos vinculados a un Rey constitucional que
pugnaba por conservar cuanto poda de su ancha prerrogativa.
Pero con la reafirmacin del Estado constitucional como un autntico Estado de Derecho, se
supera el conflicto histrico de legitimidades: el Rey deja de ser soberano y las propias Cortes
pasan a ser un rgano representativo, pero, a la par, constituido del Estado, a la vez que se
consagra la independencia efectiva del Poder judicial no slo frente al Rey sino tambin ante el
Gobierno. Al mismo tiempo el valor democrtico de la igualdad ante la ley supera su condicin de
principio antao formal para inspirar todo el status jurdico de los ciudadanos ante la lite poltica.
Como consecuencia de todo ello la lgica histrica de la inmunidad parlamentaria nos muestra una
imagen cada vez ms anacrnica. Su razn de ser se ha ido diluyendo con el cambio de las
circunstancias que la vieron nacer. En efecto, el Parlamento y la clase poltica que ocupa sus
escaos no slo ya no est amenazada por el Rey, sus ministros y sus jueces, sino que se convierte
en acreedora de miradas crticas de una opinin pblica, que -a la vista de ciertos excesos y casos
de corrupcin-ms que inmunidad demanda ejemplaridad en sus conductas.
De esta forma, la inmunidad empez a ser objeto de revisin doctrinal y de crticas desde muy
diversos crculos y Espaa no constituy excepcin. Durante la crisis de las democracias
parlamentarias europeas, en el perodo de entre guerras, se agudiz la preocupacin doctrinal por
los abusos que, en nmero harto desasosegante, se cometan al amparo de la inmunidad
parlamentaria. Hans Kelsen, afirm, sin reservas, que en el Estado moderno (la inmunidad
parlamentaria) carece de sentido, una vez afirmada la independencia del poder judicial; y ms an
en la democracia, en la que no existe una anttesis radical entre el gobierno y el parlamento; a lo
que sumar en otra ocasin el juicio de que si el parlamentarismo durante el largo perodo de su
existencia no slo no ha sabido merecer las simpatas de las grandes masas, sino todava menos de
los intelectuales, no ha sido ello ajeno al abuso del anacrnico privilegio de la inmunidad Pero
frente a la creciente crtica doctrinal, los parlamentarios se atrincheraron en su privilegio so pretexto
del peso de la tradicin.
Sin embargo, hay que constatar en esta materia un neto divorcio entre, de una parte, la actitud
de la clase poltica occidental, que tras la Segunda Guerra Mundial ha logrado que en el seno de la
mayor parte de las constituciones se conserve no solo la inviolabilidad sino tambin la inmunidad de
los parlamentarios y, de otro lado, la posicin de la mejor doctrina que juzga a esta ltima
anacrnica y carente de respetabilidad.
El artculo 71,3 CE establece que la competencia en las causas contra Diputados y Senadores
ser la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Las actuaciones procesales sern trasladadas al alto
Tribunal tan pronto como existan indicios fundados de responsabilidad penal de un parlamentario.
En esencia este fuero especial se resume en que llegado el caso de que la Cmara conceda el
correspondiente suplicatorio (que levanta la inmunidad) de uno de sus miembros, el mismo tan slo
podr ser encausado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que conoce del caso en primera
y nica instancia. Ello supone para el parlamentario cuya conducta se cuestiona:
1. El privilegio de ser enjuiciado por nuestro ms alto Tribunal de lo Penal.
2. La secuela de que por excepcin a la regla general se prescinde de la garanta del doble
grado de jurisdiccin que es habitual en el orden penal, segn consagra el art 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Esto, a juicio del Tribunal Constitucional, no constituye
un supuesto de inconstitucionalidad, dado que aunque (dicho precepto) es Derecho interno, no es
bastante por s mismo para crear recursos inexistentes, de forma que bien puede decirse que el
privilegio est contrarrestado por la imposibilidad de recurrir, llegado el caso, a una instancia
superior.
Sobre la situacin en que quedan los Diputados y Senadores funcionarios (en status de
servicios especiales) hasta que cesan en su condicin de parlamentarios se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional en su STC 19/1991, de 31 de marzo,
El artculo 67.3 CE dispone que no vincularn a las Cmaras las reuniones de parlamentarios
que se celebren sin convocatoria reglamentaria, no pudiendo ejercer sus funciones ni ostentar sus
privilegios.
Resumen Derecho Constitucional III Rodri Mar-2017
51
Este precepto parte tanto del viejo principio jurdico de que la convocatoria es un presupuesto
inexcusable para la constitucin de un rgano colegiado, como de una sana visin restrictiva de los
privilegios parlamentarios que existen, para garantizar la autonoma de las Cmaras y no los
excesos de los parlamentarios en su vida privada, al margen del ejercicio de sus funciones. Su
principal contenido consiste en aclarar algo notorio: que la inviolabilidad no ampara al Diputado o
Senador que participe en reuniones informales en lo que respecta a las opiniones que vierta en
ellas.
El art. 72.l CE dispone que las Cmaras "establecen sus propios Reglamentos, aprueban
autnomamente sus presupuestos y, de comn acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las
Cortes Generales". Asimismo, que "los Reglamentos y su reforma sern sometidos a una votacin
final sobre su totalidad, que requerir la mayora absoluta de cada Cmara". Estamos en presencia
de un precepto constitucional que contempla los llamados privilegios -o prerrogativas-colectivos de
las Cmaras, complementarios de aquellos otros, de fundamento tambin institucional, pero de
plasmacin ms individual, a que se refiere el art. 71 CE.
Estas prerrogativas colectivas de las Cmaras son expresin de la autonoma funcional que la
Constitucin reconoce a sendas Cmaras parlamentarias. En efecto, esta autonoma del Congreso y
del Senado contiene tres clsicas facetas: la autonoma reglamentaria ("las Cmaras establecen sus
propios reglamentos"), la autonoma presupuestaria, y, finalmente, la autonoma de personal'.
A travs de la autonormacin tienen las Asambleas parlamentarias asegurado el mbito de
independencia de que precisan para el desempeo de sus importantes funciones.
2.1. Introduccin
El adecuado funcionamiento de los rganos internos de las Cmaras es exigible para que sus
acuerdos y las normas que en las mismas se aprueban sean vlidos.
En las Cortes Generales es preciso distinguir, en el terreno estructural, tres planos:
a) Estructura bicameral (Congreso y el Senado).
b) rganos de gobierno de las Cmaras, la Mesa y su Presidente;
e) rganos de actividad de las Asambleas, fundamentalmente el Pleno y las Comisiones.
El art. 72.2 CE, primer inciso: "Las Cmaras eligen a sus respectivos Presidentes y los dems
miembros de sus Mesas"; as como al art. 75.1: "Las Cmaras funcionarn en Pleno y por
Comisiones"; sin perjuicio, claro est, del conjunto de disposiciones de valor organizativo que la
Constitucin establece en diversos apartados de sus arts. 72 a 80.
El art 75. 1 CE consagra la distincin Pleno - Comisiones, entendidos como rganos de trabajo
de las Cmaras.
A) El Pleno
Es obviamente en una Cmara el rgano formado por la totalidad de sus miembros.
El Pleno aparece a los ojos de la ciudadana como el rgano de la Cmara dotado de mayor
legitimidad, tanto por ser el ms representativo, puesto que hasta la ms menuda fuerza poltica
que haya obtenido algn escao tiene presencia en l, como por ser el ms solemne y aqul cuya
actividad tiene, en principio, mayor publicidad y eco entre la opinin pblica.
No olvidemos que el art, 80 CE dispone que Las sesiones plenarias de las Cmaras sern
pblicas, para admitir como nica excepcin el acuerdo en contrario de cada Cmara, adoptado
por mayora absoluta o con arreglo al Reglamento; la experiencia acredita que de tan excepcional
supuesto no se acostumbra a hacer uso.
Algn sector de la doctrina insiste en subrayar la idea de que el Pleno, en realidad, ms que
un rgano diferenciado en la estructura compleja de cada Cmara, es la Cmara misma que como
tal ejerce unas determinadas funciones y competencias sealadas constitucional y
reglamentariamente Pero estos mismos autores han de aceptar que tcnico jurdicamente el Pleno
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es el conjunto de los miembros de la Cmara, pero constituidos formalmente como tal Pleno. Esta
visin formal del Pleno es de la que parte nuestra Constitucin cuando en su art. 67.3 establece que
Las reuniones de parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria no vincularn a
las Cmaras y no podrn ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios, lo que por lo dems es
coherente con lo dispuesto en el art 79.1 CE. Luego es lgica la previsin del art 75 1, conforme al
cual las Cmaras funcionarn en Pleno y en Comisiones; se trata de rganos de trabajo que
precisan de ser convocados debidamente y gozar del preceptivo qurum para poderse considerar
debidamente constituidos.
Apuntar, por ltimo, que tanto el Reglamento del Congreso como del Senado se han reformado
en fechas recientes para permitir el voto de forma telemtica en causas justificadas (enfermedad
grave, embarazo, maternidad o paternidad)
B) Las Comisiones
Son expresin del principio de divisin del trabajo, que, aunque a veces se vincula a los
orgenes de la revolucin industrial, ya fue por Platn como un axioma bsico sobre el que asentar
la estructura funcional de su Repblica.
Hoy las Comisiones parlamentarias consisten en reuniones formales y restringidas de un
determinado nmero de Diputados o Senadores, a fin de llevar a cabo una labor de instruccin o
preparacin de las decisiones a adoptar por los Plenos, asumiendo una capacidad decisoria en
ciertos casos, entre los que destacan aqullos en que proceden a la discusin y aprobacin directa
de proyectos legislativos, sin la ulterior intervencin del Pleno.
A medida que se ensanch, con la llegada del Estado de Bienestar, el nmero de competencias
que asuman los Poderes Pblicos y se incrementaba en proporcin gigantesca la tarea legislativa
de las Cortes, el Pleno de las Cmaras, por mucho que quisiera agilizar sus debates, se mostr, en
todas las latitudes occidentales, plenamente incapaz de digerir aquella avalancha de trabajos
legislativos y de control que deparaba un Estado que haba abandonado el pasivo principio laisser
faire, laisser passer, del primer liberalismo. Pero no slo el grueso volumen del trabajo a despachar
pona en insuperable aprieto los Plenos parlamentarios, sino que el carcter cada vez menos
genrico y ms tcnico de las materias a tratar demandaba transferir su anlisis a rganos ms
reducidos y especializados. As, las Comisiones cada vez seran ms una realidad forzosa, y
ciertamente estaban llamadas a alcanzar el mximo protagonismo si el Parlamento aspiraba a evitar
que su campo de poder fuera total y progresivamente invadido, hasta el ms recndito rincn, por
el Gobierno y su Administracin.
En la prctica parlamentaria hay dos tipos de Comisiones
a) Las Comisiones permanentes (de vida estable, con independencia de los temas que en cada
momento aborden).
Las ms relevantes son las legislativas, pero junta a ellas conviven otras de diversa naturaleza,
generalmente relacionada con asuntos propios de la Cmara.
Las Comisiones permanentes legislativas, en algunos pases se corresponden con exactitud a
los diversos Departamentos Ministeriales que configuran la Administracin Central del Estado; en
otros, como es el caso hoy de Espaa, las Comisiones legislativas permanentes con frecuencia
cubren reas que abarcan ms de un Ministerio.
Actualmente en nuestro Congreso de los Diputados las Comisiones permanentes legislativas son
diecisiete, mientras que las permanentes no legislativas son ocho. La correspondencia no es plena
entre las Comisiones del Congreso y las del Senado, lo que sin duda tiene cobertura formal en la
autonoma de las Cmaras, pero resulta escasamente funcional, por lo que sera de desear que,
como ocurre en algn otro sistema bicameral, nuestras Comisiones de la Cmara Baja tuvieran
preciso trasunto en la Cmara Alta.
Constatemos que la propia Constitucin, en su art. 75.2, reconoce las Comisiones legislativas
permanentes e incluso establece que las Cmaras podrn delegar en ellas la aprobacin de
proyectos o proposiciones de ley; no obstante, el Pleno podr recabar en cualquier momento el
debate y votacin de cualquier proyecto o proposicin de ley que haya sido objeto de esta
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delegacin. No estamos en presencia de rganos de actividad reservada para situaciones ms o
menos excepcionales.
b) Las Comisiones especiales (formadas en funcin del estudio o discusin de un asunto
concreto, de modo que se extinguen al cumplir su fin), presididas por lo que puede llamarse el
principio de la ocasionalidad.
En la realidad cotidiana, muchas Comisiones prescinden de diputados expertsimos dado que,
por primar frecuentemente el criterio de la mayor o menor incondicionalidad de los mismos a la
direccin de sus respectivos partidos, estos optan, en ocasiones, por proponer en su lugar otros
parlamentarios dotados, de la sumisin ms absoluta a las consignas que reciben bien del Gobierno
(en los partidos que sostienen al Ejecutivo), bien de la cpula de aquellos partidos que ejercen la
oposicin. Y es que siendo sobradamente sabido que la partidocracia valora ms la lealtad frrea
que los conocimientos, son precisamente las Comisiones parlamentarias especializadas en escenario
donde el sistema paga tan caro precio por la visin exclusivamente vertical que suelen tener los
partidos de entender la vida poltica.
Sobre la designacin de los miembros de las Comisiones hemos de constatar que se lleva a
cabo libremente por los Grupos Parlamentarios que configuran la Cmara, sin intervencin de los
rganos de gobierno de la misma. A estos Grupos les corresponde facilitar los nombres de sus
miembros que van a ocupar los puestos que les corresponden en el seno de la Comisin de que se
trate, as como designar para cada sesin los suplentes que tengan a bien de aquellos de sus
parlamentarios miembros de una Comisin que no asistan.
El nmero de comisionados que corresponde a cada Grupo se establece en funcin al criterio
de la proporcionalidad, es decir, segn la importancia numrica de cada uno de ellos, por la Mesa
de la Cmara, oda la Junta de Portavoces. Los miembros del Gobierno podrn asistir a las
reuniones de las Comisiones, con voz, pero slo dispondrn de voto en aquellas Comisiones de las
que eventualmente sean miembros.
La direccin de los trabajos de la Comisin se asume por su Mesa, que, a su vez, encabeza un
Presidente. La eleccin y funciones de ambos rganos se establecen reglamentariamente conforme
a criterios bsicamente anlogos a los que rigen para la Mesa y la Presidencia de la Cmara.
Tambin en las Comisiones la Mesa est asistida tcnicamente por un Letrado.
Las sesiones de las Comisiones tienen una menor publicidad que las del Pleno, ello responde en
parte a la menor capacidad de las salas donde se celebra la reunin, pero tambin a otros criterios
que se dejan entrever en los respectivos Reglamentos de las Cmaras. En cualquier caso, hay que
recordar que, de ordinario, pueden presenciar sus debates los representantes de los medios de
comunicacin debidamente acreditados al efecto.
El nmero de miembros de una Comisin vara en funcin de ciertas circunstancias, pero, por lo
general, se sita entre 25 y 40, encontrndose habitualmente cerca de esta ltima cifra para
permitir que todos los Grupos Parlamentarios gocen al menos de un miembro por Comisin, Como
un rgano de tal dimensin no es muy operativo para ciertos trabajos conducentes a redactar un
informe, cuando alcanza la cota de unos veinte miembros se convierte en inoperante y ha de elegir
en su seno un subcomit. A tal efecto, los Reglamentos prevn la figura de la Ponencia, que es un
subcomit de estructura plural pero ms reducida (en la prctica, del orden de unos siete
miembros), cuyos integrantes no pueden pertenecer a un slo Grupo.
Las sesiones de las Ponencias son secretas y dado su reducido nmero de componentes la
reserva se suele respetar, pues es fcil intuir casi siempre de dnde provienen las filtraciones que
puedan llegar a darse. Este trabajo discreto permite a los ponentes dialogar con confianza acerca
de las enmiendas sobre las que prioritariamente desean centrar bien los esfuerzos de dilogo en
pro de un acuerdo o, bien en su defecto, el debate pblico en Comisin o incluso en Pleno;
realmente el carcter secreto de los trabajos de las Ponencias facilita acuerdos que difcilmente
llegaran a alcanzarse ante los ojos y odos de los periodistas. La debida publicidad, ms que
desaparecer, queda as confiada a las fases de trabajo parlamentario posterior en Comisin y/o en
Pleno.
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De lo anterior se deduce que la mayor parte de los trabajos parlamentarios y, desde luego, los
de ndole legislativa se desenvuelven en tres escalones: Ponencia, Comisin y Pleno, niveles stos
que a su vez volvern a recorrerse de nuevo si la materia debe ser conocida tambin por la otra
Cmara,
La importancia que nuestro texto constitucional concede a las Comisiones parlamentarias es tal
que se refiere a ellas, no slo en el citado y transcendente caso en que ejercen plenamente por
delegacin la funcin legislativa (art 75.2), sino tambin;
El art. 76, que autoriza las Comisiones parlamentarias de investigacin.
El art. 109, que posibilita que stas puedan recabar, a travs de sus Presidentes, la
informacin y ayuda que precisen del Gobierno y de sus Departamentos y de cualesquiera
autoridades del Estado y de las Comunidades Autnomas.
El art 151,2, que regula la intervencin de la Comisin constitucional del Congreso en la
elaboracin de los Estatutos de Autonoma que se tramiten a su amparo.
Los arts 74.2 y 167.1 que se refieren a sendos supuestos de Comisiones mixtas y paritarias
Congreso-Senado.
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
A la hora de redactar el art 66. 1 CE (las Cortes representan al pueblo espaol) ms que
describir una funcin de las Cortes, constatan un dato central y definitorio de su naturaleza, el ser
representativas del Pueblo o Nacin espaola, a quien el Prembulo, reconoce como titular de la
soberana,
Sin embargo, la democracia basada en el principio de representacin no concibe sta como
algo sustancialmente etreo y pasivo. La esencia de la representacin poltica no consiste
exclusivamente en actuar en nombre de otro, sino, sobre todo, en dar presencia a un ser no
operante, es decir, en convertir en presente y operativa a esa persona moral y cuasi mtica, que es
la Nacin. Esto conlleva toda otra serie de subfunciones, entre las que cabe citar:
a) Contribuir a la integracin poltica de una sociedad pluralista
b) Institucionalizar ese fenmeno natural en toda sociedad, por primitiva o sofisticada que esta
sea, que es el poder poltico
c) Dotar de una importante fuente de legitimacin al poder poltico, sin perjuicio de la
concurrencia de otras fuentes de legitimacin; y
d) Dar entrada y procesar las demandas de los diversos colectivos sociales, para desestimar
unas y atender otras.
Es obvio que nuestro constituyente, tras reflejar como dato definitorio la condicin
representativa de las Cortes en el art 66.1, no deduce en dicho apartado, las mencionadas
funciones inherentes, que son ms propias de la rbita universitaria, sino que sigui el criterio de
relacionar las competencias de las Cortes en el apartado 2 del propio art 66, conforme al cual Las
Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la
accin del Gobierno y tienen las dems competencias que les atribuya la Constitucin. As hay
cuatro captulos competenciales que la Constitucin reconoce a las Cortes, el ltimo de los cuales es
un enunciado abierto, que consecuentemente permite abarcar otras competencias que les atribuya
la Constitucin.
Si bien ciertas funciones bsicas son comunes a todos los Parlamentos, no sucede otro tanto
con determinadas competencias puntuales que unas Constituciones reconocen a sus Cmaras,
mientras otras no lo hacen. Ello impide hablar de una clasificacin general o universal de las
funciones parlamentarias. No obstante, buena parte de la doctrina tiende a clasificarlas conforme a
dos grandes criterios:
- Naturaleza o contenido de las funciones: jurdicas, polticas, financieras, jurisdiccionales,
nombramientos miembros relevantes del Gobierno o su ratificacin.
- Segn asuman la funcin sendas Cmaras -en solitario o en colaboracin-. en los sistemas
bicamerales.
Por supuesto toda funcin que se confa por la Constitucin a las Cortes Generales ha de
desempearse por stas desde su condicin de poder constituido y por ende sujeto al respeto de
cuanto dispone la Constitucin. Ahora bien, hablamos de funciones jurdicas para referirnos a las
Nos referimos a aqullas en que las Cortes, lejos de aparecer como un rgano productor de
normas jurdicas, se muestran a los ojos del observador como una instancia que controla o
complementa decisiones polticas del Gobierno y que eventualmente concurre a la composicin de
rganos esenciales de la estructura del Estado.
A) Concepto de funcin de control.
Nuestra Constitucin asume la tradicin constitucional demo liberal, conforme a la que, junto a
un Gobierno que dirige la poltica interior y exterior del pas, se sita un Parlamento que controla a
quienes gobiernan.
Por control se puede entender tanto inspeccin, fiscalizacin, intervencin, como dominio,
mando y preponderancia. La distincin es muy significativa cuando trasladamos la nocin de
control a la rbita del Derecho constitucional. Ciertamente por control parlamentario sobre el
Gobierno cabe entender, de un lado, la actividad de inspeccin y verificacin sobre la actuacin del
Poder ejecutivo, con la diversidad de iniciativas parlamentarias que, como veremos, ello puede
generar; ste es en nuestra opinin el contenido esencial del control parlamentario. Pero, de otro,
existe la acepcin de mando, que permite incluir bajo el trmino el estudio de la capacidad del
Parlamento de decidir quin ha de gobernar, mediante la investidura, o de ordenar el cese del
Gobierno, a travs de la retirada de la confianza
B) Actos de control parlamentario como inspeccin.
Ambas Cmaras verifican si se ha producido una correcta orientacin de la accin del Gobierno
y de la Administracin del Estado, que encabeza, al servicio de los intereses generales, con
diligencia, sentido de la oportunidad y respeto al principio de legalidad, A tal fin el Congreso y el
Senado disponen de un haz de posibilidades:
El curso al Gobierno de las peticiones recibidas. Conforme a lo dispuesto en el art 77 CE
las Cmaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas por escrito que discrecionalmente
remiten o no al Gobierno. ste queda obligado a explicarse sobre su contenido, siempre que las
Cmaras lo exijan.
3.3. Bis. Los presupuestos Generales del Estado (Apd. 2.3, cap. XXIII)
A) Concepto.
El art. 134 2 CE define los Presupuestos tendrn carcter anual, incluirn la totalidad de los
gastos e ingresos del sector pblico estatal y en ellos se consignar el importe de los beneficios
fiscales que afecten a los tributos del Estado,
Ninguna ley suelen aprobar las Cmaras parlamentarias a lo largo del ao de la trascendencia
de los Presupuestos (y sus leyes anexas) y adems con mayor premura y limitaciones
Hace aos que en Espaa, como en el resto de las democracias occidentales, el Presupuesto
dej de ser preferentemente un instrumento de control jurdico, para convertirse en una previsin
cifrada de ingresos y gastos pblicos, que lleva implcito el programa anual de actuacin del
Gobierno, la Seguridad Social y toda una serie de Entes Pblicos, incluyendo las llamadas
Administraciones independientes
La Ley de Presupuestos, lejos de ser expresin del equilibrio entre Cortes y Gobierno, es la
mejor prueba del predominio real de que hoy goza ste. De otra parte, nos parece realista
encontrar consuelo ante el desequilibrio en que se ve sumergido el Parlamento, frente al poderoso
Gobierno, en cada Ley de Presupuestos con algunas reflexiones: La Legislacin ordinaria en
ocasiones determina grandes gastos pblicos en tal forma que resulta tan importante o ms que los
propios Presupuestos; en Gran Bretaa hace ya lustros en que se ha aceptado que ms importante
que abordar el imposible objetivo de desmenuzar en los Comunes los tomos y tomos que
configuran los Presupuestos es centrarse a debatir la declaracin anual que con tal motivo hace el
Gobierno en la Cmara sobre la poltica econmica a seguir y ese debate si resulta hacedero; si el
control apriorstico de las partidas presupuestarias desborda cualquier capacidad parlamentaria, no
hacen falta, sin embargo, cualidades hercleas para hacer un seguimiento pormenorizado de ciertos
gastos desde las Cmaras y ah si quedar el Gobierno a tiro de las preguntas y otras medidas de
control parlamentario que podrn ejercer los parlamentarios de la oposicin; ciertamente esto ser
a posteriori, pero dentro del mismo ao.
Claro que todo ello son consuelos menores. El Parlamento que sabe bien que ha perdido en las
ltimas dcadas, en casi todos los campos, relevancia frente al Gobierno, ve precisamente en el
capital terreno financiero que, por mucho que la oposicin se esfuerce, ha de asistir
irremisiblemente a la crisis de los principios presupuestarios del primer liberalismo, o, al menos, a
una constante erosin de ellos. Las Cmaras carecen de estructura, medios y expertos para aspirar
a ms en un campo cada vez ms dominado por la tecnocracia financiera que habita en los
Ministerios econmicos y en el Banco emisor.
Ciertamente, la oposicin parlamentaria poco ms podr hacer respecto del Presupuesto que
dejar constancia de algunas crticas globales ante los odos de la opinin, lo que puede no ser poco.
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Pero sta ya es materia que nos invita a hacer alguna breve referencia sobre el procedimiento de
confeccin y aprobacin de los Presupuestos.
B) Anualidad.
Los Presupuestos tienen carcter anual segn deja sentado el artculo 134 1 CE; una previsin
que se complementada en el apartado cuarto de ese mismo precepto al establecerse que si la Ley
de Presupuestos no estuviera aprobada antes del primer da del ejercicio econmico
correspondiente, se considerarn automticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio
anterior hasta la aprobacin de los nuevos. La temporalidad anual, de los Presupuestos es una
nota comn de los mismos en el ancho campo del Derecho comparado
Se plantea, en la prctica, sin embargo, el problema de que ciertos planes de inversiones en
infraestructuras, de reindustrializaciones sectoriales, etc., acostumbran a tener duracin superior a
la anual y, aunque ello pueda parecer un sacrilegio jurdico, se acepta de ordinario que los
presupuestos se adapten a los parmetros del Plan. La excepcin puede producirse cuando el
cambio de mayora parlamentaria y, consecuentemente de Gobierno, conlleva la revisin de tales
Planes con motivo de o al margen de los Presupuestos,
El Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de la anualidad es aplicable, por
analoga, a los Presupuestos de las Entidades Locales
C) Elaboracin y aprobacin.
El art. 134 CE dispone que al Gobierno le corresponde la elaboracin de los Presupuestos y a
las Cortes Generales su examen, enmienda y aprobacin aadindose la previsin temporal de
que el Gobierno deber presentarlos ante el Congreso de los Diputados al menos tres meses antes
de la expiracin de los del ao anterior
Distingue claramente nuestra Ley de leyes, por tanto, entre elaboracin de los Presupuestos, y
su examen, enmienda y aprobacin, funciones encomendadas a iganos diversos, Gobierno en el
primer caso, Cortes Generales en el segundo.
Elaboracin: No se trata simplemente de que la iniciativa legislativa se reconozca al Gobierno
Hay algo ms: Se excluye de la iniciativa legislativa, en materia presupuestaria, a todo rgano que
no sea el Gobierno. La causa de ello no constituye misterio, tan slo el Gobierno, apoyado en la
Administracin Pblica que encabeza, dispone de la capacidad de direccin poltica, de los estudios
y clculos tcnicos de todo orden que son precisos para cifrar los ingresos y gastos del Estado.
Examen, enmienda y aprobacin por las Cortes: La funcin de examen es la de menor
contenido jurdico. Dado que Proyecto de Ley de Presupuestos debe tramitarse en ambas Cmaras
en un plazo total de no ms de tres meses, resulta explicable que estemos ante un proyecto que
gozar de preferencia en la tramitacin con respecto a los dems trabajos de la Cmara (art.
133,2 RCD), Pero esta urgencia se traduce en la prctica en una limitacin sustancial a la capacidad
de examen del proyecto de Ley de Presupuestos, nada desdeable dada la extremada extensin del
mismo.
Mayor relieve reviste la capacidad de ambas Cmaras de formular enmiendas, que tropieza con
la limitacin, habitual en el Derecho constitucional contemporneo, que consagra el art, 134.6 CE:
Toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos
presupuestarios requerir la conformidad del Gobierno para su tramitacin
El anterior precepto constitucional se encuentra desarrollado en los Reglamentos
parlamentarios, As el art. 133 RCD dispone que Las enmiendas al Proyecto de Ley de
Presupuestos Generales del Estado que supongan aumento de crditos en algn concepto
nicamente podrn ser admitidas a trmite si, adems de cumplir los requisitos generales, suponen
una baja de igual cuanta en la misma Seccin; asimismo, que Las enmiendas al Proyecto de Ley
de Presupuestos que supongan minoracin de ingresos requerirn la conformidad del Gobierno para
su tramitacin
Como las enmiendas pueden ser sobre la Totalidad (solicitando la devolucin del proyecto al
Gobierno) o sobre Secciones, pueden propiciar debates generales de poltica econmica y quizs
Las Cortes Generales como centro, al menos terico, de la vida poltica en un sistema
parlamentario acumulan funciones de difcil clasificacin en los moldes o tipos acuados por la
doctrina, pero que sin embargo no se pueden desconocer. Una primera reflexin nos permite
comprender que dada la potestad legislativa de las propias Cortes, stas se encuentran en posicin
ptima para adjudicarse, de vez en vez, nuevas funciones, Es innegable que los tiempos del
asamblesmo revolucionario de inspiracin francesa pasaron con tal desprestigio que no es
profetizable su retorno; y tampoco cabe dudar de que el nuevo eje de la dinmica poltica se
encuentra en el Gobierno. Pero todo ello no debe hacernos creer que los Parlamentos, sobre todo
en pocas ayunas de mayoras absolutas frreamente disciplinadas, no puedan sumar nuevas
funciones, para recabar protagonismo poltico o para que emanen de su seno nombramientos de
quines han de ocupar cargos de especial significacin poltica
A) Funciones de direccin poltica.
La doctrina parece inclinada a incorporar la prctica totalidad de estas facultades en una
genrica funcin de direccin poltica Consistira sta en la actividad desplegada por las Cortes para
determinar los objetivos de la poltica nacional y elegir los medios idneos de cara a lograrlos.
Sobre el papel no hay duda de que ello es as, tanto en muchas proposiciones no de ley y mociones
diversas , como en ciertos nombramientos, e incluso en el desempeo de la actividad legislativa,
aunque nosotros nos resistimos a ver como naturaleza ltima de estos actos parlamentarios la
citada de direccin poltica, entre otras causas, porque ello casi nunca es realista, dada la sumisin
habitual de las Cmaras a su disciplinada mayora regida desde el Gobierno, autntico director de la
orquesta parlamentaria y de la meloda poltica nacional, De todas formas admitimos que para no
pocos autores las funciones que abordamos en este apartado 3.4, deben considerarse como de
direccin poltica y, en cierta medida y en determinados casos -desde luego, no siempre-, pueden
estar cargados de razn
Obviamente en este cajn de sastre, que, para desesperacin de juristas exquisitos, hemos
dado en llamar Otras funciones, nos abstendremos de tratar las que acabamos de mencionar y
nos centraremos en nombramientos, relaciones con la Corona y acusacin por traicin o delitos
contra la seguridad del Estado del Presidente y los dems miembros del Gobierno.
B) Nombramientos.
Las razones por las que la Constitucin confa a las Cmaras parlamentarias ciertos
nombramientos de particular relieve no son entendibles en el marco de la funcin de control,
Se trata de una funcin poltica de las Cortes Generales con la que se busca que ciertos altos
dignatarios no sean nombrados por el Gobierno o por mera cooptacin en el seno de las respectivas
instituciones. Dada la particular representatividad de las Cmaras y la mayora cualificada que se
suele exigir a estos efectos, se busca respaldar tan significados nombramientos con la especial
legitimidad democrtica que emana de las Cortes y, a la par, se espera que esta clase de
nombramientos recaiga en personalidades de prestigio, que pueden ser objeto de un consenso para
confiarles especiales responsabilidades. Desafortunadamente, estos buenos propsitos se ven, con
ms frecuencia de la deseada, desvirtuados por la mecnica de los cupos, a que son tan adictos los
partidos para nombrar personas incondicionales con independencia de que estn o no hurfanas de
prestigio profesional.
Son sustancialmente las relacionadas con el status del Rey. A ellas hemos de aadir que,
conforme al art. 63.3 CE corresponde a las Cortes Generales "declarar la guerra y hacer la paz", se
ha de acometer por nuestro Parlamento en sesin conjunta de sus Cmaras por imperativo del art.
74.1 CE.
Segn precepta el art. 72.2 CE, las sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del
Congreso y se regirn por un Reglamento -an a estas alturas inexistente de las Cortes Generales
aprobado por mayora absoluta de cada Cmara.
1. INTRODUCCIN.
Puede comprobarse que los sentidos del verbo gobernar se reconducen bsicamente a dos:
Mandar con autoridad y dirigir; pero el trmino Gobierno, en el lenguaje jurdico-pblico, tiene ms
de una acepcin. Hemos de anotar, al menos, tres:
a) Como organizacin esencial del Estado.
b) Como sinnimo de Poder ejecutivo.
e) Como rgano colegiado.
De este ltimo sentido del trmino Gobierno es del que parte nuestra CE en su Ttulo IV.
No hay que olvidar, sin embargo, que est admitido entre nosotros, utilizar coloquialmente la
expresin el Ejecutivo, como sinnimo del Gobierno.
Es posible intentar la inclusin de las principales formas de gobierno en algunos modelos para
facilitar el captar las ideas bsicas que caracterizan los tipos fundamentales de Gobierno.
2.2. El principio de responsabilidad poltica del Gob. ante las Cortes Generales (**)
A) Introduccin.
De todos los elementos caractersticos del sistema parlamentario, si tuviramos que calificar a
uno como elemento eje, deberamos sin duda destacar el principio de responsabilidad poltica del
Gobierno ante el Parlamento,
La evolucin del juego de las instituciones polticas britnicas supone que los miembros del
Gabinete le van substrayendo progresivamente poder poltico a un Rey, cuya prerrogativa se vaca
poco a poco. Si las decisiones son del Gabinete y sus componentes, es natural que sean ellos
quienes busquen apoyo del Parlamento para su poltica. Por imperativos de la prctica poltica, los
gobernantes ingleses comprendieron que, aun ms que al Rey, haban de cuidar al Parlamento, sin
cuyo respaldo no podan legislar, obtener recursos financieros para sus proyectos polticos, ni
desarrollar su poltica sin sobresaltos parlamentarios. El cultivar a las Cmaras, y especialmente a
los Comunes era bsico para cualquier buen gobernante britnico; haba que saberse ganar la
confianza de los parlamentarios.
A su vez, el Parlamento no poda ya responsabilizar de una poltica que no estimaba acertada a
un Rey, que saba bien que no era su autor. Era natural considerar responsable al Premier, a todo
El artculo 98.1 CE declara solemnemente que El Gobierno se compone del Presidente, de los
Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los dems miembros que establezca la ley
En nuestra opinin este precepto, en ninguno de sus apartados, obliga en absoluto a que la
reestructuracin, fusin o divisin de los Ministerios sea materia de reserva de ley, como buena
parte de la doctrina sostiene amparndose en algunas interpretaciones formuladas en el proceso
constituyente por algunos parlamentarios.
Previstos expresamente, como conocemos, en el art. 98.2 CE, constituyen la base del Gobierno
y, a la par, el generalato de la Administracin Pblica. No slo la Constitucin no especfica, el
nmero y rtulo de los Ministerios, sino que tampoco exige el art 98. 1 CE que su creacin, fusin,
o desaparicin se tenga que hacer por Ley. Segn el art. 2.2.j) de la Ley del Gobierno es soluble
mediante Real Decreto de la Presidencia del Gobierno.
El Ministro de la Presidencia acta como Secretario del Consejo de Ministros. Los Ministros, en
principio, tienen una doble condicin, puesto que son tanto miembros del Gobierno como Jefes de
sus respectivos Departamentos Ministeriales, lo que a su vez entraa la direccin del mismo; es
decir, desempean funciones polticas de gobierno y funciones ms propiamente administrativas.
Ahora bien, adems de los Ministros titulares de un Departamento, podrn existir Ministros sin
cartera, a los que se atribuir, en su caso, la responsabilidad de determinadas funciones
gubernamentales
El art. 4.1 LG afirma que los Ministros, como titulares de sus Departamentos, tienen
competencia y responsabilidad en la esfera especfica de actuacin, y les corresponde el ejercicio de
las siguientes funciones
Los Vicepresidentes
Estamos ante una figura que a la luz de la letra del art 98.1 CE, en su caso, es simplemente
potestativa. Es decir, la existencia o no de uno o varios Vicepresidentes queda a la libre voluntad
del Presidente de Gobierno
Sus competencias dependen tambin del criterio del Presidente y el art, 3,1 LG as lo reconoce
al disponer que al Vicepresidente o Vicepresidentes, cuando existan, les correspondern las
funciones que les encomiende el Presidente.
Los Vicepresidentes suplen, por su orden, al Presidente del Gobierno en el desempeo de sus
funciones, en casos de vacante, ausencia o enfermedad,
Podemos distinguir entre, de un lado, el supuesto de una Vicepresidencia en estado puro, es
decir, descargada de cualquier otra funcin que las que ms o menos espordicamente le delegue
el Presidente y las aludidas de suplencia y, de otro, los casos de Vicepresidentes que suman a tal
condicin la de Ministros al frente de un Departamento; esta ltima prctica es la que se observa en
Espaa al redactar estas lneas.
Los dems miembros que establezca la Ley
Su precedente radica en la Disposicin Final primera del Real Decreto 1558/1977, de 4 de julio,
en el contexto de la formacin del primer Gobierno dotado de legitimidad democrtica, en que se
crean los Secretarios de Estado, segn se dice en la Exposicin de Motivos, como figura intermedia
entre el Ministro y el Subsecretario
Sin embargo, stos no han alcanzado, desde que est vigente la Constitucin de 1978, en
ningn momento, la condicin de miembros del Gobierno. Sern rganos de colaboracin muy
cualificados del Gobierno, pero no miembros, si bien su importancia destaca sobre el resto de
rganos de colaboracin y apoyo en virtud de su fundamental misin al frente de importantes
parcelas de actividad poltica y administrativa, lo que les convierte, junto con los Ministros, en un
engarce fundamental entre el Gobierno y la Administracin. El Secretario de Estado no es
polticamente responsable de la actividad de ningn sector de la Administracin, por mucho que su
Ministro delegue en l amplias atribuciones, la responsabilidad poltica seguir, con Secretario de
Estado o sin l, residenciada en el Gobierno.
El Gobierno se caracteriza por que responde a una naturaleza y a unos principios, que son:
- 1. Es un rgano de direccin: Lejos de concebirse por nuestro texto constitucional como un
rgano exclusivamente ejecutivo de decisiones, est fundamentalmente entendido por la Lex
Superior como un rgano de direccin (art 97 CE), lo que se compatibiliza sin disfuncionalidad
alguna, con la labor de liderazgo que al frente del Gobierno corresponde a su Presidente (98.2 CE).
- 2. Es un rgano colegiado: Como todo cuerpo colegial opera mediante la adopcin de
acuerdos tras la pertinente deliberacin de sus miembros, tras la cual debe alcanzarse la adopcin
de un acuerdo. Es prctica ordinaria en los Consejos de Ministros de cultura poltica democrtica
que tales acuerdos se alcancen por consenso y, consecuentemente, rara vez el Presidente del
Gobierno somete una cuestin a votacin; la funcin coordinadora quele confa el art. 98,2 CE debe
permitirle impulsar el dilogo entre sus Ministros, limar asperezas y buscar zonas de encuentro
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entre posibles criterios confrontados de algunos miembros del Gobierno. Ahora bien de llegarse, en
su caso, a que se cristalicen posiciones diversas en el seno del Consejo, la posicin final del mismo
ser la de su Presidente y quien se considere en minora deber optar por guardar silencio, aceptar
lo acordado o, en otro caso, presentar su dimisin, pues no hay una tercera va dotada de
coherencia, dado que el discrepante, como veremos, necesariamente responder con carcter
solidario del acuerdo en cuestin La preeminencia del Presidente es tan sustancial en nuestro
sistema poltico que hemos de coincidir con el profesor Aragn en que el mismo es calificable de
parlamentarismo de Presidente de Gobierno, o si se quiere un parlamentarismo presidencial (no de
gabinete), lo cual slo sera patolgico si degenerase en un parlamentarismo presidencialista
incompatible con la Monarqua y hurfano de los contrapesos de que est dotado el
presidencialismo norteamericano
- 3. Cada Miembro del Gobierno (salvo que se trate de un Vicepresidente o Ministro sin cartera)
tiene una competencia propia al frente de un Departamento de la Administracin. Esta
competencia especfica es compatible con el carcter de colegialidad. Hay por tanto tareas, actos,
disposiciones y pautas de direccin poltica que se adoptan colegiadamente. Pero, a la par, hay
funciones propias de cada Ministro, por ello el ltimo inciso del art 98 CE reza: sin perjuicio de la
competencia y responsabilidad directa de (los miembros del Gobierno) en su gestin
La responsabilidad criminal es individual a la luz del art 102.1 CE. Otro tanto sucede, llegado el
caso de deducirse alguna responsabilidad civil.
De otro lado, la responsabilidad poltica por su gestin poltica o administrativa puede, en todo
momento, exigrsela directamente a cualquier miembro del Gobierno su Presidente, dada la libertad
de cesarlos que le reconoce el art, 100 CE. Pero el Congreso de los Diputados no puede exigir tal
responsabilidad poltica individualmente a uno o a varios Ministros,
- 4. El Gobierno es por su propia naturaleza un rgano responsable El art, 108 es breve y claro:
El Gobierno responde solidariamente en su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados Ello
incluye, por supuesto, los actos del Rey que es irresponsable y que consiguientemente son objeto
de refrendo. La Constitucin, por un lado, reserva al Presidente del Gobierno (como rgano
unipersonal) el ser sujeto pasivo de la mocin de investidura, el plantear y ganar la cuestin de
confianza y el superar o no el trance de una mocin de censura; pero, de otra, en estos dos ltimos
casos si el Congreso retira su confianza al Presidente del Gobierno se entiende que se la niega a
todo el Gobierno (como rgano colegiado) y por tanto ha de cesar dicho Gobierno cuya confianza
parlamentaria disfrutaba. El art 114.1 CE as lo dispone: Si el Congreso niega su confianza al
Gobierno, ste presentar su dimisin al Rey.
Aunque, cabe en nuestra prctica parlamentaria la tramitacin y votacin de una mocin de
reprobacin a un Ministro, lo cual es lgico a la luz de los arts 66 .2 y 98. 2, infine CE, ste no es
propiamente un caso de exigencia de responsabilidad poltica estrictu sensu.
1. EL NOMBRAMIENTO ORDINARIO
A) Supuestos.
Consideramos como supuesto de nombramiento ordinario de un nuevo Gobierno los que se
producen con motivo de la celebracin de una renovacin mediante elecciones legislativas-del
Congreso de los Diputados (art. 99.1 CE), o de la dimisin o fallecimiento de su Presidente (art.
101.1 CE). De estos tres supuestos, el nico dotado de voluntariedad es el de la dimisin, la
cual es total, puesto que frente a la decisin del Presidente del Gobierno de dimitir de su alto cargo
nadie, ni el Rey ni los restantes miembros del Gobierno, pueden impedir, ni aun retrasar tal
dimisin.
Brilla por su ausencia la previsin constitucional de la posible incapacidad sobrevenida del
Presidente del Gobierno, mxime cuando la propia Constitucin, como contraste, en su art. 59.2
contempla la hiptesis de la inhabilitacin del Rey, cuyo reconocimiento se confa a las Cortes
Generales.
B) Procedimiento de nombramiento.
En los tres supuestos de que hemos hecho mencin, la formacin de un Gobierno pasa por el
procedimiento de obtencin de la confianza del Congreso de los Diputados que regula, en toda su
complejidad, un extenso art 99 CE, que consta de varias fases:
1. Primera fase: Presentacin por el Rey al Congreso de un candidato a la Presidencia del
Gobierno.
2. Segunda fase: La defensa por el candidato a Presidente de su programa y el debate
subsiguiente: Una vez recibida por el Presidente del Congreso de los Diputados la propuesta de
candidato a la Presidencia del Gobierno que formula el Rey, es publicada en el Boletn Oficial de las
Cortes Generales. Acto seguido se convoca el Pleno de la Cmara para la llamada sesin de
investidura, la cual se abre con la lectura de la propuesta regia. Desde una perspectiva acadmica
cabe diseccionar en esta fase dos factores
Uno subjetivo: la personalidad del candidato y su liderazgo,
Otro objetivo: el programa poltico del Gobierno que pretende formar El programa es
expuesto por el candidato ante el Pleno del Congreso sin limitacin de tiempo
3 Tercera fase: La votacin de investidura. El Reglamento del Congreso exige que la votacin
se lleve a cabo en la hora previamente fijada al efecto por la Presidencia de la Cmara (no puede
ser una votacin sorpresiva y ha de facilitarse la concurrencia de todos los Diputados) y se realice
por el ms solemne de los procedimientos de votacin que utiliza el Congreso: pblicamente y por
llamamiento. La cuestin a la que lgicamente la Constitucin otorga la mxima importancia es la
de la mayora exigible para que el candidato pueda ser considerado investido. El art 99. 3 CE,
establece dos clases de mayora en el Congreso para que el candidato obtenga la investidura:
Mayora absoluta: 176 diputados. Segn el primer inciso del art 99. 3 CE: Si el Congreso de
los Diputados, por el voto de la mayora absoluta de sus miembros, otorgare su confianza a dicho
candidato, el Rey le nombrar Presidente.
Mayora relativa: A falta de mayora absoluta, la Constitucin opta por algo que no es comn
a todo sistema parlamentario: el poder otorgar la investidura por mera mayora simple o relativa.
En efecto, el propio art. 99.3 CE, termina por disponer que: De no alcanzarse dicha mayora (la
absoluta), se someter la misma propuesta a nueva votacin cuarenta y ocho horas despus de la
anterior, y la confianza se entender otorgada si obtuviere la mayora simple. Esto es reflejo del
escaso apego que demostr el Presidente Surez por formar Gobiernos de coalicin, quien prefera
la precariedad de los Gobiernos de minora monocolor y facilitar, en consecuencia, la formacin de
El art. 100 CE ordena: Los dems miembros del Gobierno sern nombrados y separados por el
Rey a propuesta de su Presidente.
A) El nombramiento:
El Rey nombra pero no elige, la designacin corresponde al Presidente del Gobierno, sin ms
condicionamientos que los que provengan de su propio partido poltico o de aquellos otros con los
que, en su caso, haya tenido que alcanzar acuerdos para lograr su investidura.
Entendemos por cese ordinario del Gobierno en el desempeo de su funcin todo aqul que no
proviene de la traumtica causa de haber perdido la confianza del Congreso, tanto sea por sufrir
una derrota en una cuestin de confianza, como por padecerla en una mocin de censura.
No merecen estudio particular los casos ya apuntados de dimisin o fallecimiento del Presidente
del Gobierno, referidos en el art 101.1 CE Consecuentemente nos limitaremos a analizar
seguidamente, con toda brevedad, los supuestos de celebracin de elecciones generales, bien por
expiracin ordinaria del mandato, bien por disolucin anticipada de la Cmara
2.1. Por expiracin del mandato del Congreso de los Diputados. (*)
2.2. Por disolucin del Congreso de los Dip. a propuesta del Presidente del Gobierno
El art 115.1 CE dispone: El Presidente del Gobierno, previa deliberacin del Consejo de
Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, podr proponer la disolucin del Congreso, del
Senado o de las Cortes Generales, que ser decretada por el Rey. El decreto de disolucin fijar la
fecha de las elecciones
Este precepto constitucional es una pieza clsica de los engranajes del ms puro
parlamentarismo. El derecho de disolucin anticipada de las Asambleas es la contra arma a emplear
frente a un Parlamento pertrechado con la mocin de censura. La pugna entre Parlamento y
Ejecutivo, de anticiparse la disolucin del Parlamento, la solventara, en ltima instancia, el nico
rbitro posible, el pueblo convocado a las urnas, el electorado. Esta concepcin de la facultad del
Presidente del Gobierno de amenazar con, o simplemente formalizar, la disolucin de las Asambleas
es ciertamente un lgico contrapeso de la espada de Damocles que el Parlamento tiene siempre
sobre la cabeza del Gobierno, la mocin de censura.
Sin embargo, cumple otro objetivo perfectamente admisible en un sistema parlamentario, el
permitir al Presidente del Gobierno que elija el momento que mejor convenga a su Partido y a l
mismo para la celebracin de las prximas elecciones generales.
Tal facultad de disolucin potestativa o discrecional que se otorga al Presidente del Gobierno,
sin exigirle que acte de consuno con ningn otro rgano (es una facultad personalsima, que slo
precisa para ejercerse cumplir con la liturgia dela previa deliberacin del Consejo de Ministros), le
puede ser til a varios efectos, tales como tener permanentemente cohesionados a sus Ministros y
en actitud incondicional a los parlamentarios de su Partido, ante el miedo de perder carteras o
escaos; as como tambin, para hacer reflexionar a alguna minora sobre la posibilidad de que si
no amaina en sus crticas se encuentre con unas elecciones en el momento poltico que menos le
convenga.
Ciertamente el dispositivo del art. 115 CE refuerza significativamente la posicin del Presidente
del Gobierno en la pugna poltica, salvo, claro es, que los anlisis demoscpicos arrojen un mapa de
actitudes electorales que le sea adverso; en este ltimo supuesto, la disolucin es formalmente
potestativa del Presidente del Gobierno, pero en la prctica las malas expectativas electorales
convierten esta opcin en hueca o inejercitable, ya que l pasa a ser el menos interesado en utilizar
un recurso poltico que le conducira, en esos momentos, a perder las elecciones y a abandonar la
Presidencia del Gobierno,
Como se habr observado, el art. 115 1 CE, in fine, establece que El Decreto de disolucin
fijar la fecha de las elecciones, No poda ser de otra manera, puesto que, en las modernas
Monarquas parlamentarias, a diferencia de las constitucionales decimonnicas, las Cortes estn
concebidas como un rgano permanente. La disolucin de las Cmaras ha de ir unida a la
convocatoria de elecciones generales, que la Constitucin admite que afecten al Congreso, al
Senado o al conjunto de las Cortes Generales. En la prctica se ha optado por la disolucin
simultnea de ambas Cmaras que ha parecido lo ms funcional, pues evita los costes y molestias
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de que los comicios al Congreso se realicen en fechas distintas a las reservadas para los del
Senado.
El art 115.2 y 3 CE impone dos circunstancias en que el Presidente del Gobierno no podr
ejercer su derecho de disolucin anticipada de las Cmaras:
a) Cuando est en trmite una mocin de censura: La razn es obvia, pues de lo contrario rara
vez llegara a debatirse ninguna mocin de censura, ya que podra abortarla in radice el
potencialmente censurado Presidente del Gobierno mediante la disolucin del Congreso.
b) Hasta que transcurra un ao desde la anterior disolucin, con la salvedad del art 99 5 CE,
relativo a la disolucin automtica (no potestativa) por imposibilidad de investir un candidato en el
Congreso. El art 116 5 CE aade un tercer supuesto en que no cabe la disolucin anticipada del
Congreso (no del Senado), a saber:
c) Mientras estn declarados alguno de los estados de alarma, excepcin o sitio: Ello se debe a
la voluntad de los constituyentes de evitar una excesiva concentracin de poder en el Ejecutivo;
tales estados conllevan mayores poderes para el Gobierno, pero en un contexto de control por
parte del Congreso, que se reducira con la disolucin de tal Cmara.
El art. 112 CE dispone que el Presidente del Gobierno puede plantear ante el Congreso de los
Diputados la cuestin de confianza sobre su programa o sobre una declaracin de poltica general;
ahora bien, debe hacerlo siempre previa deliberacin del Consejo de Ministros. Para entender que la
confianza ha sido otorgada deben votar a favor de la misma la mayora simple de los Diputados
Ahora bien, el art 112 CE prev la cuestin de confianza en unos trminos alejados no slo de
los escasos precedentes de nuestra historia constitucional, sino tambin de los modelos ms
conocidos de los regmenes parlamentarios europeos, inclusive el alemn, dado que constrie las
materias que pueden ser objeto de cuestin de confianza al programa y a una declaracin de
poltica general, con lo que se excluyen los proyectos de ley. La explicacin histrico poltica de esta
paradoja es muy simple: haba acuerdo poltico pleno para garantizar la vida estable de Gobiernos
de minora, pero las fuerzas de oposicin se reservaban un mecanismo de presin permanente
sobre el Gobierno en el proceso cotidiano de aprobacin de las leyes, que en numerosos e
importantes casos haban de tener el rango de orgnicas y ser aprobadas por mayora absoluta. En
el terreno legislativo, un Gobierno minoritario habra de pagar peaje permanente para sobrevivir, no
permitindosele zafarse de esta servidumbre vinculando a la aprobacin de un proyecto de ley una
mocin de confianza.
Vincular un voto de confianza a un proyecto de ley es otra cosa, por cierto, muy similar al
rdago en el popular juego del mus. Si se gana el rdago, el proyecto de ley queda aprobado en
bloque y esto es algo que, como queda expuesto, la Constitucin veta sin lugar a dudas. Lo que s
puede hacer constitucionalmente el Presidente del Gobierno es anunciar que en el supuesto de que
las Cmaras no aprueban determinado proyecto de ley dimitir irrevocablemente; el efecto poltico
de tal pronunciamiento puede equivaler a la presentacin de una cuestin de confianza.
En todo caso, no parece que la cuestin de confianza, slo conocida stricto sensu en nuestra
prctica parlamentaria, a travs de la que present y gan Adolfo Surez en septiembre de 1980,
vaya a dar mucho juego. Quizs porque nuestros Gobiernos de mayora absoluta estn asentados
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sobre partidos monolticos y obedientes y realmente nada les aade este dispositivo parlamentario
o porque nuestros Gobiernos de mayora relativa dependen de sus concesiones a las minoras y son
lo suficientemente dbiles para tener que pensarse mucho el utilizar este tipo de arma.
La cuestin de confianza en nuestro sistema constitucional lleva camino de convertirse en un
mero smbolo esteticista de que el Gobierno, aun sabedor de que precisa la confianza de la Cmara,
puede gallardamente reivindicrsela incluso a riesgo de que la actitud del Congreso le sea adversa y
haya de cesar. Todo parece indicar que cuando un Presidente de Gobierno detecta una situacin de
especial agotamiento poltico, suele preferir disolver las Cmaras y convocar elecciones anticipadas.
El art 101.2 El Gobierno cesante continuar en funciones hasta la toma de posesin del
nuevo Gobierno. Nuestra Constitucin mediante la frmula transcrita, apuesta por la continuidad de
la labor del Gobierno, sin que se produzca un parntesis en que nadie pueda asumir las funciones
que constitucionalmente estn confiadas al Gobierno.
4.1 Supuestos:
4.2 Competencias:
Como el art. 101 CE guarda el ms discreto silencio sobre las competencias del Gobierno
cesante se produjo todo un torrente de posiciones doctrinales sobre la materia. Durante un largo
perodo de tiempo, los Gobiernos cesantes se han ajustado simplemente a su prudente y buen
criterio para no adoptar medidas que se pudieran interpretar como polticas innovadoras, para las
que buena parte de la doctrina les consideraba desnudos de la debida legitimacin. Pero La
aprobacin de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, ha venido a establecer criterios
legales en este terreno.
El art 21.2 de esta Ley declara que el Gobierno cesante continua en funciones hasta la toma
de posesin del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta Ley Y aade, en
trminos que arrojan algo ms de luz, que el Gobierno cesante y en funciones facilitar el normal
desarrollo del proceso de formacin del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y
limitar su gestin al despacho ordinario de los asuntos pblicos Este ltimo inciso reproduce
trminos anlogos a los que se emplean en algunas Constituciones europeas, que no dejan de ser
conceptos jurdicos indeterminados a medir en cada caso concreto. Pero posiblemente el Consejo
de Estado podr desempear una tarea meritoria en este mbito cuando ante la actividad de un
Gobierno en funciones se planteen casos dudosos.
Aade as que el Gobierno en funciones no debe adoptar cualesquiera otras medidas que las
arriba indicadas, sin perjuicio de las excepciones motivadas por casos de urgencia debidamente
acreditados o por razones de inters general cuya acreditacin expresa as lo justifique.
Adems, se prohbe ciertas iniciativas al Gobierno en funciones y a su Presidente, algunas
posiblemente innecesarias, pues son supuestos zanjados por la Constitucin para quien sepa leerla.
Se proscribe al Presidente cesante proponer al Rey la disolucin de alguna de las Cmaras o de las
Cortes Generales, plantear la cuestin de confianza y proponer al Rey la convocatoria de un
referndum consultivo.
Por su parte, el Gobierno en funciones no puede aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos
Generales del Estado, ni presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al
Senado mientras que, para un especfico supuesto de cese (celebracin de elecciones generales) las
delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarn en suspenso durante la
permanencia en funciones.
Esta prohibicin afecta por tanto a actividades que algn Gobierno en funciones haba
desarrollado antes de la aprobacin de la Ley del Gobierno.
No se incluyen en este catlogo el que se pueda dictar un Decreto Ley, en coherencia con la
urgencia que debe presidir este tipo de fuentes del Derecho.
Sigue ejerciendo su poder, habiendo de acatar sus obligaciones respecto de las Cortes. El Tit. V
CE establece el deber del Gobierno de facilitar informacin, comparecer, responder
interpelacines, sin que tal control poltico se excepte a los gobiernos en funciones.
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102
LECCIN 11 FUNCIONES DEL GOBIERNO.
1.1. Anlisis
El artculo 97 CE abre el ttulo IV del siguiente modo: El Gobierno dirige la poltica interior y
exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la
potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Todas estas diferenciaciones producen la impresin de que las funciones que la Constitucin
atribuye al Gobierno son muy heterogneas Y esa impresin se refuerza al considerar la
proliferacin de disposiciones que, en la propia Constitucin, asignan al Gobierno competencias
singulares: desde la iniciativa legislativa (art. 87 CE) y presupuestaria (art 134 CE), o la potestad de
dictar Decretos-Leyes (art. 86 CE), hasta la propuesta de nombramiento de dos Magistrados del
Tribunal Constitucional (art. 159 CE) o la adopcin de las medidas necesarias para forzar a una
Comunidad Autnoma al cumplimiento de sus obligaciones (art, 155 CE), por ejemplo.
Otros dos preceptos de la Constitucin se refieren a la accin del Gobierno en singular,
indiferenciada y unitariamente: el art 66.2, que la somete al control de las Cortes Generales, y el
art. 98 2, que atribuye al Presidente del Gobierno su direccin.
Cabra preguntarse si es posible reducir todas estas diversas atribuciones constitucionales de
funciones y competencias en favor del Gobierno a un solo concepto unitario, o al menos articularlas
en un sistema. Pues bien, como modo de acercarnos a una cierta sistematizacin de las funciones
del Gobierno, podemos fijarnos en que el artculo 97 CE parece yuxtaponer dos perspectivas
distintas:
La primera perspectiva sera propia de la teora jurdica clsica de las funciones del Estado,
que distingue entre legislacin, ejecucin y jurisdiccin. En ella encuentra fcil acomodo la funcin
ejecutiva. La potestad reglamentaria, por su parte, es una de las que permiten a los rganos del
Estado cumplir la funcin normativa (o legislativa) que corresponde a ste. El art, 97 CE atribuira al
Gobierno, pues, el ejercicio de la funcin ejecutiva; y adems, dentro de la funcin de crear
Derecho, la potestad de aprobar reglamentos de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Ambas
estn sujetas, en el marco del Estado de Derecho, al correspondiente control jurisdiccional (art.
106.1 CE). Algunas otras normas constitucionales, cuando asignan al Gobierno ciertas
competencias, perfilan el contenido de la funcin ejecutiva o le atribuyen nuevas potestades
normativas, por ejemplo, la de aprobar Decretos-Leyes.
La segunda perspectiva procedera de la Ciencia poltica, en la que desempea un papel
central la cuestin de la direccin poltica del Estado. Cierta doctrina entiende que la Constitucin
incorpora justamente tal enfoque al atribuir al Gobierno la direccin de la actividad poltica (art 97
CE), enfrentada al control parlamentario (art 66.1 CE) en una tensin que eventualmente se supera
mediante la exigencia de responsabilidad poltica (art 108 CE). La primera frase del art. 97,
asignara la correspondiente funcin de gobierno al rgano constitucional que recibe precisamente
esa denominacin.
De todo esto podra deducirse, en resumen, que la Constitucin contempla separadamente:
- De un lado, el principio clsico de la divisin de poderes, encuadrado dentro del postulado del
Estado de Derecho, permitiendo distinguir entre legislacin, ejecucin y jurisdiccin.
- De otro, una nueva formulacin adecuada a los anlisis de la Ciencia poltica, con arreglo a la
direccin, el control y la responsabilidad.
2. LA DIRECCIN DE LA POLTICA
Tanto los cambios constantes en las circunstancias econmicas y sociales como, sobre todo, las
diversas orientaciones polticas de quienes van accediendo por medios democrticos al poder del
Estado postulan la existencia de una direccin capaz de fijar en cada caso las nuevas prioridades y
de planificar el correspondiente desarrollo de las tareas estatales.
2.2. Aspectos.
A partir del propio enunciado del art. 97 CE, que distingue entre la direccin de la poltica
interior y la de la poltica exterior, aadiendo luego la defensa del Estado, que no es sino una de las
orientaciones que comprometen a ambas.
En la direccin de la poltica interior que corresponde al Gobierno es acostumbrado otorgar
mxima importancia al ejercicio gubernamental de la iniciativa legislativa; el propio programa de
gobierno se ordena comnmente, en buena medida, como una previsin de proyectos de ley. Al
Gobierno le cabe tal iniciativa justo en los trminos en los que es prevista por la Constitucin: esto
es, compartida (art, 87 CE), aunque prioritaria (art, 89 CE), predominante en la prctica, y aun
exclusiva en cuestiones tan importantes como la ley anual de Presupuestos, quedando igualmente
bajo su control el equilibrio presupuestario subsiguiente (art. 134 CE, apartados 1,5 y 6).
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105
Al mismo crculo de competencias pertenecen las potestades que permiten al Gobierno, en
trminos ya conocidos, aprobar normas con rango de ley (arts 82 a 86 CE), as como el ejercicio de
la potestad reglamentaria,
El Gobierno dirige la poltica decidiendo el momento oportuno para preparar y luego abrir un
procedimiento parlamentario, y utilizando en el transcurso del mismo los mecanismos
parlamentarios a su disposicin; su actividad es sin duda relevante, pero no cabe considerarla al
margen de la que se desarrolla en las Cortes Generales.
Ha de destacarse tambin la importancia de la conexin, que a veces se elude, entre direccin
poltica y funcin ejecutiva. Desde este punto de vista, la direccin de la poltica se concreta en el
ejercicio coordinado de facultades discrecionales, que se combinan de modo que orienten la
ejecucin de las tareas pblicas hacia fines concordantes.
Corresponde asimismo al Gobierno tomar la iniciativa a la hora de enfrentarse a determinadas
situaciones excepcionales. Por ejemplo, cuando una Comunidad autnoma no cumpla las
obligaciones que la Constitucin u otras leyes le imponen o acte de forma que atente gravemente
al inters general de Espaa (art. 155 CE), o cuando se den los supuestos para la declaracin de los
estados de alarma, excepcin o sitio (art 116 CE)
Igualmente supone una responsabilidad en garanta del ordenamiento jurdico la legitimacin
del Presidente del Gobierno para interponer ante el Tribunal Constitucional el recurso de
inconstitucionalidad (art. 162 CE), as como la del Gobierno sea para plantear conflictos de
competencias o de atribuciones (arts. 59 y siguientes de la LOTC), sea para impugnar disposiciones
o actos de las Comunidades Autnomas en los trminos previstos por el art 161,2 CE,
Al Gobierno compete, en fin, proponer determinados nombramientos, Dejando a un lado los
que le corresponden en rganos consultivos, como el Consejo de Estado o el Consejo Econmico y
Social, la Constitucin se refiere expresamente al nombramiento del Fiscal General del Estado (art,,
124 4 CE) y al de dos miembros del Tribunal Constitucional (art, 159,1 CE), En este ltimo
supuesto, el mero intento de ejercer direccin poltica denotara una patologa del sistema
constitucional; pero el nombramiento de Fiscal General del Estado tiene sin duda relevancia en el
contexto de la direccin de la poltica criminal que corresponde al Gobierno.
La direccin de la poltica exterior se concreta, en primer lugar, en la iniciativa gubernamental
a la hora de concertar tratados internacionales, cuya celebracin en determinados supuestos ni
siquiera necesita de la previa autorizacin de las Cortes Generales (art, 94 CE), y que, en los dems
casos, slo muy limitadamente admite que stas introduzcan enmiendas al texto fijado en las
negociaciones internacionales. En relacin con ello, el Gobierno tambin est legitimado para
solicitar del Tribunal Constitucional el pronunciamiento previo sobre la constitucionalidad de los
tratados (art 95 2 CE).
Esta faceta se desarrolla luego a travs de la ejecucin de los compromisos internacionales, que
en ocasiones dejan abiertos amplios mrgenes de apreciacin; su concrecin puede ser objeto de
ulteriores procesos negociadores entre los Gobiernos de los Estados que han suscrito el
correspondiente tratado.
Finalmente, puede mencionarse tambin en este apartado la participacin del Gobierno en las
instituciones internacionales, muy en particular en las de la Unin Europea tanto en las
Conferencias Intergubernamentales que deciden la aprobacin y modificacin de los Tratados
constitutivos de la Unin como en la vida ordinaria de sta. As, el Consejo Europeo, compuesto por
los Tefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, as como por su Presidente y por el
Presidente de la Comisin, da a la Unin los impulsos necesarios para su desarrollo y define sus
orientaciones y prioridades polticas generales, interviene decisivamente en la eleccin del
Presidente de la Comisin y nombra, con la aprobacin de ste, al Alto Representante de la Unin
para Asuntos Exteriores y Poltica de Seguridad.
Por su parte, el Consejo, compuesto por un representante de cada Estado miembro de rango
ministerial, aparece en los Tratados como el rgano central en el sistema institucional de la Unin;
tiene atribuido, en lo esencial, el poder legislativo y presupuestario, por lo comn junto con el
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Parlamento Europeo; e interviene, junto con el Parlamento Europeo y Presidente de la Comisin, en
el nombramiento de los dems integrantes de esta ltima institucin. En fin, los Jueces (uno por
Estado miembro) y los Abogados Generales del Tribunal de Justicia son designados de comn
acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros.
Dirigir la defensa del Estado implica, por ltimo, coordinar con esa finalidad precisa aspectos de
poltica interior y exterior, y tambin la direccin de la Administracin no slo militar, sino tambin
civil. El Gobierno, como tal, determina la poltica de defensa y asegura su ejecucin, dirige la
Administracin militar y acuerda la participacin de las Fuerzas Armadas en misiones fuera del
territorio nacional (art. 5), en este ltimo caso previa autorizacin del Congreso de los Diputados
(art. 4 2).
3. LA DIRECCIN DE LA ADMINISTRACIN.
5. LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
La fuente del Derecho que mejor se ajusta a los postulados clsicos desde los que se construye
el Estado constitucional es, sin duda, la ley parlamentaria. Los Gobiernos, sin embargo, han sabido
hallar justificaciones ms o menos razonables para conservar y desarrollar su capacidad de crear
Derecho. La potestad reglamentaria que menciona el art. 97 CE es slo una de las que permiten al
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Gobierno intervenir en ese mbito; adems de reglamentos, el Gobierno puede producir en Espaa
normas con rango y fuerza de ley, los Decretos-Leyes y los Decretos Legislativos.
Las relaciones entre la ley y el reglamento dependen de la concreta estructura constitucional de
cada Estado. Los principios que determinan tales relaciones en nuestro sistema son conocidos:
a) En primer lugar, la llamada primaca de la ley impide que los reglamentos infrinjan las leyes:
el ejercicio de la potestad reglamentaria se ha de realizar de acuerdo con ellas (art. 97 CE).
Tampoco pueden los reglamentos abordar materias cuya regulacin est reservada por la
Constitucin a la ley, sin perjuicio de que las leyes que regulen tales materias precisen en ciertos
casos (reserva relativa) del complemento de un reglamento ejecutivo.
Del mismo modo, en materias quiz no estrictamente reservadas, pero s vinculadas a la
garanta de la libertad y de la propiedad de los ciudadanos, el reglamento no es posible sin
especfica autorizacin legal: en eso consiste el llamado principio de legalidad sustancial (art. 9.3
CE), que impide a los reglamentos limitar o restringir los derechos subjetivos en trminos no
previstos por la ley. A todo ello se refiere el art. 23.2 de la Ley del Gobierno. Se discute en la
doctrina si el reglamento ha de contar siempre con una habilitacin legal o si por el contrario es
posible el llamado reglamento independiente.
El art.97 de CE se puede entender igualmente como precepto que habilita a la ley para regular
el procedimiento de elaboracin de los reglamentos, aunque la potestad reglamentaria goce por lo
dems de fundamento directamente constitucional. Tal normativa, contenida hoy en el art. 24 de la
Ley del Gobierno, tiene tambin como tarea desarrollar el art. l05 a) CE, en el que se impone a la
ley regular "la audiencia de los ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y
asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones
administrativas que les afecten.
Esta doble vinculacin de los reglamentos a la ley, material y formal, no implica que la potestad
reglamentaria est asociada en todo supuesto a la funcin ejecutiva. La nocin de reglamento
ejecutivo sugiere que la ejecucin puede comprender, en funcin del contenido de la ley concreta
que haya de ejecutarse, un ejercicio de la potestad reglamentaria; la interdiccin de los
reglamentos independientes impone asimismo una vinculacin especfica entre cualquier
reglamento y una disposicin legal. Pero 1as remisiones de la ley a la potestad reglamentaria
desbordan con frecuencia los mrgenes que permite el concepto de ejecucin.
Por lo dems, tampoco en este caso la atribucin al Gobierno de la potestad reglamentaria
excluye que, de acuerdo con las leyes, puedan ejercerla, por ejemplo, el Presidente del Gobierno o
los Ministros, stos en virtud de la "competencia y responsabilidad directa" que les corresponde en
la gestin de los asuntos propios de su Ministerio (art. 98.2 CE).
As lo reconoce la Ley del Gobierno. En su art. 5 atribuye al Consejo de Ministros la aprobacin
de "los reglamentos para el desarrollo y la ejecucin de las leyes, previo dictamen del Consejo de
Estado, as como las dems disposiciones reglamentarias que procedan". Pero, de acuerdo con el
art. 4, corresponde a los Ministros "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su
Departamento". En todo caso, el principio de jerarqua normativa (art. 9.3 CE) impone la
subordinacin de las rdenes Ministeriales a los reglamentos aprobados por el Consejo de Ministros
(art. 23.2 de la Ley del Gobierno).
La organizacin estatal que se funda en el postulado del Estado de Derecho no pretende tan
slo un equilibrio mecnico de poderes, donde unos frenan y contrapesan a los otros; se orienta
ms bien hacia el sometimiento de todo ejercicio de poder pblico al Derecho sustantivo, el
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gobierno efectivo de las leyes y no de los hombres. Y, si el poder pblico se sujeta a la legalidad, ha
de quedar igualmente bajo el correspondiente control judicial. El art. 106.1 CE indica expresamente
que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin
administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican". Pero el control
judicial del Gobierno y de la Administracin es fruto de un desarrollo histrico que tuvo que hacer
frente a importantes resistencias.
Las ideas rectoras de dicho proceso en Francia influyeron notablemente en la Espaa del siglo
XIX. Los revolucionarios franceses, formularon el principio de separacin de poderes en trminos
que impedan cualquier control judicial efectivo de la Administracin encomendndoselo a un
rgano consultivo independiente, el Conseil d'tat. El paso ltimo en esa direccin supone encargar
del control a una autntica jurisdiccin integrada plenamente en el Poder Judicial; y fue esbozado
anticipadamente ya por los constituyentes gaditanos de 1812, influidos en ste y en otros extremos
tambin por la experiencia britnica.
Durante el proceso de consolidacin de este control judicial surgi la categora de los
denominados actos polticos, supuestamente diferenciados de los simples actos administrativos.
Se trataba de preservar del control judicial ciertos actos que se consideraban exentos de l por su
naturaleza.
La reconstruccin de la categora, con la misma pretensin de excluir el control judicial,
mediante la nocin de actos constitucionales del Gobierno, vinculada a un entendimiento de la
direccin de la poltica mencionada por el art. 97 CE que aqu ya hemos discutido, tampoco parece
satisfactoria.
La utilizacin de la nocin de acto poltico en determinados supuestos slo puede aludir hoy,
por ejemplo, a la trascendencia del acto mismo, cuyo control debe estar por ello especialmente
atento a los efectos de la decisin. La Sala Tercera del Tribunal Supremo emplea el criterio de la
ponderacin o concordancia prctica entre el especfico inters general al que sirve el ejercicio, en
ese sentido correcto, de la potestad legalmente atribuida, y los derechos e intereses afectados por
l.
De todos modos, que no existan actos polticos exentos del control jurisdiccional no implica que
la correspondiente competencia de control corresponda siempre a la jurisdiccin ordinaria. Pero no
es la naturaleza del acto, sino el alcance de los controles constitucionales, quien proporciona hoy el
criterio decisivo para delimitar el mbito de dicha jurisdiccin ordinaria. En efecto, el Estado de
Derecho postula que todos los actos del poder pblico estn sometidos a control judicial con el fin
de verificar el respeto al ordenamiento jurdico; la jurisdiccin ordinaria posee al efecto una
competencia de la que slo podrn excluirse aquellos actos sometidos por la Constitucin a un
control jurisdiccional diferente, que en Espaa no puede ser otro que el del Tribunal Constitucional.
Algunos otros actos del Gobierno, dado su contenido, no pueden afectar a derechos e intereses
legtimos. Su control no se excluye entonces por su real o supuesta naturaleza poltica, sino
sencillamente por la inexistencia de personas legitimadas para recurrir.
Otras veces, puede resultar imposible hallar limitacin jurdica alguna para el contenido
discrecional del acto enjuiciado, y por ello ser ste incontrolable en algunos de sus aspectos; pero
siempre podrn controlarse otros, ms o menos separables de los aludidos. La libertad poltica
existe realmente en ciertos casos, hasta el extremo de hacer inviable el mero intento de reducirla
mediante los principios generales del Derecho o la difusa apelacin al inters general.
El control depende simplemente de "la existencia de presupuestos procesales y materiales"; lo
decisivo es la legitimacin activa (especialmente en forma de inters legtimo para recurrir) y la
existencia de "conceptos judicialmente asequibles" que definan "los limites o requisitos previos a los
que deben sujetarse dichos actos de direccin poltica". Tales lmites judicialmente verificables
pueden establecerse en forma de normas de competencia y procedimiento, pero tambin proceden
de normas materiales, contenidas en la Constitucin (ante todo los derechos fundamentales) o que
pueda haber incorporado la ley.
En definitiva, los problemas del control judicial del ejecutivo apenas se plantean ahora en el
terreno de las competencias para el control, pero subsiste un cierto debate sobre las posibilidades y
lmites de su efectividad, que resultan controvertidos ante el grado menguante de vinculacin legal
de la Administracin y la profusa difusin de sus tareas.
La Constitucin, en cualquier caso, permite que los jueces utilicen criterios de control que van
ms all del texto de la ley; porque dice que la Administracin acta con sometimiento pleno a la
ley, pero tambin al Derecho (art. 103.1 CE). Por tanto, aunque los Tribunales controlan la
legalidad de la actuacin administrativa (art. 106.1 CE), la ley parlamentaria no es el nico criterio
para enjuiciarla.
El Derecho comprende sin duda, y por encima de las leyes, la Constitucin misma, a la que
estn sujetos los ciudadanos y los poderes pblicos (art. 9 .1 CE). Especficamente impone el texto
constitucional, en el art. 97, inciso final, el ejercicio gubernamental de la funcin ejecutiva "de
acuerdo con la Constitucin y las leyes".
En el sistema de la legalidad al que se somete la actividad administrativa se integra asimismo el
conjunto de disposiciones reglamentarias de diverso rango. As, la actuacin administrativa ha de
respetar los reglamentos incluso cuando stos procedan de un rgano de rango inferior al que ha
producido el correspondiente acto. Este denominado principio de inderogabilidad singular de los
reglamentos, que hoy se recoge en los arts. 52.2 de la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo Comn y 23.4 de la Ley del Gobierno,
se ha de entender consagrado tambin e inmediatamente por la interdiccin de la arbitrariedad del
art. 9.3 CE.
Ahora bien, ni siquiera entendiendo la legalidad en este sentido amplio, que comprende desde
la Constitucin al reglamento, y naturalmente tambin el Derecho de la Unin Europea, logra el
Derecho positivo una determinacin suficientemente intensa de la actividad administrativa. La
densidad normativa que permite un control efectivo del ejercicio de las potestades administrativas
no se obtiene slo de las normas jurdico-positivas. El aparente vaco jurdico en el que con
frecuencia sigue operando la Administracin se colma, en particular, con la imposicin al poder
pblico de ciertas pautas generales de actuacin formuladas como principios. Con la apelacin a los
principios generales del Derecho, constantemente reconstruidos como serie abierta de tpicos tiles
para la motivacin judicial de las sentencias, se abren vas para un intenso control judicial caso por
caso.
Los principios generales del Derecho informan todo el ordenamiento jurdico (art. 1.4 CC). Pero
no pueden ser utilizados por el juez o por la Administracin para eludir el carcter imperativo de las
leyes.
"La Administracin pblica sirve con objetividad los intereses generales" (art. 103 CE); el
ejercicio de las potestades administrativas queda as perfilado por los fines que ha de perseguir. El
art. 106.1 CE seala, en consecuencia, que los Tribunales habrn de controlar el sometimiento de la
actuacin administrativa a los fines que la justifican; y recibe as expreso respaldo constitucional el
control judicial de la llamada desviacin de poder, que consiste, como ya especificaba el art. 83.2
de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de 1956, en el ejercicio de potestades
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administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurdico. Pero verificar tal
relacin instrumental entre medios y fines plantea mltiples problemas.
a) En primer lugar, ocurre que tales intereses generales se consideran ms bien
indeterminados; la polmica en tomo a su contenido resulta inagotable.
Sin embargo, lo cierto es que la propia Constitucin garantiza en su parte dogmtica una serie
de intereses que, por ello mismo, valen como generales. As, la orientacin constitucional de las
tareas pblicas se produce, de un lado, a travs de clusulas genricas como la contenida en el art.
1.1 CE, que consagra el Estado social de Derecho, o mediante referencias indirectas, como las que
se recogen en los arts. 33 y 38 CE sobre las exigencias de la economa general y la funcin social
de la propiedad. La doctrina y la jurisprudencia constitucional han elaborado asimismo la llamada
dimensin institucional de los derechos fundamentales, que alude a la trascendencia general de su
ejercicio, y postula una adecuada ordenacin de los instrumentos de garanta y de tutela.
Adems, la parte orgnica de la Constitucin establece el orden de competencias de acuerdo
con el que se decide qu contenido se atribuye a los intereses generales y en qu consiste su
servicio. De este modo, la Constitucin defiere a los rganos de decisin poltica, y en particular al
legislador, la especificacin de los intereses generales de acuerdo con la determinacin
constitucional de las tareas del Estado y en funcin de las circunstancias histricas.
Desde ambas perspectivas, material y competencial, el Derecho de la Unin Europea entra en
tensin con el Derecho nacional, sea anteponiendo su propia constelacin de fines y tareas
pblicas, sea asumiendo para las propias instituciones de la Unin competencias crecientes. De
modo que los intereses generales estn conjuntamente determinados por las disposiciones
materiales y competenciales contenidas en el derecho estatal y europeo.
b) La determinacin normativa de los intereses generales sigue dejando a la administracin, en
mltiples casos, mrgenes mayores o menores de apreciacin discrecional. Ello no significa que
perviva la vieja teora segn la cual los actos discrecionales estaran exentos del control. Es preciso
recordar aqu que el control de la legalidad ya no se reduce a los llamados elementos reglados del
acto administrativo (atribucin de potestad, normas de competencia y procedimiento ...), o a la
existencia y calificacin jurdica de los llamados hechos determinantes, que son los que dan ocasin
al ejercicio de la potestad. En virtud del sometimiento pleno de la Administracin al Derecho, el
contenido propiamente discrecional del acto queda igualmente orientado por los fines de la
Administracin y vinculado por los principios generales del Derecho (proporcionalidad de la
intervencin en la esfera de los afectados, proteccin de la confianza legtima, ponderacin de los
intereses en presencia).
La discrecionalidad no slo no exime a la Administracin de mostrar sus razones, sino que ni
siquiera queda el juez vinculado por ellas; slo cuando no pueda probarse la posibilidad de una
actuacin alternativa ms razonable habr el juez de renunciar a enmendar a la Administracin.
Es cierto, en todo caso, que la resolucin administrativa ha de acreditar una justificacin
susceptible de ser objetivada y elevada a criterio general de decisin, sin argumentos
manifiestamente improcedentes; incluso en el ejercicio de las potestades discrecionales, la razn
objetiva de la actuacin administrativa ha de ser verificable, y necesita ser coherente con el marco
de los intereses generales que la Constitucin y la ley definen con carcter prevalente. Ahora bien,
cuando la ley encomienda la concrecin de un concepto jurdico indeterminado o la determinacin
discrecional de una consecuencia jurdica a procedimientos administrativos especiales, rodeados de
garantas para la participacin y audiencia de los interesados y para la objetividad e imparcialidad
del rgano que resuelve, la verificacin judicial de esas garantas formales cobra singular relieve.
Existe una relacin directa entre las garantas procedimentales y la atribucin a la Administracin de
la competencia para elaborar, en el marco de dichas garantas, criterios tcnicos y polticos de
ordenacin de los conflictos de intereses materiales; el control judicial no puede desconocer la
conexin entre el fondo del asunto y la forma legtima de abordarlo.
1. INTRODUCCIN
Llamamos Poder Judicial (Admn. de Justicia tambin en la CE) al conjunto de rganos que
tienen atribuido el ejercicio de la funcin estatal consistente en resolver, mediante la aplicacin del
Derecho, los conflictos que surjan entre los ciudadanos o entre stos y los poderes pblicos.
El Poder Judicial se regula en el Ttulo VI de la Constitucin Espaola (arts. 117 a 127). La
regulacin del Poder Judicial se desarrolla en la Ley Orgnica del Poder Judicial, LO 6/1985, de 1 de
julio, (LOPJ).
a) El diseo del Poder Judicial en los Estados constitucionales como el nuestro responde al
principio de la separacin de poderes que es, junto al principio de la garanta de los derechos
fundamentales, uno de los dos elementos definitorios de un orden constitucional.
El Estado constitucional se organiza en tomo a tres rganos distintos, cada uno de los cuales
tiene encomendada una de las tres funciones bsicas de todo Estado: la funcin legislativa, la
funcin ejecutiva y la funcin judicial o jurisdiccional, que consiste en resolver los conflictos que se
puedan suscitar en la aplicacin o interpretacin de las leyes, se asigna a una organizacin
compleja de rganos jurisdiccionales que recibe el nombre de Poder Judicial.
La funcin jurisdiccional, la iurisdictio, consiste, pues, en decir, decidir, o declarar el derecho a
aplicar en un conflicto entre sujetos para la resolucin del mismo.
Segn la teora clsica, la potestad jurisdiccional era de menor entidad que las potestades
legislativa y ejecutiva, y se consideraba un poder en cierto modo nulo, un poder neutro
polticamente, porque se entenda que su ejercicio consista en la simple aplicacin de la ley al caso
concreto.
Frente a esta supuesta neutralidad poltica de la potestad jurisdiccional que se predicaba en la
teora clsica, hoy nos encontramos con que buena parte de los conflictos polticos terminan en la
mesa de un juez. En nuestro Estado constitucional actual se ha producido una judicializacin de la
actividad poltica.
b) En nuestro pas, ya la Constitucin de 1812, trat de romper con el modelo de justicia del
Antiguo Rgimen, una administracin dependiente del Monarca, y de configurar un Poder Judicial
acorde con las exigencias del constitucionalismo, para lo cual introdujo los principios de reserva de
jurisdiccin, independencia e inamovilidad. Las constituciones espaolas posteriores reconocieron
esos mismos principios, de forma directa o indirecta, aunque, en la prctica, los jueces actuaban
sometidos al Rey en mayor o menos medida, ya que a l correspondan los nombramientos,
ascensos y ceses. Hasta la Constitucin de 1978, por tanto, no ha existido en nuestro pas un Poder
Judicial como tal poder separado e independiente de los dems.
2. CONFIGURACION CONSTITUCIONAL
El diseo que la Constitucin hace del Poder Judicial responde al modelo que ha caracterizado a
los Estados constitucionales europeos continentales, y cuya configuracin responde a los principios
de sumisin a la ley, unidad jurisdiccional y exclusividad, e independencia e imparcialidad.
El art 117.1 CE establece que los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial actan
sometidos al imperio de la ley. Se trata de una exigencia que deriva tanto del principio del Estado
de derecho como del principio del Estado democrtico,
El principio del Estado de derecho significa el sometimiento del Estado, es decir del ejercicio de
todos los poderes del mismo, al ordenamiento jurdico.
El principio de independencia significa que los jueces y magistrados adoptan sus resoluciones
solo con arreglo al derecho, sin que puedan recibir ningn tipo de rdenes, instrucciones,
sugerencias o directrices relativas a los hechos sometidos a juicio, a la norma que se deba aplicar o
a la sentencia que se vaya a dictar,
El principio de independencia tiene un doble sentido:
A) La independencia funcional (o imparcialidad) Se refiere a la independencia en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional, a la independencia con la que los jueces y magistrados deben ejercer
sus funciones, y supone que en dicho ejercicio no debe prevalecer ningn inters distinto al que
marque la ley.
B) La independencia orgnica. Se refiere al conjunto de garantas organizativas establecidas
para asegurar la posicin independiente del juez, cuyo fin ltimo es asegurar la independencia
funcional. Como se puede advertir, la independencia orgnica no tiene sentido por s misma, sino
en funcin de la tarea que el juez tiene constitucionalmente encomendada. Su sentido es hacer
posible que el juez pueda ejercer la funcin jurisdiccional de forma imparcial: aplicando la ley y sin
sujecin a ninguna otra voluntad o inters.
En realidad, todo el rgimen jurdico del Poder Judicial se disea con objeto de garantizar la
independencia de los jueces y tribunales, Sin embargo, tradicionalmente se ha distinguido un
conjunto de garantas especficas tendentes a evitar posibles interferencias en la libre actuacin del
Poder Judicial, tanto interferencias externas como internas; por eso se habla de dos tipos de
garantas:
a. Garantas de independencia externa. Este grupo de garantas estn dirigidas a evitar
interferencias de otros poderes del Estado y de los particulares, Entre ellas se incluyen, en primer
lugar, un conjunto de garantas sustantivas, algunas de las cuales se establecen en la propia
Constitucin (la inamovilidad y las incompatibilidades) mientras que otras han sido establecidas por
ley:
La inamovilidad, consagrada en el art. 117.1 y 2 CE, supone que los jueces no pueden ser
separados, suspendidos, trasladados ni jubilados del cargo sin causa y sin las garantas previstas en
la ley; es decir, que tales decisiones no pueden tomarse atendiendo a un inters poltico,
El rgimen de incompatibilidades, previsto en el art 127 CE, trata de evitar que los jueces
desarrollen otras actividades que puedan condicionar su libertad de criterio o su imparcialidad
La inmunidad judicial, que consiste en un conjunto de medidas que impiden que jueces y
magistrados pueden ser detenidos salvo por orden del juez competente o en caso de flagrante
delito, que establecen ciertas especialidades procesales, y que prohben a los dems poderes
pblicos que intimen o citen ante s a los miembros del Poder Judicial,
La tipificacin de delitos contra la independencia judicial, esto es, la tipificacin de ciertas
conductas perturbadoras de la independencia de los jueces.
El deber de abstencin y la facultad de recusacin, dos institutos que tratan de garantizar la
independencia del juez respecto de las partes en el proceso: el primero, exigiendo al juez que se
abstenga de resolver un caso cuando se den determinadas circunstancias que lo vinculan a las
partes o al asunto y que pueden poner en peligro su independencia; y, el segundo, permitiendo a
las partes solicitar que el juez se abstenga de resolver un caso cuando se d alguna de esas
mismas circunstancias. En segundo lugar, tambin es una garanta de independencia externa la
creacin de un rgano especfico el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), diferenciado de los
dems poderes del Estado y al que se atribuyen todas las decisiones que inciden sobre la situacin
profesional-funcionarial y sobre la carrera de los jueces.
b. Garantas de independencia interna, dirigidas a evitar presiones que puedan surgir
dentro del propio Poder Judicial:
En este sentido es importante sealar que el Poder Judicial es una estructura integrada por una
pluralidad de juzgados y tribunales de diferentes categoras, pero entre los cuales no existe ninguna
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relacin de jerarqua, Cada juzgado y tribunal, y cada juez y magistrado, es independiente a la hora
de ejercer su funcin. Por eso la LOPJ establece que ningn tribunal podr corregir la actuacin de
rganos judiciales inferiores, salvo en va de recurso, y que ningn tribunal, ni tampoco el CGPJ,
podr dictar instrucciones a ningn rgano judicial. Tambin con objeto de garantizar la
independencia de cada juez y magistrado, la ley permite que cuando stos actan en rganos
judiciales colegiados puedan emitir los llamados votos particulares, que se integran en la
sentencia que dicte dicho rgano, y en los que los jueces o magistrados que los firmen expresan los
motivos por los que no se han unido al parecer manifestado en la misma.
La CE establece expresamente algunos de los elementos definitorios del estatuto jurdico de los
jueces y magistrados, remitindose para el desarrollo del mismo a la LOPJ.
El 122.1 CE ordena que los jueces y magistrados de carrera formen un cuerpo nico, ordenado,
eso s, en distintas categoras.
La cuestin ms relevante, en este sentido, es el sistema de acceso a la carrera judicial.
Frente a los sistemas de acceso establecidos en otros ordenamientos (dictado por el Gobierno,
Parlamento o eleccin por ciudadanos), en Espaa, como en Los dems Estados europeos
continentales, el sistema de acceso es de base funcionarial y est basado en la superacin de una
oposicin o prueba de acceso inicial. El acceso debe basarse en los principios de mrito y
capacidad, que garantice, con objetividad y transparencia, la igualdad en el acceso de todos los
ciudadanos que renan las condiciones y aptitudes necesarias. Lo relevante aqu es que, a
diferencia del sistema de eleccin de los miembros de cualquier otro rgano del Estado, la va
utilizada sirve para que se garantice su posicin de independencia para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional.
El ingreso en el cuerpo de jueces se regula en la LOPJ, que exige los siguientes requisitos
para ello: ser mayor de edad, tener la nacionalidad espaola, estar en posesin del ttulo de
licenciado en Derecho, y no estar incurso en ninguna causa de incapacidad o incompatibilidad de
las provistas en la ley.
La LOPJ distingue tres categoras de miembros de la carrera judicial (jueces, magistrados y
magistrados del Tribunal Supremo) y establece un sistema diferente de ingreso para cada una de
ellas: el ingreso a la carrera judicial por la categora de juez se produce mediante la superacin de
una oposicin libre y de un curso terico y prctico en la escuela judicial, mientras que el ingreso en
la categora de magistrados o de magistrados del Tribunal Supremo se realiza mediante concurso
de mritos. El ascenso de juez a magistrado y el de magistrado a magistrado del Tribunal Supremo
se puede conseguir por dos vas diferentes: por escalafn, es decir, por antigedad en el ejercicio
del cargo, o por promocin interna mediante unas pruebas selectivas o de especializacin.
3.2. Inamovilidad
3.3. Incompatibilidades
3.4 Responsabilidad
De acuerdo con el art. 117 CE, los jueces son responsables. Esta responsabilidad deriva del
principio del Estado de Derecho, conforme al cual todos los poderes pblicos, incluido el Poder
Judicial, estn sujetos al ordenamiento jurdico y deben responden de sus actuaciones cuando stas
no se ajusten a lo establecido en la ley. Se trata, por tanto, de responsabilidad jurdica (no poltica),
de la responsabilidad que deriva del incumplimiento de la ley.
Como ya hemos tenido ocasin de explicar, la legitimacin democrtica del Poder Judicial no
sigue los mismos cauces que la de los dems poderes del Estado, ni tampoco el ejercicio de la
potestad jurisdiccional es ejercicio de un poder poltico como lo es el de las potestades legislativa,
ejecutiva y de direccin poltica.
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Los jueces son independientes e inamovibles, y precisamente por ello, y como contrapeso a lo
anterior, deben ser plenamente responsables. La responsabilidad jurdica de jueces y
magistrados puede ser de dos tipos:
A) la responsabilidad penal es la que surge cuando el juez, en el ejercicio de su funcin,
realiza una conduela tipificada como delito en el Cdigo Penal. Las conductas tipificadas ms
relevantes son las que configuran los cuatro supuestos del delito de prevaricacin: dictar a
sabiendas una resolucin injusta, dictar una resolucin injusta por imprudencia grave o ignorancia
inexcusable, negarse a juzgar, sin alegar causa legal o so pretexto de insuficiencia o falta de ley, y
retardo malicioso, para conseguir una finalidad ilegtima. Otras conductas tipificadas que puede
cometer un juez en ejercicio de la funcin jurisdiccional son: infidelidad en la custodia de
documentos y violacin de secretos, cohecho, trfico de influencias, malversacin de caudales
pblicos, fraudes, y negociaciones prohibidas a funcionarios pblicos. En cuanto a la prctica, son
pocas las sentencias dictadas en materia de responsabilidad penal y menos an las condenatorias.
B) La responsabilidad disciplinaria surge cuando el juez incumple alguno de los deberes
inherentes al cargo y, ms concretamente, cuando realiza alguna de las conductas tipificadas como
faltas. La LOPJ es la ley que define las faltas disciplinarias, que se clasifican en leves, graves y muy
graves, y la que establece tambin las sanciones que corresponden a las mismas (suspensin,
traslado forzoso, separacin del cargo, multa o advertencia). En la exigencia de este tipo de
responsabilidad desempea un papel muy relevante el CGPJ, ya que la Constitucin le atribuye a l
el ejercicio de esta potestad.
Existen, adems, una responsabilidad patrimonial del Estado por los daos causados a los
particulares por error judicial y funcionamiento anormal de la Admn. de Justicia (121 CE y 292
LOPJ)
En relacin con los derechos, jueces y magistrados son titulares de todos los derechos
fundamentales, aunque, como ya hemos sealado, tienen limitado el ejercicio del derecho de
asociacin poltica y el derecho de sindicacin, as como tambin el de los derechos de reunin y la
libertad de expresin. Adems, el art. 127 CE prev que se establecer un rgimen de asociacin
especfico que ha sido desarrollado por el art. 401 LOPJ, conforme al cual los jueces y magistrados
pueden formar parte de una asociacin profesional (no de ms de una), que debe cumplir ciertos
requisitos: no podr tener ninguna vinculacin con partidos polticos o sindicatos ni realizar
actividades polticas, deber tener implantacin en todo el territorio nacional, solo podrn integrarla
jueces y magistrados en activo, y no podr exigir la afiliacin obligatoria.
Otros derechos establecidos legalmente son el derecho a una remuneracin econmica, el
derecho al ascenso, a permisos y licencias, y el derecho a la inmunidad judicial, a la que ya nos
hemos referido anteriormente.
En cuanto a los deberes, se pueden resumir en la obligacin de ejercer la funcin
jurisdiccional con pleno sometimiento a la ley y haciendo efectivo el derecho a La tutela judicial
efectiva.
El Poder Judicial lo integran nicamente los jueces y magistrados que ejercen la funcin
jurisdiccional, por lo tanto, la organizacin del Poder Judicial en sentido estricto es la estructura
organizativa que forman los rganos a travs de los cuales actan los jueces y magistrados:
rganos unipersonales (los juzgados) y rganos colegiados (los tribunales).
Sin embargo, la parte de la organizacin del Estado relativa al Poder Judicial incluye tambin al
CGPJ (el rgano de gobierno del Poder Judicial) y a la administracin del Poder Judicial (el conjunto
de medios materiales y personales en que se apoya la actividad jurisdiccional), aunque es
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importante tener presente que ninguna de estas dos organizaciones forman parte del Poder Judicial
en sentido estricto, ya que no estn integradas por jueces que ejerzan la funcin jurisdiccional, sino
que se ocupan de las tareas de gobierno y administracin necesarias para el funcionamiento de la
organizacin judicial.
El art 122 CE establece que el Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del
mismo, y remite a una ley orgnica la regulacin del estatuto y el rgimen de incompatibilidades de
sus miembros y sus funciones, especificando nicamente cul deber ser la composicin del
Consejo.
Los constituyentes disearon este rgano, para reforzar la independencia de los jueces frente al
Poder Ejecutivo. La solucin adoptada por nuestros constituyentes, como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, es una de las posibles en un Estado de Derecho, aunque no es la nica, ni la ms
generalizada.
A) Naturaleza Jurdica: La Constitucin define al CGPJ como el rgano de gobierno del
Poder Judicial y establece que la ley establecer sus funciones, especialmente en materia de
nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario Estas disposiciones definen al
Consejo como un poder pblico, como un rgano investido de potestades pblicas al servicio del
Poder Judicial, aunque, para aclarar cul es su naturaleza, es preciso hacer las siguientes
precisiones:
1. No es un rgano jurisdiccional, es decir, no forma parte del Poder Judicial en sentido
estricto. Es el rgano de gobierno de este Poder, pero no es Poder Judicial, por esta razn el
Consejo no puede interferir en la actividad jurisdiccional (no puede dar rdenes a los rganos del
Poder Judicial), ni tampoco se puede entender que represente al Poder Judicial.
2. Tampoco es un rgano de autogobierno de los jueces: Tal y como ha afirmado el Tribunal
Constitucional es el rgano de gobierno del Poder Judicial, pero no est compuesto en su totalidad
por jueces, ni los jueces que lo componen ejercen en dicho rgano la funcin jurisdiccional. Por
todo esto, no puede entenderse que el Consejo represente a la carrera judicial, ni puede verse en l
la institucionalizacin del autogobierno de la judicatura. El Consejo no representa los intereses
profesionales de jueces y magistrados; no tiene naturaleza corporativa. Para la defensa de esos
intereses existen las asociaciones profesionales de jueces.
3. En la medida en que est definido por la Constitucin, la mayora de la doctrina le considera
un rgano constitucional: Sin embargo, tambin hay quien considera que el CGPI no tiene la
relevancia terica ni prctica que permita calificarlo de rgano constitucional, por lo que prefieren
considerarlo un rgano de relevancia constitucional Lo importante en relacin con la naturaleza de
este rgano, es que no forma parte de ninguno de los tres poderes tradicionales y que goza de una
posicin de autonoma para desempear sus funciones, que se concreta en:
Autonoma presupuestaria, para elaborar sus presupuestos;
Autonoma organizativa, para dictar las normas internas de organizacin y procedimiento;
Y autonoma normativa en el mbito que haya determinado la ley.
B) Composicin: El art 122. 3 CE establece que El Consejo General del Poder Judicial estar
integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, y por veinte miembros
nombrados por el Rey por un perodo de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de
todas las categoras judiciales, en los trminos que establezca la Ley Orgnica, cuatro a propuesta
del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por
mayora de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de
reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin,
De acuerdo con este artculo, forman parte del Consejo: el presidente (que ser el Presidente
del Tribunal Supremo), y 20 vocales, que pueden dividirse en dos grupos: o 8 vocales elegidos por
las Cortes Generales, cuatro por cada Cmara (Congreso y Senado), por mayora de tres quintos,
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entre abogados y otros juristas de reconocida competencia con ms de quince aos de ejercicio
profesional; o y otros 12 vocales, elegidos entre jueces y magistrados de todas las categoras
judiciales, en los trminos que seale la ley orgnica. El sistema de eleccin de estos doce vocales,
que se remite a la ley orgnica queda en manos del legislador, que ha establecido ya tres sistemas
distintos sin que parezca posible encontrar uno que satisfaga a partidos polticos, y jueces y
magistrados.
1. El primer sistema lo estableci la LOPJ de 1980, en el que los vocales eran elegidos entre los
propios jueces y magistrados.
2. El segundo sistema se estableci en la LOPJ de 1985, los vocales se elegan por las Cortes
Generales (6 Congreso y 6 Senado)
3. El tercer sistema, actualmente vigente, se estableci en 2001 y es el fruto del llamado Pacto
de Estado para la Reforma de la Justicia al que llegaron el PP, con una mayora holgada en el
parlamento, y el PSOE, entonces en la oposicin. De acuerdo con este nuevo sistema, que es una
solucin intermedia entre los dos anteriores, los doce vocales de procedencia judicial siguen siendo
designados por las Cortes Generales, seis por cada cmara, pero a partir de una lista de treinta y
seis candidatos que elaboran, de acuerdo con un criterio de proporcionalidad, las asociaciones
profesionales de jueces y magistrados, y un 2% de los miembros de la carrera judicial que no
pertenezcan a ninguna de las asociaciones existentes, De los treinta y seis candidatos, elegir
primero seis el Congreso y luego, de los veinticuatro restantes, seis el Senado.
4. En 2013 se introdujeron ciertas modificaciones: ya no hay lmite de candidatos por lo que
puede presentarse cualquier juez con aval suficiente, y la eleccin por las Cmaras se hace de
forma separada.
C) Estatuto de los miembros: El estatuto de los miembros del Consejo se regula en la LOP.I
y responde al objetivo de garantizar la independencia de los mismos. De este estatuto cabe sealar:
La duracin del mandato, que la propia Constitucin fija en cinco aos, a lo que la LOPJ
aade que ningn vocal podr ser reelegido para un perodo consecutivo.
Para garantizar su independencia la LOPJ prohbe toda forma de mandato imperativo, les
impone la dedicacin absoluta a su cargo y establece la incompatibilidad del mismo con cualquier
otra actividad pblica o privada. Los vocales de procedencia judicial, adems, no podrn, durante el
tiempo que dure su mandato, ser nombrados magistrados del Tribunal Supremo ni elegidos para
ningn cargo judicial de libre designacin o en cuya provisin concurra la apreciacin de mritos.
Hasta la reforma de la LOPJ de 2013 se exiga tambin dedicacin absoluta al cargo, pero ahora
existen vocales a tiempo completo y vocales a tiempo parcial (pueden seguir desempeando su
profesin)
Las causas de cese estn tasadas en la LOPJ (agotamiento del mandato, renuncia,
incapacidad, incompatibilidad o incumplimiento grave de los deberes de cargo) y no cabe cese de
ningn vocal por otro motivo diferente a stos, que sern apreciados por el pleno del CGPJ .
D) Organizacin interna y funcionamiento: El CGPJ es un rgano colegiado compuesto
por veinte vocales y el presidente. Las decisiones, como en todo rgano colegiado, se adoptan por
mayora mediante votaciones y, en caso de empate, decide el Presidente que dispone de voto de
calidad. Acta en pleno o a travs de las Comisiones previstas en la ley (Permanente, Disciplinaria,
de Asuntos Econmicos y de Igualdad).
Al Presidente le corresponde la convocatoria de las sesiones, la direccin de los debates, la
representacin del Consejo y otras tareas relacionadas con la organizacin interna,
El pleno, formado por todos los miembros, desempeaba todas las funciones atribuidas al
CGPJ, pero tras la reforma de 2013, casi todas corresponden a la Comisin Permanente, compuesta
por seis miembros, los nicos que tienen dedicacin a tiempo completo.
F) Funciones: De acuerdo con la Constitucin al CGPJ le corresponde:
a) Competencia exclusiva de tomar todas las decisiones relativas a la seleccin y formacin de
los jueces y magistrados, a sus ascensos, a la inspeccin y al rgimen disciplinario.
El Poder Judicial lo integran nicamente los jueces y magistrados que ejercen la funcin
jurisdiccional, por lo tanto, la organizacin del Poder Judicial en sentido estricto es la estructura
organizativa que forman los rganos a travs de los cuales actan los jueces y magistrados:
rganos unipersonales (los juzgados) y rganos colegiados (los tribunales). Todos los rganos
relacionados con el Poder Judicial que no ejerzan la funcin jurisdiccional no forman parte del
mismo. Cuando realicen cualquier otra funcin legalmente atribuida que no sea la jurisdiccional no
estarn actuando como Poder Judicial.
La Constitucin no contiene ninguna disposicin especfica relativa a la organizacin judicial,
pero los rasgos definitorios de sta derivan de la configuracin constitucional del Poder Judicial.
Los rganos del Poder Judicial son de dos tipos: juzgados, rganos unipersonales formados
por un juez; y tribunales, rganos colegiados integrados por Magistrados. Y todos ellos se
integran en una estructura compleja y desconcentrada que responde a los siguientes tres
criterios:
A) Especializacin material. El ordenamiento jurdico es de tal complejidad que los rganos
judiciales se especializan en determinadas materias. La LOPJ divide la funcin jurisdiccional en
cuatro rdenes jurisdiccionales: la jurisdiccin civil, la penal, la contencioso-administrativa y la
social, a las que hay que aadir la jurisdiccin militar. A esta divisin clsica en cuatro rdenes se
han sumado nuevos rdenes jurisdiccionales especializados (menores, familia, mercantiles, violencia
de gnero).
B) Distribucin territorial. El Poder Judicial debe actuar en todo el territorio nacional. El
Estado se divide en demarcaciones judiciales (municipios, partidos judiciales, provincias y CCAA) en
cada una de las cuales actan distintos rganos judiciales: los municipios que no son capitales de
partido judicial cuentan con un Juzgado de Paz; los partidos judiciales, con uno o varios Juzgados
de Primera Instancia e Instruccin, y con los Juzgados de Violencia sobre la Mujer; las provincias,
con una Audiencia Provincial, Juzgados de lo Mercantil, de lo Penal, de Vigilancia Penitenciaria, de
lo Contencioso-Administrativo, y de Menores; las CCAA cuentan con un Tribunal Superior de
Justicia; y, finalmente, en el mbito nacional funcionan el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional.
C) La ordenacin jerrquica. Este criterio determina las competencias que tendrn los
rganos jurisdiccionales, pero no introduce ningn tipo de relacin jerrquica que, como sabemos,
no puede existir en el Poder Judicial. Las decisiones tomadas por los rganos judiciales del mbito
territorial inferior o "primer grado de jurisdiccin" (la "primera instancia"), pueden ser recurridas
para su nuevo enjuiciamiento ante los rganos judiciales que constituyen el "segundo grado de
jurisdiccin" (la "segunda instancia"), situados siempre en el mbito territorial superior.
Con esta expresin nos referirnos a lo que el TC denomin en una ocasin "la administracin de
la Administracin de Justicia", es decir, el conjunto de medios personales y materiales que estn al
servicio del Poder Judicial, pero que no son Poder Judicial en la medida en que no ejercen la
funcin jurisdiccional. Esta "administracin" est integrada por:
- Los "medios personales", es decir, un conjunto de cuerpos de funcionarios al servicio del
Poder Judicial: los Secretarios Judiciales, los Oficiales, los Auxiliares, los Agentes, los Mdicos
Forenses, y, eventualmente, tambin personal contratado.
- Los "medios materiales", todos aquellos precisos para el recto cumplimiento de la funcin
jurisdiccional, cuya provisin puede corresponder al Estado o a las CCAA, como ahora veremos.
5. LA FUNCIN JURISDICCIONAL
La funcin propia del Poder Judicial es la funcin jurisdiccional, que, de acuerdo con el texto del
art. 117.3 CE, consiste en "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado".
La funcin jurisdiccional, por tanto, es una actividad de aplicacin de la norma; implica aplicar
el derecho para determinar cul es la solucin a la peticin o al conflicto planteado por las partes
que concurren al mismo. Esa solucin podr ser recurrida ante rganos judiciales superiores, en los
trminos que establezcan las leyes procesales, hasta que no cabiendo ulterior recurso la decisin
judicial devenga firme y se produzca el efecto de cosa juzgada. Una vez firme la decisin, la funcin
jurisdiccional implica tambin la ejecucin de la misma, es decir, el cumplimiento en la prctica de
la decisin judicial, lo cual no significa que sean los propios jueces y magistrados quienes ejecuten
dicha decisin, sino que deben disponer de las facultades para conseguir que sta sea
efectivamente ejecutada por parte de aquellos a quienes corresponda.
6. EL MINISTERIO FISCAL
La Constitucin establece en su art. 124 que el Ministerio Fiscal "tiene por misin promover la
accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters
pblico tutelado por la Ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la
independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters saciar', y remite a
una ley la regulacin del estatuto, organizacin y desarrollo de las funciones del mismo. Este
mandato al legislador se cumpli con la aprobacin de la Ley 50/1981, de 3 O de diciembre, del
Estatuto del Ministerio Fiscal, as como con la de otras leyes que tambin desarrollan sus funciones.
La Ley 50/1981 le define como "rgano de relevancia constitucional, con personalidad jurdica
propia, integrado con autonoma en el organigrama del Poder Judicial". Pero hay que sealar que, a
pesar de esta "integracin" en el organigrama del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal no es un
rgano jurisdiccional ni ejerce la funcin jurisdiccional, de modo que no forma parte del Poder
Judicial en sentido estricto. Esta "integracin con autonoma" responde a que las funciones del
Ministerio fiscal se ejercen mayoritariamente en el mbito de ejercicio de la actividad jurisdiccional
y, tambin, a la voluntad de subrayar la independencia del instituto fiscal respecto al Poder
Ejecutivo. No olvidemos, adems, que la Constitucin de l978 le dedica un artculo, el 124,
integrado en el Titulo VI, ''Del Poder Judicial".
6.3. Funciones
Las funciones del Ministerio Fiscal se detallan en la Ley 50/1981, que le atribuye las tareas de
promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
inters pblico tutelado por la ley, actuando para ello de oficio o a instancia de parte, y la tarea de
velar por la independencia de los tribunales y procurar ante stos La satisfaccin del inters social.
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Para el cumplimento de esta funcin, el Ministerio Fiscal est facultado para ejercer la accin
pblica e iniciar as el correspondiente procedimiento judicial; para interponer recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional; para asumir la representacin y defensa de quienes no pueden
actuar por s mismos por carecer de capacidad de obrar o de representacin legal; as como otras
facultades que desarrollan las leyes.
Lato sensu, todo Estado es unitario, en cuanto que es una unidad organizada de decisin y
accin, Por ello, se sostiene que todo Estado, incluido el federal, es un Estado unitario.
Sin embargo, cuando nos referimos al Estado unitario estamos aludiendo, sin embargo, a su
acepcin ms estricta.
A) La solucin simple: Escribi Marcel Prlot, que un Estado unitario simple es aqul en que
hay un slo centro de impulso poltico y un conjunto nico de instituciones de gobierno; es decir,
todas las personas sujetas a su soberana viven bajo el mismo rgimen constitucional y un mismo
ordenamiento jurdico y han de prestar obediencia a un mismo poder poltico; la organizacin
poltica en todo el territorio estatal es idntica, sin diferencias entre los distintos entes territoriales.
En puridad un Estado unitario simple, junto a una nica estructura de poder poltico tiene
tambin instaurada una estructura administrativa nica, de modo que las iniciativas y rdenes
descienden desde el vrtice (los rganos centrales superiores del Estado) hasta la base de la
pirmide administrativa (los municipios y restantes entes locales), siendo todo poder meramente
delegado.
B) Descentralizacin: La centralizacin total en un Estado unitario conlleva que todos sus
rganos se conciban con competencia sobre todos los sbditos.
Si ciertos asuntos se confan a la competencia de personas especializadas, pero integrantes de
la propia estructura de la Administracin central del Estado -aunque no est ubicada en la capital
(Administracin perifrica)-no puede hablarse de autntica descentralizacin, slo hay
desconcentracin administrativa. Pero si se reconoce competencia para el desempeo de ciertas
funciones administrativas a instituciones locales o corporativas, que no gozan de plena autonoma
financiera, pero s de personalidad jurdica y peso especfico propios, estaremos en presencia de un
Estado unitario descentralizado. Las competencias que pueden desempear tales entes diferentes
de la Administracin central son de ndole administrativa y no poltica y sta es diferencia
substancial, como tendremos ocasin de ver, respecto de otros tipos de Estado.
Por estar encarnado en modelos constitucionales muy diversos, no tiene unos perfiles
especialmente precisos.
El primer gran modelo de Estado federal que suele citarse en toda suerte de manuales es el de
los Estados Unidos de Amrica, pero en ninguno de los artculos de su Constitucin de 1787 se
define su Unin como federal. Se trataba de buscar una frmula que hiciera compatibles la
existencia de los Estados individuales con la de un poder dotado de facultades para bastarse por s
Estado regional qumicamente puro slo ha existido uno en el mundo: el diseado por la
Constitucin italiana de 1947.
Las categoras de Estado federal y de Estado regional son distintas, pero limtrofes. En efecto
son Estados que establecen el principio de autonoma para sus territorios pero con diversos
caracteres. As como los primeros comentaristas de la Constitucin norteamericana definan el
Estado federal como el punto de entrecruce del Estado unitario y la Confederacin, los
constituyentes italianos dijeron que el Estado regional era el punto de equilibrio entre el Estado
unitario y el Estado federal
Ciertamente, bajo el rtulo de Estado federal se designa a una ancha gama de Estados. En
efecto, los Estados federales han solido responder a dos orgenes diversos: En un primer grupo
de casos son fruto de la conversin de un Estado unitario en federal, y mejor puede decirse que
nacen los Estados miembros que no el Estado federal (stos son los casos de Brasil, Austria o
Mxico, entre otros); es el llamado federalismo centrfugo, En un segundo ramillete cabe agrupar
los supuestos en que se unen varios Estados, que hasta aquel momento eran independientes, y,
pasando no por una Confederacin previa, crean un nuevo Estado federal (caso delos Estados
Unidos de Amrica o de Suiza); es el denominado federalismo centrpeto. En principio, los Estados
miembros en un Estado federal gozan de potestad constitucional (para otorgarse, a travs de sus
rganos constituyentes, una Constitucin, emplazada en el marco de la Constitucin federal) y
legislativa; y tienen derecho a un mbito de autonoma poltica y a participar en la configuracin de
ciertas decisiones de la Federacin
Los Estados federales, en principio, se basan en el principio de homogeneidad, que impide que
la estructura constitucional de los Estados miembros difiera de la del Estado federal o central. As,
por ejemplo, si el Estado federal es una Repblica, sus Estados miembros no podrn asumir la
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129
forma de gobierno monrquica; pero el mandato de organizacin homognea con el Estado central
no es un mandato de organizacin idntica. As mismo, el Estado federal asume la garanta federal,
por la que aqul se compromete a intervenir para asegurar que ni las instituciones autnomas ni la
convivencia del Estado miembro sean alteradas por la fuerza.
Aunque hoy la doctrina acostumbra a distinguir, con sobriedad, los conceptos de
Confederacin y de Federacin, la verdad es que en un principio rein la ms plena confusin.
Pero, como sabemos, actualmente hay una comunis opinio acerca de que el lazo confederativo
es esencialmente de Derecho internacional pblico (los rganos que se crean son de coordinacin,
sin poderes de decisin, puesto que el poder poltico se mantiene en los Estados confederados),
que vincula a Estados que ceden parcelas de su soberana, pero no su condicin esencial de
Estados soberanos y sujetos del propio Derecho internacional; mientras que la Federacin
implica que los Estados miembros, si alguna vez tuvieron soberana originaria, quedan integrados
en un Estado federal con una nica personalidad jurdica de cara al Derecho internacional. Ahora
bien, las fronteras se empiezan a difuminar en el caso de la Unin Europea, concebida
originariamente como una Confederacin de Estados y que a travs de un largo proceso federativo
va asumiendo trazas de lo que parece calificable de federalismo parcial, aunque la riqueza del
fenmeno no es aprehensible por los trminos clsicos de la ciencia del Derecho pblico.
La cuestin sucesoria que, a la muerte de Femando VII en 1833, enfrent en guerra abierta a
los partidarios del pretendiente Carlos Mara Isidro y de Isabel II, lejos de limitarse a un simple
pleito dinstico, tuvo para Espaa graves consecuencias, entre las que se encuentra la conversin
en arma arrojadiza de los antiguos fueros.
La primera guerra carlista, que estall en la fecha citada dur basta 1840; es la llamada
guerra de los siete aos.
Los fueros eran ms una preocupacin conservadora que una preocupacin carlista. Los
prohombres locales no hubieran vacilado en abandonar el carlismo si hubieran vislumbrado la
posibilidad de que los fueros a que deban su ascendiente se conciliasen con la Espaa
constitucional.
Cuando Espartero acept garantizar los fueros, la paz fue posible y Maroto y el propio Espartero
firmaron en Oate, junto a otros Generales, el llamado Convenio de Vergara, que no termin la
guerra dado que muchos carlistas se sintieron traicionados, pues consideraban que el carlismo era
algo ms que la mera defensa de la autonoma foral.
Sin embargo, segn se ha sostenido, la cuestin de los fueros quizs expresaba la corriente
ms profunda del carlismo, el desafecto del campo haca la ciudad. Ciertamente el carlismo tuvo su
base en las zonas rurales de las entonces denominadas Provincias Vascongadas, Navarra y en las
La I Repblica fue radical en varios sentidos. Uno de ellos fue su fundamentalista visin de
una solucin federal, que para su principal inspirador, Pi y Margall, tena que ser expresin de un
principio: El orden constitucional slo puede construirse sobre una pirmide de pactos. Una
pluralidad de entidades escalonadas (entre las que destacaban "las nacionalidades") desde la ms
Al abrirse las Corles democrticas, en 1977, tras el parntesis de los cuarenta aos de riguroso
centralismo autocrtico franquista, el problema regional revesta, al menos, la misma importancia
que en 1931. Un dato nuevo se haba sumado al curso histrico, del seno del nacionalismo vasco se
haba escindido, en pleno rgimen franquista, un ncleo juvenil, que bajo las siglas de ETA, haba
apostado por los mtodos terroristas.
La Constitucin dedica a la Administracin Local los arts. 140 a 142, que dejan amplio margen a
su desarrollo legislativo, en donde se concibe a a los municipios y provincias como entidades locales
genuinas y necesarias, con personalidad jurdica propia.
El gobierno y administracin de los municipios corresponde a sus respectivos Ayuntamientos,
integrados por los Alcaldes y los Concejales. Estos ltimos sern elegidos por los vecinos del
municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto. Los alcaldes -segn la
Constitucin-pueden ser elegidos bien por los concejales, bien directamente por los vecinos; la
actual Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local, 7/1985, de 2 de abril, opta por la primera
solucin.
El gobierno y la administracin autnoma de las provincias estarn encomendados a
Diputaciones u otras corporaciones de carcter representativo (art 141,22 CE), rigiendo hoy la
primera frmula. Es decir, la provincia es una corporacin de corporaciones.
Las provincias, adems, desempearon un importante papel en la puesta en marcha del
proceso autonmico, ya que se les reconoca en el art 143,1 CE una iniciativa ad hoc. Siguen siendo
hoy la circunscripcin electoral bsica en las elecciones generales para ambas Cmaras de las
Cortes Generales, as como en todas las elecciones autonmicas.
El Tribunal Constitucional ha aplicado la doctrina de la garanta institucional, para asegurar
el mbito de la autonoma de los municipios y de las provincias
La autonoma local y, por ende, las competencias de las corporaciones locales, no se
encuentran a expensas de la interpretacin que cada Comunidad Autnoma haga del alcance de la
autonoma local. Como recordar en la STC 31/2010, de 28 de junio, al hilo del estudio de la
regulacin de las instituciones de las vegueras en el nuevo Estatuto de Catalua, la provincia es
una entidad asumida y asegurada en su existencia por la Constitucin, que la define, al tiempo,
como entidad local con personalidad jurdica propia, determinada por la agrupacin de municipios,
y como divisin territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado (art. 141.2 CE), En
ninguno de ambos conceptos est condicionada la provincia a confirmacin alguna por parte de los
Estatutos de Autonoma, de manera que su silencio sobre la institucin no puede significar una
excepcin de las previsiones constitucionales al respecto.
La imposibilidad de un proceso centralizador en el mbito de una Comunidad Autnoma, a
costa de la autonoma de los municipios ha venido tambin establecida desde la Unin Europea. En
efecto, en 1988 Espaa ratific la Carta Europea de Autonoma Local, elaborada en
Estrasburgo en 1985, que ha pasado as a ser Derecho interno espaol. Su objetivo es la defensa y
el fortalecimiento de la autonoma local, entendida como el derecho y la capacidad de las
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Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos pblicos, en el marco
de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes Este impulso europeo ha
contribuido positivamente en Espaa a que, se suscribiese por los dos principales partidos polticos
el llamado Pacto local, an pendiente de desarrollo; e igualmente facilit la reforma de 1999 de la
LOLC, para acoger los llamados conflictos en defensa de la autonoma local.
Apuntar, por ltimo, que tras la reforma operada por la L. 27/2013 de Racionalizacin y
Sostenibilidad de la Admn. Local (revisin profunda de LRBR), el principal debate se ha suscitado
sobre la posible supresin de las Diputaciones provinciales.
Las Constituciones a lo largo de la Historia han definido el modelo de organizacin territorial del
poder por el que han optado. La nuestra de 1978 no lo hace y ello constituye confesin explicita de
que, en el momento constituyente, se careci de un autntico modelo de ordenacin territorial del
poder poltico.
A decir verdad, sin modelo preciso, pero con la sana intencin de canalizar ciertas pretensiones
por cauces jurdicos, se puso en marcha todo el llamado proceso preautonmico, que arranc con la
Ley 41/1977, de 29 de septiembre, por la que se conceda un rgimen preautonmico a Catalua, y
que se ultim con la Ley 32/1978, de 31 de octubre, para Castilla-La Mancha, de modo que se
confeccion un mapa preautonmico, del que slo faltaban Navarra y Madrid, amn de que dos
actuales Comunidades uniprovinciales, Cantabria y La Rioja, se encontraban entonces inmersas en
la de Castilla y Len .
La Constitucin, que define al Estado (art, 1. 1), y, en alguna medida, a los Municipios y
Provincias (arts 140 y 141), renuncia a definir su gran invencin, las Comunidades Autnomas, cuya
concepcin constitucional el jurista habr de deducirla de los arts. 143 a 158 y concordantes.
Las crticas tcnicas ms gruesas a la regulacin constitucional de las CCAA son:
a) La CE opta, ante la obvia presin de los nacionalismos perifricos, por dos vas de acceso a
la autonoma, cuyo trasfondo discriminatorio desemboca en el conflicto del referndum andaluz
(Almera no ratific)
b) El esquema de distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA es simplemente casi
indescriptible. Ni horizontal, ni vertical, ni tiene lista nica, ni doble.
Ante tal panorama a nadie extraa que el TC se haya convertido en gran medida en una sala
de conflictos, y que gracias a su doctrina se hayan podido establecer ciertas pautas que permitan
un deslinde competencial entre el Estado y las CC.AA.
Las notas bsicas de las Comunidades Autnomas son:
a) Las CCAA son entes pblicos, de carcter territorial.
b) La creacin de las CCAA es facultativa, mediante agrupacin de provincias.
c) Que las CCAA puede tener como sujeto sociolgico nacionalidades o regiones, pero que hay
en la Constitucin un modelo nico de autonoma, sin perjuicio de que inicialmente existiese una
tabla de primeras competencias para las CCAA de la va lenta.
d) Que se establece una segunda cmara de representacin territorial, que no llega a ser
concebida como una Segunda Cmara Federal.
Si aceptamos para definir el tipo de Estado a que se refiere el Ttulo VIII de la CE, la
terminologa ms extendida en nuestra doctrina, habremos de hablar del Estado Autonmico.
Bsicamente debemos constatar los siguientes principios:
Es un principio que para un sector de la doctrina constituye una mera faceta del principio de
unidad. La Constitucin (art, 11) lo consagra como valor superior del ordenamiento jurdico y a su
vez consagra, en el art, 14, del Ttulo I, la igualdad ante la ley de los espaoles.
La igualdad de derechos y obligaciones de los ciudadanos, que el art 139 1 CE precepta as:
Todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del
Estado, est complementado por el del art 149.1, 1, que confa al Estado competencia exclusiva
sobre la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en
el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales Lo que
lgicamente ha de entenderse referido exclusivamente a los derechos y deberes fundamentales,
pero no a otros derechos que puedan estar afectados por el diverso contenido de las leyes de las
CCAA.
Otra faceta de la igualdad de derechos en el territorio estatal la garantiza el art 139 2 CE,
cuando ordena que: Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente
obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de
bienes en todo el territorio espaol En lo que respecta a las personas, obviamente se trata de una
reiteracin de lo ya garantizado en el art 19. 1 CE (con cobertura de posible recurso de amparo),
que se explica porque el constituyente la utiliza como percha de la que colgar la prohibicin de
obstaculizar la libre circulacin de bienes, que -a diferencia de la de personas-no es un derecho
fundamental
El Tribunal Constitucional ha aadido que no toda incidencia en dichos derechos debe ser
considerada como un obstculo, ya que para ello o bien la finalidad de obstaculizar el ejercicio de
los referidos derechos ha de perseguirse intencionadamente, o bien las consecuencias objetivas de
las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstculos que no guardan relacin con el fin
constitucionalmente lcito que aqullas persiguen.
Para la CE los Estatutos sern la norma institucional bsica de cada CCAA y el Estado los
reconocer y amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico (147.1 CE).
Nuestra Constitucin, como la inmensa mayora de las Constituciones federales, parte del
llamado principio de homogeneidad, que imprime la orientacin de que la forma poltica de los
Estados miembros (en nuestro caso, CCAA) sea anloga a la del Estado central.
Hoy, cuando Espaa es miembro de pleno derecho de la Unin Europea, este principio de
homogeneidad no slo tiene una faceta ad intra del Estado espaol, sino otra ad extra, es decir, en
el mbito de la Unin Europea. Ciertamente, los Estados miembros han de estar estructurados
polticamente de forma que respeten ciertos principios democrticos y los derechos fundamentales.
El art, 152 1 CE concreta el principio de homogeneidad al definir los lmites a la potestad de
organizacin institucional de las CCAA dotadas de autonoma plena por la va rpida del art 151., de
4.3. El gobierno.
El primer apartado del tantas veces citado art 152.1 CE, acaba disponiendo que los Estatutos
de Autonoma incluirn tambin un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas
y un Presidente, elegido por la Asamblea, de entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al que
corresponde la direccin del Consejo de Gobierno, la suprema representacin de la respectiva
Comunidad y la ordinaria del Estado en aqulla, El Presidente y los miembros del Consejo de
Gobierno sern polticamente responsables ante la Asamblea,
Resumen Derecho Constitucional III Rodri Mar-2017
141
Del mandato constitucional transcrito se desprende que los rganos ejecutivos autonmicos
insertos en un sistema parlamentarista de ejecutivo colegiado con Presidente preeminente, de corte
anlogo al contemplado para el conjunto del Estado en los arts 98 y 99 CE-son dos: El Presidente
(tambin citado en art. 155,1 CE) y el Consejo de Gobierno, igualmente aludido en los arts. 69.5 y
162.1.a, CE
El Presidente
Es aludido en el art 152 1 CE a los efectos de asegurar:
Que necesariamente haya de ser elegido de entre los miembros de la Asamblea Legislativa
por la misma (origen parlamentario) Se excluye tanto la posibilidad de un Presidente surgido, por
ejemplo, de propuestas de municipios o comarcas, como la de un Presidente que previamente no
haya pasado por las urnas en las ltimas elecciones autonmicas, La Constitucin no establece el
procedimiento de eleccin ni el tipo de mayora exigible Los Estatutos siguen, en lneas generales,
la pauta que el art 99 CE establece para elegir por el Congreso de los Diputados al Presidente del
Gobierno,
Que su nombramiento formal lo efecta el Rey, que, por supuesto, nombra pero no elige
(pues se nombra un alto cargo pblico de una Comunidad Autnoma del Estado Espaol, cuyo ms
alto representante es el Jefe del Estado) Obviamente, el acto formal del Rey est sujeto a refrendo
(art 64 CE),
Que preside y dirige la accin del Consejo de Gobierno y, en consecuencia, tanto el
Presidente como los miembros del Consejo responden polticamente ante la asamblea (sistema
parlamentario propiamente dicho). A falta de mayor precisin, los Estatutos han seguido
mimticamente el sistema de relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales a efectos de
mociones de censura y cuestiones de confianza (Ttulo V CE), con la sola excepcin de aquellos
Estatutos (Castilla-la Mancha y Comunidad Valenciana) que admiten que a una cuestin de
confianza se vincule la aprobacin de un proyecto de ley.
Que asume la suprema representacin de la respectiva Comunidad Autnoma y la ordinaria
del Estado en aqulla.
El Consejo de Gobierno.
Es el rgano colegiado ejecutivo de las CCAA, cuyos miembros, de conformidad con la
preeminencia de su Presidente (apuntada, como hemos visto, en el art, 152.1 CE), una vez elegido,
son nombrados libremente por ste.
Son funciones propias del Consejo de Gobierno las ejecutivas, como se desprende de su rtulo,
encabezar las administrativas, as como cuantas le atribuya el respectivo Estatuto u otras leyes..
La Constitucin expresamente le confiere legitimacin para interponer recurso de
inconstitucionalidad (art. 162.1.a).
Ciertamente, no es este uno de los puntos brillantes de nuestra CE. Durante la fase
constituyente se descart el modelo federal y abandonado el de las tres listas (exclusivas Estado,
exclusivas CCAA y compartidas). Nuestra CE parte de un sistema de dos listas (148 y 149 CE),
aunque con modulaciones previstas en otros preceptos.
Antes de nada, debemos precisar dos conceptos: competencia y materia.
Por competencia entendemos la titularidad de una determinada funcin sobre cierta
materia, se trata, en consecuencia, de algo bsicamente subjetivo, pues se entra en quien es el
titular de la denominada competencia.
La materia es esencialmente objetiva, ya que reside en el objeto de una funcin pblica;
aunque las relaciones constitucionales incluyen materias de muy diversa naturaleza. La materia es
el objeto de la competencia.
A. Las materias sobre las que pueden asumir competencias las Comunidades
Autnomas
El art. 148.1 CE dispone que las CCAA podrn asumir competencias en las materias que
relaciona. Si bien la asuncin de estas competencias es facultativa, en la prctica los EEAA las han
asumido con pretensin de exclusividad.
Las competencias vienen recogidas en este mismo art. CE, debiendo destacar que
transcurridos cinco aos y mediante la reforma de sus estatutos, las CCAA podrn ampliarlas
sucesivamente, dentro del marco establecido en el art. 149 CE. Este periodo de cinco aos no opera
para el caso previsto en el art. 151.1 CE que fue el seguido por Andaluca en cuanto a su proceso
de iniciativa autonmica. Circunstancia similar se cita en la D.T. 2 CE con la idea puesta en
Catalua, Pas Vasco y Galicia.
El parmetro bsico para conocer si una competencia corresponde a una CCAA nos lo
deparar su Estatuto.
B. Las materias sobre las que el Estado tiene competencia exclusiva
Enumeradas en el art. 149.1, donde encontramos:
- Competencias con carcter absoluto: relaciones internacionales, rgimen arancelario y del
comercio exterior, Hacienda en general.
- Competencias sobre las que el Estado se reserva con carcter exclusivo solo la funcin
legislativa, compatible con que las CCAA asuman su ejecucin: propiedad intelectual e industrial.
- Competencias exclusivas del Estado sobre parte de una materia: obras pblicas de inters
general o cuya realizacin afecte a ms de una CCAA.
- Competencia exclusiva del Estado limitada no a toda la actividad normativa sino solamente a
la legislacin bsica, como sucede con la legislacin bsica sobre proteccin del medio ambiente,
montes, aprovechamientos forestales y vas pecuarias.
- Competencias concurrentes: hay titularidad en favor tanto del Estado como de las CCAA.
Aprobados los 17 Estatutos de las CCAA, el reparto territorial del poder poltico, qued
inicialmente completado. Trece de ellas asumieron en un primer momento las competencias del art.
148.1 y otras cuatro (Andaluca, Catalua, Pas Vasco y Galicia), las de ese mismo artculo y
aquellas que consenta el 149.1 CE.
Las tcnicas para ampliar al mximo el contenido competencial de las autonomas
bsicamente fueron dos:
a) De una parte, la comprensible de sacar el negativo del art. 149.1 CE, para asumir las CCAA
cuantas competencias no se reservaban en exclusiva al Estado. Se trataba de vaciar de contenido
lo dispuesto por el art. 149.2, conforme al cual: La competencia sobre materias que no se hayan
asumido por los EEAA corresponder al Estado.
b) De otra, incorporando la curiosa tcnica de atribuir a la CCAA una competencia exclusiva
del Estado a la CA, tambin como exclusiva, aadiendo (mediante una socorrida expresin, sin
perjuicio) la salvedad de la competencia exclusiva que sobre la misma materia al Estado reconoca
el art. 149.1 CE. Este artilugio ha llevado a convertir estas competencias en compartidas (aceptado
por TC).
Dicho en otros trminos, la redaccin de los EEAA fue ms una operacin de reivindicacin
poltica que una tarea de acadmica de ndole tcnico-jurdica.
Estamos ante un supuesto en que la competencia del Estado se concibe en trminos tan amplios
que afectan a un gran nmero de materias, entre las que se pueden encontrar algunas que hayan
sido asumidas por las CCAA como propias, incluso con carcter exclusivo.
El caso ms relevante es el previsto en el art. 149.13: Bases y coordinacin de la planificacin
general de la actividad econmica: vivienda, agricultura, turismo, retribuciones funcionarios y otras.
Son varias las fases en que podemos estructura este proceso evolutivo:
a) Fase inicial, hasta 1983: Aprobacin de los EEAA a la Ley de Proceso Autonmico (LPA).
Los primeros Estatutos fueron el vasco y el cataln (1979) y los ltimos los de Extremadura, Islas
Baleares, Madrid y Castilla Len (1983). Se aprueba una ley clavo en este proceso, LO 2/1980 de
Financiacin de las CCAA (LOFCA). Destacar los acuerdos autonmicos (UCD PSOE) de 1981 que
desembocaron en la aprobacin de la LOAPA, declarada casi completamente inconstitucional por el
TC. Se cierra este periodo durante el gob. de mayora absoluta del PSOE con la aprobacin de LPA.
b) Etapa de mayora absoluta del PSOE, de 1983 a 1993 (II-IV Legislatura), presidida
por un gran proceso de transferencias de servicios y recursos a favor de las CCAA. En sus
momentos finales se registran los Acuerdos autonmicos de 1992 (PSOE PP), que permitieron
incrementar el techo competencial de las CCAA del art. 143 CE, mediante L.O.
c) Fase de gobiernos del PSOE y del PP apoyados en mayora relativa, de 1993 a
2000 (V-VI Legislatura). Las minoras nacionalistas pasan a disponer de un poder poltico
significativo, que permite ciertos incrementos de transferencias adicionales de servicios y recursos,
as como la apertura del debate de la reforma del Senado, as como poner las bases a la llamada
corresponsabilidad fiscal y el pacto local.
d) Mayora absoluta del PP, de 2000 a 2004 (VII Legislatura), con disminucin influencia
minoras nacionalistas, ciertos avances de corresponsabilidad fiscal y un nuevo impulso a la
tendencia de federalizacin homogeneizadora con traspaso de competencias sanitarias (2002)
e) Gobiernos del PSOE en minora, de 2004 a 2011 (VIII-IX Legislaturas), la primera
legislatura se caracteriz por el impulso de una nueva generacin de EEAA, al calor de tres
Propuestas de Reforma del Parlament de Catalua. Las razones del nuevo Estatuto de Catalua se
basan en el marcado nacionalismo de la clase poltica catalana y la bsqueda de ms poder poltico
(competencias) y recursos financieros. Finalmente recurrido, dio lugar entre otras a la STC 31/2010.
El apuntado proceso de aprobacin del Estatuto Cataln explica que acabase aprobndose los
Estatutos valenciano, Islas Baleares, Andaluca, Aragn, Castilla y Len y Extremadura.
El segundo Gobierno de Zapatero termin con la reforma del art. 135 CE, la segunda en los
aos de vigencia de nuestro texto constitucional. Esta reforma elev el principio de estabilidad
presupuestaria como elemento al que adecuar todas las actuaciones pblicas, prohibindose que las
CCAA incurran en dficit estructurales que superen los mrgenes establecidos por la UE.
f) Mayora absoluta del PP, 2011 a 2016 (X Legislatura), en un contexto de crisis
econmica, el desarrollo legislativo debido a la reforma constitucional se produjo con la LO 2/2012
de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Mencin especial en este periodo
requiere la decisin del nacionalismo cataln de abordar la escisin del Estado, con base en el
denominado derecho a decidir y el carcter soberano del pueblo cataln, acompaado de una
amplia batera de resoluciones del TC.
La adhesin de Espaa (01-01-1986) a las Comunidades Europeas supuso una importante cesin
de soberana, ya prevista por nuestros constituyentes (93 CE).
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148
Como la UE est inmersa en un largo y lento proceso de integracin a travs de tcnicas propias
de D internacional pblico, el Estado acapara todo el protagonismo en dicho proceso, nicos
responsables de las obligaciones dimanantes de la construccin europea, como as prev el citado
art. 93 CE.
El TC sostiene, en principio, que la adhesin de Espaa a la Unin Europea no distorsiona el
sistema constitucional de competencias estatales y de competencias asumidas por las CCAA. Ahora
bien, las competencias que se transfieren a la UE son estatales y autonmicas, en constante
expansin de transferencia de competencias, en base a la ambigedad de trminos en que se
encuentran redactados los Tratados de la Unin.
Por supuesto, las CCAA tienen que respetar el D comunitario y las competencias que va
asumiendo Bruselas, en otro caso, la que incumpliese se encontrara incursa en el supuesto de
control extraordinario y coercitivo que prev el art. 155 CE. Lo que ha sido concretado por RD
515/2013, por el que se regulan los criterios y procedimiento para determinar responsabilidades,
que se superpone frente a las hasta entonces regulaciones sectoriales y dispersas.
A esta materia, dedica la Constitucin diversos preceptos, como el art 145.2, el art 150.1 y 2,
que son controles singulares y el contemplado en el art 155 que es un mecanismo de control
extraordinario.
El art. 153 prescribe los controles ordinarios: El control de la actividad de los rganos de las
Comunidades Autnomas se ejercer:
Al Tribunal Constitucional el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas
con fuerza de ley.
Al Gobierno el del ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artculo
150, que se aplica a las funciones ejecutivas y no a las legislativas de las CCAA, previo dictamen
del Consejo de Estado que no es vinculante. Las CCAA ostentan un nmero significativo de
competencias de ejecucin de la legislacin estatal, que han asumido, con carcter propio en sus
respectivos EEAA, No es concebible que la ejecucin de una norma estatal se lleve a cabo por las
diversas Comunidades Autnomas en forma claramente dispar o contradictoria.
A la jurisdiccin contencioso-administrativa, el control de la Administracin autnoma y
sus normas reglamentarias, que abarca los actos y normas reglamentarias emanados de una
Comunidad Autnoma. Es la va ordinaria para impugnar los actos y las disposiciones
presuntamente ilegales de las Comunidades Autnomas y, para facilitar su ejercicio. Este control es
compatible con que, en las jurisdicciones civil, penal o social, se exijan las responsabilidades
pertinentes a las Administraciones Autnomas. Adems, los actos y normas reglamentarias de las
CCAA, pueden ser impugnados por el Gobierno excepcionalmente y directamente ante el Tribunal
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150
Constitucional, por la va del art 161.2 CE, a los efectos de producir la suspensin automtica de la
disposicin o resolucin recurrida.
Al Tribunal de Cuentas el control econmico y presupuestario, tal y como se regula en el
ltimo apartado del art 153 CE, que trae causa de que todo el sector pblico se encuentra sujeto a
tal control, conforme al art 136 CE. Tal control es compatible con la fiscalizacin econmica y
presupuestaria que, segn lo previsto en el art 1.2 de la LO del Tribunal de Cuentas, llevan a cabo
rganos previstos a tal efecto por los EEAA. Es el caso de la Sindicatura de Cuentas de Catalua, el
Tribunal Vasco de Cuentas Pblicas, el Consejo de Cuentas de Galicia, la Cmara de Comptos de
Navarra, y la Sindicatura de Cuentas de la Comunidad Autnoma Valenciana. La existencia de estos
rganos de control de cuentas autonmicas, en nada impide la actuacin directa en sus respectivos
mbitos del Tribunal de Cuentas, como ha reafirmado el Tribunal Constitucional.
Una ltima va de control del desempeo de las competencias estatutarias por el Estado la
ofrece la Alta inspeccin estatal, que los Estatutos de Autonoma reservan al Estado en materias
como: educacin, legislacin laboral], sanidad y Seguridad Social. sta, encuentra su razn de ser
en materias en que las CCAA han de organizar, administrar o dirigir servicios cuya normacin es
competencia del Estado. Para el Juez de la Constitucin, la Alta inspeccin supone atribuir al Estado
una potestad de supervisin, fiscalizacin, inspeccin o vigilancia de un conjunto de servicios,
prestaciones o actividades, aqullos que precisamente constituyen el objeto de la inspeccin. Ahora
bien, estas potestades no aaden nada que no tuviera ya el Estado, pues cuando al hilo de su
ejercicio detecte algn fallo., el Estado no podr proceder a la adopcin de ninguna medida
concreta, sino que habr de limitarse a instar la actuacin de los controles constitucionalmente
establecidos respecto a las Comunidades Autnomas.
Sin recursos financieros suficientes no hay autonoma, sino dependencia del ente que posea los
recursos. Como ha sealado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, la autonoma
financiera exige un nivel mnimo de recursos que permita el ejercicio de sus competencias en el
marco de posibilidades reales del sistema financiero del Estado en su conjunto
El primer apartado del art. 156 CE sienta los principios constitucionales en la materia al afirmar
que Las Comunidades Autnomas gozarn de autonoma financiera para el desarrollo y ejecucin
de sus competencias con arreglo a los principios de coordinacin con la Hacienda estatal y de
solidaridad entre todos los espaoles
De conformidad con el art 157.1 CE, los recursos de las CCAA estarn constituidos por:
a) Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre impuestos estatales y
otras participaciones en los ingresos del Estado.
b) Sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales.
c) Transferencias de un Fondo de Compensacin Interterritorial y otras asignaciones con cargo
a los Presupuestos Generales del Estado.
d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos de derecho privado.
e) El producto de las operaciones de crdito De la mayor importancia es la previsin que se
constitucin hizo en el art 157.3 CE: Mediante ley orgnica podr regularse el ejercicio de las
competencias financieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver los
conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboracin financiera entre las
Comunidades Autnomas y el Estado
En desarrollo del mismo se dict pronto la trascendente Ley Orgnica de Financiacin de las
Comunidades Autnomas (LOFCA), 8/1980, de 22 de noviembre, la cual ha sido objeto de
importantes pronunciamientos del TC.
1. INTRODUCCIN.
En el plano acadmico, est consagrada la distincin entre dos sistemas diversos, en parte fruto
de distintos orgenes, pero es realista constatar que, cada vez ms, ambos toman elementos del
otro, Aunque, por ello, los Tribunales Constitucionales no suelan responder hoy a uno de los dos
sistemas en su estado puro, no deja de ser til exponer tales categoras conceptuales.
A) El sistema de jurisdiccin difusa.
Su paradigma es el sistema norteamericano. Nota primordial del mismo es que el control de
constitucionalidad de las leyes no se confa a un rgano especfico, sino a la totalidad de los jueces
y tribunales.
Su punto dbil radica obviamente en el peligro de resoluciones judiciales parcial o totalmente
contradictorias, de las que podra emanar una doctrina constitucional obscura, que reportara
escasa seguridad jurdica. A ello se suma el dato de que los efectos de tales sentencias, en
principio, son nter partes, es decir limitados a los contendientes en el proceso judicial en el que
se han dictado.
a) El primer inciso del art. 159.1 CE dispone que El Tribunal Constitucional se compone de
doce miembros nombrados por el Rey. El nmero par de miembros sorprende prima facie. Se
prefera que el Tribunal tuviese una composicin impar, pero, los caminos del consenso
desembocaron en un Tribunal Constitucional de doce miembros. Anotemos entre parntesis que el
nombramiento por el Rey de los miembros de tan alto tribunal, segn es propio de una monarqua
parlamentaria, responde al viejo adagio segn el cual el Rey nombra pero no elige Ciertamente en
este caso, como en tantos otros, el Monarca se nos muestra como un centro de imputacin de
actos que verdaderamente tienen otro autor, que en este caso se residencia en los rganos
colegiados a los que corresponde constitucionalmente formular las correspondientes propuestas
El propio art. 159.1 dispone a quin corresponde formular la propuesta vinculante de
nombramiento de tales doce miembros:
-cuatro a propuesta del Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros;
-cuatro a propuesta del Senado, con idntica mayora;
-dos a propuesta del Gobierno, y
-dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial
Tal composicin no fue pactable en el seno de la Ponencia que elabor, en su da, el
anteproyecto de Constitucin, circunstancia que se suma a que tampoco la Ponencia pudo convenir
la estructura de otros rganos constitucionales de singular significado, como fue el caso del
Congreso de los Diputados o del Senado.
Efectivamente, la composicin del Tribunal Constitucional slo se consensu en la ulterior fase
de negociaciones secretas durante los trabajos de la Comisin del Congreso de los Diputados El
acuerdo fue particularmente complejo de alcanzar, pero se logr con una frmula distinta a cuantas
ofrece el panorama del Derecho comparado, pues mientras en Alemania el origen es enteramente
parlamentario (la mitad de sus miembros se elige por cada Cmara), en Espaa se acept que una
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mayora de dos tercios -pero no la totalidad-de los miembros del Tribunal Constitucional tuvieran tal
cuna parlamentaria,
Con independencia del origen de las propuestas, los doce miembros se consensuaran entre los
dos grandes partidos entre juristas de primer nivel de prestigio. Tal compromiso se cumpli
rigurosamente en 1979 incluso en lo concerniente a los dos miembros del Tribunal Constitucional
formalmente propuestos unilateralmente por el Gobierno y, en cierta forma, en lo relativo a los que
lo fueron por el Consejo General del Poder Judicial,
Claro est que a la hora de abordar la composicin de nuestro Tribunal Constitucional no slo
hay que glosar su nmero de miembros y los rganos que proponen al Rey su nombramiento Al
menos hay que parar mientes en los requisitos exigidos a los juristas nombrables.
b) En efecto, el art 159.2 CE dispone que los miembros del Tribunal Constitucional debern
ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios pblicos y
Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con ms de quince aos de ejercicio
profesional.
Los miembros de nuestro Tribunal Constitucional merecen sin duda el mayor respeto y
consideracin, pero s hay que constatar que la amplitud de la redaccin del art 159 2 CE es notable
y deja a los partidos polticos un anchsimo censo de juristas a barajar para su inclusin en este
rgano constitucional. En efecto, para empezar, se exige un ejercicio profesional (expresin
impropia cuando se extiende de los abogados a los funcionarios) de tan solo quince aos.
Con la misma intencin de flexibilizar los requisitos exigibles, se evit la prohibicin de
reeleccin que encontramos en los art 135 de la Constitucin italiana y 56 de la vigente
Constitucin francesa, lo que ha permitido la solucin adoptada por el art. 16.2 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional de que los cargos sean renovables, aunque no para el periodo
inmediato, de la que ya se ha hecho uso en algn caso.
Y, sobre todo, se abri el abanico a la hora de describir la calificacin que es tan amplia que en
la prctica cabe todo jurista que tenga una vida profesional de al menos quince aos Ciertamente el
criterio constitucional de que los miembros gocen de reconocida competencia es un concepto
jurdico indeterminado y el mismo en la vida real slo parece significar que es el propio
nombramiento el que reconoce discrecionalmente la competencia.
Las vacantes que le corresponde cubrir unilateralmente al Gobierno respecto de los miembros
de su origen, de ordinario se cubren naturalmente con miembros que se estiman idneos desde el
Gobierno; la posible afinidad no es enervable.
Las dos plazas a cubrir desde el Consejo del Poder Judicial tienen el sesgo de la mayora
coyuntural del mismo que, dada la composicin de tal rgano, guarda alguna relacin con la
mayora parlamentaria de la coyuntura poltica en que se ha procedido a renovar dicho Consejo.
Eso s, en principio, por esta va se nombra a dos miembros del Tribunal Constitucional
pertenecientes a la carrera judicial (en la que, si bien parece haber una mayora conservadora per
natura, no falta un ala ms o menos progresista). Aunque la experiencia acredite que tambin por
otras vas acceden al Tribunal numerosos Magistrados de la carrera judicial.
Cuestin que por cierto precisara de mayor detenimiento es el de la idoneidad de los jueces y
magistrados de carrera, acostumbrados en nuestro pas a producir sentencias y otras resoluciones
particularmente breves en aplicacin de las leyes, para elaborar las extensas y complejas sentencias
que ha de dictar el Tribunal Constitucional.
Ms sofisticada es la dinmica de cobertura de los cuatro miembros del Tribunal Constitucional
propuestos por el Congreso de los Diputados y de los otros cuatro que se nombran a propuesta del
Senado. Para estos supuestos las Cmaras parlamentarias han de formular su acuerdo, de
conformidad con el espritu y la letra de la Constitucin, mediante una mayora cualificada de tres
quintos de sus miembros. Esta mayora excluye, en la prctica de la vida poltica espaola, la
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posibilidad de que con el exclusivo apoyo del partido que respalda al Gobierno se puedan proponer
a los ocho miembros del Tribunal Constitucional a que nos referimos. La mayora parlamentaria
gubernamental ha de consensuar tales nombramientos
Ciertamente, cuando se redact la Constitucin, se present en los debates constituyentes este
dispositivo de mayora cualificada de tres quintos como la principal garanta de que los miembros
del Tribunal, lejos de ser mero reflejo del color del Gobierno de turno, seran juristas de singular
prestigio en torno a cuyo peso especfico se cuajara un amplio consenso, al menos, entre los dos
principales partidos polticos, y esta perspectiva es an hoy recogida como una garanta operativa
de la constitucin apoltica del Tribunal en no pocos manuales y tratados de nuestra Disciplina
Sin embargo, la prctica aplicativa del art 159 de la Constitucin ha derivado en la mayor parte
de los casos en una direccin bien diferente. As, ha sido frecuente que, cuando llega el momento
de renovar cuatro vacantes de una de las Cmaras, el partido poltico que est asumiendo la
responsabilidad de gobernar se considera con derecho a cubrir dos vacantes con juristas de su
confianza, A la vez se reconoce al principal partido de la oposicin el derecho de designar a otro y,
de hecho, slo el cuarto ha solido ser objeto de detallado dilogo y subsiguiente consenso,
La prctica anterior tiene una modalidad algo ms compleja en aquellas legislaturas en que el
partido gobernante obtuvo en las elecciones generales una mayora parlamentaria no absoluta. En
tales casos (que se han producido en cuatro ocasiones de las seis ltimas elecciones) no ha
resultado extrao que el partido con mayor nmero de escaos en el Congreso ha solido cerrar
algn acuerdo con CIU (el nacionalismo cataln) para poder gozar de mayora parlamentaria; de
modo que CIU pudo exigir bien que el consenso le permitiese bien vetar a los posibles miembros
del Tribunal Constitucional que estimase centralistas, bien incluir en el cupo reservado al partido del
Gobierno a un hombre suyo, bien ambas cosas a la vez.
Es cierto que tal dinmica tiene, ms que frenos, algn contrapeso significativo, como la
renovacin por tercios del Tribunal, que puede equilibrar su composicin. Pero este factor de
equilibrio no resuelve el mayor problema que emana de los condicionantes de la poltica real: Se
dan casos en la propuesta de los miembros del Tribunal en que pesa, ms que su reconocida
competencia, su reconocida afinidad al partido que los respalda, aunque desde luego hay siempre
miembros que gozan del mejor nivel como juristas.
Parece obvio que las indicadas prcticas observadas en ocasiones respecto de la composicin
del Tribunal Constitucional ni son las mejores desde el plano terico ni son las que pueden deparar
mayor prestigio a tan alto Tribunal. De hecho, el elevado nivel de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional durante sus primeros tres aos (en que, como hemos apuntado todos sus miembros
haban sido consensuados entre juristas del mayor prestigio) nos tememos que no ha vuelto a ser
alcanzado.
4) ORGANIZACIN
Tal estructura organizativa interna est regulada meramente por Acuerdo del Pleno del Tribunal
Constitucional de 5 de julio de 1990. En el ejercicio de su autonoma normativa, el TC establece sus
siguientes rganos decisorios:
A) El Pleno gubernativo
Denominacin que se otorga al propio Pleno del Tribunal Constitucional cuando desempea
funciones no jurisdiccionales, relativas al gobierno y a la organizacin interna de la casa; tales como
establecer la plantilla del personal, aprobacin de la relacin de puestos de trabajo, aprobacin de
la jornada y horario de trabajo del personal, resolver sobre incompatibilidades, acordar la
separacin de letrados, etc.
El art 28.1 LOTC es el precepto clave en esta materia. Dispone literalmente que: Para apreciar
la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de
Ley del Estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considera, adems de los preceptos
constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar
las competencias del Estado y de las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o
armonizar el ejercicio de las competencias de stas Aunque no se citan los Estatutos de
Autonoma es evidente que stos son las ms importantes leyes orgnicas de delimitacin de
competencias entre el Estado y las respectivas CCAA,
Al amparo de este precepto y de la doctrina francesa sobre el bloque de constitucionalidad, ,
el Alto Tribunal -que ha empleado las expresiones parmetro de constitucionalidad, canon de
constitucionalidad y bloque de constitucionalidad como sinnimos-, desde su Sentencia 10/1982
estableci que el parmetro de constitucionalidad ha de servir de base para enjuiciar la Ley
impugnada y que el bloque de constitucionalidad hace referencia a un conjunto de disposiciones
utilizables como parmetro de la legitimidad constitucional de las leyes pero no a contenidos
normativos concretos que no puedan ser modificados de acuerdo con el procedimiento previsto
segn la naturaleza de cada disposicin
Luego el juicio de inconstitucionalidad se efecta conforme a un parmetro complejo, dado que
est integrado por un conjunto plural de normas.
Dos delicadas dificultades suscitan el parmetro de constitucionalidad:
a. La mutabilidad del canon de constitucionalidad durante la tramitacin de un
recurso de inconstitucionalidad: Dado que la Constitucin, en cierta medida, puede ser
calificada de Constitucin abierta, el Tribunal Constitucional ha admitido la naturaleza mutable del
parmetro de constitucionalidad, dado el inters objetivo que persigue el control de
constitucionalidad de las leyes. Ello equivale a reconocer que, en determinados mbitos, el
legislador orgnico e incluso el ordinario tiene en sus manos la posibilidad de que algo que hoy es
constitucional maana deje de serlo y a la inversa.
Pues bien, si durante la tramitacin de un recurso, el canon de constitucionalidad es alterado, el
parmetro de constitucionalidad queda configurado por la legislacin de referencia en ese momento
vigente, con independencia de cul estuviera en vigor en el da en que se interpuso el recurso.
b. La hiptesis de que ciertas normas integrantes del parmetro de
constitucionalidad se encuentren afectadas de inconstitucionalidad. Estamos en presencia
de una cuestin de difcil tratamiento, toda vez que la LOTC parte del principio de que el Tribunal
Constitucional no puede declarar de oficio inconstitucional una ley (tanto si sta es integrante del
llamado bloque de constitucionalidad como si no lo es), con la nica excepcin de aquellos casos
en que en el seno de la misma norma, junto a los preceptos impugnados haya otros a los que la
declaracin de inconstitucionalidad deba extenderse por conexin o consecuencia (art, 39 1 LOTC).
Si al Tribunal Constitucional se le reserva por nuestra Constitucin el poder decir una ltima
palabra en materia de amparo de derechos fundamentales es esencialmente por la coherencia con
que se concibe la extensin del principio de jurisdiccin concentrada en favor de aqul (no en vano
se trata de un recurso que protege los derechos de los ciudadanos, y que al tiempo sirve a la
proteccin objetiva de la Constitucin) y tambin a la conveniencia de formular una doctrina
constitucional sobre el alcance y contenido de los derechos y libertades consagrados
constitucionalmente.
Ahora bien, basta un lectura del art 53.2 CE, el amparo ordinario de tales derechos y libertades
se confa a los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia
y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional De
modo que el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional no est -a diferencia del ordinario-
previsto para todo caso, sino para aqullos que determine la LOTC en su caso , como se deduce
tambin con idntica claridad de la letra del art. 161b) CE, que reserva el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional a los casos y (en las) formas que la ley establezca.
La solucin constitucional era una frmula que permita compatibilizar la asuncin del principio
de jurisdiccin concentrada con la evidencia que el nmero de casos que podan llegar a ser objeto
de recurso de amparo sera -a la vista de la experiencia extranjera ms prxima-suficientemente
alto como para tener que atribuir la tutela de los derechos fundamentales bsicamente a los
rganos de la jurisdiccin ordinaria, habindose de concebir y regular el amparo ante el Tribunal
constitucional como un recurso excepcional.
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Carece de fundamente la tesis apuntada por algn autor sobre que la abundancia de recursos
de amparo sobrepas en mucho las expectativas de los constituyentes. Los desbordados
magistrados del TC se defienden de tal avalancha mediante un uso restrictivo del trmite de
admisin. Sin intencin de terciar en esta polmica, bastando subrayar que estamos, as, en
presencia de un recurso de carcter extraordinario, y aun subsidiario.
Por imperativos de los arts 53,2, 161 l,b) CE y 41 1 LOTC son susceptibles de amparo
constitucional, en los casos y en las formas que la ley establece:
La igualdad ante la ley, garantizada en el art 14 CE.
Las libertades y derechos reconocidos en los arts 15 a 29 CE, que integran la seccin primera
del Captulo II del Ttulo I CE
La objecin de conciencia, reconocida en el art, 30 CE
Los derechos susceptibles de amparo constitucional son sola y exclusivamente los enunciados,
materia sobre la que -por cierto-ha sentado el Alto Tribunal una jurisprudencia muy precisa, sin que
quepa extender el amparo a otros por vas indirectas. As la doctrina del Tribunal Constitucional ha
rechazado los intentos de dotar de amparo constitucional a los principios enumerados en el art 9,3
CE bajo la excusa de vulneracin del derecho a la legalidad penal, que consagra el art 25 CE; e
igualmente ha inadmitido el amparo ante posibles violaciones de los principios inspiradores del
sistema tributario (art. 31 CE) cuando se ha recabado al calor del art 14 CE (derecho a la igualdad
ante la ley).
A) La legitimacin activa
El art. 162.1.b) CE dispone que estn legitimados para interponer el recurso de amparo, toda
persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo, as como el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Fiscal
En desarrollo de tal previsin constitucional, el art, 46,1 LOTC distingue dos supuestos
diferentes, al establecer que estn legitimados para interponer el recurso de amparo constitucional:
a) En los casos del artculo 42 (cuando el recurso se dirige contra las decisiones o actos, sin
valor de Ley, emanados de las Cortes o de las Asambleas legislativas de las CCAA) la persona
directamente afectada, el Defensor de Pueblo y el Ministerio Fiscal,
b) En los casos de los arts. 43 (violaciones de los derechos y libertades originados por
disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o
funcionarios, o de los rganos ejecutivos colegiados de las CCAA, o de sus autoridades, funcionarios
o agentes) y 44 (las que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano
judicial) quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente, el Defensor del Pueblo y
el Ministerio Fiscal
Aunque la literalidad de los referidos preceptos de la Constitucin y de la LOTC no coincide por
entero, la interpretacin ms correcta de la expresin persona directamente afectada, que emplea
la LOTC es la que se limita a entenderla como sinnimo de persona con inters legtimo (que
utiliza el art 162, l,b) CE); e igualmente la mejor lectura de la frmula -del art, 46 LOTC-, quienes
hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente, es la que incluye en su seno a quienes
pretendieron razonablemente ser parte en el proceso, sin poder alcanzarlo, como ha reconocido con
buen criterio el Tribunal Constitucional, dado que indudablemente se trata de personas dotadas de
inters legtimo.
Por lo dems es pertinente parar mientes en las siguientes consideraciones:
El concepto de persona incluye tanto a los nacionales como a los extranjeros. Entre las
personas se encuentran las personas jurdicas y aunque ello se refiere principalmente a las privadas
no deja de predicarse respecto de las pblicas en lo referente a algn derecho como al de la tutela
judicial efectiva (art. 24 1 CE), lo que por cierto ha motivado un abuso en la interposicin de
recursos de amparo por parte de determinados titulares de poder pblico nacional o extranjero
La legitimacin activa que se reconoce al Ministerio Fiscal es corolario lgico de la concepcin
constitucional de esta institucin (art. 124 1 CE) al servicio de su misin (de) promover la accin
de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico
tutelado por la ley.
1.1. Introduccin
La ampliacin del mbito de los conflictos constitucionales que contemplaba la LOTC, para
incluir estos conflictos, se debi tanto a la presin de municipios y provincias como a un amplio
debate doctrinal que encontraba su punto de apoyo en el art. 137 CE que incluye en la organizacin
territorial del Estado a municipios y provincias.
La autntica naturaleza jurdica de estos nuevos conflictos en defensa de la autonoma local es,
en ltima instancia, la de un nuevo recurso directo contra leyes, o, si se prefiere, una modalidad
adicional del control abstracto de normas, aunque en este caso por un motivo tasado y limitado a la
defensa de la garanta institucional de la autonoma local.
En efecto, podrn dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la autonoma local
las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las Comunidades
Autnomas que lesionen la autonoma local constitucionalmente garantizada.
La legitimacin activa se reconoce al municipio o provincia que sea destinatario nico de la ley
o un nmero de municipios o provincias que supongan unos determinados porcentajes en el mbito
territorial de aplicacin de la ley. Se requiere acuerdo, por mayora absoluta de los Plenos de las
Corporaciones locales y solicitud de dictamen preceptivo, pero no vinculante, del Consejo de Estado
u rgano consultivo de la Comunidad Autnoma.
Planteado el conflicto, el Tribunal Constitucional podr acordar, mediante auto motivado, la
inadmisin del mismo por falta de legitimacin u otros requisitos o cuando estuviere notoriamente
infundada la controversia.
Tras los trmites de rigor, la sentencia declarar si existe o no vulneracin de la autonoma
local constitucionalmente garantizada, determinando, segn proceda, la titularidad o atribucin de
la competencia controvertida, y resolver, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones de
hecho creadas en lesin de la autonoma local.
Hasta la fecha no ha sido estimado ninguno de los conflictos interpuestos con este motivo.