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POLTICAS PBLICAS E A LEGITIMIDADE PARA DEFESA

DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

POLTICAS PBLICAS E A LEGITIMIDADE PARA DEFESA DE INTERESSES


DIFUSOS E COLETIVOS
Revista de Processo | vol. 121 | p. 38 | Mar / 2005 | DTR\2005\191
Carlos Alberto de Salles

rea do Direito: Geral


Sumrio: 1.A questo da legitimidade - 2.O processo civil no Estado social - 3.Processo e polticas
pblicas: a questo dos custos - 4.Processo e polticas pblicas: o efeito carona (free riding) -
5.Processo e polticas pblicas: a questo do grupo de interesse - 6.O papel da ideologia: um modelo
de duas foras - 7.Modelos de legitimao processual - 8.A opo brasileira - 9.Concluses
1. A questo da legitimidade

A proposta de um Cdigo-Modelo de Processos Coletivos, formulada pelos Professores Ada


Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi, apresentada nas Jornadas de Direito
Processual, realizadas em outubro de 2002 em Montevidu, e j transformada em anteprojeto no
mbito do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, alm de constituir importante marco para
o desenvolvimento do direito processual no continente, recoloca com grande vigor a questo da
legitimidade para defesa de interesses difusos e coletivos. 2

O Cdigo proposto utiliza e rev, em profundidade, a experincia e os avanos do direito brasileiro, o


qual, desde a edio da Lei 7.347, em 24 de julho de 1985, tem vivido intensa e frutfera
transformao na tutela jurisdicional de interesses difusos e coletivos. Com isso, no apensas o
paradigma do direto brasileiro aproveitado, mas so sugeridas diversas e bem sucedidas propostas
de reviso e aprimoramento da legislao pioneira no continente sul-americano.

Relativamente legitimidade, a proposta do Cdigo aponta para as mais abrangentes possibilidades


de legitimao (art. 3.). Permite propositura da ao pelo cidado, por membros do grupo, classe ou
categoria, por associaes civis e por uma vasta gama de entidades pblicas, passando, entre
outras, pelo Ministrio Pblico e pelas pessoas de direito pblico interno. Essa abrangncia, por
certo, atende necessidade de compatibilizar sua aplicao nos mais variados sistemas jurdicos e
constitucionais, abrindo possibilidades para o legislador local.

A questo da legitimidade, no entanto, h de ser vista com algum cuidado, pois em sua definio
est contida a possibilidade de defesa efetiva dos interesses difusos e coletivos. Sua definio
poder colocar essa ao na trilha da efetividade da tutela jurisdicional nessa rea ou inscrever essa
modalidade de ao entre aquelas de grande interesse terico, mas de nenhuma serventia prtica.
Isso porque a legitimidade deve ser conforme natureza dos interesses em questo, respeitando o
modo pelo qual eles operam e se organizam na sociedade.

O presente artigo pretende propiciar ao leitor alguns elementos tericos para a anlise dos
interesses difusos e coletivos a das formas de sua defesa diante de caractersticas fundamentais que
marcam o Estado e a sociedade contemporneos.
2. O processo civil no Estado social

O aparecimento de processos judiciais coletivos somente pode ser entendido no contexto do Estado
social.

Segundo o paradigma liberal de Direito e de Estado, ao Judicirio cabe a soluo de conflitos entre
sujeitos individuais, no se cogitando, nessa perspectiva, de qualquer alargamento da funo
jurisdicional do Estado. No poderia ser diferente, pois ao prprio Estado no caberia mais do que
proteger a esfera de autonomia individual de cada sujeito. Ainda nessa perspectiva a noo de bem
comum dada pela somatria das vontades individuais, cujo encontro se d, sobretudo, no espao
do mercado, por meio da livre transao entre os interessados. Nesse contexto, a soluo judicial de
controvrsias presta-se a proteger as autonomias individuais e suas possibilidades de livre
composio das vontades.

Os processos coletivos surgem com o declnio desse modelo de direito e de interveno judicial. A
partir do reconhecimento de funes ativas e interventivas do prprio Estado, na ordenao e

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regulao da ao do sujeitos individuais, delineia-se o paradigma do Estado social.

Sob esse novo paradigma o papel do Estado exercido a partir de objetivos sociais ou polticas
pblicas, a serem alcanados independentemente, embora de maneira compatvel, das esferas de
autonomia individual. Os Estado deve ordenar a alocao de recursos e a realizao de aes, de
forma a serem alcanados os vrios objetivos sociais, expressos atravs dos vrios processos
decisrios da sociedade e integrados a textos legais. O Estado torna-se um implementador de
polticas pblicas. nessa perspectiva que a atividade jurisdicional do Estado volta-se para soluo
de conflitos de natureza coletiva, os quais, em ltima anlise, tm a ver com fazer valer aqueles
objetivos sociais incorporados ao ordenamento jurdico. 3

As aes coletivas, nessa medida, representam um novo modelo de litigncia, em muito diverso
daquele relacionado a lides individuais. Note-se tratar de diferenas no apenas em de forma, mas
tambm de substncia. 4Como se pretende demonstrar a seguir, nesse novo modelo no basta estar
aberta a porta da legitimidade, ainda que da maneira mais ampla possvel, mas so necessrios
meios processuais especialmente arranjados para se atingir o objetivo de defesa dos interesses de
natureza coletiva. Por outro lado, verifica-se, em muitos casos, ser o processo judicial a nica via
para defesa dessa modalidade de interesse. Em razo de sua natureza, se no houver defesa pela
via do processo judicial, muito provvel que tambm no haja por meio dos demais processos
sociais, restando tais interesses sempre sub-representados.

Sustenta-se, portanto, que a questo da legitimidade para defesa de interesses de natureza coletiva
incorpora um duplo problema de polticas pblicas, consubstanciado em dois objetivos que podem
ser colocados separadamente: um objetivo, propriamente processual, de alargamento do acesso
justia; outro, de poltica institucional, no sentido de gerar condies para que aqueles interesses
possam ser efetivamente representados.
3. Processo e polticas pblicas: a questo dos custos

Para que a jurisdio obtenha resultados positivos na realizao de mltiplos objetivos sociais,
solucionando falhas de mercado ou do processo poltico, atuando como um importante produtor de
decises sociais, de qualquer modo, preciso ensejar aos interessados amplo acesso, de forma a
lhes conferir iniciativa em defesa dos valores juridicamente protegidos. A aptido da jurisdio em
proporcionar a fcil propositura de aes deve ser proporcional efetividade de suas respostas, de
forma a atuar no apenas na soluo de litgios, mas tambm a demover - e a desestimular - os
agentes da prtica de atos contrrios ao interesse pblico protegido.

O problema do acesso justia est relacionado com os custos envolvidos em qualquer iniciativa
judicial, 5trazendo evidentes conseqncias disposio dos agentes em promoverem a defesa de
interesses gerais. As medidas judiciais so custosas, implicando despesas com sua preparao,
iniciativa e patrocnio, somando gastos que vo muito alm das custas judiciais e dos honorrios
advocatcios. Esses encargos com o patrocnio de qualquer ao judicial dificultam a iniciativa judicial
de eventuais interessados, notadamente naqueles casos de interesses difusos e coletivos, em que a
parcela de interesse pessoal envolvido muito pequena.

De maneira geral, pode-se qualificar esses custos associados com a litigncia como custos de
informao, 6uma vez que indicam a necessidade de aquisio de conhecimento e experincia que
torne possvel operar com as formalidades e complexidade inerentes ao processo. A presena do
advogado, nesse sentido, pode ser uma forma de reduzir os custos de informao necessria aos
autores para adquirir e dominar o conhecimento e a experincia necessrios ao patrocnio de seus
interesses em aes judiciais.

Aes em matria ambiental, por exemplo, envolvem custos especialmente elevados. O meio
ambiente est relacionado a problemas de elevada complexidade, cuja formalizao em um
processo judicial envolve elevado grau de sofisticao. A defesa judicial do meio ambiente implica
questes 1) de conhecimento tcnico e cientfico, 2) de informao imperfeita, 3) de risco
substancial, 4) de partes numerosas, 5) de mltiplas possveis alternativas, 6) de pluralidade de
centros de deciso e 7) de oportunidades para efeitos de natureza distributiva. 7

Esses custos de informao ocorrem no apenas em relao ao procedimento judicial, mas tambm
em qualquer iniciativa de defesa do meio ambiente, atravs dos mecanismos de representao e

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presso junto administrao e ao legislativo. Em muitos problemas ambientais, como, por exemplo,
os ligados biodiversidade ou ao risco decorrente de exposio duradoura a agentes txicos, o
custo de informao para o cidado comum to alto que ele pode no ter recursos sequer para se
inteirar de sua parcela de interesse envolvida no problema. 8A prpria dificuldade de percepo do
problema afasta qualquer iniciativa em sua soluo.
4. Processo e polticas pblicas: o efeito carona (free riding)

A questo central na defesa judicial do meio ambiente, como tambm de outros interesses difusos ou
coletivos, pode ser, portanto, colocada como uma questo de custos. "De fato, os custos de litigncia
e de execuo de medidas so to altos, as parcelas de interesse pessoal per capita to pequenas e
o efeito-carona associado com as despesas processuais to endmicas que impossvel mesmo
imaginar resolver a questo de bens pblicos no processo de adjudicao", 9sendo necessrio mudar
radicalmente os incentivos da litigncia para reverter isso.

O principal ponto da defesa do meio ambiente, nesse caso, diz respeito a uma questo de
representao, 10isto , de indagar por quais formas tal interesse representado nos vrios
processos sociais (no apenas no judicial). Como est exposto adiante, a centralidade dessa
questo se deve disperso desse tipo de interesse por um grande ou indeterminado nmero de
sujeitos.

Note-se, a esse propsito, que, na dinmica econmica, o mercado coloca-se como um mecanismo
de representao de demandas, no qual "compradores tm demandas - vontade somada ao desejo e
capacidade de pagar - e vendedores esto ansiosos em satisfazer essas demandas se puderem
aumentar seus lucros com isso". 11O mercado, em seu modelo ideal, opera, portanto, como um
sistema no qual os interesses dos consumidores so transmitidos aos produtores com um aceitvel
grau de fidelidade.

Nessa dinmica, os interesses difusos e coletivos tendem a permanecer sub-representados. Tendo


em vista a sua disperso, acabam no sendo transmitidos adequadamente pelos mecanismos de
mercado. Com isso, poucos recursos so alocados nos bens ligados ao seu atendimento. o caso,
por exemplo, de reservas ambientais, filtros de poluio, estaes de tratamento de gua, todos
dependentes de outros fatores, que no so naturais aos mecanismos de mercado, para sua
realizao. 12

Sendo assim, as demandas do tipo coletivo acabam no sendo atendidas, enquanto aquelas do tipo
individual encontram cabal atendimento no mercado privado. 13Afinal, essas, diversamente daquelas
de cunho coletivo, independem de qualquer organizao, aparecendo formuladas nas opes de
compra do consumidor diretamente manifestadas no mercado. As demandas do tipo coletivo, ao
contrrio, no so praticamente transmitidas porque, em virtude de seu alto grau de disperso, os
sujeitos interessados agem como free-riders (caronas), tentando se beneficiar da iniciativa de outras
pessoas na defesa do bem comum em disputa, o qual, caso se concretize os abranger, sem
qualquer custo ou compensao.

Com efeito, "qualquer benefcio que um indivduo possa ganhar produzindo uma ao coletiva
atravs de sua contribuio, seria ainda maior se ele ou ela no tivesse contribudo com nada". 14Sob
essa perspectiva, observa-se haver um incentivo para os agentes se recusarem a contribuir, levando
outras pessoas a suportarem os custos da participao poltica da iniciativa judicial ou mesmo da
simples negociao.
5. Processo e polticas pblicas: a questo do grupo de interesse

Deve-se considerar, tambm, que as demandas coletivas incorporam julgamentos coletivos e


envolvem problemas de comensurabilidade, 15que dificilmente so assimilados pelos mecanismos de
mercado.

No obstante a especial importncia do meio ambiente para todos, a grande disperso de seus
problemas entre os agentes faz com que a importncia da participao de cada pessoa em sua
proteo seja infinitesimal, potencializando o efeito carona16de qualquer ao coletiva para sua
defesa. 17

Tendo por base a relao de cada sujeito individual com o bem em disputa, observa-se uma variao

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no grau de concentrao do interesse, conforme o nmero de pessoas envolvidas. Quanto mais


concentrado, maior a parcela de benefcio cabente a cada indivduo pessoalmente, tornando mais
provvel que estes indivduos, motivados por sua parcela pessoal de interesse, assumam a iniciativa
em sua proteo. Nessa perspectiva, os interesses mais concentrados tendem a ser
super-representados, inversamente aos mais difusos, que tendem a ser sub-representados.

Essas tendncias de sub-representao dos interesses difusos verificada em qualquer nvel de


ao poltica, mas constata-se, de maneira especial, junto ao legislativo (no apenas no tocante
sua composio, mas influncia sobre ele dos grupos de presso). Estas concluses so
afirmadas pela chamada Interest Group Theory of Politics (Teoria Poltica dos Grupos de Interesse),
que, a partir do estudo da influncia dos grupos de presso sobre o legislativo e sobre agncias
administrativas nos Estados Unidos, chegou constatao da prevalncia dos interesses mais
concentrados sobre os mais dispersos. 18

Com efeito, quanto mais difusos os interesses entre os vrios participantes de um dado processo,
maior a tendncia a serem sub-representados, tendo em vista a relao de custo e benefcio de
qualquer iniciativa em sua defesa. Observe-se que o efeito-carona significa, tambm, um aumento
crescente de custos, na medida em que aumenta o nmero de "caronas" ou beneficirios gratuitos. 19
A participao poltica, em todos os nveis, implica uma srie de custos, associados com a
organizao de uma ao coletiva, que impe a necessidade de identificar outras pessoas em
posio similar, de adquirir conhecimento sobre processos polticos complexos e sobre os possveis
canais de influncia. 20Na hiptese dessa ao coletiva redundar em um processo judicial, outros
custos sero adicionados, incluindo a remunerao de advogados, peritos, pagamento de custas etc.
6. O papel da ideologia: um modelo de duas foras

A presuno de que os interesses mais concentrados tendem a prevalecer, 21entretanto, no pode


ser tomada de forma absoluta. Esse tipo de concluso est baseada na aplicao de teorias
econmicas a fenmenos sociais, que, como analisado no item precedente, 22pecam por considerar
os agentes exclusivamente sob a tica da racionalidade de mercado, alimentados por seu exclusivo
interesse pessoal.

No se trata de negar importncia constatao de uma diferente capacidade de organizao dos


grupos minoritrios, sem dvida um fator significativo na anlise da realidade social e poltica
contempornea. Rejeita-se, entretanto, a completa desconsiderao de fatores ideolgicos nas
aes coletivas e, por conseqncia, nos processos de tomada de deciso estatal. 23Mais ainda, a
anlise econmica de questes polticas, afirmando a supremacia dos grupos minoritrios, deixa de
considerar que um dos principais problemas da democracia moderna, que , exatamente, o domnio
das posies majoritrias em prejuzo das minorias, a chamada "tirania de muitos". 24

A falha do tipo de anlise acima apresentada, considerar o domnio poltico sob a influncia de uma
s fora, a dos grupos de interesse mais concentrados, minoritrios. necessrio ampliar o espectro
da anlise dos grupos de influncia sobre os processos decisrios estatais, trazendo considerao
a existncia de outras foras que atuam na formao das polticas pblicas consagradas em leis,
decises administrativas e judiciais. 25

Respondendo a esse problema, teoria formulada pelo Professor Neil R. Komesar, afirma ser
possvel, analiticamente, agrupar essas foras em tendncias minoritrias, reunindo interesses mais
concentrados, de grupos menores, e tendncias majoritrias, indicando aqueles interesses
dispersos, relativos a grupos mais numerosos.

Assim consideradas as influncias que atuam sobre o processo poltico, as diferenas no


prevalecimento de um ou de outro interesse podem ser explicadas conforme o tamanho do grupo, a
parcela cabente a cada um de seus membros, a distribuio dos impactos de uma determinada
medida entre os sujeitos e a sua capacidade de organizao, tendo em vista um amplo nmero de
fatores, inclusive a sua habilidade em utilizar de recursos retricos e de mecanismos institucionais
que estejam disponveis.

Para Komesar, essa diviso entre tendncias majoritrias e minoritrias (majoritarian and
minoritarian bias) serve como base para uma resposta anlise econmica do direito, a partir da
assimilao e reao a elementos de vrias tendncias, em especial s teorias conhecidas como

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Public Choice e a Interest Group Theory of Politics. Trata-se de uma estratgia analtica que toma
por base a participao dos sujeitos nos processos polticos (inclusive judicial), analisada a partir do
chamado modelo de duas foras (two-force model), que leva em conta a influncia das tendncias
majoritrias e minoritrias nos processos de tomada de deciso estatal, em oposio ao one-force
model, das teorias que sustentam o prevalecimento daqueles interesses mais concentrados. 26

Sob essa perspectiva de anlise, de grande importncia a constatao de que impactos sofridos
por interesses difusos no so distribudos de forma regular entre os vrios sujeitos por alguma
forma com eles implicados. Por isso, entre a totalidade daqueles que sofreram alguma repercusso
no interesse per capita, podem existir subgrupos cujo impacto sofrido tenha sido suficientemente alto
para incentiv-los a provocar os demais membros da maioria menos interessada. 27Estes subgrupos,
agregando sujeitos que tenham sido mais afetados do que os demais, podem ter a capacidade de
ativar a maioria, atuando como "catalisadores", para dar impulso a uma ao coletiva em defesa do
interesse majoritrio. 28

Outros fatores tambm podem atuar em favor do prevalecimento do interesse mais difuso, como a
disponibilidade de informao (oficial ou atravs da imprensa, reduzindo os custos de sua obteno),
a existncia de mecanismos legais de reduo de custos (o direito de petio ou a ao civil pblica,
que possibilitam redues nos custos da obteno de informaes junto a rgos pblicos e de
acesso ao judicirio) a menor complexidade da matria (o risco decorrente de energia nuclear, tendo
em vista a percepo pblica do problema 29), a evidncia do valor total do bem ameaado (a
poluio de um manancial de gua potvel, ante a iminncia de racionamento) e a falta de
uniformidade na distribuio de custos e benefcios (o movimento dos moradores do bairro
diretamente prejudicados pela instalao de um aterro sanitrio).
7. Modelos de legitimao processual

Uma vez aberta a possibilidade da defesa judicial de interesses difusos e coletivos, a questo central
desloca-se para a de saber a maneira essa defesa pode e deve ser exercida de forma a evitar a
sub-representao tambm nessa instncia decisria. Com isso, o problema ganha mais um
elemento: a qualidade da defesa patrocinada em juzo. Quem quer que exera a defesa desse tipo
de interesse, tendo em vista sua natureza e repercusso, deve estar capacitado a faz-lo em
condies de igualdade com o interesse contraposto.

Essa opo, colocada ao legislador, quanto a quem pode exercer a defesa daqueles interesses, est
contida na definio da legitimidade para a iniciativa judicial, trazendo implcita uma poltica pblica
de acesso justia, que expressa uma escolha valorativa do legislador. 30As alternativas colocadas
na realizao dessa opo podem ser resumidas em trs diferentes abordagens do problema: 1) a
privada, baseada em aes individuais de agentes privados, que ao perseguirem seus interesses
pessoais realizariam a defesa do bem coletivo com aqueles implicado; 2) a governamental ou estatal,
atravs da atribuio de legitimidade a rgos pblicos e entidades oficiais; e 3) organizacional ou
associativa, fundada no reconhecimento de organizaes no-governamentais, para exercer esse
tipo de iniciativa junto ao judicirio. 31
8. A opo brasileira

No Brasil o sistema jurdico contemplou uma alternativa fundamentalmente estatal, baseada no


Ministrio Pblico, organizado, no pas, conforme o modelo europeu continental 32, gozando de
garantias pessoais e institucionais simtricas quelas da magistratura.

Esse rgo dotado de legitimidade para propor as aes nessa rea deve ainda intervir
obrigatoriamente naqueles processos iniciados por outros legitimados e neles prosseguir em caso de
desistncia ou abandono por aqueles. 33Essa supremacia do papel desempenhado pelo Ministrio
Pblico verifica-se tambm no dever dos servidores pblicos e juzes lhe remeterem toda informao
versando sobre violao a interesses difusos e coletivos, alm da faculdade de qualquer pessoa
poder lhe solicitar providncias. 34H ainda, confirmando aquela opo estatal, a possibilidade de
entidades estatais e entes governamentais despersonalizados promoverem a defesa judicial desses
interesses. 35

A modalidade organizacional foi contemplada pela legislao brasileira de maneira subsidiria. A


entidade no-governamental, para promover a ao civil pblica, est submetida aos requisitos de
ter um ano de constituio poca da propositura da ao e possuir disposio estatutria incluindo

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a propositura desse tipo de ao entre suas finalidades. O requisito do prazo de constituio pode
ser dispensado pelo juiz caso seja demonstrada a relevncia social da matria em causa, 36ou,
ainda, caso ouvido o Ministrio Pblico, este ratifique a inicial assumindo seu plo ativo.

Na soluo da questo da representao acima discutida, o sistema brasileiro optou por privilegiar o
critrio da seletividade em prejuzo do acesso irrestrito justia. Note-se que este critrio no
numrico, mas qualitativo, ou seja, no foi motivado pela quantidade de causas levadas ao
Judicirio, mas pela maneira como elas so conduzidas em juzo. Sem dvida, a excluso da
iniciativa individual em defesa de interesses transindividuais "atendeu a um propsito de possibilitar
um melhor controle quanto idoneidade e seriedade na propositura das aes civis pblicas". 37O
objetivo, ao estabelecer esses critrios de seletividade, foi garantir que aqueles interesses,
pertencendo a uma pluralidade de sujeitos, fossem defendidos de maneira adequada em juzo.

Por outro lado, como foi visto nos itens anteriores, a legitimidade individual no resultaria
necessariamente na iniciativa de aes judiciais, em decorrncia do efeito-carona.

A experincia brasileira da ao popular, da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, baseada em critrio


de legitimao individual bastante significativa quanto a esse aspecto. No obstante mais de trinta
anos de existncia, no teve um grande impacto no nmero de feitos ou na soluo dos problemas a
que se destinava, acabando por abrir espao para a legitimao do Ministrio Pblico para defesa do
patrimnio pblico, introduzida pela Lei 8.429/92 e consagrada na Lei 8.625/93. Destaque-se que "a
diferena entre a ao popular constitucional e a ao civil pblica que visam a anular atos lesivos
moralidade administrativa reside exclusivamente na legitimao ativa: primeira, legitimado o
cidado; segunda, o Ministrio Pblico". 38

Algum pode argumentar que a opo brasileira, fundada na iniciativa do Ministrio Pblico, apenas
aumenta o free riding, pois impulsionaria as pessoas a esperarem a iniciativa do rgo pblico,
neutralizando a atuao dos prprios interessados. Esses no s deixariam de promover aes
judiciais, mas de defender sua parcela de interesse junto as outras instituies sociais.

Esta afirmao, entretanto, deixa de considerar o quanto a atuao de ofcio, prevista em nossa
legislao, contribui para a reduo dos custos implicados na defesa de um dado interesse, fator,
como foi visto, de peso fundamental na constituio do efeito carona. A possibilidade de provocar
individualmente a iniciativa do Ministrio Pblico constitui uma sensvel reduo dos chamados
custos de informao necessrios para defender judicialmente ditos interesses. 39

Outro importante fator a ser considerado no exame da repercusso da legitimidade do Ministrio


Pblico sobre o efeito carona , como visto acima, a possibilidade do prevalecimento de tendncias
majoritrias em determinados contextos em que o interesse pblico representado por grupos
minoritrios. Nos problemas ambientais, por exemplo, notadamente naqueles em que h evidente
irregularidade na distribuio de impactos, possvel que o interesse ambiental seja minoritrio em
determinados contextos e, ainda pior, sem a vantagem de uma concentrao de interesse pessoal
que leve a atuar como aqueles grupos que a Teoria dos Grupos de Interesse trata de concentrados,
ou seja, para os quais uma medida pblica ou a sua omisso assumam o carter de um bem
exclusivo e no coletivo.

Esse o caso, ilustrativamente, da instalao de uma fbrica de porte em uma cidade de interior, em
prejuzo para uma rea de preservao ambiental. Ante a expectativa de postos de servio, receitas
e crescimento, o interesse ambientalista na localidade ser certamente muito minoritrio, quando no
mal visto.

Nessa situao a atuao do Ministrio Pblico ter o significado de proteger aqueles interesses
minoritrios com reduzidas condies de se organizar e levantar recursos para promover a sua
defesa. Outros grupos minoritrios, como aqueles baseados em raa, orientao sexual, origem etc.,
podem incorporar valores fundamentais e perseguir objetivos sociais como liberdade, igualdade ou
preservao ambiental. Nessas circunstncias a iniciativa do rgo pblico parece no somente
adequada, mas necessria para contrabalanar aquela tendncia majoritria apontada
anteriormente.

Na avaliao da opo brasileira de defesa judicial do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos, usando simultaneamente a alternativa estatal e a organizacional, deve-se considerar que

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nenhuma delas inteiramente apta a atender os objetivos propostos, dando motivo para a integrao
de elementos positivos das vrias opes possveis. Nesse ponto, andou bem o legislador brasileiro
ao conciliar a iniciativa do Ministrio Pblico com a de organizaes no-governamentais.
9. Concluses

Como foi visto, em razo da grande disperso dos interesses pessoais e elevados custos envolvidos,
ocorre um incentivo natural para que os agentes aguardem a iniciativa de outros interessados, o que
poder nunca ocorrer. Com isso gerado o problema da falta de iniciativas em proteo dos
interesses de natureza coletiva. Foi apontada, entretanto, a possibilidade de outros fatores como
ideologia, irregularidade na distribuio das parcelas de interesse pessoal e arranjos institucionais
especficos, como aquele do art. 15 e pargrafos da proposta em comento, poderem ajudar a romper
a inrcia quanto sua defesa.

De qualquer modo, no possvel aguardar que fatores ideolgicos garantam um efetiva e eficiente
defesa de interesses difusos e coletivos em juzo. A tendncia predominante, com visto, que eles
prossigam sub-representados junto aos mecanismos judiciais do Estado, como, ademais, ocorre em
outros processo sociais de deciso. Assim, h a necessidade de considerar-se, na apreciao da
adequao de um determinado modelo de legitimidade para aes coletivas, instrumentos
processuais aptos a garantir a efetividade da defesa desse tipo de interesses em juzo. correto
supor que, caso os arranjos institucionais no sejam suficientemente bem ordenados, as aes
coletivas no atingiram qualquer significao prtica e nenhuma dimenso social.

O proposta de Cdigo-Modelo, que deu ensejo ao presente trabalho, tem o grande mrito de
contemplar a mais ampla gama de possibilidades de legitimao para a ao coletiva, propondo a
legitimao de um vasto rol de pessoas e entidades (art. 3.). Com efeito, as opes relativas
legitimidade para defesa de interesses difusos e coletivos devem ter por norte a maior ampliao
possvel do acesso justia. Deve-se ter em mente que, tendo em vista a anatomia social dos
interesses em questo, o problema ser sempre de sub-representao, no o de um nmero
exacerbado de litgios judicializados. Cabe, dessa forma, ampliar ao mxima a porta de acesso
desses interesses a justia e, ainda, criar mecanismos de incentivo para sua defesa judicial.

(2) Outra verso do presente trabalho, com o propsito de discutir especificamente a Proposta de
Cdigo-Modelo, foi publicada no Mxico, sob o ttulo "Polticas pblicas y la legitimidad para la
defensa de interesses difusos y coletivos". In GIDI, Antonio e MACGREGOR, Eduardo Ferrer. La
tutela de los derechos difusos, coletivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para
Iberoamrica. Mxico: Porru, 2003, p. 118-204.

(3) Afirmando que essa modalidade de ao envolve sempre a atuao de um poltica pblica, v.
CHAYES, Abram. "The role of the judge in public law litigation". Harvard Law Review, vol. 89
(maio/1976), p. 1.284.

(4) A propsito da existncia de diversos modelos de litigncia, v. CHAYES, op. cit., p. 1.288/1.304;
tambm, FISS, Owen. The political theory of class Action. Washington and Lee Law Review, vol. 54,
n. 1 (1996), p. 21/31. Sobre a existncia de um processo de interesse pblico, v. SALLES, Carlos
Alberto de. Processo civil de interesse pblico: uma nova perspectiva metodolgia. In SUNDFELD,
Carlos Ari e BUENO, Cssio Scarpinella, Direito Processual Pblico: a Fazenda Pblica em juzo.
So Paulo: Malheiros, 2000, p. 45-65.

(5) " inexorvel que todo processo civil tenha um custo", Donaldo Armelin. Responsabilidade
objetiva no Cdigo de Processo Civil ( LGL 1973\5 ) . In: Jos Rogrio Cruz e Tucci, Processo civil:
evoluo, 20 anos de vigncia. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 87.

(6) Cf. KOMESAR, Neil K. Imperfect alternatives: choosing institutions in law, economics and public
policy. Chicago : The University of Chicago Press, 1994. p. 127.

(7) Esta enumerao proposta por TRUBEK, David M. "Environmental defense I: introduction to
interest group advocacy in complex disputes". In: WEISBROD, Burton A., HANDLER, Joel F., e
KOMESAR, Neil K., et al. (org.) Public interest law: an economic and institutional analysis. Berkeley :

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University of California Press, 1978. pp. 102-194.

(8) KOMESAR, op. cit., p. 71: "The most dormant groups are those whose members do not even
recognize a need for political action". Essa observao vale tambm para outros interesses difusos
diversos dos ambientais.

(9) KOMESAR, op. cit., p. 129, traduzido do original, usando-se "execuo de medidas" para traduzir
enforcement e "efeito carona" referindo o fenmeno conhecido por free-riding ou beneficirio gratuito.

(10) Em sentido amplo, expressando a preocupao por quem exerce a funo de defesa desse
interesse, seja em juzo, no legislativo ou perante rgos da administrao.

(11) WEISBROD, Burton A. "Conceptual perspective on the public interest: an economic analysis". In:
WEISBROD, Burton A. et al. (org.). Public interest law: an economic and institutional analysis.
Berkeley : University of California Press, 1978. p. 15.

(12) Esse tipo de problema tambm apresentado pela doutrina, sob a rubrica genrica de "bens
coletivos" ( public goods). Vide RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: The Belknap Press of
Havard University Press, 1971. pp. 265-274; tambm NUSDEO, Fbio. CURSO DE ECONOMIA,
INTRODUO AO DIREITO ECONMICO. So Paulo : RT, 1997. pp. 186-190.

(13) Cf. WEISBROD, op. cit., p. 15.

(14) KOMESAR, op. cit., p. 69.

(15) Cf. SUNSTEIN, Cass R. After the rights revolution: reconceiving the regulatory state. Cambridge
: Harvard University Press, 1990. p. 261-265. V., tambm, SALLES, Carlos Alberto de. Execuo
judicial em matria ambiental. So Paulo: RT, 1998, pp. 110-113.

(16) Vide nota 8, acima.

(17) Cf. FARBER, Daniel A. e FRICKEY, Philip P. Law and public choice: a critical introduction.
Chicago: The Chicago University Press, 1991. p. 23.

(18) Para um apanhado das premissas e da evoluo desse tipo de anlise, vide FARBER e
FRICKEY, op. cit., p. 13-33; tambm KOMESAR, op. cit., pp. 54-58.

(19) Cf. KOMESAR, op. cit., p. 55, em especial, nota 3.

(20) Neste sentido, KOMESAR, op. cit., pp. 71-72.

(21) Sustentada fundamentalmente pela Teoria Poltica dos Grupos de Interesse. V. SALLES, op. cit.
, Execuo, pp. 61/71.

(22) SALLES, op. cit., Execuo, pp. 101/105 e 113/117.

(23) Nesse sentido FARBER e FRICKEY, op. cit., p. 24, apontam que a abordagem econmica, ao
afirmar o interesse pessoal como exclusivo agente causal na poltica, parece uma perspectiva cnica
e, muitas vezes, indevidamente otimista, porque ignora o lado perverso da ideologia, como
exemplificado pelo nazismo e outros hate groups. Analisando a influncia de outros fatores na
produo legislativa, mas reconhecendo a importncia da anlise econmica, vide
ROSE-ACKERMAN, Susan. PROGRESSIVE LAW AND ECONOMICS - AND THE NEW
ADMINISTRATIVE LAW,Yale Law Journal, vol. 98 (1988). pp. 341-368.

(24) Nesse sentido MADISON, James. THE FORGING OF AMERICAN FEDERALISM - SELECTED
WRITINGS (SAUL K. PADOVER, EDITOR). NEW YORK : HARPER & ROW, 1965. P. 53: "WHEN A
MAJORITY IS INCLUDED IN A FACTION, THE FORM OF POPULAR GOVERNMENT, ON THE
OTHER HAND, ENABLES IT TO SACRIFICE TO ITS RULING PASSION OR INTEREST BOTH THE
PUBLIC GOOD AND THE RIGHTS OF OTHER CITIZENS". Para um reviso histrica da influncia
desse problema no constitucionalismo norte-americano, vide POWELL, H. Jefferson. Reviving

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POLTICAS PBLICAS E A LEGITIMIDADE PARA DEFESA
DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

republicanism. Yale Law Journal, vol. 97 (1988), p. 1.703-1.711; tambm, FLAHERTY, Martin S.
"History 'Lite' in Modern American Constitutionalism". COLUMBIA LAW REVIEW, vol. 95 (1995). pp.
523-590.

(25) Sobre o processo decisrio na formao das polticas pblicas, vide itens 2.2 e 2.3, do Captulo
2, da Parte I.

(26) Cf. KOMESAR, op. cit., pp. 53-97.

(27) Cf. Neil K. KOMESAR. "A job for the judges: the judiciary and the Constitution in a massive and
complex society" .Michigan Law Review, February, n. 86 (1988). p. 674.

(28) KOMESAR. Imperfect alternatives, op. cit., p. 84.

(29) Nos riscos implicados na utilizao de energia nuclear, embora de avaliao complexa,
envolvendo pequena probabilidade de acidentes, mas gravssimas conseqncias, a percepo do
pblico a respeito , por vrias razes, bastante sensvel. Sobre as diferenas entre a avaliao
tcnica e popular desse tipo de risco vide FRIEDMAN, Robert S. "Dealing with public perceptions of
health risks in a nuclear world", Nuclear Plant Journal, March-April, 1989. pp. 66-75. O autor aponta
que, em uma lista de 30 atividades e tecnologias submetidas pesquisa, a energia nuclear foi
apontada, pelos setores mais populares pesquisados, em primeiro lugar, como a atividade com
maiores riscos implicados. Entre especialistas ficou em vigsimo. A energia eltrica comum
(no-nuclear) ficou por volta do dcimo nono lugar na avaliao popular e em nono na de
especialistas.

(30) V. SALLES, op. cit., Execuo, pp. 61-71.

(31) Essas categorias so apontadas no clssico trabalho de CAPPELLETTI, Mauro e GARTH,


Bryant. "Access to justice: the worldwide movement to make rights efective - A general report".
Access to justice. Milan : Sijthoff/Giuffr. vol. I. Livro I. p. 5-124. Ressalte-se que os autores utilizam
respectivamente as expresses "Private Attorney General" (p. 40), "Governmental" (p. 38) e
"Organizational Private Attorney General" (p. 40-43), que no so aqui utilizadas em sua traduo
literal.

(32) Sobretudo os Ministrios Pblicos da Frana e da Itlia, com a diferena de tratar-se, no Brasil,
de rgo autnomo, no integrado estrutura do Poder Judicirio.

(33) Conforme art. 5., 1., da Lei 7.347/1985.

(34) A teor dos arts. 6. e 7. da Lei 7.347/1985.

(35) Nos termos do art. 5., caput, da Lei 7.347/1985 e o art. 82, III, do CDC ( LGL 1990\40 ) (Lei
8.078/90).

(36) Art. 82, 1., do CDC ( LGL 1990\40 ) .

(37) MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, patrimnio
cultural e dos consumidores. 4. edio. So Paulo: RT, 1996, p. 105.

(38) GRINOVER, Ada Pellegrini. Uma nova modalidade de legitimao ao popular -


Possibilidade de conexo, continncia e litispendncia. In: MILAR, dis. Ao civil pblica: Lei
7.347/85 - Reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao, So Paulo: RT, 1995. p. 23.

(39) A importncia desse fator foi discutida no item 3, acima.

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