El status del concebido y la problemtica...

El status del concebido y la problemtica

de la fecundacion asistida*

I. CIENCIA, TICA Y DERECHO, A PROPSITO DE LA

INSEMINACIN ARTIFICIAL Y LA FECUNDACIN EX-
TRAUTERINA

U no de los hechos ms notables ocurridos dentro del campo

de la Biologa, en los ltimos 30 aos, es el relacionado con
la posibilidad de generar vida humana fuera del tero femenino,
esto es, la denominada fecundacin extrauterina o fecundacin
in vitro, sin dejar de mencionar las tcnicas de inseminacin ar-
tificial que facilitan la procreacin intrauterina. La manipulacin
de los elementos que originan la vida es un avance cualitativo de
gran trascendencia, porque permite dar solucin a determinados
problemas que impiden que la concepcin se produzca de una
manera natural, esto es, a travs de una relacin sexual entre un
hombre y una mujer. No se trata de una mera acumulacin de
conocimientos, sino que se trata de conocimientos revoluciona-
rios, de aquellos que conjuntamente con otros provocan los saltos
histricos, el inicio de nuevas eras1.

1 KUHN, Thomas. Qu son las revoluciones cientficas y otros ensayos. Barce-

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Juan Morales Godo

Sin embargo, reconocindose los grandes beneficios que

estn procurando para la humanidad estos avances de la cien-
cia, existen una serie de cuestionamientos de orden tico, espe-
cialmente de la Iglesia Catlica, que es necesario afrontar para
alcanzar niveles de consenso aceptables, para luego entrar en
el examen de los distintos problemas de orden jurdico que ello
genera. Lo jurdico no puede ser ajeno al avance de la ciencia,
pero tampoco puede prescindir de los aspectos valorativos.
Diramos que la ciencia y lo tico son los presupuestos bsicos,
ya que sin haber tomado determinaciones sobre estos aspectos,
no existira el sustento jurdico adecuado frente a la sociedad.
Lo jurdico debe ser consecuencia de haberse logrado niveles de
consenso social sobre estos temas2.
Asmismo, no deja de ser preocupacin la posibilidad del
manejo irresponsable de los elementos que originan la vida que
pudiera poner en peligro la naturaleza misma del ser humano.
En efecto, el nivel de conocimiento respecto de los elementos
que originan la vida han generado las prcticas de una serie de
combinaciones genticas en el campo de la Zoologa y Botnica,
creando nuevas especies, con caractersticas muy particulares,
distintas de las especies aportantes, siendo as, nada nos impide
pensar que ello no pueda ocurrir con la especie humana. No slo

lona- Buenos Aires- Mxico: Editorial Paids, 1989, pp. 56-59. Citado
por GONZALES MANTILLA, Gorki. La consideracin jurdica del embrin in
vitro. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1996, p. 16.
2 DIEBOLB, John. El Hombre y el ordenador. Madrid: Editorial Pirmide,
1974, p. 34. El referido autor sealaba lo siguiente premonitoriamente:
En el curso de las tres prximas dcadas pueden surgir ante nosotros,
en cualquier momento, amenazas contra la intimidad del individuo,
el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el
desarrollo gentico. Las dos primeras se hallan ya muy prximas a no-
sotros y, en cuanto a la tercera, es posible que no se nos presente hasta
finales del siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo
mbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido
por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por
sus predecesores, para enfrentarse a los distintos desafos.

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 El status del concebido y la problemtica...

es el tema de la seleccin eugensica, de por s reprobable, sino

qu tipo de mutaciones podran ocurrir con el ser humano. Por
ello, no es extrao que a nivel universal se haya determinado
que la especie humana es un bien que jurdicamente debe ser
protegido3.
El papel que le corresponde al jurista es trascendental, por-
que se convierte en el puente entre los avances de la ciencia y la
tecnologa y los valores que las sociedades quieren privilegiar.
Este cotejo permanente es el que deben realizar los juristas, a fin
de no convertirse en una traba para el desarrollo cientfico, tratan-
do de entender a cabalidad las nuevas propuestas de la ciencia,
pero cuidando que los valores y principios que privilegian las
sociedades y, en este caso, la humanidad en su conjunto, sean
respetados, sobre la base de aquello que sustenta los derechos
fundamentales de todo ser humano, esto es, su dignidad4.

3 BERGEL, Salvador Daro. Libertad de Investigacin y responsabilidad

de los cientficos en el campo de la gentica humana. En: Biotica y
Gentica. Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 2000. El referido
autor nos dice: Con el predominio de la ciencia de la vida seala
KOTTOW la experimentacin da otro salto cualitativo. Ya no slo crea
situaciones artificiales, sino verdaderos modelos experimentales, los
que a su vez pasan a ser nuevos entes bacterias clonadas, cepas de
ratas cancerosas, clulas reproducidas in vitro, quimeras. La investi-
gacin en ciencias biolgicas ya no puede sustraerse al anlisis biotico,
habiendo prescindido de la observacin para provocar en seres vivos
cambios cuyo carcter y magnitud no son predecibles, precisamente
porque estn inmersos en las incgnitas que se investigan. p. 35.
4 CASADO, Mara. Biotica, Derecho y Sociedad. Madrid: Editorial Trotta,
1998, p. 55. La jurista espaola nos dice: Generalmente suele darse por
sentada la existencia de una cultura de las ciencias y otra de letras. Al
mismo tiempo se pone de manifiesto que los adelantos biotecnolgicos
suscitan interrogantes para la humanidad de una envergadura tal que
hace necesaria la superacin de esta dicotoma y el establecimiento de
mbitos de reflexin pluridisciplinar. Precisamente ah se sita el origen
de la Biotica, una nueva disciplina que aparece como puente entre las
ciencias y las humanidades. En realidad, y ms que a controversias
entre los dos campos del conocimiento, quiz sea ms acertado refe-

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Juan Morales Godo

Ni una regulacin draconiana que inmovilice las investi-

gaciones cientficas, ni una libertad absoluta sin ningn tipo de
control social. Se deben buscar los consensos, y no la predomi-
nancia de alguna creencia o conviccin de grupos determinados,
que permita encontrar los senderos del progreso sin afectar los
valores sociales esenciales. Esa es la tarea, en buena cuenta, de
la Biotica.

II. ANTECEDENTES DE LA INSEMINACIN ARTIFICIAL

Y LA FECUNDACIN EXTRAUTERINA

El primer antecedente conocido de fecundacin extracorp-

rea de embriones humanos, data de 1944, cuando dos bilogos
Rock y Meneen, obtuvieron 4 embriones, a partir de ms de 100
ovocitos extrados de ovarios y expuestos a espermatozoides5.
Una fecha a tener presente en este tema, es el 26 de julio
de 1978, cuando en el Oldham Hospital, situado en la localidad
de Oldham Mumps, cercano de la ciudad de Manchester, Gran
Bretaa, naci la nia Louise Brown, concebida fuera del tero
materno, mediante la fecundacin in vitro de un vulo proporcio-
nado por la madre, Lesley Brown, quien padeca de obstruccin
de las trompas de falopio, con el esperma de su esposo, John
Brown. Una vez obtenida la fecundacin, el embrin (huevo o
cigoto) fue implantado en el tero de Lesley Brown para que
culminara su etapa de desarrollo fetal. Los mdicos que inter-
vinieron en este hecho fueron los doctores Patrick Steptoe, gi-
neclogo y Robert Edwards, fisilogo. Como lo indica ZANNONI:
Por primera vez pblicamente al menos se haba logrado
cerrar el ciclo: la fecundacin extrauterina de un ser humano, la

rirse a la coincidencia de ambos en una preocupacin conjunta por las

consecuencias del veloz avance biotecnolgico y en el acuerdo acerca
de la necesidad de establecer controles sobre el mismo.
5 LOYARTE, Dolores y Adriana ROTONDA. Procreacin humana artificial: un
desafo biotico. Buenos Aires: Editorial Desalma, 1995, p. 118.

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posterior implantacin del embrin en el tero y su desarrollo

completo hasta alcanzar el nacimiento6.
Sin embargo, el hecho es consecuencia de una largo perodo
de experimentacin en el campo de la octognesis y la embrio-
loga. Los primeros experimentos cientficos en el campo de la
reproduccin humana datan de doscientos aos atrs, pero es
en el siglo XX y, concretamente, a partir de la dcada del 40,
cuando los experimentos que se haban logrado con animales se
extienden a los seres humanos, con mayor frecuencia. Figuran
en la lista de los mdicos que trabajaron este tema: Lamdium y
Shettles (1953), Petrov (1958) y Moricard (1959).
Un hito importante ha sido el experimento realizado por
el bilogo italiano Daniel Petrucci, entre los aos 1960 y 1961,
quien logr el desarrollo de embriones in vitro, uno de los cuales
se mantuvo con vida en el tubo de ensayo por ms de 60
das. El hecho motiv una serie de cuestionamientos, por lo que
el indicado mdico, a solicitud de la Iglesia Catlica, decidi
interrumpir el experimento
El tema nos plantea indudablemente una serie de pro-
blemas de orden tico y jurdico, conforme lo mencionaremos
al analizar tanto la inseminacin artificial como la fecundacin
extrauterina. Pero, debemos partir de algunas ideas bsicas
relacionadas especficamente con el concebido, para luego des-
embocar en el tratamiento de los distintos temas relacionados
con la procreacin.

III. EL CONCEBIDO

Para arribar a una definicin del concebido, es preciso

sealar que la doctrina se refiere al nasciturus, como expresin
genrica, entendido como el que habr de nacer. Como especies

6 ZANNONI, Eduardo. Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina.

Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, p. 20.

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de esta expresin genrica se comprende al conceptus o conce-

bido y al concepturus (el que habr de ser concebido).
En consecuencia, mientras el concebido es una realidad biol-
gica y jurdica, el concepturus es una ficcin jurdica. El concebido
es el ser humano antes de su nacimiento, constituye la primera
etapa de la vida humana; si bien dependiente biolgicamente de
la madre, constituye una individualidad gentica. Siendo una
realidad desde el punto de vista biolgico, no se entenda como
el Cdigo Civil de 1936 lo protega recurriendo a la ficcin de
considerarlo como nacido. Por ello, el legislador de 1984 opt por
brindarle un tratamiento directo, sin ficcin alguna, pero respe-
tando el concepto de persona, que es el ser humano a partir de su
nacimiento con vida, y lo consider como sujeto de derecho.
El concepturus, en cambio, es una ficcin jurdica, porque en
realidad no es un ser existente, sino es el que va a ser concebi-
do. Por lo tanto, no es el concebido, que si es una realidad. La
diferencia ontolgica entre ambos es radical7. Cmo entender
esta posibilidad jurdicamente hablando? Es indudable que el
concepturus, inevitablemente, est en relacin a un determinado
acto jurdico, en el que se dispone algo a su favor. En nuestro
sistema jurdico no se ha regulado su existencia. No existe la
posibilidad de actos de disposicin en favor de alguien que an
no ha sido concebido.

IV. INICIO DE LA VIDA. DESDE CUNDO ESTAMOS

FRENTE A UN CONCEBIDO?

Tema de extraordinaria trascendencia y actualidad es el de

determinar el inicio de la vida humana, desde qu momento
estamos frente a un concebido, para poder protegerlo y conside-
rarlo como sujeto de derecho?, cuando comienza la vida?, es una
pregunta de cuya respuesta depender la proteccin del sistema

7 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en el Derecho de las Per-

sonas. Lima: Editorial de la Universidad de Lima, 1990, p. 71.

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 El status del concebido y la problemtica...

jurdico y, por ende, muchos temas tendrn que ser replanteados

y, por otro lado, es preciso reconocer la presin que han generado
los avances de la ciencia y la tecnologa, especficamente, en el
campo de la biologa y la medicina, donde probablemente con
una concepcin tradicional dichos avances se veran obstaculi-
zados. Sin embargo, de por medio se encuentra el ser humano,
principio y fin del Derecho, premunido de dignidad, todo lo cual
determina que es un fin en s mismo, jams medio para nada,
ni siquiera puede ser objeto de experimentacin, an cuando
los propsitos puedan ser considerados loables. En estos temas,
creemos, que el fin no justifica los medios.
Pero, el Derecho debe estar atento a los avances de la ciencia
y la tecnologa; no puede dar la espalda a la evolucin del conoci-
miento, pues es el encargado de generar el puente necesario entre
dichos avances y los valores que la sociedad quiere privilegiar.
Existen hasta tres teoras que tratan de dar una explicacin
al tema del inicio de la vida humana, de las cuales nos haca
referencia FERNNDEZ SESSAREGO8:

4.1. Teora de la concepcin

Para esta teora, la vida humana comienza con la concepcin,
entendida como la unin del espermatozoide masculino con el
vulo femenino, que se plasma a las pocas horas de la relacin
sexual. En ese sentido, cualquier determinacin que se adopte
despus de la relacin sexual, podra ser considerada como un
atentado contra la vida del ser humano.
Los partidarios de esta teora sealan que los ltimos
descubrimientos de la Biologa ratifican sus postulados, en el
sentido de que penetrado el vulo por el espermatozoide surge

8 Ver sus obras: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Lima:
Editorial Studium. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas tendencias en
el Derecho de las Personas. Lima: Editorial de la Universidad de Lima,
1990.

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Juan Morales Godo

una nueva vida, distinta a la madre, con un patrimonio gentico

nico, irrepetible, autogobernado por el mismo embrin, sin que
exista otro momento en su evolucin, como para poder postergar
la certeza de que tal formacin es vida humana9.
Es conveniente aclarar que la concepcin no debe confun-
dirse con la fecundacin. La fecundacin es el primer instante
con el que se inicia el ciclo vital, que ocurre cuando el esper-
matozoide penetra el vulo, por lo que la concepcin a ser el
resultado de dicho primer momento, dentro del proceso del
inicio de la vida. Sin embargo, este primer momento fecunda-
cin-concepcin es tan rpido que la fecundacin implica la
concepcin instantnea10.
Nuestro Cdigo Civil, apoyado en la doctrina de la Iglesia
Catlica, adopta expresamente esta posicin, al sealar en
el artculo primero que la vida humana comienza con la concep-
cin. FERNNDEZ SESSAREGO, se convirti en el principal defensor
de este planteamiento, cuestionando la teora de la anidacin,
a pesar de reconocer que de ser humano, genticamente, slo
se podra hablar cuando se produce su individuacin, es decir,
cuando adquiere las propiedades de unicidad y unidad, lo que se
produce al concluir la ani dacin, que ocurre a los 14 das a partir
de la fecundacin. Sin embargo, la distincin entre vida humana
y ser humano, que propugnan los partidarios de la teora de la
anidacin, que reconocen que duda cabe que antes de los 14
das se tratara de vida humana, pero no de un ser humano pro-
piamente dicho, el jurista peruano la considera intrascendente,
por cuanto la vida humana pertenece al ser humano y no a otro
ser de distinta naturaleza11.

9 STELLA MARIS MARTINEZ. Manipulacin Gentica y Derecho Penal. Buenos

Aires: Editorial de la Universidad, 1994, p. 77.
10 VARSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin, Lima: Editorial Grijley,
2001, p. 91.
11 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las
Personas. Lima: Publicaciones de la Universidad de Lima, 1990, p. 67.

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Luego de hacer un recorrido sobre las distintas teoras,

que tratan de dar una explicacin sobre el momento en que se
inicia la vida, considera que ontolgicamente, por el hecho
de la fecundacin de un vulo por un espermatozoide nos
hallamos frente a un ser de naturaleza humana. Esta es la
realidad biolgica que interesa tener en cuenta para el efecto
de considerar normativamente como sujeto de derecho a este
nuevo ser y brindarle, en consecuencia, la proteccin jurdica
debida12.
En Argentina, el reconocido constitucionalista Germn
BIDART C AMPOS, se expresa en trminos similares, al sealar
taxativamente: Que, aunque se discuta la existencia de la
persona antes del da catorce por la falta de certeza so-
bre la individualidad del sujeto, sin dudas lo que s existe es
vida humana (resulten uno o ms sujetos en el futuro, o
ninguno, pues potencialmente la vida humana igual inici
su ciclo, aunque luego vea frustrado, por acontecimientos
naturales, su destino), por lo cual el ordenamiento jurdico
debe brindar la proteccin que ella se merece, teniendo
presente la dignidad de trato que supone el concepto vida
humana13.
Dos principales objeciones se plantean a esta posicin: la
primera, estrictamente biolgica, y obedece al hecho de que
se presente como un solo instante lo que es un proceso. La
segunda, surge de la determinacin si el cigoto es o no es un
ser humano. Es indudable que el cigoto contiene la esencia,
la naturaleza de la raza humana; su dotacin gentica slo es
compatible con la de cualquier individuo de la especie humana.
Sin embargo, para algunos, reconociendo que el cigoto es ma-

12 dem. p. 68.
13 BIDART CAMPOS, Germn. Conferencia del 30-08-96 Post Grado de Espe-
cializacin en Biotica de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Citado
por MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela. Bioderecho. Buenos Aires:
Editorial Abeledo- Perrot, 1998, p. 34.

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terial celular humano vivo y, por lo tanto, merece proteccin,

ello no nos puede llevar a considerarlo como una especie de
hombre en miniatura14.

4.2. Teora de la anidacin

Esta teora seala que la vida humana recin puede con-
siderarse a partir del momento en que el embrin se fija en el
tero de la mujer, es decir, cuando se anida en l, y ste es un
fenmeno que recin culmina a los 14 das de la relacin sexual,
cuando se produce la unin del espermatozoide masculino con el
vulo femenino. De estudios realizados, se llega a la conclusin
que, de todos los pre embriones (cigotos) que se generan, slo
el 50% se adhieren al tero materno, perdindose el resto. Otras
investigaciones han determinado que slo el 42% se implanta, y
otros que sealan que las dos terceras partes de los vulos fecun-
dados se pierden antes de la implantacin. Ello lleva a sostener
a los partidarios de esta teora, que mientras no se produzca el
fenmeno de la anidacin, la vida slo es una posibilidad, no una
realidad concreta, que si lo es cuando el cigoto se fija en el tero.
En todo caso, reconociendo que se trata de posibilidades de vida,
recin con la anidacin es digno de proteccin el embrin.
Las ideas predominantes que se generan como consecuencia
de la anidacin, son la individualizacin que viene avalada con
dos propiedades la unicidad (ser nico e irrepetible) y la unidad
(ser una sola cosa). Como quiera que antes de los 14 das, pueden
presentarse una serie de fenmenos que no se traducen en la
individualizacin, ello no puede ser tomado en consideracin en
lo que se refiere a asumir que estamos frente a un ser humano,
ni mucho menos que haya que protegerlo. Recin, a partir de los
14 das, finalizado la etapa de la anidacin, es que se puede tener
la certeza no slo de la individualizacin, sino de la seguridad
de su posterior desarrollo.

14 STELLA MARIS MARTINEZ. Manipulacin Gentica y Derecho Penal. Buenos

Aires: Editorial de la Universidad, 1994, p. 78.

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El destacado gineclogo argentino, Roberto Nicholson, se-

alaba lo siguiente: un embrin tiene la capacidad de dividirse
en dos o de sumarse en uno. Las dos cosas pueden suceder hasta
que el embrin tiene un cierto tamao, ese tamao coincide con
la primera semana de la implantacin en la pared uterina. El
embrin nada en la trompa donde se fecunda tres das, se
implanta en la cavidad del tero al sptimo da y es a partir de
all cuando se determina si va a ser un individuo o se va a dividir
para conformar dos gemelos. Desde ese momento es persona y
se da entre los siete y catorce das (...)15.
Las principales objeciones que se hacen a esta teora es
el de confundir individualidad con indivisibilidad. VELAYOS-
SANTAMARA, seala: al decir que un individuo humano no lo
es si se puede dividir, se est confundiendo individualidad con
indivisibilidad (...). En todo caso, siempre habr una individua-
lidad con una potencialidad de divisibilidad cada vez menor,
lo que no invalida el que en todo momento, antes y despus
de una divisin con separacin de clulas, se pueda hablar de
individuo/individuos16.
Como puede apreciarse, las tcnicas de los mtodos anticon-
ceptivos, tan en boga en los tiempos actuales, estn en funcin a
la determinacin del momento en que se inicia la vida. Si asumi-
mos la teora de la anidacin, los mtodos que impiden que los
pre-embriones se aniden no sern abortivos; ms, si asumimos
la teora de la concepcin, muchos mtodos sern considerados
abortivos y, por tanto, proscritos por la ley.

4.3. Teora de la formacin del sistema nervioso central

En los ltimos aos ha surgido una nueva teora que trata de
darnos una explicacin respecto al inicio de la vida humana, ha-

15 Citado por MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela. Ob. cit. 1998. p. 39.
16 Citado por VARSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin, Lima:
Editorial Grijley, 2001, p. 101

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Juan Morales Godo

cindola coincidir con la formacin del sistema nervioso central,

esto es, la formacin del cerebro. Es en ese instante que se inicia la
traslacin de la informacin gentica al sistema nervioso central,
lo que constituye una verdadera instancia diferenciadora.
En este momento aparecen los rudimentos de lo que ser
la corteza cerebral por lo que recin con la presentacin de la
llamada lnea primitiva o surco neural estaramos frente a un
ser viviente que, ms all de su composicin gentica, tiene una
pauta selectiva especficamente humana17. La actividad elctrica
del cerebro recin se presenta al cabo de 8 semanas desde la fe-
cundacin, por lo que recin puede estimarse que se ha iniciado
la vida humana.
Estimamos que dato importante para esta aseveracin es
el criterio adoptado, casi universalmente, en el sentido que la
muerte del ser humano se produce con el cese de la indicada
funcin superior. En efecto, tratndose de la legislacin perua-
na, el cese de la funcin cerebral fue adoptado como criterio de
haberse producido la muerte de una persona, cuando sta iba a
ser sometido a la extraccin de sus rganos o tejidos, para efectos
de trasplante. Posteriormente, y a partir de julio de 1997, con la
Ley General de Salud, se adopt el criterio de la muerte cerebral
como vlida para todos los efectos.
FERNNDEZ SESSAREGO cuestiona esta posicin, sealando que
la afirmacin que hace diferir la aparicin de la vida humana
hasta la produccin de dicho fenmeno (se refiere a la formacin
del sistema nervioso central, el cerebro) carece de consistencia
si es que, tal como lo hemos sostenido, la vida humana es un
proceso continuo desde la fecundacin, en que se da toda la
informacin gentica necesaria que lleva indefectiblemente a la
formacin del ser, hasta la muerte, salvo que se presenten alte-
raciones de cualquier ndole que interfieran dicho proceso18.

17 STELLA MARIS MARTINEZ. Ob. cit. p. 85.

18 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit. p. 68.

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 El status del concebido y la problemtica...

Juan Jos LACADENA, jurista espaol, abundando en ar-

gumentos que cuestionan esta posicin, seala que: El hecho
de que el EEG (electroencefalograma) plano durante un cierto
tiempo sea hoy da un criterio aceptado para dictaminar clnica-
mente la muerte de un individuo no es comparable en absoluto
al EEG plano de un embrin en desarrollo: en el primer caso el
cerebro ha dejado de funcionar (...) en el segundo caso an no ha
empezado porque su programa gentico de desarrollo todava
no ha mandado la informacin necesaria para ello19.

V. EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE DERECHO

La nica situacin biolgica y jurdica, real y concreta, es

el concebido. Como sealamos, es el ser humano antes de su
nacimiento, y nuestro sistema jurdico lo considera como sujeto
de derecho; no es persona, pero si es un centro de imputacin de
derechos y obligaciones. Est relacionado con el inicio de la vida
del ser humano, sobre el que existen diferentes posiciones, las
que describiremos con detenimiento ms adelante. Sin embargo,
cualquiera que sea la posicin que se asuma, lo cierto es que
existe un perodo entre el inicio de la vida de un ser humano y
su nacimiento. El ser humano que se encuentra en dicho perodo
es considerado como sujeto de derecho.
Qu significado tiene el ser considerado como sujeto de
derecho? En primer lugar, se le otorga una proteccin jurdica al
ser humano que se encuentra en dicho perodo de su existencia,
reconociendo una realidad biolgica. Es un tratamiento directo,
sin ficcin de ninguna clase, convirtindolo en un ser con aptitud
para adquirir derechos y obligaciones. No slo desde el punto de
vista biolgico es un ser distinto de la madre, sino desde el punto
de vista jurdico es un sujeto de derecho distinto de la madre. En

19 LACADENA CALERO, Juan Ramn. Manipulacin Gentica de la especie

humana. En: Ingeniera Gentica y Reproduccin asistida. Madrid: Marino
Barbero Santos, 1989, p. 28.

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Juan Morales Godo

consecuencia, cuando nos referimos al concebido, identificamos

un sujeto de derecho tan igual que los dems sujetos de derecho,
aun, cuando se trate de un sujeto privilegiado, como lo vamos
a apreciar cuando veamos el tema de la percepcin de los dere-
chos y, an, cuando sea un ser dependiente biolgicamente de
la madre20.
Por qu no considerarlo como persona, como si lo ha
hecho el Cdigo Civil argentino, redactado por VLEZ SARFIELD?
La opcin de nuestro legislador ha sido respetar el concepto de
persona, que es el ser humano a partir de su nacimiento con vida.
Pero, cul es la diferencia entre considerarlo como persona o
solamente como sujeto de derecho? En realidad, la persona no
tiene condicionamiento alguno para la percepcin de los dere-
chos, en cambio tratndose del concebido, la percepcin de los
derechos patrimoniales estn condicionado a que nazca con vida.
sta es una de las razones por las cuales es posible diferenciar
al sujeto de derecho de la persona, an cuando, como ya hemos
visto, toda persona es sujeto de derecho.
sta es una de las ideas gravitantes en el pensamiento de
FERNNDEZ SESSAREGO y convierte a nuestro Cdigo Civil de 1984
en pionero en brindar un tratamiento directo al concebido, pres-
cindiendo de la teora de la ficcin, que tanta fuerza ha tenido en
el Derecho occidental. En efecto, bajo su concepcin son cuatro los
sujetos de derecho: el concebido, la persona natural, la persona
jurdica y los denominados entes no personificados u organiza-
ciones no inscritas. Al concebido lo considera sujeto de derecho,
sin asimilarlo al concepto de persona, que es el ser humano a
partir de su nacimiento, y prescindiendo de la teora de la ficcin
de considerar al concebido como nacido para protegerlo21.

20 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit. p. 84.

21 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Editorial Studium;
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las
Personas. Lima: Editorial de la Universidad de Lima.

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El concebido no es ninguna ficcin, es una realidad y como

tal debe ser tratado por el derecho directamente, con las prerro-
gativas que se le conceden.

VI. LA PROCREACIN HUMANA. LA INSEMINACIN

ARTIFICIAL Y LA FECUNDACIN EXTRAUTERINA

El tema de la procreacin humana se ha perfilado a travs

de dos expresiones: la inseminacin artificial y la fecundacin
extrauterina. La primera consiste en lograr la fecundacin sin
cpula sexual, cuando por diversas causas fisiolgicas, tanto del
hombre como de la mujer, no es posible lograr la fecundacin.
Si el problema es de la mujer, sea por trastornos endocrinos o
del metabolismo, secreciones vaginales que neutralizan los es-
permatozoides o atresias vaginales que impiden la introduccin
adecuada del pene, se recurre al tratamiento teraputico de la
inseminacin artificial con semen del marido, en buena cuenta,
los elementos que originan la vida provienen de los esposos
(inseminacin homloga). Mas, si el problema es del hombre,
por esterilidad (azzospermia, necrospermia, etc.), la pareja
puede decidir que se utilice el esperma frtil de un tercero. En
este caso, estamos frente a la inseminacin heterloga, porque
la fecundacin se est obteniendo con un elemento aportado por
una persona distinta a la pareja.
Los ejemplos descritos, indudablemente, no son los nicos,
ya que existen mltiples posibilidades de combinaciones, confor-
me lo ha analizado Marcial RUBIO22. Para el tema que nos interesa
determinar, debemos entender que la inseminacin homloga
es cuando los aportantes son los mismos esposos; y heterloga,
cuando uno de los aportantes es un tercero, hombre o mujer. En el
prrafo anterior mencionamos como ejemplo cuando el problema
lo tiene el hombre, pero puede ocurrir que el problema sea de

22 RUBIO CORREA, Marcial. Las reglas del amor en probetas de laboratorio. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996.

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Juan Morales Godo

la mujer, por lo que el aporte sea de otra mujer, incluyendo la

posibilidad del alquiler del vientre.
La fecundacin extrauterina es cuando la fecundacin se
logra, como su nombre lo indica, fuera del tero de la mujer.
Se trata de la fecundacin in vitro, y en donde tambin existen
una gama de posibles combinaciones, no slo en cuanto a los
aportantes, sino adems en cuanto a los consentimientos de las
parejas. Ntese que, mientras en la inseminacin artificial, la
fecundacin siempre ser uterina, sea la esposa o una tercera
persona; en la fecundacin extrauterina, la fecundacin se logra
fuera del tero, independientemente de quines sean los apor-
tantes de los elementos que originan la vida.

6.1. Problemas ticos y jurdicos de la inseminacin artificial

Como lo hemos sealado en prrafos anteriores, es indispen-
sable adoptar una posicin en estos temas, desde el punto de vista
valorativo, axiolgico, porque si bien se trata de un mtodo cientfico
que permite dar una solucin a los matrimonios infecundos, existe
una serie de combinaciones posibles que ponen en tela de juicio esta
metodologa, porque resentira los sentimientos ms apreciados por
una colectividad que conduce su existencia a travs de determinados
valores que quiere privilegiar y, por ende, proteger.
Vamos a entrar a escudriar los aspectos ticos y jurdicos,
de algunos temas especficos, donde a nuestro criterio se perfilan
con mayor gravedad estos aspectos:

6.1.1. Inseminacin homloga y heterloga

Hemos sealado que la inseminacin homloga se pro-
duce cuando los elementos que originan la vida son aportados
por marido y mujer; mientras que la inseminacin heterloga,
se configura cuando uno de los elementos es aportado por un
tercero. Es indudable que la inseminacin homloga es la que
menos reparos ticos presenta actualmente y es la que menos
problemas jurdicos presenta. Sin embargo, no ha sido as siem-

70
 El status del concebido y la problemtica...

pre. Se ha tenido que esperar que el tiempo vaya consolidando

la idea del beneficio. Recordemos que el Papa Pio XII, en el ao
1951, sostena: El acto conyugal en su estructura natural, es una
accin personal, una cooperacin simultnea e inmediata de los
cnyuges (), mucho ms que la unin de dos grmenes que
pueden tambin efectuarse artificialmente, es decir sin la accin
natural de los cnyuges. El acto conyugal, ordenado y querido
por la naturaleza, es una cooperacin personal a la que los espo-
sos, al contraer matrimonio, se otorgan mutuamente el derecho.
Posteriormente, en el II Congreso Mundial de la Fertilidad y
esterilidad, llevado a cabo el 19 de mayo de 1956 y ms tarde en
el VII Congreso de Hematologa, del 12 de setiembre de 1958, y
en forma expresa sealaba: La fecundacin artificial viola la ley
natural y es contraria al derecho y a la moral23.
Por nuestra parte, consideramos que si bien lo natural es que
la procreacin de un ser humano se produzca como consecuencia
de la relacin sexual entre un hombre y una mujer y, ms concreta-
mente, a travs del coito, con la inseminacin artificial homloga,
en la que los elementos que originan la vida son proporcionados
por los propios cnyuges, no se desnaturaliza la procreacin, ya
que sta se producir como consecuencia de la unin del esper-
matozoide masculino con el vulo femenino, y este fenmeno se
producir en el cuerpo de la mujer (cnyuge) intrauterinamente.
El apoyo de la ciencia, en este sentido, es neutralizar los problemas
orgnicos o fisiolgicos, del hombre o de la mujer, que impiden
que se genere la procreacin de una manera normal.
Los reparos ticos se han ido diluyendo, porque no se des-
naturaliza el acto de la procreacin ni se desnaturaliza una de
las finalidades del matrimonio, porque se logra cumplir con el
legtimo derecho de toda pareja conyugal de tener descendencia
de su propia sangre.

23 ZANNONI, Eduardo. Inseminacin artificial y fecundaciin extrauterina.

Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, pp. 45-46.

71
Juan Morales Godo

Desde el punto de vista jurdico, la presuncin pater is no se

resiente, no se le vulnera, ni se la pone en tela de juicio. Como son
elementos biolgicos proporcionados por los propios cnyuges
y el tratamiento se ha hecho en el cuerpo de la mujer, para que
ella sea la que logre la fecundacin y el desarrollo posterior del
concebido, la presuncin funcionar plenamente.
Sin embargo, mencionaremos dos temas importantes rela-
cionados con la inseminacin homloga:
a. Uno de ellos es si podemos aplicar las mismas reglas para
las parejas estables no casadas, donde si bien formalmente
no se aplicara la presuncin pater is, an cuando somos
partidarios que extensivamente se aplique a este tipo de
parejas, probablemente se encuentre algn tipo de reparos.
Desde el punto de vista tico, no apreciamos diferencia
respecto de la pareja casada, por cuanto se trata de una
unin de hecho estable, similar a la de un matrimonio, slo
que carece de las formalidades de ste, pero, es indudable
que los sentimientos, las voluntades y las finalidades de
dicha unin son semejantes a las matrimoniales. Por ello
es que nuestro sistema jurdico las regula, les concede un
tratamiento especial y las protege, concedindole varios
beneficios semejantes a las de una relacin matrimonial.
La principal preocupacin, en este aspecto, sera la aplicacin
de la presuncin pater is, que como hemos sealado, formalmen-
te slo debera aplicarse a las relaciones matrimoniales. Somos
partidarios que se haga extensiva la aplicacin de la presuncin
en comentario, a las uniones de hecho. Una interpretacin razo-
nable, socialmente aceptable y justa de la norma que contiene
la presuncin pater is, debera comprender extensivamente a las
uniones de hecho. Si ello es as, a la misma conclusin deberamos
llegar en el tema de la inseminacin artificial homloga que se
la practique una pareja de hecho24.

24 En similares trminos se expresa RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. p. 71.

72
 El status del concebido y la problemtica...

b. El otro tema que nos plantea problemas de orden tico y

jurdico, en lo que se refiere a la inseminacin homloga,
es la inseminacin post mortem. Se presentara este caso,
cuando en vida pudo obtenerse el semen del esposo y ser
conservado y luego ste fallece. Luego del fallecimiento se
produce la intervencin mdica para practicar la insemina-
cin artificial en el cuerpo de la esposa, fecundndose un
nuevo ser. Obviamente, pueden existir algunas variantes,
como por ejemplo, si el esposo dej en vida expresa voluntad
de que se lleve a cabo estas tcnicas con su semen y con su
esposa, as como que no sea posible conocer dicha voluntad,
por no constar expresamente. Pero, independientemente, de
estas posibles variantes, desde el punto de vista tico, son
viables estas prcticas? Aqu, como en todos los problemas
relacionados con el propio ser humano, se requiere de con-
sensos sociales. Ponderar los beneficios y qu perjuicios de
orden valorativo pueden generarse con estas prcticas, es
un ejercicio inevitable y urgente.
Marcial RUBIO CORREA, se pronuncia en contra de esta po-
sibilidad, sealando que la inseminacin post mortem que hace
que el nio nazca sin padre, quien es parte consustancial de la
familia, debe ser prohibida por el Derecho25.
De producirse un hecho de esta naturaleza, los conceptos
tradicionales del Derecho no nos ayudaran a solucionar el tema,
por cuanto queda claro que con el fallecimiento del esposo, se
puso fin a dicha persona, ya no es ms sujeto de derecho. Todos
sus bienes, como sabemos, pasan a favor de sus herederos. Dejar
de ser sujeto de derecho, significa que no tiene la aptitud para ad-
quirir derecho ni asumir obligaciones. No podra ser considerado
como el padre de la criatura, encontrndonos con el contrasentido

25 dem. p. 75. Las reconocidas juristas argentinas, LOYARTE, Dolores y

Adriana ROTONDA, tambin se pronuncian en contra de la procreacin
post mortem, en Procreacin Humana Artificial: Un desafo biotico. Buenos
Aires: Editorial Desalma, 1995, p. 334.

73
Juan Morales Godo

que existira un nio sin padre. No tendra padre. Cul sera la

solucin ms razonable y que socialmente sea aceptable? Esto
nos plantea la necesidad de ser creativos para poder encontrar
una solucin valorativa y jurdicamente aceptable. Permitir
jurdicamente esa posibilidad?Nos pronunciamos a favor, con la
mayor parte de los argumentos esgrimidos para aceptar la tcnica
entre parejas, cuyos integrantes est vivos, pero, la necesidad
de una regulacin especfica sera imprescindible que prevea
las distintas posibilidades y sus consecuencias, analizando en
especial el caso en que el padre difunto haya expresado su vo-
luntad indubitablemente a favor de dicha prctica, para que se
lleve a cabo despus de su fallecimiento y dentro de un plazo
razonable que tendra que ser fijado por ley26.

6.1.2. La presuncin legal de paternidad

Uno de los principios bsicos que est presente y regula las
relaciones matrimoniales, en la legislacin peruana como en la
mayor parte de las legislaciones latinoamericanas, es la presun-
cin pater is. El artculo 361 lo recoge en los siguientes trminos:
El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos
das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
Evidentemente, estamos ante una presuncin iuris tantum y
no iure et de iure, ya que admite prueba en contrario. La presun-
cin se basa en el hecho de que un matrimonio implica la cohabi-
tacin o relaciones sexuales entre los cnyuges, lo que aunado al
compromiso de fidelidad entre ambos, hace que se presuma que
el hijo nacido tenga como padre al marido. La consanguinidad
se presume, como garanta de la relacin matrimonial, que es la
base de la organizacin social, por lo que finalmente adquiere
un carcter jurdico formal.

26 En trminos semejantes se expresan, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ,

Graciela. Ob. cit. p. 136 y MORO ALMARAZ, Jess. Aspectos civiles de la
inseminacin artificial y la fecundacin in vitro. Barcelona: Librera Bosch,
1988, p. 195.

74
 El status del concebido y la problemtica...

Lo que puede ocurrir en la experiencia jurdica es que el

padre biolgico sea efectivamente el marido, de tal suerte que
no existir discrepancia alguna entre la realidad biolgica y la
jurdica; pero, tambin puede ocurrir lo contrario, es decir, que
el marido no sea el padre biolgico, en cuyo caso est facultado
para impugnar la paternidad, y no ser el padre por razones
biolgicas y jurdicas, en virtud a la declaracin judicial que
cuestiona la presuncin pater is.
Sin embargo, el blindaje que se dota a la presuncin, llega
al punto de conceder facultades de impugnacin slo al marido,
de tal suerte que si ste no impugna la paternidad, a pesar de
que biolgicamente no es su hijo, ser su hijo jurdicamente.
El verdadero padre, el padre biolgico, no podr solicitar el
reconocimiento de dicho hijo como suyo, si es que el marido no
ha contestado la paternidad previamente y obtenido sentencia
favorable. El artculo 396 del Cdigo Civil, seala taxativamente
lo siguiente: El hijo de mujer casada no puede ser reconocido
sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sen-
tencia favorable. En concordancia con el numeral mencionado,
tenemos el artculo 404 del mismo cuerpo de leyes que seala: Si
la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede
admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su
paternidad y obtenido sentencia favorable.
Observamos que la presuncin en comentario, se convierte
en un verdadero bastin de proteccin de las relaciones familiares
y, especialmente, en lo que se refiere a los hijos habidos dentro
de ella, por lo que corresponde referirnos a lo que ocurrira con
ella en los casos de inseminacin artificial.
En lo que se refiere a la inseminacin homloga, donde
como hemos sealado, los elementos que originan la vida son
aportados por los mismos cnyuges, no se perciben problemas
con la presuncin, porque existir una coincidencia entre el
padre biolgico con el padre jurdico. En esta relacin no existe
la presencia de ningn elemento extrao a la propia pareja. Se
trata de sus propios elementos y lo que hace la ciencia es faci-

75
Juan Morales Godo

litar la procreacin y consecuente desarrollo del nuevo ser. La

presuncin pater is, sencillamente, confirmar lo que es una rea-
lidad, es decir, que el hijo ha sido procreado por la madre, como
consecuencia del aporte de los elementos, tanto de ella como del
marido. Lo gentico y lo jurdico coincidirn.
No podemos afirmar lo mismo respecto de la inseminacin
heterloga, donde existe la presencia de uno de los elementos que
originan la vida aportados por un tercero, obviamente extrao
a la relacin matrimonial. En lo que se refiere a la presuncin, el
aporte tendra que provenir de un hombre, distinto al marido.
Estos casos, funciona la presuncin pater is? Independientemente
de que consideremos que para estos temas es indispensable una
regulacin legislativa, que ocurre si se lleva a cabo una insemi-
nacin heterloga. Creemos que tambin funciona la presuncin
pater is, pero con la atingencia de que el marido no podr contes-
tar la paternidad si consinti en la prctica de la inseminacin.
Indudablemente, tenemos que distinguir dos situaciones:
una, en la que el marido consiente en la prctica de la insemi-
nacin, est de acuerdo, y la otra, en la que se ha llevado a cabo
sin su consentimiento o con su total desconocimiento. En la
primera situacin, es evidente que funcionar la presuncin
pater is, el tercero aportante no podr solicitar el reconocimiento
del hijo, si el marido no impugna la paternidad. Pero, adems,
el marido no podr contestar la paternidad, en razn de haber
prestado su consentimiento en la prctica de dichas tcnicas,
pese a que no es su hijo genticamente hablando. Existen ra-
zones de orden tico que nos llevara a esta ltima solucin,
pero tambin razones de orden jurdico, aplicando la doctrina
de los actos propios. En efecto, jurdica ni ticamente se puede
obtener un beneficio en base a un acto propio, el cual lo estara
contradiciendo para lograr un determinado objetivo favorable
para l, pero perjudicial para otros. Luego de haber prestado
su consentimiento sera una conducta absolutamente desleal,
si posteriormente, contradijera dicho acto, emanado como
expresin de su voluntad, colocando a la otra persona en una

76
 El status del concebido y la problemtica...

situacin desventajosa, slo con la finalidad de lograr un pro-

vecho. Es legtimo suponer que la mujer procedi a la prctica
de la inseminacin heterloga, porque el marido consinti, ya
que de lo contrario no lo hubiera hecho.
En la segunda situacin, tambin funcionar la presuncin
pater is, toda vez que ha sido un hijo habido dentro de la rela-
cin matrimonial, pero, no existir la limitacin respecto del
derecho del marido de impugnar la paternidad, en razn de no
ser el padre biolgico, como ocurre en el caso anterior. El tercero
aportante, en ese sentido, no podr solicitar el reconocimiento del
hijo, mientras que el marido no haya contestado la paternidad y
haya obtenido una sentencia favorable. De lo que se desprende,
tambin, que el marido si no toma ninguna determinacin, l
ser considerado como padre del hijo habido por su mujer. En
buena cuenta, funciona la presuncin pater is, exactamente en los
mismos trminos propuestos por el Cdigo Civil.

6.1.3. Reclamo de la paternidad por el dador del semen

Este es un supuesto, a todas luces, extrao, mxime si
entendemos que los aportantes deberan estar en la situacin
de annimos, pero debemos asumirlo como una posibilidad.
Una regulacin legislativa sobre el tema podra considerar esta
posibilidad?, acaso, no es mejor cerrar cualquier posibilidad al
respecto, a fin de mantener la unidad familiar? El tercero que
entreg su semen lo hace con plena conciencia de que se utilizar
para solucionar un problema de infertilidad matrimonial, por lo
que no tiene ni en su conciencia ni en su voluntad, el considerarse
como futuro padre, an cuando genticamente si lo sea.
El primer y principal escollo ser la presuncin pater is, ya
que el reconocimiento del hijo por parte del tercero aportante
estar sujeto a que previamente el marido haya contestado la
paternidad judicialmente y obtenido sentencia favorable. Slo
en este ltimo supuesto, podra admitirse la posibilidad del
reconocimiento por parte del tercero, ya que tambin sera in-

77
Juan Morales Godo

aceptable que el hijo habido por la mujer, cuya paternidad ha

sido impugnada por el marido, se quede sin padre.
El slo argumento de que se trata de su hijo genticamente
hablando, no ser suficiente para el reclamo de la paternidad, por
razones de orden tico y jurdico. Tendra que superar el blindaje
que otorga la presuncin pater is y la nica forma queda a discre-
cin del marido. Si el marido no cuestiona la paternidad, l ser
el padre jurdicamente hablando y el tercero aportante no tendr
la menor posibilidad de que se le reconozca como padre.

6.1.4. La maternidad subrogada (alquiler de vientre)

Tema de singular importancia, por los diversos problemas
de orden jurdico que pudiera generar, no sin dejar de lado el
tema tico que entraa, es el relativo a la denominada maternidad
subrogada. Nuestro sistema jurdico no lo admite, existiendo
una prohibicin tcita en la Ley General de Salud, coincidiendo
con la posicin de la Iglesia Catlica, cuando en el artculo 7 se
establece que la condicin de madre gentica debe coincidir con
la de madre gestante.
En el Per, tanto VARSI27 como RUBIO CORREA28, se han pro-
nunciado en contra, pero demuestran su preocupacin en los
casos en que ocurran, pese a la tcita prohibicin legal.
Existen una gama de variantes, en las combinaciones de los
elementos que originan la vida. Desde los extremos, uno de los
cuales seran aquellos casos en los cuales la madre subrogada es
la que aporta el vulo que es fecundado por los espermatozoide
de su marido, pero que el embarazo se desarrolla en el vientre
a otra mujer, que lo que aporta es slo su cavidad uterina, hasta
el otro extremo, cuando ni la madre subrogada, ni su marido,
aportan los elementos que originan la vida, pero contratan los

27 VARSI, Enrique. Derecho Gentico. Cuarta edicin, Lima: Editorial Grijley,

2001, p. 263.
28 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. 1996. p. 124.

78
 El status del concebido y la problemtica...

servicios de una tercera persona (mujer), para que el embarazo

se desarrolle en su cavidad uterina, con una embrin logrado
con el aporte de terceros.
Pongmonos en la primera situacin, en el supuesto que
ocurra, pese a la expresa prohibicin antes sealada, el princi-
pio de que la madre siempre es cierta, tendr que primar, de
tal suerte que la madre ser aquella que alumbra al nio. El
acto jurdico que pudiera haberse celebrado entre las partes,
madre subrogante y madre subrogada, sera contrario al orden
pblico, por lo que padecera de ineficacia y, ms concreta-
mente, de ineficacia estructural, porque sera un acto jurdico
nulo. Como lo seala RUBIO, es conveniente que en la sociedad
se establezca que el principio de la madre siempre es cierta
tiene validez universal como regla de la organizacin de las
relaciones sociales29. El principio debe imponerse, pese a que
genticamente la madre es la que aport el vulo, y el padre
es el marido que aport el esperma. Sin embargo, la gestante y
que alumbr, pese a no haber aportado genticamente ningn
elemento sera considerada la madre jurdicamente. Evidente-
mente, dentro de este supuesto, debe tenerse en consideracin
si la madre subrogante es soltera o casada. Si es soltera, para
ser coherentes, debemos concluir defendiendo el principio de
que la madre siempre es cierta. La subrogante ser la madre,
y el padre ser el marido de la subrogada, ya que no podemos
admitir que el nio no tenga padre. Si se trata de una mujer
casada, no slo debe aplicarse el principio antes aludido, sino
adems, la presuncin pater is. La que alumbr al nio ser la
madre (subrogante) jurdicamente, y el padre ser su marido,
en virtud a la presuncin pater is, con las consecuencias que de
ello deriva.
Entre los dos extremos que hemos mencionado, existen una
serie de combinaciones:

29 dem. p. 126.

79
Juan Morales Godo

a. Si el vulo es aportado por la madre subrogada, pero el

esperma pertenece a persona distinta del marido, y el em-
barazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante,
con conocimiento del marido.
b. Si el vulo es aportado por persona distinta a la cnyuge,
pero el esperma pertenece al marido, y el embarazo se
desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante, con co-
nocimiento de la cnyuge.
c. Si el vulo es aportado por la cnyuge subrogada, pero
el marido no es el aportante del elemento que origina la
vida, ya que l mismo proviene de una tercera persona, y
desconoce el acuerdo o no presta su consentimiento, en el
convenio que se celebra con la madre subrogante.
d. Si el vulo es aportado por persona distinta a la cnyuge,
pero el esperma pertenece al marido, y el embarazo se
desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante, sin con-
sentimiento ni conocimiento de la cnyuge.
e. Si la madre subrogante es casada, y ella no aporta el ele-
mento femenino, y en el convenio que celebra con la pareja
subrogada, no interviene su cnyuge, quien desconoce el
acuerdo o no presta su consentimiento.
Como podemos observar, en el supuesto de admitir la ma-
ternidad subrogada, el cualquiera de las situaciones descritas,
que no son las nicas, estaramos frente a una donacin de hijos,
o en verdaderos casos de venta de hijos.
Pese a que nuestra posicin en este tema es coincidente
con lo establecido en la Ley General de Salud, no deja de mo-
tivar inquietudes la posicin asumida por algunos juristas que
argumentan, justificando tica y jurdicamente, que el sistema
jurdico viabilice la maternidad subrogada, como una solucin
a un problema de orden existencial, para unos, y solucin de un
problema econmico para otros, va una la relacin contractual30.

30 BULLARD, Alfredo. Qu puede ser objeto de un contrato? El alquiler de

80
 El status del concebido y la problemtica...

En ese sentido, el intercambio y debate de las ideas contina

abierto.

6.2. Problemas jurdicos de la fecundacin extrauterina

Al igual que ocurre con la inseminacin artificial, la fecun-
dacin extrauterina, nos plantea una serie de problemas de orden
tico y jurdico. Lo ocurrido con Louse Brown, en julio de 1978,
fue un hito trascendental en el avance de la ciencia biolgica.
Lograr la fecundacin fuera de la cavidad uterina, logrando unir
el vulo femenino con el espermatozoide masculino, signific a la
vez que la culminacin de una serie de experiencias en el campo
de la biologa, el comienzo de nuevas etapas, cualitativamente
diferentes a las anteriores, en el campo del conocimiento y la in-
vestigacin cientfica. Como se trata de un tema cualitativamente
diferente, los conceptos e instituciones jurdicas tradicionales, se
ponen en tela de juicio. En ese sentido, la creatividad, la imagina-
cin, resultan ser la prioridad en el campo jurdico, obviamente,
cotejando siempre con los valores imperantes en la colectividad
y lo que universalmente se ha logrado como consenso.
La investigacin sobre embriones humanos in vitro, ha
provocado posiciones divergentes desde el punto de vista tico,
filosfico, religioso y de tradiciones nacionales. En la legislacin
europea se observan las discrepancias, en temas como: si se debe
regular legalmente o no; prohibicin de investigar sobre embrio-
nes directa o indirectamente; limitacin de la disponibilidad de

vientre y las madres sustitutas. En: Derecho y Economa. Lima: Editorial

Palestra, 2003, pp. 198-223. Seala el autor, como conclusin de su posi-
cin: La capacidad reproductiva humana es, a pesar de la tecnologa,
un recurso relativamente escaso en cuanto muchas personas, que con
el legtimo inters de tener hijos, han sido privadas biolgicamente de
tal posibilidad. Y nadie puede dudar que la experiencia de ser padre o
madre es uno de los ms hermosos canales para conseguir la realizacin
humana. No dejar que la capacidad reproductiva pueda ser puesta
al servicio de dicha realizacin, no slo puede ser econmicamente
ineficiente, sino incluso humanamente injusto. p. 223.

81
Juan Morales Godo

los embriones para la investigacin; prohibicin o limitacin

de la creacin de embriones sobrantes; prohibicin o limitacin
de la croconservacin de embriones sobrantes; prohibicin de
otros sistemas de obtencin de embriones para la investigacin;
limitacin de la fase de vida embrionarias; uso de embriones
despus de la investigacin; supervisin de los proyectos de
investigacin que supongan la experimentacin con ovocitos
humanos fertilizados, fetos y embriones31.
Sin embargo, pese a las discrepancias, existen valores co-
munes aceptados por la comunidad europea, que merecen ser
relievados:
a. El respeto a la vida humana desde el estado embrionario.
b. La necesidad de paliar el sufrimiento humano.
c. La necesidad de prestar garantas de calidad y la seguridad
en los tratamiento mdicos.
d. El principio de libertad de investigacin; y
e. La exigencia del consentimiento libre e informado de las
mujeres y de las parejas comprometidas32.
Nos referiremos, slo a algunos de los temas con implican-
cias jurdicas ms preocupantes:

6.2.1.El comienzo de la subjetividad o de la personalidad?

Nuestro sistema jurdico resulta original en el mundo, en
lo que se refiere al tratamiento del concebido, al considerarlo
como sujeto de derecho, otorgndole un tratamiento directo,
prescindiendo de la teora de la ficcin, que lo consideraba como
nacido para poder protegerlo. En consecuencia, el Cdigo Civil
de 1984, considera al concebido como uno de los sujetos de de-

31 BERGEL, Salvador Daro. Libertad de investigacin y responsabilidad

de los cientficos en el campo de la gentica humana. En: Biotica y
Gentica. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2000, p. 63.
32 dem. p. 64.

82
 El status del concebido y la problemtica...

recho, ms no como persona, que es el ser humano a partir de

su nacimiento con vida.
Sin embargo, esta posicin clara del Cdigo Civil, es con-
tradicha tcitamente por el Cdigo de los Nios y Adolescentes,
cuando considera que el nio lo es desde el momento de la con-
cepcin. Como se trata de una norma de la misma jerarqua y ha
sido dictada con posterioridad, se ha producido una derogacin
tcita, al existir incompatibilidad entre la nueva disposicin y la
antigua. En ese sentido, se asemejara a la posicin del Cdigo
Civil argentino que, como sabemos, considera que persona es el
ser humano desde el instante de la concepcin y no slo desde el
nacimiento. El concebido para la legislacin argentina y para el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, sera persona, obviamente,
sujeto de derecho33.
La fecundacin extrauterina, donde la concepcin se pro-
duce fuera del claustro materno, en probeta, para luego una vez
formado el embrin, o el pre embrin como algunos prefieren,
introducirlo en el tero de la mujer, nos plantea alguna variante
en la concepcin? Recordemos que la idea de la concepcin ha
supuesto siempre que la misma se produce intrauterinamente.
Desde qu momento podemos considerar que comienza la
personalidad o la subjetividad?, que es lo mismo que preguntar
desde qu momento podemos considerar que comienza la vida
humana?
Para responder a esta pregunta existen las tres teoras que
hemos expuesto lneas arriba, y sobre lo que no vamos a insistir.
En todo caso, sealar que la opcin de nuestra legislacin ha sido

33 Este es un tema ampliamente debatido en la Doctrina, agudizndose

las dificultades con el tema de la fecundacin extrauterina. DIEZ-PICAZO,
estaba convencido de que la personalidad debe ir ligada a la existencia
de vida humana; sin embargo, era consciente de la tradicin de reservar
la nocin de persona al ser humano desde su nacimiento. Citado por
MORO ALMARAZ , Jess. Aspectos civiles de la inseminacin artificial y la
fecundacin in vitro. Barcelona: Editorial Bosch, 1988, p. 134.

83
Juan Morales Godo

por la teora de la concepcin, es decir, cuando se unen el vulo

femenino con el espermatozoide masculino, generndose el ci-
goto. En el caso de la fecundacin extrauterina, lo que ocurre es
la formacin de varios y luego se escoge uno para que contine
su desarrollo, pero y los dems? Es indudable que debemos
ser coherentes, y es que estamos en presencia de vida humana,
no slo del que se inocula en el tero de la mujer, sino de todos,
por lo que es importante determinar qu es lo se va a hacer con
ellos. Se conservarn?, los harn desaparecer?
En todo caso, la interrogante contina en el sentido de si
estamos frente a un ser humano, desde el instante de la concep-
cin, an cuando sta se haya producido extrauterinamente, o
recin vamos a considerarlo como tal cuando se implante en la
cavidad uterina. Creemos, por nuestra parte, guardando cohe-
rencia, que estamos frente a un ser humano desde el instante de
la concepcin34.

6.2.2. El delito de aborto

Relacionado con lo expresado anteriormente, tenemos el
tema del aborto. En efecto, si se prescinde o se hacen desapa-
recer los embriones ya formados, luego de haber escogido uno

34 MORO ALMARAZ, Jess. Aspectos Civiles de la Inseminacin Artificial y la

Fecundacin In Vitro. Barcelona: Editorial Bosch, 1988, pp. 130-131. El
jurista espaol no dice lo siguiente: El proceso es el mismo, se haya
concebido fuera o dentro del tero materno. El que se encuentra fuera
est ms expuesto a su deterioro. () Su mayor fragilidad no ha de
condicionar una desatencin total, sino todo lo contrario. () Si no
lo asimilamos al nasciturus la proteccin sera casi nula, la de ste es
ya mucho ms recortada que la de la persona. Al menos, debe recibir
el mismo trato. Y si afirmamos que son realidades distintas, habra
que llegar a la conclusin tambin de que los seres nacidos de mujer
tras fecundacin natural o artificial no son equiparables. (...)La tutela
debe ser al embrin vivo cualquiera que sea su ubicacin, los aspectos
concretos vendrn regulados por normas especficas, pero mientras
stas no se establezcan la del nasciturus le alcanzar en los mismos
trminos.

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 El status del concebido y la problemtica...

de ellos, estamos frente a la interrupcin de un proceso de vida

que ya comenz con la concepcin. Es aborto? Pero, resulta que
la concepcin tradicional del aborto implica la interrupcin del
proceso de embarazo, es decir, del desarrollo de la vida humana
intrauterinamente. No funcionando la analoga en el Derecho
Penal, no podra comprenderse como aborto, bajo el tipo sealado
anteriormente, las interrupciones del proceso de desarrollo de
los embriones formados extrauterinamente, in vitro. No es un
criterio desigualitario el sancionar penalmente la interrupcin
del desarrollo de la vida humana intrauterinamente, y dejar
impune el mismo hecho, pero respecto de embriones formados
en probetas, in vitro?
Evidentemente, es imprescindible guardar coherencia res-
pecto del inicio de la vida, porque ello nos llevar de la mano
para solucionar muchos temas, entre ellos el que comentamos.
Si es as, deberamos ampliar el contenido del tipo penal del
aborto o, en todo caso, generar un tipo especfico que proteja
dicha situacin.

6.2.3. Seleccin eugensica

Siempre han existido ideas relacionadas con el mejo-
ramiento de la especie humana, como tambin siempre han
existido ideas sobre la superioridad de determinado tipo de ser
humano35. Con la manipulacin de los elementos que originan
la vida, no puede ser ajeno el inters de pretender efectuar
combinaciones selectivas, con la mira de lograr una mejor
conformacin humana. La seleccin eugensica es reprochable
porque desvirta totalmente la naturaleza tica de la procrea-
cin, salvo que se utilice con fines teraputicos, intentando
prevenir taras hereditarias.

35 JUNQUERA DE ESTEFANI, Rafael. Reproduccin asistida, filosofa tica y filosofa

jurdica. Madrid: Editorial Tecnos, 1998, pp. 148-149

85
Juan Morales Godo

El problema no slo son las posibles combinaciones se-

lectivas, sino las alteraciones que pudieran ocasionarse de la
naturaleza del ser humano. Si se han logrado mutaciones en el
campo de la zoologa y la botnica, como consecuencia de buscar
mejores especies, por su belleza, por su produccin, o por simple
experimentacin, nada nos impide pensar que ello no pueda
ocurrir con el ser humano.

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