A falsificao de CDs e DVDs e a adequao social

Texto extrado do Jus Navigandi

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11587

Octahydes Ballan Junior

Promotor de Justia no Estado do Tocantins, Ps-Graduado em Cincias Criminais

O Brasil vem sendo assolado pela pirataria, boa parte dela recaindo sobre CDs e
DVDs, com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante
ou do direito do produtor de fonograma.

A conduta vem prevista como crime no art. 184 e pargrafos do Cdigo Penal
(violao de direito autoral), protegendo-se a propriedade intelectual.

No obstante, os CDs e DVDs piratas, especialmente por seus mdicos preos,

caram no gosto dos consumidores brasileiros, que no hesitam em adquiri-los em
qualquer banca ou mesmo em estabelecimentos comerciais bem estruturados e
estabelecidos.

certo que os produtores tm alguma parcela de contribuio nessa instituda

aceitao da contrafao, haja vista que a distoro de preos faz crer que possvel
baratear o produto original.

Contudo, independentemente disso, a conduta que infringe a norma do art. 184, CP,
no pode, sob esse argumento, ser tida por lcita.

Por vezes a autor do fato se defende com o argumento de que a falsificao de CDs
e DVDs encontra o respaldo da sociedade, que a tolera e aceita como uma prtica
normal, no criminosa; outras vezes o prprio Ministrio Pblico que, entendendo
aplicvel a teoria da adequao social, promove o arquivamento do inqurito policial,
sequer deflagrando a ao penal ou, quando do final desta, pleiteia a absolvio.

Pensamos, porm, que este no o melhor caminho. Acreditamos que a falsificao

de CDs e DVDs no pode ser tida como socialmente adequada, pois viola bem jurdico
protegido constitucionalmente.

Com efeito, Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli destacam que:

A partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas

que tm certa "relevncia social", posto que do contrrio no poderiam
ser delitos, deduz-se, como conseqncia, que h condutas que, por sua
"adequao social", no podem ser consideradas como tal (Welzel). Esta
a essncia da chamada teoria da "adequao social da conduta": as
condutas que se consideram "socialmente adequadas" no podem ser
delitos, e, portanto, devem ser excludas do mbito da tipicidade.
 A teoria da adequao social da conduta encerra alguns pontos certos, como aquele
em que, inquestionavelmente, existem remisses da ordem jurdica tica social,
freqentes nos tipos penais. Assim, vimos que, nos tipos culposos, para precisar o dever
de cuidado, seguidamente necessita-se recorrer s normas sociais de conduta, ou que a
determinao da posio de garante, em razo da conduta precedente do sujeito,
tambm tem que apelar s mesmas fontes, ou que tambm nos tipos dolosos h
elementos normativos que remetem a valoraes tico-sociais (conceito de honestidade
art. 216, caput, do CP , conceito de obscenidade arts. 233 e 234 do CP etc.) No
obstante, no cremos que essas comprovaes autorizem uma ampliao to
generalizada das pontes estendidas da tipicidade tica social, nem uma teoria geral to
ampla, cuja abertura, frequentemente, a associa ao velho conceito de antijuridicidade
material.

De outra parte, os casos que se pretenderam resolver com recurso a essa teoria so
tantos, e to diversos, que praticamente demonstram que se trata de um conceito pouco
claro, que se pretendeu usar para resolver quase todas as questes que com certeza no
se sabia como solucionar. [01]

Da doutrina de Julio Fabbrini Mirabete pode ser extrado que, de acordo com a
teoria da adequao social:

a ao a conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel

pela vontade humana. A relevncia social da ao o critrio conceitual
comum a todas as formas de comportamento e, portanto, tambm ao
crime. Entende-se que o "comportamento" a resposta do homem a uma
exigncia posta em determinada situao conhecida, ou pelo menos
passvel de ser conhecida, constituindo-se na realizao de uma
possibilidade de reao, de que ele dispe em razo de sua liberdade.
Como o Direito Penal s comina pena as condutas socialmente danosas e
como socialmente relevante toda conduta que afeta a relao do
indivduo para com o seu meio, sem relevncia social no h relevncia
jurdico-penal. S haver fato tpico, portanto, segundo a relevncia
social da ao. [02]

Deve-se ter em mente, ento, a seguinte pergunta: a falsificao de CDs e DVDs

tem alguma relevncia social, justificando-se a resposta jurdico-penal?

A resposta inegavelmente positiva.

Com efeito, a Associao Brasileira de Produtores de Disco (ABPD) informa, em

nmeros que so bastante crveis, que a pirataria no setor fonogrfico, no perodo de
1997 a 2005 representou no Brasil, entre outras coisas, a queda de 50% dos postos de
trabalho diretos, menos 50% de artistas contratados, 3.500 pontos de vendas fechados,
queda de 44% de lanamento de produtos, perda de arrecadao em impostos da ordem
de R$ 500.000.000,00 (quinhentos milhes de reais) anuais (somente em ICMS, PIS e
Confins), 80.000 (oitenta mil) empregos perdidos no setor. [03]

Por sua vez, a CPI da Pirataria apurou, dentre outras coisas, o seguinte:
 9. Os efeitos da pirataria na indstria da msica brasileira

O mercado brasileiro vive uma grave crise em funo do crescimento da pirataria de

msica e do descontrole do comrcio ambulante de CDs musicais em todas as regies
do pas. Milhares de pontos de venda de produtos falsificados so encontrados
diariamente, em plena luz do dia, abastecidos por uma enorme rede de crime
organizado. O resultado a reduo de mais de 50% no mercado legtimo de msica nos
ltimos cinco anos e, por via de conseqncia, a perda de milhares de empregos e a
retrao dos investimentos do setor fonogrfico. Como ocorre em toda a cadeia
produtiva da msica, o mercado varejista tambm sente fortemente os efeitos da crise.
S no comrcio especializado foram fechados mais de dois mil pontos de venda em
todo o pas em conseqncia direta da concorrncia desleal dos ambulantes.

A prtica da pirataria surgiu na ltima dcada e teve uma evoluo em grande escala
nos ltimos cinco anos, passando de 3% do mercado, em 1997, para 54%, em 2002. O
Brasil, que foi o 6 colocado neste mercado legal do mundo em 1998, caiu para 13, em
2003.

Pesquisa realizada pelo Instituto Franceschini aponta que o mercado ilegal

movimenta aproximadamente 110 milhes de CDs piratas, o que significa um
movimento acima de R$ 780 milhes por ano e mais de R$ 500 milhes de impostos
no arrecadados pela Unio, Estados e Municpios. Esses nmeros colocam o Brasil no
3 lugar do ranking mundial de pirataria de msica. Estima-se que mais de 56 mil postos
de trabalho diretos e indiretos foram fechados em decorrncia desta situao, incluindo-
se aqueles perdidos no mercado varejista de CDs. De acordo com a pesquisa, o maior
prejudicado pela venda de produtos-piratas so os artistas brasileiros, uma vez que 85%
dos produtos-piratas vendidos so nacionais.

O efeito desta queda no setor, de 1997 a 2003, foi a reduo de 50% no nmero de
postos de trabalho diretos somente nas gravadoras, sem contar o comrcio varejista
(acima mencionado), e uma diminuio de 50% no elenco de artistas contratados pelo
setor fonogrfico.

Se compararmos as vendas de 1997 s de 2003, possvel medir os efeitos da

retrao. Em termos nominais, a queda na venda do formato CD foi de 53%; porm, se
considerarmos apenas os CDs de lanamento, a queda foi de 67%. Considerando-se a
inflao oficial do perodo, os nmeros saltam para 68% e 78%, respectivamente. [04]

Assim, esses dados deixam entrever que a venda de produtos piratas, mesmo em
pequenas vendas, no algo irrelevante socialmente, representando nada menos do que
o fechamento de mais de dois mil pontos de vendas e milhares de empregos perdidos.

claro que o combate deve ser voltado ao grande produtor ou vendedor dos
produtos contrafeitos. Entretanto, a distribuio realizada em pequenos pontos de venda
representa uma parcela da enorme mquina da pirataria que, por isso, tambm merece a
represso do Estado, sob pena de se permitir a ocultao e o funcionamento de
verdadeiras organizaes criminosas.

H que se ressaltar que a Constituio Federal tutelou o direito de propriedade (art.

5, XXII), inclusive deixando expresso o resguardo propriedade intelectual, cujo
aproveitamento econmico assegurado ao criador e ao intrprete (art. 5, XXVII e
XXVIII).

Abordando o tema, Alexandre de Moraes sustenta que "A proteo constitucional

abrange o plgio e a contrafao. Enquanto o primeiro caracteriza-se pela difuso de
obra criada ou produzida por terceiros, como se fosse prpria, a segundo configura a
reproduo de obra alheia sem a necessria permisso do autor." [05]

Portanto, se a pirataria de CDs e DVDs representa nmeros significativos na

economia nacional, no menos verdade que a proteo dos direitos autorais encontra
expresso amparo na Carta da Repblica, sendo inadmissvel, pois, a aplicao da teoria
da adequao social, j que o delito em foco tem ntida relevncia jurdico-penal.

O Superior Tribunal de Justia, conquanto tratando de outros delitos, rechaa a

aplicao da teoria da adequao social:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. (1). LEI

10.522/02. TRIBUTO DEVIDO INFERIOR AO MNIMO LEGAL
PARA A COBRANA FISCAL. REITERAO DELITIVA.
INSIGNIFICNCIA. AUSNCIA. (2) ADEQUAO SOCIAL.
ATIVIDADE DE CAMEL. REGULAMENTAO LEGAL.
ACEITAO SOCIAL DO DESCAMINHO. INOCORRNCIA.

1. A despeito de o crdito devido no descaminho ser inferior ao

mnimo legal para a cobrana fiscal, a teor do art. 20 da Lei n. 10.522/02,
no se reconhece a insignificncia penal, ante a existncia de outros
processos penais a indicarem, globalmente, expressiva violao ao bem
jurdico.

2. A existncia de lei regulamentando a atividade dos camels no

conduz ao reconhecimento de que o descaminho socialmente
aceitvel.

3. Ordem denegada.

HC n 45.153 - SC (2005/0103091-8) Rel. Min. Maria Thereza de

Assis Moura

PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART.

234, NICO, I, DO CP. TIPICIDADE. PRINCPIO DA
ADEQUAO SOCIAL. INAPLICABILIDADE AO CASO
CONCRETO.

I - O princpio da adequao social no pode ser usado como

neutralizador, in genere, da norma inserta no art. 234 do Cdigo
Penal.

II - Verificado, in casu, que a recorrente vendeu a duas crianas,

revista com contedo pornogrfico, no h se falar em atipicidade da
conduta afastando-se, por conseguinte, o pretendido trancamento da ao
penal.
 Recurso desprovido.

RHC n 15.093 - SP (2003/0177467-5) Rel. Min. Laurita Vaz

Rel./para acrdo Min. Flix Fischer.

Em matria de contrafao de CDs e DVDs, mesmo o princpio da insignificncia

tem enfrentado a resistncia da jurisprudncia, valendo colacionar as seguintes decises:

Violao de direito autoral. Artigo 184, 2, do Cdigo Penal.

Condenao. Pena: 2 anos de recluso e 24 dias-multa, na razo unitria
de R$ 30,00. Regime aberto. Substituio na forma do artigo 44 do
Cdigo Penal. Apelo do ru: a) absolvio, fundamentada no princpio da
bagatela, tendo em vista a pequena quantidade de Cds apreendida na
posse do ru, que ficou preso alguns dias, e, socorrendo-se daquele
mesmo princpio, deve ser considerada cumprida a pena, pois nova
condenao configuraria bis in idem; b) absolvio por ter agido em erro
de tipo inevitvel, e, tambm, sem conscincia da ilicitude de seu
comportamento; c) no cumprimento da pena restritiva de direitos, pois
dificultar sua reinsero no mercado de trabalho formal. Materialidade e
autoria comprovadas, tendo o ru confessadamente plena cincia de que
vendia CDs contrafeitos. O princpio da bagatela ou da insignificncia
somente em casos excepcionalssimos pode ser aplicado, o que no
ocorre na hiptese. O pedido de no cumprimento da pena restritiva de
direitos no encontra amparo legal, pois importaria em hiptese de
perdo judicial no prevista para o crime de violao de direito autoral.
Apelo improvido.

TJRJ Des. Marcus Quaresma Ferraz j. 12/06/2008 8 Cmara

Criminal Apelao Criminal n. 2008.050.01974.

EMENTA: PENAL. VIOLAO DE DIREITOS DO AUTOR. DOLO.

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. SUBSTITUIO DA PENA.

Conjunto probatrio que evidencia o dolo da acusada. Negativa que

no convence.

Inaplicvel o princpio da insignificncia ao delito de violao de

direito do autor, abrangendo a tutela penal a proteo do patrimnio
pblico e do patrimnio dos autores, dos produtores e das gravadoras,
perfazendo-se relevante o valor do bem subtrado.

O art. 44, 2, do CP estabelece que, para penas superiores a 01

(um) ano, o Juiz pode apenas substituir a pena privativa de liberdade
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de
direitos.

Apelo desprovido.

TJDFT 1 Turma Criminal Apelao Criminal n. 2005091005126-

0 Rel. Des. Mrio Machado j. 16/11/2006.
 Do corpo deste ltimo julgado se l o seguinte:

Infundada, tambm, a argio do princpio da insignificncia, que os

tribunais tm aplicado a fatos sem qualquer fora lesiva e no apenas em
razo do irrisrio prejuzo causado. Com efeito, o contedo do injusto,
apresentado nos autos, no irrisrio, a ponto de incidir o referido
princpio, pois violar direitos do autor (crime que sustenta as
organizaes criminosas responsveis pela pirataria, alm de gerar
prejuzos ao fisco, aos autores, aos produtores e s gravadoras), no
figura penal irrelevante. (os grifos constam no acrdo).

No obstante, parece-nos que o legislador teve a inteno de adotar, de forma

bastante restrita, o princpio da insignificncia, com excluso da tipicidade, ao dispor na
segunda parte do 4 do art. 184, CP, que o constante nos 1, 2 e 3 no se aplica
quando a cpia de obra intelectual ou fonograma for feita em um s exemplar, para uso
privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

Guilherme de Souza Nucci leciona que "pode-se levantar a tese do crime de bagatela,
quando algum copia um CD musical de um amigo para uso domstico e exclusivo seu,
sem qualquer nimo de lucro" [06].

Assim, pensamos que o princpio da insignificncia pode ter acolhida na hiptese de

falsificao de CDs e DVDs, mas com aplicao bastante restrita.

Por todo o exposto, temos como certo que a teoria da adequao social no pode ser
aplicada em casos de falsificao de CDs e DVDs, mesmo quando se trate do pequeno
vendedor, pois em verdade o que se tem uma grande indstria (e esses pequenos
vendedores fazem parte de uma engrenagem que move essa indstria, indispensvel ao
seu bom funcionamento) que movimenta fortunas, gera desemprego, fechamento de
empresas, diminuio da arrecadao e, mesmo aqueles que trabalham com a pirataria e
pensam que dali tiram o seu sustento, esto no subemprego, sem direitos trabalhistas ou
previdencirios, subjugados pelos grandes falsificadores.

No h falar, pois, em adequao social, devendo existir a represso do Estado

atravs do Direito Penal em razo da evidente violao de bem constitucionalmente
tutelado.

Bibliografia

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 13. ed. So Paulo: Atlas, 1998,
v. 1.

MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 6. ed. So Paulo: RT, 2006.

ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal

brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004.
 Notas

1. ZAFFARONI, Eugenio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito

penal brasileiro: parte geral. 5. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 535.
2. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 13. ed. So Paulo: Atlas,
1998, v. 1, p. 99-100.
3. Extrado de http://www.abpd.org.br/pirataria_dados.asp, acessado em
30/07/2008.
4. Na pgina
http://www2.camara.gov.br/comissoes/temporarias/cpi/encerradas.html/cpipirat/r
elatoriofinal.pdf Acesso em 02/08/2008.
5. MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais. 6. ed. So Paulo: Atlas,
2005, p. 172.
6. NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 6. ed. So Paulo: RT,
2006, p. 775.

Sobre o autor
Octahydes Ballan Junior
E-mail: Entre em contato

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n1866 (10.8.2008)
Elaborado em 08.2008.

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico
deve ser citado da seguinte forma:
BALLAN JUNIOR, Octahydes. A falsificao de CDs e DVDs e a adequao social . Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1866, 10 ago. 2008. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11587>. Acesso em: 13 ago. 2008.