Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 8728080

OPININ N 105-2016/DTN

Solicitante: Estudio Luis Echecopar Garca S.R.L.

Asunto: Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia: Comunicacin s/n recibida el 20.ABR.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, los representantes del Estudio Luis

Echecopar Garca S.R.L., consultan sobre la aplicacin del impedimento previsto en
el literal k) del artculo 11 de la Ley de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225, y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas a

situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

2.1 En virtud de lo previsto en el literal k) del artculo 11 de la Ley N 30225 y

la Duodcima Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N 350-2015-EF, que entr
en vigencia el 09.01.2016, se encuentra impedida de postular en un proceso
de seleccin y suscribir contratos con el Estado, despus del 09.01.2016,
aquella persona natural o jurdica que fue accionista (con ms del 5% de
acciones) y/o represenante legal, en los doce (12) meses previos de impuesta
la sancin, de una persona jurdica que fue sancionada por el Tribunal de
Contrataciones del Estado, bajo el marco del D. Leg. 1017, con
inhabilitacin definitiva en sus derechos para participar en procesos de
seleccin y contratar con el Estado, por la presentacin de documentos fasos
o informacin inexacta ante una Entidad? (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1.1 En principio, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado1

1
La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
 2

permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo
11 de la Ley.

Al respecto, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en

las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Adems, teniendo en consideracin que en el ordenamiento
jurdico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analoga de las normas
que establecen excepciones o restringen derechos 2, los impedimentos previstos
en el artculo 11 de la Ley, al restringir la libre participacin de los proveedores
en las contrataciones pblicas, no pueden extenderse a supuestos no
contemplados en dicho artculo.

2.2 Ahora bien, entre los impedimentos previstos en el artculo 11 de la Ley se

encuentra el del literal k), en virtud del cual estn imposibilitados de ser
participantes, postores y/o contratistas "Las personas jurdicas cuyos socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los organos de
administracin, apoderados o representantes legales formen o hayan formado
parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de personas
jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin
y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas
naturales hayan sido sancionadas por la misma ingraccin; conforme a los
criterios sealados en la presente Ley y su reglamento. Para el caso de socios,
accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicar
siempre y cuando la participacin sea superior al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin se encuentre
vigente".

Asimismo, la Duodcima Disposicin Complementaria Final del Reglamento

precisa que para la configuracin de dicho impedimento, se debe considerar
que el citado impedimento se extiende a las personas naturales o jurdicas
que, al momento de impuesta la sancin y/o dentro de los doce (12) meses
anteriores, actuaron como integrantes de personas jurdicas que se encuentran
sancionadas administrativamente con inhabilitacin para participar en
procedimientos de seleccin y contratar con el Estado.

Como puede apreciarse, la normativa vigente de contrataciones del Estado, ha

previsto que la aplicacin del impedimento establecido en el literal k) del
artculo 11 de la Ley, se extienda a las personas naturales que actuaron como
integrantes de una persona jurdica al momento en que esta fue sancionada con

normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
2
El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El
subrayado es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que
"La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
 3

inhabilitacin temporal o permantente para contratar con el Estado.

2.3 Como puede apreciarse, la consulta esta relacionada con el supuesto en el cual
estando vigente el Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, una persona
jurdica fue sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado, con
inhabilitacin definitiva para contratar con el Estado; ahora bien, uno de los
accionistas de esta persona jurdica (que posee ms del 5% de acciones) y/o su
representante legal en los 12 meses previos de impuesta la sancin, no se
encontraba impedido de participar como persona natural en un proceso de
contratacin cuando estaba vigente la anterior normativa de contrataciones del
Estado, porque dicho supuesto no estaba previsto en el artculo 10 del Decreto
Legislativo1017.

No obstante, el 9 de enero de 2016 entr en vigencia la Ley N 30225, Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento, la misma que al establecer los
impedimentos adiciona como un supuesto el caso de la persona natural o
jurdica que ha sido integrante de una persona jurdica sancionada al momento
de imponerse la sancin o en los 12 meses anteriores a dicha imposicin. Es
decir, con la Ley N 30225, se encuentra impedida para contratar con el Estado
la persona natural o jurdica integrante de una persona jurdica sancionada.

Ahora bien, para absolver la consulta sobre si el impedimento previsto en la

normativa vigente es aplicable al caso descrito, debemos tener presente la
regulacin constitucional sobre la aplicacin de las normas en el tiempo. Esta,
de manera general, se encuentra prevista en el artculo 103 de la Constitucin
en los trminos siguientes: La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley.

Adems, debe agregarse lo dispuesto en el artculo 109 que dispone: La ley es

obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo
disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte.

A partir de estas disposiciones se entiende que, en materia de aplicacin de las

normas en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teora de los
hechos cumplidos, es decir que la ley es obligatoria desde su entrada en
vigencia, esto es, desde el da siguiente a su publicacin en el diario oficial, y
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte3.

Entonces, como regla general la ley se aplica a los hechos y situaciones que
surjan desde que entra en vigencia y tambin a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes lo que incluye a aquellas, surgidas
bajo la legislacin anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma

3
Al respecto, puede verse Rubio Correa; Marcial (2015). El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Undcima Edicin. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69.
 4

ley establezca algn tipo de excepcin, como puede ser postergar su vigencia
en todo o en parte, o permitir que la legislacin precedente siga produciendo
efectos de manera ultractiva, mediante reglas de derecho transitorio, a efectos
de facilitar el trnsito de un rgimen legal a otro nuevo.

2.4 En lo que respecta a la consulta formulada, como se ha sealado, la misma

responde al supuesto en que una persona natural o jurdica forma parte de una
persona jurdica que fue inhabilitada por el Tribunal de Contrataciones del
Estado durante el rgimen de contrataciones anterior.

Con el nuevo rgimen dicha situacin jurdica no vara, es decir, la persona

natural o jurdica sigue formando parte de una persona jurdica inhabilitada por
el Tribunal de Contrataciones del Estado. Lo que vara es la consecuencia
aplicable a dicha situacin; con el rgimen anterior la situacin jurdica antes
sealada no calificaba como impedimento, pero con el nuevo rgimen si
califica como impedimento.

En el presente caso estaramos frente a la aplicacin inmediata a una

consecuencia a una situacin jurdica generada bajo el rgimen legal anterior,
en tanto y en cuanto, segn el artculo 103 de la Constitucin, la ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes.

Por lo tanto, el impedimento previsto en el literal k) del artculo 11 de la Ley

N 30225, concordado con la Duodcima Disposicin Complementaria Final
del Reglamento, resulta aplicable a una persona natural o jurdica integrante de
una persona jurdica que fue sancionada con inhabilitacin definitiva para
contratar con el Estado durante la vigencia del Decreto Legislativo 1017 y su
Reglamento.

2.2 "De ser afirmativa la respuesta a la consulta precedente, El impedimiento

previsto en el literal k) del artculo 11 de la Ley N 30225, y la Duodcima
Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por D.S N 350-2015-EF, resulta
igualmente aplicable en el caso que el proceso de seleccin se convoc, por
encargo, bajo las normas de un organismo internacional, antes del
09.01.2016, y los actos de postulacin y suscripcin del contrato se
producirn despus de esa fecha, siendo la Entidad del Estado quien
suscribir el contato?." (sic).

2.1. En primer lugar, debe indicarse que el tercer prrafo del artculo 6 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 10174,
permita que las Entidades celebren convenios para encargar la realizacin de
sus contrataciones, de acuerdo con los procedimientos y formalidades
establecidas en su Reglamento.

Sobre el particular, el primer prrafo del artculo 86 del referido Reglamento

dispona que "Por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la
4
Vigente hasta el 8 de enero de 2016.
 5

convocatoria, una Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada,

nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio
interinstitucional, la realizacin del proceso de seleccin que aqulla requiera
para la contratacin de bienes, servicios y obras, previo informe tcnico legal
que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que ser
aprobado por el Titular de la Entidad." (El resaltado es agregado).

De esta manera, durante la vigencia del Decreto Legislativo N 1017 y su

Reglamento, una Entidad poda encargar a un organismo internacional,
mediante un convenio interinstitucional5, la realizacin del proceso de
seleccin para la contratacin de los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. No obstante, no poda encargarse las fases de
actos preparatorios ni ejecucin contractual, las mismas que eran de exclusiva
responsabilidad de la Entidad encargante, quien deba realizarlas de
conformidad con las disposiciones del Decreto Legislativo N 1017 y su
Reglamento.

2.2 Ahora bien, para absolver la consulta formulada debemos tener en cuenta el
supuesto del que parte y la norma contenida en la Segunda Disposicin
Complementaria Transitoria de la Ley 30225.

Al respecto, se parte del supuesto de que existe un proceso de seleccin en

marcha, convocado por un organismo internacional, iniciado antes del
09.01.2016, fecha en que entro en vigencia la Ley 30225. Sobre ello, la
disposicin transitoria citada establece que los procesos de seleccin iniciados
antes de la entrada en vigencia de la Ley 30225 se rigen por la legislacin
anterior.

De lo sealado, podra desprenderse que el proceso de seleccin en marcha se

regira por la legislacin anterior, por ello,en principio no le resultara aplicable
el impedimento contenido en el literal k) del artculo 11 de la Ley N 30225,
concordado con la Duodcima Disposicin Complementaria Final del
Reglamento.

Sin embargo, cabra preguntarse si existiran razones constitucionales para que

el impedimento resultara aplicable, an cuando existe la excepcin prevista en
la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley.

En dicho sentido, en el supuesto sealado tenemos que el impedimento genera

un tratamiento diferenciado en un universo ms o menos determinado de
sujetos destinatarios de la norma de libre acceso a los procesos de contratacin
con el Estado: los postores a dichos procesos. Esta regla se sustentara en el
principio de libertad de concurrencia previsto en el literal a) del artculo 2 de la
Ley de Contrataciones del Estado vigente6.
5
Mediante la suscripcin de los referidos convenios, se pretenda aprovechar el conocimiento y
especialidad de los Organismos Internacionales en determinadas materias y, de esta manera,
incrementar el nivel de eficiencia en la fase de seleccin de los proveedores. Asimismo, en dichos
convenios se establecan las obligaciones y responsabilidades de las partes, tal y como se seala en el
numeral 4) del artculo 89 del referido Reglamento.
6
Ley 30235, Ley de Contrataciones del Estado, artculo 2.- Las contrataciones del Estado se
 6

Por otro lado, el impedimento se sustentara en la necesidad de asegurar la

probidad de los postores, pues quienes han sido parte de una persona jurdica
inhabilitada de modo definitivo, no reuniran las condiciones necesarias que
garanticen el cumplimiento de los principios de eficacia y eficiencia,
reconocidos como tal en el literal f) del artculo 2 de la Ley 30225, ya que en
principio no habra garantas de una adecuada ejecucin de los recursos
pblicos inmersos en los procesos de contratacin estatal.

En dicho sentido, a efectos de garantizar tales principios, podra resultar vlido

sostener la aplicacin del artculo 103 de la Constitucin en el presente caso, es
decir, que se aplique de manera inmediata el impedimento, an cuando el
proceso de seleccin se inici antes del 09 de enero del ao en curso.

Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha sealado que en virtud del principio

de igualdad, reconocido en el artculo 2.2 de la Constitucin, todas las personas
son iguales ante la ley, por lo que estaran prohibidas las diferenciaciones
basadas en motivos proscritos por la Constitucin (raza, sexo, condicin
econmica, entre otras taxativamente previstas en el artculo 2.2 citado).

No obstante, tal prohibicin no impide que el legislador pueda establecer

diferenciaciones legtimas, es decir, sustentadas en una causa objetiva y
razonable, dado que situaciones iguales deben ser tratadas de modo igual y
situaciones diferentes deben ser tratadas de modo diferente.

De esta forma, la regla del impedimento se sustenta en una causa objetiva y

razonable, pues se diferencia entre dos categoras de sujetos basados en un
hecho objetivo: o han formado parte de una persona jurdica inhabilitada por el
Tribunal de Contrataciones o no ha sido parte de una persona jurdica
inhabilitada. Y por ello, es razonable sostener que quienes han formado parte
de una persona jurdica inhabilitada deberan estar impedidos de participar en
procesos de contratacin, dado que, tal hecho objetivo evidencia que no
reuniran las condiciones de probidad que garanticen una adecuada, eficiente y
eficaz ejecucin de los recursos pblicos involucrados en los procesos de
contratacin estatal.

2.3 Precisado lo anterior, es importante mencionar que de acuerdo con nuestra

jurisprudencia constitucional, si la aplicacin de un nuevo rgimen legal incide
en la aplicacin de un derecho, en este caso el derecho de libertad de
contratacin, al existir conflicto entre derechos, bienes o principios
constitucionales debe efectuarse una necesaria ponderacin, mediante el test o
principio de proporcionalidad. Este test, segn el Tribunal Constitucional est

desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicacin de otros
principios generales del derecho pblico. Estos principios sirven de criterio interpretativo e integrador
para la aplicacin de la presente Ley y su reglamento, y como parmetros para la actuacin de quienes
intervengan en dichas contrataciones: a) Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el libre
acceso y participacin de proveedores en los procesos de contratacin que realicen, debiendo evitarse
exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopcin de prcticas
que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.
 7

compuesto de tres sub principios (sub test) sucesivos: anlisis de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad estricto sensu o ponderacin.

En relacin con el test de idoneidad, tenemos que el principio de libertad de

concurrencia, en su dimensin de libre acceso, se vera afectado con la
aplicacin inmediata del impedimento. Esta aplicacin inmediata garantizara
la probidad de los postores y, por ello, la eficacia y eficiencia como principio
que rige a la contratacin estatal.

En esa medida, la aplicacin inmediata del impedimento busca lograr un fin

legtimo: garantizar la eficacia y eficiencia en la ejecucin de los recursos
pblicos involucrados en los procesos de contratacin estatal. As, estamos ante
una medida adecuada para lograr tal finalidad.

Ahora, corresponde determinar si existira una medida alternativa igual de

idnea para garantizar los principios de eficacia y eficiencia y que lesione en
menor medida el principio de libertad de concurrencia. Al respecto, si lo que se
busca lograr es que los recursos pblicos sean ejecutados de manera eficaz y
eficiente, la nica manera de lograrlo es garantizando que los postores que se
presenten hayan demostrado dichas condiciones en otros procesos de
contratacin, es decir, que hayan actuado con probidad en la ejecucin de los
recursos otorgados mediante contratos estatales. Para lograr ello, la nica
medida necesaria es impidiendo que quienes no hayan demostrado tales
condiciones, como haber formado parte de una persona jurdica inhabilitada
por el Tribunal de Contrataciones del Estado, puedan ser postores. Entonces, la
medida analizada sera necesaria.

Finalmente, en lo que respecta al test de ponderacin, por un lado tenemos que

la intervencin en el principio de libre concurrencia es intenso, pues se impide
a un sujeto participar en el proceso de contratacin. Por otro lado, la
realizacin de los principios de eficacia y eficiencia tambin lo es, dado que
quien no ha formado parte de una persona jurdica inhabilitada, demuestra
tener mejores condiciones para ejecutar los recursos pblicos, o que por lo
menos que est en mejores condiciones de hacerlo frente a quien ha formado
parte de una persona jurdica inhabilitada.

2.4 En esa medida, el grado de intervencin y de realizacin de los principios en

conflicto sera proporcional por lo que la aplicacin inmediata del
impedimento, no sera inconstitucional.

Consecuentemente, an cuando se trate de un proceso de seleccin convocado

por encargo, que se haya iniciado con anterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de la Ley 30225, el impedimento para ser contratista por haber
formado parte de una persona jurdica inhabilitada por el Tribunal de
Contrataciones del Estado resultara plenamente aplicable, no pudiendo el
proveedor suscribir contrato con la Entidad, al encontrarse inhabilitado para
contratar con el Estado.

3. CONCLUSIONES
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3.1 El impedimento previsto en el literal k) del artculo 11 de la Ley N 30225,

concordado con la Duodcima Disposicin Complementaria Final del
Reglamento, resulta aplicable a una persona natural integrante de una persona
jurdica que fue sancionada con inhabilitacin definitiva para contratar con el
Estado durante la vigencia del Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento.

3.2 El impedimento previsto en el literal k) del artculo 11 de la Ley N 30225,

concordado con la Duodcima Disposicin Complementaria Final del
Reglamento, es igualmente aplicable an cuando se trate de un proceso de
seleccin convocado por encargo, bajo las normas de un organismo
internacional, no pudiendo el proveedor suscribir contrato con la Entidad, al
encontrarse inhabilitado para contratar con el Estado.

Jess Mara, 14 de julio de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

NFP/