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Planteamiento
1Rudolphi, Hans Joachim. En Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, previo al 1 n.m. 1; Freund, Georg. Strafrecht, Allgemeiner Teil.
Personale Straftatlehre. Heidelberg: Springer-Verlag, 1998, 1 n.m. 1; Khler, Michael. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berln: Springer, 1997, pp. 37 y
ss.
I I . J u s t i f i c a c i n a b s o l u ta d e l a p e n a
1. Para las teoras absolutas, la pena retribuye o expa la culpabilidad del autor 4.
En la literatura cientfica se suele calificar a las teoras absolutas como teoras
retributivas, por entenderse que no buscan prevenir la comisin de delitos. La
pena se desvinculara de su efecto social y se tratara de una simple retribucin
3 Esto adquiere relevancia si se recuerda que algunas penas distintas de la pena privativa de libertad encuentran su razn de ser en ser
alternativas a ella. Sucede as con la pena de prestacin de servicios a la comunidad pero ello no logra solapar que no sea seguro que la gravedad
de una infraccin penal que solo se castiga con prestacin de servicios a la comunidad justifique su manutencin como delito.
Remesal (trads.). Madrid: Civitas, 2007, 3 n.m. 2;
por un mal (delito) causado. As entendidas (lat. absolutus = desvinculado), las
teoras absolutas no seran teoras sobre los fines de la pena sino teoras
penales. Ello es de recibo siempre y cuando el trmino fin se entienda como
utilidad social derivada de la imposicin de la pena, ya que incluso la pena
concebida como retribucin de la culpabilidad cumple la funcin de restablecer
el orden jurdico y de realizar justicia.
2. Las teoras absolutas no rechazan la posibilidad de que la pena est en
condiciones de alcanzar algn fin reparador, resocializador o de neutralizacin
de delincuentes, pero ello no interesa en su legitimacin. No extraa entonces
que las ideas filosficas que subyacen a estas teoras conciban al hombre como
sujeto capaz de autodeterminarse a s mismo, y al Estado como custodio y
guardin de la justicia terrestre y de la moral, cuya tarea se limita a la
proteccin de la libertad individual. Esto explica que las teoras absolutas de la
pena hayan sido defendidas no solo con argumentos jurdicos, sino tambin
desde postulados religiosos y ticos. A lo largo de la evolucin histrica de las
teoras de la pena, las teoras absolutas han sido edificadas sobre la base de la
expiacin o de la retribucin.
II.1. Expiacin
1. Segn la idea de la expiacin, el sentido de la pena es conciliar al infractor
consigo mismo y con la sociedad, y ayudarlo a alcanzar de nuevo la plena posesin
de su dignidad5. De eminente naturaleza moral y cuestionable arraigo jurdico, el
postulado de la expiacin olvida que su verificacin ocurrira en el fuero interno del
sujeto, y la legitimacin de la pena estara condicionada al arrepentimiento sincero
del sujeto y no a su imposicin o ejecucin.
5 Schmidhuser, Eberhard. Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Tubinga: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1984, 2 n.m. 7; Roxin, Claus. PG, 3 n.m.
10; Stratenwerth, Gnter. Ob. cit., 1 n.m. 10. Sobre esto vase Noll. Peter. Die ethische Begrndung der Strafe. Tubinga: J. C. B. Mohr, 1962, p. 8.
3. Si bien en puridad de trminos la pena en Kant y en Hegel no es absoluta,
ya que persigue como fin la realizacin de la justicia y el restablecimiento
del ordenamiento jurdico, respectivamente, parece que la retribucin per
se no est en condiciones de legitimar la pena en un Estado que pretende
racionalizar la reaccin penal. Pinsese, por ejemplo, en la pena que la
retribucin sugerira para el homicida. Y adems, en que si el juicio de
proporcionalidad se establece entre la culpabilidad del delincuente y la pena
(Kant), esta debera responder solo al merecimiento de pena y desatendera
la necesidad social de pena que constituye la razn de ser de la norma de
sancin. Si la pena tomara en cuenta solo la necesidad social de restablecer
el ordenamiento jurdico (Hegel), el merecimiento de pena por el hecho
cometido, que no es otra cosa que el significado jurdico del
comportamiento que infringe la norma de conducta, dejara de ser
presupuesto de la norma de sancin.
I I I . J u s t i f i c a c i n d e l a p e n a e n at e n c i n a
susfines