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Director
Osvaldo Gozani
MODULO 1 CURSO 1
(LECTURA OBLIGATORIA)
1. Introduccin
Ahora bien, entre una u otra idea no hay tanta distancia, a no ser que se
crea que toda ley es injusta, o se persiga lograr desde la sentencia justicias
individuales.
Ya no es nicamente el dilema del Juez que aplica una ley injusta, sino la
dimensin que adquiere el pronunciamiento judicial que contiene un alto contenido
de subjetividad postergando los preceptos centrales de una ley fundamental.
2. Jueces confiables y desconfiables
3. Debido proceso
a) La presuncin de inocencia
Por ello, el modelo tradicional que discuti si el proceso era solo cosa entre
partes donde el Juez asista al debate para luego definir con su sentencia el derecho
aplicable a uno u otro; y la renovacin que trajo la llamada publicizacin que le
asign al Juez mayores poderes y deberes, obligndolo a dirigir el conflicto para
encontrar la verdad real antes que la confirmacin de una u otra de las versiones de
las partes; entre ambos modelos existen aproximaciones y diferencias que conviene
informar para que a nadie lo tome por sorpresa esta supuesta afectacin a la
Constitucin Nacional y sus principios.
Este Juez que dirige el debate dialctico entre las partes debe garantizar
permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradiccin, porqu esa es la
base del sistema (alguien que pide ante otro que consiente, acepta o discrepa, y
frente a alguien que decide).
El proceso es un problema entre partes, y de este modo, cualquier conflicto
celebrado ante Jueces o Tribunales, se rige por el principio dispositivo, segn el
cual, nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio, es decir que no hay
proceso sin peticin de parte, y no puede el Juez promover l mismo un conflicto
entre partes.
Desde otra perspectiva se dice que esto es por dems peligroso porqu deja
al proceso como un juego de ficciones, donde quizs ninguna est diciendo la
verdad (por ejemplo: un juicio de divorcio), y por eso se indica la conveniencia de
auspiciar en el Juez iniciativa probatoria, de modo que l pueda requerir de las
partes la prueba que necesita para encontrar la verdad.
A esta iniciativa el garantismo dice: "estas ideas llegan del cdigo italiano de
1940, heredero de un ideario fascista, y con una clara tendencia publicista,
autoritaria e inquisitiva" (Cfr. Franco Cipriani, Ideologa y modelo del proceso civil,
editorial cientfica italiana, 1997).
Montero Aroca dice que frente a la idea de que el proceso es cosa de partes,
a lo largo del siglo XX se ha ido haciendo referencia a la llamada publicizacin del
proceso, estimndose que esta concepcin arranca de Klein y de la Ordenanza
Procesal Civil austraca de 1895. Las bases ideolgicas del legislador austraco,
enraizadas en el autoritarismo propio del imperio austro-hngaro de la poca y con
extraos injertos, como el del socialismo jurdico de Menger, puede resumirse en
estos postulados: 1) el proceso es un mal, dado que supone una prdida de tiempo
y de dinero, aparte de llevar a las partes a enfrentamientos con repercusiones en la
sociedad, y 2) el proceso afecta a la economa nacional, pues impide la rentabilidad
de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia.
A partir de Klein puede seguirse toda una evolucin en la que, de una u otra
forma, se destaca una pretendida funcin social del proceso, su conversin en un
fenmeno de masas, en torno al que se consagra la publicizacin del mismo, y
sobre la que la doctrina ha debatido y sigue debatiendo.
El proceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que
es una actividad poltica del Estado por medio de la cual ejerce el poder de resolver
el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo. Ese poder es una
derivacin de la confianza de las personas que antes resolvan por s mismas las
diferencias (siendo una evolucin que va desde la venganza privada a la confianza
en un tercero que puede ser el ms anciano, el buen padre de familia, el jefe del
clan, etc.), y por ello, la recepcin de esa delegacin del poder de juzgar se
convierte, al mismo tiempo, en un deber inexcusable.
Por otro lado, el proceso judicial es una garanta constitucional. Preexiste al
conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier persona cuando
encuentra que sus derechos estn afectados. Esta garanta puede ser vista desde
un modelo estanco y simple, que asegura el derecho de defensa en juicio y con ello,
dejar en manos de las personas el ejercicio activo de esa defensa y en el poder del
Estado la facultad de ofrecerle un instrumento, medio o lugar donde debatir en
igualdad de condiciones y bajo un sistema de absoluta imparcialidad. O bien, se
puede exigir del Estado algo ms, es decir, que la justicia que ofrece sea til y
efectiva. Que no se destine a un formalismo simplista de dar u ofrecer el
instrumento o medio de debate, sino que esos jueces estn atentos y vigilantes al
contenido de la contienda, para dar un servicio activo, basado en la prudencia,
donde la oportunidad y la justicia deben llegar juntos. Es decir, el proceso judicial
es una esperanza que no se puede desvanecer por su ineptitud para llegar a tiempo
con sus respuestas.
Desde esta perspectiva, el modelo clsico del litigio ha sido siempre
estructurado en tres etapas, donde superada una no es posible regresar a ella
(salvo el supuesto de nulidades absolutas), debiendo pasar a otra hasta llegar a la
sentencia que culminar, en cada caso, la instancia.
Las normas de procedimiento, esto es, las reglas tcnicas no son de suyo, de
orden pblico; algunas s, pero por regla general ello no sucede y compete a los
jueces decidir, en cada caso, si los derechos en juego son o no renunciables.
El juego de etapas tiene consideraciones distintas entre las teoras en juego,
que despus se analizarn.
La base de la doctrina estara en la actividad exclusiva del abogado, y en el
rol espectante del Juez. Este, asistira al conflicto de intereses suscitados entre dos
partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse,
quebrara el juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para
confirmar cada uno el aserto que porta su pretensin. El activismo judicial, violara
las reglas de bilateralidad y contradiccin.
En definitiva, la publicizacin fue el pasaje del proceso en manos privadas,
hacia el inters pblico. El quid no est asentado, desde entonces, en la mera
facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que dinamizan
la funcin jurisdiccional convirtindolo en director del proceso.
7. La autoridad y el autoritarismo
El tema que nos ocupa es uno de aquellos que mayor fascinacin trae a la
doctrina, porque de sus respuestas depende, en gran medida, el tipo poltico de
proceso que se disea.
El garantismo sostiene que el Juez no puede tener poderes de conduccin
que afecten los derechos subjetivos de las partes, es decir, que a partir del
decisionismo se resuelvan situaciones de derecho que debieron ser las partes
quienes las articularan y defendieran en idntica situacin actitud de bilateralidad y
contradiccin.
El principio extrema la regla segn la cual el Juez no puede actuar si no es a
pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).
A este primer tipo de intervencin suele denominarse: Juez espectador, y
desde el plano de poltica procesal se acua como modelo de ideologa liberal,
conforme al cual el rgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado
para situarse distante e imparcial. Slo las partes generan y producen la prueba
que hace a la demostracin de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez
actividad investigadora.
Ahora bien, la publicizacin del proceso modific este cuadro de presentacin
que contundentemente sostiene el garantismo.
El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su caracterstica
de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la
razn que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.
A esta singularizacin se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de
Estados autoritarios donde predominan el principio de investigacin o de aportacin
de hechos por parte del mismo rgano jurisdiccional.
Este sistema interesa el fenmeno de la desprivatizacin absoluta del
proceso, ingresando no slo en terreno de lo puramente adjetivo, sino tambin, en
cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).
En una concepcin intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen
las corrientes anteriores, se habla del Juez director.
Este sera un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y direccin.
Respecto a la instruccin se confirma el papel activo que le toca asumir en el
proceso, confirindole una amplia iniciativa en la verificacin de los hechos
relevantes para la solucin del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es
decir, sin rebasar los lmites que marca la litis contestatio.
En lneas generales, se robustece el juzgamiento ms que la composicin,
esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigacin, sin asignarle otro
cuadro que no sea el que las partes concretan.
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la
cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla
conociendo la verdad ms prxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurdica
objetiva).
Podemos reconocer aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se
concretara si l ejercitare sus poderes en el inters exclusivo de una de las partes.
Ms el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser
humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica manera de eliminarlo
completamente sera confiar a una mquina la direccin del proceso. Atar las
manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio demasiado alto
por la prevencin de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente
permanecer en "estado de peligro" y slo en casos excepcionales se convertir en
dao actual. El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en
argir obstculos en la investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el
respeto escrupuloso de la contradiccin en la actividad instructoria y la estricta
observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis cuidadoso de
la prueba producida y la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de
los hechos.
12. Sntesis
En suma este breve trabajo que presentamos pretende introducir la
problemtica actual del derecho procesal en las diversas etapas del procedimiento
cuando se tratan de analizar los lmites de la potestad jurisdiccional.
Lo desarrollado como introduccin, seala la seria y fundada corriente -que
no compartimos- para crear una ciencia nueva que se denominara "Derecho
Procesal Garantista", cuando en realidad, nosotros creemos que todo proceso es
una garanta, y que no puede haber una ciencia que postule estudiar una
caracterstica del fenmeno nico y extraordinario del conflicto judicial.
En tren de ofrecer conclusiones creemos que no se puede seguir viendo al
Juez y menos an al proceso, con la mirada del siglo XIX.
Por eso, hay nuevos postulados:
1) La funcin jurisdiccional es el rol del Estado en el proceso judicial. Los jueces
representan esa autoridad investida de un poder que, al mismo tiempo, supone un
deber de eficacia y justicia hacia las personas. Por ello, en la tarea de decidir no se
puede echar mano a cuestiones tcnicas, o sutilezas, que posterguen el derecho a
una tutela judicial efectiva.
2) En la entrada de estas consideraciones ha de estar presente que no se puede privar
a persona alguna de su derecho a tener un proceso y un juez que lo escuche. Por
tanto, el problema de la legitimacin para actuar tampoco puede seguir leyndose
en la captura tradicional del concepto de "legitimacin ad causam" y "legitimacin
ad processum".
3) Es fundamental asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la Constitucin y, de
este modo, lograr que se vaya hacia una unificacin o armonizacin de los
principios. Inclusive, no se podr desatender la influencia del derecho procesal
transnacional y la vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los derechos
humanos.
4) Finalmente, es preciso que Latinoamrica recobre un perfil judicial propio sin copiar
mecanismos de control constitucional que nos son ajenos por su propia naturaleza
(como es el caso de los Tribunales Constitucionales europeos que se inspiran en la
desconfianza en los jueces), ni seguir otros dispositivos cuya vigencia se condiciona
a un mtodo de debate diferente al que desarrollamos (como sucede de aplicar el
sistema difuso con los principios y presupuestos de common law).
INCONGRUENCIAS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Estas son las incongruencias que queremos mostrar, para advertir como y
cuanto de hipocresa tiene nuestro discurso que quiere ser justo y hacer justicia con
una herramienta que est en coma desde hace mucho tiempo.
a) Legitimacin
Esta idea llega del Cdigo Napolen, es decir, del sistema civil francs de
mediados del siglo XIX, que planteaba que para reclamar ante los jueces era
imprescindible que quien lo hiciera fuera titular del derecho: derecho subjetivo.
2. La tasa de justicia
Una proyeccin del movimiento del acceso a la justicia, es que sea sta
gratuita. Los obstculos econmicos para llegar a los jueces se han reconocido
como una violacin a los derechos humanos, como lo ha dicho recientemente la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la causa Cantos c. Argentina.
Sin embargo, en todo nuestro pas la voracidad fiscal ha hecho caso omiso a
dicho reclamo llevando a que la tasa de justicia se imponga y acte como un
verdadero impuesto a la justicia.
Porque si es una tasa, debe tener una tarifa por la prestacin de un servicio;
y la actuacin judicial no es un servicio sino una obligacin impuesta al Estado por
la Constitucin Nacional.
Podr decirse que hay remedios preventivos para el que no tiene medios
econmicos: como el beneficio de litigar sin gastos. Pero ste lo nico que consigue
es postergar el cumplimiento pero no eliminar el impuesto a la justicia.
Quizs por eso se hayan abierto dos interpretaciones; aquellos que sostienen
que la tasa es un obstculo para el acceso a la justicia, y los que sostienen que no
lo es si el pago se reclama al final siguiendo la suerte del principio que aplican las
costas, es decir, el que pierde paga.
4. El plazo razonable
Actualmente, frente a la invencible situacin mundial que prolongasine
die los tiempos del proceso, se ha establecido un criterio llamado de plazo
razonable que se contiene en las normas del debido proceso e implcitamente en
los arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
No hay plazos preestablecidos, solamente se persigue evitar la prolongacin
irrazonable de los tiempos para alcanzar la justicia.
La idea bsica est en actuar a tiempo; cuando las cosas lo requieren y no
cuando dejan de serlo por perder vigencia o inters. Por ejemplo, una medida
urgente que pide anticipar dinero para poder celebrar una intervencin quirrgica y
ese dinero est acorralado, no puede esperar el orden de turno para resolver,
porque en juego la vida humana.
Ahora bien, de cuantas maneras logramos prolongar los tiempos del proceso
sin advertir que con ello incumplimos un mandato continental:
El modelo a desarrollar podr ser oral o escrito, pero tiene que resultar
entendido por quien debe acudir al proceso. La simplicidad de las formas y la
comprensin del mtodo empleado para el debate es el problema acuciante en la
actualidad, por el cual se observa en los trmites y procedimientos ms ficciones
que realidades.
Por tanto debe quedar en claro que el argumento dogmtico que trasunta el
"debido proceso" cuando preconiza el ideal de informacin y derecho de defensa, no
puede resultar bastante para una sociedad moderna que exige participacin plena y
reconocimiento efectivo sobre la forma del debate.
Sin embargo, conspira contra la sencillez el fatalismo de las formas que han
acostumbrado al litigante a obrar de una determinada manera, sin analizar cuanto
tiene el acto de necesario y fundamentado (por ejemplo, la necesidad de
acompaar copias al tiempo de presentar escritos de los cuales se debe dar
traslado, cuando la obligacin de notificar est en cabeza del interesado quien, en
su caso, podra agregarlas en esa oportunidad; las ficciones irritantes de la
notificacin por edictos que se podra resolver comunicando a la autoridad nacional
que registra el domicilio de las personas en una sola ocasin; el emplazamiento
personal realizado para el traslado de la demanda que recuerda al vocero del
Alcalde de las pocas primeras de nuestra patria cuando comunicaba al pueblo los
bandos del Cabildo; las formas complicadas de los interrogatorios al testigo que
deben preparar con anterioridad las partes, cuando el que debe interrogar es el
Juez y prima facie, no necesitara de esas piezas de orientacin; etc., etc., etc.)
6. El esquema predispuesto
En primer lugar porque la prueba del proceso versa sobre los hechos, y esta
visto que nadie tiene la obligacin de decir verdad en el proceso, porque solamente
se relatan versiones que la prueba confirmar. Por ejemplo, si se dice que Conzi
tiene problemas de conducta, y la prueba lo confirma, pues esa ser la verdad
judicial.
Luego porque si los hechos a probar son nicamente los que las partes en
conflicto resisten, provocan que el Juez que ve otros hechos no los pueda
incorporar porque no han sido alegados es decir agregados a los hechos litigiosos.
Tambin hay un error cuando se pretende que el Juez fije los hechos a
probar cules? cmo?.
En fin esto es lo que tenemos y esto es con lo que vivimos. Si la gente confa
poco en la justicia mucho se lo debe a sus propias incongruencias. Quizs podamos
pasar a un tiempo nuevo de realidades palpables. El trnsito del estado de Derecho
al estado de Justicia es inminente pero poco colaboraremos los procesalistas
manteniendo un esquema tan alejado a nuestra idiosincrasia y necesidades.
LA DEMANDA CIVIL
La demanda civil
Se denomina demanda al acto procesal por el que se ejercita el derecho de
peticionar a las autoridades procurando la iniciacin de un proceso. Habitualmente,
es la primera actividad que se realiza para la formacin del juicio y el nacimiento de
la instancia. Sin embargo, es preciso diferenciar entre ambos conceptos, porque la
instancia no supone, necesariamente, la vida del proceso; en cambio ste,
lgicamente se compone de instancias.
La iniciacin procesal puede generarse con diligencias preliminares, en
pruebas anticipadas, o medidas precautorias, pero ninguna de ellas determina el
nacimiento del proceso, aun cuando suponen una instancia.
Para Couture []: "La relacin que existe entre el proceso y la instancia es la
que existe entre el todo y la parte. El proceso es el todo; la instancia es un
fragmento o parte del proceso. Pero esta circunstancia no obsta a que la instancia
pueda constituir por s sola todo el proceso" (1).
Con la demanda se formula un pedido o una pretensin cuyo tenor objetiva
el fin del proceso y fija el contenido de la decisin jurisdiccional a producir. Una
solucin diversa o diferente a la propuesta genera el vicio de incongruencia.
Estas caractersticas son importantes a la hora de enunciar la pretensin,
porque una demanda puede llevar objetivos dismiles, aunque simultneos. Existe
un objeto inmediato que persigue la iniciacin del proceso; y otro objeto mediato,
por el cual manifiesta la voluntad que se quiere conseguir del pronunciamiento
jurisdiccional definitivo.
La presentacin conjunta de la demanda y la pretensin lleva, a veces, a
confundir al intrprete, pero como dice Guasp [] fcilmente se comprende que la
simultaneidad temporal de ambas actividades, aunque sea desde luego muy
frecuente, no equivale en modo alguno a su absoluta identidad. La simultaneidad se
explica perfectamente pensando que, siendo la pretensin procesal un supuesto
lgico del proceso, conviene regularla como un supuesto cronolgico para evitar el
riesgo de que, al no formular luego la pretensin, el proceso se desarrolle en el
vaco. Por ello es frecuente que la pretensin se produzca al iniciar el proceso,
acompaando al acto tpico de iniciacin, es decir, a la demanda; ms dicha
frecuencia no justifica una equiparacin no ya cronolgica sino lgica de ambas
actividades" (2).
Asimismo, es posible confirmar en el proceso civil dos principios vertebrales
de la teora general: no procede el juicio promovido de oficio; y no hay proceso sin
actor que lo produzca (ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore,
respectivamente).
En sntesis, mientras la demanda es una actividad tendiente a lograr la
iniciacin de un proceso; la pretensin procura satisfacer una voluntad especfica
mediante la obtencin de una sentencia favorable. Adems, como surge de la
interpretacin que precede, la promocin de la demanda no importa controvertir
ante otro, porque tambin son demandas las peticiones que se efectan en el
marco de la jurisdiccin voluntaria.
1
. Couture, Fundamentos..., cit., p. 170.
2
. Guasp, Derecho Procesal Civil, cit., p. 323.
Tipos de demanda
La idea de formular una demanda para obtener beneficios singulares,
tambin se presenta como derecho a la peticin de tutela jurdica; es decir, la
presentacin ante un juez para generar el proceso y, mediante l, la satisfaccin de
una pretensin (3).
Alsina, por ejemplo, entenda por demanda [] "toda peticin formulada por
las partes al juez en cuanto traduce una expresin de voluntad encaminada a
obtener la satisfaccin de un inters. Desde este punto de vista ninguna distincin
cabe hacer entre la peticin del actor que ejercita una accin o la del demandado
que opone una defensa, porque en ambos se reclama la proteccin del rgano
jurisdiccional fundada en una disposicin de la ley" (4).
Estas definiciones incorporan al acto de peticionar la formacin de un
proceso, la razn que fundamenta el pedido por el cual aqulla puede lograr la
obtencin de tutela jurdica.
Para Chiovenda el objeto peticionado es la diferencia entre demandas
fundadas e infundadas, resolviendo su intrascendencia para formular distinciones
tiles porque, en definitiva, lo trascendente es saber la importancia de la demanda
por s misma, independientemente de su fundamento. []: "Si la demanda est
fundada, aquella declaracin se nos presenta como el ejercicio de un poder (accin)
efectivamente existente. Pero si la demanda es infundada, aquella declaracin de
voluntad cae en el vaco y no produce el efecto jurdico a que tiende [....]. La
demanda judicial, por tanto, tiene una importancia distinta si se estudia en relacin
con un pleito que se estima pronto para decisin, o si se estudia durante el pleito;
considerada en el primer aspecto predomina en ella la importancia de la declaracin
de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la invocacin del juez" (5).
A partir de esta sutil confrontacin, las demandas pueden ser simples o
complejas.
Son demandas simples cuando portan la nica finalidad de poner en marcha
un proceso; en cambio, son complejas cuando, adems de conseguir activar el
procedimiento, formulan una o ms peticiones o pretensiones. Este tipo de
demandas, constituye la regla de nuestros ordenamientos adjetivos (6).
Las demandas complejas tienen diferencias segn el objeto que persigan. Se
relacionan con el derecho material (pretensin material) que se pretende conseguir,
de manera que se clasifican en: a) demandas de condena a pagar sumas de dinero,
a cumplir con una obligacin de hacer, o a omitir una actuacin predispuesta (no
hacer); b) demandas declarativas, dirigidas a satisfacer una pretensin tendiente a
esclarecer una situacin incierta, o dudosa; a declarar la existencia o inexistencia
de una relacin jurdica; o de autenticidad o falsedad de un documento, entre otras
posibilidades. Requieren del inters concreto en quien reclama por cuanto la
jurisdiccin slo tutela derechos subjetivos y no situaciones abstractas; c) de-
mandas constitutivas, son las que pueden transformar, modificar o extinguir un acto
jurdico determinado a partir de la sentencia que la acoja. Pueden tener, a su vez,
efectos inmediatos hacia el futuro (v.gr.: culpabilidad en un accidente de trnsito;
titularidad dominial de un bien por prescripcin adquisitiva, etc.); o retroactivos
(v.gr.: nulidad matrimonial; divorcio; disolucin de sociedad, etc. que cobran
efectos desde que la demanda se promueve).
3
. Schnke, ob. cit., p. 150; Vscovi, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 64.
4
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 23.
5
. Chiovenda, Principios de derecho procesal, tomo II, cit., p. 67.
6
. Guasp, Derecho Procesal Civil, cit., p. 324; Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 283.
Desde otro punto de vista, las demandas pueden dar lugar a procesos de
conocimiento, en cuyo caso la actividad del juez responde a los tipos destacados ut
supra; o procesos ejecutivos, que atienden un objetivo nico y preciso, cual es el
cobro compulsivo de una obligacin previamente documentada. De acuerdo
con el nmero de participantes como sujetos activos o pasivos, las demandas
pueden ser unipersonales o pluripersonales o colectivas.
Si la atencin cae en el objeto procesal (pretensin) las demandas que no se
dirijan a perseguir la consagracin de su fundamento, se denominan accesorias,
porque para llegar a la sentencia favorable necesitan remediar situaciones crticas
en el trnsito hacia ella (v.gr.: demanda incidental). En cambio, son demandas
principales, las otras, a contrario sensu.
Efectos de la demanda
La formalizacin de la demanda produce efectos distintos segn refieran a
consecuencias procesales generadas o sustanciales que provoca.
Cuando la demanda se constituye como escrito de postulacin del derecho y
muestra la pretensin que se aspira conseguir, dichos efectos se pueden analizar en
conjunto. Pero si la introduccin a la instancia no va acompaada de la pretensin,
es preciso advertir que repercusiones produce en cada uno de los actos que
motivan la continuidad del procedimiento.
El simple hecho de presentar una demanda provoca las siguientes
derivaciones procesales:
a) Queda abierta la instancia, y determina la obligacin del juez de proveer
las peticiones que se formulan en la pieza escrita.
b) Para el actor, la apertura de la instancia origina el deber de instar la
prosecucin de las actuaciones, bajo la prevencin de caer en perencin o
caducidad de aquella si incurriera en abandono o negligencia.
c) La competencia del juez queda fijada sin perjuicio de las facultades de
excusarse o inhibirse por causas legamente previstas.
d) Por su parte, el accionante admite la radicacin ante un magistrado
cualquiera, si al tiempo de interponer la demanda y conocer la competencia
asignada, no recusa al juez designado.
e) Delimita el objeto del proceso y fija el mbito de las cuestiones a resolver
sobre la base de la congruencia con lo pedido.
f) A su vez, la propuesta ingresada enmarca las defensas que puede argir
el demandado (salvo el caso de reconvencin).
g) La iniciacin produce el estado de litispendencia que autoriza igual
excepcin respecto de una demanda posterior ( 7). No obstante, esta situacin se
consolida recin con la notificacin del emplazamiento a estar a derecho (8).
7
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 27.
8
. No coincide Guasp con esta conclusin, basado en que la litispendencia comienza con la interposicin
de la demanda ante el rgano jurisprudencial (Derecho Procesal Civil, cit., p. 333). Sin embargo, justo
es reconocer que aqul se refiere a la litispendencia no como defensa o im pedimento procesal que evita
proseguir con actuaciones judiciales, sino como una consecuencia procesal caracterstica de la demanda
incoada; la cual origina distintos componentes de litispendencia asentados en los sujetos ("la
litispendencia determina, con relacin al rgano jurisdiccional, la adquisicin definitiva de la
competencia"), en el objeto ("la litispendencia nace con la presentacin de la demanda y supone su
inmodificabilidad en el transcurso ulterior del proceso") y en la actividad ("la litispendencia supone la
imposibilidad de que se origine otro proceso respecto a la misma pretensin").
A su turno, la deduccin de la demanda produce los siguientes efectos
materiales:
a) Interrumpe el curso de la prescripcin "contra el poseedor o deudor,
aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el
demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio" (art. 3986,
Cdigo Civil) (9).
b) Conserva el derecho de accin en los presupuestos que exigen plazos
para ejercerlos (v.gr.: dos aos en los reclamos provenientes de hechos ilcitos),
permitiendo suspender el curso de la caducidad hasta all operada.
c) Convalida la accin intentada descartando otras que pudieren ser
alternativas. Por ejemplo, el comprador tiene la accin redhibitoria para dejar sin
efecto el contrato por el cual recibe mercaderas viciadas; o bien, puede ejercer la
quanti minoris persiguiendo el menor valor de la cosa adquirida. Pero intentada una
va no tiene derecho a optar por otra.
Requisitos de la demanda
Tal como se encuentra diseada en nuestros ordenamientos rituales, la
demanda, adems, de ser un acto constitutivo de la relacin procesal (11), expone
la pretensin o ncleo que vertebra el objeto del proceso. Por esta razn, el
fundamento genera un estudio particular que ingresa en los requisitos para articular
una pretensin vlida. Independientemente, la demanda exige una serie de
condiciones para formular la peticin.
Planteada de esta manera la cuestin, es posible constatar la relacin
instrumental que tiene la demanda respecto a la pretensin. Esta es ajena a las
9
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 301.
10
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 27; Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit.,
p. 303.
11
. Chiovenda, Principios de derecho procesal, tomo II, cit., p. 66.
cuestiones que origina la instancia, sin que comprometa esta deduccin el hecho de
que el juez pueda rechazar "in limine" una demanda, o la considere objetivamente
improponible.
En cambio, la demanda por s misma es un derecho; o como dice Vscovi
[] "existe un derecho amplio a realizar este acto, sujeto slo al cumplimiento de
ciertos requisitos formales y algunos tributarios (que no se exigen al auxiliado de
pobreza) porque de este modo se protege el ejercicio del poder de accionar, de
reclamar el ejercicio de la funcin jurisdiccional" (12).
La demanda puede o no transportar la pretensin; en un plano general y
corriente es as, pero por va de principio cabe admitir la posibilidad de instaurar el
proceso, abrir la instancia y solicitar el emplazamiento sin dar cuenta todava del fin
perseguido (como ocurre en el modelo judicial del common law).
Por ello, la libertad del demandante para proponer sus pretensiones en
justicia no est sujeta, ab initio, al control de los jueces, los que slo pueden decidir
definitivamente la estimacin total o parcial de la demanda, o su rechazo, en la
debida oportunidad.
A estos fines debemos distinguir entre admisibilidad y procedencia de la
demanda, por cuanto la primera importa el examen de los requisitos rituales y
formales, que son independientes de las razones de fondo. La procedencia hace a la
"fundabilidad", y determina la suerte final que expresa la sentencia.
Se ha dicho, con acertado criterio, que "el litigante es libre de invocar y
deliberar en el proceso, si bien no puede imponer sus ideas cuando carece de
razn; por eso, el modo como presenta la demanda, inicia sus acciones y vierte sus
pretensiones, es algo que el juzgamiento no puede modificar o dirigir, aun cuando
sea equivocado el orden de los planteamientos, sin que ello signifique que al
momento de resolver el juez deba verse atado por esos planteamientos, ni por sus
modalidades de oportunidad y forma" (13).
Modernamente se tiende a permitir el control de la regularidad de la
demanda -no de la pretensin- a partir del anlisis objetivo de sus presupuestos,
con el fin de evitar el dispendio jurisdiccional que ocasionara una peticin
virtualmente intil o de imposible realizacin.
En esta direccin se apunta que [] "resulta <<improponible>> la demanda
toda vez que el objeto jurdico perseguido est excluido de plano por la ley, cuando
ste impide implcitamente cualquier decisin al respecto; o la improcedencia derive
de la idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que se funda la
demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia
favorable [...]. En estos casos, si el objeto o la causa en que se sustenta la accin o
pretensin que porta la demanda son ilcitos o contrarios a la ley o a las buenas
costumbres, o en s se exhiben constitutivamente inhbiles para hacerse audibles,
de disponer su sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo, que habra
nacido frustrado <<ab origine>>" (14).
Con la demanda interpuesta nace la obligacin de proveimiento del rgano
jurisdiccional, sin importar que el escrito fuere ambiguo, imprudente o difuso.
Cuando un libelo es oscuro, los jueces tienen la facultad de interpretar para
individualizar la naturaleza de la accin deducida a fin de actuar correctamente el
derecho aplicable; pero si el accionante se coloca en una posicin definida
expresando con claridad y ntido discernimiento qu es lo que pretende, y cules
son los medios jurdicos y las vas procesales por las cuales se propone obtener la
12
. Vscovi, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 66.
13
. CNCiv., Sala C, 1980/07/24, J.A., 1981-I, p. 19, entre otros.
14
. Morello Sosa Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., ps. 116/117.
sentencia que satisfaga sus pretensiones, le est vedado a los jueces apartarse del
planteamiento formulado en la demanda, so cariz de interpretarla; y la sentencia a
dictarse debe ajustarse a las pretensiones deducidas, sin posibilidad de que el
rgano actuante la modifique, ample o excluya. Al delimitar su accin, el actor usa
de su libertad y a su riesgo.
15
. En tal sentido, se afirma que la asimilacin del seudnimo al nombre de las personas a los efectos del
art. 4 de la ley 3975 (Adla, 1889-1919, 499), ha sido admitida por la Corte Suprema cuando aqul
tiene adquirida notoriedad suficiente para merecer la proteccin legal. As ocurre con el seudnimo del
actor -Pel-, que constituye un verdadero sustituto de su nombre autntico en torno del cual ha
desarrollado la actividad por la que adquiri fama, habindose extendido de tal modo esa identificacin
que es slo a travs del seudnimo como se lo individualiza en el conocimiento del pblico (CS,
1981/09/03, "Do Nascimento, Edson A. c. Pistolare, Roberto A. y otros", La Ley, 1981-D, 544).
no podra deducir la excepcin de arraigo que tiene justamente como finalidad
garantizar la eventual responsabilidad inherente a la demanda, cuando el actor no
tiene domicilio en el pas, o bienes dentro de l), y la posibilidad de control hacia la
asignacin de competencia.
Sin embargo, el vicio de la demanda no es de grave entidad y se puede
subsanar de inmediato (art. 34 inciso 5 ap. b], CPCC), o dejando espacio para que
el demandado interponga la defensa de defecto legal en el modo de proponer la
demanda.
Interesa agregar que si el domicilio real no se denuncia, pero surge de
documentacin fehaciente (v.gr.: escritura pblica, acta judicial, etc.) incorporada al
expediente, la omisin no es tal, porque se admite la informacin indirecta.
Diferente es la situacin con la ausencia de constitucin de domicilio legal.
En este caso la falta de domicilio procesal no vicia el procedimiento, pues puede ser
suplido en la primera audiencia o presentacin, o quedar automticamente
constituido en los estrados del juzgado.
Otros interpretan que "el rechazo de la demanda por cuestiones relativas a
la constitucin de domicilio slo procede en las oportunidades previstas en los arts.
337 y 353 del Cdigo Procesal. En estaciones posteriores del proceso la nica
sancin prevista en la ley es la que establece el art. 41 del mencionado cuerpo
legal" (16).
16
. CNCom., Sala C, 1985/02/26; en Gozani, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo II, cit.,
p. 21
17
. CS, 1982/07/15, Fernndez, Manuel c. Pelliccia, Augusto, Fallos, 304:1013.
Si el juzgado incurre en inadvertencia y corre traslado de la demanda, es
procedente la defensa de defecto legal cuando no se designa con exactitud la cosa
demandada o la exposicin de los hechos es ambigua y carece de claridad. La
ambigedad en las expresiones no se puede aclarar con posterioridad a la traba de
la litis, porque de lo contrario se favorecera una restitucin de plazos inadmisible
en beneficio de una de las partes y con flagrante quiebra del principio de igualdad.
El fundamento del art. 330 incs., 3, 4 y 6 radica en el principio de lealtad
y buena fe procesal que obliga a las partes a ser claros en su exposicin, evitando
ocultamientos. La claridad pensada para limitar el mbito de actuacin del juez
conlleva, a su vez, el tipo de sentencia que habr de dictarse (v.gr.: de condena,
declarativa, constitutiva), sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales para
denominar adecuadamente el objeto reclamado bajo una figura equivocada. Por
ejemplo, puede el accionante nombrar su pretensin como de nulidad de actos
jurdicos, y el juzgado resolver en el plano de la simulacin.
En cambio, segn Devis Echanda, [] "s es necesario indicar cul es la
accin incoada, en cuanto se refiere al procedimiento que debe seguirse, es decir,
ordinario o abreviado o ejecutivo, etc.; pero el juez no queda obligado a seguir un
trmite inadecuado y debe disponer de oficio el que corresponda. Este requisito
emana de la naturaleza misma de la accin, ya que se trata de obtener la aplicacin
de la ley a un caso concreto, y responde a un mismo tiempo al principio de la
contradiccin o audiencia bilateral, porque solo as es posible la defensa del
demandado en igualdad de condiciones" (18).
Cuando la pretensin consiste en dar sumas de dinero, el demandante debe
precisar la cuanta, a excepcin que le fuese imposible conocerla o liquidarla por las
circunstancias del caso. Por implicancia, se admite la demanda de monto
indeterminado, permitiendo que el tribunal resuelva sobre la pretensin material
para fijar posteriormente el valor del proceso (19).
18
. Devis Echanda, Hernando, Teora General del Proceso, Tomo II, Universidad, Buenos Aires, 1984, p.
470.
19
. En los supuestos en los cuales la vctima presenta una lesin o agravamiento desconocida al
momento de demandar y que incuestionablemente guarda relacin causal con el hecho ilcito,
corresponde apartarse del precepto contenido en el inc. 3 del art. 330 del Cd. Procesal (CNCiv., Sala
A, 1995/02/17, "C., M. N. c. Mayo S. A. de Transporte Automotor", La Ley, 1995-D, 45. - DJ, 1995-2-
1259). Tambin, si la cosa demandada es una obligacin de valor que se traduce en una suma de dinero,
resulta imprescindible que el actor indique siquiera aproximadamente el valor o entidad de las partidas
que pretende, admitindose slo la excusa en supuestos excepcionales (CNCiv., Sala A, 1995/10/31,
"Nayar, Jorge R. R. c. Rosso, Isabel S.", La Ley, 1996-B, 331). Es ms, la cosa demandada con toda
exactitud, rige incluso para los intereses, pues ellos forman parte del contenido del juicio. As, no
corresponde el pago de aqullo cuando la parte interesada no los ha reclamado expresamente ya que
resultaran vulneradas las garantas protegidas por la Constitucin Nacional (CNCiv., Sala K, 1997/06/10,
"Mittelman de Madenes, Dorita c. Laurencina, Hugo A.", La Ley, 1998-A, 432).
La indeterminacin, no obstante, a veces se atena con el presupuesto de la estimacin provisoria, que
significa dar un valor aproximado al tiempo de promover la demanda. Empero los lmites de la condena
han de estar impuestos por sta peticin, no debiendo exceder en gran medida el monto del capital, aun
cuando se lo supedite a "lo que en ms o en menos" resulte de la prueba. As lo entiende, por ejemplo,
la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires cuando pone de relieve que si a fin de determinar la
indemnizacin por daos y perjuicios, se opta por establecer la suma relacionada con determinada poca
para luego actualizarla, la cifra reajustada no puede exceder el reclamo de la demanda, debiendo
adems explicitarse las pautas de actualizacin tenidas en cuenta (DJBA, 119:685).
pretensin, sin necesidad de ofrecer una explicacin puntual y circunstanciada de
los hechos. Es el caso tpico de las demandas ejecutivas donde la solidez aparente
del ttulo, sumada a las condiciones de liquidez y vencimiento que se verifiquen, son
suficientes para completar el recaudo.
En otra dimensin acta la llamada teora de la sustanciacin, que requiere
una exposicin completa de las circunstancias que generan la "causa petendi",
expuestos clara y concretamente. Constituye una carga relacionada con la
regularidad formal de la demanda y genera inmediatas consecuencias en el mbito
del material fctico que el demandado debe reconocer, admitir o negar, "bajo
apercibimiento de estarse por el reconocimiento de la verdad de los hechos
pertinentes y lcitos" (art. 356, CPCC). De igual modo, seala cuales son las
cuestiones que habrn de probarse, y la situacin que, bajo el principio de la
congruencia, deber atender el juez en su pronunciamiento definitivo.
20
. Cfr. Morello Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 21.
mimeografiadas (o fotocopiadas) no responden a la seriedad y compromiso que se
impone a los justiciables.
Se tiene dicho que [] "el relato que se hace en la demanda utilizando un
formulario impreso, pone al descubierto que no ha mediado una debida
preocupacin por cumplimentar cuidadosamente un acto procesal de tanta
trascendencia, como es aqul que tiene la calidad de introductorio en la instancia.
Todo aquello que es seriado, y donde por una comodidad, que no se concilia con un
celo profesional adecuado, se limita a llenar claros, quita entidad a la labor del
abogado, a la par que desmerece el ejercicio profesional, a lo que se aduna que no
satisface la carga procesal de la doctrina o teora de la sustanciacin, que requiere
una explicacin suficientemente explcita de los hechos que dan sustento a la litis, y
no una exposicin genrica de los hechos que no alcanzan a delinear la pretensin"
(21).
Sin embargo, esta conducta puede dividir las atenciones segn el aspecto
exterior de la demanda (v.gr.: prolijidad, papelera utilizada, etc.) y por el contenido
intrnseco que ella porta. En el primer sentido la correccin proviene de los
principios ya estudiados y la fundamentacin mediante los requisitos materiales que
debe cubrir la pretensin. No siempre la utilizacin de antecedentes que dan vida a
lo que denominamos demandas seriadas son fruto de una especulacin con el
tiempo y el ahorro de esfuerzos, sino el parangn de un hecho que se reitera y
permite la continuidad de razones.
Se agregan a estos recaudos formales los que provienen de exigencias
fiscales como el pago de la tasa de justicia al tiempo de iniciar el pleito; con la
aclaracin de que si falta el tributo no podrn continuar las acciones cursadas, lo
que equivale a un serio agravio al acceso a la justicia en virtud de la paralizacin
consecuente de una norma fiscal que, puede reclamar su integracin por incidente
sin necesidad de incurrir en semejante desatino.
21
. Cm. 2, Sala I, La Plata, causa B-51.017 reg int. 70/82, en Morello Sosa - Berizonce, Cdigos
Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 31.
se inserta en el acto de postulacin, va de suyo la trascendencia que adquiere para
validar la causa y continuar la instancia incoada.
a) La demanda improponible
Desde que Guasp desarroll la teora de la pretensin renovando las
precisiones que Rosenberg y Carnelutti haban expresado sobre la misma, el objeto
del proceso encontr un nuevo cuadrante. No se va a relacionar ya con la razn, ni
con el inters de quien la acta, sino que se entender como una declaracin de
voluntad por la cual se solicita la actuacin de un rgano jurisdiccional frente a
persona determinada y distinta del autor de la declaracin. Este reclamo que se
dirige frente a otro individuo y ante el juez ser la pretensin.
La bsqueda del reconocimiento del derecho a travs de la pretensin
determina entonces la importancia de los presupuestos procesales que condicionan
el xito final a obtener en un pronunciamiento favorable. Dada la trascendencia del
acto que se invoca y la magnitud de los efectos que portan la pretensin, sta debe
perfilarse y dibujarse en sus consecuencias como un acto objetivamente
proponible, pues de lo contrario la demanda ser improcedente o inadmisible
segn el vicio extrnseco que la afecta.
Cuando la carencia sea de fundamentacin, ser conveniente interpretar el
no dar curso a la postulacin como un efecto de la pretensin objetivamente
improponible. En cambio, si el dficit se apunta en las condiciones de
procedibilidad, el magistrado tendr las vas atribuidas por el rechazo in limine
(arts. 337 CPCC).
Sealan Morello y Berizonce que, este liminar deslinde de esferas de
actuacin puede encontrar su razn de ser en la afirmacin que el juez puede
debe analizar por s, no slo el contenido meramente extrnseco del acto
constitutivo que pone en marcha la jurisdiccin sino ms an asumir un concreto
contralor de la concurrencia de los presupuestos procesales, es decir de los
requisitos de procedibilidad de la pretensin (admisibilidad extrnseca). As, en
cuanto a los sujetos, (competencia; legitimacin ad processum de las partes); al
objeto (si fuere idneo objeto inmediato con relacin al tipo de proceso en que
la pretensin se dedujo) y a la causa (por defecto de fundamentacin) (22).
La improponibilidad objetiva de una pretensin atiende a la ausencia
absoluta de fundamentos, a aqul inters que jurdicamente no es digno de
proteccin y que le impone al juez un examen anticipado de la pertinencia
sustancial, toda vez que si lo deriva a la sentencia de mrito, corre el serio riesgo
de provocar un dispendio jurisdiccional por haber tramitado un pleito carente de la
mnima motivacin en derecho.
Precisamente, como esta denegacin de justicia a travs del efecto de la
improponibilidad se da en la antesala de la litis prediciendo el conocimiento y
fallando en definitiva, resulta conveniente diferenciar el encuadre asignado a una y
otra figura.
Slo en aquellos procesos que necesitan demostrar fundadamente la causa
de pedir y sustanciar los hechos en que se asienta reciben el control de la
improponibilidad objetiva. En cambio, en aquellos juicios de conocimiento que no
requieren la concurrencia de determinados requisitos sustanciales y que se
sostienen en la mera individualizacin de los presupuestos bsicos de su accionar
(expuestos en forma superficial y basados en el soporte de su verosimilitud), la
operatividad del principio se contrarresta por la limitacin que existe respecto del
22
. Morello, Augusto Mario - Berizonce, Roberto Omar, Improponibilidad objetiva de la demanda, en XI
Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981.
mrito de la causa (v.gr.: proceso de declaracin de incapacidad, alimentos,
proceso ejecutivo, etc.).
Estos ltimos atraviesan un juicio de admisibilidad tipificado en el encuadre
previsto por el ordenamiento adjetivo, y su apartamiento de las reglas formalizadas
ocasiona el eventual rechazo in limine. Podra derivarse entonces que, como lo
entienden Sagesse y Prez Cortes que [] el rechazo inicial de la pretensin surge
por la falta de inters procesal, sin embargo, tal conclusin es errada pues la
ineptitud referida se dirige hacia la fundamentacin y no a los meros requisitos de
procedencia o admisibilidad. El inters se considere o no como un presupuesto de
la accin puede relacionarse con la idoneidad para representar un derecho
subjetivo que se pone en juego, es decir que para que haya inters de actuar es
necesario que el actor formule una pretensin adecuada a la satisfaccin del inters
contenido en el derecho subjetivo material. El inters procesal, por lo tanto, se
traduce en un pedido idneo para provocar la actuacin jurisdiccional del Estado
(23).
De modo entonces que la principal atencin a prestar converge en el objeto
del proceso; es decir que corresponde deducir si la causa petendi guarda aptitud
razonable para poner en marcha la jurisdiccin. Claramente, Morello y Berizonce
indican que [] si el objeto o la causa en que se sustenta la accin o pretensin
que porta la demanda son ilcitos o contrarios a la ley y las buenas costumbres, o
en s se exhiben constitutivamente inhbiles para hacerse audibles, de disponerse
su sustanciacin se dara lugar a un proceso infecundo que habra nacido frustrado
ab origine [] as, si se demandara entre nosotros el reconocimiento judicial
de reclamos que se abastecen en el corretaje matrimonial; o esponsales de futuro;
o en sociedades ilcitas o prohibidas; o bien aludiendo al a causa de pedir, si la
nulidad de matrimonio se promoviera por quienes no son cnyuges por no estar
unidos en matrimonio, o la adopcin por quienes no estn legalmente legitimados
como adoptantes. Circunstancias que obstan, todas, a la posibilidad jurdica de
obtener siquiera un pronunciamiento sobre el mrito de la causa, o que, por su
inatendibilidad abstracta impiden su acogimiento favorable (24).
La natural conclusin del encuadre ser, en suma, la que surja del estudio
objetivo de la pretensin. Si sta encontrara un error apuntado en la forma de
presentacin vicios extrnsecos, la facultad de saneamiento y ordenacin que
ponderan las aptitudes del pretorio impondr la correccin o compostura del objeto
peticionado. En cambio, si la patologa que arrastra la pretensin guarda tal entidad
que puede predecirse la inutilidad de su sustanciacin, la actitud jurisdiccional no
puede ser otra que el rechazo liminar a esa postulacin manifiestamente inoficiosa.
Ahora bien, toda pretensin expuesta en una demanda necesita examinarse
previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. As, surgen imprescindibles
algunas etapas o juicios previos de admisibilidad que se dirigen a corresponder
v.gr.: la competencia, las formas extrnsecas, el tipo de proceso a asignar, etc. Son
secuencias de un mismo procedimiento que an no se ha sustanciado pues el
debido proceso debe conformarse inicialmente, a riesgo de soportar nulidades
posteriores. En estas etapas previas, el juez determina la habilidad (es decir un
ajuste a las reglas de la competencia), la regularidad (procedencia y admisibilidad
formal) y el fundamento (mbito de la idoneidad).
En los dos primeros pasos estudia la aptitud formal para encauzar la
demanda; en el restante atiende la posibilidad de dar una respuesta favorable a la
pretensin (en el sentido de darle curso). El paralelo entre fundamento y
sustanciacin se razona en la conveniencia de sujetar el objeto del proceso a todo
23
. Sagesse Prez Corts, La excepcin previa de falta manifiesta de legitimacin para obrar y la
ausencia del inters procesal, J.A., 1968-II, p. 778.
24
. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales... tomo IV-B, cit., p. 107
aquello que fuera lcito y permitido, de acuerdo a las reglas positivas erigidas en el
art. 953 del Cdigo Civil. El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn
en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a
las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de
las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los
actos jurdicos que no sean conformes a esta disposicin, son nulos como si no
tuvieren objeto (25)
De modo entonces que, cuando la inidoneidad deriva del objeto o de la
causa de la pretensin, se descalifica el andamiento por la improponibilidad objetiva
que luce.
Redenti ensea que esta cancelacin inicial equivale al defecto de
jurisdiccin. []: Si del examen preliminar de la demanda resulta, de modo claro
y evidente, que la pretensin deducida por su objeto o por su causa, es de aquellas
a cuyo respecto la ley, sea por previsin expresa, sea por prohibicin que emerge
claramente de su sistema, no consiente se emita la providencia que la ampare,
debe operarse su rechazo in limine por cuanto, en puridad, se carece de jurisdiccin
para dictar el prohibimiento pretendido (26).
Finalmente, cabe recordar que el principio de autoridad del juez, como
tercero director de la contienda, y el nuevo rumbo que marca la socializacin y
publicidad del proceso, indican los resortes a partir de los cuales se encuentra el
fundamento de la potestad de rechazar sin ms trmite una pretensin
manifiestamente improponible.
El servicio efectivo de la justicia, a travs de una magistratura atenta,
conlleva la facultad de contrarrestar todo ejercicio abusivo del derecho que,
mostrado en apariencia ajustado a principios sustantivos, en realidad somete una
aspiracin absolutamente alejada de resguardo normativo y carente de tutela
jurisdiccional.
Empero, el derecho a la jurisdiccin y a la audiencia le impone al juez la
regla de fundamentar la decisin, demostrar objetivamente el vicio que hace
inadmisible la pretensin expuesta y justificar en derecho la causa normativa que
obstaculiza el andamiento.
La duda, la apariencia formal del derecho y todo motivo de prevencin que
tenga el juez para operar de oficio la repulsa jurisdiccional orientan la gestin
procesal, sin perder de vista la posibilidad de correccin toda vez que, advertida la
carencia de cualidad, no debe tolerarse saneamiento ni convalidacin de lo que es
objetivamente improponible.
25
. La vinculacin con el abuso procesal es evidente, y ofrece dentro de este molde algunos ejemplos.
As, se ha dicho que, la persistente recurrencia en la pretensin de habilitar por la va judicial, mediante
presentaciones en distintos tribunales del fuero electoral, una nueva reeleccin del actual presidente de
la Nacin, con sustento en argumentaciones que resultan antojadizas frente a las claras y expresas
disposiciones constitucionales y a la reiterada jurisprudencia de carcter obligatorio en relacin al mismo
tema, constituye una inadmisible conducta generadora de dispendio jurisdiccional, que recarga en
extremo a los jueces con tareas intiles que distraen recursos del Estado, a la vez que contrara el deber
de probidad y buena fe con que se debe actuar ante la justicia. Ello as corresponde declarar temeraria la
accin por abuso de jurisdiccin, aplicando la sancin de multa, la que en atencin a la inexistencia de
contraparte, tendr el destino establecido en el art. 1 de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin de fecha 20/12/67 (del voto del doctor Orlandi). (CNElectoral, 1998/08/07, Turdo, Irma, DJ,
2000-2-432 SJ. 1914).
26
. Redenti, Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 31.
La facultad de proveer el rechazo "in limine" litis de la demanda, debe
ejercerse con suma prudencia, cuando sea manifiesta la violacin de las reglas de
formalizacin de la demanda, a punto tal que su gravedad impida construir un
requerimiento revestido del grado mnimo de seriedad que debe tener toda
actuacin ante la justicia; tal criterio restrictivo se aplica por cuanto el rechazo de
oficio cercena el derecho de accin vinculado con el derecho constitucional de
peticin.
Sin embargo, la repulsa inmediata de la demanda incoada no es habitual en
el marco estricto que pretende aplicar la disposicin procesal, porque de algn
modo, entra en colisin con la prudencia que el mismo ordenamiento le pide al juez
en el art. 34 inciso 5 ap. b). Por eso, la facultad enunciada con carcter general en
el art. 337 del ordenamiento ritual, es ejercitable cuando existan violaciones a las
reglas que gobiernan el rgimen de la demanda de que se trate, es decir cuando
ella no se ajusta a los recaudos formales estatuidos; lo cual deriva, a su vez, al
deber indicado por el art. 34 inc. 5, en particular el de sealar antes de dar
trmite a cualquier peticin, los defectos u omisiones de que adolezca.
El examen de la admisibilidad de la demanda importa la verificacin de sus
requisitos formales, independientemente de las razones de fondo lo cual constituye
un deber del juez al tiempo de la presentacin de la misma. De igual modo, esta
facultad para rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas
establecidas, se refiere, en principio, al cumplimiento de las fijadas en el art. 330,
tambin, y en forma excepcional, debe admitirse tal facultad en el caso de
inadmisibilidad evidente de la demanda.
Tambin es factible repudiar la demanda que no coincide con el objeto
denunciado en el formulario de mediacin que establece la ley 24.573, de
obligatorio acatamiento en la ciudad autnoma de Buenos Aires. En este aspecto, si
fracasada la mediacin, el contenido de la demanda no se adecua a los lmites
determinados en el formulario previsto por el art. 6 de dicha ley, el tribunal deber
intimar al actor a que efecte el ajuste correspondiente, o rechazarla "in limine" en
los trminos del art. 337 del Cdigo Procesal por carecer de objeto jurdicamente
proponible (27).
La posibilidad de rechazar la demanda alcanza, nicamente, al trmite que
se cancela, pero no se puede privar al acto de los efectos procesales y materiales
que ha determinado con la sola interposicin. De all se aclara que, el rechazo de
oficio de la demanda previsto, se refiere al escrito o corporacin de la misma, por lo
que si con posterioridad a ella se subsan la omisin, no hay razn para mantener
la repulsa del escrito inicial (28).
c) La demanda ambigua
El cdigo procesal verbaliza en varias oportunidades el significado de la
precisin. En el artculo 330 establecen los incs. 3 y 4 la obligacin de designar la
cosa demandada con toda exactitud y explicar claramente los hechos que fundan el
reclamo, destacando en el inc. 6 que la peticin debe hacerse en trminos claros y
positivos, para finalizar la norma indicando que la demanda deber precisar el
monto reclamado.... Existe una notada preocupacin en el legislador por destacar
la importancia de la claridad.
27
. CNCiv., Sala H, 1997/09/23, "Milisenda y Crespn L. c. Lambre, O.", La Ley, 1998-B, 95.
28
. C. Fed. La Plata, Sala III, 1999/08/17, "Sindicato Unico de Trabajadores de Edificios de Renta y
Horizontal c. Consorcio de Propietarios Lavalle 448 - Quilmes", La Ley, 2000-D, 681.
Recuerda Liebman (29) que la cognicin del juez tiene por necesidad dos
objetivos diversos: la declaracin de certeza de los hechos y la aplicacin del
derecho. Claro est que para arribar a una conclusin razonada necesita contar con
un escrito expuesto comprensiblemente, para que en su tarea de inteleccin no
termine desen-volviendo un sofisma sino una demanda que por sus fundamentos
admita la recepcin jurisdiccional.
Ello es as en una doble intencin: por un lado, para evitar la inutilidad del
dispendio jurisdiccional que significa la tramitacin de una demanda carente de
convicciones firmes que se asienten en los presupuestos de hecho y de derecho
presuntamente razonados. Por otro, ante la posibilidad cierta de provocar una
actuacin procesal inidnea, intencionada a un fin desleal, contrario al espritu de
moralidad que alienta el proceso, entorpecer en el oscurantismo una demanda
inmotivada que arrastra o persigue propsitos contrarios a la buena fe.
Pero tambin queda atrapada en el medio de estas alternativas, una
secuencia importante de actos que, sin revestir ambos extremos, esboza actitudes
de poca firmeza, de error conceptual, de culpa, de poca meditacin, de evidente
ligereza, etc., etc.: es el campo de la ambigedad o la vaguedad intencionada,
llevada al plano de la experimentacin para conocer sus resultados por y en el
proceso.
Supongamos la demanda que reclama un derecho de propiedad amparada
solamente en un ttulo de posesin pero que relata hechos y se fundamenta como
si el derecho exigido y que se tiene (presuntamente) fuera el primero. O aqul que,
luego de entablada la accin y trabada la litis, pretende corregir el error inicial de la
pretensin con nuevos enfoques que desvirtan o se ponen en contradiccin con los
actos iniciales.
Estos son clsicos supuestos de ambigedad en la demanda, de ah que el
sistema adjetivo prevenga estos desvaros sea a travs del rechazo in limine o por
medio de la defensa de oscuro libelo.
La demanda ambigua puede ser, a su vez, provocada o negligente (culpa).
La primera lleva implcita la voluntad de rehusar la verdad, amparando su situacin
de derecho en un sofisma. Es una demanda disfrazada que esconde una situacin
que puede perjudicar a quien la intenta (v.gr.: demanda entablada por quien ha
sido agente embestidor y culpable en un accidente de trnsito que reclama ante el
damnificado, invirtiendo la responsabilidad en los hechos). Este es un ocultamiento
es malicioso, por lo que la ambigedad, ms que una deslealtad procesal, es una
burla a la justicia.
En cambio la pretensin expuesta con ligereza, en una actitud irreflexiva o
imprudente, merita las consecuencias de un obrar culposo que derivar en
consecuencias dainas y de responsabilidad creada segn los perjuicios que
ocasione con la promocin errnea de una demanda a la que, quizs, se haya
credo con derecho a incoar.
Ambos casos encuentran en las sanciones de temeridad, malicia, rechazo in
limine o multas procesales, las conclusiones de sus circunstancias, pudiendo
tambin emparentarse con figuras tales como el dolo o la estafa procesal, o la
malicia procesal respectivamente.
En cuanto a las situaciones intermedias, cabe observar la aventurera actitud
que asumen las partes o sus letrados con ciertos pasajes del proceso. Se asiste
cada vez con mayor recrudecimiento al espectculo de ver cmo se espera una
decisin jurisdiccional favorable a una peticin sin coherencia, o absurda, o
descolocada del contexto procedimental por la etapa que se atraviesa, etc., pues
29
. Liebman, Manual de derecho procesal civil, cit., p. 87.
as, basndose en el principio de que todo lo que no est escrito est permitido, la
sicologa del imprudente convierte el proceso en un juego de chicanas.
A este respecto, las mayores potestades del juez, como director del proceso
tendrn que ser suficientes para desalentar estas cualidades del aventurero
procesal. De todas formas, la solemnidad requerida por el cdigo no significa un
apego desmedido a la tcnica de exposicin pues lo cierto es que esas exigencias
de la ley, como otras formalidades procesales, no tienen otra finalidad que la de
asegurar la defensa de los derechos y mantener la igualdad de los litigantes.
30
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 46/48.
31
. CNFed. Civ. y Com., Sala II, 2003/09/25, Crdoba, Hctor H. y otros c. Caja Nac. de Ahorro y
Seguro (e.l.), DJ, 2004/04/07, 890.
La demanda en el sistema escriturario tiene un enorme valor expositivo
porque adems de portar la pretensin deja en claro quines son los sujetos que
trabarn eventualmente la relacin procesal; cul ser el objeto o finalidad
perseguida y la causa que la motiva. Por otra parte, como dice Fairn Guilln []
"para que pueda recaer una sentencia de fondo, se precisa que la cuestin est
fcticamente substanciada y jurdicamente individualizada" (32).
Determinadas las cuestiones, cualquier alteracin en la demanda incide en el
sujeto pasivo, ya sea porque entorpece la preparacin de su defensa; porque toma
el sentido de la postulacin y repercute en la resistencia prevista; porque en la
eventualidad de ser los sujetos activos los que cambian el inters puede variar; etc.
Por eso, y con el fin de evitar estas dificultades notorias en el ejercicio del derecho
de defensa, la transformacin de la demanda con libertad se limita hasta el
momento en que sea notificada. Hasta aqu, la mudanza en la pretensin, o en la
causa de pedir, o en las personas contra quienes la demanda se dirige, no tienen
cortapisas especiales, an cuando la innovacin sea absoluta.
En consecuencia, una vez comunicada la pretensin, la demanda no puede
alterar ninguno de sus componentes objetivos, sea por modificacin de la base
fctica que la sustenta, sea por el objeto inmediato o mediato; sin importar que en
el escrito de postulacin se haya reservado el derecho de cambio, pues los derechos
no se reservan, sino, se ejercitan.
Transformar es alterar el carcter o la condicin anterior, mientras que
cambio es canjear una pretensin por otra, en consecuencia, con las limitaciones
indicadas ellas podrn o no realizarse.
El cambio de demandados
Analizada la oportunidad prevista para dar un giro en los componentes de la
demanda sin alterar el derecho de defensa de la otra parte, parece lgico suponer
que un cambio en el sujeto pasivo sera slo transformacin de la demanda cuando
ingresa otro legitimado, a la par del accionado inicial. En tanto que si fuese otro el
demandado, no habra transformacin propiamente, sino renuncia de la pretensin
para deducir una nueva con efectos independientes. En el primer caso, es posible
hablar de cambio o transformacin; en el segundo slo existe cambio de la
demanda.
Carlo Carli apuntaba que [] "una demanda se transforma cuando a pesar
de la alteracin de sus elementos esenciales o accesorios conserva los efectos
materiales y procesales de la interposicin de la demanda, mientras que el cambio
de la demanda es la sustitucin de una demanda por otra y en la generalidad de los
casos implicara el desistimiento de la anterior" (33).
Otros, creen que siendo el concepto de parte un elemento esencial de la
demanda, su cambio por la incorporacin de una nueva (parte), sin salida de la
originaria, o para actuar junto a la primera, tambin entraa una transformacin de
aquella. No habra diferencias profundas porque en rigor, la existencia de dos
manifestaciones sucesivas de voluntad, desistimiento y presentacin de una nueva
demanda, no quiebra la pureza terica del cambio o transformacin, que aqu
tambin se da como para que la tcnica procesal extienda ese supuesto al marco de
la transformacin (34).
32
. Fairn Guilln, Vctor, La transformacin de la demanda en el proceso civil, Porto, Santiago de
Compostela, 1949, p. 73.
33
. Carli, Carlo, La demanda civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 108.
34
. Morello Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 81.
Entendemos que tampoco sera un supuesto de modificacin, porque el
cambio del sujeto pasivo importa una atencin diferente en el tema de la
competencia, la proponibilidad objetiva y subjetiva, entre otros consecuentes
directos de la eleccin del demandado. De todos modos, si fuese incorporacin de
partes, es viable el criterio de Morello porque [] "el consentimiento expreso o
tcito al cambio del demandado, el resguardo constitucional defensivo de la otra
parte y el sistema preclusivo, hacen que, sin perjuicio de la flexibilidad razonable
que le acuerden los jueces, en cada hiptesis en concreto el criterio de admisin
sea estricto" (35).
Recurdese que cuando se agregan legitimados pasivos como demandados
principales despus de haberse sustanciado la demanda, ello solo es posible como
intervencin de terceros contra quienes existe una eventual accin de regreso; o
con la integracin de la litis con aquellos a quienes la sentencia podra alcanzar.
Modificacin de la demanda
El problema aparece con el prrafo primero del art. 331 del Cdigo Procesal
de la nacin cuando dice que "el actor podr modificar la demanda antes que sta
sea notificada".
Modificar supone un concepto restringido de transformar, porqu en este se
agrega la posibilidad del cambio. Es decir, no hay modificacin cuando la demanda
se altera totalmente en sus elementos, porque eso en realidad es un cambio. Por su
parte, la transformacin puede ser cuantitativa (ampliacin o reduccin del monto
reclamado) o cualitativa (cuando incide en el objeto o causa de pedir).
La diferencia es importante, porque respetando la preceptiva procesal, tanto
como los principios generales del proceso como el de eventualidad, preclusin y
consumacin de los actos, presentada una demanda el nico vnculo que nace
inmediatamente es con el juez, quien asume el deber de proveimiento. Pero como
la instancia (de instar) responde al inters de la parte -por va de principio-, hasta
que notifica la demanda puede transformar o cambiar sus propsitos. Es una
decisin voluntaria que no tiene consecuencias procesales que graviten en relacin
al demandado.
35
. Morello Sosa Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 82
La sustitucin de parte trae como consecuencia para quien se presenta,
asumir adhesivamente la misma posicin que ocupaba el litigante primitivo. Pero es
preciso recordar que, en principio, es ineficaz la cesin de derechos litigiosos, sin la
conformidad de la contraria, ya que trabada la relacin jurdica procesal, ningn
contradictor puede desprenderse de su calidad de parte sustituyendo
contractualmente en otra persona su carcter procesal.
Como afirma Podetti (36), en la sucesin procesal a ttulo singular, producida
por la cesin de derechos litigiosos, si la conformidad del colitigante no se produce,
el sucesor (cesionario) asume el carcter de coadyuvante y se verifica la hiptesis
en la cual el cedente deja de defender en el proceso un inters propio, para en
adelante sostener el de su cesionario, es decir un inters ajeno.
La modificacin del objeto se vincula con la "cosa demandada", circunstancia
que obliga a ponderar el thema decidendum inicial para evitar la manipulacin
inadecuada del objeto litigioso, con el riesgo de vulnerar el principio de congruencia
y la garanta de defensa en juicio. Es un supuesto distinto de la ampliacin de la
demanda, que enseguida veremos, porque se trata de proteger el adecuado
equilibrio entre la pretensin y la resistencia, y entre dichos controvertidos y
razonabilidad de la sentencia.
Por ejemplo, si el demandante pretende, luego de trabada la litis en el juicio
de consignacin, dar en pago arrendamientos que pertenecen a perodos anteriores
a la fecha de incoar la demanda, tal actitud no traduce una "ampliacin" de sta,
sino una indudable modificacin que importa variar la "causa petendi"; lo que se
hace ms evidente si se tiene en cuenta que la contraparte fundamenta el pedido
de rechazo de la accin en la falta de pago con el requisito de integralidad del
mismo (37).
Con la modificacin de la pretensin se distingue en que, mientras en el caso
anterior el objeto se mantiene pero vara el petitorio, en esta ocasin cambia el
hecho constitutivo que califica lo pedido y el encuadre con la relacin jurdica que
se invoca.
Seala Vscovi que el criterio general admitido es que no pueden
modificarse los hechos formativos de la relacin procesal, estos son, los relevantes.
Es decir que se distingue el hecho jurdico de los hechos simples que se invocan
para justificarlos (v.gr.: indicada como fundada una causal para divorciarse
-adulterio-, el juez no se puede apartar de ese marco, aun cuando se introduzca
otra motivacin luego de contestada la demanda) (38).
La regla sera que no se pueden agregar nuevos hechos, relativos a la
misma actuacin jurdica, pero no diversos que suponen la modificacin de la
demanda.
Otros supuestos de modificacin se dan en la correccin de errores
materiales, sin que tenga para ello obstculos el actor que an no notific su
demanda. El podr introducir enmiendas o aclaraciones en el error incurrido en esas
condiciones. Esta modalidad no resulta posible una vez comunicada la accin, pero
ello debe entenderse como aplicable cuando lo alterado en la demanda incoada
pueda resentir las posibilidades de defensa y contestacin a la demanda; mas no,
en tanto se indique su disposicin para resguardar un aspecto formal, o un probable
perjuicio, cuando del anlisis del caso no resulte derecho que se resienta ni lesin
que se produzca.
36
. Podetti, Tratado de la tercera, cit., p. 443.
37
. Cfr. Morello Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales..., tomo IV-B, cit., p. 89.
38
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 93.
En este sentido, es viable enmendar la peticin, aunque se haya notificado la
demanda, cuando el acto se dirige a subsanar un error material con el objeto de
que el juicio prosiga contra quien resulta verdadero legitimado.
Ampliacin de la demanda
Ms que la demanda en s misma, lo que se puede ampliar es la pretensin
cuando la cuanta peticionada se debe incrementar por el vencimiento sucesivo de
nuevos plazos o cuotas de la misma obligacin reclamada (v.gr.: arriendos en un
contrato de locacin). Tambin se puede ampliar cuando aparecen hechos nuevos
que inciden directamente sobre lo pedido al comienzo.
En el primer caso nos encontramos con una apertura cuantitativa que
modifica el monto peticionado. En el restante, la variacin est en los hechos
calificativos de la pretensin.
Podra interpretarse, que la ampliacin de la demanda se da slo en ambos
supuestos; sin embargo, la ampliacin es una especie de la transformacin que, en
la diversidad de expresiones como se muestra, permite observar que existen
ampliaciones tanto cuando se aumenta o recorta la cuanta reclamada, como
cuando se ingresan otras peticiones a las solicitadas liminarmente; como,
asimismo, cuando se incrementan los objetos procesales con temas que podran
dar cabida a procesos distintos (39).
La ampliacin, genricamente entendida, responde a la conveniencia de
concentrar actos procesales que propicien la plena vigencia del principio de
economa; por ello, en algunos casos, se consideran comunes a la ampliacin los
trmites que la hayan precedido, sustanciando los nuevos, nicamente, con un
traslado a la otra parte.
La transformacin de la demanda por ampliacin puede darse en los
siguientes casos:
a) Con la acumulacin inicial de pretensiones, en las caractersticas que
explicamos ms adelante.
b) Ampliando la cuanta o reduciendo el monto pedido inicialmente
(transformacin cuantitativa), sin que ello signifique ir contra el principio de
preclusin y consumacin de los actos procesales, dado que no influye en el
derecho de fondo que cada litigante sustenta en su posicin jurdica.
c) Con la aparicin de hechos nuevos posteriores a la contestacin de la
demanda o reconvencin que llegaren a conocimiento de las partes. Alegar un
hecho nuevo significa incorporar al proceso nuevos datos fcticos que, sin alterar
ninguno de los elementos constitutivos de la pretensin, tiende a confirmar,
complementar o desvirtuar su causa. De all que el hecho o hechos nuevos
invocados ante la alzada (al fundar el recurso de apelacin), aparte de que deben
relacionarse con la cuestin controvertida y ser conducentes, en ningn caso puede
causar el cambio de la pretensin, o dar pie para formar otra distinta, pues ello
significara conferir a la segunda instancia el carcter de un nuevo juicio, modalidad
que es ajena a nuestra legislacin.
39
. Ramos Mndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Bosch, Barcelona, 1990, p. 444.
Palacio explica que puede ser originaria o sucesiva, segn la proposicin se
realice desde el comienzo del proceso o, durante su transcurso. En este ltimo
caso, hay que distinguir la acumulacin por insercin que se opera cuando la
pretensin se incorpora a un litigio pendiente para satisfacer otra; de la
acumulacin por reunin, que tiene lugar cuando existiendo diversas pretensiones
que se han instaurado en distintos procesos, stos se funden en uno slo (40).
La acumulacin originaria se encuentra prevista en el art. 87 del cdigo
procesal de la Nacin en estos trminos: "Antes de la notificacin de la demanda, el
actor podr acumular todas las acciones que tuviese contra una misma parte,
siempre que: 1. No sean contrarias entre s, de modo que por la eleccin de una
quede excluida la otra; 2. Correspondan a la competencia del mismo juez; 3.
Puedan sustanciarse por los mismos trmites".
Los fundamentos que legitiman esta acumulacin objetiva consiste en
garantizar la vigencia del principio de economa procesal, posibilitando que se
resuelvan en un slo proceso diversas cuestiones, permitiendo la concentracin
para una mejor prestacin de la funcin jurisdiccional. La reunin en un slo
proceso de distintas pretensiones (no de acciones como nomina el cdigo) es
facultativa y reconoce otras factibilidades.
El proceso comn y simultneo, puede sustanciarse entre varios actores
(litisconsorcio activo) y varios demandados (litisconsorcio pasivo), en cuyo caso la
acumulacin pierde su carcter objetivo para ser subjetivo.
A su vez, la acumulacin puede ser producto de una necesidad subjetiva
para dar regularidad al trmite e integracin con todos los legitimados, hablndose
entonces del litisconsorcio necesario. En estos casos, la pretensin es nica y los
sujetos pasivos son varios. No interesa la relacin material que vincula a las partes
sino la conexidad que determina la pretensin respecto a todos los demandados. La
sentencia, los afectar por igual.
En este terreno tambin se muestra a la intervencin de terceros, como un
aspecto de la acumulacin subjetiva.
Finalmente, la acumulacin por reunin sostiene la presencia de varios
procesos que tramitando separadamente se vinculan para posibilitar el dictado de
una sola y nica sentencia. Como se aprecia, siendo un supuesto de acumulacin,
la finalidad es otra y se basa en razones de seguridad jurdica tendientes a evitar la
hiptesis de sentencias contradictorias y el consiguiente escndalo jurdico.
40
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., p. 448.
41
. Teitelbaum, Jaime W., El proceso acumulativo, Fernndez, Montevideo, 1973, ps. 127 y ss.
Por su parte, la compatibilidad procesal exige la unidad en la competencia,
es decir, que el juez interviniente pueda conocer en todas y cada una de las
pretensiones acumuladas. El trmite procedimental que corresponde asignar a cada
pretensin debe ser el mismo porque de lo contrario no existe la posibilidad del
proceso nico y simultneo.
Ahora bien, si no se dan estos supuestos, el criterio que impera es el
principio de prevencin para la competencia y el dispositivo para la parte, de
manera que interviene el juez que intervino primero, y el trmite se ordena a
peticin del interesado.
42
. Alsina, Tratado terico prctico..., tomo III, cit., p. 546.
43
. Palacio, Derecho Procesal Civil, tomo I, cit., p. 454
44
. Carreras del Rincn, Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una ptica procesal, Bosch,
Barcelona, 1990, p. 15.
45
. CNCiv., Sala A, 1996/08/07, "Sosa, Jos R. c. Estacionamiento Ayacucho 1132 S. R. L.", La Ley,
1998-D, 918, J. Agrup., caso 12.945.
Transformacin cuantitativa
La demanda iniciada puede ampliarse cuantitativamente siempre que la
relacin jurdica (obligacin) que motiva el reclamo adicional sea la misma, y por
ella, hubieran vencido nuevos plazos o cuotas posteriores a la promocin del juicio
y anteriores a la sentencia.
La transformacin en realidad es un aumento del monto reclamado que
exige identidad de la causa obligacional, e impone lmites temporales para su
peticin. As, mientras la movilidad del objeto pretendido se verifica en todo tiempo
anterior a la notificacin de la demanda, la ampliacin de las sumas reclamadas
est pensada para supuestos posteriores a la comunicacin y anteriores al llamado
de autos para dictar sentencia.
Como se observ anteriormente, las actuaciones cumplidas hasta la
ampliacin no se reproducen, de manera que el traslado de la nueva pretensin no
permite al demandado negar la obligacin que pudo reconocer con anterioridad,
pues solo debe referirse al reconocimiento del monto aumentado.
En el juicio ejecutivo se sigue el mismo temperamento. Dice el art. 540 del
cdigo federal que: "cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse la
sentencia, venciere algn nuevo plazo de la obligacin en cuya virtud se procede, a
pedido del actor podr ampliarse la ejecucin por su importe, sin que el
procedimiento retrotraiga, y considerndose comunes a la ampliacin los trmites
que la hayan precedido. En cada caso de ampliacin deber cumplirse con la
intimacin de pago".
Supuesto distinto de transformacin de la demanda por el monto, se da
cuando el actor reduce o limita, una vez notificada la pretensin, la cuanta de su
reclamo. En estos casos conviene relacionar el hecho que precede la conducta para
deducir la consecuencia pertinente. Por ejemplo, si el demandado admite hasta
cierto lmite el monto del reclamo por estimar que en el exceso promedia
"pluspeticin inexcusable", la reduccin que hipotticamente hiciera el actor
conlleva el desistimiento parcial de la accin que requiere del consentimiento del
oponente y la probable sancin en costas. Otras veces, puede quedar en los
supuestos de desistimiento con las consecuencias que el acto importa.
Hechos nuevos
La dinmica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida social,
imponen transformaciones permanentes que demuestran, de alguna manera, la
inconveniencia de marcar a los hechos expuestos en la demanda, un tiempo
preclusivo y de imposible regreso. Es obvio que los hechos constitutivos de una
relacin procesal se nutren de acontecimientos que, si bien se relacionan como un
hilo conductor, son permeables a las mutaciones que les incide la vida misma y,
como tales, pueden trascender en las situaciones conducentes para la solucin del
conflicto.
Sin embargo, la inclusin de esas novedosas manifestaciones de la realidad
no pueden llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en nuestro sistema
procesal rige el principio de preclusin que supone recorrer etapas determinadas
que avanzan el procedimiento sin dar posibilidad de retorno (46).
Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos nuevos,
siempre que ellos renan las condiciones necesarias para integrar el proceso
46
. El principio opuesto se llama "unidad de vista", por el cual se quiere patentizar que, an cuando el
procedimiento da lugar a varias audiencias, todas ellas constituyen una unidad, porque el objeto
principal es formar la conviccin del juez cualquiera sea el momento en que las partes aporten el
material del conocimiento (Defeo, Ral C, El hecho nuevo en primera y segunda instancia en el nuevo
cdigo procesal, JUS, n 13-14, p. 306).
aportando un elemento ms en la conduccin hacia la verdad. Esta incorporacin,
segn reza el art. 365 del Cdigo Procesal de la Nacin, las partes [] "podrn
alegarlo hasta cinco das despus de notificada la audiencia prevista en el artculo
360 del presente Cdigo, acompaando la prueba documental y ofreciendo las
dems de las que intenten valerse.
Adems, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los trminos en
que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alterara la litiscontestatio, sin
perjuicio de tolerar con su admisin una burda maniobra de temeridad y malicia
procesal. Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de
mencionarse circunstanciadamente las caractersticas fcticas que establecen su
nexo con las situaciones que discute el proceso.
Empero, se ha observado que es posible introducir como hechos nuevos,
hechos simples o motivos que interesan a la litis, [] "en tanto puedan servir para
probar o contradecir la <<afirmacin de la existencia de la relacin jurdica>>, el
<<hecho particular que en el mbito de dicha relacin jurdica hace nacer el
derecho particular hecho valer>>, o <<la afirmacin de la existencia del hecho del
que nace el inters en obrar>>" (47).
Deducida la novedad, se debe dar traslado a la otra parte, quien podr o no
cuestionar la admisibilidad de la invocacin. En el supuesto, caben esperar estas
posibilidades: a) Si la controversia radica en la calidad del hecho, esto es, que no
rene las caractersticas de conducentes, vinculados y para integrar la pretensin,
habr que esperar la audiencia preliminar del art. 360 del cdigo nacional, para que
el juez resuelva; b) si la resistencia atiende la oportunidad de alegacin, caben
iguales conclusiones; c) en cambio si fuera negada la existencia misma del hecho, o
la "novedad" de su conocimiento, la cuestin pasa a ser controvertida, y como tal,
objeto de prueba.
La articulacin de un hecho nuevo en la alzada requiere la relacin directa
con la cuestin que se ventila; lo que implica que debe ser debidamente
concretado, explicando la vinculacin que guarda con las pretensiones alegadas en
los escritos constitutivos del proceso, y ha de ser til como factor de solucin y
susceptibles de influir sobre el derecho invocado por las partes.
Es corriente y unvoca la jurisprudencia al sealar que la admisibilidad de un
hecho nuevo en la Alzada se encuentra condicionado a que su acaecimiento sea
posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o que haya sido rechazado
indebidamente en la instancia anterior, al tiempo que debe relacionarse
ntimamente con las cuestiones debatidas. Ahora bien, no obstante que a travs de
la alegacin de un hecho nuevo se incorporan al proceso nuevos datos fcticos, a
travs de los mismos no puede alterarse ninguno de los elementos constitutivos de
la pretensin, pues simplemente tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su
causa.
De all que, en ningn caso pueden constituir la transformacin de la
pretensin, ni mucho menos la interposicin de una pretensin o defensa nueva,
desde que slo debe referirse a un nuevo elemento de juicio relativo a la cuestin o
cuestiones sobre las que se trabara la litis, ya que no es posible variar los trminos
de la relacin procesal. Lo contrario significara conferir a la segunda instancia el
carcter de un nuevo juicio, modalidad que es ajena a nuestra legislacin.
Por lo tanto, hechos nuevos no son ni suponen causas nuevas que
modifiquen o transformen la relacin jurdica procesal. Si el hecho nuevo no se
admite, la decisin judicial es apelable con efecto diferido; mientras que la
recepcin es inapelable (art. 366, CPCC).
47
. Kielmanovich, Jorge L., Hechos nuevos (a propsito del art. 365 del Cdigo procesal civil y comercial
de la Nacin), La Ley, 1987-D, 878.
Conviene particularizar, asimismo, otras situaciones que movilizadas por la
praxis, contraen ciertas ambigedades en su interpretacin.
Por ejemplo, la alegacin de un hecho nuevo significa incorporacin de
nuevos datos fcticos que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la
pretensin, tienden a confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De all que no
podrn invocarse como hechos recientes la aparicin de prueba documental,
mxime si sta pudiere estar atrapada en las condiciones de material conocido pero
no a disposicin de la parte. De todos modos, interesa recordar que, conforme
precepta el art. 335 del cdigo ritual, no existen condiciones temporales para
agregar documentos posteriores o desconocidos.
Tampoco es un hecho nuevo el dictado de un fallo judicial que modifique la
jurisprudencia que funda de la pretensin; en cambio, se ha resuelto que si de las
declaraciones de los testigos surgen hechos nuevos corresponde admitirlos
eventualmente como tales y tener por recibida la pertinente prueba, e igualmente
dar oportunidad a la contraparte para producir la de descargo (48).
48
. CNCiv., Sala D, octubre 10/969, ED, 31-264.
49
. CNCiv., Sala C, 1996/06/27, "Miranda, Rubn F. c. Lobato, Rafael", La Ley, 1996-E, 676 [39.141-S].
50
. CNFed. Civ. y Com., Sala I, 2000/04/18, "Ava Enterprises Inc. c. Empremac SA s/ cese de uso de
marca", ED, 190-145.
procedimientos) cuenta con numerosos antecedentes en proyectos procesales
reformadores como los de Jofre y Lascano; en el cdigo italiano de 1940 (art. 415 -
Proposicin bilateral de la demanda) y fue incorporado en nuestra legislacin
adjetiva por la ley 17.454 que en su exposicin de motivos explicaba: "Sin perjuicio
de reproducir, en lo esencial, las disposiciones del cdigo vigente en cuanto a la
forma de la demanda y a la agregacin de la prueba instrumental, se ha previsto la
posibilidad de que el demandante y el demandado, de comn acuerdo, presenten la
demanda y su contestacin conjuntamente, en un slo escrito, ofreciendo al mismo
tiempo toda la prueba. La ventaja de este sistema consiste en que el trmite
resulta visiblemente simplificado en la medida en que se suprimen traslados,
notificaciones y otras providencias y se otorga carcter preferencial a la fijacin de
las audiencias de prueba. Slo quedan excluidas de este rgimen las acciones
fundadas en el derecho de familia (art. 336)".
La caracterstica de este procedimiento, de marcada preocupacin hacia el
principio dispositivo, concita empero una contradiccin en sus ideales. El carcter
contractualista que asume difumina la condicin pblica del proceso; permite de
alguna manera la composicin alterada de las reglas del contradictorio dando pie a
supuestos de litigios simulados o fraudulentos; planifica el mbito de la controversia
limitando la direccin procesal del juez; priva de libre manifestacin a la voluntad
de las partes, y, en fin, procura llegar a ventajas receptadas mnimanente por la
actitud abogadil, desde que la experiencia demuestra un rechazo implcito a las
formas dispuestas que ha convertido al instituto en letra muerta.
De todos modos, las reservas encontradas no agravian la finalidad pensada,
porque siempre resta el ejercicio activo de las facultades jurisdiccionales en orden
al saneamiento e instruccin procesal.
En el cdigo federal la posibilidad se establece en el actual art. 336 que dice:
El demandante y el demandado, de comn acuerdo, podrn presentar al juez la
demanda y contestacin en la forma prevista en los artculos 330 y 356, ofreciendo
la prueba en el mismo escrito. El juez, sin otro trmite, dictar la providencia de
autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibir
la causa a prueba y fijar la audiencia preliminar prevista en el artculo 360.
Bajo este rgimen se constata su procedencia solamente en procesos
controvertidos, no amparando presentaciones que no sean de este carcter.
Precisamente por ello, no es clara la fundamentacin que pudo llevar a excluir de la
norma a las acciones fundadas en el derecho de familia. Por otra parte, el sistema
del divorcio por presentacin conjunta, de larga y til expresin judicial,
demostrara la conveniencia de aligerar o suprimir la exclusin dispuesta.
Actualmente, este impedimento para formular la demanda y contestacin
conjunta en acciones fundadas en el derecho de familia, debe considerarse
superada por el sistema diseado por la ley 23.515.
En sntesis, para que sea viable el supuesto contemplado, es menester la
existencia de una cuestin litigiosa. Por ello, cuando esa controversia no se
exterioriza, no corresponde homologar la presentacin, sino el "rechazo in limine"
(51).
51
. El art. 336 que prev la demanda y contestacin conjuntas, no contempla la diferente figura de la
demanda y el allanamiento que, al ser una rendicin ante la pretensin del actor, excluye ab initio todo
conflicto a dilucidar. En tal caso al no existir funcin jurisdiccional por ejercer, cabe desestimar "in limine"
el pedido de homologacin judicial de lo acordado por las partes. Ello as, toda vez que implicara
agregarle al acuerdo extrajudicial una suerte de plus jurisdiccional, al margen de todo orden legal
procesal (CNCom., Sala D, 1993/12/13, "Max Juda Creaciones S. A. c. Abitbould, David", ED, 164-317)
LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
Reconocer o negar
Una de las posibilidades que tiene el demandado al contestar la demanda es
reconocer expresamente el derecho que la pretensin reclama, en cuyo caso se
podr allanar, presentarse sin debatir, o simplemente, dar al escrito de
comparecimiento la formalidad necesaria para tener un domicilio legal constituido y
convertirse en parte.
Otra alternativa es asumir el carcter de oponente, y enfrentar las
afirmaciones del actor ofreciendo una versin propia de los hechos; o simplemente
negar que ellos hayan ocurrido como se relatan, o desconocerlos sin agregados ni
complementos. En estos casos importa definir claramente las nociones de
afirmacin y controversia, pues sobre ellos gira el problema de la congruencia y, en
cuanto aqu interesa, a las cuestiones que se proyectan desde el acto procesal de
contestar la demanda.
Recurdese que la carga impuesta al demandado en el art. 356 inc. 1 posee
carcter fundamental, pues ella precisa el contorno litigioso, determina los puntos
que habrn de ser objeto de prueba, y delimita el "thema decidendum" sobre el
cual girar la sentencia. Las afirmaciones generalmente estn atrapadas dentro de
los hechos alegados (constitutivos, modificativos, impeditivos o extintivos),
conformando lo que se conoce como "posiciones".
A su vez, ellos comprometen una doble actividad: la del juez, que deber
considerarlos al tiempo de dictar sentencia y la de la parte que deber probarlos.
Sin embargo, para uno y otro, este hecho puede escaparse de los mencionados
compromisos.
En efecto, el juez no est obligado a considerar cada una de las afirmaciones
para resolver sobre el thema decidendum. Mientras que para las partes, un hecho
puede no tener necesidad de prueba por diferentes actitudes.
Segn Carnelutti [] "la afirmacin de un hecho ya afirmado por la
contraparte se llama admisin, cuya nocin, por tanto, se concreta en estos
trminos: posicin como presupuesto de la demanda, de un hecho ya presupuesto
en la demanda contraria" (52).
La admisin representa siempre una causa de exencin probatoria, pues no
resulta necesario probar lo que el adversario dice en idntico sentido (admisin
expresa); mientras que la admisin tcita es relevante por los efectos que al
silencio se le otorgan.
La admisin puede ser simple y calificada. De la primera especie son los
actos que aceptan lisa y llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y es
calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en l aclaraciones y
explicaciones o atribuyndoles una configuracin jurdica diferente; por ejemplo,
frente a la aseveracin del demandante que entreg una suma de dinero en
prstamo, el accionado puede decir: <<es cierto que recib el dinero, pero no en
calidad de prstamo, sino de donacin>>.
La admisin simple y expresa torna innecesaria la prueba respecto a los
hechos involucrados; en cambio, la admisin calificada obliga a verificar la versin
que se introduce, por constituir un hecho modificativo.
Por otra parte, el hecho admitido consuma dos consecuencias inmediatas:
una obliga al juez a tener presente la afirmacin bilateral al tiempo de sentenciar;
otra, a tenerlo por suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno.
La admisin tcita tiene otras dificultades intrnsecas que provienen del
efecto jurdico que al silencio se le asigne.
Otras veces se refiere a hechos reconocidos, como aquellos que menciona el
art. 356 inciso 1, cuando quien contesta la demanda no niega concretamente
todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda. En este aspecto, la
negativa puramente genrica no es apta para ser tenida como hemos dicho
anteriormente, hay un ritual de formalismos que se deben cumplimentar, los que de
ser omitidos, acuerda al juzgador una facultad que permite tener por reconocidos
los hechos pertinentes y lcitos vertidos en la demanda ante el silencio del
demandado, sus respuestas evasivas o la negativa meramente genrica.
De todos modos, el reconocimiento no es propio de los hechos, sino del
derecho, por eso aqul se vincula a una decisin voluntaria que permite afianzar
efectos ms severos que la simple admisin. En consecuencia, aun cuando no
resulte necesario que el demandado exponga pormenorizada y definitivamente su
defensa, ya que nada exige que al tiempo de plantear la nulidad conteste la
demanda, s debe expresar, al menos liminarmente, las defensas que tendra contra
su demandante.
52
. Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, Tomo III, Crdenas, Mxico, 1986, p. 26.
lgico que precede a la sentencia, ya que la respuesta vaga o ambigua pone de
manifiesto un artificio defensivo. Los hechos que se deben contestar o negar son los
afirmados, es decir, los que alega el actor como sucedidos, porque los que se
omiten no estn en el marco de las obligaciones a responder, sino en los hechos
que dispone el demandado para introducirlos.
Es preciso aclarar que los hechos personales del accionado son los nicos
que se deben aceptar o desconocer, porque los que se encuentran sugeridos en la
demanda como ocurridos respecto al actor, no son pasibles de reconocimiento en la
medida que se pueden ignorar. En este caso, corresponde no callar dicha
circunstancia, sino dejar constancia de la omisin por la causa que corresponda.
En este tramo, el recaudo del art. 356, inc. 1, citado, no establece
consecuencia alguna por el defecto en la contestacin, recin con el prrafo
siguiente se advierte que se constituye una presuncin simple, derivada de ese
dficit, pero que no es bastante para acordar la razn al actor. Por tanto, la falta de
contestacin de la demanda, debe corroborarse por la prueba producida por el
actor.
53
. CNCiv., Sala C, 1993/10/22, M., I. c. P., R., ED, 157-270.
Silencio, respuestas evasivas, negativa general
Estas son las posibilidades que tiene el demandado cuando responde la
demanda. El silencio supone la omisin de pronunciarse expresamente sobre algn
hecho o documento que se le atribuye. La respuesta evasiva, es la contradiccin
ambigua, obrepticia u oscura; y la negativa general, es la actitud de descansar en
la simple negativa de todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda sin
agregar ms que ello.
Algunos sostienen que la carga impuesta por el art. 356 no se satisface slo
con la negativa de los hechos afirmados por el demandado reconviniente o por el
actor, ya que deben alegarse los hechos que hacen al fundamento de la defensa
(55); a tal fin se considera la contestacin como una carga, donde se debe explicar
claramente los hechos eximentes de responsabilidad en el escrito de conteste y el
defectuoso cumplimiento de dicha ello trae como consecuencia la credibilidad de la
versin de los hechos expuestos en el inicio, en tanto haya elementos de juicio
corroborantes.
Para seguir esta corriente es preciso corresponder la carga con la obligacin
que surge del art. 1031 del Cdigo Civil, por el cual [] todo aquel contra quien se
presente en juicio un documento privado firmado por l, est obligado a declarar si
la firma es o no suya.
La negativa general puede exponer una vaga exteriorizacin sobre el
desconocimiento de los hechos, y si quien lo hace (siguiendo la directiva de
contestar la demanda reconociendo o negando) es poco probable que los ignore en
razn de las funciones que desempea, esa conducta se interpreta contraria al
deber de lealtad, probidad y buena fe, as como contradictoria con el imperativo
legal del propio inters.
En esta lnea, otros argumentan que antes que una carga es una obligacin
de quien contesta, aclarar todas las circunstancias que explican la situacin y
relacin que invoca la actora. La omisin deliberada no contribuye al ejercicio del
derecho de defensa, y por el contrario, esa conducta es susceptible de ser
apreciada por el rgano Jurisdiccional como una admisin tcita de la verdad de los
hechos pertinentes y lcitos.
No compartimos esta idea. Contestar una demanda no significa tener que
dar respuestas. Despus de todo, quien afirma debe probar, y aun cuando podamos
compartir en el deber de colaboracin entre las partes para alcanzar una solucin
justa, no creemos que se pueda conseguir este resultado cambiando las reglas del
contradictorio.
En efecto, el silencio absoluto significa no reconocer ni negar todos o
algunos de los hechos afirmados en la demanda. Esos hechos podrn quedar sin
controversia lo que no significa que hayan quedado reconocidos (para serlo, deben
tratarse de hechos pertinentes y lcitos).
Las respuestas evasivas, tampoco se interpretan como inexplicables, y por
tanto, pasibles de las consecuencias legales previstas. En todo caso, la ambigedad
de la contestacin (es decir, ni reconocer ni negar), deja inserta la duda sobre los
hechos y con iguales posibilidades de admisin si se trata de hechos pertinentes y
lcitos.
54
. Cfr. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos
Aires y la Nacin, tomo IV-B, cit., p. 515.
55
. CNCiv., Sala E, 1995/12/21, "B., H. c. T., M.", La Ley, 1996-D, 866 [38.902-S].
Finalmente, la negativa genrica, como nica manifestacin, se castiga con
la admisin y el reconocimiento en la medida del tipo de hechos indicados por la
ley. Los otros debern ser objeto de prueba.
Reconocimiento de la verdad
A tono con lo recin expuesto conviene agregar algo ms. La consecuencia
del silencio, la respuesta evasiva o meramente general, es la "verdad de los
hechos" afirmados, sin embargo, la verdad como deber de las partes no es tan
cierta, como s lo es el principio de comportarse de manera leal, proba y honesta.
Se deriva de la regla instalada legalmente que el efecto principal es tener por
ciertos y exactos los documentos y las circunstancias alegadas.
Si las partes a travs de sus escritos ofrecen una versin de los hechos
(tener en cuenta que el artculo 356 acepta la idea del relato como una versin),
puede creerse que esa es la verdad absoluta? Sern, acaso, meras afirmaciones
acomodadas a su propia conveniencia?
Es cierto que la funcin primera que se asigna al proceso es descubrir la
verdad, pero tambin lo es que aspirar tal concrecin para un litigio impropio y
sofista como el actual, resulta imposible o pura utopa; casi una ilusin ambiciosa
pensada solamente como teora aplicable.
La doctrina clsica advirtiendo el desatino procur encontrar caminos que
explicaran la prdida del rumbo originariamente previsto, creyendo encontrar clases
de verdad segn el tipo de proceso.
As, como no era posible aceptar que el proceso penal descubriera otros
hechos que no fueran los reales, se pens que era menester hallar la verdad
material como nica que autorizaba a disponer sobre la libertad de las personas.
Mientras que el menor compromiso del proceso civil se conformaba con una verdad
formal, que era producto del resultado de la prueba de los hechos aportados por
las partes. Una verdad jurdica, porque se apoyaba en reglas legales antes que en
deducciones lgicas.
El criterio de considerar a la prueba como descubrimiento de la verdad fue
puesto en duda, para entenderla como mecanismo de confirmacin de las versiones
que las partes ofrecen.
Es decir que se abandonara la idea tradicional de investigacin de la verdad
para dar lugar a la verificacin de lo afirmado. De este modo, el abogado desarrolla
el rol principal, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la
pretensin que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de
su postulacin.
Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguacin y verificacin no
queremos decir que los trminos estn contrapuestos, sino que tienen significados
diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino
"a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad.
Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar
esa verdad.
En suma, no hay verdad porqu nunca se sabr si ella fue la que las partes
propusieron; tampoco existe una verdad jurdica, porque es un absurdo en s
mismo; menos aun agregarle el concepto de objetiva, porque es un atributo de la
apreciacin y no de la produccin de las partes; en consecuencia, la prueba es una
actividad destinada a lograr alguna certidumbre sobre los hechos controvertidos.
Hechos pertinentes y lcitos
Adems, el cdigo aclara que la verdad presumida se aplica, nicamente, a
los "hechos pertinentes y lcitos" que la demanda refiera, situaciones que obliga a
esclarecer el alcance.
En primer trmino porque la pertinencia de la prueba se vincula con la
admisibilidad de la misma; lo que anticipa que no puede lograr un resultado fuera
del tiempo oportuno donde la prueba se valora, esto es, en la sentencia.
Luego, cuando referimos a la licitud de los hechos, se comprende que por
cuestiones tcnicas no se pueden reconocer o admitir hechos ilcitos. En su caso,
corresponder probar cada una de las situaciones vinculadas.
Por tanto, los efectos que siguen del art. 356, no son ms que crear una
presuncin simple o judicial que debe ser apreciada por el juez en ocasin de dictar
sentencia segn la naturaleza del proceso y los elementos de conviccin que se
hubieren aportado, para establecer si el silencio, la respuesta evasiva o meramente
general, son o no susceptibles de determinar el acogimiento de la pretensin.
La respuesta en expectativa
Cuando el demandado queda ausente, por incertidumbre o incomparecencia
del notificado por edictos, debiendo recurrirse a la figura del defensor oficial, la
ignorancia que ste tiene sobre los hechos planteados le obliga a excusar una
respuesta definitiva hasta que la prueba se haya totalmente recibido.
Esta mecnica denominada respuesta en expectativa no significa que se
elimine la carga de contestar puntual y pormenorizadamente, todos y cada uno de
los hechos presentados. Tan solo posterga o aplaza su cometido hasta una etapa
suficientemente esclarecedora para adecuar el ejercicio natural de su funcin. Esto
es, equilibrar las posiciones del contradictorio a travs de la defensa en juicio.
Precisamente por ser una defensa lo que se debe activar, la posibilidad de un
allanamiento es posible, aun cuando puramente contingente e hipottico por la
altura y circunstancia procesal del trmite.
Las acciones defensivas que puede aplicar el letrado oficial, cuando se trata
de cuestiones basadas en hechos personales del ausente son muy limitadas, porque
siempre su actuacin tiene en miras lo que la otra parte realiza.
Por eso se ha dicho que, la liberacin al defensor oficial de la carga de
reconocer o negar tanto los hechos alegados por el actor, como la documentacin
por l acompaada, pudiendo dar su respuesta definitiva una vez producida la
prueba, establecida en el art. 356 inc. 1, se funda en la razonable presuncin de
que dicho funcionario se halle imposibilitado de emitir una contestacin efectiva
acerca de los hechos que no le son propios (56).
La prueba cumplida hace a los elementos de conviccin juzgando para la
respuesta en expectativa un papel decisivo en orden a las contestaciones que
deben aportarse. No se trata de una ventaja para el ausente representado
fictamente, sino de un equilibrio en la garanta constitucional del debido proceso, lo
cual significa que, el diferimiento en la contestacin a la demanda no agrava la
situacin del actor.
Sin embargo, la prueba cumplida puede demostrar ciertos aspectos que
tornen la razn expuesta en la demanda dando la oportunidad de alegar defensas,
excepciones o la misma reconvencin, sin que la oportunidad procesal haya
precluido.
56
. CNCiv., Sala A, 1998/03/17, "Goldszier, Vctor J. y otro c. Petasne, Dora M. y otro", La Ley, 1999D,
208.
En efecto, el diferimiento de la respuesta, aplaza el contenido de todos los
actos consecuentes con ese derecho, de modo tal que, si al tiempo de contestar la
demanda se pueden plantear excepciones, o deducir una demanda reconvencional,
es evidente que eso puede llevarse a cabo sin limitaciones ni inhibiciones de orden
temporal.
Pero esta posibilidad tiene una valla precisa: esa amplitud defensiva debe
sostenerse sobre los hechos conocidos a travs de la etapa probatoria porque si las
reservas que ingresan provienen de situaciones de derecho, habr perdido la
oportunidad para oponerlas, porque el derecho no puede argirse recin conocido.
Por consiguiente, no puede el funcionario judicial esperar la evaluacin de la
prueba producida para generar una definitiva respuesta, siendo que al tiempo de
conocer en la demanda no advirti el marco de derecho propuesto.
La va reconvencional, entonces slo puede utilizarse sobre elementos que
resultan de la causa, y son bastantes para modificar el reclamo presentado. Si no
fuese introducido por esta va, la sentencia debe pronunciarse, nicamente, sobre
las pretensiones de la parte actora, so riesgo de alterar el principio de congruencia.
Forma de la contestacin
En cuanto a las formas, la contestacin debe seguir las reglas de la
demanda. La constitucin de domicilio legal es ineludible as como debe quedar
claramente configurada la oposicin y el categrico rechazo a los argumentos
desenvueltos. En el supuesto que el juez observe deficiencias u omisiones formales,
puede requerir su saneamiento (art. 34 inciso 5 ap. b, CPCC).
Sin embargo, la facultad de los jueces para suplir el errneo encuadramiento
legal efectuado por las partes no puede ser utilizada de modo tal que se altere los
trminos constitutivos de la relacin procesal trabada con la demanda y su
contestacin (arts. 330 y 356, CPCC), que son la piedra angular del juicio en tanto
marcan las cuestiones que han de ser objeto de debate y prueba, y precisan la
esfera en que habr de moverse la sentencia (art. 163, inc. 6 del mismo
ordenamiento) (57).
Contrademanda
Al contestar la demanda se pueden incorporar hechos distintos que
modifican la versin del actor. Con ellos se tienen razones para ejercer la defensa,
sin aplicarlos en la promocin de una pretensin particular, por eso constituye una
suerte de contra ataque, que la doctrina denomina contrademanda.
Si, en cambio, fueran utilizados para deducir una demanda revertida, sera
reconvencin, pero entre ambas hay variables y matices que las diferencian.
Vscovi, por ejemplo, sostena que [] la reconvencin es la demanda que el
demandado hace contra el actor en el acto de la contestacin. En puridad es una
demanda en la que se deduce una nueva pretensin contra el actor por el
demandado, por lo que tambin se le llama contrademanda (58).
La contrademanda no tiene por objeto destruir la accin intentada con la
pretensin que se responde, sino que persigue la declaracin o el reconocimiento
de un derecho de la misma o distinta naturaleza del que funda la demanda principal
(59).
57
. CNFed. Civ. y Com., Sala II, 1996/09/24, "Estvez, Ricardo D. c. Argenova S. A.", La Ley, 1997-B,
453.
58
. Vscovi, Enrique, Cdigo General del Proceso, Tomo III, Abaco, Buenos Aires, 1995, p. 413.
Al respecto juegan los principios de la acumulacin de procesos, pero
mientras en la reconvencin es requisito que se renan los principios de identidad
en sujetos, objeto y causa; en la contrademanda solo son esenciales los dos
primeros.
Por otro lado aparece el problema de la respuesta a la contrademanda, la
que por el principio de bilateralidad debe permitir contestacin; mientras que en la
reconvencin no es posible un nuevo traslado por aplicarse el impedimento de la
reconventio reconventionis (ver 321.8).
Finalmente, mientras la reconvencin se debe plantear en el mismo escrito
de contestacin de la demanda; la contrademanda admite deducirla fuera de ella.
Reconvencin
Se denomina reconvencin a la demanda que plantea el demandado en
ocasin de contestar la pretensin notificada. Obedece a un criterio de oportunidad
y de economa procesal, porque aprovecha la instancia abierta para aplicar en ella
una reivindicacin que, de otro modo, se podra deducir independientemente.
Algunos la interpretan como mutua peticin, porque [] ambas partes se
demandan mutuamente en un mismo juicio, tanto que cada una de ellas rene el
doble carcter de actor y demandado y estn obligadas a contestar mutuamente
ante el juez que conoce de la primera demanda (60).
Prieto Castro, fue ms preciso al afirmar que [] es una demanda contraria
que formula el demandado contra el demandante aprovechando la oportunidad del
proceso pendiente iniciado por ste (61).
En el antiguo derecho espaol se persegua el aseguramiento del beneficio
pblico y el de las partes, demostrndose as que reunir las convenciones y
mutuas peticiones no era un favor singular dispensado al reo de la primera
demanda, para que pudiese introducir la suya ante el juez de su fuero propio que
conoca de aquella, sino que igual beneficio alcanzaba al actor para no ser distrado
ni molestado con la nueva demanda del reo ante otro juez, aunque fuese el de su
propio fuero, obligndole, para atender a la defensa de esta causa, a abandonar la
que primeramente haba introducido (62 )
Segn Manresa y Navarro [] la reconvencin ha sido introducida en
beneficio pblico y de los mismos litigantes, pues interesa a la sociedad que se
disminuyan los pleitos y a aquellos el obtener la declaracin de sus derechos con los
menos dispendios e incomodidades posibles (63).
Guasp, posteriormente dijo que el elemento fundante de la reconvencin es
el mismo de toda acumulacin: el mantenimiento de la armona y la economa
procesales dentro de los lmites queridos por cada derecho positivo (64).
59
. Lemmo, Ana Mara, La contestacin de demanda como defensa, en Defensas y excepciones, obra
dirigida por Gozani, Osvaldo A., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, ps. 45 y ss.
60
. Manresa y Navarro, Jos Mara, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada, Tomo III,
Reus, Madrid, 1944, ps. 214/5.
61
. Prieto Castro y Ferrandiz, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal civil, Tomo I, Aranzadi, Pamplona,
1985, p. 338.
62
. Conde de la Caada, Instituciones practicas de los juicios civiles, Parte I, Madrid, 1794, Parte 1, ps.
61 y ss.
63
. Manresa y Navarro, Comentarios, tomo III, p. 215.
64
. Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, 2 edicin corregida, Instituto de Estudios Polticos, Madrid,
1961, p. 260.
Chiovenda sostiene que la razn que justifica su implementacin, encuentra
su lmite, segn estemos frente a pretensiones conexas (reconvencin conexa) o
dismiles (reconvencin inconexa), dado que aqu [] si se admitiese a todo
demandado aprovecharse del juicio pendiente para reconvenir al actor con cualquier
pretensin imaginable, se vendra a favorecer la condicin del demandado ms de
lo exigido por los derechos de defensa, obstaculizando al mismo tiempo la libertad
de obrar del actor, el cual, al momento de presentar una demanda no estara en
condiciones de medir las consecuencias de su actuar, y prever los lmites de las
futuras discusiones, por lo que las razones de economa procesal, alegadas hasta
resultan atentatorias contra el mencionado principio (65).
De no plantearse la reconvencin, el derecho se conserva porque es
independiente y autnomo del que se reclama en el juicio donde se lo emplaza. Por
eso no es una contrademanda, que en sentido tcnico supone dar una versin
diferente sobre los mismos hechos determinando as que las consecuencias sean
distintas.
Es necesario que la voluntad del reconviniente este enderezada a plantear
un nuevo objeto litigioso, diferente y opuesto al que fundamenta la demanda, para
que se configure la promocin de una accin autnoma e independiente. Reconvenir
es algo ms que contrademandar; sta accin slo est referida al mismo conflicto
de intereses, a una misma litis, mientras que aqulla puede constituir una litis
distinta (66).
La admisin de la reconvencin no es posible cuando aqulla carece de
relacin jurdica con la accin principal, circunstancia que constituira un factor
perturbador de la ordenada sustanciacin de los procesos. Por eso, la posibilidad de
admitir la reconvencin est sujeta a las normas que rigen la acumulacin de
acciones, pues debe mediar compatibilidad entre las respectivas relaciones
sustanciales.
Clasificacin
Hemos de seguir a Torres Traba (67) en la prolija clasificacin de las distintas
clases de reconvencin existentes, donde si bien algunos tipos no figuran regulados
por nuestra legislacin, su estudio resulta til para conocer sus modalidades en
otros regmenes jurdicos, anlisis que enriquece y contribuye al perfeccionamiento
del mismo.
Existe una clasificacin general de la reconvencin que se basa en la relacin
jurdica que el proceso desarrolla. De ese modo la reconvencin es conexa e
inconexa.
65
. Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, cit., p. 710.
66
. Cfr. Morello - Sosa - Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos
Aires y la Nacin, tomo IV-B, cit., p. 540.
67
. Torres Traba, Jos Mara, La Reconvencin, en Defensas y Excepciones AAVV (obra dirigida por
Gozani, Osvaldo A.), cit., ps. 77 y ss.
68
. Carnelli, Lorenzo, La reconvencin en el derecho argentino, La Ley, tomo 24, p. 151. Agrega el autor
[] que este tipo de reconvencin se origina en Francia quien fue ms restrictiva en aceptar pura y
simplemente el sistema reconvencional del derecho cannico pues invada los fueros jurisdiccional
La demanda no tiene que fundamentarse en el mismo ttulo o relacin
jurdica toda vez que le basta con que dicho ttulo o relacin jurdica sea deducida
en juicio con motivo en la pretensin. Ejemplo de ello es el supuesto que ante el
derecho de propiedad, uno ejercite una accin reivindicatoria y otro una declaracin
de deslinde y amojonamiento (69).
Por otro lado, tambin se habla de conexidad cuando de la relacin jurdica
controversial, se deriven para ambas partes una variedad de derechos que sean
coexistentes y no excluyentes.
Para Chiovenda, la conexin con el ttulo del demandante puede adoptar
cuatro formas:
1. Identidad del derecho y diversidad de demandas.
2. Variedad de los derechos, coexistentes y no excluyentes, pero unidad de
la relacin jurdica en que ambos se fundan.
3. Variedad de derechos y variedad de relaciones jurdicas.
4. Variedad de demandas que se excluyan, pero no en una pura relacin de
afirmacin y negacin, siendo ejemplo de lo expuesto, el demandado para el pago
de una renta o para la entrega de la cosa arrendada o para la restitucin de un
depsito, opone su derecho de propietario o usufructuario de la cosa arrendada; el
demandado por reivindicacin reconviene afirmando que es propietario (70)
Este es el esquema que adopta nuestro cdigo procesal nacional al sancionar
la Ley 24.432 incorporando al segundo prrafo del art. 357, CPCC que dice: La
reconvencin ser admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la
misma relacin jurdica o fueren conexas con las invocadas en la demanda.
En la provincia de Buenos Aires, en cambio, rige el sistema de la
reconvencin inconexa para el proceso ordinario.
propios de los Sres. Feudales. En este sentido, explicaba que predomina en el derecho comn durante
siglos, la Coutume de Pars, que en 1510 exclua por su artculo 75 a la reconvencin, y que reformada
en 1580, dispuso por su art. 106, que la reconvencin no tiene lugar si no depende de la accin , y
cuando la demanda reconvencional sea la respuesta contradictoria de la accin intentada
primeramente. Mas tarde el derecho cannico despliega su influjo, y flexibiliza el criterio descripto.
69
. Gutirrez Sanz, Mara Rosa, La reconvencin en el proceso civil espaol, Bosch, Barcelona, 1993, ps.
63/64.
70
. Chiovenda, Giusseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1941, p. 127.
71
. Gutierrez Sanz, ob. cit., ps. 65 y ss.
declaracin negativa de servidumbre sobre la cul es el propietario, ambos procesos
podran tramitarse en forma simultnea. Las distintas actualizaciones a la Ley de
enjuiciamiento civil, anteriores a la reforma del 2000, no entendieron como un
problema la reconvencin inconexa ( 72), sino conservar una tradicin que en la
prctica no resultaba un problema.
La doctrina jurisprudencial espaola, tambin se haba mostrado favorable
en la adopcin de la reconvencin inconexa, siempre y cuando, la acumulacin
desorbitada de acciones no persiga dilatar sino facilitar el desarrollo del proceso
(73).
b) El segundo argumento que se invoca, tiene en cuenta que si el actor
puede con la demanda acumular toda clase de pretensiones, sin requerir conexidad,
nada justifica que no pueda hacerlo el demandado.
c) El tercer fundamento resulta de que la conexidad es un requisito superfluo
a los fines de la economa procesal, bastando la existencia del nexo jurdico entre el
Tribunal y las partes. Es decir, la conexin subjetiva, se considera suficiente a los
fines de sustanciar las pretensiones.
Las razones que determinaron la existencia de la reconvencin inconexa se
deben, bsicamente, a que antiguamente resultaba difcil acudir a los tribunales,
por la escasez de comunicaciones y no funcionar stos permanentemente, adems
de la variada existencia de jurisdicciones que trataban de excluirse unas de otras,
resultando lgico entonces, que se aprovechare un proceso pendiente para plantear
otro contrario al demandante (criterio sostenido fuertemente por el derecho
cannico de la poca).
Nuestra realidad judicial actual, presenta y vive circunstancias totalmente
distintas, por lo que debe evaluarse hasta qu punto la incorporacin de cualquier
nueva pretensin, ordena o ms bien altera el funcionamiento de proceso.
Si el objetivo que se persigue con este instituto es el de la economa
procesal, la reconvencin debe regularse bajo aquellos criterios que la lleven a un
desenvolvimiento ms rpido y fcil, a cuyos efectos debe la misma ser conexa con
la accin principal o bien constituirse como un medio de defensa empleado contra
sta, pues de otro modo slo se conseguir dilatar el proceso (74)
La doctrina nacional se orienta en considerar que debe establecerse un lmite
a su ejercicio, admitindose la reconvencin solamente cuando la accin deducida
en ella derive de la misma relacin jurdica o sea conexa con la demanda ( 75), pues
lo contrario vendra a estorbar o complicar el trmite de la demanda y no se
justificara entonces su insercin en el mismo juicio promovido por el actor.
Tambin la jurisprudencia entiende que la admisin de la reconvencin no es
posible cuando aqulla carece de relacin jurdica con la accin principal,
circunstancia que constituira un factor perturbador de la ordenada sustanciacin de
los procesos (76).
72
. Profesores de Derecho Procesal, Correccin y actualizacin de la LEC., Tomo II, Madrid, 1974, p. 47.
73
. STS de 27 de diciembre de 1940 (RA 5638).
74
. Kisch, Wilhem, Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, p. 314.
75
. Palacio, Lino E., Derecho Procesal civil, Tomo VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 180;
Colombo, Carlos J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo III, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1969, p. 310. Alsina, Tratado tomo III, cit., p. 207. Morello, Augusto M., Sosa, Gualberto L.,
Passi Lanza, Miguel A., Berizonce, Roberto, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires y de la Nacin, comentados y anotados, Tomo IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p.
448.
76
. CNCiv., Sala C, 1995/10/12, Prez, Fabin c. Addadian, Susana, La Ley, 1996-A, 728 - DJ, 1996-1-
1138.
c) Reconvencin eventual. Entre los distintos principios procesales que
dirigen al proceso civil, el principio de eventualidad, persigue requerir a las partes
que todos los actos de postulacin, ataque y defensa respondan a las etapas
correspondientes del proceso, recordando al efecto que bajo el imperio de la
preclusin, lo que no se hace en tiempo hbil y pertinente queda impedido de
plantearse en lo sucesivo (77).
Razones de economa procesal aconsejan en determinados supuestos el
planteo eventual de pretensiones. La acumulacin eventual de pretensiones se
produce cuando el actor ejercita una accin para el supuesto que no prospere la
primera interpuesta, todo ello valindose del instituto de la acumulacin de
acciones. Dicha pretensin puede sustanciarse o bien porque la primera instaurada
es rechazada, o en razn de que habindose admitido resulta imposible su
cumplimiento y ejecucin.
Estas mismas consideraciones se llevan al instituto de la reconvencin,
donde el demandado incorpora la pretensin para el supuesto de que sean
rechazadas las excepciones planteadas. nicamente de no prosperar las mismas,
deber el juez sustanciar la reconvencin incorporada.
Nuestro sistema procesal, no permite tal supuesto, que si ha tenido acepcin
en algunos fallos de la jurisprudencia espaola ( 78), en razn de llevar adelante la
sustanciacin simultnea de las pretensiones instauradas, constituyendo un
verdadero obstculo para el avance del proceso consentir tal posibilidad.
Este tipo de reconvencin funciona solo en el supuesto de que prospere la
demanda, por ende el juez no puede entender en ella si es desestimada, dado que
en este caso incurrira en la violacin al principio de la congruencia, por examinar y
decidir cuestiones reconvencionales slo pedidas en forma subsidiaria (79).
Otra clasificacin puede darse en razn de los sujetos procesales, pudiendo
hablar de reconvencin total y parcial, segn se reconvenga a todos los
demandantes o a alguno/s.
Requisitos procesales
Como la reconvencin se trata de una demanda contra quien demanda,
valga el juego de palabras, los requisitos procesales y sustanciales de admisin y
procedencia son los que se aplican para las pretensiones deducidas en juicio. De
este modo, exige legitimacin en la causa, que significa reclamar por derechos
propios y ante quien tiene obligacin de responder por ellos (el actor);
excepcionalmente la reconvencin se plantea contra terceros, como se ver ms
adelante.
La oportunidad es concurrente con el tiempo para contestar la demanda, y
las formas son las que seala el art. 330 (cfr. art. 356 inciso 3, CPCC).
Los recaudos especficos que se han de abastecer son:
77
. Gozani, Osvaldo A., Elementos de derecho procesal civil, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 155.
78
. Lo expuesto encuentra sustento en algunos fallos del TS de Espaa, donde se han admitido las
demandas reconvencionales con carcter eventual, as en STS de 18 de diciembre de 1908 No precisa
una declaracin expresa sobre la desestimacin de la reclamacin formulada, si sta lo fue con carcter
subsidiario para el caso de darse lugar a la demanda y esta no se estim, 8 de noviembre de 1934
No es preciso hacer una declaracin expresa respecto de la reconvencin si sta se aleg con carcter
subsidiario para el caso de que prosperase la demanda entablada y sta fue desestimada , 11 de junio
de 1926 y 1 de marzo de 1927.
79
. STS de 5 de octubre de 1956 (RA 3176).
a) Proceso con demanda notificada, pues de otro modo (salvo la notificacin
espontnea) el demandado se constituira en actor. No se puede reconvenir cuando
la instancia abierta proviene de medidas preparatorias o de la notificacin de una
medida cautelar ordenada como preventiva.
b) La competencia corresponde al juez que interviene en la demanda
principal, porque la acumulacin que propicia la reconvencin se gua por la regla
de la insercin de pretensiones (arts. 87 inciso 2, CPCC).
Por ejemplo, no es procedente el trmite conjunto de la demanda que
persigue el desalojo de un inmueble y la reconvencin mediante la cual el
demandado pretende la devolucin de sumas de dinero que alega haber abonado
en concepto de gastos originados en el contrato de comodato que invoca como
causa de su ocupacin, pues la reconvencin carece de relacin jurdica con la
accin principal (80).
c) Los trmites deben ser los mismos, es decir que la reconvencin debe
adaptarse al proceso donde tramita la demanda, sin poder alterar el tipo de
procedimiento asignado. La compatibilidad de los trmites responde a las reglas
propias de la acumulacin objetiva y a razones de orden procesal.
d) Por ltimo se requiere que medie conexidad o nexo de interdependencia,
que significa establecer un vnculo donde la pretensin principal como la demanda
reconvencional se vinculan, permitiendo que se dicte una nica sentencia.
Por eso, la carga de especificacin del objeto pretendido, no slo en la
demanda sino tambin en la reconvencin, impone precisar la peticin en trminos
claros y positivos, tanto en lo principal como en lo accesorio, sin que lo ltimo
tenga que seguir necesariamente la suerte de lo primero.
Estos requisitos se sistematizan en el punto siguiente.
80
. CNCiv., Sala C, 1996/06/13, "Villar, Pilar c. Politeo, Fanny O.", La Ley, 1997-A, 350 [39.196-S].
81
. Cfr. Torres Traba, La reconvencin, cit., ps. 111 y ss.
82
. Carli, Carlo, La demanda civil, Lex, Buenos Aires, 2003, p. 290.
b) Unidad de Competencia. Ya sealamos que por el principio de unidad
de competencia, la reconvencin que se introduce debe corresponder a la
competencia del juez que interviene en el proceso principal (83).
Prieto Castro dice que [] la reconvencin slo puede derogar las reglas de
la competencia territorial; y por ello es inadmisible cuando el Tribunal es
incompetente por el objeto o el valor (84).
En razn de la materia la regla es absoluta, solamente es procedente la
reconvencin si el juez es competente ratione materiae, salvo pretensiones de
naturaleza civil y comercial, donde recordemos, de conformidad con lo dispuesto
por el art. 188 inc.2, CPCC, no se consideran distintas.
En los supuestos de competencia territorial rige el forum reconventionis,
siendo juez competente para conocer de la reconvencin aqul ante el cual el actor
haya deducido su demanda, por lo que resulta improcedente que el mismo se
excepcione por incompetencia. Rige aqu la mxima elaborada por Paulus de que el
actor est obligado a responder all donde acciona (85).
La competencia por valor procede ante el juez de la accin, si la demanda
reconvencional est dentro de su rbita o es inferior a ella, si la excediere, las dos
acciones pasarn al juez superior (86).
Un supuesto particular lo constituye el fuero de atraccin, donde si bien debe
preservarse la competencia del fuero atrayente, cierto sector de la doctrina ( 87)
opina que el mismo no debe ser considerado como una regla inflexible e
inquebrantable, debiendo ceder ante la reconvencin, cuando la pretensin de sta
sea conexa con la demanda o pueda dar lugar a que la sentencia que se dicte
produzca cosa juzgada respecto de la otra. Existe aqu una fijacin de la
competencia del juez (perpetuatio jurisdicionis).
c) Unidad Jurdica: Las dos grandes lneas que surcan los sistemas
legislativos, como son, el de la reconvencin inconexa o de carcter amplio y el de
la conexa, de carcter restringido, se muestran en los ordenamientos procesales de
Argentina. El cdigo procesal federal, despus de la reforma de la Ley 22.434, se
inclin por el sistema de la reconvencin conexa, no as el cdigo de la provincia de
Buenos Aires, que todava sostiene la inconexidad para los procesos ordinarios.
83
. Se ha resuelto que []: Es admisible la reconvencin planteada con fundamento en un contrato
celebrado entre los mismos sujetos procesales de la causa -en el caso, se reconvino la demanda de
resarcimiento de daos causados por la resolucin de un contrato de locacin de obra- toda vez que se
cumplen los requisitos exigidos para la acumulacin objetiva, esto es que la competencia de la
contrademanda corresponda al mismo juez que conoce en la accin "principal" -art. 87 inc. 2, Cdigo
Procesal- y que las pretensiones sean sustanciables bajo el mismo trmite -inc. 3- (CNCom., Sala D;
2002/06/19, Laboratorios IMA S.A. c. Microcontrol S.R.L, La Ley, 2003/01/14.-
84
. Existen algunos fallos que aplican el criterio expuesto as Dado que tanto el demandado al deducir
su reconvencin, como los actores al contestarla, omitieron todo planteo acerca de la incompetencia del
juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil interviniente, ha quedado configurada una prrroga tcita
de la competencia en los trminos del art. 2 del Cd. Procesal, posible por versar el caso sobre un
asunto exclusivamente patrimonial y carece de sustento legal la incompetencia declarada por dicho juez
Nacional, en oportunidad previa al dictado de la sentencia, que debe continuar entendiendo en la causa.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS, 1984/06/05, Bulo, Juana L. c. Arechavala, Juan M., ED del
19/9/84, p. 1).
85
. Dice este pasaje Qui non cogitur in aliquo loco incidium pati, si ipse Amat, cogitur excipere acciones
et ad eundem iudicem mitti. Paulus libro tertio ad Plautium.
86
. La ley de enjuiciamiento civil espaola ha resuelto en su artculo 406 que [] podr ejercitarse
mediante reconvencin la accin conexa que, por razn de la cuanta, hubiere de ventilarse en juicio
verbal.
87
Daz, Instituciones de derecho procesal, tomo II, cit., p. 817, nota 162.
En el medio se propicia, pero sin disminuir su inclinacin hacia la conexidad
de las pretensiones, aplicar el principio de implicancia o de compatibilidad,
mediante el cual se entiende que la reconvencin es procedente en la medida que
se resguarde con ello la continencia de la causa.
Existe incompatibilidad cuando se afecta la continencia de la causa o bien
cuando el juez debe dictar sentencia sobre pretensiones que tienen diferente
objeto, por las diferencias de las relaciones jurdicas que invocan.
Sin perjuicio de ello la jurisprudencia provincial ha sostenido en algunos
fallos que para los procesos ordinarios basta con que se cumplan los requisitos
propios de la acumulacin de acciones, es decir, que las actuaciones no sean
contrarias entre s, se ejerciten bajo los mismos trmites y pertenezcan a la misma
materia (88).
Otros institutos del cdigo resuelven iguales inconvenientes, como sucede
con la acumulacin de los procesos. Lo mismo se aplica en la reconvencin
inconexa, donde an tratndose de la misma materia, partes iguales y un mismo
tipo de proceso, la actividad del litigio en la prctica manifiesta las innumerables
dificultades que presenta el trmite de pretensiones diversas en un mismo proceso,
y adems que deben resolverse por nica sentencia.
Las pretensiones incorporadas, deben ser conexas, y esta conexidad surge
de la propia relacin jurdica en controversia, por lo que un sistema adecuado es
aquel que admite la reconvencin, nicamente cuando su rechazo pudiere afectar la
continencia de la causa (teora de la implicancia o compatibilidad).
Efectos de la reconvencin
A partir del momento que se deduce la reconvencin se producen los
siguientes efectos:
88
. C. Civil 1, San Isidro, 1991/10/08, Pinto, Manuel c/Mercau s/ Simulacin. Asimismo ha sostenido
que En el proceso ordinario, la reconvencin no est sujeta a los estrechos lmites de conexidad
impuestos en el caso del juicio sumario. As es admisible deducir en un ordinario una reconvencin que
est sujeta al trmite del proceso sumario o viceversa, siempre que la decisin a dictarse respecto de
una de las pretensiones pueda producir efectos de cosa juzgada con relacin a la otra. En tal caso,
corresponde al juez determinar el trmite que debe imprimirse a la causa. Cmara de Apelaciones de
Concepcin del Uruguay, sala civil y comercial (CApel. Concepcin del Uruguay, (Sala Civil y Com.,
1996/02/12 Bravo Ciriaco y otra c. Bravo, Mario C. La Ley, 1996-E, 671 [39.112-S]).
89
. Carli, ob. cit., p. 295.
a) Se crea una litispendencia particular, propia e independiente, porque se
trata de una verdadera demanda. En consecuencia, es admisible que contra ella se
planteen defensas y excepciones de litispendencia y cosa juzgada.
b) Se formaliza una acumulacin objetiva de acciones, que se ventilan por
los mismos trmites y en las condiciones establecidas en el art. 87 del Cdigo
Procesal federal
c) Las pretensiones se vinculan y tienen tratamiento conjunto, resolvindose
en una sentencia nica.
d) Cuando media reconvencin, el impulso del procedimiento corresponde en
forma concurrente a ambos contendientes.
Este ltimo es uno de los temas ms espinosos. El artculo 318 del rgimen
procesal de la Nacin, prescribe en su prrafo segundo, que la caducidad de la
instancia principal comprende la reconvencin y los incidentes; pero la de estos no
afecta la instancia principal.
Esta es una redaccin confusa porque es contradictoria con el sentido que
tiene la reconvencin como demanda autnoma, independiente, que aprovechando
la apertura de la instancia y por razones de economa procesal, incorpora una
nueva pretensin procesal en el juicio para su tratamiento y resolucin; la cual, no
obstante, queda subsumida en el impulso en la actividad de la parte actora.
Para un sector de la doctrina, no resulta extraa la decisin si tenemos
presente que el sistema adjetivo ha pecado siempre en sostener una extremada
adhesin al principio dispositivo, en donde los sujetos procesales, en vez de
constituirse en justas partes, con igualdad de oportunidades en el proceso, se
transforman en ajedrecistas de normas, donde el que mejor escribe y maneja las
herramientas procesales, resulta el vencedor del pleito. Esto se testimonia con la
reconvencin, que pareciera encontrarse subordinada, como en la redaccin del
artculo en comentario, a la pretensin principal, regla jurdica a nuestro criterio
inconstitucional, por violar el principio de igualdad ante la ley y de defensa en juicio
(90).
En nuestra opinin, en cambio, la unidad de vista impide dar autonoma al
procedimiento. Lo que son autnomas son las pretensiones, pero el trmite es
conjunto. De manera que si hay abandono del actor e inactividad del reconviniente
lo curioso es que desaparece el demandado como sujeto beneficiado
(hipotticamente) por la perencin. Pero lo cierto es que el descuido por mantener
viva la instancia le permite al juez, de oficio o a pedido de cualquiera de las partes,
declarar la caducidad cuando han transcurrido los plazos destinados al impulso del
trmite.
La jurisprudencia tiene resuelto que la instancia es indivisible, visto lo cual la
caducidad de la instancia afecta tanto a la demanda como a la reconvencin, toda
vez que a ambas partes les corresponde impulsar el procedimiento (91).
No obstante, se advierte que si quien peticiona solicita expresamente que
se declare la caducidad de la instancia slo respecto de la demanda (o al revs), su
requerimiento es autocontradictorio y debe ser interpretado, como todo lo referente
a la perencin, en el sentido ms favorable a la subsistencia de las acciones, esto
es denegando la peticin (92).
90
. Torres Traba, La reconvencin, cit., p. 117.
91
. [] Es criterio seguido por diversas salas del fuero civil que la caducidad de la instancia comprende a
la reconvencin (art. 318, prr. 2, Cd. Procesal), imponindose las costas al actor y reconviniente,
respectivamente (CNCiv., Sala C, 1990/10/02, Cooperativa de Trabajo Vigilancia y Seguridad Privada c.
Mac Ewan, Susana.
92
. CNCiv., Sala B, 1977/10/28, F., E. c. A. L., J.J., La Ley, 1979-B, 695, J. Agrup. caso 3635.
As algunos ms dicen que debido a la falta de influencia entre la instancia
principal y la reconvencional, es posible escindirlas en orden a la declaracin de
caducidad por separado de cada una de ellas; salvo que no pueda discernirse
inequvocamente si las diligencias probatorias se refieren exclusivamente a los
hechos que fundan la reconvencin o a los controvertidos mediante la contestacin
de la demanda (93).
93
. CNCom., Sala E, 1997/10/23, Aloise, Nicols c. Onda Hofferle Gmbh & Co.
94
. Del voto de la mayora (CS, 1999/08/19, "Inversiones y Servicios SA c. Estado Nacional Argentino",
ED, 187-619). De este modo, sera improcedente la accin de reivindicacin iniciada mediante
reconvencin, si la litis no ha sido integrada con todos aquellos que pudieran ser ocupantes del bien cuyo
ttulo emane de la accionante (CNCiv., Sala C, 1995/08/29, "Scappino S. A., Domingo c. Rubinstein,
Nora G. y otros", La Ley, 1997-D, 842 [39.661-S]).
95
. Carli, ob.cit., p. 298.
96
. CNCiv., Sala M, 1997/10/24, "O., J. C. c. T., M.", La Ley, 1998-C, 730.
de la pretensin tomar adecuado conocimiento de sus trminos, lo cual importa una
afectacin al derecho a la defensa en juicio (art. 18, Constitucin Nacional).
Borda (97) divide la compensacin en diversas clases:
a) Compensacin Legal: Definida en el artculo 818 del Cdigo Civil, es la
forma ms tpica y la que mayor importancia prctica tiene en el mundo de los
negocios jurdicos.
b) Compensacin voluntaria: Aquella que las partes acuerdan libremente por
contrato.
c) Compensacin judicial: es la que interesa en esta parte que resulta de la
sentencia judicial que acoge parcial o totalmente la demanda y la reconvencin y
las compensa hasta la suma menor reconocida. Resulta admisible este supuesto
incluso cuando no se den los requisitos de la compensacin legal, generalmente la
falta de liquidez.
d) Compensacin facultativa: De igual importancia que la anterior por
tratarse de una especie que produce similares efectos que la compensacin legal.
Se da cuando una de las partes en el proceso, puede oponer la compensacin, no
as la otra.
Mediante este instituto el demandado opone la compensacin del crdito y
reclama el excedente, si lo hubiere, ante el mismo juez y en el mismo proceso
(eadem iudex y simultaneus processus), dando lugar a la llamada compensacin
reconvencional.
No es una compensacin, estrictamente referida, porqu el que opone
compensacin, confiesa el crdito del actor, mientras que la reconvencin es
independiente de la negativa o reconocimiento de aquel. Adems, en la
reconvencin el demandado se convierte en actor y ste en demandado, mientras
que en la compensacin la condicin jurdica procesal de las partes no vara.
Tambin, el que compensa no puede hacerlo por ms cantidad que aquella que se
le reclama, y si su crdito es mayor nicamente podr reclamar el excedente por
va de reconvencin. Finalmente, en la compensacin el actor nunca puede resultar
condenado, mientras que en la reconvencin puede serlo si se reclama cantidad
mayor.
La reconvencin compensatoria permite al demandado en un proceso de
conocimiento por cobro de pesos, que invoca a su favor un crdito ilquido contra el
actor, contrademandarlo para que se lo reconozca y liquide sin necesidad de pagar
previamente la deuda que se le reclama. Se puede operar as la compensacin
judicial para la cual se requiere ineludiblemente el planteo reconvencional (98).
Siguiendo el lineamiento trazado []: Cuando la procedencia de la
compensacin legal se halla excluida en razn de no reunir el requisito de liquidez
el crdito del demandado, ste debe recurrir forzosamente a la va reconvencional,
ya que en tal hiptesis la compensacin slo puede oponerse judicialmente
mediante el pronunciamiento de la sentencia que declare la existencia del crdito
opuesto al invocado por el actor y condene al recproco pago de ambos (99).
Ahora bien si la sentencia hace lugar a la demanda y reconvencin, y uno de
los crditos no fuere lquido, corresponde su liquidacin por va de proceso
sumarsimo, por lo que no podrn ambos crditos compensarse, pues falta la
97
. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994, ps. 630 y ss.
98
. CNCiv., Sala C, 1982/12/21, Bisaccia, Alejandro A. c. Confalonieri, Jos y otro, La Ley, 1983-B, 155.
99
. CNCiv., Sala E, 2004/07/15, S., R. c. Ibarra, Alicia S., DJ, 2005/01/12, 87.
condicin de liquidez exigible para la procedencia de la compensacin legal y
judicial.
En lneas generales ser procedente plantear la excepcin de compensacin
cuando los crditos sean lquidos, debiendo el juez compensar hasta el monto del
que sea menor, pero si el monto por el cual se opone la compensacin es mayor, y
lo que se pretende es cobrar el excedente, deber indefectiblemente plantearse la
reconvencin compensacional.
Dems est decir que si opto por la compensacin, nada impide que
posteriormente promueva el correspondiente proceso para requerir el cobro del
excedente.
El procedimiento en la reconvencin
La autonoma que tiene el derecho a postular la reconvencin, que es en
definitiva una facultad de quien se cree con derecho a tener pretensiones propias
respecto al mismo objeto que la demanda le plantea, se advierte en el
procedimiento reglado para el trmite de la reconvencin, donde queda en claro
que:
100
. CNCiv., Sala A, 1999/03/19, "N., M. A. c. B., S. E.", La Ley, 1999-E, 537 - DJ, 1999-3-675.
establece como requisito de admisibilidad de la reconvencin que las pretensiones
deducidas deriven de la misma relacin jurdica o sean conexas con las invocadas
en la demanda, sin determinar expresamente el trmite a seguir, no procede
cuando las reglas procesales son diversas o el conocimiento que se imprime para
una u otra causa es distinta.
Los puntos sobre los cuales no ha mediado reconvencin expresa del
demandado no deben integrar el pronunciamiento de fondo, toda vez que los
mismos han sido consentidos al quedar firme y amparada con el principio de la
preclusin procesal la declaracin de puro derecho (101).
101
. CNCiv., Sala K, 1999/08/09, "F. de S., A. L. c. F., L.", La Ley, 2000-D, 703, con nota de Federico R.
Highton.
como de puro derecho. De esta resolucin se corre un traslado a las partes, por su
orden, y una vez que queda firme, el expediente puede dictar la providencia de
autos para dictar sentencia. v) En cambio, si existen hechos alegados por las partes
donde no exista conformidad entre ellas sobre la produccin como ocurrieron, se
advierte la necesidad de abrir el proceso a prueba, con el fin de dar a cada parte la
oportunidad de verificar la verdad de sus dichos.
Reconventio reconventionis
Se llama reconventio reconventionis al aprovechamiento de la instancia
abierta para articular, conjuntamente con la contestacin de la reconvencin, un
argumento nuevo que vinculado con la causa de origen, inserta una pretensin
contra el reconviniente. No es una contrademanda porque los hechos son los
mismos, a diferencia de sta que usa la va abierta para defenderse con hechos a
probar sin que ellos importen una demanda concreta.
S podra fundarse en la acumulacin de acciones, aunque la posibilidad
concreta no est prevista en nuestras leyes procesales. No obstante, la
jurisprudencia lo admite en casos excepcionales, argumentando que, de obstruirlo,
podran dejar en una manifiesta desventaja procesal al actor, vulnerando tanto su
derecho constitucional de igualdad ante la ley, la garanta de defensa en juicio, as
como el principio de economa procesal (102).
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvi en el plenario
Gilardino (103) []: El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacin
personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los artculos 204 y 214 inc.
2 del Cdigo Civil, puede, a su vez, deducir una reconvencin, sin que, a tal efecto,
resulte indispensable que sea haya formulado reserva acerca de no haber dado
causa a la separacin.
La resolucin judicial resuelve as la problemtica que presentaba las
reconvenciones planteadas en el marco de divorcios o separaciones personales
iniciados por la causal objetiva de separacin de hecho por ms de dos o tres aos
segn lo dispuesto por los arts. 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil, toda vez que en
las acciones mencionadas no cabe la posibilidad de discutir la culpa en la disolucin
del vnculo. Suceda entonces que planteada y ofrecida la prueba en una pretensin
de estas caractersticas, la parte demandada se presentaba y reconvena por las
causales subjetivas del art. 202 del mismo cdigo, donde s se accionaba imputando
la culpabilidad del cnyuge en la disolucin, circunstancia que colocaba en una
notoria desigualdad procesal al actor principal, que haba dirigido y preparado su
pretensin sobre otros presupuestos normativos (104).
En el citado plenario la minora expuso el riesgo de convertir al juez en
legislador, y de provocar una extensin de pretensiones que vulnera el thema
decidendum enmarcado por la demanda, su contestacin y la reconvencin.
La reconvencin de la reconvencin, no solo fue aceptada en los procesos de
divorcio, sino tambin cuando se demand por consignacin de las cuotas pactadas
como precio de la compraventa y el demandado reconvino por resolucin del
mismo, dando lugar a una nueva pretensin de escrituracin, al haber consignado
la ltima cuota y en virtud de que su derecho a pedirlo tras haber cumplido la
prestacin (105).
102
. Ponce, Carlos Ral, Reconvencin a la Reconvencin, Reconventio-reconventionis, Revista de
Derecho Procesal, 1-2004, Demanda y Reconvencin, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 121.
103
. CNCiv., en pleno, G., S. N. c/ F., F.J. s. Separacin Personal, 1998/08/11, JA 1998-IV-369.
104
. Torres Traba, La reconvencin, cit., p. 130.
105
. CNCiv., Sala C, La Ley, 135-1158.
En su lugar, la reconventio reconventionis, no debera admitirse si la parte
actora tuvo posibilidad de prever los hechos y derechos que sustentan ahora la
nueva pretensin, resultando lgica y previsible la circunstancia de que lo
reconvinieran (106).
En nuestra opinin, la doble reconvencin, o reconventio reconventionis,
como se la conoce por la doctrina, debe resolver dos conflictos principales, y
algunas proyecciones de orden procesal.
Los primeros suceden con el principio dispositivo y el de preclusin. Vale
decir, el actor promueve la demanda e inserta sus pretensiones, dando lugar a la
contradiccin sobre los hechos que provoca; y eventualmente a la necesidad de
defenderse contra una reconvencin. Con este marco, se cierra la litiscontestatio y
se concretan los hechos constitutivos que sern objeto de la prueba.
La idea es evitar sorpresas, y trabajar en la dialctica del procedimiento con
la seguridad sobre cules son las pretensiones, y dnde estn los argumentos de la
resistencia. Como se advierte, el tema central es la bilateralidad y el derecho de
defensa.
Ahora bien, las proyecciones adjetivas de dichos principio no son inflexibles,
y si el procedimiento es secuencial y progresivo, no se advierte de qu manera
quede una de las partes afectado en su derecho de defensa, si de cada peticin o
propuesta se le ofrece la oportunidad de rplica o contestacin.
Es cierto que el principio de preclusin procura impedir la serie indefinida de
replanteos, pero tambin lo es que el rgimen procesal admite la acumulacin
objetiva de acciones. El hecho de poner un lmite en la notificacin de la demanda
no es obstculo.
En efecto, ya vimos que existe la posibilidad de reconvenir si la demandada
reconvino, cuando el marco de los hechos es congruente con la pretensin o las
pretensiones de contenido material. Es decir, cuando entre ellas no se excluyen (por
ejemplo, si demand por resolucin de contrato, se reconvino por derecho de
retencin, no se podra duplicar la reconvencin por rescisin del acuerdo
contractual) y pueden tener el mismo procedimiento.
En alguna causa se dijo que []: En otro orden, la decisin de permitir que
el actor que en su momento silenci la exposicin de causales subjetivas, optando
por requerir nicamente que se declarara la separacin de su esposa- ante la
actitud de sta ajustada plenamente al derecho que le acuerda la ley- de
reconvenir por divorcio vincular, reconvenga por las causales subjetivas que en un
momento crey innecesario o no quiso exponer, no puede ser tildada de arbitraria,
ya que traduce la voluntad del tribunal de permitir la mayor amplitud de debate y
prueba, para en su momento resolver en justicia en un asunto de tanta
trascendencia como son todos los vinculados al derecho de familia (107).
En consecuencia, compartimos la probabilidad de sustanciar un proceso de
pretensiones, rplicas y dplica, con la nica limitacin de la congruencia objetiva y
subjetiva, es decir, manteniendo el conflicto con las partes presentadas y con la
unidad de circunstancias que se desencadenan de un mismo hecho.
106
. Ponce, ob.cit., p. 128.
107
. Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, 2005/11/17, M.,O.E. c./L.L.V. S/ Separacin de hecho
tenencia rgimen de visitas y alimentos.
EL GARANTISMO PROCESAL
1. Qu es el garantismo procesal
Ya creo estar en condiciones de referir al tema, lamentablemente
bastardeado hasta el cansancio por el periodismo que se ha adueado de los
sistemas de justicia de nuestros pases e insiste en aconsejar a los jueces cmo
deben actuar en sus respectivos juzgamientos, tanto en lo civil cuanto en lo penal.
Y, muchas veces con supina ignorancia, les reprocha dura y pblicamente si hacen
lo contrario, sin advertir que ellos no pueden apartarse sin ms, con alegra y sin
consecuencias personales disvaliosas de la normativa constitucional, de la de los
Pactos que integran el bloque constitucional que nos consigui el advenimiento de
la democracia y de las leyes vigentes. Y todo ello no es bueno para la salud de la
Repblica. (1)
Insisto en esto: es por todos conocido que la justicia meditica que se ha
impuesto en nuestro tiempo por la recurrente y tenaz actuacin de alguna prensa
amarilla y de ciertos programas televisivos de inexplicable vigencia en un pas que
se dice culto, ha originado en la poblacin una decidida vocacin popular (claro
producto de la inseguridad reinante en nuestros pases) sostenida por numerosos
medios de informacin (2) que pregona la necesidad de castrar al violador, matar
al homicida, cortar la mano del ladrn, aumentar las penas de los delitos de moda,
hacer que no haya excarcelacin alguna, etc.
Ya se sabe que esta posicin filosfica se conoce en el derecho penal con la
denominacin de solidaria, generadora del solidarismo penal (3) y ste, a su turno,
del solidarismo o decisionismo (4) judicial, y que se caracteriza por la tendencia
doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean cada ms activos, ms
viriles y a la par ms piadosos, ms comprometidos con su tiempo y decididos a
vivir peligrosamente, (5) con la Verdad y con la Justicia.
Gracias entonces a la recurrencia de ese periodismo de barricada y
mostrando una filosofcula progre y light a la cual se ha sumado inexplicablemente
importante nmero de procesalistas, se ha entendido que la palabra garantismo
representa cosa anmala, perversa y extravagante, pues se afirma con insistencia
que slo se intenta con sus postulados dejar prontamente en libertad a los ms
crueles y desfachatados facinerosos que, segn los crticos, deberan estar presos
de por vida como ejemplar escarmiento. Y si es sin sentencia, mejor! (6) (7)
Nada de ello es exacto: como movimiento filosfico que en definitiva es, lo
que el garantismo pretende es el irrestricto respeto de la Constitucin y de los
Pactos internacionales que se encuentran en su mismo rango jurdico. Los autores
as enrolados no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la
Constitucin, sino a un juez que se empee en respetar y hacer respetar a todo
trance las garantas constitucionales. (8)
Se colige de lo expuesto que el garantismo se muestra antagnico con el
solidarismo judicial (no quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mano de nadie
sin el previo y debido proceso legal; tampoco pretende que no haya presos sino que
los que lo estn se encuentren en esa calidad por razn de una sentencia judicial).
(9)
Y es que el proceso judicial es la gran y mxima garanta que otorga la
Constitucin para la defensa de los derechos individuales desconocidos por
cualquiera persona comenzando por el de libertad y, muy particularmente, por
la propia autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurdicamente slo en el
proceso, ya que all hay un tercero que le otorga un trato absolutamente igualitario
desde su propia imparcialidad. De ah el nombre de garantista o libertaria (por
oposicin a la antagnica, claramente totalitaria).
La voz garantista o su sucedneo garantizador proviene del subttulo que
Luigi Ferrajoli puso a su magnfica obra Derecho y Razn y quiere significar que, por
encima de la ley con minscula est siempre la Ley con mayscula (la
Constitucin). En otras palabras: guarda adecuado respeto a la gradacin de la
pirmide jurdica.
No se me escapa que las banderas que levanta el solidarismo (la Justicia, la
Verdad, el compromiso del juez con su tiempo, con la sociedad, con el litigante mal
defendido por su joven o ignaro novel abogado, etctera) ganan adeptos
rpidamente, pues quin no quiere la Justicia? Quin no quiere la Verdad?
Pero no se trata de abandonar o de sustituir esas banderas para siempre
sino as de simple de no colocarlas por encima de la Constitucin (ruego
recordar que los cdigos procesales nazi, fascista y comunista sovitico pretendan
un juez altamente comprometido con la filosofa poltica imperante en el gobierno
del Estado. Y ruego tambin recordar en qu y cmo terminaron los pases que todo
ello proclamaban...!) (10) (11)
Reitero: el garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma
fundamental (que, en el caso, prohbe la tortura en cualquiera de sus
manifestaciones); por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces
insisto que comprometidos slo con la ley declaren la certeza de las relaciones
jurdicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los
interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad
funcional para, as, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos.
Y ello, particularmente en el campo de lo penal, pues las garantas
constitucionales son como el sol, que sale para todos. Muy especialmente, para
quienes ms las necesitan: los sometidos a juzgamiento...
Como se ve, el tema es reflejo actualizado del antiguo enfrentamiento de
dos sistemas de enjuiciamiento que ya he mencionado antes: inquisitivo y
dispositivo, que sigue vigente en forma inexplicable y con visos de no mejorar, al
menos en el campo del derecho procesal civil.
En efecto: reitero ac que los procesalistas civiles sostienen cada da ms
denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios; a
tal punto, que se ha llegado al glorioso extremo de sostener algn autor la
irrelevancia del debate procesal cuando al juez actuante sin escuchar
previamente a aquel contra quien se dirige la pretensin y que ha de sufrir de
inmediato los efectos de la respectiva orden dirigida contra l le parece que quien
pretende tiene directamente la razn (... se habla de la existencia de indicios
vehementes...).
Y por ello, aconsejan doctrinalmente otorgrsela sin ms (por ejemplo, en lo
que denominan como medidas autosatisfactivas).
En cambio, los procesalistas penales que trabajan con la vida, el honor y la
libertad de las personas (y no slo con sus patrimonios) exigen cada da con ms
fuerza que se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad probatoria en el
juez.
En fecha relativamente reciente 1998 ha comenzado la vigencia de un
nuevo cdigo procesal penal en la Provincia de Buenos Aires que, enrolado en un
claro sistema acusatorio, ha logrado que su interpretacin casatoria prohba bajo
pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de prueba.
Extrao movimiento conceptual ste que muestra un extico cruzamiento
filosfico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez ms al proceso civil, se
civiliza cada vez ms el proceso penal... (12)
La trascendencia de la eleccin garantista es obvia en nuestro mundo y,
particularmente, en la asignatura procesal: hay temas estudiados en ella que son
eminentemente tcnicos (preclusin procesal, por ejemplo) en tanto que hay otros
que son decididamente polticos (si los jueces pueden o no, por ejemplo). Y todo lo
poltico tiene que ver con el ejercicio del Poder, condicionado desde siempre por un
cmulo de factores conocidos: la economa, la sociologa, el derecho, la iglesia, las
fuerzas armadas, los sindicatos, los medios de comunicacin, etc., etc.
Todos ellos son medianamente controlables, cual se ha comprobado en la
Argentina en las ltimas dcadas.
Pero aceptar sin ms un nuevo factor desconocido hasta hace poco el
solidarismo judicial parece realmente peligroso para la vigencia de la Repblica,
pues, sostenindose al socaire de la interpretacin de la ley, es materialmente
imposible de controlar por inexistencia de rganos con competencia fijada al efecto.
Ya sufriendo en nuestros pases el fenmeno devastador que ha dado en
conocerse como globalizacin, nos encontramos inmersos en un nuevo estatismo
imperialista diferente a los conocidos hasta ahora: el del dinero, notablemente ms
importante que el del puro abuso de la fuerza sin lgica.
Y la tranquilidad ciudadana, al amparo de las garantas prometidas desde la
Constitucin, no puede aceptar despreocupadamente la existencia de un factor
incontrolable que puede llegar a poner en juego nada menos que el valor libertad.
De ah la importancia de conocer el tema, a lo cual aspira contribuir el texto
de este trabajo.
3. Eplogo
Aunque es habitual or hoy que el garantismo nada ha logrado para mejorar
la situacin crtica reinante, afirmo que si lo ha hecho al pregonar y mantener
invariable y permanentemente la necesidad de guardar absoluto respeto por la
Constitucin nacional y de lograr tanto en la ley como en las sentencias judiciales
una adecuada e irrestricta coherencia de ellas con sus normas. Lo que no es
poco en un mundo, cual el argentino, siempre situado vocacionalmente en los
arrabales del Derecho.
Y en esa prdica ha tratado de hacer docencia constitucional al recordar por
todos los medios a su alcance que el proceso es garanta de los derechos
individuales y, en especial, del de la libertad que, aun cuando implcito, es el
mximo valor de la norma fundamental.
Si bien se mira, se ha producido con ello un nuevo cambio de paradigma,
reivindicando as y ahora un valor de antigua prosapia y por cuyo mantenimiento se
ha vertido tanta sangre en los ltimos siglos.
Y esto ocurre cuando se ha instalado en casi toda Amrica el sistema
acusatorio, con cuya plena vigencia son incompatibles la mayora de las normas que
han nacido y se mantienen solo al amparo de las leyes inquisitoriales de las cuales
el legislador desea hoy apartarse, al institucionalizar y constitucionalizar un cambio
del sistema mismo de enjuiciamiento, tales como las que imponen la prueba
oficiosa; la aplicacin de la regla jura novit curi en todo tipo de sentencias; la
solucin de conflictos en pura sede cautelar, convirtiendo las respectivas medidas
en fines y no en medios; la ampliacin inaudita de poderes judiciales; la
subrogacin de la actividad de las partes por la del juez, particularmente en
materia penal; el apartamiento de la regla de congruencia; el desconocimiento de
los efectos de la cosa juzgada; etc.
Tanto es as que diariamente adquiere mayor consistencia la sensacin de
que el sistema acusatorio ya ha fracasado. Y si ello parece ser cierto es porque no
se lo ha aplicado correctamente hasta hoy en pas alguno de Amrica toda vez que
los jueces encargados de procesar y de juzgar a base de sus directivas tienen todos
una clara formacin inquisitorial y, por ello, han aplicado los postulados de esta y
no los que deban haber utilizado.
Finalmente reconozco que la Justicia argentina est en crisis, antigua,
importante y, por lo que parece, duradera. Esto se muestra descarnadamente a
travs de muchos sntomas que no es el momento de inventariar ahora, pero que
todo el mundo conoce y acepta en forma cansina y resignada.
Pero no creo que el modo eficaz de terminar con ella sea suprimiendo lisa y
llanamente todo el mtodo procesal, insisto en que creado como mtodo de
discusin entre hombres naturalmente desiguales para evitar la justicia por mano
propia y, gracias a ello, mejorar la convivencia y asegurar una perpetua paz social.
Por lo contrario, y no obstante o gracias a haber sido juez casi toda mi vida,
creo que la solucin est en el mantenimiento del proceso, pero constitucionalizado
en los trminos antes descritos, para ser aplicado como medio de debate y no como
medio de investigacin. Que es lo que corresponde hacer en el sistema acusatorio,
todava en paales en toda Amrica latina y, muy especialmente en la Argentina,
pues los encargados de su aplicacin persisten en actuar con las calidades y
actitudes propias del sistema inquisitivo. (71)
En otras palabras: el garantismo postula, una vez ms, el irrestricto
acatamiento de la Constitucin y la aplicacin efectiva de lo que es su mxima
garanta: el proceso.
Y ello por una simple pero decidora lgica: si la democracia de la cual me
enorgullezco practicar ensea que hay que acatar la decisin de la mayora
plasmada en norma, y si se y no otro es el origen de nuestra Constitucin, parece
que lo sensato y sistmicamente coherente es acatarla en su plenitud y no
incumplirla para buscar soluciones que gusten.
Y lo nico que modestamente pretende hacer la filosofa jurdica del
garantismo procesal es cumplirla. Que no es poco. Al menos en estos tiempos y en
este pas, donde se practica cotidiana y alegremente el deporte de irrespetar la ley.
Especialmente sus gobernantes, segn se ve a diario.
NOTAS
(1) Desde hace aos, los argentinos nos llenamos la boca hablando de democracia
sin advertir que la palabra slo refiere, en esencia, al origen del poder, y de que lo
que verdaderamente importa es la idea de repblica, donde hay separacin de
funciones e intercontrol de poderes. Y la Argentina, mal que le pese a algunos
polticos actuales, es repblica por expresa manda constitucional.
(2) Convertidos hoy en jueces definitivos de las conductas de los hombres al
amparo de la notable ineficiencia del Poder Judicial cuyos pronunciamientos,
adems, condicionan gravemente.
(3) Ser solidario es mostrar o prestar adhesin o apoyo a una causa ajena, idea de
la cual surge el solidarismo, considerado como una corriente destinada a ayudar
altruistamente a los dems. La nocin se ha impuesto hace aos en el derecho
penal y, particularmente, en el derecho procesal penal, donde existen autores y
numerosos jueces animados de las mejores intenciones que, solidarizndose con la
vctima de un delito, tratan de evitarle a ella un estado de revictimizacin que
podra operar, por ejemplo, con slo enfrentarla al victimario. Este movimiento
doctrinal y judicial se ha extendido tambin hacia los procesalistas que operan en el
campo de lo civil, donde ha ganado numerosos y apasionados adeptos. Reconozco
que la idea y la bandera que ellos despliegan son realmente fascinantes: se trata
nada menos que de ayudar al dbil, al pobre, al que se halla mal o peor defendido,
etctera. Pero cuando un juez adopta esta postura en el proceso no advierte que,
automticamente, deja de lado lo que siempre ha de ser irrestricto cumplimiento de
su propio deber de imparcialidad. Y, de esta forma, vulnera la igualdad procesal.
(4) Se conoce como decisionismo a la misin que cumple el movimiento formado
por ciertos jueces solidaristas que resuelven los litigios que les son presentados por
los interesados sobre la base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatas
hacia una de las partes, sin sentirse vinculados con el orden legal vigente.
(5) Esta frase, tan repetida actualmente en el procesalismo proclive a instaurar un
fuerte decisionismo judicial en la Argentina, pertenece en rigor de verdad a Benito
Mussolini y fue dicha en una arenga a sus camisas negras que, cantando La
giovinezza, se lanzaban a tomar Etiopa...
(6) Gracias a la constante prdica del Ilanud, se sabe que el 60% de los presos en
las crceles de Amrica latina est all sin sentencia y preventivamente Y aterra
pensar que, para mucha gente, el derecho penal siempre es cosa de los otros,
nunca de nosotros.
(7) Hasta se ha llegado a decir en algn medio televisivo que la mxima aspiracin
garantista es colocar una puerta giratoria en la entrada de las comisaras de polica
para que los detenidos puedan salir de la prisin aprovechando el mismo envin de
entrada
(8) Que es precisamente lo que el juez jura hacer cuando es investido del cargo. En
mi larga vida en el Poder Judicial nunca he jurado hacer justicia ni buscar la verdad
en el proceso sino "respetar y hacer respetar la Constitucin y las leyes que en su
consecuencia se dicten"
(9) Ya he afirmado antes de ahora que la prisin preventiva nada cautela y que, en
esencia, constituye lisa y llanamente un adelanto de pena.
(10) Hay autores que ironizan con esta afirmacin y me imputan que, con ella,
pretendo instaurar la mentira y la injusticia en el proceso. Nada ms alejado de la
realidad. Lo que afirmo es que el juez, por buscar el valor puramente subjetivo de
la justicia que siempre ha de procurar no debe dejar de cumplir la fundamental
funcin que deben realizar todos los jueces, que consiste en tutelar efectivamente
los derechos prometidos en la Constitucin y en la Ley y, con ello, posibilitar el
mantenimiento de la paz en la convivencia social.
(11) Recuerde el lector que la Inquisicin espaola, por ejemplo, procurando la
Verdad y con la confesada vocacin de hacer Justicia a todo trance, institucionaliz
la tortura como adecuado mtodo para lograr los fines que se propusiera...
(12) Cmo puede comprender este desfase un alumno de Derecho? Cmo
explicarle que el juez de lo penal, que maneja derechos no disponibles, no puede
salir a probar a favor de una de las partes en tanto que el juez de lo civil, que
habitualmente s maneja derechos disponibles, no slo puede sino que debe salir a
probar a favor de una y en contra de otra de las partes procesales? No se ve que
esto, adems de ilegtimo, es absolutamente esquizofrnico?
(13) Y ello ocurre desde hace aares.
(14) En la actualidad se asiste a un fenmeno complejo que se presenta en todas
las latitudes y que se denomina universalmente crisis de la justicia. Tal como lo he
sealado en El debido proceso de la garanta constitucional, estas causas pueden
agruparse convenientemente con diferentes pticas: a) orgnicas: Porque estoy
convencido de que la crisis judicial es consecuencia de la asistemicidad de su
funcionamiento, creo importante remarcar entre ellas a: 1) la defectuosa regulacin
de la actuacin del Poder Judicial por parte de las leyes que lo reglamentan; 2) la
notable incoherencia que existe entre las leyes procesales heredadas de Espaa y la
Constitucin argentina, que sigue el modelo norteamericano; 3) la ausencia hasta
hoy de un adecuado sistema de designacin de jueces, que muy lamentablemente,
no ha sido mejorada por la existencia de Consejos de la Magistratura; 4) la
defectuosa regulacin de la competencia judicial; 5) la existencia de excesivos
grados de conocimiento; 6) la inexistencia de juzgados que entiendan
eficientemente en los litigios de menor cuanta, solucionndolos expeditamente;
etc.;b) normativas: entre ellas pueden ser mencionadas: 1) la defectuosa
regulacin procedimental de elevado nmero de tipos de juicio; 2) la falta de
comprensin por el legislador de lo que es un debido proceso como objeto de una
instancia bilateral (y, a raz de ello, la normal ruptura del principio de igualdad de
las partes procesales; la instauracin del deber legal de bsqueda de la verdad real;
la indebida regulacin de los principios procesales, confundidos con las reglas de
procedimiento; la falta de definicin coherente de las funciones del juez y de las de
las partes, etctera); 3) la existencia de elevado nmero de tipos procedimentales
y la enorme disimilitud de plazos procesales, defensas oponibles y medios de
impugnacin existentes en cada uno de ellos; 4) el deficiente manejo de la oralidad
en su adopcin slo por tribunales de instancia nica; 5) la excesiva duracin de los
trmites de todo procedimiento; 6) la excesiva intervencin del Ministerio Pblico
en asuntos que esencialmente no le conciernen; 7) la aplicacin del principio de
legalidad en materia penal, con una poltica criminal marginada del tiempo que se
vive; 8) la hiperinflacin legislativa que, para colmo, contiene normas oscuras, mal
redactadas y sin tcnica especfica suficiente y generadoras de microsistemas
legales, cuyo articulado o lgica interna contradicen al sistema general y se
convierten en cuerpos extraos, obligando a la tortura de interpretaciones
contradictorias, creando dudas respecto de la legislacin realmente aplicable a un
caso y posibilitando infinitos planteos de inconstitucionalidad; etc.;c) sociolgicas:
cabe mencionar a: 1) la existencia de una justicia posmoderna light, de tipo
utilitario; 2) la notable influencia en la sociedad de los medios televisivos, lo que ha
generado un inusual vedettismo judicial; 3) la falta de ejemplaridad de la conducta
de algunos jueces; 4 ) la inadecuacin del sistema legal con lo que hacen sus
destinatarios; 5) la existencia de demasiados abogados, con notable cada del nivel
acadmico profesional generado por una permisiva obtencin de ttulos acadmicos
que permiten, sin ms, el total ejercicio de la abogaca; 6) la falta de credibilidad
del pueblo en general en su judicatura, con la plena certidumbre de los particulares
de que no comparecen ante los tribunales iguales en poder sino desiguales en su
poder econmico y poltico; 7) idntica falta de credibilidad respecto de los
abogados, muchos de los cuales practican impunemente la utilizacin de inconducta
procesal maliciosa; 8) la adopcin en las sentencias de un lenguaje crptico y
esotrico, que las hacen incomprensibles para sus verdaderos destinatarios y,
muchas veces, su inusual extensin (a veces, ms de cien hojas y, algunas, con
citas de autores franceses del siglo XIX!); 9) la ausencia de control de los jueces
por parte de sus superiores; 10) la creciente litigiosidad actual; 11) el excesivo
coste del servicio judicial; 12) la falta de contraccin al trabajo de muchos
funcionarios judiciales; 13) la intromisin de muchos jueces en cuestiones de
especfica competencia de otros poderes del Estado; etc.; d) econmicas: cabe
mencionar: 1) la endmica reduccin presupuestaria del Poder Judicial, con la
consiguiente carencia de adecuada infraestructura; 2) la carencia de completa y
adecuada informatizacin del movimiento de expedientes; 3) el escaso material
existente en la generalidad de las bibliotecas de los tribunales, 4) la permanente
escasez de personal y el mantenimiento de estructuras bsicas prcticamente
similares a las que estaban en vigencia en el ao de 1930; 5) la excesiva
desproporcin entre la cantidad de asuntos justiciables que ingresan cada ao
judicial y el nmero de jueces existentes para resolverlas; 6) el mal
aprovechamiento de los presupuestos de los Poderes Judiciales, destinados en
enorme proporcin a sufragar sueldos y no para hacer inversiones de base; etc.; e)
polticas: cabe mencionar: 1) la permanente comprobacin de que el Poder Judicial
no acta como un verdadero poder de control de los dems Poderes del Estado (al
tiempo que esto escribo y gracias a una correcta actuacin del Poder Judicial a raz
del uso de un decreto de necesidad y urgencia, se ha desatado un increble,
ilegtimo y fenomenal ataque a lo que desde la jerga poltica se ha denominado
partido judicial); 2) el recurrente sometimiento financiero que le imponen al Judicial
los otros dos Poderes mediante la reduccin presupuestaria a lmites intolerables;
3) la notable injerencia de los poderes polticos en el sistema judicial mediante los
ms variados artilugios a partir de la designacin de jueces y funcionarios menores;
4) el desajuste interno del Poder por la influencia de los medios de comunicacin;
5) los excesivos problemas gremiales que se han dado en las ltimas dcadas; 6)
los diversos problemas aislados que afectan la estructura del Poder: falta de
utilizacin de los mecanismos de control, sancin y exclusin por parte de los
Tribunales superiores respecto de los jueces y funcionarios inferiores; el recurrente
y endmico problema que genera la designacin de parientes y afines de los jueces
en las distintas oficinas judiciales, creando las imaginables situaciones de tensin y
de compromiso (este problema ha sido denunciado recientemente en valiente obra
titulada La sagrada familia, publicada en Crdoba respecto de la justicia federal de
esa provincia); la recurrente designacin de funcionarios judiciales afines
polticamente al partido de turno en el gobierno; la atribucin legal de tareas de
superintendencia a jueces en actividad que no se hallan preparados al efecto y que,
con ello, logran grave resentimiento de la eficiencia de sus labores especficamente
judiciales; etc.; f) culturales: cabe mencionar: 1) la escasa preparacin jurdica de
muchos jueces, que ingresan muy jvenes y sin base suficiente al Poder Judicial; 2)
la pertinaz y antigua negativa de las autoridades polticas y judiciales de crear y
organizar una verdadera Escuela Judicial cuyo trnsito sea obligatorio para ingresar,
ascender y permanecer en los cuadros del Poder; 3) la insuficiente preparacin de
los abogados en las Universidades en general, en las cuales no se ensean
asignaturas propias y especficas de la funcin: redaccin de sentencias, control de
eficiencia en la gestin judicial, direccin de personal, etc.; 4) la carencia de cursos
obligatorios y peridicos de actualizacin profesional para jueces y funcionarios; 5)
el marcado desinters de los magistrados en general para lograr una adecuada
preparacin en sus menesteres especficos; 6) la falta de capacitacin de
funcionarios menores y empleados; 7) la evidente falta de formacin educativa de
la ciudadana en general, que la hace carecer de conocimientos respecto de cmo
debe funcionar republicanamente el Poder Judicial, etc.; g) burocrticas: cabe
mencionar: 1) existencia de demasiadas oficinas que se retroalimentan con el
cruzamiento de los ms diversos trmites; 2) cada juzgado acta como unidad
nica de gestin, repitiendo y multiplicando al infinito la misma funcin del juzgado
que est al lado; 3) la notable prdida de la eficiencia en el expedienteo judicial; 4)
el predominio de la labor de la oficina por sobre la labor personal del juez; 5) la
notable delegacin en funcionarios inferiores de las tareas que le competen al juez
con carcter exclusivo; 6) la ineficacia final que genera la tarea de controlar todo lo
delegado; 7) la recurrente distribucin deficiente de los recursos humanos, etc. A
todas ellas agrego hoy la exagerada actividad inquisitiva que practican todos los
jueces al tiempo de procesar, ocupndose de un cmulo de cosas cuya
efectivizacin conspira grande y definitivamente contra la eficiencia del servicio.Sin
pretensin de exhaustividad, vanse algunas de las cosas que se le exigen cumplir
al juez en el ejercicio de su tarea de dirigir y llevar adelante un proceso para que
las realice puntualmente y, todas, dentro de las seis horas que, en general, atiende
al pblico. Para ello, clasificar sus diferentes actividades a fin de relacionarlas con
lo administrativo, lo impositivo fiscal y parafiscal y lo judicial propiamente dicho;
esta ltima, la referir en cuanto al fondo del litigio mismo, en cuanto a los hechos
controvertidos, en cuanto al trmite de la prueba, en cuanto a la conducta de las
partes y de sus letrados y en cuanto a la sentencia que pone fin al pleito. As,
entonces, todo lo que debe hacer un juez durante todos los das de toda su vida
profesional. 1) en lo administrativo: en primer trmino, debe ser el natural
administrador de su Juzgado, con todo lo que tal actividad conlleva y el tiempo que
se pierde en la gestin, que no es sencilla; como resulta materialmente imposible
despachar personalmente todas las peticiones que le presentan los interesados,
debe delegar gran parte de su tarea de proveer los escritos judiciales, generando
as una nueva funcin que no puede obviar so capa de incurrir en eventual
responsabilidad personal: supervisar el despacho diario que ha preparado el
personal inferior; debe hacer las estadsticas que cada vez en mayor nmero le
exigen los superiores jerrquicos a los ms diversos efectos y que muy pocas veces
han servido para algo til; adems, debe ejercer el poder disciplinario sobre su
propio personal; etc.; 2) en lo impositivo fiscal: por expresa disposicin legal y bajo
las ms severas penas y responsabilidades personales, el juez debe controlar el
pago de los sellados, tributos o impuestos que gravan toda la actividad procesal y, a
veces, debe actuar como agente cobrador de ellos; etc.;3) en la tributacin
parafiscal: debe controlar el puntual pago de los honorarios de los profesionales
intervinientes en todos los expedientes de su respectivo Juzgado y de los aportes a
las Cajas Previsionales; etc.; 4) en lo judicial: 4.1) en cuanto al fondo del litigio:
debe ser conciliador de las partes litigantes en un sinnmero de asuntos justiciables
y, algunas veces, mediador entre ellas, proponiendo frmulas de avenimiento al
efecto (con lo cual resulta a veces peor el remedio que la enfermedad, ya que son
recusados por la causal de prejuzgamiento); 4.2) en cuanto a los hechos
controvertidos: debe investigar la verdad de lo ocurrido y, adems, debe probarlos
personalmente o encauzar su prueba. Para esto, 4.3) en cuanto al trmite de la
prueba, debe definir los hechos a probar y establecer su procedencia probatoria y
su conducencia o pertinencia probatoria. Adems, presidir las audiencias de prueba
y estar presente durante todo su desarrollo; y all, interrogar personalmente a las
partes y a los testigos, formulando las preguntas del caso o modificando las
propuestas por las partes y ordenar los careos que fueren menester; y ordenar
puntos de pericia; 4.4) en cuanto a la conducta de los litigantes durante todo el
trmite procesal debe vigilar la moral de las partes procesales y de sus letrados y,
eventualmente, sancionarlos mediante decisin adecuadamente fundada pues ser
materia de impugnacin; etc.; 5) al momento de sentenciar debe ser justiciero en
el reconocimiento de la pretensin deducida y, para lograrlo, es necesario que se
involucre espiritualmente en el contenido del pleito y, adems, debe regular los
honorarios de todos los profesionales intervinientes y, en cualquier momento, debe
cautelar bienes, personas y derechos, etc. Por si todo esto fuera poco, se le
encomienda adems administrar los bienes involucrados en todos los juicios
universales que tramitan ante l, autorizar matrimonios y la inscripcin de ciertos
nombres y de nacimientos que no se inscribieron oportunamente ante el Registro
Civil, as como otorgar tutelas y curatelas, etc., etc. Y, finalmente, deben atender
cordialmente a los litigantes que as lo solicitan (lo que tambin consume un tiempo
enorme cada da judicial). A esta altura del inventario de funciones que cumple un
juez en rigor, todos los jueces cabe hacer una elemental y demorada pregunta:
haciendo tanta y tanta cosa, cundo tiene tiempo para sentenciar? Se advierte la
razn de la importancia que le doy a esta causal como gran generadora de mora
judicial? Paradojalmente, todas las reformas procedimentales habidas en mi pas en
los ltimos aos han ahondado profundamente el sistema, con ms y ms cargas
laborales intiles a los jueces. En definitiva, ms de lo mismo. Lo que hace pensar:
cmo se cree que pueden obtenerse resultados diferentes utilizando siempre el
mismo exacto mtodo de procesamiento?
(15) Esto salta a la vista. No hay antecedente alguno en las Legislaturas argentinas
de que alguien se haya preocupado mnimamente y en serio del problema. Todos
los intentos de reforma han pasado siempre por ahondar ms el sistema inquisitivo,
otorgando mayores poderes y deberes a los jueces, suprimiendo muchas veces la
idea lgica del proceso, aumentando las cautelas para que los pleitos finalicen slo
con ellas, reduciendo las posibilidades de defensa y acortando los plazos acordados
para ellas, suprimiendo medios de impugnacin. No se ha hecho, en cambio, una
propuesta que abarque todo el sistema, una suerte de barajar y dar de nuevo, que
siempre ha sido rechazada por los sectores interesados al socaire de que toda
reforma molesta a los operadores y cambia las estructuras con las cuales nos
manejamos
(16) De ah que resulta explicable que, segn dato estadstico proporcionado por el
propio Poder Judicial, exista una morosidad terminal imposible de erradicar. Veamos
la veracidad de esta afirmacin: en la tapa del diario La Capital de Rosario del 22 de
marzo de 2000, se publica un dato proporcionado por la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Santa Fe: durante el ao de 1999 ingresaron a los tribunales de
dicha ciudad un total exacto de 212.947 causas justiciables civiles; y en el mismo
lapso, slo se dictaron 29.847 sentencias, lo que revela a ms de una
extraordinaria morosidad que el rendimiento de eficiencia en el ao judicial apenas
supera el 14%. En otras palabras: se sentencian slo catorce de cada cien
expedientes que ingresan anualmente. En lo penal, las cosas no fueron mejor:
contemporneamente, La Capital inform que en el mismo ao de 1999, se hicieron
82.562 denuncias (7500 ms que en 1999). Eso quiere decir que hay una denuncia
cada siete minutos! Y por lo que se sabe, la tendencia era a aumentar. Y la realidad
de los aos posteriores mostr que los nmeros aumentaron en constante
progresin. Hasta hoy. Qu Poder Judicial acepta semejante presin de
litigiosidad? Y si en lugar de estar dedicados todos los jueces a dictar las sentencias
que exige tan alto nivel de conflictividad, pasan su escaso tiempo tribunalicio
entretenidos en el cumplimiento de la enorme carga de la tarea parajudicial que he
descrito precedentemente, cmo no comprender que la morosidad y la ineficiencia
han de venir inexorablemente? Una importante corriente doctrinal y jurisprudencial
que ha cautivado a quienes estn desesperados por tanta morosidad e ineficiencia,
sostiene que gran parte de la demora se debe a la mala fe de abogados
inescrupulosos que no trepidan en incidentar sin razn con tal de dilatar el
desarrollo de los pleitos, generando as una suerte de insoportable e inaceptable
industria de la deuda. E insiste que ello debe ser erradicado a cualquier precio. Aun
a costa de la eliminacin definitiva del proceso como medio de debate.
(17) Cual se ha visto en este enero de 2010, cuando el gobierno nacional pretendi
echar por decreto a un funcionario pblico que contaba con acuerdo legislativo y,
por tanto, con inamovilidad propia hasta tanto se obtuviera su desafuero. Y para
mayor muestra de ajuridicidad complaciente, ello fue aceptado alegremente por el
Poder Judicial al omitir el trmite propio del desafuero.
(18) Increblemente este mecanismo perverso lo ha utilizado un Consejo de la
Magistratura altamente politizado para quitar del medio a jueces que molestaban al
mandams de turno
(19) Esto se ve diariamente en los medios periodsticos: se judicializa importante
nmero de asuntos polticos buscando soluciones de alternativa a las que no brinda
el quehacer de los otros poderes del Estado en su constante actuacin caprichosa y
muchas veces al margen de la ley.
(20) Al incorporarse al bloque constitucional los pactos internacionales que declaran
y consagran los que ha dado en llamarse derechos de la tercera generacin, el
Parlamento argentino no se ha molestado hasta ahora en reglamentar su ejercicio.
Y en razn de que los jueces han entendido que tales derechos no son
programticos sino directamente operativos y, por tanto, de inmediata ejecucin,
los aplican a casos concretos y puntuales cometiendo para ello graves tropelas con
otros derechos individuales tan importantes como los que quieren proteger. Ya se
ver ms adelante un paneo de la jurisprudencia decisionista que impera hoy en el
pas con el beneplcito de los activistas judiciales. Pero como para muestra basta
un botn, recuerdo aqu el caso de la provincia de Entre Ros que se puede ver en
http://www.diarioc.com.ar/inf_general/Reemplazan_al_juez_que_ordeno_entregar_
alimentos_a_un_desocupado/1328 y en http://www.nbi.org.ar/wp-
content/uploads/2009/08/Defensor-del-Superior-Tribunal-de-Justicia-c.-Provincia-
de-Entre-Rios.doc
(21) Por ejemplo, el certiorari negativo que tan rpido prendi en la jurisprudencia
de la Corte y que ha echado por la borda todo el sistema romanista del que ha
hecho siempre gala la Argentina. Y es que, a efectos de lograr su intervencin
cuando fuere menester y ms all de la ley y de la admisin de un recurso
extraordinario, se import desde los Estados Unidos de Amrica el writ of certiorari,
mediante el cual la Corte de all abre a voluntad, discrecionalmente y sin
fundamentacin alguna, los casos que estima deben ser tratado por ella en tanto el
tribunal es un obvio rgano de cogobierno en el pas. En puridad de verdad, esto es
una simple avocacin de la Corte respecto de un caso concreto. Y desde esta ptica
es que debe ser estudiado el tema. Y esto es bueno dentro de un orden jurdico
sistmico, pues se permite al mximo tribunal del que se trate intervenir frente a
situaciones cuya gravedad puede poner en peligro la existencia o subsistencia de
los valores que rigen toda la normativa legal. Claro es que tales situaciones generan
estados de excepcin y deben ser tratadas como lo son: excepcionalmente. En esta
tesitura, la Corte local permiti la apertura de su sede luego de decir que tena
facultades de avocacin no obstante carecer de ley reglamentaria al respecto. Y,
as, dijo que para ello se exige la existencia clara de cuestin federal y de gravedad
institucional, que opera slo en el marco de la competencia federal, que puede
interponerse directamente ante la propia Corte y que no es menester guardar en la
presentacin los recaudos formales propios del recurso extraordinario. Sin perjuicio
de lo expuesto, el certiorari se utiliz tambin por la Corte para cerrar su
competencia, no slo para abrirla. Y esto se produjo mediante la ley 23.774 que
modific los arts. 280 y 285 del CPC Nacin con pautas que no se condicen con el
sistema jurdico vigente en nuestros pases que exigen desde las propias
Constituciones la fundamentacin congruente de todas las resoluciones judiciales. Y
esto parece, a primera vista, ser de manifiesta ilegitimidad, no obstante que la
mejor doctrina nacional haya aplaudido largamente esta novedosa institucin
sosteniendo que "vino para quedarse" como frmula aceptable para terminar con la
fenomenal mora de la Corte. Y es que con ello, y sin fundamento alguno, la Corte
rechaza por infundado el ms fundado de los recursos. En verdad: una ofensa para
la abogaca seria que an cree en la Justicia.
(22) Cuyo sistema de derecho viene de Roma y pertenece a la familia jurdica de
Europa continental, con derecho codificado y donde la ley es lo que el legislador
estableci al efecto.
(23) En la Argentina dominan la escena procesal por hacerse eco de la aosa y
constante prdica acerca de las bondades del sistema inquisitorial.
(24) Y lo hacen en pro de la bsqueda de la verdad y del hallazgo del valor justicia,
con olvido de todo lo que he apuntado en el texto en cuanto a los valores que la
propia Constitucin consagra y que no vienen de Roma ni de la Europa continental
con su historia de Santa Inquisicin sino de la Carta Magna de Inglaterra de 1215 y
de todas las normas jurdicas que en ella se han originado a partir de la Declaracin
de los Derechos del Hombre.
(25) Como se trata de un sistema de investigacin y no de debate igualitario, el
sistema se basa en la figura hegemnica del propio juez, con poderes adecuados al
efecto.
(26) As lo afirman hoy los propios sostenedores del activismo. Ver, por ejemplo, los
trabajos contenidos en la obra "Activismo judicial y garantismo procesal", editada
por la Academia Nacional de Derecho de Crdoba bajo la direccin del Prof. Ariel
lvarez Gardiol. No obstante, lo que naci como excepcin es hoy regla contenida
en los cdigos de algunas provincias argentinas y su uso ha generado abuso.
(27) Las leyes en general refieren como ejemplos de estas medidas que los jueces
pueden ordenar la agregacin de documentos existentes en poder de las partes y
terceros, pedir informes, ordenar reconocimientos, avalos o algunas otras
diligencias necesarias, aceptar u ordenar la ampliacin del nmero de testigos,
etctera. Como ejemplo de la desmesura legal, la Ley 50 facultaba a los jueces a
poner posiciones a las partes! No estoy de acuerdo con esta extensin. Creo que el
juez de lo civil, atado legalmente a las reglas del onus probandi, slo puede dictar
este tipo de medidas cuando tiene pruebas convictivas que son claramente
contradictorias y, entonces, busca argumentos para poder fundar su
pronunciamiento en una de ellas. Y nunca para suplir a las partes, subrogndolas
en su actividad de probar. Por su parte, el juez de lo penal est atado
constitucionalmente a la presuncin de inocencia, por lo que no deben decretarse
jams y bajo ninguna circunstancia salvo que tengan la nica finalidad de beneficiar
al reo. Ac es donde se ve con total claridad que si el juez penal dicta prueba de
oficio para formar conviccin acerca de la autora imputada al reo, lo hace para
suplir la inactividad del fiscal y tiene la nica finalidad de lograr la condena del
imputado. Esto, que suena tan fuerte, se comprende con facilidad si se tiene
presente que las medidas para mejor proveer slo pueden ordenarse en caso de
duda (carencia de conviccin) y que precisamente por ello, resultan asaz
improcedentes en el campo de lo penal en razn de que tal duda autoriza sin ms a
decretar la absolucin del imputado, por simple aplicacin del antiguo brocrdico in
dubio pro reo. Veamos: si el juez tiene dudas acerca de la culpa del imputado, debe
absolver sin ms conforme con el principio que muestra y acepta el constitucional
estado de inocencia de todo ciudadano. Si no lo hace y pretende salir de la duda
mediante el resultado de una eventual medida para mejor proveer, parece obvio
que la intencin del juez al declararlas es lograr siempre la posibilidad de una
condena, con lo cual muestra una clara parcialidad que destroza la idea del debido
proceso. En efecto: si las ordena y no se practican o resultan anodinas para el
resultado de la causa, el juez persiste en la duda y debe absolver; si las practica y,
a la postre, resultan favorables al reo, tambin persiste la duda y debe absolver a
base de ella; si las practica y salen en contra del reo, el juez condenar. No parece
as claro que dicta tales medidas slo para posibilitar la condena y, con ello, no
resulta ya obvia su inconstitucionalidad?
(28) Esto es tanto o ms grave y preocupante que todo lo ya expuesto: se trata de
una notable institucin gracias a la cual el juez cambia, al sentenciar, las reglas del
juego que escrupulosamente respetaron los litigantes durante todo el desarrollo del
proceso, en clara muestra de decisionismo pues el juez falla como le parece aun en
contra de lo expresamente establecido para el caso en la ley positiva. Aares ha
llevado lograr la compleja elaboracin que determina con precisin a quin incumbe
la carga de confirmar en el proceso: hoy se ha llegado a establecer desde la propia
ley un claro criterio objetivo que indica al juez qu hacer cuando no hay elementos
probatorios suficientes como para producir conviccin. En efecto: si al momento de
sentenciar, un juez se encuentra con un caso en el que hay varias declaraciones
testimoniales acordes entre s, un buen peritaje que responde adecuadamente al
interrogatorio formulado al efecto y varios documentos que acreditan los hechos
litigiosos, el juez falla segn la interpretacin que haga de la suma de tales medios
y, por supuesto, no se pregunta a quin le incumba la carga de probar. No le hace
falta hacer esa indagacin. En cambio, si el juez carece de elementos probatorios
suficientes para que pueda formar su conviccin en uno u otro sentido, como no
puede ordenar por si mismo la produccin de medio alguno de prueba (ya se ha
visto que esa actividad vulnera la imparcialidad) y como tampoco puede hacer valer
su conocimiento personal del asunto a fallar, recin ah se interroga acerca de quin
deba probar determinado hecho y no lo hizo. Y la respuesta a ese interrogante
sella definitivamente la suerte del litigio: quien debi probar un hecho afirmado y
negado por su antagonista y no lo hizo, pierde el pleito aunque su contraparte no
haya hecho nada al respecto. As de fcil. Comprender ahora el lector la enorme
importancia del tema en estudio: se trata, simplemente, de facilitar la labor del juez
al momento de fallar, otorgndole herramientas que le imposibiliten tanto el
pronunciamiento non liquet como su propia actuacin probatoria, involucrndose
con ello personalmente en el resultado del juicio. Ya se puede colegir que las reglas
de la carga de la prueba constituyen, en verdad, directivas para el juzgador, pues
no tratan de fijar quin debe asumir la tarea de probar sino de quin asume el
riesgo de que falte al momento de resolver el litigio. Sin embargo, este fatigoso y
largo esfuerzo para lograr parmetros de pura objetividad a fin de permitir un
rpido y seguro juzgamiento de cualquier litigio por un juez que se concreta a
mantener la paz social dando certeza a las relaciones de las partes encontradas y
asegurando el efectivo cumplimiento de las promesas y garantas brindadas por el
constituyente y por el legislador, est siendo dejado de lado en los ltimos aos. Al
comienzo, y sin entender bien el concepto de carga, alguna jurisprudencia la hizo
pesar absurdamente sobre ambas partes por igual. Con posterioridad, conocida
doctrina americana comenz a insistir en la necesidad de lograr la vigencia en el
proceso de una adecuada y justa tica de la solidaridad entre ambos contendientes,
exigiendo para ello la plena y total colaboracin de una parte con la otra en todo lo
que fuere menester para lograr la produccin eficiente de un medio cualquiera de
confirmacin. A mi juicio, esta doctrina es extica y divorciada de la realidad de la
vida tribunalicia, por lo que no debe ser atendida. Sin embargo, tal doctrina ha ido
actualmente mucho ms lejos respecto de la vigencia de la carga de probar. Y es
que, so pretexto de que la justicia debe merecer un tratamiento ms gil y eficiente
en esta poca que ha dado en llamarse posmodernista, algunos jueces con alma de
pretores desean volver raudamente a las incertidumbres del pasado. En esta
tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurdico previo, creen que pueden
cambiar las reglas procedimentales segn sus propias opiniones hacindose eco
de otros sistemas jurdicos no vigentes en nuestros pases y con olvido del claro
mandato constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio. Y as,
han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia probatoria
recin explicadas, varindolas en cada caso concreto por la mera aplicacin
caprichosa de las antiguas reglas subjetivas de la facilidad o de la mejor posibilidad
de "probar". Con estos alcances es que se habla hoy de las cargas dinmicas
probatorias que, ms all de las buenas intenciones que animan a sus
sostenedores, no puedo compartir en tanto repugnan al texto expreso de la ley y,
con ello, se acercan peligrosamente al prevaricato. Para que se entienda
adecuadamente la seriedad de la crtica, debo recordar que hay cdigos en Amrica
latina que nada establecen en cuanto al tema en trato. En los lugares donde ello
ocurre (por ejemplo, en la provincia de Santa Fe, Argentina) es la sola doctrina la
que se encarga de explicitar a quin incumbe la tarea de efectuar la confirmacin
procesal. Por tanto, si un juez sostiene algo diferente, no viola el texto expreso de
la ley y puede imponer la incumbencia confirmatoria que se le ocurra.Y as, con
indudable actitud justiciera, alguna jurisprudencia comenz a sostener, en el
momento mismo de sentenciar un recurso de apelacin es decir, despus de que
el proceso termin que si bien no fue adecuadamente confirmado por el actor el
hecho constitutivo de la imputada responsabilidad aquiliana, ello careca de
importancia en la especie pues la respectiva carga (cabra preguntar de qu?)
corresponda a la contraparte y, por tanto, al nada haber acreditado sta, deba
acogerse sin ms la pretensin demandada. En otras palabras: quien as sentenci
el pleito vari a su voluntad las reglas del juego a las cuales se ajustaron los
contrincantes durante todo el proceso. Slo que lo hizo despus de que el juego
termin! Y esto parece de ilegitimidad manifiesta por ms que pueda ser justa la
solucin dada al caso. Pero hay lugares donde ocurre exactamente lo contrario a lo
hasta aqu relatado. Por ejemplo, en el CPC de la Nacin Argentina, en cuyo artculo
377 se establece con absoluta claridad que: "Incumbir la carga de la prueba a la
parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico
que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes
deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que indicare como
fundamento de su pretensin, defensa o excepcin..." Resulta ya claro que la tesis
que acepta sin ms la vigencia de las cargas dinmicas "probatorias" no puede
coexistir con la norma pretranscrita, por cuya razn creo que no es menester
insistir abundando en el tema. En definitiva: la ley y slo la ley, nunca la
jurisprudencia es la que debe regular todo lo referente a la incumbencia
probatoria a fin de dar total y objetiva seguridad a la actividad que los jueces
cumplen al sentenciar, evitando as que ellos puedan alterar las reglas del onus
probandi a discrecin y una vez que el pleito ha finalizado. En otras palabras y
recurrentemente: cambiar las reglas del juego despus de que el juego termin,
convirtiendo en ganador al claro perdedor segn las normas tenidas en cuenta por
los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no slo es actitud tramposa
sino que, en el proceso, viola la garanta de la defensa en juicio. Por mucho
empeo justiciero que ostente el juez actuante! Reitero conceptos para fijarlos en el
lector: como se ha visto hasta aqu, el tema en tratamiento relativo a la
incumbencia probatoria que habitualmente se estudia con el nombre de carga de
la prueba no es en s mismo un tema propio de la prueba judicial sino que es, en
esencia, una clara regla de juzgamiento dirigida al juez para que sepa a qu
atenerse cuando carece de elementos de confirmacin acerca de los hechos
litigiosos sobre los cuales debe fallar. Y como es obvio, tal regla no slo debe ser
precisa sino de cumplimiento objetivo y acatamiento irrestricto.
(29) Mediante esta va. el actor trata de alterar una situacin fctica sobre la cual
no ha empezado an la discusin procesal y que desea evitar obteniendo,
anticipadamente y sin previa discusin, el resultado que debe ser el necesario
contenido de la sentencia a dictar en un litigio despus de transitar todas las fases
de un proceso regularmente llevado, con previa y completa audiencia de ambos
interesados. En otras palabras: el juez oye a una sola de las partes, con cuya
versin unilateral estima que le asiste un derecho verosmil y le da la razn sin
ms, interfiriendo sorpresivamente en la esfera de libertad de quien ha de sufrir los
efectos de la respectiva decisin. Para ello, algunas leyes toleran la anticipacin de
la sentencia con la sola y unilateral presencia del pretendiente cuando: 1) existe
verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares
ordinarias; 2) se advierte en el caso una urgencia impostergable tal que si la
medida anticipatoria no se adoptare en el momento, la suerte de los derechos se
frustrara; 3) se efectivice la contracautela suficiente; 4) la anticipacin no produzca
los efectos irreparables de la sentencia definitiva. Y, a veces, la misma norma que
todo ello consagra y autoriza termina diciendo que "la decisin no configurar
prejuzgamiento". Obtenido de tal guisa el resultado pretendido, lo que se hace
habitualmente en el foro ducho que todo esto ha aprendido con rapidez y notable
beneficio es dilatar lo ms posible algunas veces, sine die la duracin del pleito,
pues con el resultado ya inicialmente asegurado no es cosa de posibilitar su prdida
con una eventual sentencia adversa. Y esto se muestra como una clara trampa que
se realiza con la bendicin judicial y que genera ms descrdito en el sistema de
justicia. Pongo especial nfasis en lo que acabo de decir: se obtiene tal resultado
por va cautelar y sin audiencia previa del interesado que sufrir los efectos de la
orden respectiva. Como se colige de inmediato con meditar mnimamente sobre el
tema, existe en tal supuesto una grosera violacin del inviolable derecho de
defensa en juicio. Y eso se ha hecho factible por la insistente prdica decisionista de
muchos aos, tmidamente primero y con mucha fuerza luego al amparo del poder
cautelar genrico que refer supra. Ello es una muestra ms de que: todo lo
cautelar est ideado y legislado a partir del embargo preventivo, que
necesariamente es consecuencia de una instancia de peticin y no de accin
procesal, por las varias razones que ya he expuesto al tratar el tema. Y parece
obvio sostener que la medida innovativa as concebida, nada tiene de cautelar sino
que, antes bien, se muestra como clara anticipacin de lo que debe ser resuelto en
la sentencia que ponga fin al pleito. De donde surge su manifiesta ilegitimidad
cuando se la estudia, legisla o considera como si fuere una cautela. Por cierto, es
posible imaginar casos de extrema urgencia obviados por el legislador, en los cuales
la sentencia dictada luego de prolongado proceso podra ser inicua. Pero si en tal
hiptesis es menester brindar inmediata respuesta judicial para evitar la
consumacin de mal mayor, lo que cabe es ordenar la sustanciacin de un proceso
con horas de audiencia previa y no soslayar sta bajo la ilegtima apariencia de una
seudo cautela. Si se revisa la normativa procesal de los pases de Amrica, esta
figura cautelar no se encuentra legislada en parte alguna. Con excepcin, por
cierto, del CPC del Per y, en la Argentina, partir de la irrupcin en el concierto
nacional de algunos Proyectos de claro corte decisionista y que increblemente son
comprados por algunos legisladores que ignoran el mal que causan con ello a la
juridicidad argentina.
(30) Esto es consecuencia del activismo de los jueces: inteligente doctrina ha
generado una nueva suerte de medida cautelar que se conoce con el nombre de
medida autosatisfactiva que, en el sentir y en el discurso de quienes la propician,
viene a constituirse en la solucin eficaz para los planteos urgentes. Y esto lo hacen
bajo el lema: derechos evidentes, satisfaccin inmediata. Claro est, esta nueva
institucin que se basa en la adopcin del sintagma indicio vehemente, de antigua
prosapia en el Derecho Cannico no tiene naturaleza cautelar pues no accede a
proceso alguno. Tal vez porque esto no se ha advertido o, quizs, porque la gente
est cansada de tanta ineficiencia procesal, la idea ha prendido en la jurisprudencia
nacional y se ha institucionalizado la figura que, a la postre, ha servido para hacer
mayor dao a la Justicia. Por supuesto, el resolver cualquier cosa sin el control
previo de todos los interesados e imponer a voluntad un resultado que no puede ser
desconocido por quien sufre sus efectos inmediatos, puede ser subyugante para
todos los miembros de la administracin en general y, particularmente, para las
autoridades policiales o militares, que se concretan a ordenar y no admiten
discusin alguna sobre lo ordenado. Pero cuesta creer que algunos pocos
magistrados judiciales ejerciendo una profesin que desde siempre es clara muestra
de ponderacin y mesura acepten realizar lo mismo. Descarto que lo hacen con la
ms absoluta buena fe profesional y con el elogiable deseo de que pueda obtener
pronta y fcil justicia quien la requiere con urgencia. Pero creo que, maguer ello,
proceden ilegtimamente a tenor de expresas clusulas constitucionales que operan
como firmes garantas para todos los justiciables. En este tren de cosas, la
actividad se retroalimenta en forma circular y crece sin parar cada da ms. Y as,
desde la posibilidad de resolver autosatisfactivamente, algunos jueces, los menos,
claro est, han empezado a apartarse del orden jurdico al cual parecen no sentirse
vinculados. Y copiando asistmicamente aspectos puntuales propios del realismo
norteamericano, hacen ahora juzgamiento mental acerca de la bondad, oportunidad
y justicia intrnseca de la norma que corresponde aplicar a un caso concreto segn
el sistema vigente. Y si no les gusta otra vez lo good por sobre lo right fallan en
equidad en rigor, a voluntad y en contra de la norma expresa de la ley. Vanse
algunos pocos ejemplos de ello en casos que tomo de la prensa escrita,
concretndome al efecto a insertar aqu un resumen de la nota periodstica: 1)
"Como no poda competir contra los precios subsidiados de los productores del
Brasil, una Cmara de Productores avcolas de Concepcin del Uruguay pidi que la
Justicia prohibiera autosatisfactivamente la importacin de pollos eviscerados de
aquel pas, o bien que estableciera un cupo. El juez que actu en la emergencia as
lo hizo y orden a la Subsecretara de Comercio Exterior, a la Administracin
Nacional de Aduanas y al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria
que implementara medidas inmediatas para que slo pudiera importarse
determinada cantidad de kilos de pollo". 2) "Un abogado rosarino quera instalar en
su telfono un identificador de llamadas, pero la respuesta de Telecom. era que no
poda hacerlo porque la calidad de la lnea no lo permita. Por eso pidi a un juez
que le ordenara a la empresa telefnica que, en el plazo de cinco das, le brindara el
servicio en condiciones normales. Y el juez acogi el pedido". 3) "Una mujer
desempleada de Lomas de Zamora pidi a un juez bonaerense que su obra social
continuara prestando el servicio asistencial a su hijo oxgenodependiente ms all
del plazo del cese de su cobertura porque el hospital pblico de la ciudad todava no
contaba con el equipamiento necesario para atender al chico". 4) "En un amparo de
un particular contra la Organizacin Veraz para que acreditara documentadamente
una supuesta deuda del interesado con el Banco Francs, respecto de la cual
apareca como moroso, se conden a Veraz como responsable y se extendi la
responsabilidad al propio Banco Francs y, adems, al Banco Central de la
Repblica por carencia de control efectivo sobre el tema". 5) "Un particular cliente
de un servicio de cable de TV sostuvo haberlo contratado para poder ver la
transmisin de los partidos de basketball de la NBA de los Estados Unidos. Por
razones contractuales entre el prestador del servicio Galavisin y la cadena de
transmisin ESPN, los partidos dejaron de ser transmitidos. Sobre esta base pidi
que se dispusiera la continuidad de la prestacin, lo que fue ordenado
autosatisfactivamente". Los ejemplos pueden continuar en gran nmero. Pero ya es
suficiente para que se aprecie la magnitud de esta novedosa "institucin". Pero el
movimiento jurisprudencial no par all. Ahora, y siempre desde lo cautelar, dando o
no audiencia previa a quien ha de sufrir los efectos de lo resuelto, este movimiento
judicial ha comenzado a tomar decisiones acerca de numerosos asuntos que
doctrinalmente son claros actos no justiciables, so pretexto de que nada puede
quedar en el mundo jurdico sin control judicial. Y as, se vari extraordinariamente
la funcin de resolver y cambi la actividad habitual del juez como normador.
(31) Eso fue lo que ocurri, precisamente, en el caso que gener importante
polmica entre conocidos procesalistas argentinos y espaoles. Sus antecedentes y
resultados se han publicado en el importante libro Proceso civil e ideologa (Tirant
Lo Blanch, Valencia, Espaa, 2000).
(32) Como un avance importante hacia el desconocimiento final de la idea misma
de proceso en aras del mantenimiento del valor justicia, la doctrina italiana actual
pretende eliminar el instituto de la preclusin, so pretexto de con su vigencia se
coartan derechos y se impone la forma por sobre el fondo.
(33) El nombre proviene de la actitud de solidaridad que muestra el juez que as
acta respecto de las partes procesales a las cuales les dedica su simpata o su
piedad.
(34) La denominacin encuentra su origen en el deseo de resolver algo a todo
trance que muestra el juez y que est basado en su propia voluntad aunque, a
veces, el resultado as obtenido repugne al orden jurdico.
(35) Me abstengo deliberadamente de mencionar los ltimos y ms resonantes
casos.
(36) Diario La Capital, s/d.
(37) Diario mbito Financiero del 4 de febrero de 1999.
(38) Diario La Capital del 7 de diciembre de 1999.
(39) Diario La Capital del 18 de julio de 1998.
(40) Diario La Capital del 25 de julio de 1998.
(41) Diario La Capital del 5 de junio de 1999.
(42) Diario La Capital del 12 de agosto de 1999.
(43) Diario La Capital del 19 de diciembre de 1998.
(44) Diario La Nacin del 8 de mayo de 1998
(45) Diario La Capital del 16 de diciembre de 1999.
(46) Diario La Capital del 30 de diciembre de 1999
(47) Diario La Capital del 20 de enero de 2000.
(48) Diario La Capital del 30 de agosto de 2001.
(49) Diario La Capital del 1 de setiembre de 2001.
(50) Diario La Capital del 22 de mayo de 1999.
(51) Diario El Ciudadano del 31 de octubre de 1998.
(52) Diario La Capital del 17 de junio de 2000.
(53) Diario La Capital del 21 de octubre de 1999.
(54) Diario La Capital del 3 de octubre de 2001.
(55) Diario La Capital del 22 de setiembre de 2001.
(56) Diario La Capital del 16 de mayo de 2000.
(57) Diario La Capital del 29 de julio de 2001.
(58) Diario La Capital del 28 de setiembre de 1999.
(59) Diario La Capital, s/d.
(60) Diario La Capital del 15 de junio de 2001
(61) Diario La Capital del 28 de enero de 2000.
(62) Diario La Capital del 30 de noviembre de 1998
(63) Diario La Capital del 18 de noviembre de 2000.
(64) Vale la pena leer los fundamentos del fallo y de la medida cautelar previa en
los sitios de internet mencionados en la nota 91.
(65) Todas estas resoluciones la mayora unilaterales y dictadas en carcter de
cautela procesal pero con efecto inmediato no son novedad en la historia jurdica
universal sino recurrente actuacin de funcionarios que se mueven dentro de
sistemas autoritarios que, como tales, son notable y definitivamente
inconstitucionales. Relata Michel Foucault que el rgimen absolutista francs
aplicaba unilateralmente soluciones parecidas en las entonces conocidas lettres de
cachet que expedan los comisarios de polica y que caan como un rayo sobre los
particulares que sufran las rdenes ms dispares y antojadizas, propias de un
verdadero estado de decisionismo, en ese entonces policial y hoy judicial. Veamos
algunos ejemplos de su uso: ordenar el arresto de las mujeres que engaaban a
sus maridos (por supuesto, a pedido de stos) o de un hijo considerado muy
gastador (a pedido del padre) o del cura del pueblo que no mostraba buena
conducta con alguna feligresa (a pedido de las vecinas del lugar) u ordenar el
desalojo de un inquilino a quien el locador consideraba deudor de alquileres o la
internacin en un convento de algn minusvlido mental (a pedido de la familia que
deseaba deshacerse de l), etctera, etctera. Qu diferencia esencial existe entre
aquella actividad del pasado y sta del presente, si ambas avasallan por igual y con
idntica efectividad la libertad individual?
(66) Realmente no creo que pueda ser por otro motivo.
(67) Un claro ejemplo de esto se ha visto hasta el cansancio con motivo de los
amparos judiciales que gener el corralito financiero impuesto a los depsitos
bancarios durante el ao 2002. Por un raro, efectivo y claramente ilegtimo invento,
a la relacin de derecho privada depsito bancario existente entre un particular que
guard su dinero como depositante en un Banco y que ste lo recibi como
depositario, con obligacin de devolverlo ante el slo requerimiento del interesado,
se aplic normativa de derecho pblico. De tal forma, y en razn de que el Gobierno
nacional dispuso ordenar a todos los Bancos que no devolvieran sus depsitos a los
depositantes, stos se ampararon contra el Estado nacional y algunos jueces
acogieron la pretensin amparista con informe previo del Estado pero no de los
Bancos, a los que finalmente se orden que devolvieran los dineros all depositados.
Cuando stos que eran los obvios, primarios y directos damnificados por la orden
emitida quisieron impugnar la decisin bajo los ms variados argumentos, les fue
invariablemente negado el recurso interpuesto so pretexto de que no eran parte en
el amparo. Pero eran nada menos que los que pagaban...!
(68) Y as debe ser, ya que en todos los posibles casos de medidas precautorias se
trata siempre de interponer un pedido que constituye esencialmente una instancia
de peticin y no de accin procesal (lo que significa que el juez acta administrativa
y no jurisdiccionalmente).
(69) Todo, en pos de una difusa meta justiciera que hay que lograr al amparo de
nuevas ideas filosficas presentadas pregonando la existencia de un
postmodernismo aplicado al proceso judicial. Y ello, en un pas que desde hace aos
reza laicamente la palabra democracia (que en definitiva sirve slo para marcar el
origen del poder) sin advertir que lo importante es la repblica, donde existe
intercontrol de poderes y que se encuentra tan olvidada en este rincn del
continente! Si bien se mira el fenmeno sealado, se trataba en rigor, se trata,
pues es la moda actualmente reinante en materia jurisprudencial de invertir la
frmula de privilegio que John Rawls mostr en su Teora de la Justicia, al
preguntarse acerca de qu debe prevalecer en una sociedad bien ordenada: si la
bsqueda de lo bueno (lo good) o la del derecho (lo right). l se decidi por lo right
entendiendo que, en tal tipo de sociedad, el derecho debe prevalecer sobre lo que
se considera el bien comn. Glosando el tema en su columna editorial, Mariano
Grondona tomaba idntico partido en abril de 2002, sosteniendo: "Parece absurdo
dejar de hacer algo que se percibe como bueno, como conveniente, slo porque lo
prohbe una regla. Pero esta primera impresin ignora la naturaleza de las reglas,
sean ellas morales o jurdicas, porque cundo adquiere su plena vigencia una
regla? Slo cuando no conviene cumplirla. Supongamos que alguien se ha impuesto
como regla el despertarse a las seis de la maana. Cuando se despierta
naturalmente diez minutos antes de las seis, esa regla resulta redundante. Ella se
pone a prueba, en cambio, cuando despus de una larga noche en vela el sueo lo
invita a seguir descansando. Cuando es duro cumplirla. Por eso los romanos, que
inventaron el Derecho, decan dura lex, sed lex. Ms aun: slo es verdadera ley
cuando es dura. Imaginemos ahora una nacin que en lugar de seguir la tablas de
valores de Rawls adhiere a la primaca de lo bueno (o de lo que gusta) por sobre las
reglas. Har en cada caso lo que ms le convenga. Pero al comportarse as vivir,
en los hechos, sin reglas. Cuando ellas convengan, las cumplir, pero no porque
sean rectas (right) sino porque son buenas (good). Pero cuando las perciba como
inconvenientes, como malas, no las cumplir. Al proceder as, esa nacin creer
que optimiza lo que ms conviene al bien comn pero, al hacerlo, se volver
impredecible: sI aprueba un contrato o emite una ley, los violar cada vez que no
convengan. De esta manera destruir la confianza de los dems en sus promesas,
en sus contratos, en sus leyes...Y es que hay dos ideas del bien: los pequeos
bienes, con minscula, a los que desestima Rawls, se obtienen con las reglas. El
Bien con mayscula resulta al contrario de renunciar a los pequeos bienes
cuando lo exige una regla vigente. Olvidar las reglas por atender a los pequeos
bienes con minscula destruye el Bien con mayscula. Ese bien es, en definitiva, la
confianza de los dems. Este es el bien que la Argentina ha perdido. Y que Dios
quiera que no sea para siempre..."Y todo esto sucede, claro est, en un mundo
cuyos habitantes no desean cumplir la ley y que se encuentra gobernado por una
execrable oclocracia. Esto es ya antigua costumbre en la Argentina, donde desde
siempre se practica el autoritarismo, el desprecio al otro, el facilismo, la igualacin
hacia abajo, la frustracin impuesta por el gobernante de turno, etctera, en
recurrencia histrica que ha hecho decir a Marcos Aguinis, importante pensador del
pas, que aqu nos preocupamos por acatar lo que dice la ley con minscula para
desconocer olmpicamente, con alegra y despreocupacin, lo que manda la Ley con
mayscula... Y en esa tnica, nos han formado desde la propia Universidad y en
todos los estudios posteriores o paralelos, mostrndonos una cultura que ensea
que la ley no sirve para adecuar la convivencia a una autntica pacificacin social
sino al individual y egosta inters particular, que debe ser privilegiado por sobre
toda otra cosa. Se trata, en definitiva y perversamente, de apaar la prctica de
una suerte de autoritarismo pasivo que nos prepara para aceptar
subconscientemente la existencia del verdadero autoritarismo y de no cuestionar a
quienes lo practican desde antao y en claro beneficio personal o de unos pocos,
aunque lo hagan al margen de la Constitucin y de las leyes. Marginalmente: sin
esta cultura sera imposible aceptar el mtodo de enjuiciamiento inquisitivo, que ya
lleva rigiendo ms de quinientos aos en estas tierras sin que la minora poltica
dominante a quien, por cierto, ello sirve haya aceptado erradicarlo. As, hay
abogados no todos, afortunadamente que aconsejan de modo habitual a no
asustarse pues sa es, en definitiva, su cultura incumplir la ley, evitar sus efectos,
evadir el pago de los impuestos, incoar un concurso para no pagar a los acreedores,
etctera, para lo cual interpretan, o malinterpretan, o desinterpretan, o acomodan,
o desacomodan o desconocen la ley. En sus dos versiones: con y sin mayscula. En
los ltimos aos la jurisprudencia argentina mostr ese rumbo, que rpidamente
estn adoptando otros pases vecinos. Pues bien: cuando esta actitud se generaliz
y numerosos tribunales superiores se plegaron a esa interpretacin seudorealista y
refundadora de la ley afortunadamente no fueron todos los que se enrolaron en
esta lnea de pensamiento la Justicia, como institucin de poder y cogobierno, dej
de ser predecible y la jurisprudencia que por decenas de aos fue muestra cabal del
estudio, la dedicacin, el sosiego, la mesura, la prudencia y la mansedumbre de los
jueces argentinos se torn de golpe en algo autntica e incomprensiblemente
catico. De verdad, se ha logrado con ello una Justicia que acta ilegtimamente en
procura de obtener una vaga, difusa y cada ms incomprensible justicia particular...
que, adems, es un concepto diferente para cada uno de los miles de jueces que
actan contemporneamente!
(70) La ciudad de Azul, en el centro geogrfico de la Provincia de Buenos Aires,
Argentina, se ha convertido en el polo del garantismo procesal. Y es que en el ao
de recal all la Universidad Nacional de Rosario a instancias de la Asociacin de
Abogados de la localidad, para instalar un curso de postgrado de Especializacin en
Magistratura Judicial que logr un xito sorprendente. Se manejaron all y ante un
compacto e importante nmero de jueces de todas las localidades cercanas, las
ideas garantistas que se exponen en este trabajo y, a instancias de los propios
abogados de la zona presididos por Luis Miralles, notable estadista local, realiz en
el mes de noviembre del ao de 1998 el Primer Congreso Nacional de Derecho
Procesal Garantista que se repiti anual y regularmente hasta el celebrado en el
mes de noviembre de 2008: en total, diez congresos que contaron con nutrida
asistencia de nacionales y extranjeros de toda Amrica, Espaa e Italia. Los
numerosos trabajos all presentados han tenido notable influencia en el desarrollo
del pensamiento garantista. Quien desee acceder a toda la correspondiente
informacin relativa al tema as como a los numerosos trabajos escritos acerca de
el, debe ingresar a http://www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal/index.html
(71) Bueno sera establecer la adecuada capacitacin filosfica de que la que hoy
muchos carecen y, as, podra ser posible ver a jueces actuando slo como tales y
no supliendo permanentemente las actividades de las partes, cual se hace en casi
todo el continente en materia penal al dar, por ejemplo, instrucciones de actuacin
a los fiscales
LA CONFIRMACION PROCESAL Y LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL
1. INTRODUCCIN
Para comprender la crtica que se har luego acerca de tales deberes, creo
imprescindible detenerme antes en
Una rpida visin panormica por la doctrina autoral nos muestra que hay
quienes asignan a la palabra prueba un exacto significado cientfico (aseveracin
incontestable y, como tal, no opinable), en tanto que muchos otros ingresando ya
en el campo del puro subjetivismo y, por ende, de la opinabilidad hablan de:
En estas condiciones, haciendo un uso extensivo del vocablo que, as, resulta
omnicomprensivo de muchos significados que ostentan diferencias de matices que
se exhiben tanto como sustanciales cuanto como levemente sutiles, los cdigos
mezclan el medio (y el resultado) de la prueba pericial, por ejemplo, con el medio
confesional, el documental con el testimonial, etctera, y para mayor confusin
no otorgan paralelamente al juzgador reglas claras para efectuar una adecuada
valoracin acerca de lo que en realidad puede obtenerse como resultado confiable
con cada uno de tales medios, que se muestran siempre harto dismiles entre si.
108
Cmo estara de desprestigiada esta prueba que fue menester ordenarle a los jueces desde la propia
ley que no juzgaran acerca de su bondad antes de ordenar su produccin!
En el plano de la pura lgica, cuando una afirmacin cualquiera (el cielo es
azul, por ejemplo) es contestada (negada: por ejemplo, el cielo no es azul) por
alguien, pierde de inmediato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser
expresada y se convierte, automticamente, en una simple proposicin que
requiere ser demostrada por quien desea sostenerla109.
Y es que son subjetivamente reales, toda vez que en tanto uno vio el choque
desde el norte, por ejemplo, otro lo vio desde el sur.
109
Eso es, precisamente, la consecuencia de enfrentar una tesis con una anttesis.
110
La novela est diagramada sobre la base de distintos testimonios, ninguno de los cuales concuerdan
entre si.
prueba y prefiera el uso del vocablo confirmacin (significa reafirmar su
probabilidad): en rigor, una afirmacin negada se confirma con diversos medios que
pueden generar conviccin (no certeza o crdito) a un juzgador en tanto que no la
generan en otro.
El segundo de los problemas aludidos tiene que ver con los deberes y
facultades que los jueces deben o pueden ejercitar durante el desarrollo de la etapa
confirmatoria.
En otras palabras: son distintas las respuestas que pueden darse en cuanto
a la tarea que debe cumplir el juzgador en la etapa confirmatoria, debatindose
acerca de si le toca
El tema merece una aclaracin previa pues ste es el que mejor permite
explicar cmo se ha llegado a una situacin de crudo enfrentamiento doctrinal, toda
vez que ahora cabe definir y ampliar o limitar la actividad de los jueces en cuanto a
la tarea de confirmar procesalmente.
111
Se entiende por autoritario lo que se funda o apoya exclusivamente en la autoridad. Pero tambin
refiere al que abusa de su autoridad o la impone a todo coste. De donde viene autoritarismo, que
menciona al abuso de autoridad o a la exigencia de sumisin total a ella.
a) en tanto en el primero el juez slo debe buscar con clara imparcialidad
en su actuacin el otorgamiento de certeza a las relaciones jurdicas a partir de
las posiciones encontradas de los litigantes (aceptando sin ms lo que ellos mismos
aceptan acerca de cules son los hechos sobre los cuales discuten), con lo que se
logra aquietar en lo posible los nimos encontrados para recuperar la paz social
perdida,
En otras palabras: los valores, como tales, son absolutos o relativos? (Una
puesta de sol o la Gioconda, por ejemplo, son absoluta y esencialmente bellas o
son bellas relativamente para m, que las encuentro bellas, en tanto que pueden no
serlo para otro?)
Y parece obvio destacar que la segunda Verdad debe privar por sobre la
primera Verdad, por simple adecuacin lgica del caso a la verticalidad propia de
los estamentos que integran el Poder Judicial, en el cual la Verdad ser slo la que
declare el ltimo juzgador previsto como tal en el sistema de que se trate....
De tal modo, lo que es justo para uno puede no serlo para otro o lo que fue
justo en el pasado o aqu puede no serlo en el presente o all.
112
El Evangelio de Juan (18, 33-38) relata el siguiente dilogo ocurrido cuando Poncio Pilatos interroga a
Jess privadamente: Pilatos entr de nuevo en el Pretorio, llam a Jess y le dijo:
- Eres t el Rey de los judos? Jess respondi:
- Dices esto por ti mismo o te lo han dicho otros de m? Pilatos contest:
- Es que soy yo judo? Tu pueblo y los sumos sacerdotes te han entregado a m. Qu has hecho?
Jess le dijo:
- Mi reino no es de este mundo. Si mi reino fuera de este mundo, mis sbditos lucharan para que no
fuese entregado a los judos. Pero mi reino no es de aqu'. Pilatos le dijo:
- Luego, t eres Rey?
- T lo dices respondi Jess. Yo soy Rey, yo he nacido y he venido al mundo para esto, para dar
testimonio de la verdad; todo el que es de verdad, escucha mi voz. Pilatos le dijo:
- Qu es la verdad?
normadores secundarios (creando la ley slo cuando ella no est preordenada por
el legislador).
Sentadas estas ideas bsicas para la plena comprensin del tema, sigo
adelante con su explicacin.
Por cierto, todo litigio parte siempre y no puede ser de otra manerade la
afirmacin de un hecho como acaecido en el plano de la realidad social (por
ejemplo: le vend a Juan una cosa, la entregu y no me fue pagada; Pedro me
hurt algo), hecho al cual el actor (o el acusador penal) encuadra en una norma
legal (...quien compra una cosa debe abonar su precio; el que hurtare...).
Parece ser que en los juzgamientos efectuados en los primeros perodos del
desenvolvimiento del derecho romano, el pretor o el magistrado luego de conocer
cules eran los hechos susceptibles de ser confirmados convocaba a las partes
litigantes a una audiencia para establecer all a quin le incumba hacerlo sobre la
exclusiva base de la mejor posibilidad de confirmar cada uno de los hechos
controvertidos.
A este efecto, deca non liqueat no lo veo claro113 y, por ello, se abstena
de emitir sentencia (si bien se piensa ese no juzgamiento es lo que se conoce
doctrinalmente con el nombre de sobreseimiento).
113
Nihil habere quod liqueat: no sacar nada en claro.
Y ello qued plasmado en el brocrdico el que afirma, prueba, de uso judicial
todava en la actualidad.
Y ello porque la regla que establece que el que afirma es el que debe probar
en el proceso result incompleta por su extremada y excesiva latitud.
En general, nada de ello ha servido para lograr hacer sencilla la obvia regla
de juzgamiento implcita en la determinacin de la incumbencia de la carga de
confirmar.
Antes bien, todas las tesis reseadas han sido desinterpretadas por la
jurisprudencia generalizada desde hace mucho tiempo, ocasionando a veces con
ello un caos evidente que resulta imposible de soportar.
Tales reglas indican que debe tenerse en cuenta el tipo de hecho que se
afirma como sustento del encuadre o implicacin jurdica que esgrime el
pretendiente en su demanda o quien se defiende en oportunidad de deducir
excepciones.
Debe quedar claro ahora que se entiende por hecho la accin y efecto de
hacer algo o, mejor aun, todo acontecimiento o suceso susceptible de producir
alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de un derecho u
obligacin.
a) Hecho constitutivo:
Caso de ser negado el hecho constitutivo, debe ser confirmado por el propio
pretendiente y nada debe hacer al respecto el demandado que simplemente lo ha
negado.
b) Hecho extintivo:
Caso de ser alegado este tipo de hecho, debe ser acreditado exclusivamente
por el propio excepcionante, con lo cual se releva de toda carga confirmatoria al
actor respecto del hecho constitutivo alegado por l.
c) Hecho invalidativo:
Por ejemplo: si Pedro sostiene que contrat un mutuo con Juan, afirmando
que ste recibi el dinero y que no lo devolvi oportunamente (hecho constitutivo)
y, a su turno, Juan afirma que pag a Pedro tal dinero (hecho extintivo), el mismo
Pedro puede alegar ahora que el pago se hizo indebidamente a un tercero (hecho
invalidativo) y que, por ende, no lo recibi; por tanto, como quien paga mal debe
pagar dos veces, espera ahora la condigna condena a su favor.
Este tipo de hecho debe ser confirmado por quien lo alega. Caso de no
hacerlo (y slo este hecho, ya que el constitutivo se encuentra exento de
confirmacin pues es lgico presumir que quien pag es porque deba y que el
hecho extintivo tambin est exento de confirmacin ya que si se afirma que el
pago es invlido es porque se reconoce el hecho de haber sido realizado) ganar
114
Invalidar es hacer invlida o de ningn efecto alguna cosa.
el pleito el que aleg el ltimo hecho implcitamente aceptado: el del pago, al que
se tendr como existente.
d) Hecho convalidativo:
e) Hecho impeditivo:
Con toda esta compleja elaboracin para determinar con precisin a quin
incumbe la carga de confirmar en el proceso, se ha llegado a establecer desde la
propia ley un claro criterio objetivo que indica al juez qu hacer cuando no hay
elementos suficientes confirmatorios productores de conviccin.
115
Convalidar es ratificar, confirmar, dar por vlido.
Y la respuesta a ese interrogante sella definitivamente la suerte del litigio:
quien debi confirmar su afirmacin y no lo hizo, pierde el pleito aunque su
contraparte no haya hecho nada al respecto. As de fcil.
Sin embargo, este fatigoso y largo esfuerzo para lograr parmetros de pura
objetividad a fin de permitir un rpido y seguro juzgamiento de cualquier litigio por
un juez que se concreta a mantener la paz social dando certeza a las relaciones de
las partes encontradas y asegurando el efectivo cumplimiento de las promesas y
garantas brindadas por el constituyente y por el legislador, est siendo dejado de
lado en los ltimos aos.
Por ejemplo, durante la dcada de los 60 rigi en la Argentina una ley que
congelaba todas las locaciones de inmuebles urbanos e impeda actualizar el monto
del alquiler a menos que el inquilino tuviera suficientes medios de fortuna (u otras
propiedades) como para poder pagar un canon liberado.
Por cierto, el argumento rea con la tcnica procesal y, sobre todo, con la
lgica.
116
Y es que nadie comienza un pleito con alegra y despreocupacin, como quien sale a pasear en da
festivo. Por el contrario, se realizan previamente muchas conversaciones e intimacionespara tratar
de evitarlo. Cuando ya el pretendiente acreedor, por ejemplo est seguro de que no lograr una
autocomposicin con el resistente deudor, que en el ejemplo afirma que pag no tiene ms remedio
(recordar que esta la ltima alternativa pacfica) que concurrir al proceso (para ello, debe pagar
Sin embargo, actualmente tal doctrina ha ido mucho ms lejos respecto de
la vigencia de la carga de confirmar
En esta tesitura, sin sentirse vinculados a un orden jurdico previo, creen que
pueden cambiar las reglas procedimentales segn sus propias opiniones
hacindose eco de otros sistemas jurdicos no vigentes en nuestros pases y con
olvido del claro mandato constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa
en juicio.
Con estos alcances es que se habla hoy de las cargas dinmicas probatorias
que, ms all de las buenas intenciones que animan a sus sostenedores, no puedo
compartir en tanto repugnan al texto expreso de la ley y, con ello, se acercan
peligrosamente al prevaricato.
En los lugares donde ello ocurre (por ejemplo, en la provincia de Santa Fe)
es la sola doctrina la que se encarga de explicitar a quin incumbe la tarea de
efectuar la confirmacin procesal.
honorarios de abogados y carsimas tasas de justicia), donde el deudor, ahora demandado, vuelve a
oponerle la misma tenaz oposicin que antes, afirmando haber hecho por ejemplo un pago que no
existi en la realidad de la vida...
Como puede aceptarse fcilmente a esta altura del relato, el actor piensa con visos de razonabilidad
comprensible en destruir para siempre a su demandado y deudor impenitente. En tales condiciones,
cmo puede serle exigido que colabore solidariamente con su enemigo y, que si no lo hace, se
considere que ha cado en inconducta procesal?
Y esto parece de ilegitimidad manifiesta por ms que pueda ser justa la
solucin dada al caso.
Resulta ya claro que la tesis que acepta sin ms la vigencia de las cargas
dinmicas probatorias no puede coexistir con la norma pretranscrita, por cuya
razn creo que no es menester insistir abundando en el tema.
No coincido con tal afirmacin. Antes bien, he sostenido supra que no hay
orden pblico procesal en materia transigible y, que el principal creador de normas
procesales debe ser el propio litigante.
Por ello afirman que nunca puede decirse que el rgano de la acusacin
resulta vencido cuando no prueba la imputacin pues el inters de la sociedad est
en el castigo del culpable y en la represin del delito en tanto exista, precisamente,
un culpable y de deberes jurisdiccionales del juez en los sistemas inquisitivos
consagrados legalmente en casi toda Amrica latina.
D ah que crea que nada empece a aplicar literalmente los principios que
regulan la carga confirmatoria en proceso penal donde el Fiscal parte acusadora
acta como representante de la sociedad toda, con obvio inters jurdico en
erradicar la actividad delictiva y, as, mantiene una actitud procesal antagnica con
la del imputado.
Por supuesto, descarto totalmente que el juez pueda llevar adelante por s
mismo la pretensin punitiva de la sociedad y que est facultado para producir
personalmente medios de confirmacin que hacen al cargo imputado.
4. COROLARIO
I. INTRODUCCIN.
Para arribar a una visin crtica que, adelanto, me merecen la teora de
cargas probatorias dinmicas me ha parecido oportuno efectuar una breve
introduccin sobre los reparos que en general- desde la visin garantista del
proceso civil se alzan contra el modelo procesal publicista (por denominar de
forma suavizada al sistema procesal autoritario que campea en Amrica Latina) y
que los sostenedores del mismo denominan eufemsticamente como mixto.
Es que ambos modelos plantean, desde sus respectivas ptica iusfilosficas,
visiones antagnicas en algunos temas centrales de la teora general del proceso.
Uno de ellos, quizs el principal, se vincula con los poderes del juez en materia
probatoria. Los publicitas propugnan otorgarle el magistrado civil fuertes poderes
en torno a la prueba de oficio y a la alteracin de las reglas clsicas de la carga de
la prueba (que como todos sabemos puede resumirse en esta mxima: la parte
tiene la carga de probar los hechos en los que se funda su pretensin o defensa).
Luego, la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, en este contexto publicista
es recibida con beneplcito. Es ms: proclaman que ese el derecho procesal que
debe regir en estos tiempos de la pos-modernidad (un derecho flexible y no atado
a rigideces).
Los publicistas miran con recelo buena parte de las teoras clsicas que
dieron nacimiento al derecho procesal cientfico, entre ellas la teora de la prueba.
A partir de la publicizacin del proceso ellos sostienen que todo ha
cambiado. La visin publicista supone un juez sumamente activo, a las partes
colaborando en bsqueda de la verdad real y al litigio como de inters publico,
superior al de las propias partes. En el contexto de estos postulados se encuentra el
apoyo a la doctrina de las cargas probatorias dinmicas. Por tanto, para guardar un
cierto orden en mi exposicin me ha parecido oportuno, como ya lo anticip,
desarrollar el la crtica a esta teora desplegando el siguiente esquema
argumentativo:
-En primer lugar, exponer las ideas centrales del modelo publicista o
autoritario- en general- y, en particular referida a las cargas probatorias dinmicas.
-En segundo lugar, considero necesario exponer ciertos argumentos
principales de la teora procesal garantista en torno a la prueba.
-Finalmente, explicada la idea de las cargas probatorias dinmicas, me
dedicar a su crtica.
-Por ltimo, exhibir las conclusiones de mi ponencia.
118
Benabentos, Omar, Tesis de Magister Teora General Unitaria del Derecho Procesal, Rosario,
Argentina, 2001, Editorial Juris.
Ha dicho la Corte que EL ESTADO DE INOCENCIA RIGE PARA TODOS LOS
FUEROS EN LOS QUE UNA PERSONA ES SOMETIDA A UN PROCESO Y PRETENDE
PRIVRSELO DE UN BIEN DE LA VIDA.
Osvaldo Gozani, en su excelente obra Derecho Procesal Constitucional, El
debido proceso119 nos informa sobre paradigma sentado por el Tribunal
Trasnacional.
Me ha parecido oportuno transcribir el contexto, invocado por Gozani, en
donde la Corte sienta su doctrina
.5. Interpretacin de la Corte Interamericana sobre el debido
proceso. Lneas generales.
En el Sistema Interamericano de derechos humanos, los derechos al debido
proceso y a un juicio justo estn establecidos fundamentalmente en los artculos
XVIII y XXVI de la Declaracin Americana y los artculos 8 y 9 de la Convencin
Americana sobre Der4echos Humanos, que sealan lo siguiente:
Declaracin Americana
Art. XVIII. Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el
cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
Art. XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe
que es culpable.
Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial
y pblica, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con
leyes preexistentes y a que no se les imponga penas crueles, infamantes o
inusitadas.
Convencin Americana
Remisin Artculo 8 antes trascripto
Art. 9 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone
la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Como se ha hecho notar a los largo de este captulo, todo el sistema
Interamericano, de los que la Declaracin y el Pacto forman parte, se preocupa y
esfuerza por reforzar las garantas en el Proceso Penal.
Cobran relieve especial la presuncin de inocencia y los principios nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege, y non bis in idem. Pero, al mismo tiempo,
se ampla hacia todo tipo de procesos (derecho a un proceso con todas las
garantas) el derechos ser odo, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un tribunal competente, independiente e imparcial, y un nmero no
taxativo de garantas procesales que se consideran esenciales para un juicio justo.
Como se ha dicho el informe de la comisin interamericana de derechos
humanos sobre terrorismo y derechos humano (OEA/ ser.L/V/2.116, doc. 5 rev. 1,
del 22 de octubre de 2002): las normas y principios consagrados en las
protecciones mencionadas, son relevante no slo para los procesos penales, sino
119
Gozani Osvaldo Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso, Ed. Rubinzal-Culzoni.
2004, pgs 60, 61, 62.
tambin, mutatis mutandi, para otros procedimientos a travs de los cuales se
determinen los derechos y obligaciones de carcter civil, laboral, fiscal y de otra
ndole.
Vease CORTE IDH, caso del tribunal constitucional, sentencia del 31 de enero
de 2001, serie C, nmero 7, prrafo 69, 70 (donde se llega a la conclusin de que
las garantas mnimas establecidas en el ART. 8.2 de la convencin no se limitan a
los procedimientos judiciales en sentido estricto, sino que tambin se aplica a los
procedimientos que involucran la determinacin de derecho y obligaciones de
naturaleza civil, laboral, fiscal y de otra ndole). Vese tambin Corte IDH, opinin
consultiva 11/90, excepciones al agotamiento de recursos internos (arts. 46.1,
46.2. a, 46.2. b : convencin americana de derechos humanos), 10 de agosto de
1990, serie A, nermo 11, prrafo 28. Vese, anlogamente, comit de derechos
humanos de la ONU, observacin general 13, art. 14 (sesin 21 ava., 184),
compilacin de observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas
por los rganos de los tratados de derechos humanos ONU, doc. HRI/GEN/1/red. 1,
14 (1994), prrafo 2 [en adelante, observacin general nmero 13 del comit de
derechos humanos de la ONU]
120
CIPRIANI, Franco, Las batallas por la justicia Civil, traduccin de Eugenia Ariano, Lima, Per, Ed.
Cultural Cuzco. 2003, pg. 11.
121
CIPRIANI, Franco, Ob. Cit., pg. 9.
V. LA DEMOSTRACION QUE LA SUPUESTA BONDAD DE LAS CARGAS
PROBATORIAS DINMICAS NO ES TAL
V.1. La tesis se aplicara, por ejemplo, a los litigios sobre mala praxis
mdica, simulacin, etc.
122
Pesa sobre el mdico la carga de alegar y probar que el dao sufrido por su paciente no le es
imputable por haber mediado caso fortuito, fuerza mayor, hecho del paciente o de un tercero por quien
no debe responder o que de su parte no hubo culpa; ello, conforme a la teora moderna de "la carga
dinmica de la prueba" y a la regla "res ipsa loquitur" (las cosas hablan por s mismas)Datos: (CCivil,
Com. y Contencioso administrativo, Ro Cuarto, marzo 19, 1998.. G. de A., A. M. c. O., M. C. y otro),
LLC, 1998. 1334
Es que aqu si es por la remanida tesis de la soledad del quirfanolos
familiares de la vctima tampoco saben cmo falleci, qu aconteci en el quirfano,
etc.
Me pregunto: se compadece con el orden normal y natural de las cosas el
exigir al mdico que, pese a la condicin casi de moribundo de un paciente, por el
simple hecho de operarlo, y ante el hecho final de muerte, deba acreditar, a todo
trance, que de su parte no hubo culpa en ese desenlace fatal?.
Por cierto que no. En este caso, el mdico nada debe probar.
123
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Argentina, 1981, Edit.
Depalma, pg. 231
Los mdicos no son dioses, si alguien pretende que un organismo afectado
por gravsimas lesiones deba ser curado (cuando de ordinario el final previsible es
su muerte) debe probar la negligencia mdica. Lo contrario sera, precisamente,
elevar el deber mdico a una categora sobrehumana, propia de lo divino.
1. Primera conclusin
2. Segunda conclusin
La doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
que establece que el estado de inocencia es una de las garantas mnimas que
se le otorga a todo imputado o demandado, impide seguir manteniendo la
validez de la tesis de las cargas probatorias dinmicas por cuanto se alza contra
el estado de inocencia que goza el demandado, a partir del ideario del Tribunal
Trasnacional, en los litigios civiles.
3. Tercera conclusin
Son excepcionales los supuestos en los que la parte, para no responder por
un bien de la vida pretendido en un proceso, no slo se liberar probando que de
su parte no hubo culpa (de ordinario el demandado no prueba su inocencia) sino
que, adems, debe acreditar un eximente distinto (por ejemplo culpa de la
vctima).
La excepcionalidad de tener que demostrar la inexistencia de culpa propia y
probar adicionalmente la culpa de la vctima, que slo se da un casos muy
especiales (en el derecho civil argentino cuando el daador provoca perjuicios
valindose de cosas riesgosas o viciosas, art. 1113, 2 prrafo, apartado segundo,
contrato de transporte, art. 184 del Cdigo de Comercio y algunos pocos ejemplos
ms), permite sostener que la regla es, en los procesos civiles, que es el actor el
que debe construir la culpa o responsabilidad del demandado, basado esta carga,
precisamente en el estado de inocencia.
En resumen, afirmo que no tiene cabida en el ideario constitucional
Latinoamericano que dibuja un debido proceso a partir de ciertas garantas mnimas
(una de ellas el estado de inocencia de los imputados o demandados en procesos
penales y civiles) la aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas
porque esta supone que sea el demandado el que deba acreditar su inocencia y no
esta exigencia no se compatibiliza con las garantas mnimas que hoy se le otorgan
al justiciable desde la carta magna.
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
INTRODUCCIN GENERAL
1. Balance de situacin
Decir que la situacin de la justicia latinoamericana atraviesa malos
momentos no constituye novedad alguna; es ms, hasta se podra afirmar que es
una constante que no ha sabido de buenos tiempos, desde que ellas se manifiestan
en las crticas permanentes que se profieren.
Pero tambin esto no es cierto, porque pese a sus fisuras, contrariedades,
falta de estmulos, entre muchos otros desconciertos, nuestros jueces y nuestros
abogados han sabido evolucionar, y mostrar permanentemente con hechos el
desarrollo y el progreso hacia una justicia ms efectiva.
Es cierto que la realidad cotidiana nos enfrenta con situaciones que poco
tienen que ver con la seguridad y eficiencia que de todos los operadores jurdicos se
espera; tambin lo es que las estructuras de todo tipo (edilicias, cientficas y
humanas) que actan dentro del sistema judicial dejan bastante que desear; y sin
embargo, al mismo tiempo, hay muestras manifiestamente evidentes de que
Argentina crece y es ejemplo en Latinoamrica, por nuestros jueces, por nuestros
juristas, por nuestra legislacin, y en definitiva, por los impulsos permanentes para
ver ms all de lo fatdico que parece no tener solucin.
Argentina no tiene paralelos en Amrica Latina -a excepcin de Mxico-, con
relacin al modo de resolver los conflictos entre personas. Cada provincia dispone
de una Ley Fundamental (Constitucin) y de un Cdigo Procesal (Civil y Penal,
como mnimo). La conflictividad se resuelve as en sistemas orales, escritos y
mixtos; con recursos ilimitados o casacin restrictiva; beneficiando la inmediacin
judicial o confiando en los funcionarios o auxiliares; actuando la ley o persiguiendo
la equidad. En suma, los modelos se aproximan pero no se identifican como
comunes.
Este no es un detalle menor, aunque los problemas suelen tener simetras
entre cada jurisdiccin. Hay casos autnticamente paradigmticos como ocurre con
la provincia de Buenos Aires, que bajo un modelo procesal del siglo XIX resuelve las
crisis de su poblacin colocndolos en un molde idntico, cuando el centro no tiene
relacin con la costa, o el conurbano bonaerense no se puede medir con la
controversia tpica del sur de la provincia. En los hechos, el Gran Buenos Aires se
influye e influye con la Capital Federal, sin embargo entre ellos, el sistema de
enjuiciamiento es diferente, y hasta totalmente distinto como sucede en los
conflictos laborales.
Tambin es verdad que las leyes no ayudan en algunos tpicos particulares
de modo que puedan generar confianza en los mecanismos de resolucin de
controversias; en realidad, algunas leyes propician la especulacin (como sucede
con los pedidos de quiebra, o los concursos autoconvocados), el desnimo
(accidentes de trabajo; juicios de desalojo; ejecutivos, etc.), la incredulidad
(jurisdiccin penal en prcticamente todo el sistema), entre cuantas ms
circunstancias que no es momento de analizar.
Este ensayo pretende abordar nicamente el dilema de la confianza
institucional, una suerte de manifestacin sobre la crisis de respaldo que la justicia
expone a los dems, y en particular, la erosin del sistema previsto para el control
de constitucionalidad. Es decir, cmo se puede fortalecer un sistema judicial,
cuando ni los prestadores del servicio estn conforme con lo que tienen y pueden
llevar a cabo?, y los destinatarios (en definitiva, la gente) no respetan la
magistratura ni ella les merece confianza. Cmo es posible que la justicia
meditica sea preferible a la que el Estado aporta?.
Est implcito en este cuestionamiento la manera como nos relacionamos,
jueces y abogados con la gente, dando por cierto que asumimos un lenguaje
original, estructurado y poco receptivo con el usual lenguaje del hombre comn.
Es cierto que los jueces que aplican su criterio de justicia son autoritarios?
3. Proceso y Constitucin
Para resolver la verdad de tan rotunda afirmacin, es preciso entonces
observar cmo se relacionan el proceso y la Constitucin, para ver si el primero
puede afectar al segundo al punto de semejante desatino.
Las leyes fundamentales de cualquier Nacin constituyen la gua del
ordenamiento jurdico. Son los principios y valores supremos que se persiguen para
la formacin institucional y, por eso, cada Constitucin es la Ley Superior que tiene
primaca sobre cualquiera otra disposicin.
La supremaca de la Ley Fundamental obliga a las leyes de inferior jerarqua
a respetar sus mandamientos; esto est claro y apenas tiene alguna diferencia de
criterio cuando se trata de interpretar la influencia de los Tratados y Convenciones
Internacionales que se incorporan al derecho interno y pueden, de alguna manera,
modificar algunos preceptos constitucionales.
En el caso de Argentina, el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin no tiene
interpretaciones secundarias respecto al lugar que asigna a los Tratados y
Convenciones sobre Derechos Humanos, dndoles un lugar preponderante, con una
jerarqua superior a las leyes.
Con este marco de presentacin, surge la nocin de "debido proceso", el
cual no ha sido indiferente a la influencia supranacional, porqu cuando estuvo
contemplado desde los preceptos garantistas del artculo 18 -antes de la reforma
constitucional de 1994-, siempre se afirm en la nocin invulnerable del derecho a
la defensa en juicio, mientras que con la incorporacin de los tratados y
convenciones apareci un ingrediente antes no previsto, como es la idea de la
"jurisdiccin transnacional" que aporta reglas y principios comunes para todos los
Estados partes que deben articular sus normas internas con los postulados de los
derechos humanos.
En resumen, si tenemos en cuenta que el art. 75 inciso 22 de la Constitucin
Nacional argentina establece la complementariedad de estos tratados y
convenciones supranacionales con las garantas y derechos reconocidos en la
primera parte de la ley superior, queda demostrado que todas las garantas
enumeradas deben formar parte de los mnimos requeridos para el debido proceso
legal.
De este modo, las relaciones entre el proceso y la Constitucin no son
ya tan lineales como antes, cuando se afirmaba que el proceso debido era el que
respetaba el derecho de defensa y aplicaba el principio de razonabilidad (seguridad
jurdica) en las decisiones.
7. Qu es la publicizacin?
El proceso judicial tiene dos variables. Por un lado se puede interpretar que
es una actividad poltica del Estado por medio de la cual ejerce el poder de resolver
el conflicto que tienen las personas que habitan en su suelo. Ese poder es una
derivacin de la confianza de las personas que antes resolvan por s mismas las
diferencias (siendo una evolucin que va desde la venganza privada a la confianza
en un tercero que puede ser el ms anciano, el buen padre de familia, el jefe del
clan, etc.), y por ello, la recepcin de esa delegacin del poder de juzgar se
convierte, al mismo tiempo, en un deber inexcusable.
Por otro lado, el proceso judicial es una garanta constitucional. Preexiste al
conflicto y es la reserva de justicia que tiene asegurada cualquier persona cuando
encuentra que sus derechos estn afectados. Esta garanta puede ser vista desde
un modelo estanco y simple, que asegura el derecho de defensa en juicio y con ello,
dejar en manos de las personas el ejercicio activo de esa defensa y en el poder del
Estado la facultad de ofrecerle un instrumento, medio o lugar donde debatir en
igualdad de condiciones y bajo un sistema de absoluta imparcialidad. O bien, se
puede exigir del Estado algo ms, es decir, que la justicia que ofrece sea til y
efectiva. Que no se destine a un formalismo simplista de dar u ofrecer el
instrumento o medio de debate, sino que esos jueces estn atentos y vigilantes al
contenido de la contienda, para dar un servicio activo, basado en la prudencia,
donde la oportunidad y la justicia deben llegar juntos. Es decir, el proceso judicial
es una esperanza que no se puede desvanecer por su ineptitud para llegar a tiempo
con sus respuestas.
Desde esta perspectiva, el modelo clsico del litigio ha sido siempre
estructurado en tres etapas, donde superada una no es posible regresar a ella
(salvo el supuesto de nulidades absolutas), debiendo pasar a otra hasta llegar a la
sentencia que culminar, en cada caso, la instancia.
Las normas de procedimiento, esto es, las reglas tcnicas no son de suyo, de
orden pblico; algunas s, pero por regla general ello no sucede y compete a los
jueces decidir, en cada caso, si los derechos en juego son o no renunciables.
El juego de etapas tiene consideraciones distintas entre las teoras en juego,
que despus se analizarn.
En lo que respecta a la etapa probatoria, conviene apuntar que si bien con
algunas reservas como para sostener que existan actualmente dos conceptos
enfrentados, podemos sealar que el criterio de considerar a la prueba como objeto
de demostracin se ha puesto en duda para entenderla como mecanismo de
confirmacin.
Es decir que se abandonara la idea tradicional de investigacin de la verdad
para dar lugar a la verificacin de las afirmaciones. En esto el abogado desarrolla el
principal rol, al tener que averiguar previamente para afirmar en su demanda la
pretensin que promueve y obtener sentencia favorable si confirma el contenido de
su postulacin.
Para ser claros, al oponer los conceptos de averiguacin y verificacin no
queremos decir que los trminos estn contrapuestos, sino que tienen significados
diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino
"a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad.
Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significar
presentar esa verdad. Siendo as, primero se averigua y despus se verifica, con la
necesaria advertencia de que la etapa de averiguacin no constituye actividad
probatoria, sino procedimiento previo, pero actividad procesal al fin.
En este sentido, se dice que al juez no se le puede pedir que averige
porque no es esa su misin; hay que darle o presentarle, esto es, afirmarle los
hechos averiguados. Y hay que ofrecerle elementos que prueben que esa
averiguacin ha sido correcta. Realizar tal labor ante-procesal o preprocesal es
funcin del particular o de la polica; normalmente, del primero en cuanto al
proceso civil y de la segunda en cuando al derecho penal.
La base de la doctrina estara en la actividad exclusiva del abogado, y en el
rol espectante del Juez. Este, asistira al conflicto de intereses suscitados entre dos
partes sin tener posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse,
quebrara el juego limpio que su-pone otorgar disponibilidad a los litigantes para
confirmar cada uno el aserto que porta su pretensin. El activismo judicial, violara
las reglas de bilateralidad y contradiccin.
En definitiva, la publicizacin fue el pasaje del proceso en manos privadas,
hacia el inters pblico. El quid no est asentado, desde entonces, en la mera
facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que dinamizan
la funcin jurisdiccional convirtindolo en director del proceso.
8. La autoridad y el autoritarismo
El tema que nos ocupa es uno de aquellos que mayor fascinacin trae a la
doctrina, porque de sus respuestas depende, en gran medida, el tipo poltico de
proceso que se disea.
El garantismo sostiene que el Juez no puede tener poderes de conduccin
que afecten los derechos subjetivos de las partes, es decir, que a partir del
decisionismo se resuelvan situaciones de derecho que debieron ser las partes
quienes las articularan y defendieran en idntica situacin actitud de bilateralidad y
contradiccin.
El principio extrema la regla segn la cual el Juez no puede actuar si no es a
pedido de parte (ne procedat iudex ex officio).
A este primer tipo de intervencin suele denominarse: Juez espectador, y
desde el plano de poltica procesal se acua como modelo de ideologa liberal,
conforme al cual el rgano jurisdiccional debe mantenerse ajeno al conflicto privado
para situarse distante e imparcial. Slo las partes generan y producen la prueba
que hace a la demostracin de sus respectivas informaciones sin que tenga el Juez
actividad investigadora.
Ahora bien, la publicizacin del proceso modific este cuadro de presentacin
que contundentemente sostiene el garantismo.
El Juez neutral, dijimos, fue llamado Juez espectador, por su caracterstica
de agente pasivo que asiste al conflicto entre partes tomando de uno y otro la
razn que afirme un criterio que incida en su fallo definitivo.
A esta singularizacin se enfrenta el denominado Juez dictador, propio de
Estados autoritarios donde predominan el principio de investigacin o de aportacin
de hechos por parte del mismo rgano jurisdiccional.
Este sistema interesa el fenmeno de la desprivatizacin absoluta del
proceso, ingresando no slo en terreno de lo puramente adjetivo, sino tambin, en
cuanto ocupa al derecho subjetivo (o material).
En una concepcin intermedia, sin generar el antagonismo que presuponen
las corrientes anteriores, se habla del Juez director.
Este sera un magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y direccin.
Respecto a la instruccin se confirma el papel activo que le toca asumir en el
proceso, confirindole una amplia iniciativa en la verificacin de los hechos
relevantes para la solucin del litigio, tal como fue sometido a su conocimiento, es
decir, sin rebasar los lmites que marca la litis contestatio.
En lneas generales, se robustece el juzgamiento ms que la composicin,
esto es, se dota al juez de poderes - deberes de investigacin, sin asignarle otro
cuadro que no sea el que las partes concretan.
El uso de estas facultades provoca cierto conflicto con la imparcialidad, la
cual resulta respondida con los fines objetivos que persigue el proceso: falla
conociendo la verdad ms prxima a lo verdaderamente ocurrido (verdad jurdica
objetiva).
Podemos reconocer aqu, el riesgo de una actuacin parcial del Juez, que se
concretara si l ejercitare sus poderes en el inters exclusivo de una de las partes.
Ms el riesgo de la parcialidad ronda al Juez, que es y no puede dejar de ser
humano, a lo largo de toda su actividad; y la nica manera de eliminarlo
completamente sera confiar a una mquina la direccin del proceso. Atar las
manos al Juez en la investigacin de la verdad es pagar un precio demasiado alto
por la prevencin de un peligro que, aun sin tal exorcismo, normalmente
permanecer en "estado de peligro" y slo en casos excepcionales se convertir en
dao actual. El remedio ms eficaz contra el riesgo de la parcialidad no consiste en
argir obstculos en la investigacin de la verdad. Consiste s, en imponer al juez el
respeto escrupuloso de la contradiccin en la actividad instructoria y la estricta
observancia del deber de motivar sus decisiones, mediante el anlisis cuidadoso de
la prueba producida y la indicacin de las razones de su convencimiento acerca de
los hechos.
12. Sntesis
En suma este breve trabajo que presentamos pretende introducir la
problemtica actual del derecho procesal en las diversas etapas del procedimiento
cuando se tratan de analizar los lmites de la potestad jurisdiccional.
Lo desarrollado como introduccin, seala la seria y fundada corriente -que
no compartimos- para crear una ciencia nueva que se denominara "Derecho
Procesal Garantista", cuando en realidad, nosotros creemos que todo proceso es
una garanta, y que no puede haber una ciencia que postule estudiar una
caracterstica del fenmeno nico y extraordinario del conflicto judicial.
En lo que sigue, pretendemos elaborar una teora simple que se asienta en
los siguientes postulados:
1) La funcin jurisdiccin es el rol del Estado en el proceso judicial. Los
jueces representan esa autoridad investida de un poder que, al mismo tiempo,
supone un deber de eficacia y justicia hacia las personas. Por ello, en la tarea de
decidir no se puede echar mano a cuestiones tcnicas, o sutilezas, que posterguen
el derecho a una tutela judicial efectiva.
2) En la entrada de estas consideraciones ha de estar presente que no
se puede privar a persona alguna de su derecho a tener un proceso y un juez que
lo escuche. Por tanto, el problema de la legitimacin para actuar tampoco puede
seguir leyndose en la captura tradicional del concepto de "legitimacin ad causam"
y "legitimacin ad processum".
3) Es fundamental asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la
Constitucin y, de este modo, lograr que se vaya hacia una unificacin o
armonizacin de los principios. Inclusive, no se podr desatender la influencia del
derecho procesal transnacional y la vigencia absoluta en todo tiempo y lugar, de los
derechos humanos.
I. Qu es la jurisdiccin?
Qu es la accin?
Qu es el proceso?