Professional Documents
Culture Documents
NDICE
1.- REGULACIN NORMATIVA
A.- PROCEDIMIENTO
B.- PLAZO
7.- EFECTOS
***
(C.20.02.- Puede operar el mutuo acuerdo tcito como causa de resolucin del
contrato?S.)
(C.20.03.- El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para
resolver el contrato? NO, ha de hacerse ponderando en cada caso concreto las
circunstancias concurrentes y de que modo afectan al inters pblico.)
(C.18.04.- A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto
en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.), 234.3 TRLCSP (217.3 LCSP) y 160
RGLCAP- Cabe la compensacin entre aumentos y minoraciones? (ver).)
(C.20.09.- Cabe que la Administracin desista del contrato tomando como argumento
fundamental la situacin de crisis econmica? S)
(C.20.10- Cabe resolver el contrato una vez firmada el acta de recepcin de las obras?
NO.)
(C.20.11.- Resuelto el contrato por mutuo acuerdo, cabe que el contratista presente una
reclamacin derivada del contrato, sobre la que en el acuerdo de resolucin guardo
silencio? SI.)
(C.7.13.- El propio expediente que en su caso se instruya, para resolver el contrato por
causa imputable al contratista puede dar inicio al expediente para declarar la
inhabilitacin de ste? NO, son expedientes distintos.)
***
***
1.- REGULACIN NORMATIVA
Todos los artculos del RGLCAP tienen carcter bsico, excepto los nmeros 97, 99, 100,
110, 158 y 159.
La resolucin del contrato se conf igura en el articulo 210 del Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico (TRLCSP), como una de las prerrogativas con las que
cuenta la Administracin, estableciendo el articulo 211 el procedimiento general de su
ejercicio y, en el 213, el particular para el supuesto de demora del contratista en la
ejecucin de los trabajos. En su artculo 221 establece de manera concisa las dos formas
de extincin de los contratos Los contratos se extinguirn por cumplimiento o por
resolucin . La ley regula las causas y efectos de la resolucin comunes a todos los tipos
de contratos en los artculos 22 3 a 225; las causas y efectos especficos de la resolucin
del contrato de obras en los artculos 237 a 239; El artculo 112.2.c. (al que se remite el
Art.223.d.-), contempla la posibilidad de resolucin por demora del contratista en el inicio
de la ejecucin de los contratos tramitados de urgencia y, el artculo 212 (al cual se
remite el Art. 224.6.-) trata la resolucin por demora del contratista en la ejecucin de los
trabajos. Fuera de las causas de resolucin generales relacionadas en el artculo 223, y
de las especificas del contrato de obra recogidas en el artculo 237, el
articulo 99.2 contempla la resolucin del contrato por no reposicin de la garanta, y el
artculo235.2 por no subsanacin de los defectos de ejecucin observados.
(Nota: No todos los contratos celebrados por una Administracin Pblica tienen ese
carcter segn seala el articulo 20.1. prrafo segundo del TRLCSP, pero si todos los
contratos de obra tienen ese carcter.)
El que la resolucin del contrato sea una prerrogativa de la Administracin y a ella sola
corresponda acordarla, no supone que el contratista en determinados supuestos no pueda
instarla, es ms, concurriendo un incumplimiento contractual de la Administracin para
los que la ley prev la resolucin contractual, slo el contratista esta legitimado a
instarla.
***
Son causas de resolucin del contrato: () a.- La muerte o incapacidad sobrevenida del
contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista,
sin perjuicio de lo previsto en el artculo 85. (Art. 223.a. TRLCSP -206.a. LCSP-)
Las garantas procedimentales que la Ley impone a la Administracin para la eleccin del
contratista reafirman la idea de que el contrato administrativo se concluye intuitu
personae, precisamente en funcin de la capacidad y solvencia del contratista
adjudicatario, de ah que la desaparicin de este, o su incapacidad, traiga como
consecuencia la extincin del vnculo contractual. Con todo, salvo en el caso de la
disolucin de la sociedad, la resolucin no se produce ipso iure, sino que la
Administracin queda facultada para optar entre resolver el contrato o acordar la
continuacin del mismo en los trminos y condiciones que se desarrollan seguidamente.
Por su parte, la clusula 67 del Decreto 3854/1970, por el que se aprueba el pliego de
clusulas administrativas generales para la contratacin de obras del Estado (Decreto
3854/1970), vigente en todo lo que no contradiga a la Ley o el Reglamento, establece la
obligacin del delegado del contratista o de sus herederos de comunicar a la
Administracin el fallecimiento de aqul.
Por contra, si los herederos a juicio del rgano de contratacin renen tales requisitos,
se acordar la continuacin del contrato, dando lugar a una novacin subjetiva del
mismo.
Producida la declaracin de incapacidad, tal y como regula el artculo 110 RGLCP para
este supuesto y para el de muerte del contratista, el rgano de contratacin podr
acordar la resolucin del contrato , a peticin del representante del incapaz, acordar
con ste, en nombre e inters del incapacitado, la continuacin en la ejecucin del
contrato. De no acordarse la continuacin del contrato, ello no dar derecho alguno a
indemnizacin por el resto del contrato dejado de ejecutar.
Cabe as mismo que se inste la declaracin judicial de fallecimiento, pero tanto en este
caso, como en el supuesto de que no se inste el nombramiento de defensor judicial, lo
habitual ser que los plazos se prolonguen sin que sea asumida la continuacin de las
obras, por lo que el rgano de contratacin, constatada la imposibilidad de que el
contrato sea ejecutado en plazo -aun cuando no haya transcurrido la totalidad del
mismo-, podr acordar su resolucin.
Fusin. El articulo 85 TRLCSP (73.bis LCSP), prev que en los casos de fusin -bien sea
fusin en sentido estricto con otra sociedad dando lugar a la creacin de otra nueva, o
bien fusin por absorcin de la sociedad contratista por otra-, continuar el contrato
vigente con la entidad resultante de la fusin o con la entidad absorbente, subrogndose
la nueva sociedad o la sociedad absorbente en todos los derechos y obligaciones
dimanantes del contrato. Por lo tanto en este supuesto, no ha lugar a la resolucin del
contrato, pues se presupone que la sociedad resultante de la fusin o la sociedad
absorbente tienen, al menos, la misma capacidad y solvencia que la empresa fusionada o
absorbida.
La declaracin de concurso por el juez, procede en caso de insolvencia del deudor -sea
ste deudor civil o mercantil- y tendr como final consecuencia, bien la aprobacin
judicial del convenio, bien la liquidacin del patrimonio del deudor -desde un primer
momento o por incumplimiento del convenio-.
En los contratos de carcter administrativo la declaracin de concurso no es una causa
de resolucin automtica; el rgano de contratacin potestativamente, podr optar por la
continuacin del contrato, si el contratista presta garantas suficientes a juicio de aqul
para su ejecucin (Art. 224.5 TRLCSP -207.5 LCSP-). Por contra, la apertura de la fase
de liquidacin, por suponer sta la insolvencia definitiva del deudor, supondr siempre a
la resolucin del contrato (224.2 TRLCSP -207.2 LCSP-).
Tratndose de contratos del sector pblico que tengan carcter privado (Aquellos
celebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que no renan la
condicin de Administraciones Pblicas y, ciertos nunca el de obra- contratos celebrados
por Administraciones Pblicas Art. 20 TRLCSP-), se regirn, en cuanto a sus efectos y
extincin por lo establecido en la legislacin concursal, la cual prev (artculos 61.2, 62 y
67 de la Ley 22/2003) que la decisin de resolver el contrato, bien a peticin de la
administracin concursal en caso de suspensin de las facultades del concursado, bien a
peticin de ste en caso de mera intervencin, sea adoptada por el juez concursal,
cuando ello sea conveniente al inters del concurso. Esta suerte de amparo judicial a
favor del concursado, no tendr lugar cuando la causa del incumplimiento sea posterior a
la declaracin del concurso, sin bien tambin en este caso, deber ser el juez del
concurso quien lo acuerde.
Para el supuesto de que la declaracin del concurso afectase a alguna de las empresas
integrantes de una Unin Temporal de Empresas, dispone la clusula 68 del Decreto
3854/1970 que Cuando alguna de las Empresas que forman parte de una agrupacin
temporal quede comprendida en alguna de las circunstancias previstas en los nmeros 4,
5 y 6 (Declaracin de quiebra o suspensin de pagos del contratista) del artculo 157 del
Reglamento General de Contratacin, la Administracin estar facultada para exigir el
estricto cumplimiento de las obligaciones pendientes del contrato a las restantes
Empresas que formen la agrupacin temporal o para acordar la resolucin del mismo.
Por ltimo, cabe sealar, que el artculo 226 del TRLCSP -209 LCSP-, que trata de la
cesin de los contratos, permite sta sin que se cumpla el requisito de haber sido
ejecutado el 20% del importe del contrato, cuando el adjudicatario se halle en concurso, y
ello aun en el caso de que se hubiera abierto la fase de liquidacin.
La resolucin por mutuo acuerdo slo podr tener lugar cuando no concurra otra causa
de resolucin que sea imputable al contratista, y siempre que razones de inters pblico
hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. (Art. 224.4 TRLCSP
-207.4 LCSP-).
La exigencia de que existan razones de inters pblico , adems de ser un motivo que
debe informar en general cualquier actuacin de los entes del Sector Pblico, supone en
este campo, evitar que esta causa pueda ser utilizada como cauce para la sustanciacin
de transacciones solapadas, de ah que la norma exija que en el expediente se
mencionen las razones de inters pblico que lo justifican de modo objetivo y suficiente.
Las razones de inters pblico pueden ser de lo ms variadas: Econmicas, tcnicas, por
imposibilidad sobrevenida, por variacin sustancial de las circunstancias bajo las que se
adjudico el contrato, etc.
Del mismo modo que no es posible la resolucin del contrato por mutuo acuerdo, cuando
haya existido un previo incumplimiento resolutorio por parte del contratista, tampoco cabe
que, habindose convenido previamente la resolucin por mutuo acuerdo, la
Administracin pretenda despus la resolucin por incumplimiento culpable del
contratista (Ver STS_11309/1994 y STS 18855/1994 ).
(C.20.02.- Puede operar el mutuo acuerdo tcito como causa de resolucin del
contrato?S.)
***
Cuando la resolucin se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se
acomodarn a lo vlidamente estipulado por ellas. (Art. 225.1 TRLCSP -208.1
LCSP-), acordando stas los trminos de la misma (objeto, causa y condiciones), con los
limites que para cualquier tipo de contratacin seala el artculo 25.1 TRLCSP: En los
contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y
condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y
a los principios de buena administracin.
Causa regulada fundamentalmente en los artculos 212 y 213 TRLCSP 196 Y 197
LCSP-.
El contratista est obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la
realizacin del mismo, as como de los plazos parciales sealados para su ejecucin
sucesiva. La constitucin en mora del contratista no precisar intimacin previa por parte
de la Administracin.
De optar por la imposicin de penalidades, conceder la ampliacin del plazo que estime
resulte necesaria para la terminacin del contrato (Art. 98 RGLCAP).
Cada vez que las penalidades alcancen un mltiplo del 5 % del precio del contrato, el
rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o
acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades (Art.224.6
TRLCSP -207.6 LCSP-).
A pesar de que la norma parece configurar la resolucin por demora del contratista como
una facultad discrecional por parte de la Administracin, lo cierto es que doctrina y
jurisprudencia exige que se tengan en cuenta las circunstancias que concurren en cada
supuesto. (Ver ms adelante cuestin 20.3).
(C.20.03.- El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para
resolver el contrato? NO, ha de hacerse ponderando en cada caso concreto las
circunstancias concurrentes y de que modo afectan al inters pblico.)
Son causas de resolucin del contrato: () e.- La demora en el pago por parte de la
Administracin por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artculo 216 , o el
inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8. (Art.223.e TRLCSP -206.e.
LCSP-).
La demora en el pago tiene diferentes consecuencias (Art. 216 TRLCSP -206.e. LCSP-),
en funcin de que el retraso de la Administracin sea de 30 das, 4 meses u 8 meses. En
el primer caso el contratista tendr derecho a percibir los intereses de demora y la
indemnizacin por costes de cobro, en el segundo el contratista puede proceder a la
suspensin del contrato, y en el tercero puede instar su resolucin. La legislacin
autonmica, en su mbito respectivo, puede reducir cualquiera de estos plazos. (Sobre
demora en el pago ver Tema 13.- certificacin, pago del precio y demora en el pago ,
sobre suspensin del contrato ver Tema 19.- Suspensin del contrato ).
El cmputo del plazo de ocho meses, comienza una vez transcurridos los treinta das de
los que dispone la Administracin para el pago del precio, a contar desde la expedicin
de la certificacin o documento sustitutivo.
La resolucin por demora en el pago no opera de forma automtica; debe ser solicitada
por el contratista y acordada por la Administracin, quien sin embargo, debe limitar su
labor a la constatacin de la existencia de tal demora antes de proceder a la resolucin,
no cabe pues que, por ejemplo, transcurrido el plazo y ante la solicitud del contratista
para que se resuelva el contrato, la Administracin abone el precio y pretenda continuar
la ejecucin de la obra.
Por su parte, la aceptacin por el contratista del abono tardo de una certificacin supone
su renuncia, por este hecho, -no por otras posibles demoras en certificaciones
posteriores-, a instar la resolucin contractual.
La resolucin por demora no exige que de forma previa se hayan reclamado -transcurrido
30 das- los intereses de demora ni, -transcurrido los cuatro meses- se hubiera notificado
la suspensin de la ejecucin del contrato.
II.- En su articulado seala varias que pueden tener este carcter y as:
***
existe una reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencia del Tribunal
Supremo de 10 de marzo de 1999) y del Consejo de Estado, en el sentido de que no
basta cualquier incumplimiento contractual para que se produzca el efecto resolutivo,
sino que ha de traducirse en una valoracin del incumplimiento grave y de naturaleza
sustancial del contrato, al ser la resolucin la consecuencia ms grave que puede
derivarse de esta circunstancia. Asimismo, tal y como mantiene el Tribunal Supremo en
Sentencia de 14 de diciembre de 2001, la resolucin por incumplimiento del contrato ha
de limitarse a los supuestos en que sea patente una voluntad rebelde a su cumplimiento,
sin bastar el simple retraso, al requerirse una pasividad dolosa, culposa o negligente
imputable al contratista, como ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta Sala a tales
efectos.
***
***
De conformidad con el TRLCAP, los contratos () se resolvern, (), por las causas
generales del artculo 111 , entre las que est incluida la de incumplimiento de las
restantes obligaciones contractuales esenciales cuya concurrencia ha sido rechazada
por la Administracin con base en las previsiones del artculo 112.10 , que limita la
resolucin por incumplimiento de imputable a la Administracin a los casos previsto en la
propia Ley, entre los que no estara la falta de obtencin de las autorizaciones
necesarias para el inicio de la ejecucin del contrato, ()
La modificacin del contrato solamente podr llevarse a cabo, bien si la misma esta
prevista en los pliegos o en el anuncio de licitacin, bien si no estando prevista, concurre
alguna de las circunstancias a las que hace referencia el artculo 107.1 TRLCSP -92
quater.1. LCSP- y, adems, no se alteran las condiciones esenciales de licitacin y
adjudicacin a las que hace referencia el artculo 107.2 TRLCSP. En todo caso, Los
contratos administrativos solo podrn ser modificados por razones de inters
pblico. (Art. 219.1 TRLCSP).
Recordemos (Para un anlisis ms detallado ver Tema 18.- modificacin del contrato ),
que las circunstancias, que no estando previstas en los pliegos o en el anuncio de
licitacin, permiten la modificacin del contrato son las siguientes (Art. 107.1 TRLCSP):
c.- Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacin de la prestacin en
los trminos inicialmente def inidos.
b.- Cuando la modificacin altere la relacin entre la prestacin contratada y el precio, tal
y como esa relacin qued definida por las condiciones de la adjudicacin.
e.- En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida
previamente la modificacin, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacin otros
interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado
ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.
Adems, tal y como seala el artculo 105.2 TRLCSP, la modificacin no puede tener
como finalidad adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas,
ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no
contempladas en la documentacin preparatoria del mismo, o incorporar una prestacin
susceptible de utilizacin o aprovechamiento independiente. En estos casos, no procede
la modificacin del contrato primitivo, sino la adjudicacin de las nuevas obras al
contratista principal siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artculo 171.b.
TRLCSP para las obras complementarias , caso contrario, proceder a la contratacin de
las mismas.
(C.18.04.- A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto
en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.), 234.3 TRLCSP (217.3 LCSP) y 160
RGLCAP- Cabe la compensacin entre aumentos y minoraciones? (ver).)
(C.18.05.- En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que
representa la modificacin, han de compararse el precio inicial y el modificado sin aplicar
tipos diferentes en el Impuesto sobre el Valor Aadido? SI, habr de prescindirse del
IVA.)
Son causas de resolucin del contrato:() i.- Las que se sealen especficamente para
cada categora de contrato en esta Ley. (Art. 223.i. TRLCSP -206.i. LCSP-).
En lo que es objeto de esta W eb, se estudiarn en el apartado siguiente las que afectan
al contrato de obras, reguladas en el artculo 237 TRLCSP (220 LCSP) y siguientes del
TRLCSP.
4.- CAUSAS DE RESOLUCIN DEL CONTRATO DE OBRAS
PREVISTAS EN EL ARTCULO 237 TRLCSP
A.- DEMORA EN LA COMPROBACIN DEL REPLANTEO
Son causas de resolucin del contrato de obras, adems de las sealadas en el artculo
223, las siguientes: a) La demora en la comprobacin del replanteo, conforme al artculo
229. (Art. 237.a TRLCSP -220.a LCSP-).
El artculo 229 TRLCSP (212 LCSP) seala que: La ejecucin del contrato de obras
comenzar con el acta de comprobacin del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo
que se consigne en el contrato que no podr ser superior a un mes desde la fecha de su
formalizacin salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administracin
encargada de las obras proceder, en presencia del contratista, a efectuar la
comprobacin del replanteo hecho previamente a la licitacin, extendindose acta del
resultado que ser firmada por ambas partes interesadas, remitindose un ejemplar de la
misma al rgano que celebr el contrato.
Establece la Disposicin final segunda TRLCSP (D.F. 7 LCSP), que el plazo de un mes
no tiene el carcter de legislacin bsica, por lo que puede ser modificado por las
Comunidades Autnomas.
(Nota: Habr de entenderse que los casos en que excepcionalmente se deba superar el
plazo sealado, debern encontrarse previstos en el contrato o en el pliego de
condiciones particulares, justificndolo debidamente en el expediente de contratacin. La
existencia de una causa de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor no impide levantar
el acta en que se refleje la imposibilidad del replanteo y se acuerde la inmediata
suspensin de las obras).
Adems,
En cuanto a los ef ectos de la resolucin por esta causa habr que estar a lo dispuesto en
el artculo 239.2 TRLCSP -222.2. LCSP- Si se demorase la comprobacin del replanteo,
dando lugar a la resolucin del contrato, el contratista slo tendr derecho a una
indemnizacin equivalente al 2 % del precio de la adjudicacin.
Son causas de resolucin del contrato de obras, adems de las sealadas en el artculo
223, las siguientes: () b. La suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior
a seis meses por parte de la Administracin. (Art. 237.b TRLCSP -220.b LCSP-).
Puede ocurrir que comprobado el replanteo, el resultado del mismo sea negativo por
alguno de los motivos que se analizarn seguidamente., desde ese momento, la
Administracin dispondr de seis meses para, solventada la causa de la suspensin,
ordenar la reanudacin de las obras, transcurrido dicho plazo sin dictar acuerdo sobre
dicha situacin y notif icarlo al contratista, ste tendr derecho a instar la resolucin del
contrato (Art. 238 TRLCSP -221 LCSP-). Como en el supuesto anterior, si finalmente,
sobrepasado el plazo sealado, el contratista acepta expresa o tcitamente iniciar las
obras no podr ya alegar este retraso, para instar la resolucin del contrato. En todo
caso, como en cualquier otro supuesto en que se den las circunstancias para ello,
siempre tendr la posibilidad de reclamar los daos y perjuicios que le ha acarreado la
suspensin.
La comprobacin del replanteo ser negativa (Art. 139 y 140 RGLCAP), en los
siguientes supuestos:
a).- Que no resulte acreditada la posesin y disponibilidad del terreno. En este caso
quedar suspendida la iniciacin de las obras, hacindolo constar as en el acta y
comenzando a computar desde el da siguiente a su firma el periodo de seis meses que
es necesario transcurra para que el contratista inste la resolucin del contrato. Si se
supera la causa de suspensin, el plazo de ejecucin comenzar a contar desde el da
siguiente a la notificacin al contratista. En el caso de obras de infraestructuras de
transporte, hidrulicas y de carreteras, se podrn comenzar las obras si estuvieran
disponibles los terrenos imprescindibles para ello, debiendo completarse la disponibilidad
de los restantes segn lo exija la ejecucin de las mismas.
d).-Que el contratista , sin formular reservas sobre la viabilidad del proyecto, realice otras
observaciones que puedan afectar a la ejecucin de la obra , en cuyo caso la direccin,
consideradas tales observaciones, decidir iniciar o suspender el comienzo de la obra,
justificndolo en la propia acta.
En cuanto a los ef ectos, seala la Ley (Art.239.3 TRLCSP -222 LCSP-) que: En el
supuesto de suspensin de la iniciacin de las obras por parte de la Administracin por
tiempo superior a seis meses el contratista tendr derecho a percibir por todos los
conceptos una indemnizacin del 3 % del precio de adjudicacin.
Son causas de resolucin del contrato de obras, adems de las sealadas en el artculo
223, las siguientes:() c. El desistimiento o la suspensin de las obras por un plazo
superior a ocho meses acordada por la Administracin. (Art. 237.c. TRLCSP -220.c
LCSP-).
Ha de entenderse aqu que las obras han sido ya iniciadas, pues en caso contrario
estaramos ante el supuesto analizado en el apartado anterior y recogido en el artculo
237.b TRLCSP.
Cabe recordar as mismo, que el RGLCAP, regula en sus artculos 170 y 171
la suspensin definitiva , figura que, con ese nombre, no se contempla en el TRLCSP,
como tampoco lo haba hecho en su da el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas (TRLCAP), de la que el Reglamento es desarrollo. El artculo
171.1 RGLCAP se refiere a La suspensin definitiva o por plazo superior a ocho
meses, por lo que parece diferenciar dos tipos de suspensin si bien la regulacin es
la misma para ambos casos. Combinando este precepto con lo dispuesto en el artculo
170 RGLCAP -La suspensin definitiva de las obras slo podr tener lugar por motivo
grave y mediante acuerdo del rgano de contratacin ,- cabe concluir que la
suspensin definitiva se da en aquellos supuestos en los que hay una declaracin de la
Administracin en tal sentido, en tanto en la suspensin por plazo superior a ocho meses,
es el transcurso del plazo, sin necesidad de declaracin por parte de la Administracin, la
que origina el derecho del contratista a instar la resolucin del contrato.
Otra cuestin problemtica es el momento en que se debe iniciar el cmputo del plazo,
pues cabe que la Administracin, con el fin de no hacer frente a sus responsabilidades,
no acuerde la suspensin, o la acuerde en fecha posterior a aquella en que se debi
adoptar. Ante ello, la doctrina consolidada del Consejo de Estado, reconoce la posibilidad
de un inicio tcito de la suspensin, que corresponder con la fecha de paralizacin
material efectiva de las obras, y que se acreditar atendiendo a factores tales como la
conducta del contratista (reclamando la resolucin), de la Administracin (denegndola
), de las ordenes de la direccin facultativa, o de terceros ajenos a la relacin
contractual, (Ver el Dictamen del Consejo de Estado DCE_12_2010 , como compendio de
la citada doctrina).
El desistimiento por parte de la Administracin puede tener lugar antes de que el contrato
haya sido adjudicado o, antes de que haya sido celebrado (Art. 155 TRLCSP), pero el
aqu analizado es el que se produce una vez perfeccionado el contrato. En este caso
cabe, bien que se produzca una vez se hayan iniciado las obras , bien tenga lugar antes
del inicio de las mismas , ahora bien, la cuestin que se plantea en este ltimo supuesto,
y que no se encuentra resuelta de modo definitivo, es si tal desistimiento habr de
entenderse como causa de resolucin prevista en el articulo 237.a). Demora en la
comprobacin del replanteo-, en el artculo 237.b) Suspensin en el inicio por plazo
superior a seis meses- o, en el artculo 237.c) Desistimiento unilateral-. La respuesta que
se d, tiene distintas e importantes consecuencias econmicas, pues como se ha visto, la
indemnizacin a percibir por el contratista en el primer caso ser el 2% del precio de
adjudicacin, en el segundo el 3% de dicho precio y, en el tercero, el 6% de las obras
dejadas de realizar, -que en el caso que nos ocupa lo son en su totalidad-.
(VaseDCE_4337_1996 ).
(C.20.09.- Cabe que la Administracin desista del contrato tomando como argumento
fundamental la situacin de crisis econmica? S)
Aunque para el caso de incumplimiento por parte del contratista de reajustar la garanta
debido a una modificacin del contrato, no prev la Ley de modo explicito igual
consecuencia resolucin- que para el supuesto de no reposicin, la misma habr de
entenderse implcita, toda vez que acordada la modificacin, su formalizacin se llevar a
cabo en el modo previsto para la formalizacin de los contratos, procedimiento que exige
la constitucin de la garanta con anterioridad a la firma.
Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el
funcionario tcnico designado por la Administracin contratante y representante de sta,
las dar por recibidas, levantndose la correspondiente acta y comenzando entonces el
plazo de garanta.
Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se har constar as en el acta y
el Director de las mismas sealar los defectos observados y detallar las instrucciones
precisas fijando un plazo para remediar aqullos. Si transcurrido dicho plazo el
contratista no lo hubiere efectuado, podr concedrsele otro nuevo plazo improrrogable,
o declarar resuelto el contrato.
(C.20.10- Cabe resolver el contrato una vez firmada el acta de recepcin de las obras?
NO.)
Por plazo de diez das naturales en caso de propuesta de oficio -no por lo tanto si ha sido
el propio contratista quien insta la resolucin-, con el fin de que el contratista, en su caso
pueda formular escrito de oposicin.
En igual plazo -diez das naturales-. Este trmite ser preceptivo en aquellos casos en
que el rgano de contratacin haya propuesto la resolucin del contrato con incautacin
de la garanta.
Es preceptivo cuando se formule oposicin por parte del contratista. La omisin del
dictamen es causa de nulidad de pleno derecho de la resolucin contractual. El dictamen
emitido no es vinculante para el rgano de contratacin.
***
B.- PLAZO
En cualquier caso el plazo de tres meses podr suspenderse por las causas sealadas en
el propio artculo 42 LRJPAC, apartado 5. Cabe mencionar entre estas causas las
siguientes:
c.- Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del
contenido de la resolucin a rgano de la misma o distinta Administracin, por el tiempo
que medie entre la peticin, que deber comunicarse a los interesados, y la recepcin del
informe, que igualmente deber ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensin
no podr exceder en ningn caso de tres meses.
7.- EFECTOS
La declaracin por la que se resuelve el contrato no se agota en s, sino que trae consigo
una serie de efectos, -regulados fundamentalmente en el artculo 225 del TRLCSP (208
LCSP), para todos los contratos en general y en el artculo 239 TRLCSP (222 LCSP) para
el contrato de obras-, que sern distintos segn cual haya sido la causa de la resolucin
y, en su caso, a quien Administracin o contratista- le es imputable aqulla. Alguno de
estos ef ectos ya han sido sealados en apartados anteriores, pero aqu, para facilitar su
estudio, se hace ref erencia a todos ellos.
En caso de mutuo acuerdo (Art. 225.1 TRLCSP -208.1 LCSP-), las partes acordarn los
trminos de la misma -objeto, causa y condiciones- con el limite que seala el artculo
25.1 del TRLCSP En los contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera
pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al
ordenamiento jurdico y a los principios de buena administracin.
(C.20.11.- Resuelto el contrato por mutuo acuerdo, cabe que el contratista presente una
reclamacin derivada del contrato, sobre la que en el acuerdo de resolucin guardo
silencio? SI.)
Son efectos comunes a la resolucin del contrato por las causas establecidas en la ley,
tanto si es imputable al contratista, como si lo es a la Administracin, las siguientes:
Se considerar obra efectivamente realizada a tales efectos no slo la que pueda ser
objeto de certificacin por unidades de obra terminadas, sino tambin las accesorias
llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste indirecto al que se
refiere el artculo 130.3 del RGLCAP, as como tambin los acopios situados a pie de
obra. (Art. 171.1. RGLCAP).
c) Acordada la resolucin del contrato, la Direccin debe fijar al contratista un plazo para
abandonar la obra y retirar las instalaciones auxiliares y el equipo aportado a la
ejecucin de la misma.(Clusula 69, Decreto 384/1970).
***
Cabe la concurrencia de culpas de las partes intervinientes, que aminoren los efectos
desfavorables para aqulla incursa en causa de resolucin.
***
Incumplimiento culpable
***
***
(C.7.13.- El propio expediente que en su caso se instruya, para resolver el contrato por
causa imputable al contratista puede dar inicio al expediente para declarar la
inhabilitacin de ste? NO, son expedientes distintos.)
Son incumplimientos de la Administracin que dan lugar a instar la resolucin del contrato
segn la Ley.
La demora en el pago por plazo superior a 8 meses (o el inferior establecido por las
CC.AA.
***
(C.20.02.- Puede operar el mutuo acuerdo tcito como causa de resolucin del
contrato?S.)
(C.20.03.- El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para
resolver el contrato? NO, ha de hacerse ponderando en cada caso concreto las
circunstancias concurrentes y de que modo afectan al inters pblico.)
(C.18.04.- A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto
en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.), 234.3 TRLCSP (217.3 LCSP) y 160
RGLCAP- Cabe la compensacin entre aumentos y minoraciones? (ver).)
(C.20.09.- Cabe que la Administracin desista del contrato tomando como argumento
fundamental la situacin de crisis econmica? S)
(C.20.10- Cabe resolver el contrato una vez firmada el acta de recepcin de las obras?
NO.)
(C.20.11.- Resuelto el contrato por mutuo acuerdo, cabe que el contratista presente una
reclamacin derivada del contrato, sobre la que en el acuerdo de resolucin guardo
silencio? SI.)
(C.7.13.- El propio expediente que en su caso se instruya, para resolver el contrato por
causa imputable al contratista puede dar inicio al expediente para declarar la
inhabilitacin de ste? NO, son expedientes distintos.)
***
S.
CC_CAN_694/2011
STS_3266/1998
***
C.20.02.- Puede operar el mutuo acuerdo tcito como causa de resolucin del contrato?
RESUMEN
S.
En primer lugar conviene dejar sentado que no siendo la resolucin de mutuo acuerdo
supuestamente producida expresa, sino tcita o presunta, debe interpretarse con cautela,
sin que podamos presumir que el mero transcurso del tiempo implica consentimiento,
dejando de lado las dems circunstancias que pudieran concurrir.
***
C.20.03.- El transcurso del plazo sealado, habilita por si solo a la Administracin para
resolver el contrato?
RESUMEN:
CC_CLM_180/2011
Esta pretendida motivacin carece del fundamento tcnico necesario para respaldar que
el retraso existente haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo
total, segn exige el aludido artculo 196.6 de la LCSP (212.6 TRLCSP). En este caso ya
se ha visto que se opta directamente por la resolucin a los dos meses y medio de
retraso en la realizacin de la demolicin, afectando la demora imputable a la
adjudicataria hasta ese momento a un 3 % del presupuesto de la obra.
***
RESUMEN
DCE_444/1994 / DCE_1246/2009
no cabe confundir la prrroga tcita (categora aceptada por el Tribunal Supremo) con
la mera tolerancia por parte de la Administracin una vez superado el plazo de ejecucin
de la obra. En otras palabras, del hecho de que la Administracin contratante, una vez
superado el plazo de ejecucin, no acuerde la resolucin de contrato o no imponga
penalidades no cabe derivar sin ms e irremediablemente la existencia de una prrroga
otorgada tcitamente por la Administracin. Es posible, como se dice, que la
Administracin contratante tolere -porque sea ms beneficioso al inters pblico,
atendidas las circunstancias particulares- que el contratista prosiga ejecutando la obra
fuera del plazo pactado, pero sin que ello comporte enervar el incumplimiento en que en
tal caso habr incurrido la adjudicataria (con sus consecuencias anejas, por ejemplo, en
relacin con una pretendida revisin de precios).
STS_11801/1994
como cuando comenzada la ejecucin de las obras, sobrevienen causas por las que
las mismas no pueden ser acabadas dentro del plazo previsto, habr de estimarse que la
no terminacin de las mismas no se es imputable al contratista, sin que pueda darse a la
peticin y obtencin expresa de prrroga la trascendencia de requisito formal
inexcusable, ya que al no instar la Administracin oportunamente la resolucin, habr de
entenderse que presuntivamente opt por aceptar que la terminacin de los trabajos se
produjera fuera del tiempo previsto, dando as lugar al otorgamiento de una prrroga
tcita -considerada vlida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de mayo de 1963;
23 de junio de 1978; 31 de marzo y 21 de junio de 1980; 3 de diciembre de 1984- la cual
segn seala la Sentencia de 2 de octubre de 1987, no es sino una aplicacin de la
doctrina clsica de las formas de manifestacin de la voluntad, en cuanto que los actos
concluyentes de la Administracin pueden evidenciar la existencia d una prrroga.
STS_4445/1989
MAD_05/2006
NOTA. En Resumen:
***
RESUMEN
MAD_05/2006
Cuando el importe de las penalidades haya alcanzado un mltiplo del 5 por 100 del
precio del contrato, con independencia de que el contratista haya incurrido o no
nuevamente en demora en el cumplimiento del plazo del contrato, el rgano de
contratacin est facultado, conf orme a lo dispuesto en el artculo 95..4 de la LCAP 4
(Art.212.5 TRLCSP), para proceder a la resolucin del contrato o acordar la continuidad
de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades, sin que sea preciso en este caso
diferir la resolucin del contrato hasta la finalizacin del nuevo plazo de ejecucin.
***
RESUMEN
CC_MAD_442/2011
A tenor del artculo 206 de la Ley resulta claro que para que el incumplimiento sea
eficiente como causa relevante de la resolucin, ha de ser un incumplimiento esencial del
contrato, al referirse el precepto a las obligaciones contractuales esenciales, calificadas
como tales en los pliegos o en el contrato. Esta redaccin de la LCSP, ha sustituido la
prescripcin hasta ahora vigente en el artculo 111,g) TRLCAP, tratando de poner coto, en
garanta de la seguridad jurdica y el rigor en la redaccin de los documentos
contractuales, a los abusos interpretativos sobre la consideracin de lo esencial en la
prctica administrativa, a la vista de pliegos contractuales redactados sin la necesaria
concrecin y proporcionalidad.
En los pliegos contractuales que forman parte de este expediente, no hay manifestacin
expresa de cuales obligaciones del contrato deben tenerse por esenciales a los efectos
resolutorios, puesto que como hemos indicado, la clusula 44 del PCAP se remite al
artculo 206 para determinar las causas de resolucin, y el captulo V de dicho Pliego
relativo a Derechos y obligaciones del contratista, viene a establecer las mismas de
modo genrico , sin aludir a su carcter esencial o no.
En este punto, la indiscutida exigencia legal (art. 206 g) y jurisprudencial (SSTS, Sala 3,
de 26/1/01, 14/6/02 y 25/5/04) de que los incumplimientos se refieran a
obligaciones esenciales del contrato limita en buena medida la potestad resolutoria de
la Administracin, pero ello no significa que la Administracin no pueda hacer uso de esa
facultad ante incumplimientos del contratista esenciales pero no calificados como tales
en los pliegos o en el contrato. Como ha sealado el Tribunal Supremos en numerosas
sentencias (as por ejemplo SSTS, Sala 3, de 6/4/87 y 14/11/00), en su determinacin
deben ponderarse las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y
debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, valorando, conforme a la
buena fe y la equidad, el grado de infraccin de las condiciones estipuladas y la
intencin del contratista. Adems, se impone que por parte de la Administracin se lleve
a cabo una adecuada justificacin del carcter esencial de cada uno de los
incumplimientos alegados.
De lo expuesto hasta ahora puede extraerse una conclusin esencial a los efectos que
aqu interesan y es que, la potestad administrativa de resolucin de un contrato
administrativo ha de sujetarse a unos lmites derivados del respeto de la legalidad y del
principio de buena fe contractual, tal y como viene siendo entendido por la jurisprudencia
cuando se trata de extinguir un vnculo de esta clase. Ello puede suponer, en algunos
casos, la prohibicin de una interpretacin literal de determinadas clusulas del contrato
y la necesaria limitacin de su alcance, en el sentido apuntado de requerirse que el
incumplimiento se refiera a una obligacin esencial del contrato y sea obstativo para la
realizacin de las prestaciones en que consista su objeto.
***
Forzada por que apela a unas sentencias que o bien se basa en una legislacin anterior a
la LCSP, (STS, Sala 3, de 26/1/01, 14/6/02 y 25/5/04), o bien (14/11/00), que no
abordan realmente la cuestin planteada.
Forzada igualmente, por que despus de explicar que con la nueva regulacin se
intenta poner coto, en garanta de la seguridad jurdica y el rigor en la redaccin de
los documentos contractuales, a los abusos interpretativos sobre la consideracin de lo
esencial en la prctica administrativa admite sin embargo que la Administracin pueda
resolver el contrato en base al incumplimiento de una obligacin esencial, aunque la
misma no haya sido recogida con tal carcter en el pliego.
nica posible, por las razones a las que hace referencia el comentario siguiente.)
Adems, si lo que se pretenda con esta redaccin era que no hubiese duda de cuales
obligaciones (adems de las esenciales) deben dar lugar a la resolucin del contrato,
esta finalidad se hubiera alcanzado con la aplicacin de la causa prevista en el supuesto
h) TRLCSP. Art. 223.h.- Las establecidas expresamente en el contrato. En efecto, que la
exigencia de que la calificacin de una obligacin contractual como esencial, haya de
determinarse en el pliego o en el contrato, las asimila la ley, a efectos de producir la
resolucin del contrato, a aquellas otras obligaciones que, sin ser calificadas como
esenciales, se pueden establecer expresamente en el contrato como causa de resolucin.
La nica diferencia entre ambas radica en que en las primeras, por el mero hecho de ser
calificadas como esenciales, su incumplimiento determina la resolucin del contrato, en
tanto en las no calificadas como tal, se ha de preveer de modo expreso la resolucin,
como efecto de su incumplimiento.
En def initiva con la nueva redaccin contenida en la LCSP y en su texto refundido, y ante
incumplimientos de obligaciones verdaderamente esenciales pero no recogidas como tal
en los pliegos y el contrato, solo cabe acudir, de manera forzada, tal y como hace el
dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid anteriormente expuesto, a
principios generales del derecho, que en cualquier caso, son indudablemente contrarios a
la letra de la ley.
***
ARA_20/2011
***
C.18.04.- A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto
en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.), 234.3 TRLCSP (217.3 LCSP) y 160
RGLCAP- Cabe la compensacin entre aumentos y minoraciones?
RESUMEN
MEH_16/2006
BAL_10/2003
Dicho esto y atendiendo a las anteriores consideraciones de este informe, podra
afirmarse la posibilidad de proceder a compensaciones entres unidades de obra positivas
y negativas siempre que ello no supusiese incremento alguno del presupuesto primitivo
del proyecto o que, suponindolo, no representase ms del 10 por 100 de ste.
***
T.D.: 1304837
OPININ N 046-2012/DTN
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de INFORDATA formula varias
consultas sobre la resolucin del contrato y la conciliacin extrajudicial.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
2. CONSULTAS Y ANLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista
se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad; mientras que la
Entidad, por su parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestacin pactada. En estos
trminos, el contrato se entiende cumplido cuando ambas partes ejecutan sus prestaciones a
satisfaccin de sus respectivas contrapartes.
El referido artculo tambin precisa que la configuracin de un caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad a las partes, especficamente, a la parte que se ve imposibilitada de
ejecutar sus prestaciones.
Ahora bien, es la parte que solicita la resolucin del contrato por esta causa la que debe probar
la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor. Para tal efecto, debe tenerse en consideracin el
artculo 1315 del Cdigo Civil [2], de aplicacin supletoria a los contratos que se ejecutan bajo
el mbito de la normativa de contrataciones del Estado, segn el artculo 142 del
Reglamento[3].
Adicionalmente, la parte que solicita la resolucin del contrato por esta causa,
tambin debe probar que el caso fortuito o fuerza mayor le impide ejecutar las
prestaciones objeto del contrato de manera definitiva.
2.1.3 Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que en los contratos celebrados
bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado debe incluirse una clusula referida
a la resolucin del contrato por incumplimiento.
Asimismo, el referido literal precisa que en caso el contratista incumpla alguna de sus
obligaciones, la Entidad podr resolver el contrato en forma total o parcial, segn corresponda,
mediante la remisin por la va notarial del documento en el que se manifieste esta decisin y el
motivo que la justifica, quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la recepcin
de dicha comunicacin por el contratista. El mismo derecho le otorga al contratista ante el
incumplimiento de las obligaciones esenciales de la Entidad.
En ambos casos, previamente a la resolucin del contrato, la parte que sufre el incumplimiento
debe requerir a su contraparte el cumplimiento de la obligacin u obligaciones incumplidas; solo
si el incumplimiento persiste podr resolverse el contrato conforme al procedimiento y plazos
establecidos en el artculo 169 del Reglamento.
Cabe precisar que, el artculo 168 del Reglamento establece las causales por
las que una Entidad puede resolver el contrato por incumplimiento del
contratista.
2.1.4 Por ltimo, resulta importante sealar que el primer prrafo del artculo 52 de la Ley establece
que Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin,
resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante
conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos
procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato,
considerada sta de manera independiente. (). (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe indicarse que la conciliacin implica que, con asistencia especializada y
neutral, las partes planteen sus posturas en conflicto hasta alcanzar una solucin consensual
que sea beneficiosa para ambas[5]; evitndose de esta manera incurrir en los costos que
representara para cada una de ellas la interposicin de un arbitraje.
De esta manera, en el marco de una conciliacin, una Entidad podra, en una decisin de su
exclusiva responsabilidad, modificar alguna de las disposiciones del contrato con la finalidad de
alcanzar una solucin consensual a la controversia surgida con el contratista; no obstante, para
ello debe tener en consideracin las disposiciones de la normativa de contrataciones del
Estado, as como los principios que la inspiran; entre estos, el Principio de Eficiencia [6] y el de
Moralidad[7].
3. CONCLUSIN
[8] Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil aprobado por Decreto Legislativo N 768,
modificado por Decreto Legislativo N 1069, publicado el 28 de junio de 2008.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Dentro de las causas generales de ineficacia del contrato, hay una categora de ineficacia
inicial, que es la nulidad absoluta, o de pleno derecho, o carencia total o inicial de efectos
jurdicos desde el momento mismo de la celebracin del contrato (quod nullum est nullum
effectum producit). Un contrato estar afectado de nulidad absoluta cuando exista un
precepto legal que lo imponga expresamente, falte algn elemento esencial para la
formacin del negocio, o la materia, objeto o finalidad de ste impliquen un fraude a la ley,
sean atentatorios a la moral o al orden pblico (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de
noviembre de 1964).
Aqu vamos a tratar de la resolucin de los contratos, que como hemos visto puede
proceder del cumplimiento de una condicin resolutoria, o como consecuencia del
incumplimiento de obligaciones recprocas.
Segn el artculo 1.123 del Cdigo Civil, cuando las condiciones tengan por objeto resolver la
obligacin de dar, los interesados, cumplidas aqullas, debern restituirse lo que hubiesen
percibido. En el caso de prdida, deterioro o mejora de la cosa, se aplicarn al que deba
hacer la restitucin las disposiciones que respecto al deudor contiene el artculo precedente.
En cuanto a las obligaciones de hacer y no hacer, se observar, respecto a los efectos de la
resolucin, lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1.120, en el cual se dispone que en
las obligaciones de hacer y no hacer los Tribunales determinarn, en cada caso, el efecto
retroactivo de la condicin cumplida.
"La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso
de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los
artculos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria."
El artculo 1124 del Cdigo Civil es de gran importancia por su constante aplicacin en la
prctica, y ha motivado copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que se puede
destacar la que sigue:
El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato,
frustrando las legtimas expectativas de la parte. No se exige para la apreciacin de
una situacin de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco
una voluntad de incumplir, sino slo el hecho objetivo del incumplimiento,
injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolucin, pues la
jurisprudencia, ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma,
exigan una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento,
para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada
falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la
frustracin del fin del contrato (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de
2007).
c) El artculo 1.124 ha de ser interpretado restrictivamente y para que pueda
hablarse de obligaciones bilaterales o recprocas hace falta no slo que en el mismo
contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligacin
de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra. Se exige un
verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que
le incumbieren. Ese incumplimiento ha de ser grave, y el mismo est sometido en su
apreciacin al libre arbitrio de los Tribunales de instancia. El artculo 1.124 no ha de
interpretase de una manera automtica, sino en sentido racional, lgico y moral, de
forma que no bastara una infraccin, sino que requiere que el principio de
reciprocidad est perfectamente caracterizado y que las prestaciones y
contraprestaciones estn inequvocamente definidas.
d) Que el mero retraso en el pago no es, en algunos casos, equivalente al
incumplimiento, porque dicho retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin
prctico perseguido en el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un inters
jurdicamente protegible, en que se decrete la resolucin. Sobre todo si es dable
apreciar hechos, circunstancias o reclamaciones imprevistas que, presionando sobre el
patrimonio del obligado, disminuyen su potencialidad en orden al cumplimiento de sus
obligaciones. Por otra parte, no hay ningn obstculo para que la simultaneidad en el
cumplimiento se quiebre voluntariamente, sealndose un plazo para cumplir alguna
obligacin.
e) Que la ejecucin parcial de cada obligacin no excluye el ejercicio de la accin
resolutoria, porque en el artculo 1.124 del Cdigo Civil no se distingue entre
inejecucin total o parcial.
f) Que el Cdigo regula la resolucin como una facultad atribuida a la parte
perjudicada por el incumplimiento del contrato, la cual tiene derecho de opcin entre
exigir el cumplimiento o la resolucin de lo convenido, que puede ejercitarse, ya en la
va judicial, ya fuera de ella por declaracin del acreedor; a reserva, claro es, de que
si la declaracin de resolucin hecha por una de las partes se impugna por la otra,
quede aqulla sometida al examen y sancin de los Tribunales que habrn de declarar,
en definitiva, bien hecha la resolucin o, por el contrario, no ajustada a derecho.
g) Que son incompatibles la peticin de resolucin del contrato y la de su
cumplimiento, si bien pueden efectuarse ambas peticiones en forma subsidiaria o
alternativa. Habindose optado por el cumplimiento del contrato, no podr exigirse su
resolucin por incumplimiento, salvo que se acredite que este cumplimiento resulta
imposible (artculo 1.124 segundo prrafo del Cdigo Civil).
h) Que si se solicita el resarcimiento de daos es necesario acreditar que stos se
hayan causado efectivamente, pues el incumplimiento por s solo no basta para
originarlos.
i) Que la accin para pedir la resolucin prescribe a los quince aos, conforme
al artculo 1964 del Cdigo Civil.
j) Que la resolucin de que trata el artculo 1.124 supone la extincin de la
relacin contractual no solo para el tiempo venidero, sino con carcter retroactivo,
con la consecuencia del reintegro a cada contratante en las cosas y valor de las
prestaciones que aportaron, por razn del contrato, lo mismo que rige para los casos
de nulidad y de rescisin y para el de la condicin resolutoria del artculo 1.124. No
obstante, se dan efectos no retroactivos en los casos de relaciones contractuales
duraderas (Sentencia 17 de abril de 2001).
k) Que el artculo 1.124 del Cdigo Civil no entra en juego tal y como est en la
Ley si hay pacto de las partes que regule y condicione el ejercicio de la facultad
resolutoria, y no rige si sobre el punto que sea hay otras normas jurdicas especiales, y
as, no es aplicable a los contratos de compraventa de bienes inmuebles, que se rigen
por el artculo 1.504 del Cdigo, de redaccin ms benvola, en principio, que la del
1.124, puesto que autoriza a pagar despus de vencido el trmino aunque concurra el
pacto comisorio, sin duda por la seguridad del cobro del precio ante la permanencia
del inmueble, hasta que se realiza el requerimiento en forma, pero una vez practicado
ste, resulta de mayor severidad y determina la resolucin sin admitir la apreciacin
de causas justificativas del incumplimiento. Ambos artculos (1.124 y 1.504 del Cdigo
Civil), no se eluden entre s, sino que se complementan en el sentido de que la regla
general del artculo 1.124 es aplicada de modo especfico y concreto a los inmuebles
por el artculo 1.504.
Dispone el artculo 1.504 del Cdigo Civil que en la venta de bienes inmuebles, aun
cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido
tendr lugar de pleno derecho la resolucin del contrato, el comprador podr pagar,
aun despus de expirado el trmino, nterin no haya sido requerido judicialmente o por
acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podr concederle nuevo trmino.
Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003, sobre sus efectos, en
relacin con la licitud de la suspensin provisional del pago del resto del precio, que
debe ponderarse tomando en consideracin las circunstancias concretas del caso,
pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti
contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoracin de sus efectos como
causa legtima de resolucin contractual, el incumplimiento parcial exige valorar ms
pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusin en la economa del
contrato, ya que el xito de tal excepcin de contrato no cumplido adecuadamente
est condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o
trascendencia en relacin con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de
su subsanacin, hacindola impropia para satisfacer el inters del comitente, siendo
claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de
suficiente entidad en relacin a lo bien ejecutado y el inters del comitente quede
satisfecho con la obra entregada u ofrecida.
3. Efectos de la resolucin
a) Restitucin de las prestaciones El efecto primordial de la accin resolutoria, es
extinguir las obligaciones recprocas de forma que stas desaparecen y dejan de
producir los efectos que le son propios; teniendo adems la eficacia retroactiva de
colocar a las partes en la situacin en que se encontraban si el contrato no se hubiera
celebrado (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995).
La resolucin lleva consigo la adopcin de todas las medidas que el citado precepto
implcitamente dispone; devolucin mutua del precio y de la cosa objeto del contrato,
como consecuencia del efecto retroactivo de la resolucin, aunque esta especialidad
de ineficacia contractual no sea "ab origine", sino sobrevenida. Es decir que en virtud
de ese efecto retroactivo, se ha de volver al estado jurdico preexistente, lo que
implica que tal resultado no pueda entenderse de modo que deje a beneficio de un
contratante las prestaciones que del otro haya recibido, aunque sean parciales o
inadecuadas, antes de la resolucin, pues ello conducira a proteger un
enriquecimiento injusto, consiguindose con ello de paso, el exacto y lgico reintegro
de las cosas y situaciones a su prstino ser en lo posible, con la recproca devolucin de
las cosas o de su valor que constituyeron las prestaciones mutuas de los contratantes
(Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1992).
SUMILLA :
INFORME N 151-2006-SUNAT/2B0000
MATERIA:
BASE LEGAL:
Texto nico Ordenado (TUO) del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF, publicado el 19.8.1999, y normas modificatorias.
ANLISIS:
En ese sentido, la Norma IX del Ttulo Preliminar del TUO del Cdigo
Tributario que contempla el principio de aplicacin supletoria de las
normas, seala que en lo no previsto por dicho Cdigo o en otras
normas tributarias podrn aplicarse normas distintas a las tributarias
siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Agrega, que
supletoriamente se aplicarn los Principios del Derecho Tributario, o
en su defecto, los Principios del Derecho Administrativo y los
Principios Generales del Derecho.
De otro lado, el artculo 1756 del citado Cdigo Civil establece que
son modalidades de la prestacin de servicios nominados, entre
otras:
El artculo 1 del TUO de la Ley del IGV seala que dicho impuesto
grava, entre otras operaciones, la prestacin de servicios en el pas.
2. Con respecto a la segunda consulta, cabe sealar que el artculo 3 del TUO
del Decreto Legislativo N 940 establece que se entendern por operaciones
sujetas al SPOT, entre otras, a la venta de bienes muebles o inmuebles,
prestacin de servicios o contratos de construccin gravados con el IGV y/o
ISC o cuyo ingreso constituya renta de tercera categora para efecto del
Impuesto a la Renta.
Por su parte, el inciso a) del artculo 13 del mencionado TUO dispone que
mediante Resolucin de Superintendencia la SUNAT designar los sectores
econmicos, los bienes, servicios y contratos de construccin a los que
resultar de aplicacin el SPOT, as como el porcentaje o valor fijo aplicable a
cada uno de ellos.
Vale decir, que para que se configure el servicio de fabricacin por encargo,
la norma del SPOT exige que el usuario del servicio entregue al prestador del
mismo cualquier bien necesario para la obtencin de los bienes materia del
encargo.
CONCLUSIONES:
(1)
Entre ellas, la Resolucin de Superintendencia N 258-2005/SUNAT, publicada el
29.12.2005 y la Resolucin de Superintendencia N 056-2006/SUNAT, publicada el 2.4.2006.
Cabe sealar que el presente anlisis se realiza en funcin de las premisas generales que
(2)
En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que de acuerdo al segundo prrafo de la Norma
VIII del TUO del Cdigo Tributario, para determinar la verdadera naturaleza del hecho
imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT tomar en
cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen persigan o
establezcan los deudores tributarios. La norma agrega que en va de interpretacin no podr
crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las
disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos a los sealados en la Ley.
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil, compiladora: Delia Revoredo
(3)
(4)
REVOREDO DE MUR, Delia en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, y ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIROZ, Carlos en la Exgesis del Cdigo Civil Peruano
de 1984.
Se entiende aceptada la obra, si el comitente la recibe sin reserva, aun cuando no se haya
(5)
(6)
Cabe destacar que este prrafo ha sido incluido como una modificacin a travs del inciso
c) del artculo 3 de la Resolucin de Superintendencia N 056-2006/SUNAT. Esta
modificacin rige a partir del 3.4.2006.
(7)
Como si lo han hecho con los trminos Venta y Servicios. As, los incisos h) e i) del
artculo 1 de la Resolucin de Superintendencia N 183-2004/SUNAT establecen que para
efectos de la aplicacin del SPOT, los trminos Venta y Servicios se definirn de acuerdo a
las operaciones sealadas en los incisos a) y c) del artculo 3 de la Ley del IGV,
respectivamente.
(8)
CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta
S.R.L. 18. Edicin. Buenos Aires, 1981. Tomo I, Pag. 447.
ARTHUR ANDERSEN SA. Diccionario de Economa y Negocios. Editorial Espasa Calpe S.A.
(9)
Ms an, cuando las normas del SPOT no han sealado de manera expresa que la
(10)
fabricacin de bienes por encargo mediante el cual el usuario del servicio entrega al
prestador del mismo el dinero para la adquisicin de los bienes materia de la fabricacin no
configura el servicio de fabricacin de bienes por encargo para efectos del SPOT.
Cuestiones sobre las que puede solicitarse los informes, y quines pueden solicitarlos.
La Junta emite sus informes a peticin de los Subsecretarios y Directores Generales de los
Departamentos ministeriales, Presidentes y Directores Generales de Organismos autnomos y
Entes pblicos, Interventor General de la Administracin del Estado y los Presientes de las
organizaciones empresariales representativas de los distintos sectores afectados por la contratacin
administrativa. Igualmente podrn solicitar informes de la Junta los titulares de las Consejeras de
las Comunidades Autnomas y los Presidentes de las Entidades locales.
Sin perjuicio de ello, los rganos de contratacin y las organizaciones empresariales representativas
de los distintos sectores de la contratacin administrativa podrn elevar a la Junta mociones en
materia de su especfica competencia, que sern informadas por la Secretara de la Junta y
sometidas al Presidente de la Comisin Permanente, por si estima que el inters del tema planteado
justifica su consideracin por el rgano correspondiente de la Junta. En caso contrario, la Secretara
trasladar su informe al rgano remitente.
No se podr informar sobre expedientes concretos de los rganos de contratacin, siendo los
particulares afectados los que, caso de considerar improcedentes los criterios que en los mismos se
sustentan, debern utilizar los medios de impugnacin y recursos que consideren pertinentes.
Categoras:
Cuestiones generales
Resumen
The general objectives of this research are to define the international conflicts and
its possible manners of solution, and to examine the situation of the human rights
of the victims of these conflicts, according to Humanitarian International Law. The
research is justified in that the primary objective of International Public Law is to
safeguard international peace, security and public order, and because these
conflicts produce imbalances that alter the ends pursued in this discipline; so it is
important to unite interstate efforts in order to minimize the consequences
produced by the same, especially regarding human rights. The research is
documentary, with some use of the analytic-descriptive method. The conclusion is
that: International conflicts are intrinsic to humanity; however recently
international diplomacy partially fulfills its objectives, since it minimizes the
consequences (humanitarian, material, etc.) of these conflicts. - In all international
conflict, first peaceful diplomatic resources should be used to find solutions to the
conflict, and to avoid warlike confrontation. At this moment, we continue violating
the victims human rights in armed conflict, and the mechanisms and International
Treaties as to Humanitarian International Law in order to protect the human rights
of the victims.
Introduccin
Las relaciones internacionales entre los sujetos del Derecho Internacional Pblico
son de ndole econmicas, polticas, sociales, culturales, religiosas. En muchas
ocasiones estas relaciones presentan marcadas diferencias que son necesarias
controlar y conciliar para que la comunidad internacional cumpla con sus fines
comunes de garantizar "la paz y seguridad internacional".
En este sentido, debe acotarse que han sido precisamente las diferencias
irreconciliables interestatales las que en muchas oportunidades contribuyen a que el
ser humano pierda su sensatez, y por ello surgen los conflictos internacionales lo
cual resquebraja el normal desenvolvimiento de las relaciones internacionales entre
sus miembros.
Es por ello que el Derecho Internacional Pblico prev formas para solucionar las
controversias internacionales a travs de los medios pacficos diplomticos
(negociacin, buenos oficios, mediacin, investigacin y conciliacin); de los medios
pacficos jurdicos (arbitraje y arreglo judicial) y los medios violentos o coactivos
(retorsin, ruptura de relaciones diplomticas, represalia, bloqueo, ultimtum y la
guerra) para la solucin del conflicto que se presente.
1. Conflicto Internacional
Segn (Guerra, 1988) los conflictos internacionales versan sobre hechos-su sentido
y su alcance- que despus se traducen en apreciaciones jurdicas o bien versan
sobre cuestiones de derecho, y en este caso versan sobre interpretacin de una
norma de Derecho Internacional o bien de una clusula convencional, libremente
consentida por el estado respectivo.
Para el autor (Camargo, 1995) un conflicto armado internacional "es una lucha
armada entre Estados, o sea entre sus fuerzas armadas (combatientes) de dos o
ms Estados contendores, a diferencia de los conflictos armados internos en que
participan, por una parte, las fuerzas armadas regulares y, por la otra, las fuerzas
armadas rebeldes, irregulares o insurgentes".
De igual modo debe sealarse que para que exista un conflicto es necesario la
presencia de, por lo menos, dos entes (sujetos de Derecho Internacional Pblico),
de lo contrario resultara absurdo pensar que pudieran tener cabida conflictos
unipersonales, es decir, con un solo ente, puesto que no podra surgir nunca el
desacuerdo en cuestin.
En este sentido (Rousseau, 1966) ha planteado que "son aquellos en los cuales una
de las partes pide la modificacin del derecho existente" y segn Schindler (citado
por Rousseau, 1966) en este tipo de conflicto "las pretensiones contradictorias de
las partes no pueden formularse jurdicamente, ya que se orientan hacia una
evolucin ulterior".
Para sustentar este criterio se comparte ampliamente la opinin del autor (Ortiz,
1993) cuando afirma "que tal distincin debe rechazarse, pues la mayora de los
conflictos renen a la vez un tamiz poltico y una dimensin jurdica".
"..... ninguna disposicin del Estatuto del Reglamento contempla que la Corte debe
negarse a conocer de un aspecto de una controversia, simplemente porque ella
tiene otros aspectos, aunque sean importantes.
.... es probable que ocurran, por su misma naturaleza, controversias jurdicas entre
estados soberanos en los contextos polticos, y a menudo forman solamente un
elemento en una controversia poltica ms amplia y de muchos aos entre los
estados de que se trate. Sin embargo, nunca se haba presentado la opinin de
que, debido a que una controversia jurdica sometida a la Corte que tenga un
aspecto poltico, la Corte debe negarse a resolver para las partes las cuestiones
jurdicas en litigio entre ellas. Si la Corte adoptara tal opinin impondra una
restriccin injustificada al papel que desempea en la solucin pacfica de las
controversias internacionales..." (citada por Ortiz, 1988:177).
Es menester acotar, que es conocido por todos que para que se genere el
desacuerdo o divergencia entre los miembros de la comunidad internacional no se
requieren mayores esfuerzos; sobre todo, consciente de la gran disparidad y
desequilibrio de fuerzas e intereses polticos, econmicos, militares, sociales, etc.,
que enmarcan la misma. Debido a esta realidad internacional, es que el Derecho
Internacional Pblico dispone de "Medios de Solucin" para dirimir estas fricciones
internacionales; consideradas como las formas, modos y maneras que esta
disciplina jurdica pone a disposicin de las partes interesadas para resolver de la
mejor y eficaz manera posible sus diferencias, constituyendo este tpico el eje
central para el Derecho Internacional Pblico, porque el verdadero aporte de ste
es contribuir en la creacin de estos medios, en la bsqueda de los mecanismos
idneos, asesorar a las partes, controlar la friccin, a fin de lograr la solucin del
mismo.
Es por ello que la Carta de las Naciones Unidas tiene como uno de sus propsitos y
principios el arreglo pacfico de las controversias (art. 1 numeral 1 y art. 2
numeral 3) y la abstencin del uso de la fuerza que ponga en peligro la paz y
seguridad internacional (art. 2 numeral 4). En igual sentido lo dispone la Carta de
los Estados Americanos en el literal b del art. 2 y en los literales f y g del art. 3.
Como puede observarse, las partes estn en plena libertad para seleccionar el
medio de su preferencia, es lo que se conoce en doctrina como la libre eleccin de
medios, por cuanto ningn Estado puede ser obligado a someter sus controversias
con otros Estados a un medio de solucin pacfica que no haya consentido, as lo
seal la Corte de la Haya en una sentencia del ao 1923, referida al Estatuto de
Carelia Oriental (Brotons, 1997).
Ahora bien, estos medios pacficos para darle solucin a los conflictos
internacionales sern brevemente explicados a fin de precisar la conceptualizacin
de los mismos. Se clasifican de la siguiente manera:
2.1.1. Negociacin
Segn el autor (Verdross, 1980) las diferencias entre los Estados pueden resolverse
por la va diplomtica, a travs de las negociaciones directas entre las partes en
conflicto sin injerencias de terceras potencias.
Este medio supone la accin amistosa de una tercera potencia que propone a los
Estados en litigio un terreno de acuerdo y se esfuerza en llevarlos al mismo
mediante una especie de discreta injerencia (Rousseau, 1966).
Esta tercera potencia se conoce como "buen oficiador" y puede ofrecerse ante las
partes, las cuales estn en libertad de aceptar o no, o puede ocurrir que sean las
mismas partes la que soliciten su injerencia, quedando el buen oficiador en
autonoma para participar o no en la controversia.
2.1.3. Mediacin
Con base a lo expuesto, es preciso acotar que para las autoras existe una clara
diferenciacin entre estos dos medios de solucin pacficos diplomticos de
controversias internacionales, porque el mediador acta con mucha ms libertad, se
inmiscuye en el problema, participa de las discusiones, propone soluciones que las
partes podrn o no aceptar, mientras que el buen oficiador slo acerca a las partes
para conseguir el arreglo amigable pero no interfiere en las discusiones y tampoco
propone soluciones al conflicto planteado.
No obstante, ambos medios tienen sus semejanzas, debido a que los dos son
medios pacficos, diplomticos-polticos, caracterizados por la intervencin de un
tercero en un conflicto, con un mismo fin la solucin del problema. Adems, ambos
son facultativos, por cuanto las partes involucradas en la controversia estn en
plena libertad de aceptar o no las sugerencias o posibles soluciones aportadas.
2.1.4. Investigacin.
Esta Comisin no se pronuncia sobre la cuestin debatida, sino que aporta a las
partes todos aquellos datos que se consideren relevantes para la solucin de la
controversia, aspecto histrico, mapas, y en fin todo aquello que sea pertinente
para dar a conocer la causa o motivo del conflicto, el estado de los hechos, entre
otras, pero sin proporcionar soluciones, sin establecer responsabilidades jurdicas,
econmicas, polticas, u otras que pudieran establecerse, su contribucin esencial
es aclarar el panorama a las partes sobre las circunstancias y hechos que rodean el
problema; lo que posteriormente puede serle til a la hora de recurrir ante un
medio jurdico como el arbitraje o arreglo judicial, en los cuales podrn ser
presentados los informes emitidos por la comisin de investigacin.
2.1.5. Conciliacin
Segn (Brotons, 1997) la conciliacin es un mtodo no jurisdiccional que consiste
en la instruccin imparcial por un rgano colegiado "comisin de conciliacin" de
todos los aspectos de la controversia a fin de formular una propuesta para su
solucin. La Conciliacin se diferencia de la Investigacin por cuanto sta presenta
un informe a las partes el cual contiene sugerencias, recomendaciones sustanciales
para arreglar el conflicto, mientras que en aquella el informe slo aborda las
cuestiones de hecho que rodean el problema sin pronunciarse sobre el derecho
debatido ni la solucin de la controversia.
Los medios jurdicos, sin duda, representan una va para solucionar una
controversia a travs de rganos jurisdiccionales u rganos de justicia internacional.
Mucho se ha discutido sobre Qu tipo de conflictos pueden ser sometidos ante
estos rganos?, Slo los jurdicos o tambin los polticos o diplomticos? Con base
a esta interrogante se opina que todo conflicto internacional independientemente de
su tipologa puede ser perfectamente sometido ante un rgano jurisdiccional
internacional en la bsqueda de su solucin, lo que si constituye un requisito
esencial es el consentimiento de las partes involucradas, puesto que son ellas las
nicas que pueden tomar la decisin de someter la controversia ante una va
arbitral o de arreglo judicial.
2.2.1. Arbitraje
Una de las mejores definiciones de este medio de solucin est sealada por el
artculo 37 del I Convenio de La Haya, de fecha 18 de octubre de 1907 referido a la
solucin pacfica de los conflictos internacionales, el cual expresa: "El arbitraje
internacional tiene por objeto resolver los litigios entre los Estados, mediante jueces
por ellos elegidos y sobre la base del respeto del derecho" (Citado por Rousseau,
1966).
Para que las partes puedan someter su controversia ante un arbitraje internacional
es necesario que exista la voluntad de las mismas, manifestada y concretizada en el
compromiso "entendido como el acuerdo en el que se decide recurrir al arbitraje y
que representa la voluntad comn de las partes", constituye un tratado por lo que
est sujeto a la normativa jurdica internacional e interna que regula esta materia
(Rousseau, 1966).
La decisin dictada como resulta del arbitraje se denomina laudo -en el arreglo
judicial se llama sentencia-. Este laudo al igual que los fallos de los tribunales
internacionales comprende una parte expositiva y otra dispositiva que se adopta
por mayora de todos los rbitros, en caso de desacuerdo el rbitro tiene derecho a
expresar su disentimiento mediante un voto salvado. (Rousseau, 1966). Esta
decisin es vinculante para las partes, es de obligatorio cumplimiento en la medida
que se adapta y se enmarca en el compromiso y por tanto definitiva (pone fin
irrevocable al litigio), pero no ejecutiva, sino que su cumplimiento es voluntario y
como todo deber internacional queda confiado a la buena fe de los Estados partes
-es otra diferencia con el arreglo judicial donde la sentencia puede ser ejecutada
forzosamente- Para justificar el carcter obligatorio del laudo se ha tenido como
principio la regla Pacta Sunt Servanda propio de los tratados internacionales,
mediante la cual todo tratado suscrito y ratificado por las partes debe ser cumplido
por ellas de buena fe, en tanto que se asume una obligacin internacional.
Segn (Rousseau, 1966) para que el laudo sea vlido no es necesario la aceptacin
de las partes, ni se requiere ninguna ratificacin, incluso obedece al principio de la
relatividad de la cosa juzgada, en tanto que slo produce efectos entre las partes y
respecto del caso que ha sido objeto del juicio, por lo que no afecta los derechos de
terceros Estados, a los que no les puede ser alegada la decisin.
Para el autor (Brotons, 1997) el arreglo judicial "es un procedimiento en virtud del
cual las partes someten la solucin de su controversia a un tribunal internacional,
de carcter permanente, integrado por jueces independientes elegidos con
antelacin al nacimiento del litigio de acuerdo con reglas estatutarias, que actan
conforme a un procedimiento preestablecido y dicta sentencias obligatorias sobre la
base del respeto del Derecho Internacional".
Tanto el arbitraje como el arreglo judicial tienen sus semejanzas puesto que ambos
se caracterizan por ser medios pacficos y jurdicos que buscan la solucin de un
conflicto internacional, donde se da la intervencin del tercero imparcial que busca
solucionar o resolver el problema mediante una sentencia obligatoria y definitiva,
dictada de conformidad con el Derecho Internacional positivo, salvo que las partes
hayan autorizado al tribunal a utilizar la equidad.
Sin embargo, como ya fuera sealado -in supra- el arbitraje y el arreglo judicial
poseen sus diferencias en cuanto a la constitucin del tribunal: - en el arbitraje se
compone de rbitros ocasionales elegidos por las partes y en el arreglo judicial por
jueces permanentes elegidos por reglas estatutarias; en lo atinente al
procedimiento: en el arbitraje se describe o delimita en el compromiso, mientras
que para el arreglo judicial ya est prescrito por la normativa internacional o el
estatuto del tribunal; la decisin: en el arbitraje se habla de laudo que es una
decisin definitiva, vinculante pero no ejecutiva, mientras que para el arreglo
judicial se habla de una sentencia.
De esta manera han sido explicados en forma breve y concreta los medios de
solucin pacfica de los conflictos internacionales, a fin de proporcionar a los
lectores un panorama general sobre estas vas utilizadas cotidianamente en las
diversas fricciones que se presentan en este mundo globalizado.
Ahora bien, paralelamente a estos medios pacficos existen otros medios violentos
que an estando prohibidos por la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas
en reiteradas oportunidades se ponen en prctica en la Comunidad Internacional
ante las diversas fricciones que se presentan entre sus Estados miembros y que no
sern analizados detalladamente en la presente investigacin por no constituir
objetivo de la misma, entre stos se tienen:
Es concebido como "la parte del Derecho Internacional que incorpora ideales de
humanidad al desarrollo de los conflictos armados y que engloba la limitacin de los
medios de hacer la guerra, como la necesaria proteccin de las victimas directas de
los conflictos armados" (Brotons, 1997).
Igualmente, seala (Castro, 2002) que las normas que integran el Derecho
Internacional Humanitario se encuentran en las convenciones aprobadas en La Haya
en 1907, durante la segunda Conferencia de la Paz y que usualmente se conoce
como el "Derecho de La Haya" y en las cuatro convenciones sobre Derecho
Humanitario aprobadas en Ginebra en 1948 y los Protocolos facultativos I y II de
1974 sobre `proteccin de las vctimas de conflictos armados internos e
internacionales, este conjunto de normas se denominan en la prctica internacional
como el "Derecho de Ginebra".
Puede observarse que frente al derecho que tienen los Estados de participar en un
conflicto internacional o "Derecho a la Guerra", y que es regulado por los Convenios
de La Haya (que no sern explicados por no constituir un objetivo en la
investigacin que se presenta), existe una limitacin en cuanto a los derechos
humanos de las vctimas de los conflictos armados, a fin de que se garanticen, por
lo menos, un estndar mnimo de proteccin de los derechos fundamentales del
hombre, tanto para los combatientes como para los civiles afectados por el
conflicto. Ante esta situacin es que surge el Derecho Internacional Humanitario
para encargarse de la proteccin de los derechos humanos de estas victimas en
conflictos, como fue sealado in supra.
4. Fundamento de la Obligacin del Derecho Internacional Humanitario
Blico
En este sentido todo Estado de la comunidad internacional que forme parte de los
Convenios y Protocolos de Ginebra, as como de cualquier otro instrumento
internacional relativo a la materia (derechos humanos de las victimas de los
conflictos armados) deber cumplirlo por cuanto est asumiendo una obligacin
internacional, en caso contrario, dicho ente quedar sujeto a la responsabilidad
internacional derivada por el incumplimiento de los mismo, y por tanto tendr que
asumir las sanciones que le sean impuestas, y proveer la respectiva reparacin o
indemnizacin por los daos que haya causado.
Entre otras causas que sirven de base o fundamento a la obligacin del Derecho
Internacional Blico, se encuentran:* El miedo que pueden tener los mismos
Estados a las consecuencias por el incumplimiento de estas normas. * El temor al
descrdito por infringir estas normas. * El inters comn de las partes en el
conflicto en cuanto al respeto a sus heridos, enfermos, prisioneros, civiles.
En cuanto al abuso por parte de los combatientes que conlleva a la violacin de los
derechos fundamentales del hombre el Artculo 50 dispone: "se prohbe el homicidio
intencional, tortura o tratos inhumanos, las experiencias biolgicas, el causar de
propsito grandes sufrimientos, realizar atentados graves a la integridad fsica o a
la salud, la destruccin y apropiacin de bienes no justificadas por las necesidades
militares".
Este organismo ejerce una doble funcin, as puede observarse que en:
Ginebra.
* Tiempo de Paz: Cumple con la enseanza y difusin de las normas del Derecho
Internacional Humanitario.
7.1. Funciones del Comit Internacional de La Cruz Roja: Entre sus funciones
tenemos:
La persona natural tambin tiene responsabilidades por los actos cometidos y por
los cuales tendr que responder ante la justicia nacional e internacional, de ser
necesario.
8.2.1. Derecho Interno: A este respecto cada Estado tiene el deber de consagrar
en su ordenamiento jurdico la normativa aplicable a estos delitos.
Con base a lo expuesto, consideramos que este Tribunal debe ser apoyado y por
ende fomentado su desarrollo por todos los estados del mundo como rgano
jurisdiccional dedicado a minimizar la impunidad en caso de aquellos crmenes que
incluso atentan en contra de la paz, la armona, la seguridad y el orden pblico
internacional.
9. Conclusiones
Los Estados deben dirigir sus mayores esfuerzos, a fin de proporcionar la ayuda
poltica y econmica que se requiera para fortalecer el Comit Internacional de la
Cruz Roja como el organismo humanitario que ha potenciado y hecho posible el
establecimiento de mecanismos eficaces para la defensa, enseanza, aplicacin y
respeto del Derecho Internacional Humanitario Blico.
La Corte Penal Internacional es el rgano idneo para juzgar y castigar estos
crmenes dantescos como el terrorismo, crmenes de lesa humanidad, genocidio,
crmenes de guerra, porque si la ejecucin de estos actos no tienen fronteras,
tampoco fronteras deber tener el castigo para los involucrados. Se evitara la
impunidad.
"el hombre con su poder puede construir, destruir y transformar la humanidad, por
eso asumamos el reto de sembrar y fomentar en el mundo los valores de la
justicia, la tica, la moral y el respeto a los derechos humanos para que juntos
consolidemos la paz mundial......"
Lista de Referencias
Legislacin
Notas
Unidad I
El Conflicto
Conflicto. Definicin: El conflicto se ha definido como un choque de intereses, emociones,
ideas, valores o acciones.
Se distinguen dos clases de conflictos:
a) Los conflictos intrapersonales: son aquellos que ocurren dentro del individuo.
b) Los conflictos interpersonales: se refieren a las situaciones que ocurren entre individuos
o grupo de stos.
El conflicto como fenmeno social inevitable: habitualmente la vida cotidiana nos plantea situaciones
ante las cuales debemos tomar una decisin, es decir, nos enfrenta a la necesidad de elegir. La manera
en que intentaremos resolver el conflicto va a depender de nuestra experiencia cultural.
El conflicto: Un cambio de enfoque: El conflicto como una oportunidad de cambio positivo: En
principio, se suele tener una percepcin negativa del conflicto. Por ejemplo, podemos distinguir entre sus
sinnimos a los siguientes vocablos: combate, lucha, choque, encuentro, hostilidad, discrepancia,
diferencia, competencia, desacuerdo, oposicin, etc.
En esta lista nos encontramos con los aspectos del conflicto y si acentuamos su cualidad de lucha,
choque, de hostilidad, es probable que ubiquemos en primer lugar una imagen negativa del mismo pero
si asociamos el conflicto con ideas de diferencia, de discusin, de empeo, destacaramos el carcter de
bsqueda de soluciones diferentes a la solucin conflictiva.
Causas y fases de un conflicto:
Causas:
a) Los bienes: los bienes como causa del conflicto representa un valor material. Ej.: dinero y
propiedades.
b) Los principios: este trmino se refiere a los principios abstractos que constituyen elementos
no materiales. Ej.: creencias religiosas, ideologas polticas, valores morales, reputacin personal.
c) El territorio: se refiere al territorio literal como el sicolgico.
d) Las relaciones interpersonales implcitas:
1) Diferencias de poder: los desequilibrios de poder en las relaciones terminan desembocando
en un conflicto, exponiendo al ms dbil a la posibilidad de ser reprimido por el ms fuerte.
2) Expectativas dentro de las relaciones: se ha afirmado que los contratos sicolgicos estn
implcitos en las relaciones humanas. Estos contratos sicolgicos se basan en las "expectativas tcitas" e
inconscientes que cada uno tiene de los dems.
3) Choque de personalidades: significa que las personas en cuestin no se llevan bien por no
poder comprenderse mutuamente.
Escalada y desescalada del conflicto. Ciclo de vida: el conflicto es el proceso dinmico y ello significa
la posibilidad de transformaciones. Las situaciones del conflicto evolucionan cclicamente y su dinamismo
hace que los problemas o la forma del conflicto cambien. Cuando advertimos una tendencia de la relacin
a volverse cada vez ms conflictiva la llamada "escalada del conflicto" y, al contrario, "la desescalada" se
produce cuando la tendencia de la relacin apunta a la disminucin del conflicto.
Comportamientos frente al conflicto:
a) Competir o contender: en ese caso tratamos de resolver el conflicto, manteniendo nuestras
aspiraciones y tratando de persuadir al otro para que ceda. Implica un alto inters por la satisfaccin de
las necesidades y las aspiraciones propias y bajo inters por las del otro.
b) Ceder o conceder: este caso supone que uno de los implicados renuncie a parte de sus
aspiraciones y a ese costo la otra parte satisface las suyas.
c) Convenir: en esta alternativa todas las personas involucradas en el conflicto ceden
parcialmente en sus necesidades, intereses y aspiraciones. Se satisfacen algunos de los intereses
propios y algunos de los ajenos.
d) Colaborar y resolver problemas: en esta clase de comportamiento todas las partes tratan de
obtener la satisfaccin de la gran mayora o todos los intereses reales propios y ajenos. Para lograrlo
trabajan juntos generando nuevas opciones de mutuo beneficio.
e) Evitar, no hacer nada o retirarse: constituye la inaccin, implica la manifestacin de
desinters tanto por las necesidades y aspiraciones propias como por las ajenas.
Modos de gestin de los conflictos: existen tres enfoques desde los cuales se resuelven los conflictos:
a) Sobre las bases de los intereses.
b) Sobre las bases del derecho.
c) Sobre las bases del poder.
UNIDAD II
UNIDAD III
La negociacin
La Negociacin. Concepto: es voluntaria, informal, directa y permite a las partes tener control sobre el
proceso y la solucin (Sin ayuda o facilitacin de terceros).
Estilos y modelos de Negociacin:
a) Basadas en las Posiciones y los Intereses: una distincin conceptual bsica entre las
posiciones y los intereses. Ambos conceptos se encuentran estrechamente asociados a los modelos de
negociacin.
El trmino inters habitualmente se ha conceptualizado englobando aspectos mltiples respecto
a los sentimientos de las personas acerca de lo que es bsicamente deseable, aparecen las
necesidades, los valores (creencia profunda del individuo, basada en la religin, ideologa u orientacin
cultural), deseos, preocupaciones y temores de las partes. Por ello resulta comprensible que los intereses
funcionen como motivadores de las personas y sean el resorte silencioso que subyacen en el conflicto.
Las posiciones son las posturas asumidas por las personas, aquello que manifiestan que
pretenden. Si bien las posiciones son, en parte, reflejo de sus intereses, sino ms bien el lugar desde
donde cada uno piensa que puede protegerlos o defenderlos mejor.
Modelos Arquetpicos de la Negociacin: Competitivo y Cooperativo:
b) Los Mtodos Adversariales (Modelo Competitivo): las partes resuelven el conflicto
compitiendo, es decir, son contendientes, y un tercero suple la voluntad de las partes y toma una decisin.
Necesariamente el conflicto tiene el siguiente desenlace: una parte pierde y la otra gana, se trata de la
llamada frmula "ganador/perdedor". La decisin del tercero que pone fin a la disputa, se basa en la ley o
en la aplicacin de un precedente. Ej.: litigio, arbitraje.
c) Heterocomposicin (Modelo Competitivo): cuando se designa un tercero que acta por
voluntad acorde de las partes, por ejemplo, un rbitro. La Heterocomposicin pura ocurre exclusivamente
en el caso del proceso judicial.
d) Los Mtodos No Adversariales (Modelo Cooperativo): estn orientados a que las partes
trabajen juntas y cooperativamente para solucionar el conflicto. Las partes tienen el control sobre la
solucin, acuerdan su propia decisin. Todas las partes se benefician con la solucin que juntas han
creado. Ej.: negociacin, conciliacin y mediacin.
e) Autocomposicin (Modelo Cooperativo): las propias partes deciden consensualmente la
solucin del conflicto. La decisin no se impone por ningn tercero. A lo sumo se designa un tercero como
facilitador, mediador o conciliador, que no ostenta poder de decisin.
La Mediacin
La Mediacin. Concepto: se ha definido como un procedimiento no adversarial, en el cual un tercero
neutral facilita la comunicacin y ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente
aceptable.
Caractersticas:
a) Voluntariedad: la mediacin es un proceso voluntario. Esto significa que:
Las partes deciden si participan o no en la mediacin.
Las partes deciden si permanecen o se retiran durante el procedimiento de la mediacin.
Las partes deciden si hay o no acuerdo y el contenido de los mismos.
b) Autocomposicin: las partes participan activamente como protagonistas de este dilogo,
ordenado y dirigido, por el mediador, manteniendo el poder de decidir que solucin se adoptar.
c) Confidencialidad: la mediacin se desarrolla en un espacio confidencial, lo que significa que
la informacin que en la misma se ventile no podr ser revelada en otros mbitos.
d) Cooperacin: en la mediacin se estimula a las partes a trabajar juntas para resolver un
conflicto en comn, pasando de adversarias a socias en la solucin de conflicto.
e) Acento en el futuro: se enfrenta al conflicto en forma prctica y positiva, alentando a las
partes a concentrarse en el futuro, y dejar atrs lo negativo del pasado.
f) Informal pero con estructura: se ha sealado que la mediacin es un proceso informal;
puesto que el mediador no est obligado por las reglas procesales, y dado su entrenamiento puede
rpidamente simplificar el caso y descartar lo irrelevante. Y, a la vez, se ha considerado un mecanismo
estructurado porque aunque sea flexible, existe un procedimiento en el que se cumplen diversos pasos.
El Rol de los Participantes en la Mediacin: podemos distinguir tres roles: el mediador o mediadora, las
partes y el abogado:
a) Rol de mediador o de la mediadora: el mediador o la mediadora ejerce el rol de conductor
del procedimiento y facilitador de la comunicacin. Consiste en ayudar a que las partes lleguen a un
acuerdo cuyos trminos sean aceptables para todas ellas. En ese sentido el mediador ayuda a las partes
a:
Identificar sus reales necesidades y deseos.
Comprender las necesidades y deseos del otro.
Descubrir los temas fundamentales del conflicto.
Incentivar la cooperacin entre ellas para resolver el problema.
Analizar en forma realista las posibilidades de concretar con xito las opciones pensadas en
ellas.
El mediador no acta, por tanto, como juez, ni abogado, ni terapeuta y por ello no puede:
Decidir quin tiene razn.
Proponer frmulas de acuerdo a las partes.
Asesorar a las partes sobre sus derechos.
b) Rol de las partes: las partes participan activamente como protagonistas del dilogo,
ordenado y dirigido, por le mediador, manteniendo el poder de decidir qu solucin se adoptar.
c) Rol de los abogados: las partes pueden acudir a la mediacin a solas o con sus abogados.
Si concurren con su abogado a la mediacin, el mismo ejerce su rol, asesorando legalmente a su cliente y
evaluando con l las ventajas o desventajas del posible acuerdo. El abogado puede ejercer los siguientes
roles o funciones durante la mediacin:
Participar directamente, asistiendo a las reuniones.
Participar indirectamente asesorando a sus clientes antes, durante o despus de las reuniones.
Colaborar en la reduccin de los acuerdos logrados.
Revisar los proyectos de acuerdos.
Perfil y Cualidades Relevantes del Mediador: como principales cualidades de un mediador eficiente, se
han indicado las siguientes:
a) Neutral e imparcial: la capacidad del mediador de mantener un papel neutral e imparcial
cuando interviene en una controversia.
b) Oyente activo: el mediador es un oyente activo, escucha autnticamente con sensibilidad y
concentracin.
c) Sensible: debe ser respetuoso con las partes y sensible a sus fuertes sentimientos
valorativos, incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
d) Emptico: debe ser capaz de ponerse en el lugar de cada parte, comprendiendo las
percepciones, preocupaciones y temores de cada una de ellas.
e) Paciente: las personas tienen sus propios tiempos necesarios para reflexionar sobre lo
conversado, resulta importante que se sientan esperadas por el mediador.
f) Flexible: debe estimular la fluidez en las comunicaciones.
g) Imaginativo y hbil: debe tener capacidad de aportar y generar nuevas ideas.
h) Perseverante: cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador debe soportar la
espera y ansiedad que esto puede producir.
tica del Mediador: un mediador debe elegir un modo de vida tico guido por un conjunto de normas. El
mediador acta como tercero neutral y debe actuar claramente en su relacin con los participantes, debe
ser honesto e imparcial, promover la confianza en las partes. Tiene el deber de poner a disposicin de los
intervinientes todas las habilidades inherentes a su labor y todos los esfuerzos tendientes a conducir la
mediacin con la mayor excelencia.
El mediador deber excusarse y apartarse del caso en las siguientes situaciones:
a) Si tuviese relacin de parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado, o del segundo
grado de afinidad, con alguno de los participantes, sus mandatarios o abogados.
b) Si el mediador o sus consanguneos o afines tuviesen inters en el conflicto o en otro
semejante, sociedad o comunidad con alguno de los participantes, sus mandatarios o abogados.
c) Si tuviese pleito pendiente con alguna de las partes.
d) Si fuese acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes
e) Si hubiese sido autor de denuncia o querella o hubiese sido denunciado o querellado por
algunos de los participantes.
f) Si hubiese sido denunciado por alguna de las partes ante el Centro o algn otro centro de
mediacin reconocido.
g) Si hubiese sido defensor, hubiera brindado servicio profesional o asesoramiento o emitido
dictamen o dado recomendaciones respecto al conflicto.
h) Si hubiese recibido beneficios de importancia de alguno de los participantes.
i) Si tuviese relacin de amistad ntima con alguno de los participantes.
j) Si tuviese enemistad, odio o resentimiento con alguno de los participantes.
k) Si diese a cualquier otra causal que a su juicio le impusiera abstenerse de participar en la
mediacin por motivos de decoro o delicadeza.
Los mediadores deben dar tratamiento confidencial a la informacin revelada durante una
mediacin, excepto en los siguientes casos:
a) Informacin que, por ley debe ser revelada.
b) Informacin, que a juicio del mediador, pusiera en riesgo la integridad fsica de una parte o de
un tercero.
c) Informacin cuya reserva no puede garantizarse y sobre la cual el mediador ha puesto
en conocimiento a las partes.
El Procedimiento de Mediacin: el proceso de mediacin es estructurado, aunque a la vez es un
esquema flexible que se adapta a los casos.
A. Etapas del procedimiento de Mediacin: en el proceso de mediacin pueden encontrarse
los siguientes pasos:
Preparacin de la mediacin.
Presentacin de las reglas a las que se sujetar la mediacin.
Narracin de los hechos e identificacin de problemas.
Deteccin de intereses y necesidades.
Replanteo.
Generacin de opciones.
Eleccin de opciones.
Propuestas.
Convenio.
Seguimiento y evaluacin de la mediacin.
Puede dividirse en cuatro etapas que constituyen los pasos mnimos imprescindibles de
mediacin:
Etapa 1: Organizar la mediacin.
Etapa 2: Comprensin de las posiciones y bsqueda de intereses.
Etapa 3: Replanteo y generacin de opciones.
Etapa 4: Lograr un acuerdo.
Etapa 1: Organizar la mediacin:
a) Recepcin y presentaciones personales: se ha recomendado que el mediador se presente
de la forma que ha decido que las partes se dirijan a l:
Con el nombre solamente.
Con el apellido solamente.
Con el nombre y apellido conjuntamente.
Con el ttulo universitario o tratamiento acadmico, etc.
No obstante, es aconsejable que al principio el mediador se dirija a los presentes como "seor" o
"seora", y, en su caso, como corresponda a los profesionales.
b) Ubicacin en el espacio: para la ubicacin de las partes en el lugar de la reunin de
mediacin deber observarse lo siguiente:
La comodidad (luz - temperatura).
Buen contacto visual y auditivo.
Asegurar la intercomunicacin.
Que no se sugiera falta de necesidad.
Que no se sugiera autoridad innecesaria en el mediador.
B. Preparacin de la mediacin: antes de la iniciacin del proceso de mediacin resulta
necesario decidir quines deben participar en la mediacin, obtener como mnimo la informacin bsica
de los temas involucrados, la relacin entre las personas involucradas en el conflicto, cmo se deriv el
caso y si existe otro trmite con relacin al conflicto.
Se toma en cuenta quines deben participar en la mediacin, segn el grado de informacin y poder de
decisin respecto al conflicto. Los temas involucrados deben explicarse a las partes previamente a la
primera reunin de mediacin llamada "sesin conjunta inicial" adems de las caractersticas del
procedimiento.
Se ha sealado que segn las posibilidades de comunicacin y preferencia del mediador, la convocatoria
se har por carta, o por telfono, o podra realizarse mediante presentacin personal en el domicilio de la
parte, e inclusive, se pueden combinar los medios de invitacin a la reunin.
C. Las sesiones conjuntas y privadas: en virtud del modelo de mediacin que seguimos,
generalmente la mediacin se desarrolla en reuniones conjuntas (o sesiones conjuntas), entre el
mediador, las partes involucradas en el conflicto y, en su caso, los dems participantes. Las reuniones
privadas (o sesiones privadas), separadas entre el mediador y cada parte, son optativas.
c) Discurso de apertura del mediador (o discurso inicial): el mediador deber realizar
una exposicin inicial, denominada "discurso de apertura inicial", para explicar a los participantes cuanto
sigue:
Los roles del mediador, de las partes y del abogado.
Las caractersticas del procedimiento de mediacin:
Neutral.
Voluntario.
Colaborativo.
Confidencial.
Mirada hacia el futuro, etctera.
Las reglas de comportamiento personales y funcionamiento de la mediacin:
Respeto mutuo.
Hablar uno por vez.
Eventuales sesiones privadas.
Firma del convenio de confidencialidad.
Obs.: Una vez concluido el discurso de apertura, el mediador deber cerciorarse de la
comprensin de lo explicado y, para proseguir, las partes debern prestar su consentimiento de
trabajar conforme a dichas pautas expuestas.
Se ha afirmado que el discurso inicial efectivo es importante por las siguientes razones:
Establece las reglas bsicas y el rol del mediador en la reunin.
Asienta el control del procedimiento por parte del mediador.
Sirve para que los participantes se sientan cmodos.
Comunica a las partes la sensacin de que el mediador tiene seguridad y est formado,
invitndolos por ello a confiar tanto en el mediador como en el procedimiento.
Permite a las partes reconocer y aceptar la discordancia entre lo que esperaban obtener a travs
de la mediacin y la realidad.
Etapa 2: Comprensin de las posiciones y bsqueda de los intereses: en esta etapa el mediador o
mediadora:
Escucha la postura de cada parte, otorgando ordenadamente la palabra.
Toma notas y alienta a las partes a que tomen notas.
Pregunta sobre detalles importantes del relato.
Maneja interrupciones.
Ayuda a expresar emociones y a alivianar las tensiones.
Delimita reas y cuestiones a discutir.
Parafrasea: cuando cada parte termina su relato, el mediador repite lo ms importante, en
un lenguaje neutral.
Explora los intereses de las partes.
El mediador o la mediadora confeccionar una agenda provisional para la definicin de reas y
cuestiones a discutir: identificar los temas a tratar; tener acuerdo sobre los puntos a discutir, y
determinar la secuencia en que van a trabajar. El mediador o mediadora deber trabajar formulando
preguntas adecuadas para detectar los intereses, comunes y diferentes de las partes.
Etapa 3: Replanteo y generacin de opciones: en la tercera etapa se reencuadra el conflicto mediante
la utilizacin de la "pregunta clave del replanteo": "Cmo podemos hacer para lograr satisfacer las
necesidades prioritarias y subyacentes de las partes A y B?".
Para encaminar a las partes a una negociacin colaborativa basada en los intereses, el mediador deber
haber logrado poner a casa una en el lugar de la otra, de tal forma que se encuentren preparadas a
generar opciones orientadas a satisfacer las necesidades de todos los involucrados en el problema.
Una vez que se replantea el conflicto en base a los intereses, hay una serie de mtodos para generar
opciones. Se trata de insistir en ampliar el abanico de opciones antes de decidir:
Imaginar todo tipo de posibles soluciones, antes de evaluar cules seran las ms viables.
Multiplicar la variedad de opciones.
Explorar los intereses diferentes.
Explorar opciones de diferente alcance.
El mtodo ms comn para generar opciones es el llamado "torbellino de ideas". El objetivo es que, sobre
la base de los intereses, se puedan generar distintas aproximaciones a una solucin del problema.
Etapa 4: Lograr un acuerdo: en la cuarta etapa se cierra la mediacin con o sin acuerdo apelando a los
filtros objetivos (estndares) o personales (alternativas).
Los criterios objetivos constituyen estndares que representan a una vara de mediacin, independiente de
la voluntad de las partes, que sirve para evaluar opciones en conflicto. Se identifican criterios objetivos y
procedimientos equitativos. Algunos ejemplos de estndares utilizados:
Derecho.
Valor de mercado.
Precedente.
Tradicin.
Reciprocidad.
Eficiencia.
Tratamiento igualitario.
Apreciacin cientfica.
Tasacin.
Respecto a los filtros personales, la evaluacin de la Mejor alternativa a un Acuerdo Negociado (MAAN)
significa la comparacin de la mejor solucin que cada parte tiene fuera de la negociacin, para la
preservacin de sus intereses si no llega a un acuerdo.
En esta oportunidad las partes deben sopesar la decisin de concluir el proceso de mediacin y la
aplicacin de otro mtodo de resolucin de conflicto o la evaluacin para la presentacin de propuestas y
el avance hacia un acuerdo mutuamente aceptable.
Una vez evaluadas las opciones, por medio de los filtros objetivos y subjetivos, las partes podrn formular
propuestas o contra propuestas (ofertas o contra ofertas) para llegar a la mejor solucin para todas ellas.
El Acuerdo de Mejor Calidad: La Mejor Alternativa a un Acuerdo de Mejor Negociado
(MAAN): supone la concepcin de soluciones que cada parte tiene fuera de la negociacin. Esta
alternativa marca un lmite subjetivo, pues obliga a cada uno a reflexionar sobre qu va a hacer en el
supuesto caso de levantarse de la mesa de mediacin. Se trata de evaluar en forma privada e individual
(mediante reunin privada entre el mediador o la mediadora y cada parte por separado) las fortalezas y
debilidades de cada parte, y tambin identificar el MAAN de la otra parte.
El mediador o la mediadora ayuda a las partes por medio de las preguntas adecuadas a determinar su
Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado (MAAN). Se trata del anlisis de las alternativas que pueden
usar las partes si fracasan las negociaciones y los resultados posibles que pueden ser consecuencia de
los diferentes mtodos de resolucin de conflictos.
I. INTRODUCCION
El hecho que vivamos en sociedad presupone una continua interaccin entre los diferentes
agentes econmicos, quienes tienen distintas percepciones de la realidad objetiva en que se
desenvuelven. La existencia de diversas percepciones origina conflictos entre los agentes
econmicos que deben ser resueltos.
Los conflictos que se generan deben ser resueltos de forma eficiente, reduciendo costos y
previniendo la aparicin de nuevos conflictos.
Con el objeto de alcanzar el objetivo antes indicado el sistema jurdico ha incorporado ciertos
medios cuyo propsito es solucionar los conflictos sin generar mayores antagonismos entre
las partes.
a.Negociacin
b.Mediacin
c.Conciliacin
d.Arbitraje
e.Proceso judicial
Estos medios se distinguen entre s por la intervencin de terceros en la solucin del
conflicto.
Esta distincin no es tan clara en la legislacin peruana pues como veremos a continuacin
en algunos casos el conciliador est obligado a formular una propuesta conciliatoria y en
otros no, e incluso en el mbito laboral el conciliador que formula propuestas se entiende que
acta como mediador.
Por otra parte, la conciliacin y la mediacin se distinguen del arbitraje por el hecho que el
rbitro s est facultado, por acuerdo de las partes, para poner fin a la controversia mediante
la expedicin de un laudo arbitral.
Finalmente, en el caso del proceso judicial, cualquiera de las partes puede obligar a la otra a
someterse a dicho medio de solucin de controversias a travs de la interposicin de la
demanda. Asimismo, las caractersticas del proceso no estn libradas al acuerdo de las
partes, toda vez que se encuentran establecidas en la ley.
II. LA NEGOCIACION
Si bien la negociacin fue comnmente calificada como un enfrentamiento entre las partes,
la tendencia actual califica a la negociacin como un proceso en el que predomina el trabajo
en equipo denominndola negociacin cooperativa.
La negociacin cooperativa requiere que el negociador tenga una nueva ptica en la que se
privilegie lo siguiente:
Ser duro con el problema, no con la persona, esto es pensar en la otra parte como un socio
en la empresa de resolver problemas comunes, antes que considerarlo como parte del
problema
.
As vistas las cosas corresponde a los socios atacar duramente el problema, pero no
atacarse mutuamente, puesto que ello no facilitar la solucin de sus problemas.
Discutir sobre los intereses de las partes, no sobre las posiciones, es decir debe descubrirse
qu es lo que cada uno requiere para satisfacer sus necesidades.
En otras palabras, no centrarse en las posiciones o propuestas formuladas sino buscar cul
es su sustento, qu es lo que se esconde detrs.
Crear opciones de solucin que satisfagan los intereses mutuos, es decir no proponer
aquello que no aceptaramos de estar en la posicin de la otra parte.
Usar criterios objetivos para elegir entre las opciones de solucin aqulla que ponga fin a la
controversia.
Esta nueva visin del proceso de negociacin se encuentra presente en el mundo empresarial
de hoy, en especial en los siguientes aspectos:
III. LA CONCILIACIN
Sin embargo, dicho tercero no tiene capacidad de decisin, ni sus propuestas son obligatorias
para las partes, quienes finalmente son libres de llegar a un acuerdo que ponga fin al
conflicto.
1. INDECOPI
De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 807 en cualquier estado del
procedimiento seguido ante el INDECOPI, incluso antes de admitirse a trmite la denuncia,
puede citarse a audiencia de conciliacin.
Sin embargo, es interesante notar que las partes tambin pueden someterse a cualquier otro
mecanismo a fin de solucionar el conflicto (arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos
mixtos), de tal manera que no se cierra ninguna alternativa para las partes por el hecho que
se haya dado inicio al procedimiento administrativo.
2. TELECOMUNICACIONES
3. MERCADO DE VALORES
Esta conciliacin es voluntaria y puede ser solicitada por las partes en forma individual o
conjunta.
B. CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL
La conciliacin extrajudicial est regulada por la LEY 26872 y por su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N 001-98-JUS, normas que la definen como un acto jurdico que
constituye un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes
acuden ante un Centro de Conciliacin, Juez de Paz Letrado o de un Conciliador en Equidad, a
fin que les asista en la bsqueda de una solucin consensual a su conflicto de intereses.
El acta que contiene el acuerdo conciliatorio constituye ttulo de ejecucin, de forma que se
facilite el ejercicio de los derechos que puedan haberse otorgado en la conciliacin.
En la conciliacin extrajudicial los acuerdos adoptados obedecen nica y exclusivamente a la
voluntad de las partes, razn por la cual el conciliador slo propone eventualmente frmulas
conciliatorias no obligatorias.
C. CONCILIACIN JUDICIAL
En la conciliacin judicial el Juez est obligado a formular una propuesta conciliatoria que las
partes tienen el derecho de aceptar o rechazar.
La imposicin de una multa a una de las partes por no conciliar afecta de alguna manera su
libertad para aceptar o rechazar la propuesta conciliatoria, lo que ha afectado la efectividad
de la conciliacin en materia judicial.
Asimismo, el hecho que la conciliacin se lleve a cabo ante el mismo Juez que resolver la
controversia tiene tambin un efecto negativo, pues las partes tienden a mostrarse
reservadas y reticentes a compartir informacin o formular propuestas, lo que hace muy
difcil que se genere un espacio de dilogo y creacin conjunta de ideas que facilite la
bsqueda de un acuerdo.
En este mbito la conciliacin se define como una forma de solucin de conflictos laborales
que se debera caracterizar por ser flexible y simple en su desarrollo, en la cual un conciliador
promueve el avenimiento de las partes.
De acuerdo con el Decreto Supremo N 002-96-TR el acta que contiene la obligacin de pago
de una suma lquida tiene mrito ejecutivo para todo efecto legal y en los dems casos
tendr el carcter de instrumento pblico.
Sin embargo, las partes son libres de llegar o no a un acuerdo conciliatorio, sin que el
conciliador tenga obligacin de proponer una frmula de solucin.
La conciliacin tambin ha sido recogida en la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 26636) como
una forma especial de conclusin del proceso laboral que puede ser promovida o propuesta
despus de la audiencia nica, en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia.
Las partes son libres de conciliar o no, pero en el caso que arriben a un acuerdo conciliatorio
ste tiene valor de cosa juzgada.
En el caso de la conciliacin en el proceso laboral no hay obligacin por parte del magistrado
de formular una propuesta conciliatoria, lo cual es consecuente con la regulacin de la
conciliacin en materia laboral donde el conciliador se limita a buscar el advenimiento de las
partes.
En este caso la citacin al agresor se efecta bajo apercibimiento de ser denunciado por
delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, a fin de obligarlo a comparecer.
Sin embargo, en el proceso de conciliacin las partes son libres de arribar o no a un acuerdo,
pues finalmente de ellas depende el resultado de la conciliacin.
Si se llega a un acuerdo ste tendr el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad
de cosa juzgada y por ello el incumplimiento de la conciliacin concede al Fiscal el derecho
de recurrir al Juez de Familia, para exigir judicialmente su ejecucin.
En lo que respecta a este tipo de conciliacin no hay obligacin por parte del fiscal de
formular una propuesta conciliatoria, a diferencia de lo que sucede con la conciliacin judicial
donde formular la propuesta constituye una obligacin del conciliador.
IV. ARBITRAJE
La celebracin del convenio arbitral depende ntegramente de la voluntad de las partes, pero
una vez celebrado obliga a stas y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean
necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea
cumplido el laudo arbitral.
Es interesante notar que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje los
rbitros son competentes para promover conciliacin en todo momento y de darse la
conciliacin sta trae consigo la conclusin del proceso.
En otras palabras, aun dentro de la mecnica arbitral se reconoce la necesidad de contar con
otros medios que coadyuven a la solucin definitiva del conflicto.
Por las razones expuestas diversas instituciones han adoptado el arbitraje como medio de
solucin de sus controversias para determinadas reas o actividades, como son la
formalizacin de la propiedad informal, las telecomunicaciones, las concesiones elctricas, la
inversin privada en infraestructura, el mercado de valores, entre otros.
V. A MANERA DE CONCLUSION
Como se puede apreciar de la revisin las normas antes reseadas, existe una diversidad de
medios de solucin de conflictos en el Derecho peruano cuyo objetivo es constituir una
alternativa efectiva para la solucin de los conflictos en la sociedad.
Sin embargo, no debemos olvidar que el xito o fracaso de los medios de solucin de
conflictos reposa fundamentalmente en nosotros.
http://blog.pucp.edu.pe/blog/derysoc/2008/08/18/los-medios-alternativos-de-
solucion-de-conflictos/
1.-Sobre la prescripcin
Adems de las cuestiones vistas en la sentencia citada, hay otros puntos que
suelen resultar litigiosos:
3.-Subagencia
4.-Gastos
5.-Preaviso
Contrato de obras
El contrato de obras es un tipo de contrato relativo al rgimen de contratacin del sector
pblico en Espaa. Su regulacin esencial est contenida en el Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico
El contrato de obras abarca la realizacin de los trabajos enumerados en el Anexo I, 1 o la
realizacin de obra que satisfaga las necesidades descritas por la parte contratante. 2 Tales
obras consistirn en el resultado de un conjunto de trabajos de construccin o de
ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica, que
tenga por objeto un bien inmueble.3
ndice
[ocultar]
1Clases
2Procedimiento
o 2.1Preparacin
2.1.2Supervisin
2.1.3Replanteo
o 2.2Ejecucin
o 2.3Modificacin
o 2.4Cumplimiento
o 2.5Resolucin
3Vase tambin
4Referencias
Clases[editar]
Segn sus efectos y naturaleza, la Ley clasifica las obras en las siguientes categoras: 4
Grupo A:
Grupo B:
Grupo C:
Grupo D:
Procedimiento[editar]
Preparacin[editar]
El contrato de obras se inicia con una fase preparatoria, que incluye la elaboracin,
supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto, y que necesariamente
preceder a la adjudicacin del contrato.12
Elaboracin del proyecto[editar]
La elaboracin del proyecto corresponder normalmente al ente del sector pblico que
contrata. Excepcionalmente, la elaboracin del proyecto podr ser realizada por la propia
empresa contratista. Tal supuesto se contempla para situaciones de gran dificultad
tcnica,13 e implica la necesidad de que la Administracin presente un anteproyecto al que
se ajustar el proyecto que elabore el contratista.14
El contenido del proyecto es descrito en detalle por la Ley de Contratos del Sector Pblico
(memoria, planos, pliego de prescripciones tcnicas, presupuesto, plan de obra,
referencias para el replanteo, as como un estudio de seguridad y salud), 15 algo que no
obsta para que se introduzca un rgimen flexible en el que se puede prescindir de algn
elemento siempre que la documentacin sea suficiente para definir y ejecutar las obras. En
todo caso, se excluye de ste rgimen flexible a los contratos de obras del Grupo A (nuevo
establecimiento, reforma, gran reparacin) cuya cuanta supere los 350.000 . 16
Finalmente, el proyecto habr de incluir todos los estudios e informes que sean necesarios
para la definicin del objeto del contrato. A menos que no sea posible por la naturaleza de
las obras, ser obligatorio incluir un estudio geotcnico de los terrenos sobre los que se va
a ejecutar la obra.17
Supervisin[editar]
La solicitud de informe de la oficina o unidad de supervisin correspondiente ser
obligatoria para las obras de cuanta igual o superior a 350.000 , y para las obras que
afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad del inmueble. En los dems casos, la
solicitud de informe ser potestativa.18
El informe verificar que el proyecto respeta las disposiciones generales y la normativa
tcnica exigible a la obra en cuestin, pudiendo suponer el nacimiento de la
responsabilidad que corresponda. Dada su naturaleza, el informe preceder a la
aprobacin del proyecto.18
Replanteo[editar]
El replanteo del proyecto de obra consiste en la comprobacin de la realidad geomtrica
de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecucin. El
replanteo se producir tras la aprobacin del proyecto, y antes de la tramitacin del
expediente de contratacin.19
De esta manera, el proyecto se incorporar al expediente de contratacin cuando se haya
realizado el replanteo correspondiente.20
Ejecucin[editar]
21
Modificacin[editar]
La modificacin del contrato, por parte de la Administracin, puede suponer el aumento de
las unidades del contrato. Si tal aumento est comprendido en el proyecto, la modificacin
ser obligatoria para el contratista.22 Si no est comprendido en el proyecto, la
Administracin fijar los precios, pudiendo rehusar el contratista. En tal caso, la
Administracin proceder por sus propios medios, o contratando la realizacin del
aumento con otro contratista.23
La modificacin del contrato tambin puede consistir en la reduccin o supresin de
unidades, algo que no hace nacer derecho de indemnizacin alguno a favor del
contratista.22
Finalmente, la Ley tambin plantea la posibilidad de que se produzca una modificacin por
decisin del Director facultativo, previa autorizacin del rgano de contratacin. A tal
efecto, se plantea un procedimiento a tramitar con carcter de urgencia que eventualmente
desemboca en una modificacin del proyecto, as como la aprobacin de los gastos
complementarios que suponga.24
Cumplimiento[editar]
Respecto al cumplimiento del contrato de obras, la Ley establece el rgimen de su
recepcin, garanta y responsabilidad por vicios ocultos.
Tras terminarse la obra, se producir el acto de recepcin, al que concurrir el responsable
de la obra (si lo hubiera), el facultativo de la Administracin, el facultativo encargado de la
direccin de las obras y el contratista.25
El facultativo de la Administracin podr darlas por recibidas o declarar que no se hallan en
estado de ser recibidas, en funcin del estado de la obra y su sujecin a las prescripciones
previstas en el contrato. En el supuesto de que d por recibidas las obras, levantar el acta
correspondiente, dando as comienzo el plazo de garanta.26
Dentro de los quince das anteriores a que venza el plazo de garanta, el Director
facultativo de la obra emitir informe sobre el estado de las obras. Si dicho informe es
aprobatorio, desaparece la garanta, y con ella, la responsabilidad del contratista. Si es
denegatorio, se dar instrucciones al contratista para que proceda con las
correspondientes reparaciones y una eventual ampliacin del plazo de garanta. 27
Finalmente, la responsabilidad del contratista, ms all del plazo de garanta, abarca los
vicios ocultos que pudieran aparecer en la obra en el plazo de 15 aos. 28 Transcurrido
dicho periodo, el contratista ver totalmente extinguida su eventual responsabilidad. 29
Resolucin [editar]
La Ley de Contratos establece unas causas especficas de resolucin del contrato de
obras, a las que hay que sumar las causas genricas de resolucin de los contratos,
contenidas en el artculo 206, y que son comunes a toda la contratacin del sector pblico.
Como causas especficas hay que sealar la demora en la comprobacin del replanteo; la
suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la
Administracin; el desistimiento o la suspensin de las obras por un plazo superior a ocho
meses acordada por la Administracin; los errores materiales que pueda contener el
proyecto o presupuesto elaborado por la Administracin que afecten al presupuesto de la
obra al menos en un 20 %; las modificaciones en el contrato, que en conjunto impliquen
alteraciones del 20 % del precio primitivo del contrato, o representen una alteracin
sustancial del proyecto inicial.30
Los efectos de tal resolucin suponen la comprobacin, medicin y liquidacin de las obras
realizadas, con fijacin del saldo correspondiente, a favor o en contra del contratista. 31 As
mismo, se establecen una serie de porcentajes sobre el precio como indemnizacin al
contratista por resolucin del contrato imputable a la Administracin.
https://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_de_obras#Procedimiento