16 Govzato D, Pernknoes, Para ellos, el volumen puede ser una prueba co- sroborante de que, mas alla de la capacidad de ren ddimiento funeional-social, los penalistas del pasado siglo ~y Welzel en lugar destacado entre ellos-forma- ron conviceion de que el fundamento basal del dere- cho y del sistema del ilicto reposa en cierta concep- cion antropoldgica como punto de partida. En forma mas o menos explicit, todo sistema de derecho penal trabsja apoyado en una determinada imagen del hombre y s6lo ella signifies, en suima, la verdadera “tercera via" en la antinomia permanente entre el fus naturals y el postivismo juriico. Montevideo, 3 de junio de 2013, DERECHO NATURAL ¥ POSITIVISMO JURIDICO Para los juristas de nuestra generacién, la rela ‘ion entre derecho natural y postivismo juridico se hha transformado muevamente en un apasionante Acontecimiento, Hace apenas 20 aos, et posiivis: ‘mo imperaba indiscutiblemente en la ciencia y en la praxis, La tearia de un derecho natural parecia ser tuna idea totalmente superada y exotica que llevaba luna existencia modesta y solitaria sélo en algunos circulos eatoicos, La limitacion al derecho positivo y {lrechazo de todo derecho natural que eatuviera por fencima de aquel era el punto de partida evidente de la generaci6n de juristas del siglo XIX y comienzos del XX. Uno de los mejores pensadores de esta gene- racién, Karl Binding, lamaba expresamente @ esta Timitacién: “mi orgullo’ Por otra parte, la flosofia del derecho neokantiana, dominante en ese tiempo, consolid6 el positivismo. Uno de los espiritus mas finos de esa época, alle do recientemente, Gustav Radbruch, consagro ética y Slossficamente en su conocida Filosofia de! Derecho (cuya tercera ediclon aparecis en 1932) el positiviamo jluridico de ese momento: Ia justicia eseribia, es slo Ta misiin secundaria del derecho la seguridad juriai- cca es la primaria, “Quien puede imponer el derecho, ‘demuestra de esta manera que es quien esta llamado fa dictarel derecho”, “El juet tiene la obligacién pro-18 Hane Werzen, fesional de hacer valer la voluntad de vader de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurdico ante la orden autoritaria del derecho, preguntas unicamente {qué es lo que es derecho y nuinea si tambien es just” “Despreciamos al pirroco que predica en contra de ‘sus convicciones, pero honramos al juez que no se deja enganar en su fidelidad a la ley por una sensi- Dilidad juridica contraria a aquélla” (Philosophie des Rechts, pp. 83 y 88 |Asi se escrbiria en el afl 19321 {No debemos ol vidar que formados en tales teorias se encontraron lo juristas alemanes con ef Tercer Reich! El Tercet Reich tom6 el positivismo juridico al pie de la letra. Levé hasta sus sitimas consecuencias la teoria posi. tivista de que el Estado tal como escribia en 1917 el tesrico huingaro del derecho, Somlé~ “puede ordenar ‘cualquier contenido juridico, aun aquel que carezea absolutamente de éiica’, Se hizo evidente entonces {que todo el positivismo juridico de los siglos XIX y XX, no obstante sus deciaraciones en comtrario, = ‘ia en realidad un amplio fundamento jusnaturalis- tay se habia alimentado de tina sustancia ética que ‘subitamente habia sido suprimida. Frases que hasta fentonces habian sido simple especulacion positivis- ta, como aquellas que afirmaban que una orden de ‘matar a todos los nifios de ojos azules podia ser vé- lida siempre y cuando emanara de quien detentase cl poder supremo del Estado, se transformaran et ‘espantosa realidad. Estas teribles experiencias han Invertido completamente Ia anterior valoracion del derecho positivo. Cuando el crimen es el contenida de la ley, esta deja de ser tina expresion positiva del Derecho. Todavia a principios del siglo anterior podia decir Fichte: “Siempre es justo obedecer la prescrip- cin legal”. Ahora, en cambio, se veia que precisa- ‘mente la ley puede volver problemtico que sea lo jus- to. ¥ cada ver se hizo mas imperiosa la necesidad de Deenrcio NATURAL postmvisMo urine 19 obtener un punto de apoyo firme situado por encima deo pontiv, en cl derecho natural. En Alemania, « dlierencia de Suiza, en donde Era Brunner encrbia fon 1542 tn bro juanaturelsta sobre la justia =i bro que mas tarde fuera muy ledo en Alemania, no fe posible expresar tales deseos hasta el ao 1545 Después de esa fecha, la recetin junnatralista eh este pats fe enorme ‘Radbruch, cuyes palabras escritas en 1992 en pro del postviamo uraice seabamos de mencionat, Uccia ahora: “La clncia del derecho debe relexio far nuevamente sobre la milenaria sabiduria que firma que existe un derecho superior a la ley, Un derecho natural, un derecho divino, un derecho ra Clonal, segan el cual la injusticia es siempre injus ticia aun cuando ae la vacie en las formas de tna leyjtun derecho ante cl cual el fallo pronunciado de + Brisas, Bil, Garechighsite Sine Lebre der Grands der ‘occetechafterining, Ewigl Vring, iri, 1949, Bate ie I so oben de aparionadas dius no slo ete oe ‘edt reco sn ami ne egy aoa. Ty eOue oust tec de Pletal Socios 1 cardob, 1956, ta 21; Wot, Erna Zittund Gecehtighet tn Bongelache Toop, 134-46 pp 253 y se; Kuss “Die Ide der evechpelt nach en Le ‘en der ehstichen Theologe" buch der schuezertschen Diilosophschen Gesellschaft a, 1, 1983, p. 191 Mesemy, ‘Bas aturech iia Vriag, Innaorace, 1960, p73, nota 30: ‘Sotnen U; “um Problem des Natarrecite nach evangeicher ‘ullasngen Rohe und Rech, Vandenhoeck in Ruprecht Saag 080, 4h Sam, We, Geet, aes St Gabi Vering Méging oe Win, 1982, pp. 43y a0 Recsene Ses eed ee ffi et eto, Pe sen20 Hawes Wevzet acuerdo con tuna ley injusta no es justo sino injustot (Wandlung Il, 19)?. i - lgualmente, el germanista Mitteis® declaraba que clderecho natural exe unio verdaderamente Vaio, 2 co rapt acne ysiieactn de ete cambio de ‘ing in Gustav Radbruchs Rechesphilosophie®™ en Ah i ‘ect und Soiphspi, XV, 1098p. 981 nor ‘ime fy Guten cet c ea " ba Lambert Schnee, Heetberg, 199 pp Lay eer Von, Gs natant," Dre AG, Mite ‘Gustae Radic: trl al ghssnatarelitmoy, Ruts {ls ol Genin 199, pp. 6.90" Yn, Ty "el ‘io nt nal nin Rade tsps Dos es en), 2 pbs Bs ‘inci te ace Benes Gus Rea Shen teh fr Reh wd aap So, tp, So0y ex tone “oa Rare a ee hie et tec rack und Sedapos a, Bea iy eon Ma fr ar ach en'und Were, hla Sek tee Ronan ek Inn expresado su pensazniento meee punto en Wrecu de- Rechtprbeepie andes tnd Rupee oun Sev i96. nt himen Rectopnbunpeey Masato aa fg et iysrasy"oereices nite ana contents Boh ide eng, pp arco {tome abject inca nae Regsonosy ‘Scent ‘us ras rincpace son Die Rechte in der Cesc Herman Bobiain Nach Yetner 1 er Str car ake hit des Lannstaters, fed Bona, Kan, foes Coke ‘ht und Staatsgewatt. Untersuchungen zur mitealterichen Ver- este au ote penn coop! Bia Wea, 1987, Uer das neo ‘adenieWrg Beri, 98d DDeRECHO KATURAL Y Fosrriviswo JuRIDICO 21 {¥que el derecho positiv tiene, a diferencia de aquél, luna validez derivada y provisoria. El derecho positivo fs sélo el transformador mediante el cual el derecho ‘natural se vuelve practicable en la realidad. Tiene por lo tanto que retroceder cuando no respond a las exi- incias de la justia, es decir, del derecho natur Derecho natural vence al Derecho positive". ‘La praxis siguio estas nuevas teorias. El Tribunal ‘de Frankfurt decidié que una le (la ley que estable- ‘la que toda propiedad podia ser usada para fines de ‘defensa| violaba el Derecho natural y era nula por re- ‘lamar la entrega de la propiedad privada sin indem- fhizacion. El Tribunal de Wiesbaden declaré que las leyes que autorizan una desapropiacion sin indemni- zacign algtina vilan el Derecho natural, por lo tan- to, son nulas desde el momento de su promulgacién. EI Tibunal de Wuppertal no admite como obligatoria la pena minima por robo (tres meses de prision): "Por ‘encima de la ley positiva esta la conciencia absoluta ‘del deber del juez penal ante el derecho y la moral. Pero, gqué es este derecho natural frente al cul fs nulo el derecho positivo que lo contradice? EI ju- ide Frankfurt, Coing’, ha emprendida en 1947 ‘ Heimut Caing, profesor dela Universidad de Frankfurt y sana de as purse te representa de a eaceon snare Jt del Alemania dela poogutra, Sus dos libros fundamen titles son Die obersien Grandoe des Rechts as pines Sipemos del Derecho. Sefer, 1047, 7 Grund der Fechspdospie(Caractsiatlons fndamentales Se a Seen at Derecho, Walter de Gruyter, Bertin, 1839. Coing we propo ‘hdamenacin al derecho tral. Storia jsscs Blutica Inv encontrado rentvamente ca aceptacin etre lon tearicos ‘0 deer. Ctr Hc Ky Avoho freehand Soop Slphia, 190, pp 27 yaa Sunes, Eur rage der Bene22 Hans Wavzns ‘con un valor digno de reconocimiento, el intento de luna nueva fandamentacion del Derecho natural. Ha esarrollado una serie de “principios juridicas su Dremos" que, segiin su opinion, deben constituir “el Contenida necesario de todo orden juridica”, Pero si se observa de cerca cl catalogo de estos principios s- premos, sorprende su similitud con los eatalogos de derechos fundamentales de las constituciones mo- dernas, especialmente de In Constitucion de Weimar Se consideran aqui como “elementos indispensables de todo orden juridieo" no sélo los antiguas y tradi cionales derechos a la vida, la ibertad y la propie- ddad, sino tambien los derechos fesfera privada secreta, a la lit la opinion, aa libre actividad cientifiea, artistica y religiosa. Bl libro de Coing ~considerado en su con jjunto~ no ha prestado a la idea del Derecho natural servicio alguno. Mas bien ha reforzado nuevamente Ja antigua sospecha de que el tedrico jusnaturalista ‘inicamente hipostasia los deseos politien-juridicos le su epoca o de su persona en proposiciones eter- has de Derecho natural, Pronto se extendid de una manera relativamen- te nipida una fuerte desilusion, El entusiasmo por el Derecho natural fue reemplazado por sina nueva ‘yuctta al derecho positivo, Ya'en 1947 habia declare- doc! Tribunal Supremo de Hamburgo con respecto a Ia Ley del Consejo de Control: "La valides de tna or- don del poder estatal promulgada en forma de ley no dopende de que concucrde 0 no en #4 contenido con ing des Naturrechs, en Unweritas Heft &, 1948, pp. 406 y fe Wein, HL, Derecho nately justia material. 236, moe 25; Seno, Geete und chit, Wer und Umut des Post. sms, ©. Fer Kavisrube, 1952, 9.19 (Md), ienecio NATURAL wosmvsmo JuRIDICO 23 daley etic. Una ley de contenido injusto, ene sentido flea iowa del Bereso, no pede 9 fuerza oblipn- teria cuando declaraque cs derecho algo que desde el fpunta de vista de lacica no debe serio. Finalmente, [Ordenanaa 165 del Gobierno Miltar Britanico pro- ‘Hind ala jostcia administrativa la no apicacion de tin precepto legal cuando, segan su opinion, aquél cdntradice la equidad oe principe supralegaes ‘Non encontramos hoy en hlemania, siete anos des- puts dela catastrfe, ante el grave peligro de volver Ercaeren tn positvismo legal extremo, Frente aesta Shtancion en eceourio estar especialmente alerta tiara el problema del valor y de los mites depo trim rio ee ‘npritera vista, podta parecer extraho~y sin em: barge tiene su fundamento en la naturaleza misma Gens cooas” que el positivism juridico no haya de- Strvellado ninguna feoria sobre si mismo y que no fava intentade ni justifearse ni trazar = propios tes posts ma ceuecin rtone2 Derecho tiem; aqut se agoa,ajustandose po com Dleto ala frase del posta: "Crea, artista, jo hablea™ Becsta manera, e postiviame ha enmudecido con eapectoa st mismo, yactifud complement deren. Te in et Derecho natural! Desde el priser momento Exe parce en el mundo como reflexion flosca, ‘Sine foora en sentido eminente, Su fuerte es rect Samente la teorfa, su punto debi la praxis. Por es0 {Shemos una gra cnidad de tories jusnatarals- tan, pero ninguna teoria del posivisino. Y esta es tina pelgrosa lagna, ya que no nos permite conocer BP juttineacin i Tow bites del postviomo, De Thea doble fata ene que surgir eeesariamente oun Kato despre tn pricon sree {el postive jaro. Tl Derecho natural es el hijo del eapirca greg date elo para sempre los aagos cecncales- La for24 Have Weizer ‘ma del Derecho natural en la cual pensamos por lo general en primer lugar, es deci, el Derecho natural Hdealista, es el producto de las ideas platonicas y de la teoria aristételica de la entelequia. En amas teo- ras tiene lo general una clara preeminencia sobre lo particular, ideas 0 formas inmutables eonfiguran el verdadero ser, mientras que lo particular y Unico es ‘élo un Fenomeno Fugaz ¥ pasajero que posee el ser fen la medida en que participa de la forma o idea eter- ‘na. La misma relacion vale para el Derecho. Derecho, fen el sentido verdadero y propio, es tinicamente ei Derecho natural. A él se reflere la famosa definicién | de Aristoteles que afirma que derecho es aquel que | posee en todas partes la misma validez, independien- Jtemente del hecho de su reconocimiento. El derecho positivo es, por el contrario, el derecho perecedero, gue vale Unicamente gracias a la imposicion esta fal. El Derecho natural contiene las determinaciones ceternas de lo justo; el derecho positivo, en cambio, re- fla silo las relaciones dentro de lo éticamente indife- rente, De aqui la primacia del Derecho natural sobre l positive; puede negarle su validez tan pronto como ste lo contradiga. Las leyes positivas de los Estados son meros apéndices de un derecho natural inmuta- ble, apéndices cuya necesidad depende de los us08 ¥ costumbres especiales de los diferentes pueblos. En esta teoria del Derecho natural surge de inme- diato la preferencia griega por lo universal, lo perm nente y lo inmautable, y el desprecio por lo particular, ‘unico y perecedero. Solo en un momento aparece en ‘Aristiele la duda de saber hasta que punta se puede ‘stribuir al Derecho Ia earacteristica de valer univer sal el fuego arde jgualmente en Persia que en Atenas pero, ¢se puede decir lo mismo del Derecho? Aqui se manifesta fugazmente la diferencia esencial entre e1 ‘mundo histérico del espritu humano y el mundo ahis Dinnecio NATURAL PesrrvisMo sURIDICO 25 ‘rico de la naturalega, Aristoteles admit la objecion pero se aparta rapidamente de ella para otorgar nue: Yamente al Derecho natural la fucrea de una valider ‘que esta mas alla del tiempo y del espacio. ‘Cuando aparecié el Cristianismo, con una nueva y ‘positioa concepeisn, tuvo que producirse un cambio fundamental en la actitud frente al individuo y a lo bistoricamente unico, Bi Cristanismo no se releria a ideas universales sino a almas individuales la sa ‘vacién de estas ultimas estaba incluida en el proceso histérico del genero humano que se extiende desde la ‘reacién y el pecado original de Adan, pasando por la redencién de Cristo, hasta el jucio final. Pero si los {Jovenes pueblos de Occidente acogieron con entusins ‘mo el mensaje del Cristianismo, no perdieron por eso In antigua herencia griega. La concepeién eriatiana del mundo y la hereneia antigua integraron esa ten- $s unidad que hasta hoy ha proporcionado la fuerza Vital de a cultura occidental. En esta unidad, la rela: Cidn entre lo universal y lo particular constituye una de sus tensiones fundamentales y en esta relacion juega un papel esencial el problema del Derecho na- ‘tural y su vinculacion con el Derecho positiv. ‘Después de Inngo tiempo de preparaciin, esta opo- sicién se manifests bruscamente en la Alta Edad ‘es la oposicion entre el sistema de Santo ‘Tomas por un lado, y el del monje franciscano Duns {de Escocia y el nominalismo por otro, Cuando el uni- versalismo griego de cuno aristotelice habia logra- {40 dominio indiacutible en el sistema y en Ia teoria fel Derecho natural de Santo Tamas, s© produce en Ja generacién siguiente, a través de la teoria de los franciseanos anglosajones Juan Duns y Guillermo de Ockham, ef gran vueleo de lo universal alo parti> ‘cular, Ya no es mas lo universal sino lo particular a ‘suprema forma del ser. La indWvidualidad es, segin26 Haws Wenz Duns, ta sitima realitas entis, la suprema realidad del ser: Dios no ha creado el mundo para desarrolla ‘ideas eternas, sino para tener a su alrededor seres ‘que puedan amar con él: Vultalos condiligentes que, Fa tener con El otros seres amantes). AIN donde la relacion fundamental de sujeto a objeto no es, como en el pensamiento griego, el conocer sino el amon, la forma suprema del ser elo individual, lo nico, el ta intransferibie. Este vuelco hacia lo particular tenia {que conceder un lugar completamente diferente a la articularidad historica y a la relacion del Derecho ‘hatural con el derecho positivo. Su expresisn tem, poral fue ia disputa acerea del problema dela muta. Dilidad © inmutabilidad del Decalogo. Seguin Sato Tomas, el Decaogo era en ot totalidad inmutable y, sin excepcién, derecho natural valide. Sin embargo, sta tesis entraba en conficto con algunos relate de la Biblia en los cuales evidentemente Dios habi permitido, en determinados casos, excepciones a la Prohibicién de matar 0 al orden de la propiedad 9 4 la forma monogimica del matrimonia, Duns no se conformé con los intentos de armonizacisn que habia emprendido Santo Tomas, sino que demosteo {que estos relatos eran inconeiliables con la acepta ion de un derecho natural intuitable y vallde sin ‘excepcion alguna y que, por consiguiente, Dios habia ppermitido en ciertos casos verdaderas excepeiones a Jos mandamientos del Decalogo, Pero el rechazo de lun derecho natural eterno que obligara tambien « Dios tenia fundamentos atin més profundos: ning valor del mundo creado puede dar absoluta valiier universal al derecho natural, pues si asi fuera, Dios hnubiera estado ligado a una determinada formacin del mundo en su acto creadar, lo que contradicia st omnipotencia. Asi llegé Duns a la conclusion de que ‘hingtin mandamiento de la segunda tabla, es deci, Decno saTuRAL Y FostvisMo JuRIDICO 27 ninguna de as normas sociales del Declogo, pete ee a derecho nature seen 8k sbicion de oder Dios tine valides universal Minot; Ins norms ovale de Ia segunda tabla Sen dereeno nataral secundario en el sentido de que falen en general pero no de wha manern abso Tienen valor en la media en que estan de acuerdo ‘onsuenan”conel mandarnicnto de derecho natal Catrite de amar a Dios, Duns aclara con un ejemplo asia ninatincton Jardico ete principio de cones dela prope colctia ea en an onal con In miatn del Bstado de even a pa juritiea, como la inttacon dein propedad prvada. Pero si se agegn lamer propio dele hombres que cuida mas la pro piedad privada que la colctiva resulta que aqulia ve efor in ida on comin us exia lina ‘Con este principio de consonance ef entre cl Derecho natural y el Derecho posiiv tna rl ‘on completamente ciferente de lan que hasta en- onces eran conocidas en la tcoria del Derecho na {ual ientias en a anterior teora del Derecho a tural el derecho powitivo tenia slo una functn de Complementacine-aquél dentro de io fticamente Sraiteeote, ahora se trensiormaba en un elemento ine del orden ie, Puc sel derecho nara totricto del amor Dios puede concortar con die ftntesormae sociale “tl como on orden socal Dede adoptar tanto Informa de una economia P= fatda como la de-una economia socialist se nace Sita une decision de autorad para saber cual de ins diferentes formas socales poibes, en Is dle: fences cireunstancins, ea En estan efleones aparentemente togicas se sre por primera er el acceo a un enteniminto legit del derecho postvo y ae establece el pu {ode portida para una feria del postivemo. Frente28 Haws Weize ‘la exaltacién de lo universal de Ia teoria idealist fel Derecho natural, Duns luchs por el derecho de lo particular; de lo individual y de lo historico, y deseu- brio la contingencia de fo contenidos éicos, es decir, la imposibilidad de su deduccion racional a partir de Jconceptos esenciales universales y st condicionali [dad histériea Esta concepeién adquirié atin mayor importancia en Ia filosofia escoldstica posterior, en el nomina- smo. Un hermano de orden, mas joven que Duns, Guillermo de Ockham, extendié la contingencia, es decir, la condicionalidad ‘del contenido de Jas normas, al mandamiento del amor a Dios y en: sen6 que atin aqui, en casos singulares, Dios mismo podia hacer una excepeion ‘Laimportancia juridica especifica de estas teorias se hard visible en toda su extension a comienzos de Ja epoca moderna (en el siglo XVII) con el fl6sof0 inglés Thomas Hobbes. Este ultimo -perfecto pen- dor dela epoca moderna (es decir, no excolstico), fs, sin embargo, al mismo tlempo quien completa ‘1 nominalismo~ trasladé esta problemética, hasta entonces teolégica, al campo del Estado. Su teoria {del Estado contiene todos los elementos esenciales para una teoria del positivismo y algunos puntos 4e vista importantes para la delimitacion del campo Jegitimo de aquél, Muestra con gran claridad los dos fundamentos decisivos que hacen del derecho posi tivo no un mero agregade del derecho natural, sino lun presupuesto constitutivo de todo orden real en el mundo hixmano. El primer fundamento es el de la contingencia des- cubierta por Duns, es decir, Ia imposibilidad de de- duccién racional dal contenido ético de Ins normas. La afirmacion de que la recta razdn nos permite co- nocer proposicioness coneretas del Derecho natural es iexecio NATURAL Posriviswo vuRibico 29 ‘considerada por Hobbes como un error fundamental ‘que ha costado a muchos la vida, Admitiria esta afi~ macidn si pudiera encontrarse in natura rerum algo ‘Asi como la recta razon. Pero lo que generalmente se califica como recta raz6n es, en caso de conflict, la ‘propia razin de cada uno. Las mas sangrientas ene- Imistades no surgen de la hicha por lo mio y lo tuyo, ppor la posesion exterior, sino por el concepto de 1o ‘bueno ¥ dle lo malo, es decir, por concepeiones éticas fundamentales 9 ~expresado en términos modernos~ por “concepciones del mundo". Lo insoportable para fl hombre no es la hicha, sino la falta de adhesién de Jos demas; pues quien no esta de acuerdo objeta a los ftros el error y esta abjecion es intolerable. Un ejem: plo de esto es lo enconado de las luchas religiosas y {de las guerras civiles, Pero si el objeto de esta discu- sion es contingente y no deducible de una manera racional estricta de lo principios de la raz6n, es ne cesar, #1 8e quiere superar la lucha de todos contra todos y crear un orden pacifico, establecer una ins tancia suprema que decida autoritariamente acerca de los eriterios que deben tener validez en el actuar Social y que deben ser Derecho. La contingencia de Tos contenidos éticos hace necesaria una decision po- Sitiva con respecto a las normas sociales dentro de tuna comunidad. jAuctortas, non veritas fact legem! "A esto se agrega como segundo fundamento la di- namiea de la naturaleza humana. Todas las teorias idealistas del derecho natural parten expresa 0 ti citamente de tuna concepcion optimista del hombre. Bote es, segtn la muy eitada frase de Aristotles, un ser social (un animal racional y social). Lieva en si fisino, por su propia “naturaleza’, el impulso a la ‘comanidad con los otros hombres. Las leyes de su. razén e6lo completan lo que la naturaleza de por siya cexige, (Bsta teoria constituye, por otra parte, el pre:30 Hane Wenzes, supuesto para poder dotar de contenido a las propo- siciones formales del derecho natural). Ya Dune ha: bia roto la vineulacién entre ia conformacion natural el hombre y las normas éticas. Posteriormente, en el nominalismo y sobre tad en el pensamiento de la reforma, se oscureci6 cada vez mas la concepeidn del hhombre hasta que en Hobbes adquirié los siniestros rasgos de un ser instintivo, peligroso, destructor: de tun lobo. ;fomo hominis lupus! Para vin ser de este tipo ya no es suficiente un orden ideal racional que implemente completa aquello a que agpira su nat raleza, sino que se necesita un orden real que con poder y fuerza contenga sus impulsos peligrosos ‘destructores. El Derecho tiene que ser un orden rea! 1 efectivo que supere y excluya el caos dela guerra ‘de todos contra todos (es decir, la guerra civil El ‘mas ideal de los érdenes coneebibles que earezca de festa fuerza de conformacion de la realidad no es de- recho alguno; y, a su vez, el orden mis precario © imperfecto que demuestre tener tna fuerza capaz de organizar la realidad cumple con la funn esencial ‘det Derecho, ‘Todo el sistema de Hobbes esta penetrado por 1a idea de que el Derecho es esencialmente un or den configurador de la realidad, y de que toda teo: ria juridiea puede servir Unicamente para justificar y reforzar esta fuerza creadora del derecho positi- vo. Sobre esta base polemiza incesantemente y con gran pasion contra todas Ins teorias idealistas del Derecho natural. Estas ultimas no s6lo han restl- tado ser ineapaces de presentar proposiciones con. cretas y materiales de Derecho natural que posean crvidencia obligatoria, sino que, sobre todo, han he: cho peligrar la validez del derecho positivo mediante Ja afirmacion de que toda proposieion juridica que contradice un supuesto Derecho natural no es obli- Denveno natura ¥ poserisio JuRinIco 31 ator. La teoria del Estado de Hobbes contiene lal justileacion mas profunda que se haya hecho del Derecho positive: significa la justifacion jusnatu- | ralista del Derecho positiv, | “Toda Ia teoria moderna de! positivismo jurdic tendria que orientarse segtin las bases sefaladas por Hobbes. “En primer lugar, est la contingencia del content- {do material del valor del Derecho. Todos los intentos femprendidos hasta ahora para encontrar contenidos “Supratemporales y universalmente validos dela ética Social y del derecho no han pasado de ser razona- Imientos formales y vagas generalidades; y aqui no interesa que estos intentos hayan colocado monis- tieamente en primer término un solo valor (placer, felicidad, utiided) 0 que, admitiendo una pluralidad ide valores, hayan partido de la relacién reciproca de ‘varios valores (tl eel caso de la ética material de los. valores desde Platon hasta Scheler y Hartmannl. No hhan podido extraer nuinea de sus conceptos formales Jo justo para una situacion histérica dada. Frente a cllos, la ertica de la hlosofia de la existencia sefala ‘que ios suptestos valores materiales “son imprecisos J siempre demasiado amplios para el caso concreto” Los contenidos materiales som los elementos empiri ‘cos del derecho y de la ética. Sélo en la medida en que las relaciones empiricas sean iguales o similares, ¢s decir, se presenten en formas vitales tipicas, pueden fbtenerse regulaciones generales, Sobre este "hecho {elles como lo lama Kant, descansa la posiblidad de tun derecho en tanto orden normative general, Pero sta tipicidad de Ins reglas juridicas basadas sobre tuna tipicdad de las relaciones vitales posee s6lo una tuniversalidad emptrica que tiene que admit tam- bien excepelones para los casas singulares atipico ya que su vigencia depende de la duracion de Ia tipi-32 Has Wee cidad de las relaciones reales. Las reglas universes Gel Derecho poseen, en general, una universalidad selatva, emplrea y, en ningan caso, una vatidez unt Torsal absoluta supratemporal. Por e20, su contenido Ro puede tener la evidencia obligatoria de conceptos ‘eeneiales ateraporales, sino que depende fundamen Talmente de condiciones temporales y empiricas que tole pueden obtenerse en la experiencia. Y si consi- eramos los agitados problemas juridicos de muestra {Gpoen, tales como el dela socalizacion o el de la co- eetign de los abreros en la fabrica o de la equipara- Bion de las carga impositivaso la misma cuestion de fa igualdad de derechos de ambos sexos, tanto en st formutaein como en su realizacién efectiva, verios ‘Saramente que la regulacion justa de estas cuestio- ‘has ce able posible ai se tiene en culenta una gran Rontdad de eircunstancias empiricas temporalmen- fe condiclonadas y que esta regulacién es adecu- ja unicamente para el periodo durante el cual estas Gicunstancias ee mantienen. Pero ningin concepto Ssonclal puede decirnos con obligatoria univocidad hudles son las circunstancias que hay que conside- far, como hay que ordenaras dentro del conjunto Fino han de ser valoradas; siempre estara presente fn duday habra diferencia de opiniones. Si se quiere gar a wna regulscion unica y obtener, por 10 tat iota comunidad juridica unitaria, es necesario cidir autoritariamente esta diferencia de opini6n, Gedecis precisamente mediante la ley positiva. La Contingeneia del contenido material de los valores de erecho hace neceearia la positivdad del derecho. Tad aparece como segundo fundamento Una Pe ceuliaridad del Derecho que podria llamarse su “fra (Blidad® Todos los demas valores de la vida humana, ES decir, todos los valores éticos o estéticos, pueden Sor deaimente correctos y permanecer intactos, pues DeRecHo NATURAL Fostmviswo suRiD1eo 33 cexisten como esencias irreales; pero cl derecho ad Quiere su caracter especifico de valor solo cuando posee suficiente fuerza como para conformar la rea- Fed. Radbruch dijo una vez algo aparentemente pa radjico y que, sin embargo, es absolutamente exacto: “Por su propia concepto, el derecho justo es positive" ta primera y mas importante tarea del derecho es fsuperar‘o contener Ia amenaza abierta o latente de la {guerra civil de todos contra todos y sustituitla por un. Srden, que asegure la vida de todas. “Los hombres se Fetinen en el Estado", ~dice Aristételes-, “para (man- fener) la vida misma ~pues quizas encuentre en ta vida Una parte del bien- y conservan la comunidad “etna precisamente por razones de mera existencia" Un orden posee caraeter juridico sélo cuando pone fin @ la lucha revolueionafia de todos contra todos y. garantiza la seguridad del miembro de la comunidad [Ente la violencia fisioa reefproca. El mas ideal de lo, frdenes que no posea este poder de configuracién de, fa realidad no cumple con la caracteristica esencial) {el derecho, mientras que una ordenacién precaria, por mas ineompleta que sea, siempre tiene una venta Jucon respecto al orden ideal: ser derecho. Pertenece fla esencia del derecho el ser real. En el derecho, la existentia corresponde a la essentia: la existencia, al Concepto de esencla. Por eso, en el Derecho, 1a fac- Ueidad esta indisolublemente unida a lo normativo, Precisamente el orden que tiene la fuerza suficien- te como para garantiza® la seguridad de todos ante todos tiene, por esta razén, fuerza obligatoria. Pues como dice Arstoteles, ya en la simple vida se encuen- {ra una parte del bien. Por eso, Hobbes -y después de L Kant~ destacd siempre, con toda razén, Ia corre-| facin esencial que existe entre proteccién ¥ obedien- tla: porque te protejo, de abligo. Protego, ego obligo. FEata caracteristica decisiva del derecho correspon:34 Hays Werzm | de al derecho positive, en tanto derecho real, y-n0 al | mero derecho natural irtea. | Por eso, el jurista recurre siempre mievamente a a norma positiva y da preferencia al orden existente, ho porgute venere el poder, sino porque reconoce en el \orden positive el primer valor elemental del Derecho: Ta superacidn del caos y la seguridad de la existencia de todos, Eljurista tend siempre el temor instintivo de no respetar tna norma positiva, pues esto menos- taba la funcion de orden del Derecho, que es lo ani fo que nos separa del eaos. Goethe tenia al respecto tina clara sensibilidad: "Prefiero cometer una injus- {cia'a soportar el desorden’, “Es mejor que te ocurra tuna injusticia a que el mundo quede sin le". "Por e30 todos ceden ante la ley. Ube dectice de todo esto que el positivismo tiene la sabiduria del ultima razonamiento? Indudablemente, {Ge la contingencia del contenido de los valores y de Ia pecesidad de asegurar la existencia, resulta que todo Gerecho tiene que set un orden real, positivo, Pero to no significa de ninguna manera que este orden teal pueda tener cualguler contenido. Sin embargo, ‘Go a precisamente articulo de fe del postivismo Saridieo.“Tiene valor la verdad incontrastable de que poder juridica (o con otras palabras: el legislador, l Estada, el poder soberano) puede establecer cual- {guier contenida juridico™, dice Somlo en sui Teorta ju dia funclamentat (p. $08). El positivismo juridico (sla teoria de Ia omnipotencia juridica del legislador. En este sentido, ea una parte de la teologia juridica, 6 sea, la transmision de propiedades divinas al leg fador terrenal, Estaba reservada para los ilustrados siglos XIX y XX la adjudicacion al legislador terrenal {de una ommipotencia que ni el mas decidido nomina- Hista habia pretendido para Dios. En el nominalismo, In potencia Det absolita estaba sujeta siempre a dos Timitaciones: su propia esencia no puede actuar sino recto NATURAL PosmvisMo.JuRIDICO 35 con Dona, puede transformar a Judas en un santo, Pero.no santidear una pedra. Tn et postivamo jariico, por el contrac, no cxisten estan dos limitaciones para ln omnipotencia del egsiaor terrenal; dese Iuego esta sujefo lo ft ‘Sioamente posible (por exo no puede reduct de mucve sot a loro de carazo etic ina igualiad fisen entre el hombre y la jer), pero en {Sao in dates Mie, toon de ln cnmiptoncla jurdien del legalador ese verdadero pecado orginal det positivism juriica, Superaro es aren funda. ‘mental del futur, En verdad, el legslador esta siempre sujeto a de- terminados Unites inmanentes al derecho postive T Laprimeralimitacin se encuentra en las estric tura lpi abjetvas que atraviesan integramente la ‘materia juriien,preserbendele tna regulacon de tin determina tipo Blas constituyenevidentemen- {e el mayor grupo de linitectones, pero su uncon liatadora ea ao flativa, vale dee obligan al ee lador cuando este quiere acuparse de una regulaein dean determina io y sao olga amen, eee, cuando quere que au regulacien respond alt ‘calla de as conan. La vilacon de estas tracts a5 no significa que la regulacion no es vida, sino Seno logrard vin, es ects que we ha dictado une ‘eguincon con Ingwas,contaticora yno objet. Un ejemplo puede acarar lo dicho: el leisador no ‘sta obligado de ninguna manera a vinci a apie acion dela pena ala presuiposicon de que el que Sctdaarbitrariamente la hace tambien dolosamente Pero a reali esa vinculaeton, es deci ai eastign el Golo, queda oligaco on reepecto x aqusa gue cans- tae el contenio objetivo de dl. Stestabece que tambien debe ser castigndo aque «que no pio conocer que lo que hacia era elit, ea. tion en verdad‘sin que ext previamente doo plica36 Hans Wenzes, ‘por lo tanto una regulacion que desde el punto de vi ta de sus propios presupuestos es falsa. La afirma ‘ion contraria de que el error del actor con respecto a Inarbitrariedad juridica no debe ser tenia en cuenta fer puro humo, vacia declaracidn. El legislador tiene, fen verdad, el poder de castigar a un inocente pero no puede hacer que lo que no es dalo lo sea. Esto ya lo hhabian reconacido los escolasticos posteriores bajo el dominio de la potencia Dei absoluta, como wna ver {dad logicamente obligatoria: no hay ningtin poder en ‘elmunda que pueda ordenar lo contrario, pues nadie puede modificar la naturaleza de las cosas y trans. Tormar una accidn involuntaria (es deci, calposa) en ‘una accisn voluntaria (esto es, dolosal Le estaba re- servado al positivismo juridico del siglo XIX el eonce- ‘der al legislador terrenal un poder limitado en este ‘asunto y creer que el concepto de culpa ~me refiero ‘aqui a conocidos tratados del Derecho penal- era ab Ssolutamente un producto del Derecho positive, ‘A toda legislacion le est dado de antemano el con: ‘cepto de culpa. Este ultimo prescribe una determina- ‘da regulacidn que el legislador puede aplicar o dejar de lado, pero que no puede modificar atbitrariamen- te,y menos atin crear arbitrariamente. Esta citcuns- {ancia otorgaa la ciencia una posicion frente a legis lador ¥ al detecho positivo completamente diferente ‘la conocida por el positivism juridice, La ciencia ‘del Derecho era en el positiviamo juridico anil im- peri, para lla valia la famosa frase de Kirchman tres palabras rectifcadoras del legislador y bibl tecas enteras se Vuelven maculatura’. En verdad, s© hha confiado a la ciencia la noble tarea de senalar en Ja materia juridica aquellas estructuras logico-obje- tivas que también estin dadas de antemano al le sislador y que, por consiguiente, pueden confirmar 9 Fechazar la regulacion de aquel, Aqui tiene la ciencia Dexecio naruraL y osmmvso yuRinico 37 ‘su punto fuerte frente al legislador. Esta relacién con estructuras a las cuales el legislador tambien esta atado otorga a la ciencia una gran responsabilidad frente al derecho y confiere seriedad y jerarquia 4 si actividad: es de esta manera protectora del Derecho frente al leislador. Para poder ver y realizar esta tarea se necesita, sin embargo, una superacién del positiviemo dentro de nosotros mismos completamente diferente de Ia {que presuponen los discretos intentos de renovacicn fel Derecho natural en la actualidad, Después que {res 0 cuatro generaciones de jurists, bajo el domi rio manifesto o encubierto del positivismo juridico, hhan perdido de vista las estructiras logico-objetivas ‘que estan dadas en el Derecho, nos es sumamente dificil presentar nuevamente estas estructras como “realidades", Pues el ejemplo de la culpa es s0lo uno aunque en verdad muy significativo-de los casos de aplicacion. Tada la materia juridioa esta stravesada Por estas estructuras logico-objetivas como por tn tejido. No se me puede reprochar que, como crim nalista, haya tomado los ejemplos del Derecho penal. ‘Aqui me siento como en mi propia casa, La parte ge. ‘eral del Derecho penal ea ua campo del derecho que fen gran medida esta cruzado por estructuras logico: objetivas. A toda ordenacion positiva le esta dada de ‘antemano la legalidad categorial del actuar humano. ‘Sin embargo, aun hoy predomina entre los juristas la idea de que el Derecho positivo crea el concepto de la faccién, Hasta el importante criminalista ya fallecido ‘Max Ernst Mayer aostenia que In relacion de partici pacién era “completamente un producto de la ley" En verdad, la situacion es totalmente diferente ‘Quien quiera imponer normas a la acciin tiene que Dresuponer la estructura categorial del hacer huuma- ho; ningun legislador puede modificarla, Sobre esta38 Has Werze, estructura se puede, desde luego, formular declara Clones de validez universal, especialmente en lo que fe refire a et legalidad final. De aqui surgen deter- ‘minadas consecuencias dogmaticas con respecto Ios elementos singulares de ia accin y a la reciproca pposiein de los mismos entre si. Sobre todo, en lo que fe refiere ala funcion y posicién de la voluntad en la ‘estructura de Ia accion. Aqui no tienen ni la ley mi la ‘iencia libre poder de disposicion. Aqui se acierta 0 se fracasa, Eh este Glkimo aso se producen necesa- ramente lagunas, paradojas, contradicciones. Para los juristas, quisiera agregar que 1a solucién de ta prohibicign el error en la Hamada teoria del dolo escansa sobre una equivocacién con respecto a la ‘estructura categorial de la accion; precisamente sus ‘defonsores se han visto obligados a declarar que el ‘concepto de la accign es un producto del derecho po- sitivo. Lo mismo vale para la aecién en comtn de var ios actores, ea deer, para Ia participacion. Tambien ‘aqui el tipo de dependencia en que te encuentra el hecho del participante con respecto al hecho princi- ppal no le est dado libremente al legislador, sino que Ie esta prescripto por puntos de vista logico-objetivos. Siel legislador los deja de Inco como en la regulacién de la participacion segtin la llamada accesoriedad ‘extrema, dictaré una regulacidn que no lograra su ‘objetivo, Por eso, el cémplice de un asesino, quien, fseglin se demostr6 en el juicio ante la sorpresa de todos estaba loco en el momento de cometer el eri- ‘men, no pudo ser castigado a pesar de que aquél -el ‘complice” era absolutamente culpable (Tribunal del Reich 40/25). Bt legislador habia dictado una regula ‘ion que prescindia de las relaciones logico-objetivas de la dependencia del acto del participante con re ppecto al acto principal y que, por lo tanto, conducia fatalmente a resultados paradojicos. Derecto naruras ¥ Posmrisho JuRinco 39 En las estructuras logico-objetivas se encuentran Jimitaciones ‘materiales del legislador, inutiimente Dbuscadas por la mayoria de los tedrieos del Derecho natural. El Derecho natural no puede encontrarse {era o por encima del Derecho ‘postive, sino que std ~como limite inmanente~ dentro de él mismo; para verlo basta aélo con tener la mirada despeje a. No llegamos al Derecho natural legitimo cunndo Droyectamos nuestros deseos en un reino ideal, ind cuando con fatignso trabajo investigamos las legal ades logico-objetivas que como Un tejde atraviesan todo el Derecho postivo, dandole un punto de apoyo. firme, libre de toda arbitrariedad 2. Pero todas estas estructuras logico-objetivas atan sélo relativamente al legislador, es decir que st Jnobservancia hace que su regulacion sea no abjetiva, contradictoria, con lagunas, pero no nula. gExisten prineipios materiales inmanentes que ninguna dis- posicion estatal puede vielar so pena de volverse in. mediatamente nula y no obligatoria, y perder su juri dicidad? En realidad hay un tnico principio de este tipo. Para mostrarlo, son necesarias algunas reflexio- es fundamentales que aqui puedo tan solo esbozar En el Derecho, lo real esta esencialmente vineula do con lo normative. Porque erea un orden que ver ddaderamente conserva la existencia, obliga, Protego, fergo obligo, El Derecho es a la vee poder protector y valor obligante. Sin embargo, ambos aspectos pue- den distinguirse conceptualmente. Como poder cove ciona, como valor obliga, Bl concepto de un deber co- Activo, es decir, de un deber que surja de la coaccién fs una contradictio in adjecto. La coaceion coacciona pero no obliga. Sélo un valor puede obligarnos y, en teste caso, nos obliga éticamente. Hay tambien debe- es juridicos, pero solo como deberes éticas, Porque Ja vida, como decia Aristételes, es un bien, un orden40 Hans Weizen ‘que nos asegura ta vida, nos obliga éticamente. Pero [|i fuerza obligatoria termina alll donde ordena ir | contra un bien que éticamente no puede ser afectado | bajo ninguna circunstancia. ¥ eate bien es la auto- | nomia etica del préjimo. Como la persona, gracias {su autonomia ética, posee un valor propio indepen- diente de toda otra persecucion de fines, tiene que ser respetada en su propio valor por todos los demas, Este es el sentido de la proposicion kantiana que afi= ma quc el hombre no puede ser utilizado jamas como tuna cosa, es decir, como simple medio para un fin ‘cualquiera, sino que debe ser tratado como fin en si [Asi pues, alli donde el mandato estatal degrada a la persona a simple cosa ~y aqui reside lo que en las modernas constituciones se designa como atentado Contra la dignidad humana puesle quiza coaccionar fen la medida en que #u poder vea fuerte que el mal bordenado en caso de incumplimiento 22a lo suficien- {emente grave, pero no puede obligar. Es solamente fuerza 0 terror, pero en inguin caso derecho obliga- ‘tori, valido, Por aqui corre el segundo limite inma- rnente del Derecho; éste no es ya un limite relative Sino absolut. Los escolasticos ensenaban que Dios, por 8 propia esencia, slo puede ser bueno. Aplicada feta frase al derecho, dabemos transformavla: el de- echo, por su propia esencia, sélo puede ser recto; tambien el Derecho positivol