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  • Ruiz Tagle Revision Critica Del Derecho Cap 1-2-1990

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    | REVISION CRITICA DEL DERECHO PABLO RUIZ-TAGLE VIAL INTRODUCCION El Derecho, especialmente algunos de sus fundamentos, requiere de una urgente revisién critica.~ Es necesario enfocar el estudio de las materias jurfdicas destacando los problemas que son caracterfsticos de esta 4rea del conocimiento. Es nécesario también desmitificar y erradicar ciertos arcafsmos que al repetirse en forma itveflexiva y mimética ensombrecen desde hace tiempo el estudio de lasmaterias legales. Debemos recuperar el carscter relevante de las discusiones legales. Por eso, nos parece necesario explorar con més realismo Ia clencia del derecho y su carécter dogmético. Con ese propésito, en los pérrafos que siguen vamos aexporier algunas delas distintas perspectivas de conocimiento del fendmeno juridico, pro- fundizar el trasfondo que intentan esclarecer los conceptos legales y ‘Todos estos temas son propios de la asignatura de Introduc- cién al Derecho, pero también son parte de los fundamentos a partir de los cuales se consiruyen las diversas ramas del derecho. Por es0, ‘ngs ha parecido muy importante fomentarlos contactos y cl didlogo académico entre las diversas disciplinas jurfdicas, porque en nues- {ros das la creciente especializacién parece estar desarticulando la PAblica que caracteriza el desarrollo de los temas jurfdicos en B nel as: Ademis, en este abajo se ha intentado escapar del snciclopedismo que caractetiza gran pane de log Estastareas sonlas que se acometenen tas paginas quessiguen Fara levar a cabo un plan tan ambicioso se ne ‘optado por juntar esfuerzos realizando. una obra colectiva, fevisando este texto con la sua de profesores y también con los alimnos de Universidad Santiago, 1990 Pablo Ruiz-Tagle Vial REVISION CRITICA DEL DERECHO 1. Launiversidad y los estudios de Derecho En 1085 se organiza a primera universidad en Bolonia, Italia. En los comienzos de Bolonia, s6lo se enseftaba derecho.’ Hasta «thtes dela creacién de la Universidad de Bolonia y desde la antigile- dad, habfan existido academias donde un solo maestro o una sola autoridad, por ejemplo un obispo 0 una orden religiosa ensefiaban sus reencias aun grupo de seguidores. La universidad nacié cuando luna serie de estudiantes de familias ricas y algunos alumnos apoya- dos por fundaciones, contrataron profesores por un ao para que les ensefiaran derecho. Con estos estudios Pretendfan conseguir una ‘buena posicién en ta burocracia que nacia alrededor del emperador y del Papa. Asf fue como un famoso profesor llamado Guamerius Imerio rentas de las Pensiones donde vivian, determinar los cursos y matcrias que Seguirtan, fjarlos precios de los libros y los dtas feriados. Nonmal- ‘mente, en los primeros tiempos, los estudiantes pagaban a los profesores después de cada clase sod Revelodoa”, Harvard Univesity Press, Cambridge, Chi, wmblén Mestymn, abe Henny La Teadiiée ca, Fondo de Clara Ecow'nice, Meso, 1971 uv a Gispata que two el famoso ‘Aigeofo sc cine ao belardo cred un curso para al de Parts, lo que ae m contfadeir al obispo | ist (Ho origen aa Universidad de Pare, Eo el nmoatars CT? de Pars fueron le pte los que Is controlaban, E rea IS Modelos de veda: a univers rin), an lt prot eines a inicios), la universidad controiada or la ciudad o 1a autoridad Pablica (Bolonia més tarde) y Ia Universidad controlada por los rofesores (Parts), g implantaci¢e del curtouium "1gido de los anos 30. Sereedtaron précticasvetusics et pedtjown grar/spagén cultural Y universitario, Sin Smbargo, a comienzos de Ia decade del 80 se AuLOTIZ6 la creacion de ‘universidades privadas yen ellas surgieron 4 in varias escuelas de derecho. Hasta ahora, estas nuevasescuelas se han limitado a copiaren casi todoa las escuelas de derecho tradicionales. Todavia muchos de los mismos profesores de las universidades tradicionales hacen clases en las universidades privadas, y ellos mismos son los que examinan alos alumnos de las instiruciones privadas y tradicionales. Larenovacton de1a universidades chilenas y particularmente de las cescuelas de-derecho es una tarea urgente. La mayot competencia forma.mds directa de lograr esta renovacién en rivestro pfs. Pero todo esto no puede hacersé sin una profunda reflexidn critica acerca del estudio del derecho, I, ZEn qué consiste el estudio del Derecho? Estudiar derecho, es como estudiar un idioma extranjero. Después de un tiempo se aprende el significado de una serie de palabras propiamente tegales que no se usan en el lenguaje usual. Después de un tiempo, igual que cuando se-aprende un idioma extraio, fos buenos estudiantes parecen abogados (extranjeros) y aprenden a hablar y escribir correctamente (el nuevo idioma)’. Al terminar su carrera, tal como sucede al final de un curso de idiomas, Jigs que estudian derecho estin preparados para sostener con elegan- cla un debate o una polémica sobre los més diversos temas con las rents, astumbiénel derecho cumplelamisma funeionordenado. 2 amplificadora de los intereses particulares, ‘Michos, al comenzar los estudios legales ya tienen natural- mente habilldades de expresiGn escrta y oral. Algunos incluso de este objeto de conocimiento se debate en toda su amplitud. Enccasi todos los ramos jurfdicosel proceso seréel mismo. Se usardn los imismos métodos para conocer el mismo.objeto. EI T Wheweliya, Kad “The Bramble Bush", Oceana Press, 206, 1951.7 a © siguientes: TI; La Tradieién Juridica Occidental Sc an , = que es tfpico de los pases europeos y latinoamericanos,entre otros. tras, ‘Los sistemas legales de los pafses sociatistas también forman parte de 1a tradici6n jurtdica occidental. 1, “Existe tina distinci6n relativamente clara entre instimaciones juris 0 tipo de instituciones.” Esto significa queel =” derec a disciplina aut6nomd. Esto no ha sido slempre asf ni N otras tradiciones, ‘ 2. “La administraciGn dees instinuciones jurfdicas (..)esenco- ‘mendada aun cuerpoespecial de personas, que se comprome- ten profesionalmente, més omenos a tiempo completo, en as. actividades jurfdicas.” 3. Los profesionales del derecho son educados en un cuerpo de ‘conocimientos conocidos como conocimiento juridico. Para esto recurren a una literatura especializada y estudian en 8. 4. Existe una relacién dialéctica entre la instituciones juridicas yel cuerpo de conocimientos jurfdicos. Por uns pate, los co- ‘ocimientos jurfdicos pretenden describir alas instituciones jurfdicas. Pero al describirlas también las sistematiza y B ; dena, A lo conciniento jurfdicos son pare inegrante Berman sostiene que s6lo las primeras cuatro caracterfsticas derecho. nstituciones no ticnen sentido sino comple- de las diez seflaladas pueden encontrarte en el derecho occidental e a das por los estudios juridicos: contempordneo.”Esto significa que la tradiciOn juridica occidental : ieee or Canetbido como un todo coberent, mnsineza std en crisis. rollandoes ek aon 'Y este cuerpo se concibe como desir- ‘Segdn Berman, la quinta caracteristica ya no existe en nues- 6 us Hempo, por generaciones y tigios.” {os sistemas jurtdigos. El derecho ya no se,concibe como un todo Vitalidad de ete sistema de derecho se afirma.en|a idea de cqherente, Esta ¢n discusin las clisicas divisiones dé! derecho. Es crecimiento orgénico. Séloen octidente se concibe elderecho paradigmftico el caso de 1a distincién entre derecho piblico y ‘como un sistema que cambia por sus propos mecanismos. ° derecho privado; su estudio temnina con la aseveracién de que esta 1. ‘Se plensa que el desarrollo del derecho tiene una igi divisién es difusa y en ciema medida anificial. No hay un claro ‘inter los cambiot no son s6lo adapraciones de lo viej alo concept de jeranquia de Ia fuentes del derecho, Mas que un orden, ‘huev6, sino que son también parte de un patrn de cambios,” cl derecho $e concibe como una marafid legal: un conjunto de reglas El derecho tene una historia. Esta historia ee explica porque y decisiones wnidas s6lo por wna técnica comin. * 10g camblos del derecho se deben a Ia necesidad de enfrentar Por otra parte, se ha debilitado la sexta caracteristica, El ‘ ee aparente desarrollo o progreso del derecho en el tiempo serfa solo . El derecho se concibe como.superior ata palitice {deo}6gico, El derecho no tendrfa una historia propia; alomés podrfa, decir qucel derechoobllganosdtoslosstbdioe sieve hablarse de una cropologfa. al Estxdo. Todas ls autoridades estén sujetes al derecho, por Asimismo, los cambios: suftidos por el derecho ya no se ‘mucho que elias mismas lo hayan creado. conciben como el producto de las proplas presiones intemas del 9. Dentro de una misma comunidad existe una pluralidad de sistema jurfdico,nicomo la esolucién de lastensiones entre ciencia fisdclone yde sistemas jurdicos. El origen de ona ph. y prdctica juridica, sino como el resultado de presiones externas al dad se encuentra en la diferenciaciGn entre las jutisdlcciones derecho mismo, o eclesidstica y la secular, y finalmeme, - ‘También en nuestro dfas ha disminuido la idea de que el . “Exlste una tensién entre los ideales _ Estado estd sometido al derecho. Por el contrario, la idea predomi- cualidades dindmicas y ta eaubidnd ene ee = nante es que el derecho es un insirumento de la autoridad politica Jo inmanente de 1a tradicign jurtdica occidental.” Esto ha para imponersuvolunted. Uevado a numerosas revoluciones. Sin embargo, el risiema. De allfsederiva el hecho que no existan varias jurisdicciones {arco ha sido desu, sino que sale foriesdode ales - paralelas dentro de una misma comunidad. La jurisdiceion ecle- sidstica ha perdido todo poder de contrapesar a 1a jurisdiccién IV, _ El surgimiento de ia dogmitica y {a sientia del Derecho in ser pd cme i Sit gare poten ve oan cneai rman Sth a recto macena Hoy ena Sraarasaas XII esravo retacionada con el sungimiento de reg OMe Solan dvencsemas td ere eee ¥ principlos Tela . Soc comotonien Bean," sbandono deun st . mi serene polices y i remplen por om Mere ean oe a ene ne mpc neve, Aun as aguas fern tienen, micros glue E838 son Venadas con un nuevo contndan, sven nuevos propdeites, y ya no Pueden identificarse con-el pasado,” J factors dea watcnjurdica occidental moder a surgieron: ei eesarTolaronfindamentalmenteentrelonsigloe XI gue” * PCR exe fndato dedlcanmos lee pare siguen, n las universidades no fueron las leyes locates y las costumbres, is Civili je natural, fa ley humana, la ley de 1a Iglesia 1a ley del principe, la le y dictada y vigente y Ja ley consvetudinaria, La obra de Gracianp suponta una sistématizacién, definiciOn, jerarquizaciGn y relacién 5 Gi Barmaw Law ad op Gy comma patty 120 7 SET ancincaar eum asta cae 2B de cada parte con un todo, Asimismo, otros autores desarroliaron a pantir de los textos bibli¢os ideas relacionadas con Ja misericordia, clamor, la conciencia personal, la razon, laequidad y la dignidad de Ja persona humana, Otros desarroliaron el concepto jurfdico de representacién, de corporacién y jurisdiccién, etc. termindndose progresivamente con las ordalfas medievales 0 prue- bas de Dios. En definitiva, naci6 una clase académica, los juristas, que buscaban la verdad con objetividad ¢ integridad, adoptando una Berman: “Law and. it en nou 1, pp 5083. 2» Y. Distintas perspectivas de conocimlento del Derecho Obviamente, sin siquiera haber iniciado los estudios legales podcmos suponer que hay distintos puntos de vista para conocer el derecho. Los catudiosos de esta materia curiosamente olvidan esta ccuestién tan obvis y perdiendo su capacidad critica se dedican al st criminales frente al derecho. Seguidamente veremos la visiéa que ‘puede tener un juez, y un politica acerca tel derecho, y finalmente estudiaremos 1a visién @e! abogado y del legislador frente 1 lo jurfdico. A, El hombre comin frente al Derecho. Pero a medida que se desarrolla un afecto progresivo por las figuras de autoridad y se perciben los beneficios que de ellos se Ta derivan, surge en los seres menos desarollados el concepto de as0- Giacién provechosa. Eite concepto implica una visién més amplia Tespecto de las normas, porque se yen progresivamente como beneficiosas. De aquf surge la idea asociativa de querer beneficianse influyente, un ayatollah, etc, El sibuito deconvivenciahumanaen general, comoalgoajeno yy Tespecto de lo cual no tiene ningun participacién. ‘Sin embargo, a medida que la persona Progresa y madura, ‘En cambio, el cludadano adopia una actitud comprensiva adguiere una visiGn més aroplia ye comlenza adescubrique existe {frente alderechomuy diferente aladel sdbdito, Laactitud ciudadana pica es Ia del ciudadano. Esta ultima, puede ser a su vez, minima Osituada* panne Yor ies et cntdanr n Haron, Mace: Principio de Danco Puce y Contincional, Bd Rew. 168. 2 derecho piensa en Ia policla? La policfa en lenguaje usual sc tas leyes de la economfa, El sistema jurfdico es considerado al igual : cl idemtifica con ta ley. En las series de television se oye decir como ¢! sistema cconémico como un lugar donde se observan cortientemente ‘abra en nombre de Ia ley’. En otros contextos, el frecuentes y considerablcs variaciones en os precios de mercado de hombre comiinidentificalasteyes yel derecho conlostribunales, os tos objetos que desea pdquirr. Bl hombee comin percibe las nonmas jueces y las autoridades del gobiemo en general. Por ejemplo si al {egales como patroncs con los cuales debe organizar su Conducta hombre comin se le pregunta acerca de la ley dird que la ley es ‘aunque las sienta como fuera de su contr y comprensiéa. Asi anticuada 0 demorosa y al decir esto se refered alos tributales y 2 también, para el hombre comin comemporinco las reglas legales 1a legistaci6n. Lo curioso es que en Ia sociedad contempordnea la cambian conptantemente en formas dfiiles de controlar y menos mayorfa de 1a gente tiene muy poca relaciGn con los tribunales y' los tun de comprender. El cludadano comdn contempordneo conffa en jueces para justificar esta identificacién que se hace entre el derecho que una gufa I6gica puede explicar los cambios de las distintas ‘y¢stas instituciones, Noes aventurado afirmar que un ciudadano de normas Jegales, det tmlsmo modo que petcibe como los camblos de ‘nestado democrdtico modemo se retaciona mucho més con repre- precios pieden ser explicados por una teorfa econdmica, sentantes locales, alcaldes, otros funcionarias piblicos e instituci Incluso el cludadano comin puede acudir a un experio nes vecinales.que con los jueces y los tribunals, A pesar de esta (abogado) para entender una variacién legal particular, pero cl realidad, es tal la idendificacién que el hombre comin hace entre el sistema jurfdico en su conjunto eseapa normalmente a su compren- Sin. Ademds, hay en las nommasfuridicas un lengua legal que aie éscapa al entendimiento del cludadano comin. Por ejemplo, ta desuruye Jos locales donde funcionan los tibunales, la poticfa y el palabra ‘auto’ en terminologfa legal quiere decir proceso 0 expe Crd Gente y en lenguaje usual se usa para designar un vehiculo motori- Loanteriornosllevaaconclair que el hombre comin coniem- zado. porkneo no percibe el carter simbélico del derecho, El ejemplo ‘Una de las formas en que el hombre comtin se involucra més, mis claro del carécter stmb6lico del derecho se da en el dinero. El directameme con el derecho es cuando se uansforma en victima 0 criminal, En las lineas que siguen intentaremos explicar algunas ¥ ideas acerca de cOmo esta situaci6n puede influir en las perspective dinero es un bien de cambio de alta fungibitidad y con poderes aque se tiene frente al derecho, insospechados de alterar el mundo fisico. Cuandoet hombre comiin percibe el carficter simbélioo del derecho en alguna de sus facetas, comienzaamirarlasnormas egalesen forma similaracomo percibe. TO Cit Ackerman, Broce A:=Privac Prepemy onthe Conatsion, Yale University Press. 9 heya Law and." ap ce Trp 90618 ‘ * 3 B. La victima y inal frente al Derecho, El derecho define quiénes son victimas y quiénes son crimi- nales, de manera que el andlisis de estos dos conceptos nos propor- ciona una clara visiOn de la forma como funciona el derecho y del ‘contexto en que éste debe operar. En las distintas épocas la defini- ion de victima, crimen y criminal ha variado considerablemente. Sinembargo, hay una consiante y éstaes queel derecho protege alas victimas y castiga a los criminales en virtud de un concepto de normalidad social. Esta normalidad social puede ser considerada natural, consefisualmente acordada o impuesta por la autoridad. [Lo que estd claro es que en todas las sociedades han existido hombres que se han comportado de maneras que han atrafdo hacia ‘su persona compasién (victima) y otras que han atraldo hacia su Persona alguna forma de represidn (criminal), La paradoja resulta det hecho que se considera ‘normal’ el que en todas las sociedades existan crimenes, y por ende criminales y victimas, Antiguameme, al parecer los actos de violencia. fisica contra Jas personas eran més frecuentes que 1o que son hoy en dia, porque cl respeto por la dignidad individual era menor. Sin embargo, a medida que estos crimenes violentos se vuelven rarvs, otros actos. ‘menos graves que también violan los més profundos sentimientos sociales se penalizan, Se introducen en la ley penal actos que antes ‘no se consideraban criminales como la calumnia, la injuria, los atcntados a la honra y el fraude. Asf figuradamente podemos decit queen un monasterio de santos, una mirada fea puede equivalera un Parricidio en una familia de delincuentes, 11. Enea ph sepsimos «Dut, E, The Nomad the Pathological”, The Fret rs, Minis, 1950p. 6573, Ver abn Kn, Lo: Bud Acts sn Galt Me Cermndrams ofthe Criminal Law” The UniverinyofChiage Pest, Chieagoy Lande, 198, st La idea importante a este respecto es ta consideracién que un orden normal (natural o convencional) que s¢ rompe con i bur las ‘con el crimen, prevenir futuras alteraciones y retri cae las personas al estado normal anterior, era mediante 1a aplicacién del castigo a los criminales. Estaidea de restitucién y equilibrioes la base delaconcepcidn cldsica setribucionista que propugnaron entre otros autores, Carrara se retribuya el sufrimiento de la victima. El tig. a la es recuere su cgrdad perdi. Los reribulonsassuponen que esa recuperaci6n se produciré mediante el sufrimiento, El crimin: pierde algo de s{ mismo cuando delingue, deja de ser una persona Ja utilidad social disminuye en un mor misiOn de un crimen, desde el punto de

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