l'll llZA QUAI\TIPJ\ l.

J\l' l N DO BRASIL SUMRIO

"--..il ',.111to A1m1.m1 Jft\" lkl.i \/ist,l - So Paulo

Nota ............................................................................................. 9

11.difflft Ylnidrn V1ci1ct

Prefcio ......................................................................................... 11
l 'roduo cditorll t! !!dt\M, 1: J\I i 10 lssamu Sawada

Diagra11u1ll t l\ri,i11a r,.1011i, .11\. Guedes Aula 1 - Introduo sociologia do direito ................................... 21
O trajeto do curso .................................................................... 30

Aula 2 - A pr-sociologia do direito 1............................................ 3.3

M,\'.I AIHI, .l\h,-,;i, l d;,,!, ..
A compreenso social dos gregos .............................................. 34
1 k111.:. ll ti"\
"'Hi<!:,iHri1 l1111t11 - L1 cdi;"10.
,\,\!1 l\1iihh \)IUi>'I I HIii, .'li()'J Aristteles ................................................................................ 38

ISI\N, 11un-q Jl ,, Os medievais ............................................................................ 41

1. '>1 11o1\,11i1" du ll\1,i" 11,.,.,,1

l'i111h1 Aula 3 -A pr-sociologia do direito II .......................................... 47
Da teologia razo ................................................................... 48
O Absolutismo ......................................................................... 52
O Iluminismo .......................................................................... 54
fn,1k p1u, ,1dl11p,11 ,i,1L111,tico: () conrratualisn10 ..................................................................... 58
H1-1'!!iii 'u.,1pln,1_i., ,1, 1 l )irrito
1
H t .,,d. l lH ,it1,

Aula ' -- Comre e 1 >urkhcim ......................................................... 65

A.ugn.stc ('.nnuc , ... ,, .................................................................. 67
mle Du1'khein1 ;, .................................................................... 7J
t ,111L1lp; ,111dilit1 li l '1Jt1,/lti.i-l.rt1il,1f11. /n
fi 11w ,dr iuM/!1,1, 11,rl,1,111 ,w,d,,
 AULA 1

INTRODUO SOCIOLOGIA DO DIREITO

Logo de incio, quero dizer que um curso de sociologia do d irri

to pode ser feito por meio de dois grandes caminhos, que ao final se
complementam. O primeiro deles, o mais difcil - ma.'i ao lllt'!'ifllO
tempo o mais importante para a formao da viso de nrnndo do
jurista-, o da grande reflexo a respeito da sociedade, o q11r: envolve
a reflexo profunda a respeito das idias norteadoras da socinlngi.\ gg
direito, a discusso sobre seus possveis mtodos e visics de rmmdo,
Trata-se de uma parte mais complexa, porque ensina aos .\niliorri, cnmo
possvel compreender sociologicamentc o direito; llt'SSa p:ui, r!: pre,,J
so ver, ento, os grandes socilogos e seus mtodos. A grande sodoltl..
gia do direito tem que passar pela discusso dos seus maiores pensado
res, como Weber e Marx, por exemplo. Uma segunda etapa pal'il um
curso de sociologia do direito o de uma sociologia dirctamcnrc ap}I ..
cada a questes jurdicas. Neste caso, tratar-se-ia de ver a sociologia do
direito nos problemas tcnicos do direito, seja no plano inrernacionnl 1
011 na perspectiva institucional de cada sociedade, ou n.1s qucu,1 pen
cx(mplo rdacionadas sociologia dos poderes judici;lrios hoje, l!!itu
.;10 quna-cs mais pomuais. Mas para que o pcns;1dur da odulosht do
direi to pms:t chegar a das, precs;id de mctodnlogia de sociologia da
direto, de urn;1 vis:o estruturada a rcpciw do ltlodo pelo qual se cnm"
prcrnde a rdao tntn a socinlade e o direito, e <:"Me lH>s.so grandt\l
propsito ncl'itc curso.

()5 cumu da mdologia do direim, em geral. padecem pelo fam de

que e encamlnha-m dl1ernme1ue a ctmrntJes litJG!lMlu t1t1pfrl,M,
 LIES DE Soc[OLOGIA DO DrRElTO / ALYSSON LFANDRO MASCARO
tpw se tornam quase <lados de jornal: quantos anos em m.dia demo
r,l n andamento de um processo em tal poder judicirio, quantos
ju1.c. faltam Justia Federal, coisas assim. Isto uma pequena di
mr11s;\{> da sociologia do direito, uma sociologia de informaes
nhn o poder judicirio. O fato que estudaremos aqui a metodologia
d ',tH iologia do direito de tal modo que, depois que os senhores
'"l11.w I quais os grandes mtodos e vises de mundo sobre a socieda
de r t > 1 li rei to, saibam usar e aplicar tais grandes mtodos em torno
dt q11.dqur problema sobre o qual venham a tratar. A sociologia do
Jireitu .cd importante para qualquer um dos quadrantes especficos
do d1rri10, qualquer problema nas instituies judicirias, nos ramos
)urfdkos, mas cu no tratarei neste curso de nenhum problema pon
tual da .ociologia do direito, no tratarei especficamente de direito
amb1cn1.il, d() consumidor, criminal. Isto funo posterior do juris
'" r il11 '.,111 ii'iloio, sua reta de chegada, mas, para isso, preciso
tdlhM ,t i-;1.rndl (srrada inicial, que comea por portas estreitas que
flltfm e,,nri:ndc-1 a sociologia no s e meramente como uma cincia
Ntad1akt1, e si111 rn1110 uma espcie de filosofia - em sentido lato -
dl tH'npret'mio ,b wcie<lade e do direito. A sociologia uma
humenudcu i.Ttlct da .sociedade.
Quem, lnp,n dl' rn1nco, afastar-me tambm dos vcios dos juris
tas qui111do tLLttn d( (pi.:cuhes ditas sociais. A sociologia do direilo
d tamhm toHt,ub por alguns, tradicionalmente, corno uma rdkx:o
dt Juristas solirc a socinladl', sem ttm mtodo prprio e tendo rncra
ffl@nte em vis1:1 o direiro positivo e as institui'i..es. Fntrcrantn, a socio
logia do dlrrito urna rdkxo cb .1ociolo,i11 sobre o direi10, cpw pode e
dl!Vt B!if /c[1,1 l'.lt11hn por rurstas, lll;\S a J>:ll"lil dL' OtlllO pri.rn1;1, lll,llS
amplo que n 11w111 dircirn positivo. Portanto, 11.i11 i< 11111 pen;unritto
qualquer de juri.,t.ts :-wlm". .1 sm:k1.fadt"; tkvrht cr llln pc11sarnc111n dos
Jurlmu e do 11otilugm rrspeito de um pbjrto espedfkn t}Llc f>
fhfiit1ti1 Jutkiko rtil f,iethtde.
AULA 1 - INTRODUO SOCIO!DGIA DO DIREITO
Os senhores percebero que esta abordagem da sociologia do di
reito ser responsvel por qualificar melhor os termos desta reflexo,
rompendo, assim, com aqueles pensamentos que eram costumeiros
aos juristas. Nas aulas seguintes, mostrarei como que o jurista, tradi
cionalmente, teve em relao sociologia uma viso muito vaga, mui
to superficial, com afirmaes como a de que os homens vivem em
sociedade porque fizeram um contrato social, ou ento porque bus
cam o bem comum, o que sempre foi a definio de sociologia do
direito "vulgar" durante quas <lois milnios, desde Roma at hoje.
Enfim, essa uma reflexo que foi se fazendo sem problematizar a
questo, sem desenvolver um nvel mais profundo de especulao acerca
do fundamento do prprio direito e da sociedade.
Ento, a tomarmos esse velho prisma dos juristas, onde h socie
dade, h direito. Este um dos brocardos romanos, e espantoso que
a soma deles forneceu ao jurista uma completa sociologia jurdica
vulgarizada. Tal viso se imps sem que ns qualificssemos melhor
essas afirmaes que nos so apresentadas. Eu j diria, de antemo,
que a formao de graduao e de ps-graduao do jurista, hoje,
ainda que em alguns casos muito boa em termos tcnicos, em geral
sempre fica a dever - salvo algumas excees - no que diz respeito
s consideraes do campo da filosofia do direito e da sociologia
do direito. No caso da sociologia, isso tambm porque nossa men
talidade sociolgica sobre o direito muito mais formada por ou
tras disciplinas que no a prpria sociologia do direito. Por exem
plo, a disciplina do direito romano, com o velho brocardo de que
onde h sociedade h direito, d uma ideologia fcil e uma dimen
s:io a rc.spL"ito de nosso pensamento sobre a sociedade bastante difcil
de .sn rt1odf1c;1d:1 posteriormente. Alis, Durkheim, Marx e Weber
s:.w lido u.1tm1 l'urnbdorv.s da sociolo[!;ia c da sociologia do direito
pdu fato tambm de tudos terem sido banantt: crtic..:o.s de.s.sa.s visc.s
trndicio11ah dm jutin.is.
 LIES DE SOCIOLOGIA D DmElTO / ALYSSON LEANDRO MASCARO
1 r., assim, um desconhecimento mtuo entre o direito e a socio
lnJ,J;ia. A viso tradicional dos juristas os torna at hoje relativamente
lmpl'rrncveis sociologia. Mas, de outro lado, a sociologia pura tam
l1llll 11;io dedica muita ateno ao tema da sociologia do direito. O
thll,lll 1cnto do cientista social quanto ao direito diferente, por exem
j')lo, cLtquele fornecido a outros temas do conhecimento, como em
rd.11, .,n :1 sociologia poltica, que tem a tradio de grandes obras,
dr p:c111dcs pensadores, de grandes reflexes. Diferente tambm o
lfJt,Untnro da sociologia da religio, da qual o prprio Weber um
lfo ni.1iorcs vultos, ou, ento, da sociologia da arte, tambm sobre a
qw1! 11111itos pensadores j despenderam muita ateno. De modo
grr.i.l. a .st H..'iologia do direito nunca granjeou muita ateno da parte
du d t' nl ista :--:ocial. Mas como a sociologia do direito tambm no
nh.,nvada :1 contento pelo jurista, ento uma plena enjeitada do
r 1111hn ll11n1 lo 1111 iversid.rio.
No lk1.\il, te mos historicamente alguns grandes pensadores da
tO(lnlotd ll do direito. Na atualidade, destaca-se o Professor Jos Eduar
do Puiil , 11<1 USP. M:1. ns no temos, em nossa histria, uma tradi
fiO perenei no tivemos grandes escolas de sociologia do direito no
lmU, Por issn ;\ rninh:1 insistncia em voltar aos clssicos neste
ffliO, Por qu? Pmq11c os clssicos lastreiam certas vises de mun
do "tdvel 11 . Entre si muito diferentes, mas todas elas bastante razo
tivcb, e111IH1r;1 sc1nprc v; se preferir uma viso a outra, e assim se o
drva fo-ier. ()_11n d i'fcr, scj a a partir da linha de Weber, seja a partir da
Unha de M.ux, 11<1l. temos lastros sociolgicos muito rn1is pcrcll(:s c
Kfrtdns cm tt'nnm acidrnicos du que, por l'.Xcmplo, :-;e ns rqw
d1HmO.-i ,u1Ld o rol de compn::cnscs cornu11s d( sociologia do din:ito
t t>i jUf li t.ts. 1: isso qtw c,1 quero qut: tis .cnlu,rcs cvit:cm: as posi,;{"ics
1odolgk.is a p;lrtir de frasc. de um juri!lta tal rn1 1p1nl, pmqut sno
p1;11Ji9e11 de rnvcng,u.iuni nuls curtQ m comparn'rlu a esse grnndes
rndlo;m d!l hit6rht,
AULA 1 - INTRODUO SOC!OLDG!A DO DIREITO
Os senhores percebero que a sociologia do direito est prxima
da sociologia poltica, da cincia poltica e da filosofia jurdica e polti
ca. Talvez porque um dos grandes temas do trabalho nosso seja o Esta
do. Sabendo que a manifestao do direito no mundo contemporneo
passa necessariamente pelo Estado, grande parte de nossa reflexo
tambm de sociologia poltica. Resta, a, uma juno que torna a socio
logia do direito bastante crtica. Quando procurarmos fundamentos
sociolgicos ao Estado, descobriremos a economia poltica, o capitalis
mo. Ao comearmos a sociologia do direito, ento, acabaremos nos
deparando com as grandes questes da prpria estrutura da sociedade.
Seremos chamados a tomar partido de posies intelectuais, que so
tambm, em grande medida, opes polticas. E separar tais posies
da filosofia tambm outro grave erro. Assim sendo, de modo geral,
sociologia jurdica e as disciplinas que a tangenciam levam a uma viso
crtica a respeito do mundo.
Espero que os senhores no saiam deste curso formados apenas
nas metodologias ou nos grandes debates da sociologia do direito. Quero
que saibam utilizar a metodologia da sociologia do direito para a vida
que pulsa junto do direito e nele prprio. Poucos alunos, no futuro,
dedicar-se-o epistemologia pura da sociologia do direito ou ento
grande especulao da sociologia poltica ou da filosofia do direito. A
maioria ser de juristas prticos, querendo entender o mundo e as ques
tes aplicadas realidade prtica. Mas todos, indistintamente, sero
homens e mulheres de seu tempo, necessitando tomar partido das
mazelas do mundo e das injustias, sejam elas jurdicas ou no, para
revolucionarmos nosso tempo e nossa sociedade. preciso pois enten
der bem o mundo e tomar partido, para transform-lo.
M,1s tamhm quero que os senhores tenham uma boa mirada so-
. .
dolKica, pdo lll'.tms raz.ovd, pelo 111c11Ds prcl iminar. Fu me lembro
das velhas ffl!:lll qu nc',s vfamus sobre diirto alllhitrnal, nas quais se
diz.il.\ que o iUbhmtc ltmdamental ,rn bem n01mum e. portanw, d;d
 L1ES Dt $OC!OLOGlA DO DIREITO / filYSSON LEANDRO MASCARO
!;;tiu a lei dos crimes ambientais. Essa palavra "portanto", que afirma
tjlll: de uma necessidade tal decorreu a lei, demonstra a falta de qua
lid:1de da sociologia do direito dos juristas, porque as coisas no se
d;m sociologicamente neste nvel. Em outros termos, alguns falam
q ll(' o trabalhador merece ser preservado nas suas condies ou mere
t.r I cr garantias, portanto da resultou a CLT. As questes da sociolo
P,t.l do direito no so estas, especulando a respeito do que seja preci
;t1, do que seja necessrio. Esses argumentos so uma espcie de
111naCsica da sociedade e da histria. So argumentos quase que va-
1ios. lJm argumento retrico vazio. Os senhores, agora que esto
llf'l1\.11Hlo a respeito de questes profundas do direito, devem domi
mu 11ma outra argumentao. possvel que digam: o direito
i}mhicnral surgiu porque a industrializao capitalista j no precisa
t;rnto 111;1is explorar a natureza, ento ela j pode ser preservada juri
dic .11t1l'lllc melhor. possvel. At mesmo se os senhores disserem
qur n direito ambiental surgiu apenas por conta de ao de idealistas
prnl111du!; da poltica, do Greenpeace por exemplo, havero de come
!U a do1nnar de modo melhor a linguagem da sociologia do direito,
net:essit,mdo ento depois conhecer melhor os fatos e suas conexes.
O q_ue importa que tero ao menos uma viso sociolgica a respeito
(lo direito .imhicntal. Infelizmente, muitos ainda persistem em acre
..har que conhecer melhor o direito meramente conhecer melhor
ai !cill. Digo ;1os senhores de antemo que neste curso os senhores
nio sro ttrnicistas. Se os senhores quiserem refletir sociologica
mente ll resp(irn de processo civil e cidadania, os senhores no vo
ptH:ler Cl'l.lJ problemas comeando pela afirmao de que a apelao
Um prindpo do direito natural ou ento de que os indivduos de
todiu ,h M1t:inlades apclar:im de sentenas proferidas contra si. O
processo civil rdo um prindpo s:icn,s.an!o, t' nclll um impulo
biol1ico do homem. prccirn rntndcr quais Js razfs desses pri11-
elpios proceuuaiii na soded11dt. E s mi ,,mJwres querem dhtr que
i\ apll\io m quini., dhu Mtavttnc\ o bom and"menrn prni1tHY.ii, d
Auu 1 - INTRODUAO A SOCIOLOGIA DO DIREITO
preciso dizer a razo pela qual atravanca, ou seja, ter constataes
sociais concretas a esse respeito.
Essa espcie de amadurecimento acadmico importante. Ainda
que no tratem de sociologia do direito diretamente, em qualquer tema
com o qual se deparem, trataro indiretamente sempre da sociologia
jurdica. Ento, quando se diz do direito ambiental, do direito do tra
balho, isso exige uma certa mirada, uma certa viso, relativamente pro
funda e relativamente madura a respeito desses ramos do direito e sua
imbricao com a sociedade.
Muitos dividem o conhecimento especulativo do direito em fi
losofia do direito, sociologia do direito e teoria geral do direito, como
se houvesse campos especficos a cada uma dessas anlises. Penso,
pelo contrrio, que no so cincias autnomas, pois se interpenetram.
Mas, se fosse tomada isolada apenas numa diviso meramente did
tica, a sociologia do direito ainda assim bastante contundente, mas
talvez, entre a teoria geral do direito e a filosofia do direito, a sociolo
gia do direito esteja num grau de contundncia intermedirio. Ela
no to tcnica quanto a teoria geral do direito, mas tambm no
to explosiva quando a filosofia do direito no sentido de refletir so
beranamente e de tomar partido diretamente em relao aos dados.
Os senhores percebero que para muitos grandes socilogos, cienti
ficamente, no importar a princpio na sociologia do direito a posi
o em relao quilo que os senhores tratam. Se os senhores so
contra o direito do trabalho ou a favor do direito do trabalho, se os
senhores so contra o trabalho de menor ou a favor do trabalho de
menor. Para alguns socilogos, como Weber, o que importa a princ
pio ( que todo o desenvolvimento do raciocnio tenha um lastro em
c:lll,,;as e ex pi ica:i ils sociais, e este lastro no pode ser incoerente.
(]aro, a$Sm prncc, lnt'!IH >s se 11 ii.o tornarmos cm conta aquela q uc a
m. pmfundil e m,1i, cdt <a da. t rad ies de com p rcc1H;io da socie
dade, que d e lfl!ltximm, que no nus permite um mero dllernmismn
 LIES DE SOCIOLOGIA DO DIREITO / filYSSON LEANDRO MASCARO
p.u ;t o conhecimento sociolgico. __Q 1naisro certamente um passo
it il1ais, alm da sociologia.
( :orno j disse, no temos no Brasil uma grande sociologia do
dfrri10. Nas faculdades de direito estamos numa tradio que at
hnjr praticamente lusitana; talvez a velha Faculdade de Direito de
r:oi111hra persista ainda em ser o modelo de nossos cursos jurdicos.
E,,c 111odclo nunca reservou papel importante sociologia do direi
f11 Sc1npre reservou papel bastante grande ao direito natural, que era
a ,mi ig;1 dtedra de filosofia do direito, como se o direito s tivesse a
Vt'r l nn1 especulao terica, quase metafsica e como se a compreen
do l l>IHrcta dos dados sociais no fosse to digna ao jurista. como
lt' , olodssemos a mo na massa e observssemos a sociedade e isso
mh, 1 rnuxcsse para ns tanta dignidade quanto os estudos meramen
fr c,pnulativos. Qui fosse uma diviso do trabalho na qual a filo
, d u prns;1ssc a partir do nada e a sociologia tivesse procedido como
!if' lo'>'>c:' qua\t' que um trabalho braal, da talvez algum rano classista
d, tndig11d:1dc.
M.ts, 11111i10 pelo contrrio, eu insistirei no fato de que o conheci
lllnto jurdirn 11;o isolado, compartimentalizado, e no h reflexes
1
1\0i dig11.1s que outras. A filosofia, quando pensa a partir do nada,
indo focha as pginas de todos os livros e bibliotecas e pensa abstra
@Of<:>i 'l.t n;[o filosofia, ela simplesmente divagao. Infelizmen
OS senhnrn sabem que a maior parte da chamada filosofia do direi
no Bmil foi 11ma divagao geral sobre temas gerais. Portanto, as
"'
tscolas de filosofia do direito brigavam umas com as outras, mas
Ytrdadr, tr:llava-sc de brigas de personalidades, para quantificar os
,u do drcilo natural, par;i .;ihcr os graus da metafsica: mas nem o
lte1to natmal nem ;1 n1tr:1fsic:1 existem.
A rmdolgia d direito, por em alHumtt mnn 1a parle se- abeirar
(l ffUXhm, foi ttdl ptlt> j 1-Hlf\ hntai!@lftJ (t.jil!ict'V.1dor COJllO perni z
u
AUI.A 1 - INTRODUO SOClOIDGIA DO DIREITO
ciosa, crtica, incmoda. Por isso, a sociologia do direito sempre foi, da
nossa realidade jurdica especulativa, tal qual a filosofia do direito cr
tica, uma prima pobre. At hoje o jurista tem preconceito contra a
sociologia, considera-a uma cincia de estatsticas ou percentagens ou diz
que anfes sociais no so coisas de advogado, so para matemticos,
estatsticos ou "meros" cientistas polticos.
Pois percam esta viso; aprendam, quando forem tratar de qual
quer tema do direito, que preciso refletir a respeito deste tema tendo
lastros na realidade social. Portanto, no digam que o direito do traba
lho est acabando porque simplesmente ele est custando muito para
as empresas. preciso ter um fundamento social para comprovar todas
estas realidades sociolgicas. Se eventualmente vierem a tratar do fato
gerador no direito tributrio, saibam que o fato gerador, fechado em si
mesmo como problema apenas tcnico, no tema nem de cidadania
nem de poder econmico. Podero trabalhar com direito tributrio e
questes acerca da arrecadao, destinao de verbas, a respeito do
quanto se explora financeiramente a sociedade para levar ao FMI ou se
paga para retornar depois aos empresrios. Estas so questes do poder
econmico tributrio e no meramente a tcnica formal do fato gera
dor. O direito do trabalho uma grande reflexo do poder econmico,
mas no a exegese do recurso de revista na Justia do Trabalho. Claro
que o recurso de revista no tema de cidadania, a no ser que haja
problemas efetivos de cidadania, porque nas longas distncias da Ama
znia no h tempo de se protocolar no prazo um recurso de revista. A1
sim seria este um tema de cidadania, mas, mesmo assim, pequeno.
Dizia, em outra ocasio, a uma outra turma dos meus alunos, que
o novo Estatuto do Idoso impunha um grande tema de reflexo jurdi
ca e sociul{,gica para :;abcr de sua repercusso social. E logo um aluno
se predisps a fat.'r uma exegese das normas do Estatuto do Idoso. A
ncgcsc drss normu. rrstdtaria apt'ria num manual pr;tico do Esfa
lUlo do Idti!i1 mas nau num.t reflexo a respdto da si1 u.1\lto do idoo '
 LIES DE SOCTOLOGJA DO DIREITO / ALYSSON LEANDRO MASCARO
do direito na sociedade contempornea. Portanto, preciso ter uma
visfo mais aguda. Aqui no importa a rea em que os senhores traba
l11cm. Se for direito penal, ele um grande tema sociolgico. Mas no
.1 t xcgese da lei de execuo penal para saber formalmente se dela se
.qilica o artigo tal ou qual. No a compreenso do artigo 121 do C
d11 1.n Penal que gerar aos senhores material crtico para uma postura
, II iu em face do direito penal.
l 1'.spero que ns tenhamos um nvel de proximidade tal que a nos
\,1 1 dlcxo no seja uma reflexo de docente para discente, mas seja um
dUlt ,go comum. Da saem as grandes idias. Daqui da aula sai o pres
rnposto, sai a matriz, que os senhores depois usam. Mas as idias origi
n,,is, os grandes pensamentos, os grandes compromissos com os
inj11.\I i1dos, com a transformao social, saem deste convvio que te-
111, 1,,, dl'ssa comunho fraterna de ideais e do constante olhar realida
de t ;11 > sofrimento dos injustiados. Do convvio na favela, nos sindi
t,Hm, 11;1s ru:ts, sai nosso sentido maior cm relao sociedade.
0 TRAJETO DO CURSO
A primt'ira fase do nosso programa tratar dos antecedentes da
aociolngla do direito. Seguiremos, ainda que no concordemos com tal
r;;htssiflcao, uma diviso do pensamento sobre a sociedade em duas
pam:s: Ullla pr-sociologia do direito, que se estendeu at a Idade
Mot.itrna, e ento, efetivamente, a sociologia do direito, a partir do
tdeulo XIX.
Porque, lomada de maneira hasr:mtc estrila, a sociologia do direi
to nn t 11m conhecirnnHo vdho; pelo contr.iro, <: 11m co11hcci 111 c1110
de no nuhi,no um sfruln r meio, Cunsidc-:nmdn 1 >11rklwi111, Wchn e
MMx n.m10 os pinntiroN dem: cunhedmcmro. tc:<rcllll)S 11111 culu e
mlo no mximo d, n>t:ivlogla, 'llui qM1g tfmos ame di B ,f, laduindo
AULA l - INTRODUO SOCIO!DGIA DO DIREITO
at mesmo o tempo em que se formulou a idia do contrato social e do
direito natural moderno, pode ser chamado por pr-sociologia do di
reito, porque no se tratava de uma explicao da sociedade a partir
dela mesma, e sim porque tratava da sociedade a partir de Deus, de
teorias abstratas ou do indivduo isolado.
Mas, obviamente, para chegarmos sociologia do direito, preci
so, em primeiro lugar, observar essa dita pr-sociolo gia do direito. Por
que os senhores vero, no mais das vezes, os juristas se valendo to
somente desta que a pr-sociologia do direito. Os juristas em geral
conhecem, do que chamam de sociologia do direito, somente aquilo
que vai at o sculo XVIII. Conhecem todos aqueles que parecem ser
socilogos do direito mas no o so, como Montesquieu, Rousseau,
Kant. Eles beiram uma reAexo sociolgica, mas no so, propriamen
te, socilogos do direito. Mas, como so at hoje base da explicao da
sociedade de muitos juristas, preciso acompanhar essa linha de raci
ocnio que vai da antiguidade at os modernos.
S depois disso entraremos na sociologia, e, portanto, especifi
camente na sociologia do direito, inclusive com seus mximos expo
entes, Weber e Marx, mas, antes, um pouco sobre Durkheim e seu
predecessor, Comte. E, ao final dessa evoluo metodolgica, traba
lharei com os senhores com alguns autores de sociologia do direito
contemporneos. Dentre alguns, veremos a Escola de Frankfurt e,
dentro da Escola de Frankfurt, um pensador de sua segunda fase,
Habermas, que por muitos considerado hoje o maior socilogo do
direito vivo. E, de fato, este pensador tem uma potncia de pensa
mento na sociologia do direito muito grande. Eu diria aos senhores
sem somhta de ch'1vicla que o principal livro da atualidade, ao me
no da llin1.1 dfrada, cm sociologia do direito, foi uma obra de
Hahf'rtflRS que em ponug11s ltv<H1 o nome de nircito e Democracia,
rnj subttulo d IJntrrfi'U'tiridfuir r 1wlid,1de.
 LrOES DE S0c10WGIA DO DIREITO / filYSSON LEANDRO MASCARO
Depois disso, numa derradeira fase da nossa anlise, tratarei de
algumas reflexes mais concretas, talvez mais palpveis, a respeito do
direito no Brasil. No a reflexo sobre os socilogos do direito brasilei
ros, mas a reflexo sobre sociedade brasileira e as suas manifestaes
jurdicas. Portanto, refletiremos se o direito brasileiro no incio era
p;ttrimonialista, se tinha uma formao vinculada a um proto-capta-
1 ismo, ou se ele teve manifestaes feudais ou algo neste sentido, at
, l 1cgarmos aos quadrantes do direito na sociedade brasileira atual.
Na aula que se segue, j trataremos ento da pr-sociologia do
direito, isto , da manifestao de reflexes sobre a sociedade em uma
vari:1da gama de pensadores que vai desde a antiguidade at che gar aos
1'il ri mos modernos, antes de entrarmos nos contemporneos, estes sim,
pi opri amente, os clssicos da sociologia.
Auu2
A PR-SOCIOLOGIA DO DIREITO J
Entre os pensadores da sociologia, uma tradio recorrente con
siderar que esta uma cincia moderna. Os seus pais fundadores esta
riam no meado final do sculo XIX, como Marx e Durkheim; se qui
sssemos voltar mais no passado, no mximo chegaramos a Auguste
Comte, que do comeo do sculo XIX. At o sculo XVlll, portanto,
todas as reflexes a respeito da sociologia seriam uma espcie de com
preenso no-cientfica sobre a sociedade.
Claro est que esta viso faz tbua rasa de todo o passado do co
nhecimento sociolgico. Se os sculos anteriores produziram absur
das conexes da sociedade com a metafsica, tambm produziram
vigorosos pensamentos a respeito da sociedade, como o de Aristteles.
Mas tambm possvel que alguns considerem Aristteles exceo
regra. De qualquer forma, apenas a benefcio do didatismo, chame
mos tambm a essa vasta corrente de pensadores da sociedade anterio
res a Comte de pr-sociologia, mas comecemos nossa compreenso
sociolgica a partir dela.
Quando especularmos a respeito da sociologia do direito, de
veremos saber que esta , ao final das contas, a prpria sociologia
ger;1l com lltn objeto de estudo especfico, o direito. No h, por
ran ln, 11111 grau <Jllalitativo distinto de compreenso entre o soci
logo < (, uri 1'tl(Jgu do direi tn. Fx isrc apenas uma distino temtica,
1 ai qual tamb111 se pod<' vnificu 11a sociCllogia d:1 rcligi: o ou na
S(lciologia r,olltirn.
 L!OES DE SOCIOLOGIA DO DIREITO / ALYSSON LEANDRO MASCARO
o de
tambm certo que a sociologia do direito tem o cond
mais facil
i lll primir algumas marcas no prprio direito. Isto porque,
questes jurdi
mente que alguns outros fatos sociais, determinadas
o jurista tenha
c;is so manipulveis a partir da prpria viso que
to influencia,
delas. Assim sendo, a compreenso sociolgica do direi
rio aconte-
.1inda que de modo bastante parcial, alguma coisa do prp
' n juddico.
A sociologia do direito surgir, no sculo XIX, ao cabo da prpria
,nciologia, tambm porque nesse tempo o direito j est assentado em
l 1 :1sts estveis, as mesmas que conhecemos at hoje. O capitalismo j se
r11rnntra, nesse perodo, revestido por instituies polticas e jurdicas
l 111 rgucsas, e o direito j apresenta as principais caractersticas que o
i t l 1 ntificaro na sociedade contempornea.
A < :OMPREENSO SOCIAL DOS GREGOS
/\. primeira grande manifestao sociolgica do passado est, cer
t.111 Hn rc, no pensamento grego. Aristteles seu principal construtor,
t.' pud l '-sc dizer, sem sombra de dvida, que at o advento dos princi
pais .snci ( 'ilogos contemporneos, como Weber, Durkheim e Marx, nin
p.u 111 havia igualado, cm importncia e acuidade, o pensamento
,11'11 Otl'[co.
A relevncia do pensamento social clssico se deve, em grande
p.tl'lc, ;1 s prprias condies sociais da Grcia antiga, em especial de
Atrn;ts. Pela primeira vez, de forma estruturada e contnua, deu-se
11111 perodo no qual a democracia loresceu, possibilitando uma livre
lnvnt ) ',,H,:o :1 rcspci to dos nexos profundos da prpria sociedade. A
riqllt'/;1 d,ts cbsss dl>t11i11;1nus de Atenas 1xnniriu o tempo livre para
ess,t invcstig;l\;HL l ) tc.111ta1u <e>Hl outros povos, ntlrnras <' rei ig ics
enstlm1 llllC os gl'E'iOli se libcnai;scm tn,d, L1pida111c11tc- de rn;1.
H
AULA 2 - A PRE-S0Cf0LOGIA DO DIREITO !
mitologias, passando ento compreenso racional e emprica a res
peito da sociedade.
sabido que o pensamento grego chega a um auge no tempo de
Pricles, o chamado sculo de ouro ateniense. O panteo desses gran
des pensadores se inicia com Scrates, estende-se por Plato, at che
gar a Aristteles, cada qual discpulo do anterior.
Se Scrates muito pouco deixou como legado de seu pensamento,
porque nada escreveu, e a maior parte do que dele sabemos por meio
dos escritos de Plato, este jJ pode ser considerado como um dos gran
des socilogos da antiguidade. Em obras como A Repblica ou As Leis,
Plato expe uma viso bastante original a respeito da sociedade, sua
formao, organizao e fins.
Quem se abeirar, com os olhares modernos, do pensamento de
Plato, certamente no conseguir entender a especificidade de sua
compreenso social. Plato um pensador de uma viso muito dife
rente da nossa. Seus valores, seu modo de raciocinar, sua perspectiva de
mundo, tudo isso diverso de nossa viso sobre a sociedade. Os tem
pos antigos no so capitalistas; pelo contrrio, o modo de produo
escravagista impe arranjos sociais e mudanas muito especficas.
Talvez a principal dessas diferenas esteja no fato de que, en
quanto a viso social dos modernos parte do indivduo para a socieda
de, a viso dos gregos parte da sociedade para o indivduo. Esse itine
drio distinto causa da grande peculiaridade do pensamento grego
cm face de nosso pensamento moderno. Tomamos o mundo sempre
pcl:1 pcrsptctiva individualista; os gregos o tomam a partir do pr
prio co111 ex I o soei .d, da polis. Sendo a polis a cidade-estado grega, e
.c11tlo ;1 partir d<'l.1 que se inici,1 ;1 rdlcx n social, pode-se dizer, cn-
1:10, q11r o p:'llS,Hlll'llro ;,11, i;d grego t' ;,o/!tim, ao p:tsso qnc o pcnsa-
1111'.'11 rn nmdernn iflrlitir/11,1 li.rt,1,
 LIES DE SOCJOLOGJ1' DO DIREITO / ALYSSON LEANDRO M,\SC1'RO
O capitalis m o fomenta e reala o individualismo ; os g regos , q ue
\;t1, alheios s demandas capitalis tas porq ue calcados no m o do de p ro-
4 l t1 (;;o escravagista antigo , tm mais liberdade para prop or um modelo
qw explique a sociedade a partir dela mesma.
Plat o , assim, explicar a sociedade a partir de fenmenos sociais,
r 11:10 a partir do plano individual. No seu liv ro A Repblica, insiste
l 1LtL10 no fato de que a rgua pela qual se mede a sociedade ela mes-
111.t. Assim sendo, no hei homem justo numa sociedade injusta, por
injus-
qu(', sendo esta injusta, todos os membros que a compem so
tu:; 1 ;l 1\1 bn1.
( )s mode rnos, que fragmentam os indivduos da sociedade, con
,u l n;11 n que h sociedades injustas e pessoas justas no mei o delas. Um
nc111plo da viso moderna: se, no Brasil, uma pessoa paga seus imp os
H '" 11:io mata nem rouba a ning um, ento ela justa. M as o Brasil,
vi,to no seu todo, uma sociedade injusta. Logo, para nos sa viso
111rnk rn a, o indivduo e a sociedade so tomados de maneira afastada.
\1;1r:1 Plato no assim que se deve proceder na comp reenso da
se H <'< bk. lH um vnculo indissolvel entre a sociedade e o indivduo.
St: .1 pofo injusla, os seus tambm o so - por ao, p or omisso, p or
fa1 L1 ,k L'lltc11di 1 ncnto de suas responsabilidades sociais. Como os
1w ,dnrws scpa ram o indivduo da sociedade, pode-se dizer que a sua
l, S<Ki fl, 1gi;1 11tmnizrtnte, porque fragmenta o todo social em p eda os ,
nli indivkh 1 os. } par:i. Plato - e tambm para Aris tteles e os demais
f'lt?nsadnns grqos cLbsicos - a compreenso social molecular- isto ,
torna n indivduo ,l panir tb sociedade, e no fora dela.
l n[',o \C' JH'J'l 'clw qllc o indivdu.ilisnw, dpico da nossa socic<.bck
l rnpitalit., 1111s lrva a u 111.1 i inplit at,(h> Si.>t'( ilt ,ic1 lw111 d i h:ru11 e da
,_,
't qud .t ,k Pl.i\o t' dos d.:hirns. No tempn da drmocma ait:nicnsl',
Platn tdor\1,1.va m v(nc:ulos tnne o todo il p,.ntr, Por i!:.so, ,11nda 11.1
Rl!;ublit'd, f ,m PUtt!\I dt !iU!\ obt1U11 Platiiu llpnt,l p,ml O fa.m de qul,'.'
AULA. 2 - A PIIB-SOC!OLOGIA DO DREITO I
todos deveriam se responsabilizar por todos, de tal sorte que no hou
vesse o egosmo da famlia nem a propriedade individualizada a tal
ponto que apenas alguns das n ovas geraes u s ufrussem as riquezas
sociais produzidas pel as geraes anteriores. Protesr ando contra o di
reito das sucesses, das heranas familiares, Plato reforava o fato de
que sua compreenso da sociedade comeava d o tod o social, e no
do indivduo.
Os modernos capitalistas, para dizer que os indivduos tm a su
premacia em relao sociedade, criaro a teori a do contntto social, que
apregoa que a so ciedade artificial, conforme veremos na prxima aula.
N o entanto, Plat o desconhece esse tipo de construo terica. Para
ele, bem como para Aristteles, h um vnculo indissolvel entre os
indivduos e a soedade.
Ressalta, no projeto de Plato, a sua radicalidade na anlise da
sociedade. No se conforma com a morte de seu mestre, Scrates. No
.,l' conforma com a desigualdade social. Querer transformar seu tem-
1 io. Da que Plato no um mero espectador do funcionamento da
sociedade. Ser um legislad or, um propositor de novas estruturas sociais,
(', por causa disso, sua compreenso social tensa, crtica, e, segund o
;ilguns, beira o totalitarismo, na medida cm que no aceita os vcios e
.1. fraq uezas tpicas da democracia, dos homens e das sociedades.
/\ maior parte do pensamento de Plat o reprovada pela atualida
,k. Muitos o consideram totalitrio por dar muita primazia socieda
de C:lll rcLi:io ao indivduo. Outro s mais apontam para o fato de que
t'II pensamento conduz i1 ditadura do melhor, porque Plato afirma
ljllt' o llLtis s;hio dentre todos na sociedade deve ser o governante.
Alt ttnas des.a. <Jl I tstics, no clll:11 1 to, podem ser rebatidas, principal
rm.mr ponJUt' Pl.1t,ln cfrif;i rntrndcr LllW, st a socicrhdc perceber no
govcn1-1me um ndP-bin. 1em d,, o direito d<' tid lo do poder. Da
tlue se l'oder ler, mu t ntrdi11lms de !'Ltt<",, .,e w q11i1,c1, .11,1 n1r.1110 (1
a,

LIES DE Soc1otOGIA DO DIREITO / ALYSSON LEANDRO MASCARO
1tma da desobedincia civil! O Plato no-democrtico deve ser lido
1 lc modo ponderado.
O fato que o pensamento de Plato permeado por polmicas.
M ;ts a maior causa do cstranhamen to da sociologia moderna em relao
.1 st tas idias est, justamente, no fato de que ele comea sua reflexo a
p.rrtir da prpria sociedade, dando primazia ao todo em relao parte.
t) ,;1pitalismo abomina qualquer leitura sociolgica que assim proceda,
po1 que, no limite, poder contribuir para dizer que o interesse de todos
nt . ;teima do interesse de alguns indivduos capitalistas. Mas essa, que
,1 !',1:u1dc ojeriza dos modernos em relao a Plato, uma das maiores
vir111dcs deste. Essa viso platnica muito original. Pode-se vislumbrar
1wh a prpria origem da sociologia, que a explicao da sociedade a
11.1r1 ir dela mesma. Por comear da a explicao social, pode-se consider
!,, 11111 grande precursor das cincias sociolgicas, muito mais gabaritado
qw .1 rn:1ior parte dos pr-socilogos medievais e modernos.
ARl S'!'<'l'Fl .ES
Sem sombra de dvidas, Aristteles o mais importante pensador
dt wd;1 .1 11 rr-sociologia do direito. Qui possa se dizer que, ao lado
de Durld 1 ci111, Weber e Marx, constitui-se num dos maiores socilo
gos ela hi.\rc'1 ri:1. A qualidade e a seriedade de sua pesquisa sociolgica
p,tSal'a111 11111i1os sculos e milnios sem serem superadas.
Vilho de 1ndico, Aristteles aprendeu desde cedo o rigor da pes
ttuisa de c:1111po. Quando jovem, verificando animais doentes, disse
tJnd, t c.td :vcrcs, last rc:t v:1 sempre st1Js teorias tu realidade pr,tica. Tam
bm yu.rndc, ., ps, j:t adult1J, a pesquisar :is questes sociais, procedia
(0111 1'1 n1i:1110 sc11.c;n de ri 1,2;or l'lltpfrko.
Pil f5st1f1 1
hdllunre umn q11;mto Phalo, \r:11 11it'Sfli-', A ris1/11ck:. ti11li:1
llU!hO!i lndhipo11i\;i,o cnmrn a rettffadCi que aqudt\ Pl.n,\o tinha m,rn vhQ
Aut.A 2 - A l'lli.-S0Cl0WG1A DO DIRF.TTO l
radical e transformadora da sociedade. Aristteles, que discpulo das idi
as de Plato, tinha uma viso mais compreensiva e respeitosa em relao
vida social. Da que, nos tempos modernos, grande parcela de crticas tam
bm dirigida ao conformismo aristotlico em relao escravido, por
exemplo. Plato, neste sentido, ao propugnar um governo ideal, arrasta
va as exigncias sociais a nveis maiores (sob risco de ser taxado hoje
como politicamente totalitrio). Aristteles, no entanto, diferena de
Plato, tinha mais estabilidade e senso de realidade em suas reflexes
sociais, o que o levava a considerar a escravido natural. Mas, em outras
questes, no era necessariamente um conformista, pelo contrrio.
Compartilhando de um mesm.o horizonte de com preenso social
que o de Plato, Aristteles tambm refora a primazia da sociedade
sobre os indivduos. Ambos, assim, so igualmente opostos futura
viso apresentada pelos modernos. Aristteles quem desenvolve, na
tica a Ncmaco, uma srie de reflexes a respeito da justia social,
ressaltando o faro de que a injustia se revela na carncia e no excesso
na distribuio dos bens sociais. A sociedade deve ser medida pelo todo
social, e no pelos indivduos isoladamente.
Aristteles, neste sentido, chega a ser ainda mais explcito que o
prprio Plato. No seu importante livro A Poltica, talvez a primeira
grande obra de sociologia do direito da histria, Aristteles afi rma que
o homem um zoon po!itikon, isto , um animal polftico. Essa qualifi
cao fundamental. Aristteles afirma, com isso, que os homens vi
vem necessariamente em sociedade, no porque querem, mas sim por
que da sua natureza. Tanto no uma escolha, mas sim um fato
natural e necessrio, que Aristteles chama ao homem de animal pol
tico. T:il (Jt1al bebe, come e dorme para satisfazer suas necessidades
11:t tt I r;1 is, o hornnn t:t mhm vive cm sociedade.
()s pensi!dnn"!i t,1pi1.distas 11io,krn11s s< nvol1.1r,n n,mra cs.a vi
:11, .11istnt6litiet. Pum ii nH,dt'JJHh, o 111lvd110 vive" c111 .',rn c<bil1 ,q)('
u
 Auv.. 2 - A PRJ'.-SOCIOl.OGlA DO DIREITO l
CARO
ITO / Af,YSSON LEANDRO MAS
L!ES DE SOC!OLOGlA DO DIRE

dade que imprime sua sociologia. No pondera uma sociedade ideal.

um contrato social. Hobbes, por
n,1; porque quis, isto , porque fez Ap o nta diferenas que justificam a escravido. M as tambm favo r
pelo fato de que este, ao dizer
1'xr1nplo, sempre ironizo u Aristteles s vel distribuio pelo mrito, c orreo de desigual dades na distri
uralmente em sociedade, equi p arou-os
q1w os homens vivem nat buio das riquezas, e, por isso, no b alano, entre seu conservadorismo
bm o fazem. A pr-sociolog ia
,1IH'll1:1s e s formigas, que assim tam a viso metodolgico e seu potencial revolucionrio, os socilogos modernos
1111 id!'rna quer ressaltar o
individualismo , e, portanto, abomina
o descartaro, porque no limite sua filosofia apresenta riscos esta bili
mi. i;1I :1 ristotlica. dade individualista do capitalismo q ue surgiu nos tempos mo dernos.
ineia uma esp ci e de o rgani
No seu livro A Poltica, Aristteles del
a vida social. O homem
social p or que nasce,
; .111,ll J L'll1 camadas d
sociedade conj ugal - da relao ent
re um Os MEDIEVAIS
11r1 ns:urnente, de uma
no
h1,1nc111 e uma mulher. Da
que nu nca poder ser individualista Se Aristteles foi um dos campee s do pensamento social na An
tam de
n.,1111ll'1lto e na sua cria
o. Alm disso, os h o mens necessi tiguidade, o mesmo no se pode dizer dos que o sucederam. Ao tempo
ndo adultos. Do mais basilar
ntid:1dm quando bebs, e mesmo qua em que ainda era vivo, a Grcia foi invadida pelos macednios, e a
plex o , a organizao poltica do
ttt'irkn s ocial, a famlia, at o mais com unidade social que permitia o seu florescimento intelectual se perdeu.
indivduo so sociais. Pode-se
h1.1do, 10das as esferas de relao do
gica de Aristteles eminente Grande parte das re flexes sociais de Plato e Ar i stteles pas
d 11n. l't1t:io, que a concepo soc iol o intc
da polis grega. No h esfera na qual sou a o s ro manos, mas no na forma de uma teoria social, e sim de
llll'lltl' pol I ica, no sentido
interesse do todo. uma prdtica polt ica. Os rom anos eram muito mais voltados pr
ttv,t dn indivduo possa se alienar do
tica que os gregos, e desconsideravam, em grande p arte, a teoria e a
ndo se dedicado com ma
is
A1is11eks, tambm como Plato, te especulao.
mente s reflexes sociais, deixou
btilh1\nti sn w ;1 filosofia que propria
acidade de seu p ensamento che Os gregos foram a base da explicao social dos romanos durante
i;Qtnpo ,1hn10 na sociologi a. Mas a cap e os
as e regi mes de governo, as virtudes a m aior parte de sua histria. O pensamento social gre go s foi aban
gou ris 1:1i;1s de discutir as form
ente, diramos que suas investi donado quando, ao final da Idade Antiga, entrou em cena uma n ova
vtin tk cHh qua l destes. Modernam
des dob rara m -se, ao mesmo tempo,
para o camp o da anlise das explicao do mundo, a do cristianismo. Pode-se dizer ento que, a
ai;f1 t
oltica e para a sociolog ia . Mas, partir da, a pr-sociologia entrou em nova fase.
insl i 111 i-i >cs j II rd icas, para a filos ofia p em ma
fl s11,1 pr{J pri:1 vis:10, Ari
stteles no separava o conhecimento Logo de incio, deve-se dizer, no se pode reputar que o cristianis
cava uma compreens o da socie-
tlfa ('LllHJllCS. Ao seu rnodo, prati mo seja, 1wcessari:1mcme, a ex tenso do pensamento e dos atos de Je
tfadc a p:trtr lb tof;1lid;1dc. sus Cristo, nus, .iru, daquilo que os cristos fizeram posteriormente
ada :t nwdcrn idade p or seu dt'lc.. fonro t}LlC, cr11 vn. de lwhcrcr11 11a cxplicl'.fo evanglica, os cris
Se o fWll<.;1mtnto dr Arist61 eles de-sagr bu
ch i 11':,bt m:ia n,\ n.u 1110.a smia I do t;1os cxplicM1 mundo t a Sl>li,dadc prir1cip;dn1111tc por n1cin du
prn end nl de mdali1;.l"'Jio, p
, lfl' outm h\dn, p dll SCllO t.k n\ Amigu 'Iht,.rnwmo ou do. ttxtos de Paulo dr l :1 ro. cm rspn i:1l a !j,ro
n1tlllli !Jfd il lUHl CQl'\h;UUpOfllt'O!l
u
 L!ES DE Socrol.OG[A DO DIREITO / ALYSSON LFANDRO MASCARO
/,, ,ros Romanos, que demonstra ainda um arraigado esprito teolgico
l i( 'hraico primitivo.
Na Epstola aos Romanos, Paulo de Tarso ressalta o fato de que o
111111alo governado a partir da vontade de Deus, o que explica todas as
111 ;1,das e benesses sociais. Enquanto Plato discutia a respeito do car
l ri do bom governante e Aristteles perquiria os meios pelos quais se
rr:()I via o pro blcma da carncia e do excesso na distribuio das rique
r.1 ,, o cristianismo de Paulo de Tarso afirmava o fato de que todo
p,nvnn:mte detm o poder por vontade divina, e a distribuio das
',111 t1s <.' da riqueza na Terra no pode ter por causa outra coisa que no
\1 qttncr de Deus. Assim sendo, logo de incio, o cristianismo esvaziou
;1 possibilidade da afirmao autnoma tanto da filosofia quanto da
',iH iologia, porque no era mais possvel dizer que as mazelas da socie
d.ttk resultavam de causas humanas, sociais, mas sim por algum
,1,.i, Inato divino. Com isso, cortou-se o lao que vinculava a socieda
d e ih ,11.. cs humanas, o que foi tpico de Plato e Aristteles. A pr e o antigo escravagismo esto perecendo, e, em seu lugar, surgindo um
soc ,l11gi;1 empobreceu-se.
N o {inal da Idade Antiga e incio da Idade Mdia, Santo Agosti
nhn d c:- st:1car-sc-, at ento, como o mais imp ortante pensador da cris
rnnd.1dc. Agostinho estava pressionado pela sua formao filosfica
ntcrior, L 1 i \'.a, pag, romana, e p ela posterior converso ao cristianis
mu. Assistiu ;'1 derrocada de Roma, e sua compreenso social enxerga
r; 110 tina! do Imprio Romano, um sinal da incapacidade estrutural
d1t vida social e poltica para a justia e a virtude. Seus estudos anterio
refi d t' filosolh o aproximaram da filosofia clssica de Plato, e, a partir
dchl, hu( ;t elaborar uma vigorosa filosofia crist. Mas a sociologia
aPSI inia11.1, ('Jnbm:1 tenha desejado seguir alguns passos da de Plato,
f-lhc m111t11 di,t i1H;l.
S;rnm Agostinho tnlh.,lh,t ,1 p;1rtir de urna disti1H;:10 L'nllT o inun-
do de Deu - n Cu - r o mmHlii dm honw11\ .1 'lcrr.i. P.1ra se11
H o
AULA 2 - A PR!l-SOC!Ol.OGIA DO DIREITO I
pensamento, a Terra e a vida social so eivadas de corrupo, devida ao
pecado original do homem. Da que no se pode esperar plenitude de
virtudes ou de justia na sociedade, porque os indivduos que a com
pem so pecadores. Perceba-se, j, que Santo Agostinho introduziu,
na explicao sociolgica, a primazia do indivduo em face da socieda
de, porque esta o resultado de caractersticas individuais. Sendo os
indivduos necessariamente pecadores por causa de Ado e Eva, a socie
dade resultar pecadora tambm.
Assim sendo, para o pensamento de Santo Agostinho, somente a
salvao poder levar o homem justia e virtude, porque estas se
encontram na Cidade de Deus, que alis ttulo de uma de suas obras.
Ao homem, portanto, no so necessrios atos que venham a fazer
justia na sociedade, por se tratar de uma esfera corrompida.
importante ressaltar que Agostinho est produzindo sua refle
xo na derrocada do Imprio Romano e do mundo antigo. As cidades
mundo esttico, sem muitas trocas econmicas nem muitas lutas entre
povos, que o feudalismo. Ao regime feudal, no resta sequer a hipte
se da guerra como forma de libertao dos povos escravos. O servo
nascer e morrer sem a posse da terra, portanto se resignar condi
o submissa. Santo Agostinho ressaltar o fato de que a justia no se
faz nem se espera em sociedade, mas apenas cm Deus.
Com isso, vai sendo construdo um novo modelo de explicao
da sociedade. Se Plato e Aristteles tinham sempre a sociedade como
ponto de partida de suas sociologias, agora j no mais se procede de
t:11 modo. Em Santo Agostinho, urna diviso entre o mundo de Deus
e'. a sociedade rerrcna responsvel por toda uma reelaborao na
11111q,n(t1s;in .oci:tl. Ao p;1rrir de pressupostos alheios prpria reali
dade sm i.il, prnlt- Sl.' di'l<T <Jlll' a pr{ snciologia fll('dicv;1I (' prort111d;1-
fll('[ll t' lllCL1fbil,1, \[CI t'. .il:Ll.td,t de,, vII( ,ilo.\ r(';J d.t SOl 1d:1(k,
 LTOES DE SocJOLOGlA DO DtREITO / ALYSSON LEANDRO MAscARO
rnnforme a prpria palavra metafsica (para alm da fsica, para alm
da realidade) quer dizer.
O pensamento de Santo Agostinho foi o mais importante para
toda a Idade Mdia crist. Suas elaboraes tericas representaram uma
i,i;tnde escola para o pensamento da Igreja. Se tomarmos a extenso
1 l c ,s sculos medi evais, foi o pensamento agostiniano que perdurou
dnrante a maior parte desse perodo. A grande alterao no pensamen-
1, 1 < h Igreja se deu, no final da Idade Mdia, com So Toms de Aquino .
Toms de Aquino, no sculo XIII, estava numa poca que j co-
11H\ava a dinamizar-se economicamente - logo em seguida iniciariam
m tempos capitalistas - e que j comeava a resgatar a leitura dos cls
.11 <>S, em especial de Aristteles. Seu pensamento ainda marcadamente
ttol t ',gico, mas com menos intensidade que o pensamento de Santo
/\l',11st inho.
Nos estertores da Idade Mdia, fugindo da teologia extremada e
1adi t al de Agostinho, Toms de Aquino re i ncorpora elementos que
t<xpliq11cm a vida social a partir da ao dos prprios homens. Para
Agostinho, no e ra possvel medir um homem pelas obras, tendo em
vlstn a orrnptibilidade dos homens e da sociedade. So Toms amaina
fHiSH visiw, kgirimando a possibilidade da ao justa na sociedade, por
que o l i o111c111 no se salvaria apenas pela f, mas tambm pelas obras.
Se:' 11ar.1 Agostinho apenas a f poderia conduzir o indivduo a Deus,
p.11r.-1 S:u1 '1<,ns as aes tambm teriam um papel sin1ilar. Assim sen
do, .,gir p;icl o bem da sociedade possibilitaria tambm a salvao ao
indivd 11t >. Por isso ht no final da Idade Mdia, nos tempos tomistas,
um rcsg;11c e :t lcgitimafo de alguns elementos da pr-sociologia cls
k,t. Ari.\t c1itd L s 0 L'Jlt;o chamado, por Toms de Aquino, a integrar a
expli ( ,h,ao cttt'>lict sohlC' a sm:iubLk.
0 pt:'nsamento lk S[1n 'foni; dr /\quirui { lllCl10S mctaffsico (jllC
t1 de Suntn Agotihho, 1111u, nem por isM>, Jx.1 dt' t.'. simar no 1nl 1.fas
AULA 2 - A PR!lSOCIOLOGIA DO DIREITO !
grandes metafsicas pr-sociolgicas. Essa a grande contradio do
pensamento tomista: bem mais realista que Agostinho, permite que se
enxergue a sociedade, novamente, como um objeto de anlise. Mas, ao
mesmo tempo, no totalmente libertado da teologia. Desgnios de
Deus ainda presidem a lgica do mundo. Em To ms de Aquino, por
causas naturais que se explica a escravido, como tambm o era em
Aristteles. Isso quer dizer que no diretamente da vontad e de Deus
que a escravido se explica, mas sim p or um dado da condio huma
na. Este um grande avano de Toms de Aquino. Nos tempos anteri
ores, reputava-se escravido um desgnio divino. M as isso no faz
com que o pensamento tomista explique a sociedade a partir dela mes
ma. Deus a explicao ltima da existncia. Ao final, ainda se d a
manuteno dos dogmas da Igreja.
Embora Toms de Aquino capitule de sua teologia perante alguns
fatos e causas sociais, a sociologia medieval, tomada em seu contexto
mais amplo, um exemplo dos ma is claros de explicao que no co
mea na sociedade como fonte de se u conhecimento. S e alguns consi
deram a sociologia cLssica como uma pr-sociologia, com muito mais
razo e nfase dever-se- considerar a sociologia medieval como pr
sociol6gica, ou at mesmo como anti-sociolgica, porque o cristianis
mo medieval parte de dogmas, crenas e explicaes teolgicas para
examinar, reclassificar e julgar o rn undo e a sociedade.
H
 AULA 3

A PR-SOCIOLOGIA DO DIREITO II

Prosseguiremos na pr-histria da sociologia e da sociologia do

direito. Na nossa aula passada, trabalhvamos com a evoluo do pen
samento sobre a sociedade nos seus primrdios gregos. Vimos logo em
seguida que na Idade Mdia ocorre um perecimento de qualidade em
relao ao pensamento sociolgico clssico. Portanto, ele um perodo
clssico de explicao da sociedade pela prpria sociedade cm Aristteles,
decorreu um perodo medieval no qual a explicao da sociedade no
pela sociedade, por Deus. Podemos chamar a esse tempo de teolgi
co, mais que sociolgico. Ocorre que tal metafsica teolgica no ficou
adstrita Idade Mdia. Por outros motivos e explicaes, adentrou a
Idade Moderna.

Ao mesmo tempo em que alguns procuravam se libertar da teolo

gia, outros a reforavam, o que ocorreu com a Reforma Protestante e a
Contra-Reforma Catlica. Por isso, a teologia medieval, com algumas
alteraes, tambm continuou na Idade Moderna.

Diferentemente da teologia, certo que, no incio da Idade Mo

derna, o movimento do Renascimento trouxe tona uma tentativa de
explicao social mais coerente, porque vinculada prpria realidade.
Maquiavel foi um desses pensadores que j esboavam uma interpreta
s::io d;1 sociL"dadc a partir dela mesma. Mas, sociologicamente, o
Rt1ta,ti1m11tu ( ;qw11:ts um feliz interregno entre a metafsica medieval
e a 111ctaH.ska mudnna. Pnn11,1c, lngn uo.s primeiros sculos da Idade
Mrnlnrm, (.'Otlll"!HI ;1 11w1;1fi!';1 lu1rp,un.1.

41
 LIES DE SOCIOLOGIA DO DIREITO / N.YSSON LEANDRO MASCARO
A ascenso da burguesia foi tambm o apogeu de um pensamento
que se encerrava em si prprio, auto-referente, voltado apenas
legitimao dessa classe que estava se consolidando economicamente.
A burguesia no constri uma metafsica do tipo medieval, que era
baseada na teologia, mas constri uma metafsica baseada na razo in
dividualista. Girando a sociedade burguesa em torno do indivduo,
Lttnbm sua explicao social no ser social, mas sim individualista.
Esta explicao social dos modernos tem um final muito claro.
FLi acabar em Hegel. Com este filsofo, deu-se o fim da forma de
pt11s:n a sociedade dos modernos; a partir de Hegel, comea a surgir o
,1.t11dc projeto contemporneo de explicao da sociedade por ela
111n111a. Enfim, com Hegel comea a alvorada da sociologia.
A nrcs de iniciar-se nas caractersticas mais recorrentes da pr-so-
1 i 1 ,l 11l', i;1 d os modernos, preciso destacar os tempos inslitos do
Hn,t:.( i 111l.'llto. Nessa poca, que tambm moderna, embora no seu
lnldo, lt'lt;rs lxplicaes sociais tm razo distinta daquelas encetadas
poterlnt l l lC"l 1 t l'.
DA TEOLOGIA RAZO
U rn a ptYtdi;1rid:1dc na histria da pr-sociologia do direito o
lnterrcp.nu qw ( drn 11;1 passagem do mundo medieval para o mundo
mdernn, na p:1ss:1ic1 n do feudalismo para o capitalismo. Chamamos
por Renasri111cn(o o pt.:rodo imediatamente posterior ao medieval, logo
tm nup,inw111t> d;1s cidades, das relaes mercantis, da expanso da bur
gut&.J. 'Jhit,l se do 1wrodo de nascimento da burguesia. So os tempos
dm u1lm XV e XVI. A ('xplicac.;:o do Renascimento em rela.1n socieda
de dlstint:1 do perodo a111trim, f;_wl:tl. Corno se afosra da rcologia e
tm1pe cm seu luv.ar u111.1 rc.f'lex,io :1 p;1l'l ir dn prprio l10nw111, 11a s11a
v1d i\ i;m JtH:'!ed,idt; u pcdml , rnmbn1 ch;,u11;1dn l'nl h1r1J11ll!i1iw1.
AUIA 3 - A PR-SOCIOLOGIA DO DIREITO IJ
O pensamento medieval explicava a sociedade de maneira essen
cialmente teolgica. Na entrada da modernidade, tal viso teolgica
prosseguiu com a Reforma Protestante, que, embora distinta do
arcabouo do pensamento social medieval catlico, permanece tam
bm arraigada num nvel teolgico.
Enquanto So Toms de Aquino, no sculo XIII, tentou ser me
nos radical na explicao teolgica do mundo, a Reforma Protestante
radicalizou-se em sentido contrrio. Martinho Lutero e Joo Calvino,
partindo novamente do pensamento de Santo Agostinho, insistiro
no fato da corrupo da sociedade, e da crena em Deus como nica
fonte de salvao. Para a Reforma, era na Bblia que se encontraria o
apoio para a f.
O resultado da Reforma ter, novamente, prosseguido no ca
minho pr-sociolgico agostiniano. A sociedade no se explica por
si mesma, mas sim por Deus. Ou seja, mesmo na entrada para a
modernidade, o pensamento teolgico prosseguiu, presente em
Lutero e em Calvino. Mais ainda, a Reforma ainda fomentou Ltm
vigoroso embate teolgico de resistncia na prpria Igreja Catlica,
o que originou a Contra-Reforma. Tais explicaes teolgicas da
sociedade adentraram a Idade Moderna, mas sem proceder a ne
nhuma grande ruptura com os padres tericos j estabelecidos nos
tempos medievais. Os protestantes, de alguma maneira, se valem
de Santo Agostinho, e os catlicos, ao seu modo, continuam a se
valer de So Toms de Aquino.
Nesse mesmo tempo de Reforma e de Contra-Reforma, o
Renasci rnento foi uma explicao social distint a de ambos. O
rcnascimcnrn st; r:imhm parelho a um dos fatos mais importantes
da lii!itciri.i, qut' { o Sllrginwntu do c1piralsrno e do Estado Moderno.
F.coi1<.>111irame11tt e pulitit;uuenn; vlw fo.:ando p;ir;1 tr;s os tempos fcu
Lik As td.iek.!l capit;1Jist.1 s;10 hasr,1d:1s i11s1itL1cio11al1m11tc 11.1 ignr,1
o
 LiES DE SocJOLOGIA DO DIREITO / Al.YSSON LEANDRO MASCARO
do Estado moderno. A compreenso social, nesse contexto, precisar
mudar seus conceitos. Se a Idade Mdia era esttica, o capitalismo ve
rifica uma grande dinmica econmica e social. No feudalismo, o Es
tado no existia como tal e, portanto, no era uma preocupao socio
lgica. Mas, no incio da Idade Moderna, a figura do monarca, do rei,
daquele que domina o Estado, passa a ser uma pea central na explica
l,o sociolgica.
Se as ferramentas da explicao social medieval levavam a crenas
1 rnlgicas, agora, no incio do capitalismo, preciso repensar a socie
t Ltde a partir das relaes reais e efetivas que nela ocorrem. O comrcio
r () lucro no se explicam mais a partir das velhas teologias. Assim
rndo, deu-se uma espcie de volta ao passado terico, como forma de
l ,11scar um trampolim melhor ao presente. Dame Alighieri, no final da
1 1 bd (' Mdia, retoma algumas questes polticas da Idade Antiga e dos
1 l.:.,irns. Maquiavel estudar a p oltica romana. Nesse mesmo tempo,
ri 11 011tra esfera intelectual - a literatura -, Lus de Cames, em Os
l.wldrlr1s, no fala do santo medieval nem da figura do Deus medieval,
lflS .ir11 dos deuses clssicos e de sua mitologia. Da chamar-se a esse
movimc1110 de renascentista, porque faz renascer as idias do mundo
drl!ikn greco-romano.
O llH'lll()r pr-socilogo deste perodo Maquiavel, o mais emanci
p.ido dt' 1oda rncrafsica medieval- e, portanto, o mais odiado pela Igre
ja. Seu 1wus:1mc11to est no comeo do sculo XVI. O Prncipe, sua obra
tfi.lls fa111osa, um exemplo de um pensamento j liberto das amarras
medlf-v<lis. Sua obra poltica mais importante so os Discursos sobre a
p;#m11;1 dk,1r!t1 rir: Tito Lvio. O Prncipe uma obra mais dara, mais
nhmtlina, q11ii,J m:1i.\ didfoca. tambm seu livro mais conhecido.
Prn)(l!pado co111 11111 <p1adm 1mlrico no qual a fragmentao das
dd,1dr., da Pcnmub It.lca rn11tl1l'ria ;'1 s11;1 fragilidade, Ma<1ui:1vcl cs
tt1dM, ,1, {111c:s16cs p0Htiu1 itali.m.ts 111111 tt,r.in dc rcalisrno ..'-ic11 1w11
' 'H
AULA 3 - A PR.-SOIOWGIA DO OJREJTO II
sarnento bem claro: se as cidades, seus vrios prncipes e cidados no
eram capazes de, por via prpria, promoverem seus fins polticos de
combate desordem e de servido, ento preciso que haja um prnci
pe unificador, controlador do poder e que imponha, por meio de sua
fora e astcia, uma vontade soberana.
Assim sendo, para Maquiavel, a poltica do prncipe no est limi
tada por preceitos morais ou teolgicos. A benefcio do Estado, o prn
ci pe deve ter a coragem de se valer dos meios considerados maus pela
moral, porque seu resultado ser proveitoso. Caso no tenha mpetos
para esse embate pelas vias do mal ou da violncia, no ter estatura
para o governo. A tarefa poltica de governar no se mistura s regras
morais; antes, se lhes indiferente.
Percebam todos que esta lgica de Maquiavel nada tem de teol
gica. Emancipado de reflexes que giravam em torno do poder de Deus,
Maquiavel por isso recebeu uma reputao infamante por parte dos
telogos, e da vem o adjetivo maquiavlico. Mas, vale dizer ironica
mente, sendo um realista, talvez ele fosse mais correto no plano moral
que os prprios telogos, porque Maquiavel reputava apenas ao ho
mem todas as habilidades polticas e as suas mazelas e injustias corres
pondentes, e no vontade de Deus.
preciso ressaltar, alis, que, nos tempos ps-renascentistas, um
outro vigoroso pensador, Espinosa, talvez tenha sido o nico filsofo
religioso a se emancipar de uma explicao social teolgica. Espinosa
era um judeu de uma formao teolgica inicial bastante rgida e auto
ritfria, e na sua escapatria da teologia conservadora chegou a um cer
to pantesmo na explicao do mundo.
O pensamento de Espinosa muito interessante sociologicamen
te porqt1l' t' o 11rimciro a fazer uso de uma dicotomia crucial entre
hflllhto'lf t' tl'l1J1.1't'r'J11!/!1(1d. No q1 te co nsistc esta d ifcrcnciao? Na te
ologia, Fspi f10Sit ,lpotHa (!11 l" ;1 trad c,.1n, ( 011.snv;Hlo Ll, :mal i s;1 a rca lida-
 LIOES DE SocroLOGIA DO DIREITO / ALYSSON LEANDRO MASCARO
de a partir de dados que se reputavam por divinos, por meio de um
plano afastado do concreto do mundo. Trata-se, pois, de uma reflexo
de transcendncia, porque partiam de outro plano que no o da pr
pria realidade do homem em sociedade. A teologia e a filosofia medie
v:11 assim procediam para explicar o mundo, a partir de Deus, e no do
prprio mundo. A imanncia, pelo contrrio, a anlise do mundo a
p,mir do prprio mundo. Ou seja, em termos de compreenso socio
lc 'fgica, a sociedade seria analisada a partir dela mesma.
Enquanto a <liviso proposta por Espinosa seria muito bem aceita
pelos socilogos modernos, foi, no entanto, muito mal-vista pelos de
vi\.1n teolgica. Na apreciao dos telogos, o mtodo de Espinosa,
i111,111cntista, consideraria que Deus seria visco no mundo, sua obra, e
11a(, a partir de um prisma transcendente. Da Espinosa ter sido perse
F,11 idt> por pantesta ou at mesmo por ateu.
Pode-se dizer que, em termos sociolgicos, os primeiros sculos
dn 1 :1pi1;dismo estavam procedendo a uma transio: sados da teolo
g.1, 1'.\L1vam agora construindo uma sociologia racionalista. Mas os
m, 1dr111( >\ consideram ser a razo algo muito peculiar, conforme se
ver.t frc111('.
O Ansou 1,r1sMo
Um (lw, 1n:1iores pensadores sobre a sociedade, nessa poca de tran
&ifl para a 11wdcrnidade, Thomas Hobbes. Sua formao bastante
nJhei.t li111da111c11rao teolgica, e, de certo modo, tambm estranha
i\ trn d(" argurncntao postulado pelo Iluminismo posteriormente,
tlP!i sr.'culo. X V l J e X VII 1. O {e11irtt, a principal obra de Hobbes, uma
reflex:k, .1 1r'ipti10 do 1:.s1;1do, e l'sc:1p;1 do moralismo tradicional na me
dida ttll 111 tc lcva111.1,, J H H ln <'SI .11 .1l (nn10 fu rnlan1c11r:1l p:na apaziguar os
conflitos e11tre m IH.11tte1v,, 1pw p,1L1 c-lt i;c-1 iam 111.111s 1)()r 11:U11ro.a. <)
, u
Auu. 3 - A PR-SOCIOLOGIA DO D!RE!TO [I
poder estatal, assim, no postulado como um resultado democrtico,
mas sim como um poder absoluto nas mos do soberano.
Hobbes postula, com contornos muito claros, a formulao teri
ca do Absolutismo. No entanto, inteligentemente, ao contrrio das cor
rentes tericas muito comuns nos sculos XVI e XVII, que fundamen
tavam o poder do soberano absolutista na vontade ou no poder de
Deus, Hobbes situa esse poder absoluto na idia de um contrato social,
conforme ainda veremos. Para Hobbes, os indivduos, a fim de se pre
servarem, delegavam poder soberano ao Estado. A perspectiva
hobbesiana se constitui numa verso muito peculiar do Absolutismo e
do contrarualismo, porque em geral este usado contra aquele, como
veremos logo em seguida, e no em seu favor.
No incio da Idade Moderna, nos tempos em que o Renascimento
se desenvolvia, tambm se consolidava o regime poltico absolutista.
Mas, enquanto o movimento renascentista era humanista, o Absolu
tismo era, pelo contrrio, claramente teolgico, representando, assim,
em termos tericos, uma conservao dos velhos preceitos medievais
em plena Idade Moderna.
Pelo Absolutismo perpassa uma grande ambigidade terica: ser
viu, logo em seu incio, aos interesses da burguesia, e depois, num
segundo momento, foi seu mais importante empecilho. Vejamos como
foi possvel essa estranha ambigidade. O surgimento do Estado mo
derno, com grandes territrios nacionais unificados, quebrava o isola
mento e a autonomia produtiva do velho sistema feudal, propiciando a
atividade mercantil dos burgueses. Se o monarca fosse soberano, abso
luto, tinha poderes plenos para estabelecer essa unio nacional. Por
isso, num primeiro momento, o Absolutismo foi benfico burguesia,
por <1uch r;ir o fi:11 d:1 I ismo.
() Absolucismn p;1ss;1 .1 sn, 111) ,111;11110, 1 >.t.Lu1tL' rni1 t1 ao i111ncssc
Ln1 qwts na nwd kfa rm tpw, i: I nnrnl ic L11 Li ,., w 111111 it':1tt1 t'lltt, percebe
 LIES DE SocroLOG[A DO DIREITO / ALYSSON LEANDRO MASCARO
a burguesia que, politicamente, a concentrao de poderes na mo do
soberano lhe prejudicial. O rei distingue os nobres dos burgueses,
dando privilgios queles e no a estes, impedindo portanto o amplo
l lc.envolvimento mercantil burgus por falta de condies de igualda
t lc formal. Contra essa desigualdade e os privilgios polticos advindos
do Absolutismo, a burguesia levantar uma nova concepo poltica e
.,ocial, o Iluminismo.
A partir desse momento, principalmente a partir da segunda me-
1.Hk do sculo XVII, a grande briga a ser travada, em termos de
.111 a houo de explicao da sociedade, ser entre a idia teolgica do
1\li,olutismo versus uma idia burguesa e individualista do Iluminismo.
() 1 r .UMINISMO
/\ burguesia passa a ser, na segunda metade da Idade Moderna, o
p,L11Hk agente de mudanas histricas na sociedade europia. Sua ex
pl, .11, ;io a respeito da sociedade quase que totalmente a expresso dos
,em pi prios interesses polticos e econmicos.
() 1nuvimento terico que acompanha esse perodo leva o nome
dt ll11111i11i.1'1110. Tendo se iniciado no sculo XVII, despontar total
n,emr no sculo XVIII, chegando ao seu momento culminante na
Revoh1an l'rancesa, que se deflagrou a partir de 1789. O Iluminismo
tunbtnu II ma grande vertente francesa, com Voltaire, Montesquieu,
Romiitall, tuas tambm inglesa, com John Locke, e mesmo alem, com
lmm11111d l,ant, alm de ter se esparramado por outros pases mais,
(omn m f--:s1:1dos Unidos da Amrica.
preci.o lcmhr:ir, logo de incio, que o movimento iluminista,
que .,e lt'fHc..:,c111a no .ipcir,(11 11:i 1"r:m:1, :10 rempo da Revoluo, no
flmtl do s,ulo XVIII, cnihn:,11, hem ;11n1s 1lc.sc momcnro, um pio
nel ro l,rrndrntl.' 1m Rcvnlni,Jtt Lihrrnl 111glr.,.1, q I w d a Ia dl- 1 na is de
H ;,
AULA 3 - A PRJ1-SOC:IOI.OGA DO DIRB!'ro II
sculo antes. O movimento de ascenso das classes burguesas ao poder
poltico, na Inglaterra, foi acompanhado tambm de uma filosofia li
beral particular, mais pragmtica que a francesa.
O grande inimigo terico do Iluminismo a teologia. O pensa
mento teolgico sustentava o Estado absolutista, mas os burgueses
iluministas desejavam derrub-lo. No Absolutismo, o monarca era
forte, de poderes ilimitados - ao rei no eram dados limites jurdicos -
e esse carter absoluto do poder era sustentado por uma justificativa
teolgica. 'fratava-se da idia de que todo o poder nasce de Deus:
omni potestas nisi a deo.
Os juristas absolutistas foram chamados a explicar o Absolutismo.
No dizer dos juristas modernos, o Absolutismo exprimiria uma figura
jurdica: seria um contrato pelo qual Deus delegava poderes ao rei.
Juridicamente, tratar-se-ia de um mandato, Ltma procurao de Deus
ao rei sem reserva de poderes. Deus daria todo o poder ao soberano e
este farta o que bem entendesse a partir disso. Tal figura jurdica gera
um problema teolgico muito peculiar. No lado catlico, era preciso
que o Papa coroasse o soberano para confirm-lo como legtimo, j
que o Papa se pe na autoridade de representante de Deus na Terra -
uma espcie de cartrio que reconhecesse a firma de Deus, enfim. A
teologia protestante mais pragmtica que a catlica, no necessitan
do de intermedirio da confirmao, porque, sendo o rei o soberano,
j o porque Deus o quis - se Deus no o quisesse, aquele no seria o
rei. Em ambos os casos, a teologia legitimava a ordem social existente.
O dito de que melhor o imprio da lei do que o imprio dos
homens faz parte da lgica do Iluminismo, na medida em que mina o
poder absoluto do soberano, prevendo que o g overno do Estado seja
limitado por 11onn:ts. C)s burgueses brigam contra o Absolutismo. Com
a rcotit ;thsnluti.sta, porqt1t' o poder de I )e11. <' dado ao rei e este esco
lhr m sn1. pl'ivilcl,l'iadn.s, a nobrcrn, cr:011n1nil.tnw11tc, 1t111 um (.'Stofo
 LIES DE SoCIOl.OGlA DO DIREITO / Al.YSSON LEANDRO MASCARO
jurdico que 'no dado burguesia. Para acabar com o Absolutismo, a
b ur guesia tem duas tarefas. Acabar com o prprio poder absoluto do
rei e acabar com a idia teolgica que fundamenta esse mesmo poder.
1 )cve a burguesia destruir o Absolutismo e a doutrina teolgica, res
< incios medievais em tempos modernos.
O Iluminismo dir que o Absolutismo um pensamento obscuro,
irracional, trevos o - da que, ao arrogar a si as luzes da razo, o movi-
1 ncnto seja denominado iluminista. Para se insurgir contra o pretenso
1 nandato de Deus ao soberano, preciso afastar a esfera teolgica da
racional. A burguesia toma partido desta contra aquela. A razo, portan
to, nfo est na crena, na f, e sim no prprio homem, no indivduo.
Aqui comea o primeiro impasse que levar o Iluminismo a ser,
ck tambm, uma espcie de metafsica. A razo apregoada pelos
il 11 ministas no cultural, no adquirida por meio do conhecimento
d e , mundo, do contato com as demais pessoas, da convivncia com
i 11c lc 1. na sociedade. Pelo comrri?, ela esttica, eterna, e repousa no
na ociedade, mas apenas cm cada indivduo.
A 1;1'./.:10 que a burguesia levanta contra a f dos absolutistas uma
r.wo individualista e que se julga, tal qual a f, eterna. Os modernos
afost.1u1 a concepo clssica, antiga, aristotlica, a respeito da razo. Se
/ie tn1n:1ssc.: a concepo mais simples e natural, de que a razo um
pmd 11 1n do homem em sociedade, os burgueses reconheceriam que os
prcreitos L'volucm, mudam, se transformam conforme a histria. Mas
a bmgucsi;1 no queria isso. A razo deveria ser eternamente a razo
burguesa, r 11t111c1 mudar. O projeto da burguesia, alm de quebrar os
pteCDll(t'irm :1hsolutistas, era tambm o de fundar uma sociedade que
"tendesse ;tt>s nlercsses econmicos e polticos do capitalismo. Portan
rn, ,l burgttcsia 1o podni:1 ;thrir guarda, na sua sociologia, a qualquer
nov,l rnziio .jllt' viesse, IHJ h.1rnrn, :i qtwrcr mudar os princpios que no
pt1mmtc1 et,lm Lltt't'- hutfUesi,1.
't\
Auu.. 3 - A PRJl-SOClOlDGlA DO DIREITO l[
Assim, a sociologia do Iluminismo bifronte. Volta-se ao passa
do, para destruir o Absolutismo, mas se volta tambm contra o futuro,
ao impedir qualquer carter contrrio (por exemplo, socialista) socie
dade capitalista que almejada. Entre a explicao da sociedade com
fundamento em Deus, como o era no Absolutismo, e a explicao da
sociedade com fundamento na prpria sociedade, corno ser o caso no
perodo ps-iluminista, os pensadores modernos ficaro numa estra
nha tangente: diro que a razo e a justia tm por medida o indivduo,
no tomado socialmente, mas tomado de modo isolado.
A defesa do indivduo, contra a teologia e contra a sociedade, o
fundamento do liberalismo, do interesse poltico e jurdico burgus.
Trata-se da defesa dos direitos e dos princpios do indivduo em face
do Estado e da sociedade. Que indivduo est em mente nesse mo
mento? Claramente, o indivduo burgus. a construo do mundo
da propriedade privada do burgus, contra todos os demais, erga omnes.
Seus interesses jurdicos: vender para quem quisesse, liberdade ampla
de negcios, igualdade perante a lei. Locke, alis, ressaltava muito a
importncia da defesa intransigente da propriedade privada.
Por que a burguesia no explica a sociedade a partir dela mesma, e
sim a partir do indivduo? O capitalismo um sistema que deseja se
alicerar na explorao da classe trabalhadora pela classe burguesa, e,
portanto, seu discurso quer atentar apenas para um abstrato interesse
dos indivduos, e no para o interesse da sociedade em geral. Para o
lluminismo, o indivduo cidado e beneficirio do sistema econmico
capitalista ser sempre o burgus. por isso que os burgueses da Idade
Moderna rejeitam a explicao da sociedade a partir dela mesma.
Mas difcil, de qualquer forma, propor um modelo de explicao da
sociedade que comece estreitamente pelo indivduo, e no pela prpria
.rni,dad,. Ari.tc1Hcks e n.-; cUssicos gregos procediam diferentemente dos
11 H H ln11os: Stt,t sociologi;l pri 11cipi;1va pm t 11n:1 base social, rt'ss;il ra ndo o
1

L!ES DE SOCIOLOGIA DO DIREITO / ALvssON LEANDRO MASCARO
fato de que o homem um animal poltico. Mas, para os burgueses
rnodernos, o perigo de se explicar a sociedade pela prpr ia sociedade era
f:tzer a sua crtica cas o fosse injusta, desarmoniosa ou desordenada. O
iluminismo foge de qualquer crtica sociedade burguesa .
Peculiarmente, o pensamento burgus sobre a sociedade no se fur
ta de ser crtic o. preciso destruir o regime abs olutista de p rivilg ios . A
explicao a resp e ito da sociedade deve ser to crtica que consiga des
t rnir o Absolutismo, mas no to crtica que no futuro destrua o pr
prio interesse burgus e do capitalismo.
Por isso , pode-se fazer o seguinte mapa da pr-sociologia e da p r
.ociologia do dire ito: o gregos clssicos forne ceram a p rimeira exp li
la<io pr-sociolgica do direito; os medievais criaram uma seg unda
Lxplicao, de cunho teolgico - cujo ltimo resqucio era o p r p rio
/\hsolutismo; os modernos, iluministas e burgueses, desenvo lvero um
tnc.eiro modelo pr-sociolgico de explicao social; os fundamentos
( ksse modelo sero o individualismo e o contrato social.
CONTRATUAUSMO
necessidades econmi
O individualismo decorre obviamente das
c:1s burguesas. O capitalismo
um sistema produtivo baseado na ap ro
duos. Seus valores so i ndividuais,
priao do capital por alguns indiv
11:o so sociais. A propried
ade no o bem coletivo, social, e sim do
hu rgus apenas.
e seja individual, se
Mas como explicar que o valor maior da sociedad
sociedade? Como explicar
todos os homens vivem necessariamente em
q e o repartir com todos?
que o 1cr apenas par:1 si maior e mais justo u
isso era muito vulgar,
A cxplk;i;H, nHtafbica dns n1cdc.:vais para
a vo111ad(' lk 1n frito a sucinta
na mcdi,fa i:m que se imput.lV,\ .11 kus
Auu 3 - A PRi!.-SOClOLOGTA DO DIREITO II
de de tal ou qual forma. Ora, os modernos fogem dessa explicao e
fogem tambm da teor ia clssica, aristotlica, pela qual os homens so
naturalmente sociais.
O individualismo levar os modernos a explicarem a sociedade de
modo distinto daquele anteriormente pr oduzido. Surge , portanto, a
teoria do contra.to social. Trata-se de uma idia tipicamente da Idade
Moderna, que foi verificvel apenas nesse tempo, a benefcio da pr
pria burguesia.
O e ssencial dessa teoria do contrato s ocial apregoa que o homem, por
natureza, no social. Pelo contrrio, essa teoria apregoa que o homem,
por natureza, individual, vive sozinho, isolado. Ento ocorre que, por
vontade de cada qual e de todos os indivduo s, estes deliberam por viver,
em certo momento, em soci edade. A sociedade, portanto, no seria na
tural nem necessria aos indivduos. Se houvesse uma natureza social
prpria aos homens, j nasceriam todos sob tal condio. Mas, para os
modernos iluministas, a sociedade artificial. Resulta de um con-trato.
Claro que a teoria do contrato social um absurdo. atentatrio
realidade imaginar que os indivduos viviam sozinhos, um dia se en
contraram e votaram viver em sociedade . E, o voto de um homem
valendo o mesmo que o de outro, absurdo imaginar que desse con
trato entre indivduos resultou estipularem que alguns tais mandaro
nos demais, se apropriaro da terra que era de todos e sero senhores.
Os indivduos no eram por natureza individuais, porque no brotam
individualmente. Necessariamente nascem e se desenvolvem em gru
po, em famlia, em coletividade. E mais, no se pode p e nsar que haja
um contrato social sem que houvesse, antes, linguagem comum para
dela se extrair um acordo. Portanto o contrato social, se existisse, s
poderia r-cr sido feito pela prpria sociedade. mais natural e acertada
a tco 1";1 l k A risttclts, de q uc o homci 11 um ser necessariamente so
cial, que.: a tcori.i. dm n10du11os, do ir1divitlu;tlis11H>.
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 LIF.S DE SoctOWGIA DO DIREITO / At:VSSON LEANDRO MASCARO
Mas, para rebater crticas, os pensadores modernos, em sua maio
r ia, diro que, na verdade, o contrato social uma fico para comear
a explicar a sociedade. Mas, a ento, reside outro grande problema
[ kssa pr-sociologia, o seu carter nitidamente metafsico. De duas uma:
tllr o contrato social apregoado como se fosse uma realidade, e ento
,e trata de uma postulao pueril, ou apregoado como uma fico,
111na mentira til, e ento se trata de uma explicao ignominiosa.
Na teoria do contrato social, os indivduos viviam isolados, e esse
,nL1 o estado de natureza. Por contralo, passam a viver cm sociedade.
V.1k lembrar que, se para os modernos o estado de natureza, a situao
n.1111r al, individual, para os clssicos social. Aos contratualistas, a
\(kl'dadc artificial, porque surge depois dos indivduos, apenas pela
- vo11c1de destes. Entre indivduo e sociedade, o valor maior a ser prote
gido o do indivduo o burgus.
( )s iluministas contratualistas diro, ainda, que a sociedade, para
' nrg;111iz.ar institucionalmente, precisar fundar o Estado, como um
rntc ;'r p;1nc da vida social dos indivduos, a quem incumbe a direo
pol1ic;1 da sociedade. Por isso, costuma-se chamar a sociedade, pela
temia il11111i11ista, de sociedade civil, porque h uma esfera que se in
\!111hc do governo, o Estado, que seria ento a sociedade poltica.
Assim sendo, para os modernos burgueses, h uma hierarquia
de 1ntcrcsscs que rege a vida social. Se o estado natural o indivi
dual, sendo a sociedade uma instncia artificial, ento os valores
maiores n Sl'rcm protegidos na sociedade so os do indivduo, e no
o, !lCH:i.tis. l );1 mesma forma, o Estado tem sua razo de ser apenas
flll M.1111 ia q11c dad aos interesses individuais. Po r isso, para os
modernos, conH> o Ahsolutismo no respaldava a liberdade do in
divduo buigtH'\, era iujusto.
Caso qudra111c1. fat.n urna co1npar,1c,:l10 ( c,rn a explicao social
11u,dlcv,il, vrH'lrnt <} U 11 dos modernos ; cm nrta n wd ida. ;1 11ws111 a,
O tl!
AUu\ 3 - A PRl!-SOCIOLOGIA DO D1REITO II
apenas em sentido totalmente contrrio. Ambas so metafsicas da ex
plicao social, porque partem de instncias no-sociais. Mas, no caso
medieval e absolutista, d-se a seguinte seqncia para a vida social:
Deus Estado sociedade indivduo. J para os moderno s
iluministas, a seqncia : indivduo sociedade civil Estado. A
esfera teolgica, pela qual principia a legitimao social dos medievais,
no existe na lgica iluminista.
No entanto, a explicao social dos medievais e a dos modernos,
por mais diversas sejam nos propsitos e nas suas teorizaes, continu
am padecendo do vcio de no explicar a sociedade humana por ela
mesma. Da o fato de serem tomadas ainda por pr-sociologias.
A segmentao da vida social moderna cm trs esferas, a individu
al, a da sociedade civil e a da sociedade poltica, o Estado, muito
benfica para os interesses prticos da burguesia, porque legitima o
individualismo e, ao mesmo tempo, confina a poltica num campo
muito estrito e reduzido da ao social. H um costume arraigado, em
muitas pessoas, de dizer: "eu no sou poltico". Mas como possvel
algum dizer que no poltico, se vive cm sociedade? Para Aristteles,
isto um absurdo. Todo homem vive na polis, ento todos so polti
cos, ainda que no queiram ou nem saibam. O que possvel que
algum que se declare no-poltico seja um alienado da poltica, mas
ser alienado tambm uma situao poltica. Assim, todos os socilo
gos contemporneos afirmaro que o individualismo ou a recusa da
poltica so tambm atitudes polticas.
Mas, para a burguesia moderna - ao dividir o todo da vida social
em partes estanques, por meio da teoria do contrato social -, a vida
.t', poltica apenas aquela que se refere ao Estado. Quem no participa
do poder dei Fsi-:ufo nfo poltico.
A tcorLr du cu11t 1;110 sorial <star; pns(nfc cm rodo o pensamento
r;,_
c:uropru no tempo do ll11mi 11irnw. a I n1ri:1 srKi()lc'lr,ica de 1 [ohlws,

L1ES DE SocIOLOGlA DO DIREITO / ALYSS0N LE.ANDRO MASCARO
.1 d(' Locke, a de Rousseau, a de Kant. Claro que, em cada q ual, se
\11't'sta a interesses distintos e tem explicaes tambm diversas.
Em Hobbes, de forma muito peculiar, o contratu alismo a forma
e k justificar o poder absolutista . Os indivduos deliberam p or delegar
ptJdcres ao monarca soberano, a fim de que imponha a ordem que
;1i; 1h:ir com a gue rra de todos contra todos. J para Locke, Rousseau e
Kant, o contrato social o que dar funda mento par a que a sociedade
1tJ111pa com o Absolutismo, na medida em que este no respeita nem
1',;1rante os interesses m ais profundos do indivduo burgus .
Em Locke e em Kant fica explcito o carter capit alista da teoria
( !1) contrato social. O mais alto interesse do indivduo, para Locke, a
1,arantia da propriedade privada. O prprio Kant, em suas teorias pol-
1 icas, prope chusulas censidrias que excluam o trabalhador e o ho-
11H'lll comum da participao poltica representativa.
Certamente, de todos os contratu alistas, quem apresentar a teo
ria s ocial mais rica, contundente e prxima de uma explic a o real
mente social da sociedade ser Rousseau. Pode-se consider-lo, talvez,
o nico grande pensador burgus da modernidade que tinha remor
os. Por isso a eterna desconfiana dos burgueses para com Rousseau.
A relao entre indivduo e sociedade no pensamento de Rousseau
t': m u ito peculiar quando compar ada com o pensamento de Locke, Kant
ou mesmo Montesquieu, um dos baJuartes do liberalismo francs. Para
Rousseau, no se trata de dizer que haja instncias estanques , e que,
numa delas, o indivduo vivia livre e depois perdeu tal libe rdade para a
sociedade e para o Estado. Pelo contrrio, a proposta de contrato social
de Rousseau no descritiva, propositiva. O indivduo deve viver livre,
l' por isso 11'.o p 1d l ' encontrar, na figura do Estado, um terceiro que lhe
,\cj;J difrrl'ntt'. A 1 inverso, o ind ivcluo deve encontrar no Estado a
1.:01iuclZ,\\o de seu pl!',prin n1nesst (' dn i11tc1-cssc tk r()dos.
<H
AULA 3 A rRJ'.-SOC!OIDGIA DO DIREITO II
Trata- s e, aqui, de um conceito muito peculiar de Roussea u, a
idia de vontade geral. A sociedade e o Estado no devem ser a expres
so das vontades e interesses de um apenas, ele um soberano absol u
to, nem mesmo da burguesia exclus ivista q ue tenciona acumular ape
nas p ara si. Na verdade, preciso encontrar a plenitude daquilo que
seja o melh o r a todos.
Por isso Rousseau no um liberal no sentido da burguesi a
francesa tradicional do seu tempo. Para ele, no h esferas estan
ques na vida soci,:il, tampouco h conformidade na soberani a do
Estado por cont a meramente de regras legais que lhe confiram po
der. Rousseau, mais que liberal, principalmente democrata, por
que prev que o Estado s eja identificado com a vontad e geral, e,
portanto, no apenas com proce dimentos formais que garantam as
instituies, mas, fundamentalmente, com vnculos p rofondos do
indivduo com o todo social, que se verificaro, por exemplo, na
questo econmica. Da a crtica de Rousseau ao egosmo da pro
priedade privada, e tambm suas reflexes a respeito da desigualda
de entre os homens.
Porque Rousseau postula uma concepo distinta daquela profes
sada pela maioria dos liberais bugueses do iluminismo, antecipa, de
alguma maneira, um certo modo de pensar a sociedade a partir de s uas
prprias q u estes, o que se r prprio da vindoura sociologia, a partir
do sculo XIX. Os juristas, no entanto, arraigados n positivismo da
lei e nos interesses burgueses, ho de se aproximar muito mais de
Montesquieu e de Kant, para os quais as explicaes sociais seguem
um modelo bem menos crtico.
O pensamento burgus moderno, iluminista, n o consegue, pois,
csc1p;ir cb trilha <k uma metafsica da sociedade. Para a salvao dos
i11tc11s.ii1.-'. do indivfdll(1 burgus, rd1.1ixa a sociedade a um plano me-
111 li de t'.Clll\}H'CCl1!1'l0.
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