LA FIGURA DE LA ADOPCIN Y SU

REGULACIN A NIVEL NACIONAL E

INTERNACIONAL

ALUMNAS:
Oliva Chvez, Karen Vanessa
Wester Prez, Macarena

ASIGNATURA:
Derecho del Nio y del Adolescente

DOCENTE:
Mgtr. Betty Anaya de Pauta
 INTRODUCCIN

La necesidad de contar con un sistema adecuado de proteccin a los nios y

adolescentes as como de aliento y respeto a sus derechos es innegable. Segn las
proyecciones del INEI para el ao 2025, el Per habr alcanzado sobrepasar los 35.5
millones de habitantes1, de los cuales al menos hoy en da son 10.6 millones de nios
y adolescentes. De estos, el 45% vive en condicin de pobreza 2. Estas cifras
evidencian la urgencia de un compromiso estatal real por la promocin y proteccin de
su bienestar.

El Estado tiene el deber de asistir a los padres en su misin de criar y proveer a sus
hijos cuando estos no estn en condiciones de hacerlo, as como tambin de velar por
aquellos nios vulnerables por carecer de cuidado parental. Con este fin el Per, como
cualquier otro Estado, disea una serie de programas y medidas destinadas a procurar
el bienestar de los nios y paliar las consecuencias de su desatencin. Entre las
medidas previstas por nuestro ordenamiento estn el apoyo intrafamiliar, la colocacin
familiar y en familias sustitutas, la institucionalizacin y la adopcin. Como se ver a lo
largo de esta tesis, contrario a lo que es considerado ms beneficioso para los nios y
adolescentes, a la fecha la institucionalizacin sigue siendo la medida de proteccin
ms popular.

La adopcin internacional de nios y adolescentes es uno de los tipos de adopcin

que nuestro ordenamiento contempla y puede ser definida como la incorporacin de
un nio y adolescentes de determinado pas a una familia procedente de otro, con el
fin de instaurar los vnculos de paternidad y filiacin entre ellos. Es considerada una
medida de proteccin destinada principalmente para los nios y adolescentes
declarados judicialmente en abandono.

Esta figura ha sufrido cambios importantes en lo que respecta a su foco de proteccin.

Tradicionalmente, esta institucin se concibi como un negocio jurdico eminentemente
privado en el que preponderaba el inters de los adoptantes mientras que el inters
del menor, a la vez que los intereses sociales, eran secundarios. Este enfoque vari
cuando salieron a relucir en la prensa internacional problemas gravsimos como las
mafias de trfico infantil por lo que se prefiri tomar una aproximacin en la que fuera

1 Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI). Per: Estimaciones y

Proyecciones de Poblacin 1950-2059. Boletn de Anlisis Demogrfico No. 35. p. 34.

2 Cifras al 2009. Ibdem

preponderante la proteccin del adoptado, y esta proteccin generalmente se
entendi como labor exclusiva del Estado.

Es con la Convencin de los Derechos de los Nios de 20 de noviembre de 1989 (en

adelante, CDN) que la adopcin toma otro matiz y se entiende que su finalidad no es
tanto responder a una necesidad de los matrimonios con imposibilidad de tener hijos,
sino ms bien a la necesidad de proveer de un entorno familiar adecuado al nio y
adolescente en situacin de abandono para atender a su proteccin y bienestar.

A pesar de este reconocimiento, esta figura no logr tener una regulacin exitosa
hasta el Convenio de la Haya de 1993 que vino a significar un sistema de cooperacin
interestatal que a travs de la institucin de procedimientos y requerimientos
materiales mnimos busca la proteccin del nio o adolescente a ser adoptado
internacionalmente.

No obstante las buenas intenciones tras las regulaciones nacionales e internacionales,

la viabilidad de esta figura como medida de proteccin slo puede ser analizada en su
aplicacin en la prctica. Desde el ao 2007 a la fecha las adopciones tanto
nacionales como internacionales no han excedido las 2583 por ao, siendo el 2010 el
ao pico en que se lograron las adopciones internacionales alcanzaron 634. Del ao
2010 a la fecha se viene dando un declive.

Estas cifras nos lleva a cuestionarnos las razones tras la diferencia saltante entre el
nmero elevado de nios que permanecen en instituciones sin posibilidad de ser
reunificados con su familia, y los nios y adolescentes que logran ser adoptados.

En esta tesis se analizar a la figura de la adopcin internacional en sus distintas

aristas y se buscar demostrar que es una medida de proteccin que no est siendo
aprovechada adecuadamente en nuestro pas y que, por tanto, su aplicacin no
responde al inters superior del nio. Adems, se explicarn las razones tras esta
situacin y se sugerirn medidas que hagan que la regulacin y aplicacin de esta
figura tenga como sustento y justificacin esencial el inters superior del nio y
adolescente de los nios carentes de cuidado parental.

3 http://www.mimp.gob.pe/files/direcciones/dga/Adopciones_NNAnacional_31Marzo2015.pdf.
SECRETARA NACIONAL DE ADOPCIONES. Estadsticas.

4 Ibdem.
 CAPTULO I

PANORAMA DE LA ADOPCIN INTERNACIONAL

1.1 Contexto histrico de la adopcin.-

La adopcin, entendida como la prctica social mediante la cual una persona que
biolgicamente pertenece a una familia o grupo de parentesco, adquiere una
nueva familia o nuevos lazos de parentesco que son socialmente definidos como
equivalentes a los lazos biolgicos y que substituyen los anteriores, sea totalmente
o en parte, no es una institucin moderna sino ms bien una tan antigua como la
misma sociedad humana. La adopcin ha gozado de una casi total universalidad a
lo largo de los tiempos siendo la cultura islmica una excepcin puesto que el
Corn prohbe la creacin de lazos familiares artificiales.

Si bien esta figura parece ser una constante, las motivaciones para realizarla s
han sufrido modificaciones a lo largo del tiempo. Hoy en da la adopcin es
realizada principalmente para otorgarle un hogar a un nio y para responder al
deseo de las personas que desean cuidarlo y criarlo.

En la antigedad, la adopcin aparece en uno de los textos legales ms arcaicos:

El cdigo Hammurabi. ste data de aproximadamente 1780 A.C. en Babilonia. Este
cdigo contena normas que definan a la adopcin como un contrato legal que
slo poda ser ejecutado con el consentimiento de los padres, los mismos que
dejaban de tener derechos sobre el nio una vez que la adopcin se diera. Slo los
nios varones podan ser adoptados y la adopcin poda ser anulada si el hijo
adoptivo no cumpla con sus deberes filiales.

La antigua Grecia, Roma, Egipto y otros pases del Este Medio y Asia llevaban a
cabo adopciones. En el caso de la antigua Grecia, sus normas estaban tambin
dirigidas a proveer de un heredero a una persona que no poda tener hijos. Segn
las leyes de Soln (600 A.C.) y el Cdigo de Gortryn (500 A.C.) slo los hombres
que no tenan descendientes legtimos y estaban en su sano juicio podan adoptar.
Las leyes de Soln establecieron tres formas distintas: La adopcin poda ser inter
vivos (vnculo contractual), mediante un testamento o, despus de muerto el
adoptante, de forma pstuma por un pariente de ste en su nombre. Estas dos
ltimas formas requeran la confirmacin de una Corte.

El fin de la adopcin inter vivos era cuidar de los padres adoptivos mientras que la
forma testamentaria buscaba continuar con la adoracin de los ancestros. Los
efectos de esta adopcin era terminar los vnculos entre la persona adoptada y sus
padres originales.

En Roma la adopcin tena como objetivo proveer de un heredero a un hombre sin

descendencia para poder transmitir de propiedades y ttulos. En su regulacin
contemplaron formas diversas de adopcin. Las Institutas de Gayo (161 D. C)
menciona dos formas de adopcin: adoptio y adrogatio. Mediante la adoptio, la
persona pasaba a estar bajo la patria potestad del padre. La persona adoptada era
emancipada por su padre natural y otorgado al padre adoptivo. Poda aplicarse a
nios y nias de toda edad.

La abrogatio estaba destinada slo para personas que no estaban bajo la patria
potestad de nadie (sui juris). Tanto el adoptado como la comunidad eran
interrogados para aceptar la adopcin. Estaba limitada a hijos varones que
pasaban la pubertad y generalmente slo era realizada en Roma pues requera el
voto del pueblo.

La abrogatio, a diferencia de la adoptio, implicaba la renuncia a la adoracin de los

dioses de su familia originaria para pasar a adorar los dioses de su nueva familia.
Mediante esta figura, el padre adoptivo adquira la patria potestad del hijo, su
familia y su propiedad. La adoptio tena un impacto menor pues los vnculos de
sangre no se extinguan.

El Emperador Justiniano (527 565 D. C.) limit la adoptio a la llamada adoptio

plena de los ascendientes naturales. Introdujo tambin la adoptio minus plena para
los padres adoptivos que no tenan vnculos de sangre. La adopcin plena, la
colocaba en la misma posicin de un hijo nacido dentro del matrimonio terminando
la relacin con los padres originarios. La adopcin menos plena o simple, no
cortaba los derechos y obligaciones con el padre biolgico, incluido el derecho a
heredarle.

Las normas romanas tambin especificaban restricciones a quines podan

heredar. Por ejemplo, una persona no poda adoptar a alguien mayor que l ya que
sta deba imitar la naturaleza. Y todo aquel que quera adoptar un hijo deba tener
60 aos o ms y ser al menos 18 aos mayor que la persona que quera adoptar.
Las mujeres no podan adoptar generalmente a menos que tuvieran autorizacin
especial.

Los autores concuerdan en que la adopcin romana no tomaba en cuenta los

intereses o el bienestar de los adoptados ya que frecuentemente era usada como
una forma de evitar la extincin de una familia, expresar lealtad poltica o por
motivaciones de tipo religioso.

En la Edad Media la adopcin formal cay en desuso en mucho de las provincias

del Imperio Romano. Incluso en algunos casos como el ingls pareci ser del todo
desconocido. Aunque en algunas partes de Europa Medieval, como el Imperio
Bizantino, mantuvo cierta similitud con la adopcin romana para luego devenir en
una figura ms parecida a la adopcin menos plena de la poca de Justiniano. Los
padres adoptivos no podan tomar posesin del patrimonio del adoptado y los
vnculos de ste con su familia de origen no se extinguan por la adopcin. Ya para
la Edad media tarda (1300 a 1500 D.C.) los juristas de la Europa Occidental
comenzaron a redescubrir el derecho romano antiguo y aplicaron las normas de las
Instituciones de Justiniano.

Durante esta poca se puso mucho nfasis en la idea de que la adopcin imitaba
la naturaleza, lo que se cree llev a la idea generalizada de que la filiacin por
adopcin era inferior a la natural. Tal estigmatizacin se volc en las normas de
costumbre francesas de los siglos once y doce, las mismas que desalent la
creacin de vnculos adoptivos ficticios al pretender mantener la propiedad dentro
de la familia consangunea.

Si bien la adopcin fue infrecuente durante esta poca, surgieron otras prcticas
como la oblacin (nios entregados a conventos o monasterios por sus padres) y
el abandono de nios en casas de expsitos que aparecieron durante los siglos XII
y XIII.

En la era moderna temprana la adopcin desapareci del derecho francs (siglo

XVI) las normas galas defendan los derechos de sucesin de los hijos biolgicos
antes que las de extraos. No obstante, los canonistas mantuvieron el concepto
romano de adopcin siendo que la Iglesia lo adopt como suyo. Si bien la adopcin
formal desapareca de los ordenamientos, los orfanatos e instituciones cobraban
importancia en el cuidado de nios sin padres. Sin embargo, las adopciones
procedentes de estos lugares eran infrecuentes.

Es con el cdigo de Napolen de 1804 que la adopcin fue incluida en un cuerpo

legal moderno. Este cdigo se caracteriz por tener una posicin restrictiva de la
adopcin ya que no se permita la adopcin de nios y adolescentes, slo de
aquellos adultos que durante su juventud fueron cuidados por los adoptantes por
un mnimo de 6 aos. Esta adopcin era un contrato que deba ser aprobado por
una corte. El adoptado mantena todos sus derechos dentro de su familia original y
slo adquira derechos de sucesin y el nombre del adoptante. Por tanto, era una
adopcin menos plena o simple, segn lo previsto en el Derecho Romano. Es slo
despus de la Primera Guerra Mundial (1923) que se permiti la adopcin de nios
y adolescentes.

El cdigo Napolen influy en distintos ordenamientos como el espaol que en

1889 introdujo la adopcin menos plena en el Cdigo Civil Espaol. Estos dos
cdigos sirvieron de ejemplo a pases latinoamericanos como el Per, que
introdujo la adopcin en el Cdigo Civil de 1852.

Las normas modernas de adopcin comenzaron en 1851 con la Ley de Adopcin

de Massachusetts como respuesta a la creencia de que la sociedad deba jugar un
rol ms importante en cuanto al bienestar de los nios. La adopcin ya no slo era
considerada una forma de sealar un heredero sino que se empez a promover los
intereses de los nios y adolescentes.

La Ley de Adopcin de Massachusetts fue la primera norma de adopcin moderna.

Este estatuto requera el consentimiento escrito de los padres originarios, una
solicitud conjunta de la pareja que buscaba adoptar y la separacin absoluta del
menor de su familia originaria dndole al nio adoptado estatus idntico al de la
filiacin natural. Siguiendo este primer esfuerzo, otros pases como Nueva
Zelanda y Australia tambin propugnaron normas sobre adopcin en el mismo
sentido de la Ley de Massachusetts. Sin embargo, en pases como Alemania y
Suiza se sigui prefiriendo los derechos de sucesin de los descendientes
legtimos.

Despus de la Primera Guerra Mundial se empezaron a regularizar las numerosas

adopciones de facto realizadas en muchas sociedades, incluyendo a Inglaterra que
en 1926 tuvo su primera ley de adopcin. En un comienzo la Adoption Act de
Inglaterra no otorg derechos hereditarios al adoptado pero enmiendas posteriores
alzaron al hijo adoptado al estatus de hijo biolgico.

Con la venida de la Segunda Guerra Mundial y sus evidentes consecuencias

(miles de nios hurfanos) el tema de los nios hurfanos se hizo prioritario. As,
se ciment la idea de que la adopcin era una forma de proveer de padres a los
nios hurfanos vctimas de la guerra. No obstante, los primeros aos que
siguieron a la guerra la realidad era que no muchos Estados haban incorporado
esta figura a su legislacin pues el debate se centraba en la naturaleza de la
institucin y no en sus efectos sociales y psicolgicos.

Es recin a partir de 1960 que el estado de bienestar se asent en muchos pases

industrializados que la adopcin empez a considerarse dentro de los sistemas de
bienestar y proteccin del menor. Con esta visin ms orientada a las necesidades
del menor, los pases industrializados revisaron sus normas sobre la adopcin y se
dio una flexibilizacin en cuanto a los tipos de adopcin y los requisitos para
adoptar.

Es a partir de estos cambios de orientacin de las polticas de bienestar que se dio

importancia a los efectos psicolgicos y sociales de la adopcin. Se lleg a la
conclusin de que la preparacin y el asesoramiento de padres prospectivos y
nios eran esenciales para un buen resultado en las adopciones. Y que es
necesario comunicar al menor sus orgenes con el fin de que el menor adoptado
pueda construir su identidad de manera apropiada.

El debate tambin se traslad a las adopciones interraciales. Sobre todo en

Estados Unidos, esto gener un gran debate debido a las posiciones de las
distintas minoras tnicas dentro de este pas. El temor a una aculturacin de los
nios y adolescentes adoptados y a la prdida de sus races se arguye para
oponerse a este tipo de adopciones.

Hoy en da el debate se sigue dando sobre todo en cuanto a las medidas que
deben tomarse para evitar una separacin del menor de su familia. Se busca que
el Estado se ocupe de proveer de una asistencia adecuada a la familia original y
que luego de agotar todos los medios posibles recin se considere la posibilidad de
una separacin de los nios y adolescentes de sus padres.

Como se ver a lo largo de esta tesis, en pases en vas de desarrollo en los que
los Estados a travs de sus sistemas de bienestar no se encuentran en capacidad
de brindar asistencia adecuada los nios y adolescentes sin cuidado parental.
1.2 La adopcin internacional.-

Segn los estimados de Naciones Unidas al 2005, en el mundo se realizan

alrededor de 260 000 adopciones5. 85% de todas estas adopciones son
domsticas o internas y slo el 15% vienen a ser adopciones internacionales 6. Hoy
en da aproximadamente 30 000 nios se trasladan de un pas a otro para ser
adoptados7.

La adopcin internacional, a diferencia de la adopcin domstica, es una institucin

moderna. Esta figura se asent luego de la Segunda Guerra Mundial. Sin embargo,
una serie de prcticas precursoras a esta figura datan desde finales de la Primera
Guerra Mundial.

Luego de la Gran Guerra, en Europa se empez a albergar refugiados. Se form la

asociacin Fight the Famine (que ms tarde vino a ser Save the Children) ante
los graves informes de nios que pasaban hambre en Alemania y Austria cuando
los aliados ejercan un bloqueo con el fin de que se aceptaran los trminos del
Tratado de Versalles.

Desde 1930 en Europa se albergaron y adoptaron nios desamparados incluyendo

aquellos victimizados por Franco en Espaa. Fueron alrededor de cuarenta mil
nios los que viajaron para incorporarse a hogares provenientes de Mxico,
Escandinavia, la Unin Sovitica y Blgica8. As tambin, mediante lo que se llam
el kindertransport diez mil nios judos refugiados provenientes de Alemania,
5 NACIONES UNIDAS Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. Child
Adoption: Trends and Policies. Nueva York. 2009. p. 66.

6 bidem

7 SELMAN, Peter. The movement of Children for Intercountry Adoption: A

demographic Perspective. Presentacin para la Conferencia sobre Poblacin General
de la Unin Internacional para el Estudio Cientfico de la Poblacin. Salvador - Baha,
Brasil. 2001. p. 3.
 Austria y Checoslovaquia se movilizaron hacia Inglaterra, Holanda y Blgica. Los
suecos recibieron tambin a nios daneses luego de la ocupacin Nazi. Cerca de
siete mil nios finlandeses fueron llevados a Suecia para escapar la guerra con
Rusia9. Si bien en Estados Unidos la poltica inmigratoria no permita el ingreso de
nios refugiados, de manera encubierta ingresaron al menos cinco mil nios
britnicos10.

Todos estos actos de benevolencia no configuraron adopciones internacionales ya

que los nios eran solamente albergados en los hogares de estas personas y no
entraban a formar parte de su familia en trminos legales. No obstante, puede
entenderse que estos fueron los primeros movimientos de nios fuera de sus
pases de origen llevados por motivos humanitarios.

1.3 Tipos de adopcin internacional.-

As, como las adopciones domsticas, las adopciones internacionales pueden

dividirse de acuerdo a sus efectos. De esta forma, existen adopciones que
favorecen la integracin completa del nio a la familia adoptiva y la erradicacin de
toda diferencia en el plano legal de los hijos biolgicos. Estas son conocidas como
las adopciones plenas. Por otro lado, las adopciones simples tienen por funcin
brindarle al nio asistencia social y, por tanto, no es necesario integrar
completamente al nio dentro de la familia adoptiva.

Existen ordenamientos como el Argentina, Uruguay Japn y Madagascar, entre

otros, conviven ambos tipos de adopcin11.

Adopciones plenas.

8 MARRE, Diana y Laura BRIGGS (Editores). International Adoption: Global

Inequalities and the Circulation of Children. New York University Press. 2009. p. 3.

9 Ibdem

10 dem. p. 4.

11 NACIONES UNIDAS Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales. p. Cit.

p. 16.
 Como se mencion lneas arriba, las adopciones plenas buscan incorporar al
adoptado dentro de la nueva familia, rompiendo todo vnculo anterior con la familia
biolgica y colocando al adoptado a la par de los hijos biolgicos en materia de
derechos y obligaciones. De esta manera, se busca reemplazar los lazos de
nacimiento con los adoptivos y entender los derechos y responsabilidades
adquiridos legalmente como equivalentes a los que un hijo biolgico goza
normalmente12. Sin embargo, las prohibiciones de matrimonio con los miembros de
la familia biolgica se mantienen intactas.

Las adopciones plenas llevadas al extremo pueden implicar que el nio no tenga
acceso a sus orgenes. Esta era la tendencia inicial pues se entenda que el
adoptado deba dejar de lado todo lo que lo vinculaba con su familia biolgica para
incorporarse a la nueva13. As, se cerraban los expedientes de cada menor una
vez la adopcin fuera aprobada.

Segn los especialistas en la materia, la adopcin plena limita al nio a tener slo
un sendero intergeneracional (el de su familia adoptiva), dejando de lado sus lazos
con sus orgenes biolgicos. Ejemplos de medidas que apoyaban tal perspectiva
son: el secreto dentro de las familias adoptivas sobre sus orgenes, la
confidencialidad de los expedientes de adopcin y la prohibicin de contacto entre
padres biolgicos e hijos adoptados14. Todas estas caractersticas ya no suelen
aplicarse. La tendencia actual es que los adoptados tengan acceso a informacin
que les permita establecer su procedencia antes de su adopcin.

El artculo 7 de la Convencin de los Derechos del Nio establece que todos los
nios y adolescentes tienen derecho a conocer a sus padres, a ser criados por
ellos, de ser posible, y a mantener una relacin personal con ellos a menos que
sea contrario a su inters superior. Los expertos en el tema entienden que
mantener un canal intergeneracional abierto tanto del lado de los padres adoptivos
y tambin de los biolgicos15. Asimismo, la tendencia de muchos adoptados de

12 Ibdem.

13 VAN LOON, J. H. A. p. Cit. p. 269.

14 OULETTE, Francoise-Romaine. En: MARRE, Diana y Laura BRIGGS (Editores).

p. Cit. p. 76.

15 dem. p. 77.
 buscar a sus padres biolgicos parece resaltar la inconveniencia de una postura
extrema.

Adopciones simples.

En este tipo de adopcin sta no significa el trmino de vnculos entre la persona

adoptada y su familia de origen. Como resultado, los nios adoptados mediante la
adopcin simple frecuentemente no pierden su apellido original. Adems, no
adquieren automticamente el derecho de heredar de sus padres adoptivos u otros
parientes adoptivos. Un ejemplo de esto es Argentina 16 donde los derechos y
deberes derivados de los vnculos biolgicos no se extinguen con la adopcin
simple. Asimismo, el cdigo civil francs 17 establece que los nios adoptados
mediante la adopcin simple retienen el derecho a la sucesin a su familia
originaria.

Actualmente en pases como Francia y Blgica se mantiene la figura de la

adopcin simple.

3. Adopciones abiertas.

Las adopciones abiertas no son un tipo distinto de adopcin, sino ms bien

constituyen un tipo de perfeccin del tipo de adopcin plena. Pues si bien la
tendencia es que los hijos adoptados cuenten con los mismos derechos y
obligaciones de un hijo biolgico, lo que en muchos ordenamientos significa cortar

16 Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Artculo 329: La adopcin simple confiere

al adoptado la posicin del hijo biolgico, pero no crea vnculo de parentesco entre
aqul y la familia biolgica del adoptante, sino a los efectos expresamente
determinados en este Cdigo. Los hijos adoptivos de un mismo adoptante sern
considerados hermanos entre s. Artculo 331: Los derechos y deberes que resulten
del vnculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin con
excepcin de la patria potestad, inclusive la administracin y usufructo de los bienes
del menor se transfieren al adoptante (). Artculo 333: El adoptante hereda ab-
intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres
biolgicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a
ttulo gratuito de su familia biolgica ni sta hereda los bienes que el adoptado hubiera
recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes los adoptantes
excluyen a los padres biolgicos.

17 Cdigo Civil de Francia. Libro I. Ttulo VIII. Captulo II. Seccin II. Artculo 364:
L'adopt reste dans sa famille d'origine et y conserve tous ses droits, notamment ses
droits hrditaires. Les prohibitions au mariage prvues aux articles 161 164 du
prsent code s'appliquent entre l'adopt et sa famille d'origine. (nfasis nuestro).
 lazos legales con la familia biolgica, esto no debe llevar a la completa negacin
de la existencia de vnculos con su familia originaria.

Desde los aos 70 y en adelante se vienen dando movimientos en los pases

occidentales que buscan terminar con la confidencialidad de la informacin previa
a la adopcin. Como respuesta a estas demandas, muchos pases permitieron que
los expedientes, y la informacin que contenan, pudieran ser accedidos por los
adoptados18. Este acceso debera implicar que la persona adoptada pueda ver su
certificado de nacimiento original y el decreto de adopcin19.

As, la adopcin abierta surgi como una forma de minimizar la prdida del
adoptado, para ayudarlo a resolver su prdida apoyado en la realidad, y no en una
fantasa, y para mantener y celebrar sus conexiones originarias20.

Las diferencias en cuanto a la apariencia de los adoptados internacionalmente son

a veces tan obvias que resulta innegable una procedencia originaria distinta a la de
sus padres adoptivos. Los intentos de establecer contacto son muy comunes pues
existe la necesidad innata de saber de dnde proceden ya que a pesar de que la
mayora de adoptados se han asimilado a la cultura de sus padres, estos atribuyen
mucha importancia al conocimiento de sus orgenes en lo relacionado a su
identidad21.

Irhammar y Cederblad22 diferencian dos etapas en este inters. Primero, la llamada

bsqueda interna (inner search) est relacionada con la reflexin de sus
circunstancias y es una experiencia comn que comienza en la infancia media en
el contexto de los cambios en el entendimiento de los nios de lo que significa la
adopcin. La segunda etapa viene a ser la bsqueda externa (outer search) y se
manifiesta en el deseo por obtener mayor informacin o contactar a los padres
18 OULETTE, Francoise-Romaine. p. Cit. p. 79

19 MOE, Barbara A. Adoption: A reference handbook. ABC-Clio. (Contemporary

World Issues). Segunda Edicin. 2007. p. 54.

20 dem. p. 62.

21 HOWELL, Signe. En: MARRE, Diana y Laura BRIGGS (Editores). International

Adoption: Global Inequalities and the Circulation of Children. New York University
Press. 2009. p. 259.

22 PALACIOS, Jess y David BRODZINSKY. p. Cit. pp. 276 277.

 biolgicos. Esta bsqueda es ms tpica de la adolescencia, juventud y adultez
temprana.

En la prctica, la apertura de la adopcin puede variar desde un contacto limitado

(una visita) a un contacto constante y directo con los padres biolgicos 23. En pases
como Canad y los Estados Unidos la adopcin abierta es frecuente pues expertos
han comprobado que este contacto contribuye positivamente al desarrollo de la
identidad del adoptado24 ya que experimenta sensaciones de satisfaccin, logro y
plenitud25.

Sin embargo, en muchos pases de origen se todava se hace muy difcil acceder a
la informacin esencial de los nios adoptados. Por ejemplo, algunos estudios
mencionan que en China los nios que son adoptados de instituciones constan
como encontrados, por lo que carecen de informacin bsica sobre su
procedencia26.

El Manual de Implementacin del Convenio de los Derechos del Nio en su

comentario sobre el artculo 7 de este documento menciona que existe
preocupacin por los pases que mantienen una poltica de adopcin secreta y
recomienda que los nios sepan de su parentesco 27. As, en una recomendacin a
Armenia expresa que las leyes de adopcin deben garantizar el derecho de los
nios de conocer sus orgenes y tener acceso a su registro mdico de tanto el nio
como de sus padres biolgicos28 a menos que vaya en contra de su inters
superior. Sin embargo, el mismo manual explica que los casos en que esto podra
suceder son escasos y que, de existir, deben limitarse a casos extremos y que no
den lugar a la ambigedad29.

23 OULETTE, Francoise-Romaine. p. Cit. p. 78

24 Ibdem.

25 MOE, Barbara. p. Cit. p. 52.

26 Ibdem.

27 UNICEF. Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child.
2007. p. 106.

28 Ibdem.
 Como lo expresa, Claudia Fonseca30, el debate sobre el tipo de adopcin ms
adecuada debe extenderse y abarcar no slo quin adoptar al nio sino tambin
bajo qu condiciones el nio ser adoptado.

V. Principales instrumentos internacionales sobre adopcin internacional.

1. Documentos indirectamente relacionados con la adopcin internacional.

A continuacin se mencionarn los documentos internacionales que conminan a

los Estados a proteger al menor debido a su condicin de vulnerabilidad y lo hacen
sujeto de medidas especiales que lleven a su correcto desarrollo y bienestar. Todas
estas normas contienen principios de gua generales para la adopcin internacional
de nios y adolescentes.

A. Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).

Esta Declaracin fue adoptada el 10 de Diciembre de 1948 por la Asamblea

General de Naciones Unidas. En su prembulo se establece que todos los
miembros de la familia humana tienen derechos iguales e inalienables31.

En el artculo 25 (2) es el nico artculo de este documento en el que se menciona

el bienestar de los nios al estipular que la maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencia especiales y que todos los nios, al margen de si nacieron
fuera o dentro del matrimonio, tienen derecho a una igual proteccin social32.

Si bien esta Declaracin no es un documento vinculante se entiende que los

derechos incluidos en la misma se han vuelto costumbre internacional 33. Por tanto,
29 dem. p. 108

30 FONSECA, Claudia. En: MARRE, Diana y Laura BRIGGS (Editores). p. Cit. p.

170.

31 Prembulo. Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen

por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana.

32 Artculo 25 (2): La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual proteccin social.

33 Principio 2: El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de

oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
 el derecho de los nios de recibir cuidados y asistencia especial puede aplicarse
tambin a la adopcin internacional.

B. Declaracin de los Derechos del Nio.

Esta Declaracin fue adoptada en 1959 por la Asamblea General de Naciones

Unidas. La declaracin consiste de slo diez principios, dos de los cuales son
pertinentes para la adopcin internacional.

El principio 2 establece que el nio gozar de proteccin especial del Estado con el
fin de que pueda desarrollarse integralmente. As tambin menciona que al
promulgarse leyes con el fin de proteger al menor, el inters superior del nio ser
la consideracin principal34.

El principio 6 menciona que el nio necesita amor y comprensin para un buen

desarrollo y que siempre que sea posible debe crecer con sus padres en un
ambiente de afecto, seguridad moral y material y que salvo situaciones
excepcionales no deber separarse a un nio menor de su madre. El Estado
deber, a su vez, cuidar de los nios y adolescentes carentes de proteccin.

Estos principios vienen a estar relacionados con la adopcin internacional de nios

y adolescentes en tanto se establece la necesidad de una proteccin especial para
el menor y la necesidad de que los nios sean cuidados primordialmente por sus
padres y, por tanto, la adopcin internacional venda a ser uno de esos casos
excepcionales de los que habla la Declaracin.

Por otro lado, en conmemoracin del vigsimo aniversario de esta Declaracin,

Naciones Unidas declar a 1979 el Ao Internacional del Nio y en este marco
conmemorativo Polonia propuso que se esbozara un tratado que volviera a

pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y

normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este
fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio.

34 Principio 6: El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,

necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y
bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber separarse
al nio de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas tendrn la
obligacin de cuidar especialmente a los nios sin familia o que carezcan de medios
adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas
conviene conceder subsidios estatales o de otra ndole.
 exponer los principios propuestos en la Declaracin pero esta vez en un
documento de obligatorio cumplimiento35. Con este objetivo se form un grupo de
trabajo comenz a trabajar lo que hoy en da es la Convencin de los Derechos del
Nio.

C. Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966.

Este Pacto contiene tambin la obligacin de los Estados de otorgar proteccin

especial a los nios y adolescentes. Por ejemplo, en el artculo 23 se estipula que
en caso de disolucin del matrimonio, se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria a los hijos.

Asimismo, en el artculo 24 se menciona que todo nio tiene derecho, sin

discriminacin alguna por a motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen
nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado.

D. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966.

Este pacto tambin contempla el deber de los Estados de ofrecer proteccin

especial al menor. En el artculo 10, inciso 3 se ordena que los Estados Partes en
el presente Pacto adopten medidas especiales de proteccin y asistencia en favor
de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin
o cualquier otra condicin. Tambin seala la necesidad de proteger a los nios y
adolescentes contra la explotacin econmica y social.

Agrega que el empleo de los nios y adolescentes en trabajos nocivos para su

moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, ser sancionado por la ley.

E. Convencin Interamericana de Derechos Humanos de 1969.

En la misma lnea de los documentos anteriores, el artculo 19 estipula que todo

nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

2. Documentos directamente relacionados con la adopcin internacional.

35 WALLACE, Sara R. p. Cit. p. 696.

 A. Convencin sobre Competencia de Autoridades, Ley Aplicable y
Reconocimiento de Decisiones en Materia de Adopcin (1965).

Este Convenio fue el primer intento por uniformizar los procedimientos para la
adopcin internacional36. Los Estados miembros de la Conferencia de la Haya se
reunieron en 1965 y produjeron esta convencin en la que se trataron temas como
la jurisdiccin, ley aplicable y el mutuo reconocimiento de adopciones. Sin
embargo, no tuvo mayor xito pues slo Austria, Suiza y el Reino Unido lo
ratificaron37. Hoy en da el tratado ha sido denunciado por estos tres pases 38 por lo
cual no tiene ninguna aplicacin prctica en la actualidad.

Para esta convencin la persona a adoptarse tener menos de 18 aos, no haber

contrado matrimonio, y que siendo nacional de uno de los Estados contratantes
tuviera su residencia habitual en uno de estos. El adoptante deba calificar como
nacional de un Estado contratante y a la vez tener residencia habitual de estos. Si
era una pareja de esposos era la que quera adoptar ambos deban contar con
estas condiciones. Como puede apreciarse este convenio es bastante restrictivo en
cuanto a su aplicacin debido a los requisitos conjuntos de residencia y
nacionalidad dentro de Estados contratantes39.

Por otro lado, la Convencin otorga competencia para constituir la adopcin tanto a
las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptante o adoptantes
como tambin a las autoridades de la nacionalidad del adoptante 40. Esto gener
crticas pues se entiende que las autoridades del pas de origen del nio pueden

36 BISIGNARO, Susan M. Intercountry Adoption Today and the Implications of the

1993 Hague Convention on Tomorrow. Dickinson International Law. 13. 194. p. 132.

37 El Estado de este Tratado puede encontrarse en: el portal de la Conferencia de la

Haya: http://www.hcch.net/index_es.php?act=conventions.status&cid=75

38 Ibdem.

39 Artculo 1: El presente Convenio es aplicable a una adopcin entre: De una parte,

una persona que, siendo nacional de un Estado contratante, tenga su residencia
habitual en uno de estos Estados, o cnyuges que, siendo nacionales de un Estado
contratante, tengan la residencia habitual en un Estado contratante; y de otra parte, un
menor, de edad inferior a dieciocho aos cumplidos en el da de la solicitud de
adopcin, que no haya contrado matrimonio y que, siendo nacional de uno de los
Estados contratantes, tenga su residencia habitual en uno de estos Estados.
 estar en mejores condiciones de determinar qu corresponde a su inters
superior41. As tambin, las autoridades competentes aplicaban su ley interna a las
condiciones de la adopcin42 y la ley de la nacionalidad del menor a los
consentimientos y consultas distintos a los del adoptante, su familia o cnyuge43.

Esta Convencin dedica todo el artculo 7 para determinar quines son

competentes para revocar o anular una adopcin internacional y en qu casos
procede tal revocacin y establece que una adopcin puede revocarse por
cualquier causa permitida en la ley interna de la autoridad que concedi la
adopcin, o por causas permitidas en la ley nacional del adoptante o de los
adoptantes al momento de constituir la adopcin y en aplicacin de la ley interna
de la autoridad que conoce del caso. Queda comentar que de acuerdo a esto este
cuerpo normativo no otorga mayor seguridad al menor adoptado ya que abre
muchas puertas para revocar la adopcin ya concedida.

Esta Convencin tambin hizo un intento por garantizar el reconocimiento de las

adopciones realizadas en un Estado contratante en otro de igual calidad 44 siempre

40 Artculo 3: Son competentes para constituir la adopcin: a) las autoridades del Estado de la
residencia habitual del adoptante o, cuando se trate de una adopcin realizada por cnyuges,
las autoridades del Estado en que ambos tienen su residencia habitual;
b) las autoridades del Estado del que el adoptante es nacional o, cuando se trate de una
adopcin realizada por cnyuges, las autoridades del Estado de su nacionalidad comn. Las
condiciones de residencia habitual y de nacionalidad deben cumplirse tanto en el momento en
que se hace la peticin de adopcin como en el momento en que la adopcin sea constituida.

41 RYAN, Chantel. p. Cit. p. 143

42 Artculo 4: Las autoridades competentes segn el prrafo primero del artculo 3

aplicarn su ley interna a las condiciones de la adopcin, a reserva de lo dispuesto en
el prrafo primero del artculo 5. No obstante, las autoridades competentes en razn
de la residencia habitual deben respetar cualquier prohibicin de adoptar contenida en
la ley nacional del adoptante o, si se trata de una adopcin realizada por cnyuges,
contenida en su ley nacional comn, cuando esta prohibicin haya sido objeto de la
declaracin a que se refiere el artculo 13.

43 Artculo 5: Las autoridades competentes segn el apartado primero del artculo 3

aplicarn la ley nacional del menor a los consentimientos y consultas distintos a los del
adoptante, su familia o su cnyuge. Si, segn la ley nacional del menor, ste o un
miembro de su familia deben comparecer personalmente ante la autoridad que debe
constituir la adopcin, esta autoridad proceder por va de carta rogatoria 4 cuando la
persona en cuestin no tenga su residencia habitual en el Estado de dicha autoridad.
 que se cumplan con las condiciones expuestas por esta Convencin. Asimismo,
extiende este reconocimiento a la anulacin o revocacin45.

El artculo 15 hace mencin de que las disposiciones del Convenio podrn no

aplicarse cuando fueran contrarias al orden pblico de los Estados contratantes.

Esta norma no lleg a desarrollar el consentimiento de los padres que dan a sus
hijos en adopcin, as como qu nios son considerados adoptables. Ambos temas
cruciales en la problemtica de la adopcin internacional.

B. El Convenio Europeo sobre adopcin de menores (1968)

En 1967 en el continente europeo, los miembros del Concejo Europeo se reunieron

en Estrasburgo y lograron establecer una serie de normas para la adopcin
internacional46 y entr en vigor para los Estados parte el 26 de abril de 1968. Esta
Convencin ha sufrido una revisin el 27 de noviembre de 2008.

En el artculo 3 de esta convencin de 1967 se aplicaba a menores de 18 aos que

no estuvieran casados. El artculo 7 requera que los adoptantes tengan entre 21 y
35 aos, rango de edad que resultaba problemtico pues no coincida con la edad
en que las personas suelen adoptar47.

Esta Convencin, adems, no contemplaba un artculo sobre el reconocimiento de

las adopciones realizadas en Estados contratantes por otros Estados contratantes
por lo que no otorgaba seguridad jurdica a las adopciones internacionales48.

44 Artculo 8: en todos los Estados contratantes. Cualquier decisin de anulacin o de

revocacin pronunciada por una autoridad competente en el sentido del artculo 7,
ser reconocida de pleno derecho en todos los Estados contratantes. Si en un Estado
contratante se cuestiona el reconocimiento de una tal adopcin o decisin, las
autoridades de este Estado debern aceptar, en lo que se refiere a la competencia de
la autoridad que ha decidido del caso, las constataciones de hecho en las que dicha
autoridad ha fundamentado su competencia.

45 Ibdem.

46 RYAN, Chantel. p. Cit. p. 144.

47 Ibdem.

48 Ibdem.
 As, en el artculo 5 se establece que deben darse los consentimientos necesarios
de la madre y el padre cuando el hijo es legtimo o de cualquier persona con
derecho a consentir en su nombre. Sin embargo, no especifica quin ms que los
padres pueden consentir. Adems, no se toca el tema del abandono del menor ya
que la definicin de lo que viene a ser un nio abandonado es importante para
determinar si el consentimiento es necesario49.

El artculo 8 menciona que la adopcin debe responder al inters del menor. Este
es un concepto que vendra a ser recogido en la Convencin sobre los Derechos
del Nio de 1989. El artculo 10 le confiere al adoptado los derechos y obligaciones
de un hijo nacido dentro del matrimonio.

En cuanto a la revocacin, el artculo 13 establece que slo se dar por

autoridades administrativas o judiciales por motivos serios y si y solo si la
revocacin es permitida por ley. Este es un enfoque un tanto ms positivo que la
Convencin de la Haya de 1965.

Se menciona en el artculo 15 tambin que se debern tomar previsiones para

prohibir cualquier ventaja financiera a propsito de la adopcin. El artculo 17
prohbe que se den adopciones sin que el nio conviva con los padres en un
tiempo suficiente como para que las autoridades puedan concluir que tendrn una
buena relacin.

C. Convencin interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopcin de

menores.

Este es un Tratado de carcter regional en el marco de la Organizacin de Estados

americanos y forma parte de la Conferencia Especializada de Derecho
Internacional Privado (CIDIP) III adoptada en La Paz, Bolivia en 1984 y responde al
afn por armonizar y uniformizar las normas aplicables a la adopcin internacional
en la regin. Entr en vigor en 1988.

En este Tratado es uno sobre conflicto de leyes puesto que establece qu partes
del proceso de adopcin internacional gobierna el estado de origen y el de
recepcin. 12 pases lo firmaron pero slo 6 llegaron a ratificarlo. El Per no es
parte de este Tratado.

Se aplica a la adopcin de nios y adolescentes que equipare al adoptado a la

condicin de hijo cuando el adoptante tenga su domicilio en un Estado parte y el
49 BISIGNARO, Susan. p. Cit. p. 134
 adoptado su residencia habitual en otro Estado parte50. As, se usan dos factores
de conexin en este caso: el del domicilio para el adoptante y el de la residencia
habitual para el menor.

Este Convenio51 seala que la ley de la residencia habitual del menor ser la que
regir la capacidad consentimiento y dems requisitos para ser adoptado as como
los procedimientos y formalidades extrnsecas para la constitucin del vnculo. La
ley del domicilio del adoptante, por su parte, regir para su capacidad, requisitos
de edad y estado civil, consentimiento del cnyuge y dems requisitos52. Para las
adopciones plenas, las relaciones entre adoptante y adoptado, incluyendo las
alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante se regirn por la ley
que rige las relaciones del adoptante con su familia legtima53.

Tambin se garantiza el secreto de la adopcin salvo para los casos de los

antecedentes clnicos del menor y progenitores, si es posible sin mencionar datos
de identificacin. Es claro ver que esta Convencin responde a la poca en que la
adopcin secreta era considerada ms favorable al menor.

Para adoptar, se requiere que el adoptante acredite su aptitud fsica, moral,

psicolgica y econmica, a travs de instituciones pblicas o privadas cuya

50 Artculo 1: La presente Convencin se aplicar a la adopcin de menores bajo las

formas de adopcin plena, legitimacin adoptiva y otras instituciones afines, que
equiparen al adoptado a la condicin de hijo cuya filiacin est legalmente establecida,
cuando el adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado Parte y el
adoptado su residencia habitual en otro Estado Parte

51 Artculo 3: La ley de la residencia habitual del menor regir la capacidad,

consentimiento y dems requisitos para ser adoptado, as como cules son los
procedimientos y formalidades extrnsecas necesarias para la constitucin del vnculo.

52 Artculo 4: La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes) regir: a. La capacidad

para ser adoptante; b. Los requisitos de edad y estado civil del adoptante; c. El
consentimiento del cnyuge del adoptante, si fuere del caso, y d. Los dems
requisitos para ser adoptante. En el supuesto de que los requisitos de la ley del
adoptante (o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a los sealados por la
ley de la residencia habitual del adoptado, regir la ley de ste.

53 Artculo 9: En caso de adopcin plena, legitimacin adoptiva y figuras afines: a. Las

relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado, inclusive las alimentarias, y las
del adoptado con la familia del adoptante (o adoptantes), se regirn por la misma ley
que rige las relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia legtima ().
 finalidad especfica se relacione con la proteccin del menor, siempre que estn
autorizadas por algn Estado u organismo internacional.

Por otro lado, el Convenio estipula que los trminos de la Convencin y leyes
aplicables sern interpretados armnicamente y a favor de la adopcin y en
beneficio del adoptado54.

Este documento tambin incluye la posibilidad de anulacin o revocacin de la

adopcin y hace competente al juez del Estado de residencia habitual del adoptado
al momento de otorgamiento de la adopcin.

D. Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos relativos a la proteccin y el

bienestar de los nios, con particular referencia a la adopcin y la colocacin en
hogares de guarda, en los planos nacional e internacional (1986).

Esta declaracin fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1986 y responde a la preocupacin de la Asamblea General por el gran nmero de
nios que quedan abandonados o hurfanos a causa de la violencia, los disturbios
internos, los conflictos armados, los desastres naturales, las crisis econmicas o
los problemas sociales, como es establecido en el prembulo de la Declaracin.

Se menciona adems en el prembulo que la Asamblea est consciente de la

necesidad de proclamar principios universales que haya que tener en cuenta en los
casos en que se inicien procedimientos, en el plano nacional o internacional,
relativos a la adopcin de un nio o su colocacin en un hogar de guarda, pero
que, sin embargo, los principios enunciados ms adelante no significan una
imposicin de instituciones jurdicas tales como la adopcin o la colocacin en
hogares de guarda.

En la Seccin A de la Declaracin est designada al bienestar de la familia y el

nio. Como en los otros documentos ya vistos, se menciona que el nio debe ser
cuidado por sus padres55, y que cuando los padres no estn en condiciones o sus
cuidados sean inapropiados debe considerarse la posibilidad de que el cuidado

54 Artculo 19: Los trminos de la presente Convencin y las leyes aplicables segn
ella se interpretarn armnicamente y en favor de la validez de la adopcin y en
beneficio del adoptado.

55 Artculo 3: Como primera prioridad, el nio ha de ser cuidado por sus propios
padres.
 quede a cargo de otros familiares de los padres del nio, otra familia sustitutiva --
adoptiva o de guarda -- o en caso necesario, una institucin apropiada56.

Tambin se menciona la necesidad de tener en cuenta los intereses de nio

cuando el nio necesita recibir cuidados por personas que no sean sus padres57.
Adems de la obligacin del Estado de tomar medidas de proteccin de los nios,
se menciona que el nio, al ser adoptado, colocado en un hogar de guarda o
quedar sometido a otro rgimen, no deber ser privado de su nombre, su
nacionalidad o su representante legal a menos que con ello adquiera otro nombre,
otra nacionalidad u otro representante legal58. As tambin se incluye que el nio
tiene derecho a conocer sus antecedentes a menos que sea contrario a sus
intereses59.

La seccin C est dedicada a la adopcin. El artculo 13 se establece que el

objetivo fundamental de la adopcin consiste en que el nio que no pueda ser
cuidado por sus propios padres tenga una familia permanente.

En el artculo 17 encontramos nuevamente el principio de subsidiariedad ya que se

establece que cuando no sea factible colocar a un nio en un hogar de guarda o
darlo en adopcin a una familia adoptiva, o cuando el nio no pueda ser cuidado
adecuadamente en su pas de origen, podr considerarse la adopcin en otro pas

56 Artculo 4: Cuando los propios padres del nio no puedan ocuparse de l o sus
cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede
a cargo de otros familiares de los padres del nio, otra familia sustitutiva -- adoptiva o
de guarda -- o en caso necesario, una institucin apropiada.

57 Artculo 5: En todas las cuestiones relativas al cuidado de un nio por personas

distintas de sus propios padres, los intereses el nio, en particular su necesidad de
recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, deben ser la
consideracin fundamental.

58 Artculo 8: En todo momento el nio deber tener nombre, nacionalidad y

representante legal. El nio, al ser adoptado, colocado en un hogar de guarda o
quedar sometido a otro rgimen, no deber ser privado de su nombre, su nacionalidad
o su representante legal a menos que con ello adquiera otro nombre, otra nacionalidad
u otro representante legal.

59 Artculo 9: Los encargados de la atencin del nio debern reconocer la necesidad

del nio adoptivo o del nio colocado en un hogar de guarda de conocer sus
antecedentes a menos que ello sea contrario a los intereses del nio.
 como forma alternativa de proporcionarle una familia. Una vez ms se coloca a la
adopcin domstica y a los hogares de guarda antes que la adopcin internacional.

Cabe elucidar a qu puede referirse esta Declaracin cuando menciona o cuando

el nio no pueda ser cuidado apropiadamente en su pas de origen siendo que los
hogares de guarda y la adopcin domstica ya han sido mencionados. No queda
ms que pensar que se refiere a las instituciones pblicas. Que stas constituyan
una forma apropiada de cuidado es altamente cuestionable, como podr verse en
el Captulo II. Puede concluirse que este artculo hace evidente la tendencia a
restringir la adopcin internacional de esta Declaracin.

Por otro lado, el artculo 22 enfatiza que no se considerar adopcin alguna en otro
pas sin establecer antes que el nio puede legalmente ser adoptado y que se
cuenta con los documentos pertinentes necesarios para completar el trmite de
adopcin, tales como el consentimiento de las autoridades competentes. Tambin
deber establecerse que el nio podr inmigrar al pas de los futuros padres
adoptivos, unirse a ellos y adquirir su nacionalidad. Esto con el fin de que los
intereses del nio se encuentren salvaguardados en todo momento.

E. Convencin de los Derechos del Nio (1989)

Si bien en todos los instrumentos antes mencionados se propugnaba la proteccin

del menor, no es hasta la Convencin sobre los Derechos del nio (1989) que los
nios logran obtener el estatus de sujetos de Derecho. Como lo explica Jean
Zermatten, miembro del Comit de los Derechos del Nio de la ONU, en un
informe realizado para el Institut International des Droits de Lenfant, esta
convencin responde a un cambio social llevado a cabo en la segunda mitad del
siglo XX, en la que se provoc una ruptura de la concepcin de la familia como
cdula intocable y se consagr el concepto del individualismo. En el mbito
familiar, el objetivo ya no era ser una buena familia sino ser buenos padres. Hasta
entonces el nio era entendido como objeto de inters y parte de una familia
idealizada. Con estos cambios el nio dej de ser inexistente para llegar a ser una
persona entera reconocida como un individuo al que le corresponden derechos
subjetivos y no slo el objeto de proteccin y beneficiario de garantas 60. El nio es,
por tanto, objeto de proteccin y sujeto de derechos. Tanto as que incluso tiene el

60 ZERMATTEN, Jean. El inters superior del Nio: del anlisis literal al alcance
filosfico. Informe de trabajo. Institut International desde Droits de Lenfant. 2003. pp.
27-29.
 derecho de ser odo y de que su opinin sea tomada en cuenta (artculo 12,
Convencin sobre los Derechos del Nio)61.

Esta Convencin fue adoptada el 20 de Noviembre de 1989 por la Asamblea

General de Naciones Unidas. Us muchos de los principios en la Declaracin de
los Derechos del Nio y expandi lo mencionado en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos en cuanto a la proteccin de los derechos del nio y su
bienestar62.

En el artculo 3 se establece que todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial
a que se atender ser el inters superior del nio. Sobre el rol del inters superior
del nio se abundar en el captulo IV de este trabajo.

Este artculo tambin impone al Estado la obligacin de asegurarse de que las

instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin
de los nios cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,
especialmente en materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su
personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin. Este apartado
del artculo sera aplicable entonces a las instituciones pblicas en donde residen
nios y adolescentes desamparados y en estado de abandono.

El artculo 7 menciona que el nio tiene, derecho a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos en cuanto sea posible63. El Manual de Implementacin de la
Convencin de los Derechos del Nio en su explicacin del artculo hace notar que
existen casos en que los padres de los nios y adolescentes no pueden ser

61 Artculo 12: 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los
asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio,
en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

62 Ibdem

63 Artculo 7: 1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y

tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
 identificados (en caso de nios en estado de abandono), otros en que la madre se
rehsa a identificar al padre (casos de violacin o incesto) y aquellos en que los
padres no deben ser identificados pues existen normas que as lo imponen, como
es el caso de pases en que no se permite la adopcin abierta antes mencionada.

En todos estos casos existe un deber del Estado de valorar el inters superior del
nio y tomar todas las medidas pertinentes para promover y hacer posible que los
nios sean criados por sus padres y que slo en casos excepcionales, como el
abandono o maltrato por parte de los padres, figuras como la adopcin puedan
surgir.

El artculo 8 establece que los Estados Partes respetarn el derecho del nio a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Y que cuando un nio
sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con
miras a restablecer rpidamente su identidad.

El manual de implementacin profundiza en este artculo y seala que la identidad

del nio va ms all de conocer quines son sus padres. Los hermanos, abuelos y
otros parientes tambin son importantes para forjar el sentido de identidad de los
nios. Por tanto, condena las adopciones secretas 64. Por otro lado, se menciona
que ha de hacerse lo posible por que los nios adoptados, en instituciones de
guarda tengan la oportunidad de disfrutar su herencia tnica, cultural, lingstica o
religiosa65.

Este artculo es muy pertinente en lo referente a la adopcin internacional pues es

innegable que esta institucin genera un quiebre con la identidad originaria del nio
y esta resultara injustificada e ilcita en los casos de trfico infantil ya que los nios
y adolescentes son extrados ilegalmente de su lugar de origen con el fin de ser
entregados en adopcin a ciudadanos de otros pases. En esta lnea, UNICEF
insta a que se d asistencia que incluya medidas legislativas en el mbito civil y

64 UNICEF. 2007. p. Cit. p. 114.

65 dem. p. 115.
 penal66. Por ejemplo, la anulacin de adopciones irregulares y la penalizacin de
las sustracciones ilcitas.

El manual enfatiza que la identidad del nio no slo depende de su parentesco y

cultura originaria pues a medida que los nios crecen van adoptando la identidad
de la familia o cultura en la que viven. Es as que UNICEF entiende que remover a
los nios de su familia adoptiva una vez que estos lazos han sido asumidos
resultara en una segunda privacin que no siempre responde al inters superior
del nio67.

El artculo 20 menciona que los nios temporal o permanentemente privados de su

medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio,
tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. Y que los
Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos
de cuidado para esos nios. Dentro de esos cuidados figura la colocacin en
hogares de guarda, la adopcin o las instituciones adecuadas de proteccin de
nios y adolescentes.

As tambin, se estipula que se debe prestar particular atencin a la conveniencia

de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso,
cultural y lingstico. Esto es muy relevante pues la adopcin internacional es una
alternativa que priva al nio de un completo goce de su origen tnico, religioso,
cultural y lingstico pues har suyas las caractersticas de sus padres adoptivos.
Y, de estar expuesto a su cultura, ser una exposicin limitada.

En esta lnea, el artculo 9 impone al Estado el deber de velar por que el nio no
sea separado de sus padres contra la voluntad de stos a excepcin de los casos
sealados por ley siguiendo los procedimientos aplicables y siempre que la
separacin responda al inters superior del nio.

Una vez entendidos estos artculos cobra sentido que en el artculo 21 se

establezca que la adopcin en otro pas es otro medio de cuidar del nio, en el
caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de
origen.

66 dem. p. 117.

67 Ibdem.
 Este es precisamente el principio de subsidiariedad mediante el cual la adopcin
internacional estara relegada a un ltimo en recurso en caso no se encuentre
ninguna alternativa de proteccin del menor dentro de su pas de origen. Una
suerte de ltimo recurso. UNICEF enfatiza que existe una obligacin de los
Estados de asegurarse que se hagan todos los esfuerzos posibles para proveer de
cuidado adecuado a los nios dentro de su pas y que en concordancia con el
artculo 20 (3) es deseable que se privilegie la dentro de la crianza del nio la
continuidad de su entorno tnico, religioso, cultural y lingstico.

Por otro lado, UNICEF argumenta esto tambin debido a su preocupacin por la
vinculacin entre esta figura y el trfico infantil. En el manual se expresa que sin
regulacin exigente y supervisin los nios pueden ser traficados con el fin de ser
adoptados o pueden ser adoptados sin tener en cuenta su inters superior y hasta
serlo con propsitos nefastos68. Sugiere, adems, que los Estados tomen medidas
para criminalizar como una ofensa extraditable cualquier tipo de trfico de nios,
incluyendo la induccin al consentimiento de la adopcin por parte de
intermediarios69.

El artculo 21, adems, establece que en el caso de la adopcin el inters superior

del nio es la consideracin primordial y que los Estados velarn por que la
adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarn, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la
base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en
vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la
base del asesoramiento que pueda ser necesario.

Tambin se estipula que el nio que ser adoptado en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el
pas de origen; y que se adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar
que, en el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella.

68 dem. p. 297.

69 Ibdem.
 Por ltimo, el artculo incluye un deber de promocin, cuando corresponda, los
objetivos del presente artculo mediante la concertacin de arreglos o acuerdos
bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de este marco, por garantizar
que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades u
organismos competentes.

A pesar de estipular medidas de prevencin existen autores que han mencionado

que esta Convencin carece de fuerza pues no especifica las medidas a tomarse
para combatir estos problemas70. As, deja en manos de los Estados la creacin de
estas medidas y su control e incluye la posibilidad de no adherirse a todos sus
trminos. En los primeros aos de la dcada de los 90 el trfico infantil se
increment y se hizo evidente con lo experimentado en Rumana71 no obstante la
existencia de estas normas.

Como se puede apreciar la Convencin no opta por un enfoque proteccionista de

la adopcin internacional, creando el deber de crear salvaguardas y postergando a
la adopcin internacional a un ltimo recurso en el sistema de proteccin del
menor.

F. Convenio relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de

Adopcin Internacional o Convenio de la Haya de 1993.

Este Convenio fue adoptado el 29 de mayo de 1993 y entr en vigencia el 2 de

abril de 199572 y est destinado a la creacin de normas de proteccin y
cooperacin en materia de adopcin internacional. Al 2 de abril del 2012 el
Convenio cuenta con 87 Estados contratantes73, siendo el Per uno de ellos pues
lo ratific el 14 de setiembre de 1995. Este tratado entr en vigencia en nuestro
pas el 1 de enero de 1996.

a. Factores precipitantes del convenio de la Haya de 1993

70 RYAN, Chantel. p. Cit. p. 146.

71 Ibdem.

72 Cuadro del estado de ratificaciones. En: http://www.hcch.net/index_en.php?

act=conventions.status&cid=69

73 Ibdem.
 Hasta antes de este Convenio los intentos de regulacin internacional de la
adopcin internacional no lograron tener acogida y, por tanto, no lograron
morigerar el trfico infantil. La falta de uniformidad en los procedimientos, la falta
de eficacia de los instrumentos internacionales, la creciente demanda de nios en
pases industrializados y la falta de control internos de los mismos Estados llevaron
inevitablemente a los abusos que se conocen en la actualidad: el trfico infantil, el
surgimiento de un mercado negro de nios, su abduccin, la explotacin financiera
y la coercin e induccin al consentimiento de los padres74.

b. Caractersticas generales

El Convenio de la Haya de 1993 marca un hito importante en la regulacin de la

adopcin internacional pues, a diferencia de los otros documentos revisados, en
ste se establecen estndares especficos y procedimientos a implementarse con
el fin de salvaguardar el bienestar y seguridad de los nios a adoptarse.

- Principios

El prembulo del Convenio comienza por reconocer la importancia de que el nio

crezca dentro de un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensin,
preferiblemente la familia natural del nio. Sin embargo, es consciente de que esto
no siempre es posible y reconoce que la adopcin internacional puede presentar la
ventaja de dar una familia permanente a un nio que no puede encontrar una
familia adecuada en su Estado de origen.

Esto es esencial ya que, a diferencia del Convenio sobre Derechos del Nio en el
que la adopcin internacional es relegada al ltimo recurso, incluso despus de la
institucionalizacin de nios y los hogares de acogida que no ofrecen al nio una
familia, el Convenio de la Haya de 1993 entiende que es una alternativa ante la
imposibilidad de que el nio pueda ser adoptado dentro de su propio pas. Es decir,
una opcin que est por encima de los hogares de guarda y la institucionalizacin.
Esto es naturalmente un avance considerable en la proteccin del inters superior
del nio.

As tambin, se menciona que los Estados debern tomar las medidas que
garanticen que las adopciones sern realizadas de acuerdo al estndar del inters
superior del nio incorporado en la Convencin del Nio y el respeto a sus

74 RYAN, Chantel. p. Cit. p. 146.

 derechos fundamentales con el fin de prevenir la sustraccin, la venta o el trfico
de nios.

- Objeto

El inciso 1 menciona que el Convenio tiene por objeto establecer garantas con el
fin de que las adopciones internacionales se den respetando el inters superior del
nio y al respeto de sus derechos fundamentales75.

El inciso b incluye el segundo objeto del Convenio que es la creacin de un

sistema de cooperacin que trabaja sobre la base de la distribucin entre el Estado
de origen y el Estado de recepcin de concretas funciones y responsabilidades
parte del procedimiento previo a la constitucin de la adopcin, as como el
intercambio de documentos referidos a los sujetos de la adopcin y otro tipo de
informacin necesaria para llevar a cabo la adopcin76. Estas responsabilidades
recaen sobre las Autoridades Centrales, que segn el artculo 6 inciso 1 77, son las
que cada Estado parte crear para dar cumplimiento al Convenio.

El artculo 1 inciso c78, como el artculo 23 inciso 1 79 buscan establecer un sistema

de reconocimiento de las adopciones realizadas en los Estados partes. Esto con el

75 Artculo 1: El presente Convenio tiene por objeto: a) Establecer garantas para que
las adopciones internacionales tengan lugar en consideracin al inters superior del
nio y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho
Internacional;

76 As lo establece el artculo 1 inciso b: El presente Convenio tiene por objeto: () b)

Instaurar un sistema de cooperacin entre los Estados contratantes que asegure el
respeto a dichas garantas y, en consecuencia, prevenga la sustraccin, la venta o el
trfico de nios

77 Artculo 6: 1. Todo Estado contratante designar una Autoridad Central encargada

de dar cumplimiento a las obligaciones que el Convenio le impone.

78 Artculo 1: El presente Convenio tiene por objeto: () c) asegurar el

reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo
con el Convenio.

79 Artculo 23 inciso 1: Una adopcin certificada como conforme al Convenio por la

autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, ser reconocida de pleno
derecho en los dems Estados contratantes. ().
 fin de impedir las llamadas adopciones claudicantes80, es decir, aquellas que no
eran automticamente reconocidas en el pas receptor por lo que requeran un
nuevo procedimiento de adopcin dentro de este pas. Es con este Convenio que
se logra un gran avance al estipularse que toda adopcin internacional realizada
dentro de un pas contratante ser reconocida de pleno derecho como tal en los
dems Estados parte.

- Supuestos de aplicacin

Segn el artculo 281, el Convenio se aplica a las adopciones que impliquen el

desplazamiento transfronterizo de un menor entre dos Estados contratantes. Es
decir, slo aplicable a las adopciones de nios que tienen su residencia habitual en
un Estado contratante y que sern desplazados a otro Estado contratante por una
persona o cnyuges que tienen su residencia habitual en el Estado de recepcin,
despus de ser adoptados en el pas de origen o con el fin de ser adoptados en el
pas de recepcin.

Vemos as que el factor de conexin de la relacin internacional privada es la

residencia habitual, la misma que no cuenta con definicin o delimitacin en este
convenio. No obstante, la misma es entendida como la residencia fsica de una
persona sobre la que sta tiene un nimo de permanencia. Al elegirse la residencia
habitual antes que la nacionalidad se prefiere la vinculacin actual y efectiva del
adoptante y adoptado con las autoridades de los Estados implicados ms all del
lugar donde ha nacido. Esto es adecuado pues no siempre una persona que quiere
adoptar internacionalmente residir en su pas de nacimiento.

La exigencia de la residencia habitual del adoptado y los adoptantes en Estados

contratantes se ve concordada con lo exigido en el artculo 14 82 que establece que
aquellas personas que requieran adoptar internacionalmente deben acudir a la
Autoridad Central de su pas de residencia habitual.

80 CARRILLO CARRILLO, Beatriz. Adopcin Internacional y Convenio de la Haya de

29 de mayo de 1993. Granada: Editorial Comares. 2003. p. 23.

81 Artculo 2: El Convenio se aplica cuando un nio con residencia habitual en un

Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro
Estado contratante ("el Estado de recepcin"), bien despus de su adopcin en el
Estado de origen por cnyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado
de recepcin, bien con la finalidad de realizar tal adopcin en el Estado de recepcin
en el Estado de origen. 2. El Convenio slo se refiere a las adopciones que establecen
un vnculo de filiacin.
 Asimismo, puede deducirse que este Convenio no se aplica a aquellas adopciones
internacionales en las que adoptante y/o adoptado tiene su residencia habitual en
un Estado no contratante, ni a aquellas otras en las que adoptante y adoptando
sean nacionales de distintos Estados contratantes pero que residan en el mismo
Estado contratante. Tampoco se aplica a nios refugiados o desplazados que no
residen habitualmente en un Estado contratante83.

- Requisitos

El captulo II trata un punto neurlgico no uniformizado adecuadamente con

anterioridad a este Convenio: que los requisitos para las adopciones
internacionales sean legtimas.

En su artculo 484 del Convenio estipula que es el Estado de origen el encargado

de establecer las condiciones que hacer a un nio adoptable. La norma urge a
que cada Estado defina y establezca legalmente requisitos para que un nio pueda

82 Artculo 14: Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que
deseen adoptar un nio cuya residencia habitual est en otro Estado contratante,
debern dirigirse a la Autoridad central del Estado de su residencia habitual.

83 CARLSON, R. R. The emerging Law of Intercountry Adoptions: An Analysis of the

Hague Conference on Intercountry Adoption. Tulsa Law Journal. No. 243. 1994-1995.
p. 243.

84 Artculo 4: Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando
las Autoridades competentes del Estado de origen: a) han establecido que el nio es adoptable;
b) han constatado, despus de haber examinado adecuadamente las posibilidades de
colocacin del nio en su Estado de origen, que una adopcin internacional responde al inters
superior del nio;
c) se han asegurado de que:
1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopcin
han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de
consentimiento, en particular en relacin al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopcin,
de los vnculos jurdicos entre el nio y su familia de origen,
2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la
forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,
3) los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensacin de clase alguna y
que tales consentimientos no han sido revocados, y
4) el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado nicamente despus del
nacimiento del nio; y
d) Se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del nio, de que,
1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de
la adopcin y de su consentimiento a la adopcin, cuando ste sea necesario,
2) se han tomado en consideracin los deseos y opiniones del nio,
3) el consentimiento del nio a la adopcin, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en
la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y
4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensacin de clase alguna.
 ser adoptado. Es decir, para que el nio tenga esta calidad hemos de dirigir la
mirada a las normas sobre adopcin del pas de origen y aplicarlas.

As tambin, es responsabilidad de la Autoridad Central del Estado de Origen

verificar si es que la adopcin responde al inters superior del nio despus de
haber examinado las posibilidades de colocacin del nio en su Estado de origen.
Este es el primer viso del principio de subsidiaridad de este Convenio.

Con el fin de que la adopcin internacional responda al inters superior del nio su
calidad de adoptable recae en el consentimiento. As, se establecen una serie de
responsabilidades relacionadas con el otorgamiento del consentimiento libre de las
personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento es necesario para llevar
a cabo la adopcin. Esto implica la ausencia de engaos o ventajas econmicas.
As tambin se encomienda a esta Autoridad Central velar por el asesoramiento
adecuado de las partes con el fin de que comprendan los efectos de la adopcin
entre el nio y su familia originaria.

Lo ideal hubiera sido que la norma definiera quines son estas personas,
instituciones y autoridades que requieren dar su consentimiento para que procedan
las adopciones. Ante la falta de claridad, cada Estado es libre de delimitar quines
deben dar tal consentimiento. Como ha demostrado la realidad, siendo que
muchos pases de origen no cuentan con normas adecuadas de adopcin
internacional esta ausencia de delimitacin puede resultar en vacos muy
peligrosos que pueden dar pie al trfico infantil85.

Por otro lado, el artculo 586 del Convenio establece tambin obligaciones para el
Estado de recepcin que tienen que ver con la constatacin de la idoneidad de los
padres que pretenden adoptar un menor, su asesoramiento y la verificacin de que
el nio, de ser adoptado, pueda ingresar al Estado de recepcin.

Una vez que los padres prospectivos son considerados elegibles para adoptar, el
Estado de recepcin debe preparar un informe que ser transmitido al estado de
85 BISIGNARO, Susann M. p. Cit. p. 142.

86 Artculo 5: Las adopciones consideradas por el Convenio solo pueden tener lugar cuando
las Autoridades competentes del Estado de recepcin: a) han constatado que los futuros
padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar;
b)se han asegurado de que los futuros padres adoptivos han sido convenientemente
asesorados; y
c) han constatado que el nio ha sido o ser autorizado a entrar y residir permanentemente en
dicho Estado.
 origen87. Luego, el Estado de origen debe preparar y transmitir un informe al
Estado de recepcin88. De esta manera, tenemos que ninguna adopcin ser
otorgada hasta que las autoridades competentes de ambos Estados hayan
verificado que se cumplieron los requisitos establecidos en la Convencin.

- Designacin de autoridades centrales y organismos acreditados

El captulo III del Convenio contiene previsiones que giran alrededor de la creacin
de las Autoridades Centrales y sus funciones en cada Estado contratante 89. Una
nica entidad que se encarga de la aplicacin del Convenio. As, todas las
adopciones deben pasar por la Autoridad Central, la misma que puede ser una
autoridad pblica o por organismos acreditados90 o personas u organismos que
cumplan las condiciones de integridad, competencia profesional, experiencia y
responsabilidad exigidas por dicho Estado; y estn capacitadas por su calificacin

87 Artculo 15: 1. Si la Autoridad Central del Estado de recepcin considera que los
solicitantes son adecuados y aptos para adoptar, preparar un informe que contenga
informacin sobre su identidad, capacidad jurdica y aptitud para adoptar, su situacin
personal, familiar y mdica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud
para asumir una adopcin internacional as como sobre los nios que estaran en
condiciones de tomar a su cargo. 2. Esta Autoridad Central transmitir el informe a la
Autoridad Central del Estado de origen.

88 Artculo 16: 1. Si la Autoridad Central del Estado de origen considera que el nio es
adoptable, a) preparar un informe, que contenga informacin sobre la identidad del
nio, su adoptabilidad, su medio social, su evolucin personal y familiar, su historia
mdica y la de su familia, as como sobre sus necesidades particulares; b) se
asegurar de que se han tenido debidamente en cuenta las condiciones de educacin
del nio as como su origen tnico, religioso y cultural; c) se asegurar de que se han
obtenido los consentimientos previstos en el artculo 4; y d) constatar si, basndose
especialmente en los informes relativos al nio y a los futuros padres adoptivos, la
colocacin prevista obedece al inters superior del nio. 2. Esta Autoridad Central
transmitir a la Autoridad Central del Estado de recepcin su informe sobre el nio, la
prueba de que se han obtenido los consentimientos requeridos y la motivacin de la
decisin relativa a la colocacin, procurando no revelar la identidad de la madre y el
padre, si en el Estado de origen no puede divulgarse su identidad.

89 Artculo 6: 1. Todo Estado contratante designar una Autoridad Central encargada

de dar cumplimiento a las obligaciones que el Convenio le impone. ()

90 Artculo 22 (1): Las funciones atribuidas a la Autoridad Central por el presente

Captulo pueden ser ejercidas por autoridades pblicas o por organismos acreditados
conforme al Captulo III, en la medida prevista por la ley de este Estado ().
 tica y por su formacin o experiencia para trabajar en el mbito de la adopcin
internacional91.

Adems se busca crear una red de comunicacin entre los Estados contratantes
con el fin de proteger los intereses de los nios92.

Una vez iniciado el procedimiento de adopcin, las autoridades centrales de los

Estados de origen y recepcin intercambiarn informacin sobre el nio y los
padres adoptivos, se tomarn medidas para la expedicin del procedimiento93.

El Convenio enfatiza que las Autoridades deben asegurarse de que no exista

ganancia financiera u otro tipo de aprovechamiento94. Y que si los Estados
permiten delegar funciones propias de la Autoridad Central a organismos

91 Artculo 22(2): Todo Estado contratante podr declarar ante el depositario del
Convenio que las funciones conferidas a la Autoridad Central por los artculos 15 a 21
podrn tambin ser ejercidas en ese Estado, dentro de los lmites permitidos por la ley
y bajo el control de las Autoridades competentes de dicho Estado, por personas u
organismos que: a) cumplan las condiciones de integridad, competencia profesional,
experiencia y responsabilidad exigidas por dicho Estado; y b) estn capacitadas por su
calificacin tica y por su formacin o experiencia para trabajar en el mbito de la
adopcin internacional.

92 Artculo 7: 1. Las Autoridades Centrales debern cooperar entre ellas y promover una
colaboracin entre las Autoridades competentes de sus respectivos Estados para asegurar la
proteccin de los nios y alcanzar los dems objetivos del Convenio. 2. Tomarn directamente
todas las medidas adecuadas para: a) proporcionar informacin sobre la legislacin de sus
Estados en materia de adopcin y otras informaciones generales, tales como estadsticas y
formularios;
b) informarse mutuamente sobre el funcionamiento del Convenio y, en la medida de lo posible,
suprimir los obstculos para su aplicacin.

93 Artculo 9: Las Autoridades Centrales tomarn, ya sea directamente o con la

cooperacin de Autoridades pblicas o de otros organismos debidamente acreditados
en su Estado, todas las medidas apropiadas, en especial para: a) reunir, conservar e
intercambiar informacin relativa a la situacin del nio y de los futuros padres
adoptivos en la medida necesaria para realizar la adopcin; b) facilitar, seguir y activar
el procedimiento de adopcin; c) promover, en sus respectivos Estados, el desarrollo
de servicios de asesoramiento en materia de adopcin y para el seguimiento de las
adopciones; d) intercambiar informes generales de evaluacin sobre las experiencias
en materia de adopcin internacional. e) responder, en la medida en que lo permita la
ley de su Estado, a las solicitudes de informacin motivadas respecto a una situacin
particular de adopcin formuladas por otras Autoridades centrales o por autoridades
pblicas.
 acreditados, estos deben ser organizaciones competentes, sin fines de lucro que
cuente con personal calificado95.

Esto es importante pues en los casos de abusos vinculados a la adopcin

internacional en muchos casos se detect el surgimiento de organizaciones
privadas que se Servn de intermediarios para conseguir nios para dar en
adopcin de forma ilcita. La acreditacin busca evitar la creacin de
organizaciones con fines ilcitos.

- Reconocimiento y efectos de la adopcin

En el Captulo V se establece el reconocimiento de todas las adopciones

certificadas en los Estados Contratantes96. Histricamente uno de los principales
problemas de la adopcin internacional era que la falta de reconocimiento de la
adopcin realizada en un pas no implicaba que esta fuera reconocida en el pas
donde vivan los padres adoptivos. Eso generaba que los padres adoptivos
debieran iniciar otro proceso de adopcin dentro de su pas, lo cual conllevaba
altos costos y mucho tiempo invertido97.

El reconocimiento incluye la aceptacin del surgimiento de la relacin padres-hijo y

todas las responsabilidades y derechos que esto conlleva98. Asimismo, mediante
esta adopcin internacional la Convencin corta la relacin pre existente del nio

94 Artculo 8: Las Autoridades Centrales tomarn, directamente o con la cooperacin

de autoridades pblicas, todas las medidas apropiadas para prevenir beneficios
materiales indebidos en relacin a una adopcin y para impedir toda prctica contraria
a los objetivos del Convenio.

95 Un organismo acreditado debe: a) perseguir nicamente fines no lucrativos, en las

condiciones y dentro de los lmites fijados por las autoridades competentes del Estado
que lo haya acreditado; b) ser dirigido y administrado por personas cualificadas por su
integridad moral y por su formacin o experiencia para actuar en el mbito de la
adopcin internacional; y c) estar sometido al control de las autoridades competentes
de dicho Estado en cuanto a su composicin, funcionamiento y situacin financiera.

96 Artculo 23: 1. Una adopcin certificada como conforme al Convenio por la

autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, ser reconocida de pleno
derecho en los dems Estados contratantes. La certificacin especificar cundo y por
quien han sido otorgadas las aceptaciones a las que se refiere el artculo 17, apartado
c).

97 RYAN, Chantel. p. Cit. p. 152.

 con sus padres originarios en los Estados de origen en que esto es permitido 99. De
no serlo, esto puede lograrse en el Estado de recepcin de darse los
consentimientos necesarios100.

Debe mencionarse que en el artculo 24101 del Convenio se establece que la nica
excepcin para el reconocimiento de las adopciones puede ser en caso esta
adopcin atente contra el orden pblico del Estado en que se busca el
reconocimiento.

ste puede ser el caso de que se busque el reconocimiento en el Per de la

adopcin de un menor por una pareja homosexual casada en un ordenamiento que
as lo permite. Por razones de orden pblico nacional podra denegarse tal pedido
siendo que nuestras normas son explcitas al negar la posibilidad de que parejas
homosexuales puedan adoptar.

98 Artculo 26: El reconocimiento de la adopcin comporta el reconocimiento: a) del

vnculo de filiacin entre el nio y sus padres adoptivos; b) de la responsabilidad de los
padres adoptivos respecto al hijo; c) de la ruptura del vnculo de filiacin preexistente
entre el nio y su madre y su padre, si la adopcin produce este efecto en el Estado
contratante en que ha tenido lugar.

99 Artculo 26: El reconocimiento de la adopcin comporta el reconocimiento (c): de la

ruptura del vnculo de filiacin preexistente entre el nio y su madre y su padre, si la
adopcin produce este efecto en el Estado contratante en que ha tenido lugar

100 Artculo 27: 1. Si una adopcin realizada en el Estado de origen no tiene por
efecto la ruptura del vnculo de filiacin preexistente, en el Estado de recepcin que
reconozca la adopcin conforme al Convenio dicha adopcin podr ser convertida en
un adopcin que produzca tal efecto, si a) la ley del Estado de recepcin lo permite; y
b) los consentimientos exigidos en el artculo 4, apartados c) y d), han sido o son
otorgados para tal adopcin;

101 Artculo 24: Solo podr denegarse el reconocimiento de una adopcin en un

Estado contratante si dicha adopcin es manifiestamente contraria a su orden pblico,
teniendo en cuenta el inters superior del nio.
 CAPTULO II

LA ADOPCIN INTERNACIONAL DESDE EL MBITO TUTELAR

I. La familia como derecho y objeto de proteccin y asistencia.

La conviccin de que los nios y adolescentes requieren un cuidado especial que

responde a la vulnerabilidad propia de su edad cobr importancia durante el siglo
XX. Durante este siglo se desarrollaron importantes instrumentos jurdicos en los
que se reconoca que los nios y adolescentes eran objeto de proteccin. De esta
forma, en la Declaracin de Ginebra (1924) 102 y la Declaracin sobre los Derechos
del Nio (1959)103 se establece que los nios son los valores ms preciados de la
humanidad y que, por tanto, requieren proteccin especial.

Asimismo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) reconoce que

todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que por la vulnerabilidad
propia de su edad requiere por parte de su familia, la sociedad y el Estado 104. En
esta misma lnea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966) 105,
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) 106, la
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos (1969) 107 y su Protocolo
Adicional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San

102 El prembulo reza: Por la presente Declaracin de los Derechos del Nio,
llamada Declaracin de Ginebra, los hombres y las mujeres de todas las naciones,
reconociendo que la humanidad debe dar al nio lo mejor de s misma.

103 Principio 2: El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de

oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este
fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio.

104 Artculo 25: La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual proteccin social.

105 Artculo 24: 1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o
nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado. ()
 Salvador)108 reconocen la especial situacin de los nios y adolescentes e instan
a los Estados partes a su proteccin.

Los instrumentos internacionales que antecedieron a la Convencin de los

Derechos del Nio (1989) a lo largo del tiempo estipularon la necesidad de una
proteccin especial del nio y adolescente. Sin embargo, es recin con sta que
los nios y adolescentes logran obtener el estatus de sujetos de Derecho y como
tales dejaron de ser slo receptores de medidas en su favor y pasaron a ser
capaces de ser detentores de derechos pudiendo oponerlos ante el Estado.

Esta Convencin contiene normas en las que especficamente se insta a los

Estados a proteger a los nios y adolescentes. Como es el caso del artculo 3
incisos 2 y 3 en el que se estipula que los Estados Partes deben asegurar la
proteccin y cuidado de los nios y adolescentes y que para tal fin se tomarn las
medidas administrativas y legislativas necesarias para tal fin109. El artculo 19 incide
106 Artculo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: () 3. Se
deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los
nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra
condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin
econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los
cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser
sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites de edad por
debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de
mano de obra infantil.

107 Art. 19- Derechos del Nio: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado.

108 Art- 16- Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad
y del Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad
de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el nio
de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene derecho a la
educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su
formacin en niveles ms elevados del sistema educativo.

109 Artculo 3 (2-3): 2- Los Estados Parte se comprometen a asegurar al nio la

proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la
ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3 - Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las
 en la obligacin del Estado de tomar de medidas de todo tipo para prevenir todo
tipo de abuso o perjuicio del nio o adolescente 110. Asimismo, el artculo 20 otorga
a los nios privados de su medio familiar el derecho a la proteccin y asistencia de
especiales del Estado, garantizando as la existencia de cuidados alternativos para
ellos111.

El reconocimiento del nio y adolescente como sujeto de Derechos en la

Convencin viene a representar lo que se denomina la Doctrina de la Proteccin
Integral. Hasta antes de la Convencin, la llamada Doctrina de la Situacin
Irregular era la que imperaba en lo relacionado a la proteccin de los nios y
adolescentes. Esta doctrina entenda que aquellos nios y adolescentes en
desamparo, abandono o que haban cometido alguna infraccin penal estaban
automticamente en riesgo, es decir, en una situacin irregular y, por tanto,
requeran una accin directa del Estado que le otorgaba una proteccin jurdica
diferenciada destinada mayormente a la prevencin de futuras infracciones.

normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de

seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as como en relacin con
la existencia de una supervisin adecuada.

110 Artculo 19: 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda
forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de
los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su
cargo. 2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as como para
otras formas de prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una
institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos antes
descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judicial.

111 Artculo 20 - 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio

familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn
derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes
garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para
esos nios. 3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en
hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la
colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las
soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad
en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico.
 Tal necesidad de prevencin justificaba medidas de seguridad, teraputicas o
tutelares para evitar el surgimiento de posibles infractores 112. Es decir, las medidas
eran vistas como necesarias para la defensa de la sociedad frente a estos nios
que por sus circunstancias eran considerados peligrosas o destinadas a ser
infractores penales. Siendo as, la medida privilegiada de proteccin era la
institucionalizacin.

Los nios eran slo objetos de tutela, incapaces, menores, y, por tanto, no tenan
derechos reconocidos a diferencia de los adultos por lo que cualquier medida
tomada no tena mayores lmites que lo discrecionalmente se entenda como
necesario para ellos. Eran los nios y adolescentes los que estaban en situacin
irregular, y no sus circunstancias.

La Doctrina de la Proteccin Integral cambia esta perspectiva al tener como

fundamento que los nios y adolescentes, al igual que los adultos, son sujetos
derechos y de estar en una situacin de desamparo, es el Estado llamado a
restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado mediante los mecanismos y
procesos correspondientes113.

Si existe algn tipo de irregularidad se encuentra en la familia, comunidad o

Estado, no en los nios y adolescentes114. La proteccin es de todos los nios y
adolescentes y no slo de aquellos que se consideraban en riesgo. Las
intervenciones estatales no son discrecionales, sino que deben darse en pleno
respeto de los derechos de los nios y adolescentes. Este cambio de paradigma
hace evidente que no privilegia a la institucionalizacin como medida de proteccin
ya que vivir en un ambiente familiar es lo que se considera ms favorable para los
intereses de los nios y adolescentes.

1. Derecho a vivir en familia.

112 BELOFF, Mary. Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la
situacin irregular: un modelo para armar y otro para desarmar. Justicia y Derechos
del Nio. UNICEF- Chile y Ministerio de Justicia de Chile. 1999. p. 18.

113 dem. p. 19

114 Ibdem.
 El derecho a vivir en una familia es un derecho humano contenido en el
Prembulo115 y el primer prrafo del artculo 9 de la Convencin de los Derechos
del Nino116 . Nuestra Constitucin no lo llega a llamar propiamente derecho en el
artculo 4117 pero s establece que la familia es una institucin constitucionalmente
protegida. El artculo 3118 del mismo cuerpo normativo-clusula de los derechos no
enumerados- el derecho a vivir en familia entra dentro del bloque constitucional y
forma parte de nuestro ordenamiento segn lo ordenado por el artculo 55 119 del
mismo cuerpo legal.

Adems, de acuerdo a lo exigido por la Cuarta Disposicin Transitoria 120 al ser la

Convencin de los Derechos del Nino un Tratado de Derechos Humanos ha de ser
usado para interpretar los derechos de los nios dentro de nuestro ordenamiento.

115 Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su

personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin.

116 Artculo 9 (1): Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal
determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en
que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos
viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del
nio.

117 Artculo 4: La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al

adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad. () (Resaltado propio).

118 Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no

excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que
se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del
Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

119 Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional.

120 Cuarta Disposicin Transitoria. Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
 As, no cabe duda que el derecho a vivir en familia es un derecho fundamental y,
por tanto, tiene la proteccin especial con la que cuenta todo derecho
constitucional.

De la misma forma lo ha interpretado el Tribunal Constitucional al sostener en

numerosas sentencias121 que el derecho a vivir en familia tiene como fin que los
nios y adolescentes lleguen a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y
psicolgicas por ser la familia el instituto bsico de la sociedad. A su vez, este
derecho va de la mano con el derecho del nio y adolescente a no ser separado de
su familia a menos que una autoridad competente juzgue que responde a su
inters superior (artculo 9 - Convencin de los Derechos del Nio).

Siguiendo esta lnea, el Cdigo de los Nios y adolescentes estipula en el artculo

8122 que el nio y adolescente tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de su familia. Adems, menciona el deber de los padres de velar por que sus
hijos puedan desarrollarse integralmente.

El Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004 2011 123 reafirma la necesidad de

respetar este derecho y puntualiza que cuando el nio y adolescente no pueda vivir
con su familia nuclear o extendida, debe buscarse la reinsercin familiar mediante
la colocacin familiar y la adopcin, evitando la institucionalizacin.

El Tribunal Constitucional estableci en la sentencia del Exp. N 01817-2009-

PHC/TC que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un
elemento fundamental en la vida de la familia y es manifestacin del derecho del
nio y adolescente a tener una familia y no ser separado de ella124.

121 Exp. N. 2165-2002-HC/TC. Lima. (14 de octubre de 2002); Exp. N 2868-2004-

AA/TC (24 de noviembre del 2004); Exp. N. 01817-2009-PHC/TC. Lima. (7 de octubre
del 2009); Exp. N 01817-2009-PHC/TC. Lima. (7 de octubre del 2009). Exp. N.
02892-2010-PHC/TC. Lima (6 de diciembre de 2010), entre otras.

122 Artculo 8.- El nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse
en el seno de su familia. El nio y el adolescente que carecen de familia natural tienen
derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El nio y el adolescente no
podrn ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la
ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Los padres deben velar porque sus hijos
reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.

123 Decreto Supremo N 005-2004-MIMDES.

 Coincidimos con UNICEF al considerar que este derecho obliga al Estado a
garantizar que todo nio y adolescente viva en familia, en un entorno adecuado y
armnico para su desarrollo integral125. Implica tambin una adecuada atencin en
sus derechos bsicos a la salud, nutricin y educacin y generar lazos afectivos
con la familia que favorezcan el desarrollo de su personalidad, su identidad,
autoestima, seguridad y autonoma, posibilitando la construccin de habilidades
sociales para la vida126.

Vinculado a esto est el artculo 27 de la Convencin que reconoce el derecho de

todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual,
moral y social y seala la responsabilidad primordial de los padres u otras
personas encargadas del nio de proporcionar, dentro de sus posibilidades, las
condiciones de vida que sean necesarias para su desarrollo.

En el plano infraconstitucional, el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337)

en el artculo 8127 consagra el derecho a vivir, crecer y a desarrollarse en el seno de
una familia y a no ser separado sino por circunstancias excepcionales y como
medida de proteccin.

Por otro lado, el Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2012-
2021 aprobado mediante Decreto Supremo N 001-2012-MIMP establece en su
principio No. 6128 que la familia es la institucin fundamental para el desarrollo de
las personas y, por tanto, ha de ser respetada. As tambin lo estableci el Plan
Nacional de Apoyo a la Familia 2004 2011 (an no renovado) aprobado por el

124 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del Exp. N 01817-2009-PHC/TC. p.

15.

125 8. UNICEF e INEI. Estado de la Niez en el Per. 2011. p. 124

126 Ibdem

127 Artculo 8: El nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse

en el seno de su familia. El nio y el adolescente que carecen de familia natural tienen
derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El nio y el adolescente no
podrn ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la
ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Los padres deben velar porque sus hijos
reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.

128 PLAN NACIONAL DE APOYO A LA FAMILIA 2012-2021. Principios Rectores. p.

16.
 Decreto Supremo 005-2004-MIMDES en el que se reconoca a la familia como un
derecho esencial y espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de
sus miembros129.

Como lo seala el Cdigo de los Nios y Adolescentes en el artculo antes

mencionado, los nios y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y crecer
dentro de su familia pero ante la imposibilidad de hacerlo, tienen derecho a vivir en
un ambiente familiar adecuado. Por tanto, el Estado tiene el deber de desarrollar
alternativas que favorezcan la reinsercin familiar en primer lugar y, de no ser
posible, opciones que ofrezcan al nio y adolescente la posibilidad de vivir en
familia.

2. Deber de asistencia estatal a los padres.

Siendo que familia es considerada la institucin fundamental de la sociedad, su

proteccin es esencial y los esfuerzos estatales deben ir en la direccin de
promover y asistir la crianza responsable de sus hijos.

As lo reconocen diversos instrumentos internacionales como el Pacto

Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que en su artculo 10
establece la necesidad de brindarle a la familia la ms amplia proteccin y
asistencias posibles especialmente para su constitucin y mientras sea
responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. De esta misma
forma se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se
pronuncia al respecto130 y el Comit de Derechos Humanos ahonda esto en su
Observacin General No. 17131 al sealar que la obligacin de garantizar a los
nios la proteccin necesaria corresponde a la familia (entendida en un sentido
amplio, de acuerdo a lo entendido por cada sociedad en particular y, sobre todo, en
los padres,) la sociedad y el Estado.

De manera ms especfica, el artculo 3, prrafo 2 de la Convencin de los

Derechos del Nio establece que los Estados deben asegurar al nio y

129 dem. pp. 16- 17.

130 Artculo 23: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y

tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado ().

131 Observacin General No. 17. Comentarios Generales por el Comit de los
Derechos Humanos, art. 24 derechos del nio. 35 perodo de sesiones. 1989.
 adolescente la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres y con este fin ha de
tomar las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

De la mano con esta obligacin, el artculo 18 132 reconoce el principio de que

ambos padres tienen obligaciones comunes en cuanto a la crianza y desarrollo del
nio o adolescente y, adems, son responsables de la crianza y el desarrollo del
nio, debiendo ser su preocupacin principal el inters superior del nio.

A su vez, este artculo coloca al Estado en condicin de garante y promotor de los

derechos contenidos en la Convencin y le impone la obligacin de asistir a los
padres o representantes legales, segn sea el caso, para el desempeo de sus
funciones en lo referido a la crianza del nio y adolescente. Para este fin deber
crear instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.

En el Manual de Implementacin de la Convencin se menciona que la asistencia

del Estado debe realizarse cuando los padres no pueden llevar a cabo sus
responsabilidades, sin importar si esto culpa suya. El Estado est llamado a asistir
a las familias identificadas como en riesgo de disolverse a travs de medidas
prcticas como los beneficios financieros, alojamiento, hogares de guarda,
asesoramiento, etc.133 Sin embargo, el Estado tiene el deber de apoyar no slo a
las familias en riesgo sino a todas. De ah que se aconseje la prestacin de
servicios de asistencia universales, es decir, para todo aquel que lo requiera134.

132 1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el

reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso,
a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo
del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. 2. A los
efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convencin,
los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la
crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios
para el cuidado de los nios. 3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas
apropiadas para que los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de
los servicios e instalaciones de guarda de nios para los que renan las condiciones
requeridas.

133 UNICEF. Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the
Child. 2007. p. 237.

134 dem. p. 238.

 El tercer prrafo del artculo 27 de la Convencin seala que el Estado, de acuerdo
a sus posibilidades, debe adoptar las medidas apropiadas para ayudar a los
padres, y a otras personas responsables, a poder dar un estndar adecuado de
vida a los nios y adolescentes bajo su cuidado. As, cuando sea necesario, los
asistir materialmente o mediante programas de apoyo, particularmente en cuanto
a la nutricin, el vestuario y la vivienda.

Sobre el particular, el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales reconoce en su artculo 11 que toda persona (incluyendo evidentemente
a los nios y adolescentes) tiene derecho a un adecuado estndar de vida, que
incluye alimentacin, vestido y alojamiento y que el Estado debe tomar las medidas
apropiadas para asegurar la realizacin de este derecho.

El Comit de Derechos Econmicos y Sociales en una Observacin General ha

ahondado en este tema y si bien acepta que no todos los pases estn en las
mismas condiciones de hacer cumplir estos derechos completamente, s existe la
obligacin de dirigirse lo ms rpido y efectivamente posible hacia tal fin. Por tanto,
no se pueden admitir medidas que retrocedan en cuanto a estndares de
proteccin135.

As tambin ha dejado sentado que s existe un ncleo de proteccin para

asegurar la satisfaccin de estos siquiera en una mnima medida a pesar de la

135 Observacin General No 3. La naturaleza de las obligaciones de los Estados

Parte (Artculo 2, prrafo 1). Quinta sesin. 1990. Prrafo 10. El texto original, que no
cuenta con traduccin oficial, es el siguiente: 10. On the basis of the extensive
experience gained by the Committee, as well as by the body that preceded it, over a
period of more than a decade of examining States parties' reports the Committee is of
the view that a minimum core obligation to ensure the satisfaction of, at the very least,
minimum essential levels of each of the rights is incumbent upon every State party.
Thus, for example, a State party in which any significant number of individuals is
deprived of essential foodstuffs, of essential primary health care, of basic shelter and
housing, or of the most basic forms of education is, prima facie, failing to discharge its
obligations under the Covenant. If the Covenant were to be read in such a way as not
to establish such a minimum core obligation, it would be largely deprived of its raison
d'tre. By the same token, it must be noted that any assessment as to whether a State
has discharged its minimum core obligation must also take account of resource
constraints applying within the country concerned. Article 2 (1) obligates each State
party to take the necessary steps "to the maximum of its available resources". In order
for a State party to be able to attribute its failure to meet at least its minimum core
obligations to a lack of available resources it must demonstrate that every effort has
been made to use all resources that are at its disposition in an effort to satisfy, as a
matter of priority, those minimum obligations.
 caracterstica progresiva de los derechos sociales. Es por esto que un Estado en el
que un nmero significativo de individuos se vean privados de los tres puntos
mencionados tambin en el artculo 27.3 de la Convencin de los Derechos del
Nio: alimentos, cuidados de salud o alojamiento bsicos, as como de las formas
ms elementales de educacin no est cumpliendo con las obligaciones existentes
a partir de este Pacto136. Para demostrar que no se contravienen estos derechos el
Estado deber poder probar que utiliza sus recursos de la mejor forma posible para
cumplir con los mismos.

Si bien la Convencin es bastante particular al mencionar que la obligacin de

asistencia de los Estados est dada dentro de sus posibilidades y medios, no
puede dejarse de lado lo sealado por el Comit de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales al establecer el mnimo de cumplimiento requerido por cada
Estado. La obligacin no desaparece simplemente porque no se delimite el tipo de
asistencia a la que est obligada el Estado.

De lo visto hasta ahora se hace evidente entonces que el Estado debe prever y
ejecutar medidas de proteccin en pro de que los nios y adolescentes sean
criados dentro de su familia y, de no ser posible, ha de favorecer medidas que
ofrezcan al nio y adolescente un ambiente familiar.

Las actuales condiciones en las que viven muchos nios y adolescentes privados
de cuidado parental o en riesgo de perderlo en la actualidad evidencian que en
nuestro pas no se est cumpliendo adecuadamente los mandatos que a los que
las normas internacionales nos obligan.

II. Nios y adolescentes privados de cuidado parental y familiar o en riesgo de

perderlo.

La vulnerabilidad propia de la falta de maduracin de los nios y adolescentes se

ve acrecentada cuando por diversos motivos estos no cuentan con el cuidado de
sus padres o estn en riesgo de perderlo. Esta situacin los expone a la pobreza,
discriminacin y exclusin, y los hace presa fcil del abuso, explotacin y el
abandono137.

136 Ibdem

137 ALDEAS INFANTILES y RELAF. Nios, nias y adolescentes sin cuidados

parentales en Amrica Latina. 2011. P.5
 El Comit de los Derechos del Nio en su Observacin General No. 7138 seala las
consecuencias adversas que la pobreza y privacin tiene en los nios y
adolescentes. Crecer en medio de la pobreza socava el bienestar de los nios y
adolescentes, la inclusin social y la autoestima, as como tambin reduce sus
oportunidades para aprender y desarrollarse.

En el informe realizado por Aldeas Infantiles SOS al respecto en Amrica Latina, se

seal la existencia de una profunda desigualdad econmica y social en la regin.
Tal desigualdad viene a ser la principal causa de que muchos nios y adolescentes
pierdan el cuidado de sus padres139. La existencia de ndices de pobreza altos
entre la poblacin global de los pases y ms an entre los nios y adolescentes se
evidencia en nuestro pas al tener que ms del 60% de nuestros nios y
adolescentes viven en condicin de pobreza140. Los sectores pobres, adems, ven
recrudecida su situacin debido a que el acceso a los servicios pblicos como la
educacin, salud y vivienda que el Estado debe garantizar es de por s limitado.

Entre las condiciones que padecen los nios y adolescentes en condicin de

pobreza y en riesgo de perder el cuidado parental se menciona la concentracin de
demogrfica en zonas suburbanas, la orfandad, la vida en familias
monoparentales, el embarazo adolescente, la dificultad en el acceso a la salud y
educacin, el trabajo infantil y/o la explotacin sexual y comercial, el consumo de
drogas, la violencia intrafamiliar, el conflicto con la ley, la indigencia, entre otras141.

Si bien hoy en da existen muchos nios y adolescentes que se encuentran

separados de sus padres y que cuentan con cuidados de formales (a travs de
programas estatales) o informales (cuando los mismos padres buscan una
alternativa de cuidado de sus hijos sin recurrir al Estado), la realidad es que
tambin existen nios en las calles carentes de todo tipo de proteccin.

Ante esta situacin de carencia de cuidado parental, los Estados responden

teniendo previstas una serie de medidas de proteccin, siendo la ms comnmente

138 COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin General No. 7. 2005.
CRC/C/gc/7/Rev.1. Prrafo 26.

139 dem. p. 8

140 INEI. Loc. Cit.

141 ALDEAS INFANTILES y RELAF. p. Cit. pp. 8-13

 usada la institucionalizacin del nio o adolescente. Sin embargo, como lo enfatiz
en su momento el Comit de los Derechos del Nio en su Discusin General sobre
los Nios sin Cuidado Parental, los Estados deben desarrollar, adoptar e
implementar, en colaboracin con la sociedad civil (es decir, organizaciones no
gubernamentales, comunidades, familias y nios) una poltica nacional
142
comprehensiva que apoye y afiance a la familia .

Este apoyo no debe limitarse a subsidios y asistencia material para las familias que
pasan necesidades sino que deben crearse planes que engloben medidas sobre
educacin y alojamiento adecuado143. As, los recursos deben ir hacia la asignacin
de recursos para el apoyo de los padres antes que elegir la separacin144.

1. Obligacin de proteccin a nios y adolescentes en situacin de abandono

Los obligados a otorgar proteccin a los nios y adolescentes son el Estado, la

familia y la comunidad. As lo establece el artculo 24 inciso1 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles 145, el artculo 16 del Protocolo de San
Salvador146 y los artculos 3, 4 y 20 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Si bien las responsabilidades son diferentes de acuerdo al sujeto obligado, se
puede afirmar que la Convencin defiende el concepto de la corresponsabilidad
entre la familia, la comunidad y el Estado.

142 COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Sesin No. 40. CRC/C/153. Marzo de
2006. Prrafo 645

143 Ibdem.

144 COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Sesin No. 40. p. Cit. Prrafo 646.

145 Artculo 24: 1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o
nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por
parte de su familia como de la sociedad y del Estado ().

146 Artculo 16. Derecho de la Niez: Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene
derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio tiene el derecho a crecer al
amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre.
Todo nio tiene derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase
elemental, y a continuar su formacin en niveles ms elevados del sistema educativo.
 En el plano nacional, Nuestra Constitucin en el artculo 4 reconoce que tiene una
obligacin especial de proteccin a los nios y adolescentes que se encuentran en
situacin de abandono147.

El Estado tiene una funcin general de dirigir las polticas pblicas de proteccin de
los menores y de proteccin subsidiaria cuando los padres o representantes
legales no llegan a cumplir con su rol de principales protectores del nio o
adolescente. As, debe intervenir a travs de diversas medidas (legislativas,
administrativas, presupuestarias, de promocin, etc. 148) que hagan que los
derechos de los nios y adolescentes sean efectivizados.

Anteriormente se mencion que los padres tienen el derecho y la obligacin de

ocuparse de la crianza y el desarrollo adecuado de sus hijos. Por tanto, el Estado
debe respetar la autonoma familiar al no invadir esta esfera ilegtimamente y debe
incluso asistir y proteger a la familia con el fin de que los nios y adolescentes se
cren dentro de sta.

Slo en casos excepcionales en los cuales los derechos de los nios y

adolescentes estn siendo vulnerados, como es el caso del abuso infantil, el
desamparo o el abandono de los nios podr el Estado intervenir en la esfera
familiar mediante medidas que busquen la proteccin del nio o adolescente
garantizando su inters superior al hacer efectivo el respeto de sus derechos
humanos.

2. Situacin de abandono.

A. Definicin.

El abandono es una condicin que no est definida en nuestra legislacin. A pesar

de la ausencia de definicin, aparece en el artculo 4 de nuestra Constitucin que

147 Artculo 4.- Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio: La comunidad y el

Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en
situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por
la ley

148 DEFENSORA DEL PUEBLO. El derecho de los nios, nias y adolescentes a

vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales
desde la mirada de la Defensora del Pueblo. Informe Defensorial No. 50. 2010. p.
137.
 puntualiza la proteccin especial que le es debida por el Estado y la comunidad al
nio y adolescente en situacin de abandono.

El Cdigo de los Nios y Adolescentes tambin lo regula en el Captulo IX, cuyo

nombre es Medidas de proteccin al nio y adolescente en presunto estado de
abandono. De la misma forma lo hace el Decreto Supremo 0011-2005-MIMDES,
norma que reglamenta este captulo y el X del cdigo en mencin.

En el Informe No. 153 de la Defensora del Pueblo se define al abandono como:

El descuido, desatencin o desamparo, negligente o no, del nio, nia o

adolescente por parte de las personas responsable de su cuidado que tiene como
presupuesto indispensable la consiguiente carencia de soporte familiar sumada a
la existencia de situaciones que afectan gravemente, en cada caso concreto, al
desarrollo integral de un nio, nia y adolescente y que, a partir de esta situacin
de desproteccin, no permiten el goce y disfrute de sus derechos
fundamentales149.

A partir del anlisis de las causales de abandono que permiten a un juez declarar a
un nio o adolescente en estado de abandono puede entenderse que en nuestro
ordenamiento el abandono est relacionado con dos presupuestos: la carencia de
soporte familiar y la existencia de situaciones que afectan el desarrollo integral de
un nio que le impide el goce y ejercicios de sus derechos150.

Debido a la vulnerabilidad acrecentada que el nio y adolescente vive al sufrir este

descuido o desamparo, el Estado est en la obligacin de tomar una serie de
medidas de proteccin para lograr que el nio o adolescente pueda eventualmente
reinsertarse en su familia o vivir en un ambiente familiar adecuado.

Como se coment al comenzar este captulo, la Doctrina de la Situacin Irregular

justificaba intervenciones estatales que buscaba controlar a nios y adolescentes
que por su condicin de abandono eran considerados candidatos a cometer
conductas delictivas. As, los nios y adolescente eran comnmente enviados a
vivir en una institucin pblica y los padres eran sancionados con la prdida de la

149 dem. p. 151.

150 DEFENSORA DEL PUEBLO. Nios, nias y adolescentes en abandono: aportes

para un nuevo modelo de atencin. Informe Defensorial No. 153. 2011. p. 39.
 patria potestad151. Bajo esta perspectiva, las causas detrs del abandono no eran
debidamente investigadas y abordadas lo que haca casi imposible que los
vnculos familiares pudieran retomarse con el tiempo.

La Doctrina de la Proteccin Integral exige que las causas del abandono sean
identificadas y se reconozca la irregularidad de las circunstancias que atentan
contra los derechos del nio y adolescente, en contraposicin a la errada
concepcin de la irregularidad del nio o adolescente, y sean afrontadas de forma
que los derechos de estos sean restituidos. Esto no significa ms que si un nio
se ve privado de su derecho de vivir en familia los esfuerzos deben ir hacia hacer
posible que pueda volver a vivir con su familia y, de ser imposible, viva en un
ambiente familiar adecuado.

A partir de esto puede hacerse una diferenciacin clara entre lo que es una
situacin de riesgo y la situacin de abandono ya que por su naturaleza distinta
requieren una respuesta estatal distinta. El riesgo implica la posibilidad de la
existencia de un dao y se aplica a los casos en que, por ejemplo, los nios viven
en circunstancias que hacen pensar que podran perder el cuidado parental. Esto
lleva a pensar que la accin estatal debe estar destinada a prevenir esta posible
prdida mediante medidas de apoyo directo a los padres con el fin de que puedan
cumplir adecuadamente con sus responsabilidades de crianza.

Los nios que se encuentran en estado de abandono, entonces, son nios que ya
viven la privacin de sus derechos y, por tanto, requieren medidas destinadas a su
proteccin152.

B. Causales de abandono

El artculo 248 del Cdigo de los Nios y Adolescentes regula las causales por las
que un juez puede declarar a un nio o adolescente en estado de abandono. Estas
son: Que:

a) Sea expsito; b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la

ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin o, si los hubiera, incumplan
las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades
morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formacin; c) Sea objeto

151 dem. p. 43.

152 dem. p. 46
de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir que otros lo
hicieran; d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia
social pblico o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis
meses continuos o cuando la duracin sumada exceda de este plazo; e) Sea
dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propsito de
abandonarlo; f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones
pblicas o privadas, para ser promovido en adopcin; g) Sea explotado en
cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas
costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus padres o responsables a
otra persona mediante remuneracin o sin ella con el propsito de ser obligado a
realizar trabajos no acordes con su edad; y i) Se encuentre en total desamparo.

El artculo tambin resalta que la pobreza o carencia de recursos no es razn para

declarar a un nio en estado de abandono. Se entiende que esto responde a que
las carencias econmicas deben ser paliadas por el Estado mediante programas
de asistencia antes que medidas que pudieran implicar la separacin del nio o
adolescente de sus padres.

En este sentido se pronuncia tambin las Directrices sobre las modalidades

alternativas de cuidado de los nios en su prrafo 15 al establecer que la pobreza
econmica o material no puede ser la nica justificacin para separar a un nio del
cuidado de sus padres, para recibir a un nio en un cuidado alternativo o para
impedir su reintegracin en el medio familiar sino que debe considerarse un indicio
de la necesidad de proporcionar el apoyo necesario a la familia.

Estas causales son taxativas y responden al comportamiento inadecuado de los

padres o de aquellos responsables del cuidado de los nios y adolescentes. Si
bien las causales son taxativas, el inciso f) que incluye el total desamparo es lo
suficientemente vaga como para resultar ser un cajn de sastre para aquellas
circunstancias que no implican dolo de parte de los responsables de los nios y
adolescentes en concordancia con el prrafo 14 de las Directrices sobre las
modalidades alternativas de cuidado de los nios.

C. El estado de desproteccin en el proyecto de ley del nuevo cdigo de los nios,

nias y adolescentes.
El 12 de marzo del ao en curso la Comisin Especial Revisora del Cdigo del
Nio, Nia y Adolescente, present en Audiencia Pblica el anteproyecto de este
cdigo, fruto de 48 sesiones y 22 exposiciones de expertos en el tema.

Este proyecto propone un cambio de terminologa en cuanto al hasta ahora estado

de abandono. Se habla del estado de desproteccin y el artculo 221 de este
proyecto define este estado como:

Artculo 221.- Estado de Desproteccin Familiar Es la situacin producida por la

carencia o incumplimiento de los deberes de los padres, responsables, familia
ampliada o referente familiar, en perjuicio de un nio, nia o adolescente,
exponindoseles a una situacin de riesgo y vulnerabilidad.

Se considera que ste es un avance pues como se coment anteriormente el

Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente no define la situacin de abandono. En
este proyecto se ha decidido recalcar que un nio se encuentra en estado de
desproteccin cuando sus padres, los responsables, la familia ampliada o un
referente familiar no cumplen con sus deberes de cuidado exponiendo a los nios
a una situacin de riesgo y vulnerabilidad.

III. Respuesta tutelar del Estado Peruano.

1. Investigacin Tutelar.

Segn el artculo 245 del Cdigo de los Nios y Adolescentes cuando el Ministerio
de la Mujer y Poblaciones Vulnerables tome conocimiento de que un adolescente
se encuentra dentro de las causales de abandono abrir una investigacin tutelar
con conocimiento del Fiscal de Familia y se dispondrn las medidas de proteccin
necesarias que estn mencionadas en el artculo 243.

De acuerdo al artculo 2 del Decreto Supremo 011-2005-MIMDES el procedimiento

de investigacin tutelar es el conjunto de actos y diligencias tramitadas
administrativamente que tienen como fin la verificacin de la situacin de estado de
abandono de acuerdo a las causales ya vistas anteriormente y, de comprobarse tal
situacin, se dictarn las medidas de proteccin pertinentes.
 Segn el Cdigo de los Nios y Adolescentes153, la investigacin tutelar es de tipo
administrativa. Est a cargo del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables 154,
a travs de la Direccin de Investigacin Tutelar adscrita a la Direccin General de
Nias, Nios y Adolescentes. Estas funciones previamente las desempe la
Unidad Gerencial de Investigacin Tutelar del INABIF155.

No obstante, la Ley 28330156 del ao 2004 dispuso que la instancia administrativa

ira asumiendo progresivamente esta competencia y que hasta lograrlo en su
totalidad el Poder Judicial seguira teniendo la competencia de las investigaciones
tutelares de los procesos que no hayan sido transferidos a la va administrativa.

De acuerdo a la Resolucin Administrativa N 344-2011-SJ-PJ de la Corte

Suprema, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en conformidad con
la accin estratgica mencionada en el Plan Nacional de Apoyo a la Familia,
Decreto Supremo N 005-2004- Mimdes, deba asumir la totalidad de las
investigaciones tutelares en el ao 2011157. Sin embargo, esta meta no se ha

153 Artculo 29.- EI Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) como ente
rector del Sistema: () c) Abre investigaciones tutelares a nios y adolescentes en
situacin de abandono y aplica las medidas correspondientes ().

154 Reglamento de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Mujer y

Poblaciones Vulnerables. DECRETO SUPREMO 003-2012-MIMP.

155 DECRETO SUPREMO 011-2005-MIMDES. Artculo 3: De la Instancia

Administrativa: Es competente para conocer el Procedimiento de Investigacin Tutelar,
el Programa Integral Nacional para el Bienestar Familiar del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social, que en adelante se denomina INABIF, el cual dirige la investigacin
tutelar de acuerdo a las funciones que le asignan el Cdigo y el presente Reglamento.
El Procedimiento de Investigacin Tutelar a cargo del INABIF, se rige por el Principio
de Proteccin Integral del Nio o Adolescente y el Principio de Inters Superior del
Nio, a quien se reconoce como sujeto de derechos.

156 Quinta Disposicin Transitoria y Final: El Ministerio de la Mujer y Desarrollo

Social-MIMDES asumir competencia en materia de investigacin tutelar de manera
progresiva a partir de los noventa (90) das hbiles de entrada en vigencia del
reglamento de la presente Ley y de acuerdo con sus disposiciones. El Poder Judicial
continuar asumiendo la competencia de las investigaciones tutelares, respecto de los
procesos que no sean transferidos, de acuerdo a lo que establezca el reglamento de la
presente Ley.
 logrado a la fecha y que la instancia administrativa slo ha asumido la materia
tutelar en los distritos judiciales de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao158.

Los casos de materia tutelar iniciados antes de lo dispuesto por la ley 28330 son
llevados desde el ao 2008 por los Juzgados Transitorios de Familia Tutelar. Las
investigaciones realizadas en estos procesos suelen demorar varios aos159 pues
se hace uso de los asistentes sociales y psiclogos que forman parte del equipo
multidisciplinario que trabaja para toda la Corte Superior de Lima. Por otro lado, si
bien el objetivo de hacer que la Investigacin Tutelar fuera realizada en va
administrativa era que se realizase ms expeditivamente (se tuvo un objetivo inicial
de 6 meses) en la realidad esto no se comprob. Tngase en cuenta que en el
primer semestre de funcionamiento de la UGIT en el 2006 debi realizar 500
investigaciones tutelares, en la prctica slo llev a cabo 8160.

Luego de terminada la investigacin la misma es enviada al Fiscal de Familia para

su evaluacin y, de ser aprobada, el Juez pasa a declarar el estado de abandono
del nio o adolescente.

El procedimiento de investigacin tutelar realizado por la Direccin de Investigacin

Tutelar se inicia mediante un informe policial o una denuncia de parte, o tambin
cuando los responsables de establecimientos de asistencia social o de salud
informan a la autoridad competente en un plazo de 72 horas desde que tuvieron
conocimiento del presunto estado de abandono de un nio o adolescente 161.
Adems, cualquier persona puede hacer de conocimiento de la autoridad que
existe tal situacin pues es el deber de proteccin de los nios adolescentes le
corresponde a la comunidad y al Estado162.

Luego de recibida la denuncia de parte o el informe policial, la Direccin de

Investigacin Tutelar tiene un da para expedir una resolucin en la que se decide
157 DIARIO OFICIAL EL PERUANO. Judicatura seguir a cargo de la investigacin
tutelar. Publicacin del 2/10/2011. En:
http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia.aspx?key=ELYSiAV/Itw=

158 DEFENSORA DE PUEBLO. Informe Defensorial No. 153. p. Cit. p. 98.

159 OYARZU, Bennett. Ladoption entre La France et le Perou dans Le cadre de la

Convention de la Haye du 29 Mai 1993. Tesis para la obtencin del doctorado por la
Universidad de Lyon, Francia. 2012.

160 dem. p. 305.

 abrir la investigacin o deniega la misma, motivando debidamente su decisin 163.
Debe, a su vez, notificarse la resolucin de inicio al Fiscal Provincial de Familia o
Mixto, se haya abierto la investigacin en sede administrativa o judicial.

La Resolucin Administrativa que dispone abrir la Investigacin Tutelar debe

contener164:

a. El resumen de la forma y circunstancia en que se origin el presunto estado de

abandono, as como los datos de identificacin del nio o adolescente. b. Las
causales de abandono que dan lugar a la investigacin c. Las medidas
provisionales de proteccin d. Las diligencias que debern actuarse para
determinar el estado de abandono e. Las diligencias para obtener la Constancia de
Nacimiento.

Las medidas provisionales de proteccin estn enumeradas en el artculo 22 del

Decreto Supremo 011-2002-MIMDES y son:

a. El cuidado en el propio hogar; b. La participacin en el Programa Oficial o

Comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y social; c.
Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; y, d. Atencin integral
en un Establecimiento de Proteccin Especial.

Estas medidas son de tipo numerus clausus y suponen el diseo e implementacin

de planes y/o estrategias de intervencin socio-familiar, previo diagnstico

161 CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES. Artculo 244.- Obligacin de informar: Los
responsables de los establecimientos de asistencia social y/o de salud, pblicos o privados,
estn obligados a informar al rgano competente de las investigaciones tutelares del MIMDES
sobre los nios y/o adolescentes que se encuentran en presunto estado de abandono en un
plazo mximo de setenta y dos (72) horas de tener conocimiento del hecho".Artculo 245.-
Investigacin tutelar.- El PROMUDEH, al tomar conocimiento, mediante informe policial o
denuncia de parte, que un nio o adolescente se encuentra en algunas de las causales de
abandono, abrir investigacin tutelar, con conocimiento del Fiscal de Familia y dispondr en
forma provisional las medidas de proteccin pertinentes. El PROMUDEH podr autorizar a
instituciones pblicas o privadas especializadas a realizar investigaciones tutelares.

162 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial No. 153. p. 95.

163 Decreto Supremo 011-2005-MIMDES. Artculo 6.

164 INABIF. Instructivo Legal, Social, Psicolgico, y de Salud de la Unidad Gerencial

de Investigacin Tutelar. 2011. p. 9.
 preliminar con el fin de brindar proteccin y cuidado urgente, buscando siempre la
recomposicin de los vnculos familiares165.

La norma no incluye gua alguna para la eleccin de una medida sobre otra,
dejndose a criterio del ente administrativo o el juez elegir la que considera
satisface el inters superior del nio o adolescente en cuestin. No obstante, el
mismo artculo menciona que se ha de tener como prioridad del fortalecimiento de
los vnculos familiares y comunitarios as como el tratamiento de los casos como
problemas humanos.

Como se ver en el prximo apartado, estas medidas son casi las mismas que las
medidas especiales de proteccin contenidas en el artculo 243 a excepcin de la
adopcin que por su carcter permanente es entendible no deba ser una medida
transitoria.

En cuanto a lo que implica la investigacin tutelar, durante sta se realizan una

serie de diligencias que buscan evaluar la salud, integridad fsica y psicolgica y la
situacin socio- familiar, etc. del nio o adolescente.

Las distintas diligencias estn incluidas en el captulo II del Decreto Supremo 011-
2005- MIMDES y de acuerdo al mismo informe de la Defensora del Pueblo puede
ser agrupado en dos tipos: aquellas diligencias cuyo fin es la identificacin del nio
o adolescente, los exmenes y/o evaluaciones mdico-legales que deben llevarse
a cabo para evaluar la situacin del nio y adolescente, las diligencias relativas a
antecedentes patolgicos y de riesgo, otras dirigidas a la evaluar la realidad socio-
familiar del nio o adolescente, las diligencias orientadas a la bsqueda, ubicacin
e identificacin de los familiares del nio o adolescente y las declaraciones de los
nios y adolescentes y sus familiares166.

En los casos que el ente administrativo es el encargado de la investigacin tutelar

est conminado por el artculo 30 del Decreto Supremo 011-2005-MIMDES y el
artculo 249 del Cdigo del Nio y Adolescente a realizar un informe final con las
conclusiones de la investigacin tutelar una vez terminadas las diligencias,
debiendo remitir el expediente al juez competente en un plazo no mayor de 1 da
hbil.

165 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial No. 153. p. Cit. p. 104.

166 dem. pp. 104-109.

 En los lugares en los que el procedimiento de investigacin tutelar es realizado por
los Jueces de Familia o Mixtos, son ellos los que deciden cul es la medida de
proteccin a tomarse sin la participacin de la Direccin de Investigacin Tutelar y,
por tanto, el informe final antes mencionado no se lleva a cabo.

Si bien existen plazos para los informes, la remisin de documentos y la realizacin

de diligencias, no existe un plazo establecido o mximo para llevar a cabo la
investigacin tutelar. Esta falta de plazos y las dilaciones propias de la carga
procesal hacen que muchos nios y adolescentes tengan una estada indefinida en
un CAR. Al respecto surgen las alternativas de otorgar preferencia a los procesos
de abandono en relacin con otros vistos en los juzgados o incluso la necesidad de
crear tribunales especiales para estos casos. Sin embargo, estas ideas no han
tenido acogida an en nuestro pas.

Una vez que el juez ha comprobado que las diligencias ordenadas por ley fueron
realizadas por la Direccin de Investigacin Tutelar, el juez remitir el expediente al
Fiscal competente con el fin de que emita su dictamen en plazo no mayor de 5
das167. Una vez emitido el dictamen favorable, el juez se pronunciar sobre el
estado de abandono del nio o adolescente en un plazo no mayor de 15 das.

La declaracin judicial de abandono tiene el efecto inmediato de la prdida de la

patria potestad de los padres168 y, por tanto, el nio o adolescentes es pasible de
ser adoptado. Lo que automticamente nos preguntamos es quin tiene la patria
potestad o tutela de un nio judicialmente declarado en abandono an no
adoptado.

Sorprendentemente nuestro ordenamiento no contempla esta situacin. Es claro

que el Estado tiene la obligacin de proteger y asistir al nio o adolescente en
situacin de abandono pero no se seala si la patria potestad recaer en la
institucin o las personas que lo tienen acogido.

2. Medidas especiales de proteccin.

Las medidas de proteccin son las acciones estatales que el Estado realiza con el
fin de compensar carencias materiales y afectivas que sufren los nios y

167 dem. Artculo 33.

168 Cdigo de los Nios y Adolescentes. Artculo 77: La Patria Potestad se extingue o
pierde: () c) Por declaracin judicial de abandono ().
 adolescentes que tienen como finalidad el cese de su desproteccin o vulneracin
de derechos generada por la inexistencia de familia o por la desestructuracin
familiar169. De manera general puede decirse que las medidas de proteccin se
guan por los principio de mnima intervencin, subsidiariedad y temporalidad 170,
los mismos que garantizan que el nio o adolescente debe permanecer dentro de
su familia y que el Estado no pueda intervenir salvo circunstancias graves que
vayan en contra de su inters superior y que ameriten la separacin. Tal
separacin necesariamente ha de tener lmites temporales pues la tendencia es a
afianzar los vnculos familiares.

En nuestro pas, las medidas de proteccin se dan en el marco de la Investigacin

Tutelar llevada a cabo por la Direccin de Investigacin Tutelar.

El artculo 243 del Cdigo de los Nios y Adolescentes contiene los tipos de
medidas de proteccin que el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
puede aplicar al nio y adolescente cuando estos lo requieran. As el artculo
contiene las siguientes medidas:

a. El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres, familiares o

responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y
seguimiento temporal por instituciones de defensa; b. La participacin en el
Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y
social; c. Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar; d. Atencin
integral en un establecimiento de proteccin especial debidamente acreditado; y,
e. Dar en adopcin al nio o adolescente, previa declaracin del estado de
abandono expedida por el Juez especializado.

Como se puede ver, las tres ltimas medidas de proteccin implican la separacin
del nio y adolescente de sus padres. Siendo la adopcin la medida que implica
una separacin de carcter definitiva.

De la lectura del artculo puede concluirse que las medidas no slo conciernen a
los nios o adolescentes sino a su familia, lo cual es concordante con el artculo
VI171 del Ttulo Preliminar del cdigo y el artculo 252172. Esto no hace ms
responder al principio de que las medidas de proteccin tienen como fin primordial
la reinsercin del nio o adolescente en su familia o en un ambiente familiar.

169 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial No. 150. p. Cit. p. 153.

170 dem. p. 163.

 Al respecto, es pertinente mencionar al artculo 9 numeral 1 de la Convencin de
Derechos del Nio estipula que:

1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior
del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo,
en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del
lugar de residencia del nio.

Este artculo contiene obligaciones primordiales para el Estado: los nios no deben
ser separados de sus padres a menos que eso responda a su inters superior y,
toda decisin de separarlos como medida de proteccin deber ser tomada por
autoridades competentes, a reserva de revisin judicial, a travs de un
procedimiento con todas las garantas de sus derechos.

El Manual de Implementacin de la Convencin 173 desarrolla que el Estado debe

estar en condiciones de demostrar que las autoridades competentes son
genuinamente capaces de considerar el inters superior del nio o adolescentes, lo
cual presupone cierto grado de flexibilidad a la hora de decidir. Se entiende
entonces que cualquier dogma inflexible que defina qu es lo responde al inters
superior de los nios en todos los casos (por ejemplo, que la edad de los nios
determine siempre con cul de los padres ha de vivir el nio) resulta
potencialmente discriminatoria y abiertamente contrario a la Convencin.

La frase a reserva de revisin judicial implica que los Estados parte de este
tratado no deben separar a los nios y adolescentes de sus padres sin un proceso
o revisin judicial por no ser compatible con los derechos del nio o adolescente.
En este sentido el Comit de los Derechos del Nio ha sealado a pases como

171 Ttulo Preliminar. Artculo VI.- Extensin del mbito de aplicacin.- El presente
Cdigo reconoce que la obligacin de atencin al nio y al adolescente se extiende a
la madre y a la familia del mismo.

172 Artculo 252.- Familia.- En la aplicacin de las medidas de proteccin sealadas

se priorizar el fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios.

173 UNICEF. 2007. p. Cit. p. 128.

 Nicaragua y Lbano que deben establecer cortes especializadas de familia con
jueces y dems funcionarios entrenados174.

En el Per contamos con una figura hbrida. Una entidad administrativa como el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a travs de INABIF, es la llamada
a aplicar estas medidas en el marco de una investigacin tutelar. Sin embargo, es
el juez el encargado de declarar al nio en estado de abandono, de ser necesario.
Esto puede estar justificado pues se considera que los entes administrativos
trabajan con mayor rapidez que el Poder Judicial. No obstante, estamos frente a
una abierta contravencin la Convencin.

Por otro lado, la rapidez en los procesos es asumida un componente necesario de

la revisin judicial175. De esta manera, las demoras en los procesos devienen en
contrarias al inters superior de los nios y adolescentes.

A su vez, las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los

nios sealan que los Estados deben apoyarlos esfuerzos encaminados a lograr
que el nio permanezca bajo la guarda de su propia familia o que se reintegre a
ella o, en su defecto, debe encontrarse una solucin apropiada y permanente
como puede ser la adopcin.

Por tanto, es claro que se establece que el nio y adolescente se ve beneficiado

por la pertenencia a un ambiente familiar permanente antes que el hacinamiento
dentro de instituciones.

El artculo 20 de la Convencin de los Derechos del Nio tambin est relacionado

a las medidas de proteccin. Nos dice:

1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo

superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la
proteccin y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarn,
de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios.
3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de
guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la
colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las
soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya

174 dem. p. 129

175 Ibdem.
 continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y
lingstico.

En este artculo se establece el derecho de los nios y adolescentes que temporal

o permanentemente no viven con su familia a la proteccin y asistencia especial
del Estado. El Comit de Derechos Humanos en la Discusin General sobre los
nios y adolescentes sin cuidado parental176 destaca el rol del Estado en la
prevencin de la institucionalizacin y la separacin innecesaria de los nios y
padres.

Los nios y adolescentes que no pueden ser criados por sus padres muchas veces
tienen necesidades que van ms all de encontrar un lugar donde vivir. La prdida
de los vnculos familiares, la inestabilidad y la discontinuidad pueden impedir su
desarrollo fsico, intelectual y emocional. Son precisamente estos nios los que
estn expuestos al abuso y a la explotacin. De ah que el Estado tenga la
obligacin de protegerlos de manera integral.

Las alternativas presentadas por el artculo 20 de la Convencin son algunas de

las posibilidades que el Estado puede adoptar. Como se ha venido viendo hasta
ahora, existe la idea de que deben priorizarse las posibilidades de que el nio o
adolescente se desarrolle con familiares dentro de su comunidad. De no ser
posible, alternativas como la familia sustituta (foster care) o las instituciones que no
tienen o no deberan tener vocacin de permanencia no deben ser preferidas a
otras permanentes como la posibilidad de regresar con sus padres o la
adopcin177.

El Comit178 puntualiza la importancia de recordar que si bien los nios estn

expuestos a ms descuido y violencia en las instituciones, no debe dejarse de lado
la realidad de las familias sustitutas (Foster care) que muchas veces debido a la
falta de monitoreo y evaluacin se manejan de acuerdo a sus propias polticas
exponiendo a los nios a situaciones no siempre favorables.

176 COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Sesin No. 40. p. Cit. 17

177 UNICEF. Manual de Implementacin de la Convencin de los Derechos del Nio.

p. Cit. p. 281

178 Recomendaciones hechas a Mali (CRC/c/y Lesoto/Add. 113) y Lesoto

(CRC/15/Add. 147). Citadas en: UNICEF. Ibdem. p. 281.
 Teniendo en cuenta lo que se ha desarrollado de manera introductoria,
procederemos a analizar las medidas de proteccin contempladas en nuestro
ordenamiento. Vale la pena recordar que el Cdigo no ha establecido prelacin
entre estas medidas.

A. Cuidado en el Propio Hogar

El artculo 252 del Cdigo estipula que cuando se apliquen las medidas de
proteccin se priorizar el fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios.
De la mano con lo que ordena la Convencin de Derechos del Nio, el Estado
tiene la obligacin de agotar esfuerzos por que el nio o adolescente permanezca
dentro de su familia y comunidad y ha de brindarle el apoyo necesario para que as
sea.

El cuidado en el propio hogar es la medida que se toma cuando los hechos que
configuran la situacin de abandono no significan mayor gravedad y no ponen en
riesgo la integridad fsica y psicolgica del nio y adolescente179.

Esta medida supone tambin la evaluacin previa de los padres, familiares u otros
responsables. Los encargados del monitoreo y seguimiento temporal de esta
medida son el INABIF y las Defensoras del Nio y del Adolescente.

B. La participacin en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atencin

educativa, de salud y social

El artculo 24 del D.S. 001-2005-MIMDES establece que con el fin de lograr la

eficacia de las otras medidas de proteccin contenidas en el artculo 243, el
INABIF coordinar la participacin del nio o adolescente tutelado en los
programas de educacin, salud y sociales a cargo de los ministerios, gobiernos
regionales, gobiernos locales y otras entidades pblicas o privadas que trabajan en
apoyo del nio y adolescente.

C. Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar

El artculo 104 del Cdigo de los Nios y Adolescentes define a la colocacin

familiar como la medida por la que el nio o adolescente es acogido por una
persona, familia o institucin que se hace responsable de l transitoriamente.

179 Decreto Supremo 011-2005-MIMDES. Artculo 23.

 La colocacin familiar o familia sustituta busca mantener al nio en un ambiente
familiar considerndose primariamente el grado de parentesco de la familia que
vaya a asumir su cuidado, prefirindose a quienes permanecen en el entorno local
del nio180.

Tambin existe la posibilidad de que puedan ser cuidados por familias previamente
calificadas y registradas181. A este fin, el INABIF tiene un programa de incentivo del
acogimiento familiar realizado por un convenio con la Fundacin Buckner, una
ONG con experiencia de ms de 50 aos en Estados Unidos 182. Junto con la ayuda
de las redes sociales, se prepara a las familias que quieren acoger a un nio o
adolescente temporalmente, se prepara emocionalmente a los nios y
adolescentes que van a ser acogidos y se trabaja en el fortalecimiento de las
funciones parentales de las familias de origen que por el momento no se
encuentran en condiciones de cuidarlos para que en un perodo mnimo de dos
aos, los nios y adolescentes puedan reunirse con ellas.

Los familiares o terceros interesados en cuidar al nio pueden solicitar la

colocacin ante el INABIF, quienes realizarn evaluaciones psicolgicas, sociales y
legales de los solicitantes. La opinin del nio debe ser tomada en cuenta a la hora
de tomar una decisin.

Adems, para evitar que el nio o adolescente sea institucionalizado, INABIF est
facultado a disponer de forma inmediata esta medida a los familiares del nio o
adolescente183, luego de una constatacin domiciliaria y evaluacin psicolgica,

180 Artculo 105 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y Decreto Supremo 011-
2005-MIMDES. Artculo 25

181 INABIF. Instructivos Legal, Social, Psicolgico, y de Salud de la Unidad Gerencial

de Investigacin Tutelar. 2011. p. 11

182 INABIF. Acogimiento Familiar. 2012.

183 DECRETO SUPREMO 011-2005-MIMDES. Artculo 28. Los documentos

requeridos son: a) Copia del Documento Nacional de Identidad; b) Partida de
Nacimiento; c) Certificado de Antecedentes Penales; d) Certificado Domiciliario; e)
Certificado Mdico de Salud, con antigedad no mayor de tres (3) meses, expedido
por un Centro de Salud o Institucin autorizada adjuntando los resultados de los
exmenes VIH, VDRL y rayos X de Pulmones; y, f) Documentacin que sustente sus
ingresos econmicos. 2011. p. 11.
 facultando que los familiares puedan presentar los documentos requeridos en el
plazo de 10 das.

Las normas no mencionan si la familia biolgica mantiene la patria potestad sobre

el nio o adolescente colocado o acogido, o si es la familia que lo acoge la que la
tiene.

Las Defensoras del Nio y Adolescente tienen competencia para conocer la

situacin de los nios y adolescentes que estn en colocacin familiar, segn lo
estipulado por el artculo 45 del Cdigo de los Nios y Adolescentes184.

D. Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial debidamente

acreditado.

Esta medida de proteccin no es otra que la institucionalizacin mediante la cual

se ofrece al nio o adolescente separado de sus padres un lugar para ser acogido,
asistido y protegido, a la vez que se trabaja por recuperar las condiciones
familiares con el fin de que el nio pueda reinsertarse en su familia.

La Ley General de Centros de Atencin Residencial de Nias, Nios y

adolescentes (Ley 29174) estipula que todo tipo acogimiento en estas instituciones
se realizar tras una orden formal y legal proveniente de la autoridad administrativa
competente y como medida provisional dentro de la investigacin tutelar. En el
artculo III.4 tambin menciona que deben agotarse todos los medios posibles que
permitan el retorno a la familia de origen o la ubicacin en su familia extensa del
nio o adolescente puesto que la institucionalizacin tiene carcter subsidiario y,
por tanto, es la ltima opcin.

En este mismo sentido las Directrices sobre las modalidades alternativas de

cuidado de los nios de Naciones Unidas remarca que deben apoyarse los
esfuerzos por que el nio permanezca bajo la guarda de sus padres o familiares
cercanos o que se reintegre a ella y, de no ser as, debe encontrarse otra solucin
apropiada y permanente como la adopcin (prrafo 2.a).

Cuando esto es imposible entonces el Estado tiene la obligacin de procurarle un

acogimiento alternativo adecuado y velar por la supervisin de la seguridad,
bienestar y desarrollo del nio y adolescente (prrafo 5). As tambin, indica que

184 Artculo 45.- Funciones especficas.- Son funciones de la Defensora: () d)

Conocer de la colocacin familiar ().
 debe considerarse como medida de ltimo recurso, que en lo posible ha de ser
temporal y por el menor tiempo posible (prrafo 14).

a. Efectos de la institucionalizacin

El informe de UNICEF Children on the Brink (2004) en el que se realizaron

estimados sobre el nmero de nios y adolescentes hurfanos en el mundo, se
concluy que a simple vista la respuesta lgica al crecimiento de la poblacin de
nios hurfanos parecera ser trasladar a estos nios y adolescentes a orfanatos o
centros residenciales con el fin de recibir recibirn apoyo estatal 185. Sin embargo,
como veremos a lo largo de este acpite, hacinar a los nios y adolescentes
privados de cuidado parental no es la solucin ms adecuada.

Los nios que proceden de una institucin de guarda sufren de carencias diversas
que devienen en serios trastornos que afectarn tremendamente sus vidas futuras.
Numerosos estudios186 convienen en que los nios institucionalizados suelen
carecer de una adecuada estimulacin debido a la ausencia de personas que
brinden cuidados constantes y permanentes. Suelen presentar retrasos en el
desarrollo de las destrezas motoras finas y gruesas, en la adquisicin del habla y
en la obtencin de habilidades sociales necesarias187.

185 UNAIDS, UNICEF y USAID. Children on the Brink: A Joint Report of New
Orphan Estimates and a Framework for Action. 2004. p. 19.

186 FEMMIE, Juffer y Marinus H. van Ijzendoorn. Loc. Cit; JOHNSON, Dana.
Adopting an institutionalized child: what are the risks? En: http://www.adoption-
research.org/risks.html.; FEDERICI, Ronald. Raising the Post- Institutionalized Child
Risks, Challenges and Innovative Treatment. En:
http://www.drfederici.com/raising_child.htm (al 13 de marzo de 2012); GINDIS, Boris.
Navigating uncharted waters: school psychologists working with internationally
adopted post- institutionalized children. En: http://www.bgcenter.com/communique-
article.htm (al 13 de marzo de 2012); MILLER, Laurie C. Initial Assessment of Growth,
Development, and the Effects of Institutionalization in Internationally adopted Children.
Pediatric Annals. Abril, 2000. P. 224-231; ZEANAH, Charles, Smyke, Anna T, Koga,
Sebastian T. y Elizabeth CARLSON. The Bucharest Early Intervention Project Core
Group. Child Development. Vol. 76. No. 75. Setiembre/ Octubre 2005. Pp. 1015
-1028.; ZEANAH, Charles, NELSON, Charles A., FOX, Nathan A., SMYKE Anna T.,
MARSHALL, Peter y PARKER, Susan W. y Sebastian KOGA. Designing research to
study the effects of institutionalization on brain and behavioral development: The
Bucharest Early Intervention Project. Development and Psychopatology, 15.
Cambridge University Press. 2003 Pp. 885-907.

187 Ibdem.
 El cuidado institucional tiende a segregar a los nios y adolescentes de su
comunidad, tenindolos en una situacin de encierro que muchas veces se
asemeja a una prisin. Esto alienta la dependencia de estructuras rgidas y normas
pre establecidas. As, los nios y adolescentes que viven y crecen en instituciones
sufren de carencia de redes y lazos afectivos as como la falta de preparacin para
la vida autnoma. De ah que la integracin al mundo adulto suele ser ms
problemtica para estos nios y adolescentes pues no cuentan con las destrezas
sociales esenciales, as como las conexiones necesarias dentro de la comunidad.

Otra consecuencia esencial es la relacionada con los desrdenes de apego que los
nios y adolescentes institucionalizados llegan a sufrir, sobre todo los nios
menores de tres aos. La escuela iniciada por Bowlby define al apego como la
forma de conducta que tiene como resultado el logro o la conservacin de la
proximidad con otro individuo claramente identificado que se considera mejor
capacitado para enfrentar el mundo188. La falta de apego en una edad temprana,
como sucede en la institucionalizacin, llega a impedir la formacin de relaciones
duraderas189. En esta lnea, si un nio es institucionalizado por un periodo lo
suficiente largo puede volverse incapaz de llegar a formar relaciones humanas
profundas necesarias para sobrevivir y desarrollarse190.

Sobre el efecto en el intelecto y el lenguaje, los nios institucionalizados

estudiados han presentados cocientes de inteligencia pobres, en comparacin con
nios criados en ambientes familiares. La disrupcin del desarrollo de la mente
asociada con nios estimulados muy pobremente est expresada por el retraso en
la adquisicin del lenguaje traducido en dficits en las habilidades lingsticas y de
lectura, as como vocabulario pobre y un lenguaje menos espontneo191.

188 GONZLEZ BRAVO Luis y Lorena MNDEZ TAPIA. Descripcin de patrones de

apego en men3ores institucionalizados con problemas conductuales. Revista de
Psicologa, Vol. XI, No. 002. Universidad de Chile. 2002. pp. 75-92.

189 GROZA, Victor, ILEANA, Daniela F. e Ivor IRWIN. A Peacock or a Crow: Stories,
Interviews, and Commentaries on Romanian Adoptions. p. 3. En:
http://www.comeunity.com/adoption/institutionalism.html#Child%20Development

190 Ibidem.

191 BROWNE, Kevin. The risk of harm to young children in institutional care. Save
the Children UK. 2009.
 Otro de los aspectos controversiales de la institucionalizacin es la existencia de
malos tratos y abuso de tipo sexual que de cuando en cuando salen a la luz 192.
Aldeas Infantiles193 manifiesta que las vctimas suelen callar las vejaciones pues la
relacin de poder entre los cuidadores y los nios y adolescentes los deja sin
escapatoria.

Por otro lado, los cuidadores de las instituciones muchas veces suelen asumir el
rol sustitutivo de la familia de origen, contrario a lo que el prrafo 71 194 de las
Directrices recomienda. Esta distorsin genera que exista una percepcin de
permanencia de esta medida y evita que se busquen soluciones de fondo para los
nios como es la reinsercin familiar o la adopcin. De ah que los periodos largos
de permanencia en las instituciones sean perjudiciales.

A partir de lo mencionado no es difcil concluir que la institucionalizacin en los

nios es altamente nociva. Es, por tanto, necesario hacer de la institucionalizacin
el ltimo recurso dentro del sistema de proteccin del menor y tratar de hallar
alternativas que desaparezcan o minimicen los daos que los nios y adolescentes
en estado de abandono sufren en nuestro pas actualmente.

b. Los Centros de Atencin Residencial (CAR) en el Per.

El artculo II de la Ley 29174 define a los CAR como los espacios fsicos
administrados por una institucin pblica, privada, mixta o comunal donde viven
nias, nios y adolescentes en situacin de abandono o riesgo, los que reciben
proteccin y atencin integral. Al 2009 existan 19 873 nios y adolescentes
residentes de instituciones administradas por entidades pblicas o privadas 195. Las
entidades pblicas encargadas de la administracin y gestin de los CAR son: El
192 Ejemplos de abusos recientes en albergues del INABIF fueron reportados en
diversos medios. Aqu dos ejemplos: http://www.rpp.com.pe/2012-01-26-denuncian-
abuso-sexual-contra-menor-en-albergue-de-inabifnoticia_444624.html y
http://peru21.pe/2012/01/26/actualidad/denuncian-violacion-sexual-contra-
menoralbergue-inabif-2009142

193 ALDEAS INFANTILES y RELAF. Niez y adolescencia institucionalizada:

visibilizacin de graves violaciones de DDHH. p. Cit. p. 32.

194 71. En cada pas, las autoridades competentes deberan redactar un documento
en el que se enunciaran los derechos de los nios en acogimiento alternativo de
conformidad con las presentes Directrices. Los nios en acogimiento alternativo
deberan poder comprender plenamente las normas, reglamentos y objetivos del
entorno de acogida y los derechos y obligaciones que les incumben en este.
 INABIF196, las Sociedades de Beneficencia Pblica197 y los gobiernos regionales,
siendo el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables el ente rector198.

La Defensora del Pueblo llev a cabo un estudio de la realidad vivida en 80 CAR

bajo administracin estatal y a partir de los testimonios otorgados por los nios y
adolescentes, as como el anlisis de su manejo se hall que el funcionamiento y
organizacin de estos tiene un enfoque benfico-asistencial199, el cual no implica
un ambiente familiar y apunta a la satisfaccin de sus necesidades inmediatas pero
es laxo en cuanto a los esfuerzos de reinsercin familiar.

195 OYARZU, Bennet. p. Cit. p. 305.

196 En el caso de INABIF, actualmente se brinda atencin dentro de los CAR a un

promedio de 2200 nios y adolescentes en situacin de abandono fsico, moral y
material. Los CAR estn a cargo de la Unidad Gerencial de Proteccin Integral (UGPI)
del INABIF y son 38 en todo el pas (13 en Lima, 2 en el Callao, y 23 en provincias).
En: http://www.inabif.gob.pe/portalweb/portal/portalwebugpi/index.php

197 Las Sociedades de Beneficencia Pblica son personas jurdicas de derecho

pblico interno que realizan funciones de bienestar y promocin social de manera
complementaria de los fines sociales y tutelares del Estado y tienen como misin
brindar apoyo social a nios, adolescentes y otros que estn en estado de desamparo
familiar y social. Conforman adems el Sistema Nacional para la Poblacin en Riesgo
junto con otras entidades como las Juntas de Participacin y dems entidades
pblicas de apoyo social. Este sistema est dirigido, supervisado, evaluado y
coordinado en cuanto a su gestin por la Gerencia para el desarrollo de la Poblacin
en riesgo del INABIF.

198 DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial No. 150. p. Cit. p. 197

199 dem. p. 434.

 CAPTULO III

LA FIGURA DE LA ADOPCIN Y SU REGULACIN A NIVEL NACIONAL E

INTERNACIONAL.

3.1 La Adopcin.-

La adopcin es la ltima medida especial de proteccin mencionada en el artculo

243 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y est destinada para los nios
declarados judicialmente en abandono. Sin embargo, la adopcin incluida en este
artculo no es el nico tipo de adopcin existente en nuestro ordenamiento.

En nuestro ordenamiento se pueden diferenciar tres tipos de adopciones: la

adopcin de personas mayores de edad, la adopcin administrativa de nios o
adolescentes y la adopcin por excepcin de nios o adolescentes realizada en el
marco de un proceso judicial no contencioso. La adopcin que nos concierne en
especfico es la segunda. No obstante, se realizar un somero recuento de las
 principales caractersticas de la figura de la adopcin en general y los otros tipos
de adopcin para terminar analizando la adopcin que nos concierne.

La adopcin es una figura jurdica mediante la que se produce el cese de la

filiacin natural de una persona, la misma que comenzar a tener un vnculo de
filiacin con los adoptantes.

Dentro de la doctrina existe la discusin sobre la naturaleza jurdica de la adopcin.

Una parte de la doctrina considera que la adopcin es un contrato. Esta teora se
encuentra descartada ya que el consentimiento de las partes se limita a la decisin
de adoptar y ser adoptado (en el caso de la adopcin de mayores de edad) pero no
determina los efectos de la adopcin que estn determinados por ley. Tanto es as
que la resolucin administrativa o decisin judicial, segn sea el caso, es
constitutiva de derechos y no declarativa.

Al exceder los lmites de lo que se entiende por contrato, hay un sector de la

doctrina que ubica a la adopcin dentro de lo que se denomina institucin. Una
institucin es una figura o complejo de relaciones que consta, por un lado, de una
regulacin jurdica por el Estado a travs de normas de orden pblico con una
finalidad jurdica y social especfica; y, por otro, de un espacio que permite la
autonoma privada200. En el caso de la adopcin se entiende que la manifestacin
de voluntad de las partes es el presupuesto pero que el procedimiento mismo, los
requisitos y efectos estn regulados por el Estado.

Por estas mismas caractersticas la adopcin es denominada por otros autores201

como un acto jurdico mixto, un acto jurdico de derecho pblico, acto jurdico de
Derecho familiar, y, de ser el caso, un acto administrativo constitutivo de relaciones
jurdico privadas.

El Cdigo Civil vigente incluye las normas de orden pblico que se aplican de
forma general a esta institucin, sentando sus principales caractersticas. De esta
forma, la adopcin en nuestro ordenamiento es irrevocable pues que no puede
realizarse bajo modalidad alguna (condicin o plazo). As tambin, nadie puede ser
adoptado por ms de una sociedad conyugal o persona.

200 HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto. Procesos judiciales derivados del derecho de

familia. Lima: Gaceta Jurdica. 2008. pp. 361-362.

201 Ibdem.
El cdigo incluye la posibilidad de que la persona adoptada durante su minora de
edad o durante alguna etapa de incapacidad pueda impugnar tal adopcin una vez
obtenida la mayora de edad, recuperando as su partida de nacimiento y filiacin
natural.

El cdigo Civil estipula los requisitos para realizar la adopcin en el artculo 378: 1.
Que el adoptante goce de solvencia moral. 2. Que la edad del adoptante sea por
lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando
el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge. 4. Que el
adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos. 5. Que asientan los
padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 6. Que
se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es
incapaz. 7. Que sea aprobada por el Juez, con excepcin de lo dispuesto en las
leyes especiales.

Siendo que existen diversos tipos de adopcin, el artculo 379 del Cdigo Civil
establece que el procedimiento de la adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto
por el Cdigo de Nios y Adolescentes, la Ley del Procedimiento Administrativo de
Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono, Ley
26981, o la Ley de Competencia Notarial, Ley 26662, segn corresponda.

Una vez que el procedimiento termina, el juez, el funcionario competente de la

Oficina de Adopciones o el Notario, que tramit la adopcin, oficiar al Registro del
Estado Civil donde se inscribi el nacimiento, para que se extienda nueva partida
en sustitucin de la original, en cuyo margen se anotar la adopcin.

Toda vez que los padres aparecen como declarantes, est prohibida toda mencin
respecto de la adopcin. La partida original slo tiene vigencia en cuanto a los
impedimentos matrimoniales.

a. Tipos de adopcin

- Adopcin de mayores de edad

La adopcin de los mayores de edad con capacidad de goce y ejercicio se realiza

ante el Notario o el Juez de Paz. Se lleva a cabo mediante un documento que debe
contener los requerimientos generales exigidos por ley a los otorgantes: la
nacionalidad, el estado civil (de ser casado han de indicarse los nombres y
apellidos del cnyuge) el nmero de DNI, Libreta Militar, la ocupacin y la direccin
domiciliaria.
 La Ley de Competencia Notarial, Ley 26662, establece en su artculo 21 que los
notarios slo tramitan ante notario la adopcin de personas mayores de edad con
capacidad de goce y de ejercicio. La solicitud consta de una minuta que presenta
el adoptante que debe ir acompaada de una serie de documentos 202 as como la
expresin de voluntad del adoptante y del adoptado y el asentimiento de sus
respectivos cnyuges (en concordancia con el numeral 3 del artculo 378 del
Cdigo Civil), en caso de ser casados y tambin la declaracin jurada del
adoptante en el sentido que goza de solvencia moral (segn lo exigido por el
artculo 378 inciso 1 del Cdigo Civil).

El notario se encarga de dar conformidad a la minuta y la documentacin

requerida. Una vez hecho esto, eleva la minuta a escritura pblica y oficia al
Registro respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado.

La adopcin de mayores de edad tambin puede llevarse a cabo en va judicial en

el marco de un proceso no contencioso203. A diferencia de la adopcin realizada
notarialmente, en va judicial tambin puede realizarse la adopcin de incapaces,
siempre que intervenga su representante. Si el adoptante es el representante
entonces la solicitud se entender con el Ministerio Pblico.

El artculo 782 requiere que se acompaen ciertos documentos, que son los
mismos exigidos en la adopcin realizada notarialmente salvo la exigencia de que
el adoptante otorgue garanta que el juez estime suficiente, cuando el adoptado es
incapaz.

As, de no existir oposicin el solicitante, y su cnyuge si es casado, ratificarn su

voluntad de adoptar y har lo propio el adoptado y su cnyuge 204. Luego, el juez

202 Artculo 22: () 1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y

de matrimonio, si es casado. 2. Copia certificada de la partida de nacimiento del
adoptado y de matrimonio, si es casado. 3. Documento que acredite que las cuentas
de la administracin han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del
adoptado. 4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado ().

203 Artculo 781.- En este proceso se tramita la adopcin de personas mayores de

edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervencin de su
representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entender con el Ministerio
Pblico.

204 Cdigo Procesal Civil. Artculo 783.

 dar la resolucin que declara la adopcin y oficiar al Registro del Estado Civil
respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado205.

El artculo 785 agrega que dentro del ao que siga al cese de la incapacidad del
adoptado, ste puede pedir que se deje sin efecto la adopcin siguiendo el mismo
trmite.

- Adopcin por excepcin

Este tipo de adopcin es una medida de proteccin del nio y adolescente

excepcional pues es tomada por el juez de familia en el marco de un proceso y no
requiere que el nio o adolescente sea declarado judicialmente en abandono como
paso previo para ser adoptado.

Este tipo de adopcin est contenida en el artculo 128 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes: Excepciones.- En va de excepcin, podrn iniciar accin judicial
de adopcin ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaracin de
estado de abandono del nio o del adolescente, los peticionarios siguientes: a) El
que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el adolescente por
adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin con
el padre o madre biolgicos; b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible
de adopcin; y c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por
adoptar, durante un perodo no menor de dos aos.

Como se ve, segn el inciso a, el padrastro o la madrastra de un nio o

adolescente podra adoptarlo mediante un proceso judicial a su hijastro o hijastra,
aunque estos mantendran el vnculo de filiacin con los padres biolgicos.

El inciso b, considera a los familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad con el nio o adolescente a adoptarse.

El inciso c incluye a aquellas personas que han prohijado o convivido con el nio o
adolescente por al menos dos aos. Valindose de este inciso, puede pedirse la
adopcin de nios declarados en abandono judicialmente, y que estn en
colocacin familiar por ms de 2 aos por parte de las personas que los tienen
bajo su cuidado.

205 Cdigo Procesal Civil. Artculo 784.

 Como se coment, los requisitos contenidos en el artculo 378 del Cdigo Civil se
aplican a este tipo de adopcin tambin, adems de otros requeridos por el Poder
Judicial206. El procedimiento consiste en que los solicitantes interponen una
demanda que podr ser contestada por la madre o padre biolgico. En caso que
los padres biolgicos o familiares no contesten la demanda, se hacen
publicaciones por edictos. Y, de no ser ubicados, se nombramiento a un curador,
quien deber contestar la demanda.

- Adopcin de nios o adolescentes declarados en estado de abandono

Este es el tipo de adopcin que el artculo 243 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes considera como la ltima medida de proteccin al menor que el
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables puede tomar a travs de la
Direccin General de Adopciones, rgano desconcentrado que depende del
Viceministerio de Poblaciones Vulnerables. Este tipo de adopcin puede ser
realizada por residentes en el Per o aquellos residentes en el extranjero. Esta
ltima viene a configurar lo que se conoce por adopcin internacional.

La Direccin General de Adopciones es la encargada de desarrollar el llamado

Programa de Adopcin207, que es el conjunto de actividades tendentes a brindar
hogar definitivo a un nio o adolescente, entre ellas el trmite el procedimiento

206 Segn el Listado de Trmites Judiciales del Poder Judicial, los requisitos son: 1.
Que el adoptante goce de solvencia moral. 2 Certificado Mdico- Salud Mental/ Fsica.
3 Certificado de Antecedentes Penales y Policiales. 4 Fotos (Que acrediten vivencias
familiares con el menor). 5 Certificado de estudios u otros documentos que acrediten
que el adoptante vela por el bienestar del menor cuando el peticionario sea familiar o
haya prohijado al nio o adolescente. 6 Que la edad del adoptante sea, por lo menos,
igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 7 Que cuando el adoptante
sea casado, su cnyuge preste su asentimiento. 8 Que el adoptado, d su
consentimiento, si es mayor de 10 aos. 9 Que consientan los padres del adoptado, si
estuviese bajo su patria potestad. 10 Si el adoptado es incapaz, debe orse al Tutor o
Curador. 11 Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel
debe ratificar, personalmente, ante el Juez su voluntad de adoptar. 12 Partida de
Nacimiento del menor. 13 Partida de Matrimonio de los adoptantes.

207 Artculo 121, Cdigo de los Nios y Adolescentes, artculo 1 de la Ley de

Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono, Ley 26981 y artculo 5 del Reglamento de la Ley del
Procedimiento Administrativo de Adopcin de Memores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono, Ley 010-2005-MIMDES
 administrativo de adopcin de nias, nios y adolescentes judicialmente
declarados en abandono, entre las muchas otras funciones que cumple208.

La Direccin General de Adopciones selecciona los eventuales adoptantes y una

vez que un nio o adolescente es declarado judicialmente en abandono, tras una
evaluacin previa, el Equipo de la Direccin General de Adopciones propone al
Consejo Nacional de Adopciones ternas o duplas de adoptantes a favor del nio o
adolescente pasible de adopcin. El Consejo Nacional de Adopciones el que
designa al adoptante ms idneo o compatible de acuerdo a las caractersticas de
los adoptantes.

208 Segn el Portal Web de la DIRECCIN GENERAL DE ADOPCIONES, en

concordancia con el artculo 3 del Reglamento de la Ley del Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Memores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono, Ley 010-2005-MIMDES, sus funciones son: a. Proponer al Despacho Vice
Ministerial de la Mujer la poltica nacional, planes y programas en materia de
adopciones y fiscalizar su cumplimiento; b. Proponer las normas para el desarrollo del
programa de adopciones; c. Impulsar y desarrollar el programa de adopcin de nias,
nios y adolescentes judicialmente declarados en abandono; d. Proponer la
suscripcin de convenios en materia de adopciones internacionales con los gobiernos
extranjeros. e. Acreditar a las entidades colaboradoras de adopcin internacional en el
Per, previamente autorizadas por su Autoridad Central; as como determinar el
nmero de instituciones, el nmero de expedientes en lista de espera y la rotacin de
cada una de ellas para la designacin; f. Dictar las polticas administrativas y
operativas que deben observarse a nivel nacional e internacional respecto al desarrollo
del programa de adopciones; g. Realizar la evaluacin y seleccin de los adoptantes,
emitir los informes tcnicos y las propuestas de designacin de los nios, nias y
adolescentes, judicialmente declarados en abandono; h. Tramitar el procedimiento
administrativo de adopcin de nias, nios y adolescentes judicialmente declarados en
abandono, emitiendo las respectivas resoluciones administrativas.; i. Recibir
informacin sobre los procesos de investigacin tutelar que realiza la instancia
administrativa del MIMDES competente en la materia, j. Realizar el seguimiento post
adoptivo de las nias, nios y adolescentes adoptados por un perodo de tres aos
tratndose de adopciones nacionales y cuatro de adopciones internacionales; k. Llevar
y mantener actualizado el Registro Nacional de Menores de Edad Declarados
Judicialmente en Abandono; l. Llevar y mantener el Registro Nacional de Adoptantes;
m. Coordinar con los Juzgados, Fiscalas, Oficinas del Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil (RENIEC) y dems instituciones pblicas o privadas, para
el cumplimiento de sus fines, n. Informar, difundir y sensibilizar sobre el procedimiento
y alcances del programa de adopcin; o. Velar por el cumplimiento de la normatividad
en materia de adopciones, p. Coordinar con el INABIF la investigacin tutelar de los
nios, nias y adolescentes hasta la declaracin de abandono; q. Las que sean
propias para el cumplimiento de sus fines. En: http://www.mimp.gob.pe/index.php?
option=com_content&view=article&id=1576&Itemid=400
 El artculo 115 del Cdigo de los Nios y adolescentes define esta adopcin del
nio o adolescente de la siguiente forma: Concepto.- La Adopcin es una medida
de proteccin al nio y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable la relacin paterno-filial entre personas que no la
tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.

El acento est puesto en el carcter proteccionista de la adopcin del nio o

adolescente y en el papel de vigilancia del Estado de este proceso. Asimismo, el
artculo 117 establece que es requisito para la adopcin que los nios o
adolescentes hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 378 del
Cdigo Civil209.

Es claro entonces que en nuestro pas no se permiten las llamadas adopciones

directas, que son aquellas en las cuales los padres biolgicos dan en adopcin
directamente a su hijo o hija menor de 18 aos a los padres adoptivos
prospectivos. Segn lo ya revisado, en nuestro ordenamiento debe probarse
judicialmente el estado abandono del nio o adolescente, previa investigacin
tutelar realizada por la Direccin de Investigacin Tutelar, para que la Direccin
General de Adopciones, pueda iniciar el proceso de adopcin de tal nio o
adolescente.

En este Cdigo se ha incluido la prohibicin de que el pedido de alguna

remuneracin por el trmite de adopcin o ejercer presin alguna para que el

209 Artculo 378.- Requisitos de la adopcin: Para la adopcin se requiere: 1.- Que el
adoptante goce de solvencia moral.
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar.
3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.
4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.
6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es
incapaz.
7.- Que sea aprobada por el Juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes especiales.
8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este requisito, si el menor
se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
 trmite resulte favorable210. Con esto se busca evitar que se convierta en una
institucin mercantilista que vaya en contra del inters superior de los menores.

b. Procedimiento administrativo de adopcin

Segn lo estipulado en el Reglamento de la Ley 26981, el procedimiento de

adopcin tiene tres etapas: evaluativa, adoptiva y post adoptiva.

Los trmites comienzan con la asistencia opcional de las personas que expresan
inters en adoptar un nio o adolescente a las charlas y talleres informativos.
Luego, deben acercarse a la Direccin General de Adopciones en la que debern
llenar una ficha de inscripcin adjuntando fotos de su vivienda. As, se inicia la
preparacin para las entrevistas personales y las pruebas psicolgicas a las que se
sometern. Finalizada esta etapa se podr presentar la Solicitud de Adopcin.

La etapa evaluativa empieza propiamente con la presentacin de la Solicitud de

Adopcin, despus de la cual los padres prospectivos sern evaluados en diversos
mbitos como el psicolgico, moral, social y legal. Dentro de esta evaluacin
integral se busca que los postulantes cumplan con el perfil211 requerido que
garantice al nio o adolescente a adoptarse una crianza adecuada. Esta etapa
tiene una duracin de 15 das. Esta solicitud adems contendr la documentacin

210 Artculo 123.- Trmites.- La Oficina de Adopciones y las instituciones autorizadas

para participar en Programas de Adopcin estn prohibidos de otorgar recompensa
alguna a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en Adopcin
y de ejercer sobre ellos presin alguna para obtener su consentimiento. El
incumplimiento de esta disposicin, sin perjuicio de las acciones penales a que haya
lugar, acarrea la destitucin del funcionario infractor o la cancelacin de la licencia de
funcionamiento si el hecho se hubiere cometido por una institucin autorizada para
llevar a cabo Programas de Adopcin.

211 Artculo 11.- Del Perfil del Adoptante Para ser aceptados como adoptantes los solicitantes
debern reunir las siguientes aptitudes: a. Madurez.
b. Antecedentes educativos que permitan apoyar en su normal desarrollo a la nia, nio o
adolescente.
c. Estabilidad emocional, capacidad afectiva y de aceptacin hacia los dems.
d. tica, integridad moral, autoconfianza y seguridad personal.
e. Aptitudes, valores y sentimientos positivos hacia las nias, nios y adolescentes.
f. Expectativas y metas realistas respecto a la nia, nio o adolescente por adoptar.
g. La edad debe estar en relacin directa a lograr la atencin ms adecuada de la nia, nio o
adolescente sujeto de adopcin.
h. Acreditar ingresos estables y suficientes para cubrir las necesidades de crianza, educacin,
salud y desarrollo integral de la familia, especialmente de la nia, nio o adolescente adoptado.
i. Capacidad para cubrir las necesidades de crianza, salud y desarrollo integral de la familia,
especialmente de la nia, nio o adolescente adoptado.
 legal necesaria212. Una vez que la Evaluacin culmina satisfactoriamente se
declara la Aptitud de las personas que buscan adoptar y se los inscribe en el
Registro Nacional de Adoptantes.

Los adoptantes entonces han de esperar a que el Consejo Nacional de Adopciones

les designe un nio o adolescente. Como se mencion, la Direccin General de
Adopciones es la encargada de presentar las propuestas por nio o adolescente
considerado para ser adoptado. La presentacin de las propuestas deber tener
en consideracin criterios como el tiempo de presentacin y aprobacin del
expediente de los adoptantes (el tiempo de espera) y las expectativas de los
adoptantes en cuanto a la edad, sexo y dems caractersticas del nio o
adolescente.

A su vez, los adoptantes que aceptan adoptar nios mayores de 5 aos,

adolescentes, con problemas de salud o grupos de hermanos entran dentro de lo
que se llama las adopciones prioritarias, parte del programa ngeles que
Aguardan213. De esta manera, de ser declarada apta una familia en la evaluacin
integral nacional o internacional, es propuesta ante el Consejo de Adopciones con

212 Artculo 14.- De los Requisitos para Adoptantes Residentes en el Pas La

Direccin General de Adopciones efectuar la evaluacin legal teniendo en cuenta la
siguiente documentacin: a. Solicitud dirigida a la Direccin General de Adopciones
en la que se presenta el o los solicitantes exponiendo los motivos que tienen para
adoptar una nia, nio o adolescente, de acuerdo al formato anexo. b. Copia
fedateada del documento de identidad de los adoptantes. c. Copia fedateada de la
Partida de Nacimiento de los adoptantes. d. Los cnyuges presentarn copia
fedateada de la Partida de Matrimonio Civil. e. En caso de ser divorciado o divorciada,
presentarn copia certificada de la Sentencia de Divorcio debidamente inscrita en el
Registro de Personas Naturales de los Registros Pblicos. f. Copia fedateada de la
Partida de Nacimiento del hijo o hijos biolgicos, de ser el caso. g. En caso de viudez,
copia fedateada de la Partida de Defuncin correspondiente. h. Copia fedateada de la
Partida de Nacimiento del hijo o hijos adoptados y copia del o los reportes de
seguimiento post - adoptivo, en aquellas adopciones que no hayan sido tramitadas en
la Direccin General de Adopciones, de ser el caso. i. Certificados de Antecedentes
Policiales y Penales. j. Certificado Domiciliario. k. Certificados Mdicos de salud fsica
y mental, con una antigedad no mayor de tres meses, expedidos por un centro de
salud o institucin autorizada, exmenes de VIH, Hepatitis B, otras enfermedades
infectocontagiosas y rayos X de pulmones, incluyendo a las personas que conviven
con los adoptantes. l. Certificados de Trabajo, Constancia de Ingresos, Declaracin
Jurada del Impuesto a la Renta y dems documentos que acrediten ingresos estables
y capacidad econmica. m. Fotografas de los adoptantes y de su hogar, cuya
antigedad no deber ser mayor de cuatro (4) meses
 el nio, nia o adolescente solicitado, mediante una designacin directa, y no en
duplas o ternas como en los procesos regulares.

Luego de que la Direccin General de Adopciones designa a un nio a los padres

adoptantes, y ellos la aceptan, se realiza la Presentacin del nio o adolescente a
los mismos, realizndola en la institucin donde se encuentre albergado. A partir de
esto se realiza un informe de empata que, de ser favorable y los adoptantes
manifiesten su aceptacin, dentro de un da hbil la Direccin General de
Adopciones comunicar la designacin al Poder Judicial o al INABIF, dependiendo
del caso, as como a la fiscala que hayan conocido la investigacin tutelar.

Luego se realiza el externamiento del nio o adolescente de la institucin en la que

se encuentra. Una vez realizado ste, los adoptantes se presentarn ante la
Direccin General de Adopciones, quien emitir una Resolucin Administrativa que
dispone la Colocacin Familiar a favor de los adoptantes.

La colocacin tiene un plazo de 7 das durante los que se realizan visitas de

evaluacin a la casa de los adoptantes y adoptado para analizar su adaptacin. Se
realiza un informe que, de ser aprobatorio, en el transcurso de 24 horas la
Direccin General de Adopciones expide la Resolucin Administrativa declarando
la adopcin. sta ha de ser motivada y firmada por el Secretario Nacional de
Adopciones. Se comunicar la misma a quienes se encargaron de la Investigacin
Tutelar. As tambin, se comunicar a la RENIEC para que otorgue una nueva
partida.

Esta resolucin puede ser impugnada por persona que acredite vnculo de
parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, dentro del da hbil de
notificacin. Ser resuelta por el Despacho Viceministerial en un plazo de 5 das.
Ante esta ltima resolucin, slo cabe la accin contencioso-administrativa.

El control post adoptivo est dirigido a todas las familias adoptantes y es realizado
cada seis meses durante 3 aos, en el caso de adopciones nacionales y 4 aos en
las adopciones internacionales.

3. El proyecto de ley del nuevo cdigo de los nios, nias y adolescentes

213 DIRECCIN GENERAL DE ADOPCIONES. Adopciones Prioritarias ngeles

que Aguardan. En: http://www.mimp.gob.pe/index.php?
option=com_content&view=article&id=1631&Itemid=252 (ltima visita: 3/07/2012)
En el proyecto de ley del nuevo cdigo se proponen cambios esenciales respecto
de la regulacin vigente. En este proyecto se ha preferido el trmino estado de
desproteccin para denominar a la situacin de vulnerabilidad y riesgo a la que se
ve expuesta un nio o adolescentes que no recibe el cuidado y proteccin de
quienes tienen el deber de otorgarlo.

A. Investigacin especial

Como en el cdigo vigente, la situacin de desproteccin ser verificada a travs

de la investigacin especial (hoy en da tutelar) con el fin de dictarse las medidas
de proteccin para garantizar el ejercicio de sus derechos a vivir y a desarrollarse
en el seno de una familia. Esto es plenamente concordante con lo exigido por la
Convencin de los Derechos del Nio.

Como lo exige el cdigo actual, la investigacin especial ser realizada por el

Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Hemos visto que a la fecha esto
no se da en su totalidad as que de aprobarse este proyecto habra que evaluarse
si este Ministerio llevar todos los casos inmediatamente o se vivir la dualidad
existente en la actualidad que contribuye a las demoras que resultan tan contrarias
a los intereses de los nios y adolescentes.

En el artculo 224 de este proyecto se mencionan plazos mximos aplicables a la

investigacin tutelar. 15 das para la apertura de la investigacin y el dictado de las
medidas de proteccin pertinentes. 90 das para la actuacin de diligencias
necesarias para la verificacin del estado de desproteccin y 10 das ms para que
se resuelva si existe esta situacin y se reinserte al nio en su hogar o, de lo
contrario, derivar el expediente al Poder Judicial. El juez tiene 3 das para remitirlo
al Fiscal, quien tiene tambin 3 das para emitir su dictamen y devolver el
expediente al juez.

Se menciona tambin la posibilidad de prorrogar estos plazos hasta por la mitad de

los das sealados cuando los nios y adolescentes procedan de otras
circunscripciones territoriales o se desconozca su origen.

Los plazos incluidos en el proyecto pareceran garantizar una investigacin con la

debida celeridad del caso. Sin embargo, debe recordarse que actual Cdigo y el
DS 011-2005- MIMDES actualmente establecen plazos de actuacin que tambin
parecen ser razonables pero la situacin actual hace evidente las demoras debido
a la carga procesal del Poder Judicial y a que la Direccin de Investigacin Tutelar
no ha terminado de asumir la direccin de las investigaciones tutelares. De esta
forma, si es que no se realizan los cambios necesarios que garanticen la agilidad
de los procesos los plazos contenidos en las leyes terminarn siendo vacos.

La investigacin especial puede iniciarse en los siguientes casos:

Artculo 225.- Inicio de la investigacin especial Procede iniciar la Investigacin

Especial a favor de nios, nias o adolescentes por presunto estado de
desproteccin familiar en los siguientes casos: a) Haya sido dejado en total
desproteccin; b) Carezca, en forma definitiva, del cuidado personal de su crianza,
educacin o salud. c) Sea objeto de maltratos graves o reiterados. d) Permanezca
en instituciones hospitalarias u otras instituciones de cuidado por un periodo mayor
al requerido para su atencin. e) Cuando los padres o tutores soliciten a la
autoridad competente que sea entregado con fines de adopcin. f) Cuando sea
explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las
buenas costumbres; o sea entregado para tales fines. No procede iniciar la
investigacin especial por carencia de recursos materiales ni por mala conducta de
nios, nias o adolescentes. El nio, nia o adolescente tiene derecho a ser
asistido por un abogado.

Comparando este artculo con el artculo 248 del Cdigo vigente podemos rescatar
que en el artculo b se ha evitado mencionar el caso de personas que carecen de
calidades morales y mentales necesarias para asegurar su formacin.

Tampoco se hace mencin de cunto tiempo ha de permanecer desatendido un

nio o adolescente en una institucin hospitalaria como es el caso de los 6 meses
que el artculo 248 establece. El proyecto slo menciona que ha de ser un periodo
mayor al requerido para su atencin.

El proyecto hace bien al extender el nmero de personas legitimadas para pedir la

investigacin especial. En el artculo 245 cdigo vigente se establece que mediante
informe policial o denuncia de parte se pone en conocimiento del Ministerio la
presunta situacin de abandono. El artculo 244 tambin incluye la obligacin de
las instituciones de asistencia social y salud de informar de la situacin de
abandono de los nios y adolescentes a su cargo.

Al igual que el cdigo vigente, la situacin de pobreza no es causal de

institucionalizacin.

En el Proyecto los sujetos legitimados para promover la investigacin especial son

los padres o responsables para el caso de la entrega de un nio en adopcin, el
Ministerio Pblico, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, los
establecimientos de salud y educacin, los programas de servicios especializados
en niez y adolescencia, la Polica Nacional del Per y toda persona que conozca
de la situacin de violacin de los derechos de los nios.

B. Medidas especiales de proteccin

En cualquier momento de la investigacin especial, de existir indicios de amenaza

o vulneracin de derechos del nio o adolescente y bajo los criterios de necesidad,
racionalidad y oportunidad se pueden aplicar medidas de proteccin.

Las medidas de proteccin son las siguientes:

Artculo 228.- Medidas Temporales de Proteccin: () a) Permanencia del nio,

nia o adolescente, con sus padres o responsables, bajo orientacin, apoyo y
seguimiento del equipo multidisciplinario () b) Acogimiento en familia ampliada
() c) Acogimiento en familia no consangunea () d) Atencin integral en un
Centro de Atencin Residencial (CAR). En aquellos casos en que no sea posible
dictar cualquier otra medida de proteccin, se dispondr como ltima opcin el
ingreso del nio, nia o adolescente en un Centro de Atencin Residencial
debidamente acreditado. El MIMDES regula el desarrollo y aplicacin de estas
medidas.

A diferencia del artculo 243 del cdigo vigente, las medidas de proteccin
responden a lo instruido por el Cdigo de los Nios y Adolescentes, sobre todo al
puntualizar que la institucionalizacin es el ltimo recurso. As tambin, se hace
una diferencia entre el acogimiento dentro de la familia ampliada y la no
consangunea dejndose claro por el orden de las mismas que se priorizar
intentar priorizar los vnculos familiares y, de no ser posible, se buscar un entorno
familiar antes que la institucionalizacin.

Esto resulta un buen avance que slo tendr resultados prcticos si los programas
de acogimiento son debidamente potenciados con el fin de evitar la
institucionalizacin.

Otra gran diferencia es que se tiene cuidado en diferenciar las medidas de

proteccin temporales, como las ya mencionadas, y las definitivas como es el caso
de la adopcin.

Las medidas pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas de oficio cuando lo

solicite el nio o adolescente, su abogado defensor o cualquier sujeto legitimado
 para pedir el inicio de la investigacin especial cuando las circunstancias varen o
cesen. Es importante que los nios y adolescentes tengan la posibilidad de hacer
or sus necesidades, siendo indispensable que se haya estipulado que cuenten con
un abogado defensor.

Una vez concluida la investigacin especial, existen dos escenarios: que se

declare concluida la investigacin al comprobarse que no existe tal situacin de
desproteccin, reinsertndose el nio dentro de su familia de ser necesario. El otro
escenario es que se concluya que s existe tal desproteccin y se derive el
expediente al Poder Judicial junto con un informe final que proponga al juez la
declaracin del estado de desproteccin.

C. Declaracin Judicial de Desproteccin Familiar

De manera anloga a lo que sucede en el cdigo vigente, el juez recibe el

expediente administrativo y evala lo actuado pudiendo pedir que se ample la
investigacin, denegar el estado de desproteccin familiar, es decir, contradecir lo
concluido por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables con el fin de que
el nio se reinserte a su familia o, por ltimo, declarar el estado de desproteccin
familiar.

Una vez declarada la desproteccin familiar ordena que se ponga en conocimiento

de la Direccin General de Adopciones214.

D. Adopcin de nios o adolescentes declarados judicialmente en estado de

desproteccin

Los cambios ms importantes que propone este proyecto se dan en cuanto a la

adopcin. Como se mencion, la adopcin es la nica medida de proteccin
definitiva contenida en este proyecto y a diferencia del cdigo vigente, se propone
que la adopcin ya no sea slo administrativa sino que se realice en dos etapas:
una administrativa y otra judicial215.

Esto responde a lo exigido por la Convencin de los Nios y Adolescentes que

ordena expresamente que ningn Estado deba tomar medidas que separen
permanentemente a los nios y adolescentes de sus padres sin que medie revisin
judicial, como ya fue desarrollado anteriormente.

214 Artculo 235.

215 Artculo 153.

 En lo referente a la etapa administrativa, el titular del procedimiento de adopcin
es, como hasta ahora, la Direccin General de Adopciones. Se mantiene tambin
que es el Consejo de Adopciones presidido por el Secretario Nacional de
Adopciones ser quien designe a los adoptantes a partir de las ternas propuestas
por la Direccin General de Adopciones216.

Tambin se incluye el Programa de Adopcin, entendido como el conjunto de

actividades que busquen brindar un hogar definitivo al nio o adolescente
declarado en estado de desproteccin familiar. El proyecto recalca que este
programa se inicia con el registro de la declaracin judicial de estado de
desproteccin familiar del nio y adolescente hasta su adopcin.

Concordamos con esta provisin pues no hace ms que reconocer que el Estado
asume como deber que el nio o adolescente, desde que es declarado en estado
de desproteccin, pueda ser promovido en adopcin, de darse las condiciones
necesarias y siempre que responda a su inters superior.

Esto es tambin concordante con la Convencin de los Derechos del Nio en la

que se puntualiza la importancia de un entorno familiar adecuado para el correcto
desarrollo del nio y adolescente. Es en este sentido que la Direccin General de
Adopciones es la encargada de otorgar informacin a los padres que deseen dar a
su hijo en adopcin217, con el fin de que aquellos que no se vean en condiciones de
criar a sus hijos puedan ofrecerles una alternativa que les garantice un desarrollo
adecuado.

El proyecto menciona tambin que los CAR deben garantizar los derechos de los
nios o adolescentes susceptibles de ser adoptados y que est prohibida la
entrega de nios o adolescentes a cualquier persona o institucin sin que haya
sido decidida previamente como medida de proteccin218.

Las etapas del procedimiento son tres: evaluacin integral, integracin familiar y
seguimiento post adoptivo. Durante la evaluacin integral se busca evaluar a los

216 Artculo 155.

217 Artculo 157.

218 Artculo 158.

 adoptantes y establecer su idoneidad as como las condiciones de adoptabilidad
del nio o adolescente219.

La diferencia ms saltante con el cdigo vigente es la existencia de la etapa

judicial, la misma que comienza con la etapa de la integracin familiar. La Direccin
General de Adopciones presenta ante el ante el juez de Familia o Mixto que
conoci la investigacin especial que declar el estado de desproteccin familiar o
el del domicilio del nio y adolescente la peticin de adopcin junto con la copia
certificada de la declaracin judicial de estado de desproteccin familiar, el informe
tcnico evaluando la idoneidad de los pre-adoptantes, y el informe de adoptabilidad
del nio, nia o adolescentes220.

Recibida tal solicitud, el juez dispone la guarda provisional a cargo de los

adoptantes del nio o adolescente y ordena su externamiento. Durante el tiempo
que dure la guarda el servicio social adscrito al juzgado har el estudio de empata.
De ser favorable, el juez seala da y hora para la diligencia de ratificacin de los
preadoptantes dentro de los 3 das de recibido el informe. Concluida la diligencia
de ratificacin, el juez remite lo actuado al Fiscal junto con el acta de nacimiento
actualizada quien realiza su dictamen en 3 das como mximo. Devueltos los
autos, el juez expide sentencia que declara la adopcin. Con esto se acaba la
etapa de integracin familiar221.

El plazo de apelacin es de tres das. Una vez consentida y ejecutoriada la

sentencia se oficia al Registro Civil.

La etapa post adoptiva se inicia a partir de la resolucin judicial de adopcin y dura

tres aos para las adopciones nacionales y cuatro de las internacionales, al igual
que el cdigo vigente. Durante este tiempo los adoptantes deben informar
semestralmente a la Direccin General de Adopciones sobre el desarrollo del nio
o adolescente222.

219 Artculo 161.

220 Artculo 167.

221 Artculo 169.

222 Artculos 164 y 165.

 El proyecto tambin incluye en su artculo 168 la adopcin judicial por excepcin
sin necesidad de que se declare el estado de desproteccin familiar del nio. Este
artculo incluye los mismos casos que se incluyen en el artculo 128 del cdigo
vigente ya comentado en el acpite anterior. No obstante, en el literal c se limita la
posibilidad de adoptar de aquellos que han prohijado o convivido con el nio, nia
o adolescente por adoptar, durante un periodo no menor de un ao a los
nacionales. De esta manera, los extranjeros no pueden adoptar a un nio o
adolescente por este medio. Y se enfatiza que esta adopcin podr proceder
siempre y cuando se acredite que el origen de esta relacin no haya vulnerado los
derechos del nio.

IV. La adopcin internacional como medida de proteccin estatal

Como ya fue mencionado, la adopcin internacional est contenida dentro de la

medida de proteccin del ltimo inciso del artculo 243 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes pero cuenta con una regulacin especial en nuestro ordenamiento.
El artculo 129 del Cdigo de Nios y Adolescentes dice:

Entindase por Adopcin Internacional la solicitada por residentes en el exterior.

stos no estn exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos en el
presente Cdigo. Para que proceda este tipo de adopcin es indispensable la
existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los extranjeros
adoptantes o entre las instituciones autorizadas por stos. Los extranjeros
residentes en el Per con una permanencia menor de dos aos se rigen por las
disposiciones sobre Adopcin internacional. Los extranjeros residentes en el Per
con una permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la Adopcin
para los peruanos.

Esto quiere decir que para que sea internacional, la adopcin debe ser solicitada
por residentes en el extranjero223.

El artculo 17 del Reglamento de la Ley 26981 ordena que los peruanos residentes
en el extranjero puedan tramitar las adopciones directamente mediante la
Direccin General de Adopciones, y no mediante instituciones que tramiten
adopciones internacionales. Por otro lado, el artculo 129 del Cdigo estipula que
los extranjeros que residan en el pas por 2 aos o ms tambin podrn tramitar la
adopcin ante la Direccin General de Adopciones.

223 As tambin lo estipula el artculo 4 de la Ley 26981.

De todo esto se deduce que la regulacin de la adopcin internacional es aplicable
a los extranjeros residentes en el exterior y a los extranjeros residentes en el Per
por un periodo menor a 2 aos.

Existe una limitacin a la adopcin internacional: slo pueden adoptar en el Per

aquellas personas cuyo pas de residencia haya suscrito Tratado o Convenio en la
materia con el Per o con la Direccin General de Adopciones. El Tratado o
Convenio debe encontrarse vigente.

A esto debe agregarse que como se ver con ms detalle en el Captulo 3, el Per
ha suscrito el Convenio de la Haya de 1993 y su regulacin es aplicable a las
adopciones internacionales realizadas entre los Estados ratificantes. En este
sentido, los adoptantes residentes en el extranjero debern presentar su solicitud
de adopcin a los centros o instituciones autorizados por su pas de residencia
para tramitar adopciones internacionales.

A diferencia del proceso de adopcin domstico, en la adopcin internacional no se

requiere que los solicitantes estn presentes sino hasta que la Direccin General
de Adopciones les designe un nio o adolescente y se los comunique.

1. Principio de Subsidiariedad

La Convencin de los Derechos del Nio en el artculo 21 literal b ordena:

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de

que el inters superior del nio sea la consideracin primordial y: () b)
Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio
de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de
guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera
adecuada en el pas de origen; ()

La Convencin establece claramente que la adopcin internacional debe ser

entendida como el ltimo recurso, luego de otras medidas como los hogares de
guarda o la adopcin domstica. Los Estados estn en la obligacin de agotar
esfuerzos para proveer a los nios y adolescentes de un cuidado adecuado dentro
de su territorio. Esto de la mano con el artculo 20.3 del mismo Convenio que
estipula que al considerar soluciones alternas, se debe prestar particular atencin a
la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen
tnico, religioso, cultural y lingstico.
 No obstante, el mismo Manual de Implementacin de la Convencin recalca que la
institucionalizacin prolongada no constituye un cuidado adecuado, segn lo
exigido por la Convencin224. Esto puede ser evidenciado en lo desarrollado en el
acpite sobre la institucionalizacin de este captulo. Por tanto, si bien la adopcin
internacional no debe anteponerse a la adopcin domstica, s est por encima de
la institucionalizacin.

La Convencin de la Haya en su prembulo tambin contiene este principio al

estipular que cada Estado deber tomar, con carcter prioritario, medidas
adecuadas que permitan mantener al nio en su familia de origen y que la
adopcin internacional puede ser una opcin ventajosa ya que ofrece una familia
permanente a un nio que no pueda encontrar una familia adecuada en su Estado
de origen.

Adems, el artculo 4 b) seala que:

Las adopciones consideradas por el Convenio slo pueden tener lugar cuando las
Autoridades competentes del Estado de origen [] han constatado, despus de
haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocacin del nio en su
Estado de origen, que una adopcin internacional responde al inters superior del
nio.

De no ser viable que un nio sea criado por su familia de origen o su familia amplia
siempre que sea posible, debern ser consideradas otras formas de cuidado
familiar permanente dentro del pas de origen y solamente despus de que haya
sido dada la debida consideracin a las soluciones nacionales debe considerarse
la adopcin internacional, siempre y cuando responda al inters superior del
nio225.

En la Gua de Buenas Prcticas No. 1226 de este Convenio se desarrolla que los
Estados deben garantizar que los esfuerzos por lograr mantener al nio o

224 UNICEF. p. Cit. p. 298

225 CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La puesta en prctica y el funcionamiento del Convenio de la Haya de 1993 sobre
Adopcin Internacional. Gua de Buenas Prcticas No. 1. 2008. p. 32

226 Ibdem
adolescente dentro del pas no daen involuntariamente al nio, retrasando
indebidamente una solucin permanente por medio de la adopcin internacional.

As, los Estados deben garantizar la elaboracin del proyecto de vida permanente
en el menor tiempo posible para todo nio privado de sus padres. Naturalmente
debe promoverse la preservacin de la familia y las soluciones de carcter
nacional pero ante la ausencia de familias adoptivas adecuadas o personas que
ejerceran el cuidado permanente del nio en el pas, no es aconsejable mantener
al nio esperando en una institucin cuando existe la posibilidad de colocacin en
una familia adecuada y permanente en el extranjero.

En nuestro ordenamiento, el artculo 116 del Cdigo de los Nios y Adolescentes

establece que la adopcin por extranjeros es subsidiaria a la adopcin por
nacionales y que de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros se debe
preferir la solicitud de los nacionales.

2. La adopcin internacional en el proyecto de ley del nuevo Cdigo de los Nios y

Adolescentes.

Al igual que en el cdigo vigente, el proyecto de ley define a la adopcin

internacional como aquella realizada por toda persona con residencia habitual en el
extranjero y exige como requisitos indispensable la existencia de convenios entre
el Estado Peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o las instituciones
autorizadas por stos.

No obstante, se agrega que tambin se considera internacional la adopcin de

residentes en el Per que buscan adoptar a un nio o adolescentes en el
extranjero (artculo 151).

El proyecto menciona tambin la subsidiariedad de las adopciones internacionales

pero es ms especfico al sealar que la preferencia en las solicitudes de los
nacionales es en una proporcin de 2 adopciones nacionales a 1 extranjera. Y que
en casos concurran solicitudes de extranjeros, se preferir a aquellas que
provengan de parejas formadas por un nacional y un extranjero.

Esta mayor especificidad coadyuva a que las adopciones internacionales no sean

postergadas indefinidamente sin ningn criterio. Esto es importante pues como se
ha visto ya, las adopciones internacionales suelen ser ms numerosas que las
nacionales.
 El proyecto incluye en el artculo 163 una de las preocupaciones ms grandes que
rodean a la adopcin internacional: el consentimiento informado. As, se ordena
que las personas, instituciones y autoridades que intervengan en el proceso debe
ser informadas de las consecuencias de la adopcin y debern expresas su
consentimiento libremente, sin presin, amenaza o pago y por escrito.

En el caso de las instituciones extranjeras que incumplan esto pues sern

sancionadas con la cancelacin de la inscripcin, acreditacin o autorizacin
quedando impedida de participar en otros procesos.

En cuanto al seguimiento post-adoptivo, la Autoridad Central extranjera acreditada

y autorizada que patrocin a los adoptantes y tambin de la legalizacin de la
adopcin en el pas de los adoptantes ser quien realice el seguimiento del
desarrollo del nio o adolescente

105

adoptado y remitir por 4 aos cada 6 meses los informes de seguimiento post-
adoptivo a la Direccin General de Adopciones227.

Por ltimo, el artculo 166 estipula que los gastos provenientes del procedimiento
de adopcin son de cargo de los adoptantes y la Direccin General de Adopciones
deber publicar las tasas aprobadas respectivas. Esto es muy importante pues De
este modo se buscar evitar los visos de corrupcin que pueden existir durante
estos procesos.

3. Organismos Internacionales acreditados autorizados para colaborar en materia

de adopcin internacional.

Segn la informacin proporcionada por la Direccin General de Adopciones a la

fecha, existen siete organismos acreditados228 para las adopciones prioritarias del
programa ngeles que Aguardan.

227 Artculos 164 y 165.

228 DIRECCIN GENERAL DE ADOPCIONES. Portal web institucional. En:

Informacin 2013. En: http://www.mimp.gob.pe/files/direcciones/Direccin General de
Adopciones/acreditacion_Organismos_marzo2013.pdf
 En cuanto a las adopciones no prioritarias, existen diecinueve agencias 229
autorizadas para colaborar como tambin lo muestra la informacin ofrecida por la
Direccin General de Adopciones.

CONCLUSIONES

1. La adopcin es una institucin tan antigua como la misma sociedad humana que
ha gozado de una casi total universalidad a lo largo de los tiempos. Existen
algunas excepciones como la cultura islmica en la que est prohibida la formacin
de lazos familiares artificiales.

2. Las motivaciones para la realizacin de adopciones han sufrido modificaciones a

lo largo del tiempo. Antiguamente fue utilizada para evitar que un hombre sin hijos
biolgicos muriera sin dejar descendientes y en la actualidad esto ha evolucionado

229 Ibdem.
hasta ser considerada como una medida de proteccin para nios y adolescentes
sin cuidado parental, promoviendo as sus intereses como prioritarios.

3. Se han dado diversos intentos de regulacin, no obstante ninguno de los

instrumentos internacionales que buscaron regular esta figura tuvo mucha acogida
y se limitaron a dar guas y principios generales. De ah, no lograron hacer una
mella real en el trfico infantil. No es hasta el Convenio relativo a la Proteccin del
Nio y a la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional o Convenio de la
Haya de 1993, que se logra llegar a acuerdos para la regulacin de la adopcin
internacional.

4. Hoy en da se ha llegado al consenso de que la adopcin internacional es ante

todo una institucin en servicio de los nios y adolescentes, por lo que su
regulacin y aplicacin deber tener en cuenta su inters superior.

5. Debido a los condicionamientos sociales y demogrficos, el Per es

principalmente un pas de origen. Los casos de adopcin internacional que
proliferan en el Per son aquellos en los el elemento extranjero proviene de los
adoptantes.

6. En el Per existen tres tipos de adopciones: la adopcin de mayores de edad, la

adopcin judicial por excepcin de nios y adolescente, as como tambin la
adopcin administrativa de nios y adolescente declarados en estado de
abandono. Todas ellas pueden contar con el elemento de extranjera.

7. El Convenio de la Haya de 1993 sobre adopcin internacional slo es aplicable a

nios o adolescentes con residencia en un pas distinto a la de los adoptantes,
siempre que la adopcin implique un traslado fuera de su pas de residencia luego
de la adopcin o para llevarla a cabo en el pas de residencia de los padres
adoptivos. En el Per no est permitido este ltimo escenario.

8. A la adopcin de mayores de edad, la adopcin de nios y adolescentes por

nacionales o extranjeros residentes habituales en el Per, y la mayora de
supuestos dentro de la adopcin judicial por excepcin, no les es aplicable el
Convenio de la Haya de 1993. De ah que ante la existencia de un elemento de
extranjera les son de aplicacin las normas contenidas en el Libro X del Cdigo
Civil y, supletoriamente, los principios y criterios de Derecho Internacional Privado.

9. Nuestro Cdigo Civil opta por la aplicacin distributiva de la ley personal del
adoptante y la del adoptado para distintos supuestos. Las condiciones necesarias
que ha de cumplir el adoptante sern reguladas segn las leyes del domicilio del
mismo. As, sta regular la capacidad para adoptar, la edad y estado civil del
adoptante, la necesidad de la aceptacin del cnyuge (de ser necesaria) y otras
condiciones que sean necesarias en su Estado para poder adoptar.

10. La ley del domicilio del adoptado regular la capacidad para poder ser
adoptado (entendida como la residencia habitual), la edad y el estado civil del
adoptado, por tanto su capacidad; la necesidad del consentimiento de los
progenitores, si es que se va a producir la ruptura de los vnculos de parentesco
con la familia biolgica; y tambin regular la forma a procederse para obtener el
permiso para que el menor salga del pas.

11. Nuestro Cdigo Civil no regula la ley aplicable a la revocacin y la nulidad. De

ser constituida la adopcin en nuestro pas y al no tener normas especficas sobre
la nulidad y la revocacin de la adopcin consideramos que sera razonable que se
aplicara la misma ley aplicable a la constitucin de la misma.

12. En nuestro pas, el artculo 380 del Cdigo Civil es categrico al establecer que
la adopcin es irrevocable. No obstante, el adoptado podra pedir que se deje sin
efecto la adopcin dentro del ao siguiente de su mayora de edad y en tal caso
recuperara su filiacin consangunea y la partida original. Consideramos que aun
cuando se contempla esa excepcin, la irrevocabilidad sigue existiendo para los
adoptantes y es una norma de orden pblico internacional. De esta forma, no
podra aplicarse una norma extranjera que dispusiese la revocacin de una
adopcin en nuestro pas.

13. La ley aplicable a los efectos de la adopcin tampoco ha sido regulada en

nuestra legislacin. El Libro X slo hace mencin que la ley del domicilio del
adoptado regular la eventual ruptura del parentesco. Otros efectos no regulados
son los de la nacionalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nombre,
el derecho alimentario y los impedimentos matrimoniales. Consideramos, como es
la tendencia habitual en otros ordenamientos, que deben someterse los efectos de
la adopcin a la ley de la residencia habitual de los adoptantes ya que los efectos
se darn en el pas de residencia de los mismos.

14. El libro X tampoco regula lo referente al reconocimiento en el Per de las

adopciones constituidas en el extranjero. La adopcin internacional se constituye
por una resolucin de tipo no contenciosa, la misma que segn nuestro
ordenamiento no requiere de exequtur.
15. El Per actualmente no cuenta con un procedimiento para dotar de eficacia a
las resoluciones extranjeras no contenciosas. La sentencia de adopcin extranjera,
en su condicin no contenciosa, tiene un efecto de hecho jurdico vinculante que
garantiza el reconocimiento automtico de la existencia de la adopcin.

16. El reconocimiento automtico de la existencia de la adopcin no significa que

no se pueda realizar una valoracin al momento de la inscripcin en el Registro.
Por tanto, si esta adopcin violase el orden pblico internacional, podra evitarse su
inscripcin. Este es el caso de las adopciones constituidas en el extranjero por una
pareja homosexual.

17. El Per no cuenta con regulacin sobre el procedimiento y requerimientos para

realizar la inscripcin de una adopcin realizada en el extranjero. Slo de forma
general se menciona que las adopciones son inscribibles en el Registro (artculo4,
Ley No. 26497), por lo que no existe impedimento alguno para que fueran
solicitadas. Consideramos que debera regularse este vaco apropiadamente.

18. A las adopciones de nios y adolescentes, se les aplicar el Convenio de la

Haya a menos que el adoptante y/o adoptado tenga su residencia habitual en un
Estado no contratante, ni a aquellas otras en las que adoptante y adoptando son
nacionales de distintos Estados contratantes pero tienen su residencia en el mismo
Estado contratante.

19. En el Per, segn nuestras normas internas, slo pueden constituirse

adopciones internacionales de ciudadanos con cuyos Estados de residencia exista
un tratado previo o convenios interinstitucionales previos. Si bien hoy en da no
existen organismos acreditados de pases que no hayan ratificado el Convenio de
la Haya de 1993, la posibilidad de la existencia de la dualidad antes mencionada
existe y se dio en la prctica antes de que Estados Unidos ratificara este Convenio.
Consideramos que la existencia de esta dualidad debe erradicarse de nuestra
regulacin.

20. En el caso de las adopciones realizadas excepcionalmente en va judicial, si los

familiares que buscan adoptar residen en el extranjero, el Convenio de la Haya
tambin les es aplicable. No obstante, el Poder Judicial no ha sido declarado
Autoridad Central y, por tanto, no aplica las normas y garantas del Convenio a las
adopciones intrafamiliares realizadas por residentes en el extranjero. Esto es una
contravencin del Convenio que debe ser subsanada.
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10. CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

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11. CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL

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12. DEFENSORA DEL PUEBLO. El derecho de los nios, nias y adolescentes a

vivir en una familia: la situacin de los Centros de Atencin Residencial estatales
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aportes para un nuevo modelo de atencin. Informe Defensorial No. 153. 2011.