UNIVERSIDAD SAN PEDRO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

Filial Lima SAD Huacho

ABUSO DEL DERECHO

CURSO : DERECHO CIVIL

INTEGRANTES :

Gaytan Morales, Rosario

Sotomayor Pacheco, Mariangela

CICLO : III

DOCENTE : Yengle Ruiz, Miguel

2016
 INTRODUCCIN

Los excesos en el ejercicio de las facultades constituyen lo que la ciencia jurdica ha

denominado "abuso del derecho". Tanto la facultad de seoro originada en un derecho
subjetivo, como la facultad de inordinacin derivada del voluntario cumplimiento del deber,
son susceptibles de ser ejercidas abusivamente, es decir, sin tomar en consideracin el
alcance y el sentido espiritual valorativo del derecho o del deber inherentes.

Quien ejerce sus facultades de manera abusiva funda su proceder en la norma que lo
autoriza a actuar as, sin embargo, aunque el significado jurdico de su accionar sea, en
principio, lcito, su sentido sin embargo es disvalioso. Dicha persona no ha salido de los
lmites y condiciones formales que las normas establecen para su derecho, pero su accionar
ha sido doloso, culposo, o al menos sin motivo legtimo y, en cualquier caso, perjudicial
para un tercero. El que realiza un acto de estas caractersticas est ejerciendo una facultad
que la norma le acuerda pero sin lmites ni cortapisas, en una forma arbitraria que no
merece el amparo del orden jurdico.

Un ejemplo nos permitir resaltar claramente la diferencia entre un hecho ab initio ilcito y
el acto que devendr abusivo slo despus de una decisin judicial. Si una persona con
malicia, -con dolo- o por negligencia -con culpa-, edifica un muro asentndolo
ntegramente en terreno de un vecino, no cabe duda de que ha cometido una transgresin,
porque no tena derecho de invadir con construcciones un fundo ajeno, y el propietario de
ste podr obligarlo judicialmente a demoler dicha pared y a indemnizarle todos los daos y
perjuicios ocasionados (arts. 2589 y cc. del Cdigo civil).
I. ANTECEDENTES HISTRICOS

Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables:

Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y
Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teora fue
admitida en el derecho romano a travs de textos de Gayo y de Paulo, segn la doctrina
prevaleciente. Para Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el antiguo derecho
francs.

Mucho se ha discutido acerca de los orgenes histricos de esta institucin.

Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de
las partidas involucraban una aplicacin del concepto. Lo cual es reprochado por muchos
autores para quienes en el derecho romano se ignor la teora del abuso del derecho.

La figura en s misma, como una que comporta un principio general consagrado

expresamente por los Cdigos, es relativamente nueva. No aparece con tal carcter en el
Derecho Romano. Dentro de ste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto. "Nullus
videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho, dentro de su faz quiritaria devena en jus
abutendi. No obstante, no podra decirse que el principio estuviera completamente ausente
del Derecho Romano. Podra encontrarse en agraz l mismo, considerando ciertos casos en
que se impona un lmite, una continencia, al ejercicio de la facultas agendi. As, tratndose
de la desaparicin de las obligaciones en las de carcter correal, por efecto de la litis
contestatio; tratndose de la limitacin de pago de daos e intereses con respecto de objetos
voluptuarios. Es de citar tambin el supuesto de que se negase la persecucin ejercida con
notoria impiedad contra el deudor, como en el caso de entrega por el obligado de un
esclavo, que fuese padre o hijo de aqul, pues por equidad se liberaba el deudor de entregar
al esclavo, pagando su valor. El derecho honorario fue templando, atemperando, el rigor del
derecho quiritario, y haciendo del derecho y su aplicacin un ars boni et aequi.
En lo que respecta a la primera posicin tenemos dentro de ellos a Spota citado por
Fernndez Sessarego, quin en ese orden de ideas va ms lejos cuando se refiere al notable
sistema de limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan del Corpus
iuris civilis y aun del derecho romano clsico, lo que significaba para este autor que dichas
limitaciones constituan, en el fondo, aplicaciones del principio de que las prerrogativas
individuales no deban ejercerse bastardeando los fines de la ley.

Al respecto debemos tener en cuenta la definida posicin de Charmont, autor que sostiene
que la presencia en el derecho romano de la doctrina del abuso del derecho no se manifiesta
de modo accidental o aparece slo en ciertos textos, sino que ella determina el desarrollo de
un gran nmero de instituciones. Entre los casos que cita para fundamentar su aserto estn,
entre otros, el de proteccin del esclavo frente al amo, aquella del hijo en relacin con el
padre, as como el hecho mismo de la represin del fraude y la introduccin de la accin
pauliana. Todas estas situaciones significan para el citado autor, un control impuesto al
ejercicio de ciertos derechos.

En sentido contrario se pronuncia Martn Bernal, siguiendo el pensamiento de Rotondi, es

tajante al afirmar que acerca del tema puede considerarse definitivamente demostrado que
Roma no conoci una verdadera doctrina del abuso del derecho, complementando adems
que en el derecho romano no se prohibieron tampoco los actos emalutivos, aunque existan
algunas mximas vinculadas con esta nocin y que procedan de GAYO, PAULO y
ULPIANO bajo la rbrica De diversis requlis iuris antiqui en el Digesto.

Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posicin en el debate, se limita, en cambio, a

mostrar solamente las diversas contradicciones que se advierte en los textos del Digesto. En
lo concerniente a los orgenes histricos y al desarrollo de la teora del abuso del derecho en
Roma ocurre que, como lo hace notar Crabb, todo ello parece reducirse a una controversia
entre antiguos aforismos jurdicos, coleccionados por cada uno de los sectores en pugna
para afirmar su respectiva posicin. El xitos de esta actitud se halla, generalmente, en
funcin de la habilidad puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por
alto aforismos contrarios.
Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoci el principio en que se funda la
represin del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las razones que ya se han
dado, la gran antigedad que tiene la elaboracin de los fundamentos de la teora. El
principio en que sta se funda reconoce hondas y muy extensas races, prolongadas a lo
largo de los siglos.

En el antiguo Derecho francs se cita la opinin de Pothier, cuando hablaba de las

consecuencias "del gran principio del amor al prjimo" que "nos obliga a consentir todas
las cosas que sin causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prjimo".

En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepcin de gran

valimento conceptual. El nombre del insigne Josserand est asociado a ella. Este autor
recalca que el derecho tiene un carcter eminentemente teleolgico; su estructura es
finalista, y no causalista, y ello sirve de punto de partida para la concepcin. Desde luego la
constatacin es irreprochable y se conforma, de acuerdo a los estudios filosficos
modernos, con la distincin entre el mundo de la causalidad y el de la libertad, del ser y el
deber ser, de la naturaleza y el espritu.

Se destaca en Josserand, el mrito de haber percibido que el derecho, por ser de ndole
teleolgica, debe responder en cada caso a una relacin jurdica, subsumida dentro de una
categora institucional, a ese fin propio de la institucin a que pertenece. Para llegar a
establecer una disciplina autntica acerca del abuso del derecho, hay que examinar en el
caso dado si el derecho ejercitado se ajusta o no al carcter y fin propio de la respectiva
institucin.

Escribe Josserand: "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los derechos, de su

relatividad, en consideracin y en funcin de su fin. Todas las prerrogativas, todas las
facultades jurdicas son sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misin que estn
destinadas a llenar; cmo podra no ser as, puesto que el derecho objetivo considerado en
su conjunto, es decir, la "juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las
partes no pueden ser de naturaleza distinta del todo. El elemento participa de la esencia
misma del organismo a cuyo funcionamiento aporta su parte contributiva. Esta reflexin es
exacta, no slo tratndose de las prerrogativas de carcter altruista como las potestades
familiares, los poderes de los administradores, sino tambin, y a despecho de las
apariencias, tratndose de las facultades ms egostas, como el derecho de propiedad
inmueble o el de un acreedor, de perseguir a su deudor y exigir, por los medios legales, el
pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce tales prerrogativas al propietario y al
acreedor, no es, en fin de cuentas, para serle agradable, sino para asegurar su propia
conservacin; como la naturaleza misma, y segn la profunda observacin de Ihering, une
as su propio fin, al inters ajeno; hace de manera que cada uno trabaje en su inters bien
comprendido, por la salud de la colectividad; pone los egosmos individuales al servicio de
la comunidad, pudiendo decirse que el egosmo, que solamente se conoce a s mismo, que
slo busca su propio bien, llega por esto mismo "construir el mundo"; acontece esto tanto
en el mundo jurdico como en el fsico y puesto que cada egosmo concurre al objeto final,
es evidente que cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender hacia ese
fin; cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, significando esto que todos
deben realizarse conforme al espritu de la institucin; en realidad, y en una sociedad
organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin; no deben salir del
plan de la funcin a que corresponden, pues de lo contrario su titular los desva de su
destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la
institucin, a su espritu y finalidad.

El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, no sin

vencer serias resistencias.
Los juristas liberales han mirado con in disimulada desconfianza esta institucin. Para ellos,
las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Solo la ley
puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre; mientras las personas actan
dentro de aquellos lmites, no hay por que investigar su intencin o preocuparse por el
perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habra derechos; todos estaramos
sometidos a la arbitrariedad de los poderes pblicos, la libertad y la seguridad quedaran
perdidas y el espritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo
seguro como base para desenvolver sus actividades, que sepan de una manera clara y
definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica manera de fijar de un
modo cierto ese campo de accin es la ley. No obstante la fuerza lgica de stos
argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.

Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la expresin "abuso del derecho", pero lo
que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos mas all de
los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de
la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que es la razn por la cual
la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que
inspiraron la ley (Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de
quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse en un
instrumento de inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los derechos
que la ley les reconoce. Adems, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; estn
unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los
tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho
reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de
magistrado y su sentido moral les imponen necesariamente esa solucin. Es muy elocuente
la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar
sentado que la experiencia practica ha demostrado la inconsistencia de los temores
manifestados por los adversarios de esta teora, que hoy se baten en franca retirada.
Pero lo cierto es que la concepcin cientfica de la teora y su aplicacin prctica con
carcter general es una conquista muy reciente.

La idea comenz a penetrar tmidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo

pasado, y desde entonces ha tenido un desarrollo magnfico y fecundo.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS

a) Definicin
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el
fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno ha terminado por
imponerse la teora del abuso del derecho no slo en la doctrina, sino tambin en la
jurisprudencia y en algunas leyes. En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una
concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas,
de los particulares).

A decir de la doctrina, el abuso del derecho es un principio general del derecho que, como
toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro patolgico.
En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe,
como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo y ah s cabra su estudio dentro de
la Teora General del Derecho(como lo sostiene Fernndez Sessarego).
En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios
de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del mismo) o bien a
las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal
abusiva)
Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el
fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.
En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del abuso del derecho no slo
en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en algunas leyes.
En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos
subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).

b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho

Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio abusivo de los derechos,
pueden reducirse a uno solo: ningn derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo,
sencillamente, porque no habra orden social posible.
El hombre, sujeto de derechos, lo es tambin de deberes. No se concibe la subsistencia de
una sociedad en que los hombres sean titulares de derechos solamente; as como nos
negamos a admitir la posibilidad de un estado de servidumbre en que los hombres slo
estn gravados con deberes.

Los derechos subjetivos no se limitan, nicamente, en inters de la sociedad o del Estado,

como lo pretenden las doctrinas que, tarde o temprano, van a desembocar en alguna forma
de totalitarismo, sino tambin en el inters individual de cada titular de otro derecho
subjetivo, que necesita, de una manera indispensable, para su desenvolvimiento fsico y
espiritual, para mantener su dignidad irreductible de persona, la atribucin y el ejercicio de
facultades y poderes propios, de prerrogativas que le pertenezcan a l exclusivamente, y
cuyo desconocimiento o mutilacin importaran su degradacin del estado de persona.
Nunca se ha admitido la ilimitacin de los derechos subjetivos, vale decir, del nmero y de
la extensin de las facultades contenidas en ellos que se hacen actuar con su ejercicio.

c) Teoras sobre el Abuso del Derecho

La doctrina jurdica ha elaborado paulatinamente como hemos visto lneas arriba y aun hoy
en da su discutido desarrollo, no exenta de contradicciones y vacilaciones, la teora del
abuso del derecho.
No obstante, el perodo de diseo terico de dicha figura no ha concluido, desde que no
existe an consenso entre los juristas en lo que atae a su propia naturaleza y, en menor
medida, a los criterios para su determinacin. Es as que sobre estos asuntos subsisten
discordantes posiciones, como ms adelante se pondr de manifiesto. A pesar de ello los
progresos son evidentes y su aplicacin prctica es de general aceptacin.
En lo que concierne a la caracterizacin de la figura, han sido dos los criterios opuestos que
bsicamente han prevalecido, con distinta fortuna, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros das. Nos referimos a las
concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del derecho.
Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y de aquella de signo
objetivo se alza una concepcin que podramos designar como mixta o eclctica, en la
medida que estima que las anteriores posturas tericas no se contraponen sino que deben
complementarse o combinarse en atencin a las circunstancias del caso. Josserand es, sin
duda, el ms caracterizado exponente de esta corriente de pensamiento.
Entre las posiciones atinentes a la naturaleza misma del abuso del derecho, aparte de la
tradicional que lo considera dentro del mbito de la licitud, un importante sector de la
doctrina francesa contempornea representada, entre otros, por MAZEAUD, MARTY y
RAYNAUD, CARBONNIER y JULLIOT DE LA MORANDIRE, propugna la
identificacin del abuso del derecho con el acto ilcito.
A las anteriores concepciones se debe agregar, adems, aquella que postula que el abuso del
derecho ocupa un espacio intermedio entre las conductas lcitas y las ilcitas. Una zona en
la que insurgira un tercer gnero de conducta jurdica, allende lo permitido y lo prohibido.
La novedad y trascendencia de esta posicin, que trastoca una milenaria concepcin,
requiere de una profunda y medular fundamentacin, la misma que, an no se ha
producido.
Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el abuso del derecho es la
transgresin de un genrico deber jurdico, el mismo que se halla incorporado, al lado del
derecho subjetivo, en toda situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Este genrico
deber jurdico encuentra su fundamento en una expresa clusula general, asumida por
algunos cdigos civiles o, en su defecto, en los principios generales del derecho, como el de
la buena fe o el de las buenas costumbres, inspirados primordialmente en el valor de la
solidaridad social. La transgresin del indicado genrico deber origina un ilcito civil cuya
peculiar caracterizacin, como veremos ms adelante, permite distinguirlo como un ilcito
sugeneris

Posicin Subjetivista:
La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las
que, bsicamente, cabe sealar dos famosas sentencias emitidas por tribunales franceses.
Nos referimos a la de Colmar de 1855 un propietario levant una inmensa chimenea, no
para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer
la morada del vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un
inters serio y legtimo ; y, a la de Lyon, de 1856 un propietario que instal una bomba en
el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el nico
propsito de perjudicar al vecino impidindole acceso a la misma. El agua no era utilizada
por dicho propietario sino que, ms bien, se la dejaba perder en un ro, la Corte resolvi
condenar al propietario en mencin en tanto se haba servido del poder de abusar de su
cosa, inspirado exclusivamente por el nimo de daar.

De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a travs de
alguno o algunos de estos criterios:
a) intencin de causar perjuicio (animus nocendi);
b) accin culposa o negligente, y
c) no existencia de un inters serio y legtimo para el agente. Estas tres notas constituyen,
dentro de esta especfica postura, los criterios que permiten identificar la figura del abuso
del derecho.

La posicin subjetiva, despus de un perodo inicial en la cual tuvo cierto auge, fue
motivo de justificadas crticas. Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de probanza
que conlleva. No es nada fcil determinar la real existencia de una intencin, en la medida
que ella radica en el mundo interior de la persona. Son conocidas las dificultades que
entraa el interiorizarse en el mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas
intenciones del sujeto, a fin de determinar si ellas constituyen el nico o el preponderante
mvil de su conducta.
La primera tendencia referida a la intencin de causar perjuicio (animus nocendi), propugna
que el abuso del derecho, segn esta concepcin, resulta ser el ejercicio de un derecho
subjetivo con la intencin de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que su
actuacin origine un beneficio propio.

El Cdigo Civil alemn de 1900 recoge el criterio de la intencionalidad en su artculo 226,

cuando dispone: No se permitir ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo pueda tener
como objeto causar perjuicio a otro . artculo que tiene aplicacin en toda la economa del
Cdigo Civil por su colocacin metodolgica (Libro Primero) que lo impone como un
principio general.
Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista, propugnada fundamentalmente por
la doctrina francesa, exige que para caracterizar el acto abusivo es suficiente el
comportamiento negligente del agente del perjuicio.

El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que ninguna de ellas es

esencial para la configuracin del abuso del derecho. Si as fuera, muchas situaciones, de
suyo abusivas, podran ser subsumidas, dentro de la teora del abuso del derecho. De ah
que la caracterizacin del abuso no puede reducirse limitarse ni depender slo de tales
criterios. Ello es del todo insuficiente desde que, al refundirse la teora del abuso en la de
culpa, quedara en buena medida esterilizada.

De otro lado, como apunta ngel Gustavo Cornejo, si la teora del abuso del derecho se
hubiere detenido en esta fase de su solucin, a travs de esta frmula imprecisa de la
intencionalidad, se habra paralizado la justicia. Considera que hay nada ms peligroso e
intil que remitirse nicamente a sicologa individual como criterio para determinar el
abuso que, en su concepto, no hay persona alguna que tenga la ingenuidad de confesar que
no obra sino con el exclusivo propsito de daar a otro sujeto, ya que siempre le resultar
fcil argir algn inters personal. De otra parte, como se trata de penetrar en el mundo de
la subjetividad, si un juez decide segn circunstancias puramente exteriores acerca de la
falta de inters, no es aventurado asegurar que otro juez, llamado a juzgar por los mismos
signos objetivos, decidira absolutamente en sentido contrario.

Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseadas, es decir, la de la

intencionalidad y la culposa o negligente, asimilan prcticamente el acto abusivo, que es un
ilcito suigeneris, con el genrico acto ilcito. Esto permite a los adversarios de la
autonoma de la ilicitud derivada del abuso, sostener que no es necesaria ni til una teora
del abuso del derecho, ya que para el efecto es suficiente la normatividad tradicional
referida al acto ilcito en general.

Los MAZEAUD y TUNC no logran liberarse de caer, en alguna medida, dentro de esta
posicin. Al criticar la estrechez del criterio que seala que el abuso del derecho se presenta
cuando hay intencin de daar, proponen una solucin tcnica o de la culpa para
comprender la hiptesis del abuso por negligencia o imprudencia del titular.

Una tercera tendencia dentro de la posicin de carcter subjetivo, estima que el elemento
que caracteriza la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de un inters legtimo de
parte del agente. Debemos comprender esta ausencia de inters en un sentido amplio, sin
limitarlo exclusivamente a uno de ndole econmica. Aunque aparentemente dentro de este
criterio se logra desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales
caracterizantes del acto abusivo -lo que de suyo es ya una ventaja en el terreno de la
precisin conceptual-, ello no nos permite abandonar el mbito de la subjetividad. En
efecto, como es obvio, resulta sumamente difcil establecer, dada la amplia y diversa ama
de intereses de que est premunido cada sujeto, una situacin subjetiva de estos difusos
alcances.

La concepcin subjetivista deja de lado otras situaciones en es que, a pesar de no

presentarse una consciente intencin de laar, se lesiona el inters de otros en funcin de
ciertas conductas contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales. Las
dificultades en la prueba, que dejara sin proteccin a muchos perjudicados, y la limitacin
del abuso a slo los casos especficos de intencionalidad de la accin emprendida o la de
ausencia de un inters serio y legtimo de parte del actor, hacen que esta concepcin sea
vulnerable e insuficiente para describir los alcances del abuso del derecho.

No puede perderse de vista, como observa BORDA, que los actos ejecutados sin inters
alguno son excepcionales. An en el caso de los ms repudiables se presenta un inters del
agente, lo fue no hace que el acto sea lcito. En apoyo de su advertencia cita BORDA la
conducta del usurero, quien practica su accin sin pensar en perjuicio los intereses de otro
sujeto, teniendo slo en consideracin su propio beneficio.

En sntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la caracterizacin del abuso

del derecho.
Posicin Objetiva:
Con el propsito de evitar las dificultades y las insuficiencias que presentaba la concepcin
subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posicin que se traducen la utilizacin
de un criterio objetivo, que algunos califican como finalista o funcional.
Segn esta tendencia, el abuso del derecho no se definira por la intencin de perjudicar de
parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un inters
serio y legtimo, sino ms bien por la gravitacin de un elemento objetivo, como es el
manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir, de una actuacin contraria a
la funcin econmico-social inherente a cada derecho subjetivo. As, ya no se tratara de
indagar fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la ausencia de un inters serio
y legtimo o de un beneficio personal, sino que para identificar al abuso del derecho se
aplicara un criterio de carcter objetivo como es el de la funcin o finalidad socio-
econmica de cada derecho.
Como certeramente lo sintetiza BORDA, segn un criterio ms comprensivo y de tcnica
jurdica ms depurada, habra abuso del derecho cuando ste se ejerce contrariando los
fines econmicos y sociales que inspiraron la ley que lo contiene.

Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores que vinculan el ejercicio
abusivo con la transgresin ya sea del principio de la buena fe como de aquel referido a la
moral o a las buenas costumbres. En este sentido SPOTA afirma, de modo tajante, que
todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo para que sirva a
propsitos inmorales o reidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con
la buena fe-creencia, o con la recproca confianza o colaboracin entre contratantes, as
como en otros supuestos similares, el abuso del derecho existe.

En este mismo sentido DABIN, al criticar la tesis finalista de JOSSERAND, sostiene que el
verdadero criterio para determinar el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo es el del uso
inmoral del mismo. Afirma que no es exacto, desde un punto de vista jurdico, que los
derechos, al menos los de carcter egosta, estn sujetos a una finalidad, a una funcin
social, a lo que no podran faltar sin incumplir con su misin. Existe, concluye, una
legitimidad moral. JOSSERAND acierta, en su concepto, cuando considera que se puede
tener para s tal derecho legal (y por consiguiente la legalidad por entero) y tener en contra
la moralidad. De este modo queda liquidada la antinomia que PLANIOL planteara en su
momento: el uso de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal cuando
se hace de l un uso contrario a la moralidad. Es por ello que el summum ius del derecho
positivo se convierte, entonces, en la summa iniuria de la moral.

Segn DABIN, en la sociedad nada hay estable, sino ms bien todo est en movimiento, es
dinmico, cambiante, incluyendo los derechos. De ah que el fin social de los derechos,
norma y medida de stos, jams estara descubierto y revelado ms que por el ideal
colectivo del momento, del que el juez es en cada instante y en cada caso el intrprete.

Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este ltimo criterio tiene carcter
objetivo, no faltan opiniones en el sentido de que actuar contra la moral o las buenas
costumbres requiere, sin duda, una decisin voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la
voluntariedad que inspira el acto ilcito.

Para DABIN existe una legitimidad distinta de la legitimidad jurdica. Ella es la

legitimidad moral. Slo en este ltimo plano es posible mantener la idea del abuso del
derecho. Es en l donde encuentra su justificacin y su criterio distintivo, por lo que la
teora del abuso representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad. Aclara el
autor que los deberes morales que interesan son aquellos que se refieren a los deberes para
con los dems y no los deberes para consigo mismo. En este mismo sentido BORDA
considera que el punto de vista moral es el ms decisivo y fecundo para dilucidar el
problema del abuso del derecho.

Solucin Mixta.
Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgi, en lo que
concierne al criterio que debera adoptarse para resolver la cuestin relativa a la
determinacin del acto abusivo, una actitud que podramos designar como mixta o
eclctica, en la medida que, para despejar el problema, combina elementos tanto de la
posicin subjetiva como de la de tipo objetivo. En la doctrina jurdica esta tendencia se
halla representada, entre otros autores, por JOSSERAND, quien comprendi, en su
momento, que no exista oposicin fundamental entre dichas corrientes de pensamiento.
Segn esta concepcin, ambos criterios, el subjetivo y el objetivo, no se contraponen sino
que ms bien se complementan o combinan y la preponderante gravitacin de alguno de
ellos depende del punto de vista que se adopte en cada caso.

Para Josserand, el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de la desviacin

del derecho de su funcin social. Pero, al lado de este factor determinante, el autor seala
otros criterios complementarios para la configuracin del abuso del derecho. Ellos son,
segn el autor, la intencin de daar, o sea, lo que califica como el elemento subjetivo; la
culpa en la ejecucin, que significa para l la presencia de una nota de carcter tcnico, y la
falta de inters serio y legtimo, que supone, en su concepto, la existencia de un factor
econmico.

Propone JOSSERAND para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar el criterio
funcional o finalista, el mismo que conjuga la desviacin del derecho de su especfica
funcin social, en cuanto elemento objetivo, con el motivo ilegtimo del agente, el que
configura el factor de carcter subjetivo. JOSSERAND, en este orden de ideas, al referirse
a los derechos subjetivos, puntualiza que cada uno de ellos tiene una misin propia que
cumplir, lo que lleva a decir que cada uno de ellos debe realizarse conforme al espritu de la
institucin.

En lo que atae al elemento subjetivo, que como est dicho se combina con el objetivo,
Josserand seala que el criterio finalista deducido del objeto, del espritu de los derechos
presenta, como se le ha reprochado pero en una menor medida, un carcter abstracto y
huidizo que podra ocasionar serias dificultades de aplicacin si no fuera afortunadamente
concretado gracias a la utilizacin del motivo legtimo que constituye su expresin sensible
y su configuracin. Y aade que, as como se ha notado, es necesario ver en este concepto
el criterio personal y especializado de este criterio universal y aun abstracto que es dado por
el destino social de los diferentes derechos, o ms exactamente, se le debe considerar como
la exteriorizacin de este criterio abstracto, como su representacin necesaria e infalible, su
modo de revelacin para cada prerrogativa y con ocasin de cada acto cumplido por el
titular: el acto ser normal o abusivo segn que l se explique o no por un motivo legtimo
que constituye as la verdadera piedra de toque de toda la teora del abuso de los derechos y
como su precipitado visible. Y, remarca, que estamos obligados a poner nuestras
facultades al servicio de un motivo adecuado a su espritu y a su misin.

Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espritu o funcin del derecho
controvertido y, de la otra, el mvil a que el titular ha obedecido en el caso concreto. Es as
que combina, aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo,
propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la tesis objetiva del
abuso del derecho.

Fernndez Sessarego considera que, en sustancia, el criterio fundamental para caracterizar

el acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que, jurdicamente, se traduce en el
valor solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la
solidaridad, cuya raz es moral, y se refleja en los principios de la buena fe y de las buenas
costumbres. Y, lo antisocial o irregular es, en este caso, lo ilcito. Lo ilcito es, finalmente,
lo prohibido, lo no permitido de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente.

En sntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia de un ejercicio

abusivo de un derecho, el juez debera tener en consideracin la existencia de diversas
situaciones, como son:
1) la intencin de daar;
2) ausencia de inters;
3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para
otros;
4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;
5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres;
6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza
recproca. Habra que aadir, adems, que el magistrado debe tener en cuenta si el
comportamiento del agente no concilia con la finalidad econmico- social del derecho que
la ley le concede.

d) Naturaleza del Abuso del Derecho

A parte de los criterios o teoras para la identificacin del acto abusivo, cabe tambin
referirse a su propia naturaleza jurdica, a su ubicacin en el mundo del derecho.
Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros das. Las opiniones se
dividen, radicalmente, entre aquel sector de la doctrina que sita el abuso del derecho en el
mbito de la licitud y aquel otro que lo califica como un acto ilcito.

Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito

Afirma LARENZ que un acto que se halla por lo regular en el mbito de la legitimidad, y
por ello aparece como ejercicio de un derecho, es ilcito cuando no puede tener otro objeto
que el de causar un perjuicio a otro. El autor utiliza el criterio subjetivo para precisar la
naturaleza ilcita del acto abusivo.

La ilicitud, objetivamente considerada, resultara ser aquella conducta humana

intersubjetiva contraria a la permitida por el ordenamiento jurdico. El derecho, sobre la
base del supuesto de la libertad del ser humano -que ciertamente no es absoluta, al
valorar conductas humanas, prescribe lo que est prohibido y lo que est permitido. Actuar
de conformidad con lo prohibido es ilcito.

Es obvio que en el ordenamiento jurdico existen prohibiciones especficas, precisas,

puntuales. Pero, al lado de ellas encontramos tambin prohibiciones genricas, que
comprenden un amplio espectro de conductas, sin referencia o descripcin de cada una de
ellas. Ejemplo de este ltimo tipo de prohibicin es la que, precisamente, prescribe como
conducta no permitida o prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurdico, a
aquella a travs de la cual un determinado sujeto acta abusivamente un derecho
subjetivo del que es titular, lesionando, de este modo, el inters de otro u otros sujetos. El
acto abusivo se convierte, as, en la transgresin de un deber genrico, derivado de una
prohibicin, tambin genrica.
Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide el uso
abusivo de un derecho, el acto perpetrado contra esa limitacin cae de golpe en la
categora de la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la expresin
abuso.

Como lo seala DABIN con precisin, el abuso en sentido tcnico desaparece cuando el
legislador slo concede un derecho con la reserva de que se use de un modo determinado
no abusivo, el mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita
en las condiciones prohibidas, ello colocara a su titular fuera de su derecho legal. Si esta
situacin se da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando el legislador
consagra la teora del abuso introduciendo en el ordenamiento un principio general de
condena que rige el ejercicio de todo o parte de los derechos.

De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho se presenta una dicotoma

en lo que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o estn
prohibidos por el ordenamiento jurdico y por tanto son ilcitos o son permitidos es
decir, son lcitos.

Cabe sealar a este propsito, tal como lo hace Carlos Cossio, que el prius del derecho es la
libertad. El derecho, al reconocer la libertad ontolgica del ser humano, garantiza la
exigencia existencial de que cada ser humano se realice libremente, cumpliendo, as su
personal e intransferible proyecto de vida.

La realidad Ontolgica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano que es libertad,
Conduce inexorablemente al derecho que es primariamente aunque no nicamente, vida
humana a elaborar lo que COSSIO denomina el axioma Ontolgico de la libertad. Este
axioma jurdico que se sustenta en una evidencia existencia1 enuncia que lo que no est
prohibido est permitido. Es decir reconoce como no poda ser de otra manera, que el
prius del derecho es la libertad. De ah que alguna vez sostuviramos que el derecho tiene
primariamente un sentido liberador.
Es posible sealar as, al lado de la corriente tradicional que considera al abuso del derecho
como un exceso dentro de un comportamiento formalmente lcito una tendencia
aparentemente dominante la actual doctrina y en la jurisprudencia francesas, que lo
identifica con el acto ilcito. Sin embargo, adems de estas conocidas tendencias existen al
menos, otras dos posiciones al respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sita en una
posicin intermedia entre las conductas licitas y las ilcitas, como a la que estima que el
abuso del derecho es un acto ilcito sui generis.

La posicin que identifica sin ms, el abuso del derecho con el acto ilcito llega a esta
conclusin que de aceptarse denotara la inutilidad de la figura en estudio como
consecuencia de las innegables dificultades que se presentan para su determinacin
conceptual para su formulacin dogmtica.

Es importante anotar que, aun dentro de la ms plena identificacin entre el acto abusivo Y
el acto ilcito, cabe afirmar, como lo hace ESPN CNOVAS sobre la base de lo expuesto
por MAZEAUD, que la teora del abuso ha servido para poner de relieve que puede
exigirse la responsabilidad civil no slo al que acta al margen de todo derecho, sino
tambin al que causa dao con ocasin del ejercicio de un derecho del que es titular.

A decir de Fernndez Sessarego estima que el acto abusivo, que se sustenta originariamente
en un derecho subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que, a travs de una conducta
antisocial o una omisin de la misma naturaleza, se transgrede un genrico deber
jurdico recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla
presente en todas las situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial. La ilicitud del
acto abusivo es especfica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la
responsabilidad para constituir una figura autnoma.

El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito

Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en lo que concierne a la
naturaleza y ubicacin del abuso del derecho.
Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni. En el Per se ha
concretado a travs de la obra de Rubio Correa quien, al considerar que el abuso del
derecho es una institucin vlida en s misma, estima que ella tiene un lugar intermedio
entre las conductas lcitas y expresamente ilcitas. El abuso del derecho se erigira as
como un tertium genus, como un gnero diverso al de los actos lcitos pero tambin
diferente al de los ilcitos.

Dicha posicin permite al juez, en palabras del propio Rubio Correa, calificar de no lcitas
las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilcitas pero tampoco se
conforman a la adecuada marcha de la sociedad

Por su parte, MARTN BERNAL asume una posicin dubitativa ante la pregunta, que l
mismo se formula, sobre la posibilidad de una zona intermedia entre lo lcito y lo ilcito en
la que puedan colocarse los casos de abuso del derecho. Al respecto sostiene que este abuso
no lesiona el derecho objetivo sino a la conciencia social, afirmacin que nos parece
correcta pero incompleta o insuficiente si se tiene en cuenta que algunos cdigos
contemporneos traen una regla expresa que condena explcitamente el abuso del derecho,
mientras que otros lo rechazan de modo implcito.

Dicho autor manifiesta que entre lo lcito y lo ilcito no se puede establecer una anttesis
radical sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y constituida por
aquellas conductas o cosas que permitidas por el derecho son reprobadas por la conciencia
social. Denota, as, una posicin coincidente con la de RUBIO CORREA.

MARTN BERNAL parecera ignorar, si nos atenemos al texto antes transcripto, la

existencia de clusulas generales condenatorias del abuso del derecho, lo que no es exacto
si tenemos en cuenta las disposiciones contenidas en algunos ordenamientos jurdicos a los
cuales se ha hecho referencia. El autor estima que el problema de determinar si el abuso del
derecho es un acto lcito o ilcito tiene una mayor trascendencia terica que prctica,
puesto que las legislaciones modernas aplican un mismo tratamiento a los actos ilcitos
que a los abusivos.
Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTN BERNAL concluye expresando que en
la materia tratada creemos debe procederse a una cuidadosa matizacin por cuanto
coincidiendo con los clsicos, la ubicacin del abuso del derecho debe situarse dentro del
campo de lo ilcito. Como se advierte, la duda del autor es explicablemente profunda.

El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema medular del derecho, cual es el
saber si slo es posible la existencia de conductas humanas permitidas y de conductas
humanas prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia de otro innominado tipo
de conductas, dentro de las cuales se ubicara aquella conducta humana abusiva en relacin
con un derecho subjetivo.

En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martn Bernal y Rubio Correa, entre otros,
trastocara nuestra visin del derecho, en la cual no caben sino conductas permitidas y
conductas prohibidas, aunque puedan existir en cada caso cierto tipo de matizaciones. Es
decir, que a lo lcito se opone lo ilcito. Esta distincin, como sostiene ORGAZ, es
necesariamente dicotmica, en cuanto que todos los actos con efectos jurdicos o son
lcitos o son ilcitos. El argumento propuesto por los autores a que nos hemos referido,
sobre la base de los comentarios esbozados y dada su inocultable y capital importancia
terica, merecera un fundamentado desarrollo a fin de evaluar detenidamente sus
supuestos.

En cualquier caso, hay una conclusin, nos referimos al hecho de no considerar el

fenmeno del abuso del derecho como una conducta permitida, como una conducta de la
cual se pueda predicar su licitud. Lo problemtico reside, en consecuencia, en saber la
razn por la cual el acto abusivo no consistira en un especial tipo de ilicitud, sino en una
nueva categora ubicada entre lo lcito y lo ilcito. El tema resulta central en lo que atae a
precisar la naturaleza jurdica del llamado abuso del derecho.
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lcito, un
comportamiento permitido por la ley. Pero, a travs del llamado abuso del derecho, dicho
comportamiento jurdicamente admitido, se convierte en un fenmeno que consiste en el
ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso, antisocial de un
derecho subjetivo susceptible de causar dao en relacin con un inters ajeno. Es decir,
sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no obstante sustentarse
originariamente en un acto lcito, mediante una actuacin socialmente inadmisible, aquel
derecho subjetivo deja de ser un derecho para convertirse, transpuesto cierto lmite que
debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lcito y con el que se incurre, ms
bien, en la transgresin de un deber genrico de respeto al inters de los dems. No puede
perderse de vista que la solidaridad se traduce ms intensamente a travs de los deberes que
de los derechos.

Se tratara as del incumplimiento de un genrico deber impuesto por el ordenamiento

positivo al titular del derecho, dentro de una especfica situacin jurdica subjetiva, O, de
no existir un dispositivo expreso en dicho ordenamiento, estaramos frente a un acto que es
contrario a los principios generales del derecho, como aquel de la buena fe y de las buenas
costumbres, principios que se inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.

En efecto, algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo, el peruano, el espaol y el

argentino, contienen una norma de carcter general que prohbe el abuso del derecho. Esta
prohibicin supone que el acto deja de ser lcito para convertirse, por antisocial e inmoral,
en un acto ilcito en la medida que supone la transgresin de un genrico deber jurdico.

El deber jurdico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera antisocial e

inmoral, capaz de lesionar a otro o de no emplearlo adecuadamente en relacin con su
propia finalidad socio-econmica, se encuentra implantado en toda situacin jurdica
subjetiva de poder o activa. Se trata, por ello, de un deber genrico que encuentra su
fundamento en la clusula general que prohbe el abuso del derecho. Es pues un mandato
que fluye del ordenamiento jurdico positivo y que se halla presente dentro del conjunto de
derechos y deberes que componen la situacin jurdica subjetiva.

El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis

El abuso del derecho no resultara ser, en consecuencia, un tercer gnero de conducta
ubicada entre lo lcito y lo ilcito, en una zona intermedia o gris. Se tratara, como est
dicho, de un acto ilcito sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de una circunstancia
particular como es la transgresin de un deber genrico. Deber jurdico que impide lesionar
un inters ajeno, no protegido por norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho
subjetivo. No nos hallaramos as en una situacin intermedia entre lo lcito y lo ilcito, sino
frente a un acto ilcito de connotacin especial en virtud de su origen y destino. De ah que
el abuso del derecho, en cuanto conducta antisocial, puede distinguirse del genrico acto
ilcito y constituir una figura jurdica autnoma. Si el acto abusivo fuera slo un acto ilcito
genrico, caera bajo las normas de la responsabilidad civil, como es la pretensin de un
sector de la actual doctrina francesa.

Conviene recordar, como lo seala Fernndez Sessarego al desarrollar la teora

Tridimensional del derecho, que el derecho es la dinmica interaccin de tres elementos,
cuya presencia es indispensable si se quiere captar unitariamente el fenmeno designado
como el derecho. Ellos son, la vida humana social, las normas y los valores jurdicos. De
estas tres dimensiones la vida humana social se constituye como la dimensin primaria,
desde que es ella la que exige, para una pacfica convivencia, su valiosa regulacin
normativa. Sin vida humana social carecera de sentido tanto la dimensin de la
normatividad reguladora como la existencia misma de los criterios axiolgicos vivenciados
por el ser humano en su vida de relacin. Es la vida humana social, en ltima o primera
instancia, la que ineludiblemente reclama su estructuracin jurdica. Por ello, el derecho es
una estructura de la vida comunitaria y no una simple superestructura. Por ello, tambin,
el derecho regula valiosamente, a travs de su aparato formal-normativo, todos los aspectos
que conforman la vida de relacin, desde los econmicos en sentido estricto hasta los
culturales.
Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto, su fundamento y razn
de ser en la dimensin sociolgica-existencial. Y es en ella donde una conducta ilcita,
designada como abuso del derecho, tiene sus propias peculiaridades, las que permiten
distinguirla de otras conductas ilcitas dolosas o culposas, as como de las que tienen su
origen en el uso de un instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta, que
es de naturaleza ilcita, puede diferenciarse, en consecuencia, de otras modalidades de
comportamientos ilcitos. De ah que podamos describir qu es lo que realmente acontece
en el nivel de la vida humana social cuando nos hallamos frente a una conducta humana
intersubjetiva que lingsticamente designamos como abuso del derecho.

Si aprehendemos el fenmeno del abuso del derecho en la experiencia jurdica

encontraremos que en l, como en cualquier otro fenmeno atinente al derecho, se produce
la dinmica interaccin de tres dimensiones que integran lo jurdico: a) a nivel
sociolgico-existencial, de la vida humana social, observamos la presencia de una conducta
antisocial que lesiona o amenaza lesionar un inters ajeno; b) esta conducta intersubjetiva,
simultneamente, es contraria, en el nivel axiolgico, a una valoracin tica, y e) al mismo
tiempo que ello acontece, en la dimensin formal, en el ordenamiento positivo, hallamos un
principio general del derecho que, al calificar dicha conducta como abusiva, la prohbe de
modo expreso. Es decir que, al transgredir dicha conducta un genrico deber, la tilda de
ilcita, determinando, a menudo, los criterios para aprehenderla como tal, as como sus
consecuencias jurdicas.
La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilcita surge de un determinado
derecho subjetivo, cuyo ejercicio u omisin lesiona un inters ajeno no protegido por norma
expresa. No obstante, se advierte en ciertos ordenamientos la existencia de un principio
general que contiene un genrico deber que impide la actuacin o la omisin de dicha tpica
conducta.

Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto transgresin de un genrico

deber jurdico, que lesiona un inters no tutelado por norma jurdica especfica, genera una
conducta ilcita sui generis, perfectamente identificable en su decurso coexistencial.
Si el sui generis acto ilcito en que consiste el fenmeno del abuso del derecho se
identificara, sin ms, con el genrico acto ilcito, debera tratrsele, como se ha sealado,
dentro de los principios que rigen la responsabilidad civil, por lo que podra pretenderse,
segn el caso, la exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte del agente. Ello, sin embargo, no
es as en el caso del abuso del derecho, donde no es indispensable indagar por esas
motivaciones.

Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo concerniente a la especfica

ilicitud del abuso del derecho, no supone atentar contra la posicin, que compartimos, que
considera que, sobre la base de una concepcin objetiva del fenmeno de la ilicitud, nos
permite llegar, como lo propone Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, sin dificultades, a
la concepcin unitaria de la ilicitud. Lo ilcito es uno, es lo opuesto a lo lcito, aunque
pueda presentar matices, tales como lo ilcito doloso o culposo, el que fluye del fraude a la
ley o del abuso del derecho. Este planteamiento se sustenta en la unidad del ordenamiento
jurdico. En este mismo orden de ideas BUERES expresa que es partidario del
temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un fenmeno resarcitorio
unitario.

Podemos sealar, en relacin con el tema que se trata, que el dao no es un elemento
esencial para la configuracin del acto abusivo. El dao representa tan slo el presupuesto
del efecto compensatorio. Y ello es as porque es fcil concebir la existencia de una accin
o de una omisin de carcter abusivo de la que no diname un dao efectivo. Tenemos
presente, a este propsito, la afirmacin de DABIN, cuando refirindose a la nocin de
abuso del derecho, exclama: Guardmonos, en primer trmino, de buscar ese criterio por
el lado del dao causado.

En este mismo sentido, SPOTA expresa que ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios
sine qua non para que promedie un acto abusivo. El ilcito abusivo se rige por
criterios propios y tiene especficas consecuencias. Constituye, as, una figura autnoma.
III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA
COMPARADA DEL COMMON LAW Y EUROPEA

En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de
situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Un leading lo encontramos en el Decoy
case (Caso de la Escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la
caza de pjaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba
con su propio fusil para espantar maliciosamente los pjaros. Se estableci, en la poca, que
no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a otro.

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar
zorras plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance, vale decir dentro de
los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2
K.B., 1936,46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al
rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde
de los daos, sea a ttulo de negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3
D.L.R., 1953, 65).

En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el art. 1382
del Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad civil. El primero data de
1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para
uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la
morada del vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters
serio y legtimo . en el segundo caso, Clement-Bayard, fue conocido por el tribunal de
Compaa, despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la corte de casacin, en el cual un
especulador compr un terreno, construyendo obras formidables con enormes puntas de
acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de un
hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propsito de vender
dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el titular de un derecho no puede
ejercitarlo en vista de otro objeto que aqul para el cual ha sido reconocido por el
legislador

Se advierte, con razn, que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital,
entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad tambin involucran
una serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive,
decaer. De tal manera que tambin en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se
debera aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que stos se conviertan en una
suerte de derechos controlados

A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido

recogida por el Cdigo Civil.

En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre
enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en la finca de su
propiedad. El padre haba alegado como causa de prohibicin, que al encontrase con su hijo
tendra que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El tribunal limit dicha prohibicin
a aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que
fundamentaron el artculo 226 BGB (que regula el principio del abuso del derecho). en el
Derecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de los derechos. Tambin
incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposicin
a los acuerdos de la junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que
tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena
fe, contenida en el artculo 242 BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin
encontr inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil,
el artculo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en
manera contraria a las buenas costumbres.

En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa,
Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, que ha
atravesado por un proceso de evolucin hasta considerar como principio general al abuso
del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de
Castilla, haban sanciones para que los hermanos que maliciosamente tardaban el
casamiento de la hermana por amor a heredar lo suyo (RODRGUEZ-ARIAS
BUSTAMANTE).

En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:

1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro.
2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio
de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer arenas de
las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San
Adrin de Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una
playa en la que el Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La
extraccin de arenas, fue de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las
defensas naturales contra las avenidas del ro y la accin del mar. Producto de ello, en el
mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daos en la central y la
sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda que el consorcio la indemnizara.
La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber
lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DIEZ-PICAZO). Con Sentencia de
fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:
a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.
b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente.
c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao.
d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol,
por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.
3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un
principio general de Derecho impuesto por la juridicidad.
4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una
institucin de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccin
jurdica.
5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil espaol, el principio del abuso del derecho.
La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de
correccin (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho
(TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido tambin este camino (RESCIGNO,
NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado
suficientemente en el operador jurdico. La Corte de Apelacin de Messna, tom
conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente despus de la Segunda Guerra
Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del
Istituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por
consideraciones de carcter social, no solo permiti que permanecieran los mismos por no
pocos aos, sino que instal en el patio una fuente, suministrando as el servicio de agua
que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos,
interpusieron una accin en contra del Instituto, denunciando la falta de ejercicio de parte
del mismo, de los derechos que le correspondan como propietario, concluyendo que el no
uso del derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de
Casacin del 15.11.60, no obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin, que
haba excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que la ausencia o
el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover
una situacin daosa no solo para el titular del derecho mismo, sino tambin para terceros,
constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia
dolosa o culposa de especficas normas de conducta puestas a tutela de los derechos
ajenos. Las crticas de la doctrina no se hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que:
Tenga o no la dogmtica sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de
hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos. Para este autor, hubiera sido ms
simple invocar el artculo 1102 del Cdigo Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa
comn y silos actores hubiesen sido tambin los inquilinos del Instituto, se aplicara el
artculo 1575.3 del mismo Cdigo, segn el cual el locador est obligado a garantizar el
pacfico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.

El Tribunal de Tormo, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos
que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno del otro (se trataba de una
sala cinematogrfica y de un saln de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales,
uno de los vecinos haba invadido parcialmente, de buena fe, una parte mnima del terreno
del otro.

Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que: De los principios generales del ordenamiento
jurdico se recaba la existencia de la institucin general de la prohibicin del abuso de
derecho: por abuso de derecho se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la
reivindicacin judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo
ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni
digna de tutela jurdica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo
de otro sujeto (contra el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o
reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto.
La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva
reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la interposicin de la
exceptio doligeneralis (y la interposicin de tal excepcin puede resultar, aun a falta de su
formal enunciacin, tambin del complejo de las defensas desplegadas en causa por la parte
interesada): el acogimiento de tal excepcin importa el puro y simple rechazo de la
demanda en contra de la cual la excepcin misma ha sido interpuesta, pero no la
modificacin de la situacin jurdica sobre la cual la demanda as rechazada se funda.
En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos
(buena fe objetiva / correccin), en vez del principio del abuso del derecho. Los casos que
ms se han presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del
derecho del voto de la mayora que lesione el inters de los socios minoritarios y del receso
adnutum del contrato de trabajo a plazo indeterminado, regulado por el art. 2118 del
Cdigo Civil, en el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso.
En este sentido se afirm que: El receso del empresario no puede ser considerado una
causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un derecho subjetivo
(TRAVERSO).
IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA
LATINOAMERICANA
Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el
principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como implcita. Dentro de los
primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869, en el artculo 1071 modificado
por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el Cdigo latinoamericano que con
mayor energa estableci el principio (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA) sostiene
que al resolver la variada casustica en la cual se configure el abuso del derecho, el
magistrado deber tener en cuenta en su resolucin los siguientes datos:
1) Intencin de daar.
2) Ausencia de inters.
3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para
otros.
4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza
recproca.

Continuando dentro de este primer grupo de Cdigos, encontramos el artculo 4 de las

disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo 1912 del Cdigo
Civil del b.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela,
que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo de las
Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el
Cdigo Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artculo II del Ttulo Preliminar del actual
Cdigo Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil).

La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del derecho (LEN
BARANDIARN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros)
y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SE SSAREGO):
1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el
valor solidaridad).
3) Es un acto ilcito sui gneris.
4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica
especfica.
5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
6) No es necesario que se verifique el dao.
7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teora General
del Derecho.

Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Cdigos que no regulan el
abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo
de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artculo 107 del Cdigo
Civil Boliviano.
Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos cuyas
disposiciones interpretadas a sensu contrario, llevan a esta necesaria conclusin, como el
artculo 1321 del Cdigo Civil Uruguayo, el artculo 5 de la Ley de Introduccin al Cdigo
Civil brasileo (D.L. N2 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya sostiene,
despus de haber analizado las teoras que aceptan y las que niegan el principio del abuso
del derecho, que en la actualidad todas las posiciones reseadas deben considerarse
superadas y completadas por la concepcin que afirma que en los casos encarados por la
teora del abuso del derecho la responsabilidad extracontractual se configura de idntica
manera que en las dems hiptesis que conoce esta zona del Derecho (PEIRANO).

V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se
produjo una separacin de hecho. En 1982 el esposo separado de hecho adquiere un
inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo esposo ya haba
entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual tambin haba
contribuido a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide
vender el inmueble y aparece en accin la esposa separada de hecho (o sea, despus de
25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con
fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la esposa. La Sala Civil de la Corte
Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA
ESPINOZA), confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya
que existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de
injusticia.

No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las
situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la
encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la
Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA),
referente a la solicitud de la disolucin del vnculo matrimonial por parte del cnyuge
culpable, frente a la inercia del cnyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversin
de la separacin de cuerpos en divorcio (derecho que, en lnea de principio, solo le
corresponde al denominado cnyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo prrafo del
artculo 354 C.C.), no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin
abusiva (por omisin) carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica es mucho
ms rica que las coordenadas diseadas por el terico. Por otro lado, como ya lo
advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilcito
civil y, por ello, cuesta entender la finalidad prctica de introducir la figura de la ilicitud sui
gneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a
aplicar, van a ser los mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, mediante
Resolucin N2 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas caractersticas
del abuso del derecho: Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de
derecho es necesario que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento,
(ji) que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio
el inters que se est viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa
jurdica y (iv) que se desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los
cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el
principio de buena fe.

El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N9 613, del 08.09.90,
establece en su artculo 141 lo siguiente: En las acciones de abuso del derecho que sean
interpuestas al amparo del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a
la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o
suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo.

VI. CONCLUSIONES:

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o facultad que

corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso de esa
facultad. Esta distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El
derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los imperativos
humanos de solidaridad social y de consideracin intersubjetiva

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el
operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde
juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer
nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos
legislativos que los pretenden inmovilizar.
BIBLIOGRAFIA

ESPINOZA ESPINOZA, JUAN CODIGO CIVIL COMENTADO, TOMO I, GACETA

JURDICA, Primera Edicin, Marzo del 2003.

FERNADEZ SESSAREGO, CARLOS ABUSO DEL DERECHO, Editora Jurdica

Grijley, Lima,1999, p. 112.

GUZMN FERRER, FERNANDO CODIGO CIVIL Antecedentes, Concordancias,

Exposicin de Motivos, Comentarios, Doctrina y Jurisprudencia, TOMO I, 2 Edicin,
Lima, 1971

LEON BARANDIARAN, JOSE TRATADO DE DERECHO CIVIL, TomoI, Editorial

Gaceta Jurdica, Lima.

LEON, PEDRO Abuso de Derecho en ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA, Tomo

I.

RUBIO CORREA, MARCIAL PARA LEER EL CODIGO CIVIL, Comentarios al

Ttulo Preliminar, Fondo Editorial de PUCP, Lima, 1986.

TORRES VASQUEZ, ANIBAL DERECHO CIVIL, Parte General, Editorial Cuzco,

Lima, 1991.