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Introduccin al Derecho
Agustn Squella Narducci
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- 6 tipos de normas: norma es utilizada en 6 sentidos = normas definitorias o
determinativas; normas tcnicas o directrices; normas prescriptivas; normas
ideales; normas consuetudinarias y normas morales.
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regula las acciones y tambin el fuero interno (sus motivaciones); actuar por
el deber ser; es ms exigente.
b) Autonoma- Heteronoma: autonoma conducta que es producida por el
mismo sujeto obligado que le debe obediencia (propia autoridad normativa)
o tal vez no producida, pero si adoptada por el sujeto (libre y
conscientemente. Heteronoma el origen o procedencia de la norma
viene de un sujeto diferente al que la acata, est obligado (hay una autoridad
normativa y un sujeto imperado: legislador/legislado).
c) Unilateralidad-Bilateralidad: unilateral cuando se impone una
obligacin sin un sujeto diferente que exija su cumplimiento (carcter
imperativo, imponen deberes frente a uno mismo). Bilateral se impone
una norma a un sujeto y otro diferente tiene la facultad de exigir su
cumplimiento (sujeto pasivo y otro activo).Son imperativas-atributivas
(imponen deberes frente a otros y conceden facultades, por eso a veces se
habla de alteridad: condicin de ser o haber otro).
d) Coercibilidad-Incoercibilidad: Coercibilidad es cuando se puede imponer
una sancin frente a una infraccin en uso de una fuerza socialmente
organizada (fuerza fsica). Incoercibilidad cuando no es posible recurrir a
sanciones de la fuerza organizada de la sociedad.
4.- Las normas jurdicas: regulan las conductas en sociedad, producidas por
autoridades normativas ejecutadas por normas jurdicas. Son hechas por
legisladores histricos institucionalizados (identificables) Son exteriores,
heternomas, bilaterales y coercibles
+ Moralidad /legalidad. Legalidad: normas jurdicas; coincidencia o no
coincidencia de una accin con la norma. Moralidad: la idea de deber ser es
mvil de accin, pero la tica de las motivaciones dan lugar a la tica del
comportamiento (1era salvedad); 2da salvedad: en el derecho penal (de
inters por conocer la interioridad ->intencional o descuido o negligencia)
para delito o cuasi delito-> cuando la accin est hecha; 3era salvedad: a
veces se prescinde la interioridad ( se acusa al dueo del auto , no a quien
maneja).
- Heteronoma y salvedades -> predominantemente heternomas o domina
una dimensin de heteronoma.
1era salvedad es poltica -> por la que se deja el poder a unos pocos (leyes
de pocos que afectan a todos. Por lo tanto el poder no es ejercido por el
pueblo, solo proviene o deriva de l (democracia representativa).
2da salvedad es social -> el que una norma sea vlida significa que existe,
que obliga y que debe ser obedecida (eficacia -> que la norma sea
efectivamente obedecida y aplicada , es decir es obedecida ). Una norma
puede ser eficaz o ineficaz. Pero si la eficacia es el fundamento de la validez,
hay una salvedad, o puede no ser fundamento
3era salvedad objeto de conciencia -> es moral: cuando la norma se
contradice con la moral personal (puede ser una desobediencia civil -> pero
no es grupal).
4ta salvedad jurdica-> tiene que ver con la fuente formal de Derecho. Es
heternoma, pero hay costumbres jurdicas (reiteracin de una conducta) o lo
actos jurdicos (por expresin de voluntad de los individuo). Son autnomas
tambin son fuentes formales del Derecho.
-Son bilaterales y coercibles: Coercibilidad, coaccin y sancin
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Coercibilidad: legitima posibilidad de aplicar la fuerza social organizada
para el cumplimiento del Derecho (es inseparable del Derecho) (No es fuerza
justa, es fuerza conforme al Derecho).
Coaccin: el hecho cumplido de la fuerza y sancin. Es la consecuencia
jurdica desfavorable en contra del sujeto y pueden fallar en la experiencia
jurdica (es separable del Derecho).
Con sanciones desfavorables, el Derecho impone los actos de tipo coactivo
sancin; tambin la coercibilidad es caracterstica del todo; tambin Derecho
es diferente a la fuerza (equilibrio -> el Derecho reina donde la fuerza para
blandir al espada iguala a la habilidad con que se sostiene la balanza);
tambin est la relacin diferentes bandas de ladrones (ambos exigen un
comportamiento bajo amenaza) -> pero no es lo mismo porque las normas
jurdicas autorizan al Derecho.
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posee una consecuencia desfavorable para el infractor) e intervencin del
Estado.
Antonio Bascuan-> sujeto de derecho coincidencia con la prestacin
( ejecucin forzada de lo que no hizo voluntariamente).
Ineficacia del acto -> invalidacin del las consecuencias jurdicas.
Pena-> privacin forzada de ciertos bienes del infractor (vida, libertad
etc.).
Sanciones combinadas -> 2 o ms sanciones se asocian con algunos
actos ilcitos.
Sanciones premiales-> no son sanciones propias sino que son
consecuencias jurdicas favorables para un sujeto.
Intervencin del Estado-> los rganos pblicos especializados son los
nicos autorizados para declarar la procedencia de la sancin y para
ordenar su posterior ejecucin)
-El derecho se atribuye al monopolio del la fuerza.
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CAPTULO II: EL CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE
DERECHO Y MORAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA
PERSONA HUMANA
pp. 113 - 202
1. Qu es el derecho?
(falta)
Tanto la teora general del derecho como la filosofa del derecho tienen cada
cual su razn de ser:
* La filosofa del derecho, busca responder a la pregunta acerca de que
normas el derecho debe adoptar o establecer. Su materia especifica es el
problema de la justicia, y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral,
la filosofa del derecho constituye una rama de la filosofa moral.
* La teora general del derecho, tiene por materia el derecho tal cual es
en el hecho, efectivamente, o se, el derecho positivo, tanto nacional como
internacional, en cuanto al objetivo de esta disciplina consiste en analizar
la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del
conocimiento del derecho.
Kelsen considera que su teora pura del derecho constituye no una filosofa
jurdica, sino una teora general del derecho que, como tal. recae sobre el
derecho positivo, esto es, sobre el derecho producido por actos de voluntad
del hombre. Es una doctrina general sobre el derecho y no una interpretacin
de normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales.
Segn Kelsen, su teora pura del derecho es una ciencia general del derecho
y no, por el contrario, una ciencia jurdica particular, en cuanto no tiene
finalidad la identificacin, interpretacin y sistematizacin de las normas
jurdicas que se articulan en un ordenamiento jurdico determinado.
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Kelsen cree que si se comparan los fenmenos de ndole social que en los
ms variados pueblos y en las ms distintas pocas han sido designados con
la palabra derecho, resulta como primera nota comn a todos ellos
ordenamiento de la conducta humana, es decir, ORDENAMIENTO U ORDEN.
(1) Que ha partir de una misma norma (la llamada norma bsica o
fundamental) derivan su validez todas las normas pertenecientes ala orden o
al ordenamiento de que se trate.
Una norma aislada solo es norma jurdica en cuanto pertenece a un
determinado orden jurdico, y pertenece a un determinado orden jurdico
cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden. Que el
fundamento comn o ltimo de la validez de las normas de un mismo
ordenamiento se encuentra en una norma nica (la norma bsica o
fundamental) la que, al fundamentar la validez de la primera constitucin
histrica acaba por fundamentar asimismo la validez de las dems normas.
Como ordenamiento de la conducta humana, el derecho en cuanto al
ordenamiento de la conducta humana regula el comportamiento de los
hombres y pretende dirigir este mismo comportamiento en determinadas
direcciones, ya sea demandando ciertas acciones positivas o proscribiendo
otras que se consideran negativas.
(2) Otro fenmeno comn a todos los fenmenos sociales que se acostumbra
designar derecho es que el derecho regula la conducta de los hombres en
cuanto esta se refiere, inmediata o mediatamente a otro u otros hombres.
"es el comportamiento reciproco de los hombres lo que configura el objeto de
la regulacin jurdica". Se trata de rdenes coactivos.
Es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas, bajo la
amenaza de un acto coactivo, lo cual quiere decir que las normas jurdica
ordena una determinada conducta "en cuanto enlazan a la conducta
contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que asi acta".
Es el carcter coactivo de sus sanciones "el criterio decisivo" que permite
diferenciar el derechos respecto de otros ordenes sociales".
Cabe sealar a este respecto que el derecho es un orden coactivo, no lo es en
cuanto imponga por la fuerza la conducta obligatoria, sino nicamente en
cuanto impone por la fuerza el acto coactivo, esto es, la consecuencia
desfavorable que deba seguir una vez que se ha producido la conducta
prohibida.
(3) En relacin con el carcter coactivo del derecho, hay tendencia comn a
excluir el uso de la fuerza en las relaciones entre individuos. El derecho
prohbe el uso de la fuerza, pero, a la vez, reserva este uso para si,
atribuyndose incluso el monopolio del empleo de la fuerza.
Pero si el derecho se atribuye el monopolio del uso de la fuerza, no es para
reducirse a mera fuerza, sino, por el contrario, para conseguir una paz
relativa. El derecho emplea la fuerza para evitar el empleo de la fuerza, y en
tal sentido, el derecho promueve simultneamente la paz.
Para Kelsen el derecho no es otra cosa que una especfica normatividad
coactiva reguladora de la conducta humana.
Que el derecho sea visto o presentado como una realidad normativa, o sea,
como un conjunto de normas tiene la dificultad de no poder explicar como
resulta posible hallar en esa realidad normativa enunciados que no son
normas estrictamente hablando. Kelsen reconoce la existencia de enunciados
no normativos denuncindolos "normas jurdicas no independientes".
* Normas jurdicas no independientes: Obligan a una determinada conducta,
aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sancin para
el caso de no ser observada la primera. Permiten una conducta a ciertos
sujetos en determinadas circunstancias, y que, como tales no prescriben un
comportamiento, ni tampoco lo prohben, sino meramente lo franquean como
posible o tolerado desde un punto de vista jurdico. Son las llamadas normas
permisivas.
Para Kelsen en todo caso, estas normas solo hacen limitar la validez de una
norma prohibitiva ms general.
Tambin las normas derogativas (las que eliminan o clausuran la validez de
otras normas) pertenecen segn Kelsen a esta categora de normas.
Tambin pertenecen a este grupo aquellas que definen conceptos jurdicos o
que interpretan otras normas, es decir, aquellas normas que "determinan con
mayor especificidad el sentido de otras normas".
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Los propios sujetos de derecho pueden convencionalmente producir normas
jurdicas no independientes, en la medida en que establezcan por ese medio
derechos y obligaciones recprocos, aunque sin estatuir las sanciones
correspondientes. Lo propio de todas las distintas clases de normas jurdicas
no independientes es que no pueden ser entendidas por si solas, sino en
conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento jurdico.
Asi, en el caso de una norma de conducta, se dice que HAY QUE hacer o no
hacer tal o cual cosa.
Por lo mismo, el grupo social tolera las conductas divergentes de los
comportamientos habitualmente observados, en tanto que reacciona con
sanciones cuado tales conductas divergentes se producen respecto de un
comportamiento que sea observado en virtud de un uso normativo.
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Claramente la concepcin de Hart acerca del derecho es una concepcin
normativista. Nada impide finalmente a Hart su adscripcin acerca del
derecho como un conjunto de normas.
La afirmacin central del autor, es que el derecho debe ser visto como una
unin de reglas primarias y secundarias. Hart parte de la constatacin de que
en el derecho es posible identificar variedades de normas jurdicas y
compuesta de reglas primarias (llamadas tambin normas de obligacin o de
deber) y reglas secundarias (que serian todas aquellas que no imponen
propiamente deberes ni obligaciones a las personas).
Las reglas primarias tienen dos caractersticas:
(1) Se las cree necesarias para la preservacin de la vida social
(2) Se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas
normas, aunque pueda beneficiar a otro, puede tambin hallarse en
conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o el
impulso de hacer.
Aun asi, las reglas primarias acusan a lo menos tres carencias de importancia
que sern corregidas por lo que Hart llama reglas secundarias.
(a) Falta de certeza, es decir, las normas no tienen una marca comn
identificatoria. Esta falta de certeza se corrige mediante una regla
secundaria llamada regla de reconocimiento.
(b) Carcter esttico, es decir que ciertas lneas de conducta en un
principio optativas pasan luego a ser habituales y finalmente
obligatorias. Este carcter se enmienda mediante la presencia en todo
ordenamiento jurdico de las llamadas reglas de cambio, que son las
que facultan a un individuo para introducir normas jurdicas.
(c) La ineficiencia, debido a que falta un rgano social que las haga regir,
se corrige mediante las reglas de adjudicacin que facultan a alguien
para determinar si en una ocasin determinada se ha transgredido o
no una regla primaria.
Hart atribuye decisiva importancia a esta visin del derecho como unin de
reglas primarias y secundarias, estimndola como la medula de un sistema
jurdico, como una herramienta muy poderosa para el analisis de mucho de lo
que ha desconcertado tanto a los juristas como al terico de la politica.
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vinculo puso o no existir entre dicha interioridad y la conducta efectivamente
emitida por el sujeto en una situacin dada.
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Derecho y ciencia del derecho; moral y tica:
Siguiendo el pensamiento del autor:
(a) El derecho, entendido como una especifica normatividad coactiva
reguladora de la conducta humana, constituye el objeto de un saber o
conocimiento especifico que se denomina ciencia jurdica. El derecho,
en consecuencia, no es lo mismo que el saber que se ocupa de el.
El derecho es en sntesis una realidad normativa, en tanto que el saber
acerca del derecho es una realidad cognoscitiva.
(b) La moral es para Kelsen la denominacin que se da a otras normas
sociales, distintas de las normas jurdicas, pero que regulan tambin el
comportamiento reciproco de los hombres. tica en cambio, es la
disciplina orientada al conocimiento y la descripcin de las normas
sociales en que consiste la moral. La moral seria el objeto de
conocimiento de la tica.
Derecho y Justicia:
Para este autor los criterios o ideales de justicia se fundan en normas de
moral positiva, o sea, en normas morales que han sido puestas por alguien.
Sin embargo, Kelsen concluye que la justicia es un ideal irracional, lo cual
quiere decir que ninguno de los diversos y contrapuestos ideales o criterios
que acerca de lo justo han sido ideados y propuestos histricamente puede
demostrarse como racionalmente verdadero y, por tanto, como superior a los
dems.
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Cul es la consecuencia politica que el autor deriva de su
relativismo moral?
Pues bien, el relativismo, o sea, la idea de que el conocimiento humano no
puede alcanzar valores absolutos, se corresponde segn Kelsen con el ideario
democrtico en cuanto concede igual valor a la voluntad politica de cada cual
y respeta por igual toda creencia u opinin en que esa voluntad de
manifieste. El relativismo, no es posible establecer de manera indudable para
todos el mayor valor de verdad de una determinada de las mltiples y
contrapuestas ideas acerca de lo que debe ser, conduce asi a la tolerancia.
No es, pues, que la moral social sea un orden normativo que no estatuya
sanciones, sino que estas se reducen a la desaprobacin por parte del gripo,
sin que en modo alguno entre en juego el empleo de la fuerza socialmente
organizada.
Derecho y justicia:
El primero de esos problemas se refiere a la distincin, dentro de la esfera
general de la moral, de la idea especifica de justicia, para trazar entonces la
relacin ms bien de esta que de aquella con el derecho.
Segn cree Hart, la justicia es un segmento de la moral, con lo cual quiere
decir que la idea de justicia tiene un carcter especial respecto de la idea de
la moral: esta ltima palabra en suma, tendra una mayor cobertura que el
trmino justicia.
Una caracterstica distintiva de la justicia surge con las expresiones de
equitativo o no equitativo. Hart concluye que el principio general latente en
estas diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen
derecho, entre si, a una cierta posicin relativa de igualdad o desigualdad.
Por ello es que la justicia es concebida como un equilibrio o proporcin.
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Este tipo de normas deben comprenderse asi: seria absurdo
pensar que una norma continuara formando parte de la moral de
una sociedad, aun cuando nadie la considerara ya importante y
digna de ser observada.
(2) Inmunidad al cambio deliberado:
En una norma jurdica, es propio que puedan introducirse nuevas
normas con relativa facilidad, o bien modificarse o derogarse las
ya existentes. En cambo, las reglas o principio morales no
pueden ser implantados, modificados o eliminados.
(3) Carcter voluntario de las transgresiones:
Apunta al perfil preferentemente interno de la mora, por
oposicin tambin al carcter predominante externo del
derecho.
(4) Forma que adopta la presin social:
A diferencia nuevamente del derecho, en la moral la forma tpica
de presin consiste en apelar al respeto hacia las reglas, en
cuanto cosas importantes en si mismas.
Como se aprecia, los cuatro criterios de que se vale Hart para caracterizar las
normas morales, a la vez que para distinguirlas de las normas jurdicas, son
puramente formales, esto es, ninguno de ellos hace referencia directa a
ningn contenido necesario que las reglas o pautas deban tener para ser
morales, ni a ningn propsito que deban servir en la vida social.
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Tambin se les llama derechos fundamentales, con lo que se quiere
destacar su carcter perentorio, inviolable e irrenuciable de los
mismos; y tambin, que slo algunos de los derechos de las personas -
los que tienen la propiedad de ser fundamentales pertenecen a este
tipo de derechos.
La denominacin derechos naturales o derechos morales, pone de
manifiesto otra de las propiedades que suele atribuirse a los derechos
del hombre: la de ser previos a la formacin del Estado y a los
ordenamientos jurdicos positivos dotados de realidad histrica que los
consagran y garantizan.
A veces se alude a los derechos humanos como derechos
constitucionales o garantas constitucionales, con lo que se pone de
manifiesto que son derechos que tienen consagracin en los
ordenamientos jurdicos nacionales a nivel de la Constitucin Pero hay
otros cuerpos legales que consagran y desarrollan determinados
derechos humanos, por lo que esta denominacin resulta restrictiva.
Con el trmino libertades pblicas, se destaca que algunos de esos
derechos se basan en la libertad. Pero tambin es una denominacin
restrictiva, ya que hay derechos humanos que se basan en otros
valores, como la igualdad y la solidaridad.
Hay quienes sugieren reservar la expresin derechos fundamentales
para designar a los derechos que en tal carcter se encuentran
reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado, dejando la
denominacin derechos humanos para aquellos derechos que han
sido positivados en declaraciones y acuerdos de carcter internacional
o que provienen de determinadas exigencias bsicas relacionadas con
la dignidad, libertad e igualdad de las personas y que aun no han
alcanzado un estatuto jurdico positivo. Segn esto, la denominacin
derechos humanos sera ms amplia.
De acuerdo a lo anterior, si los derechos humanos se confundieran con
los derechos fundamentales, bastara con no consagrar ciertos
derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los
atropellos a tales derechos no pudieran ser considerados en ese
Estado como atropellos a los derechos humanos. Pero si no se
confunden, constituiran violaciones a los derechos humanos aquellas
que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun en caso de
que el ordenamiento jurdico interno de ste no reconociera o limitara
fuertemente uno o ms derechos humanos.
Algunos dicen que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el
derecho internacional resultara indispensable para la existencia de los
derechos del hombre. Otros, sabiendo que su reconocimiento y
proteccin no siempre se da al nivel del derecho interno o nacional de
todos los Estados, dice que existiran al margen de ese hecho si es que
se encuentran reconocidos a nivel del derecho internacional, y que
incluso podra invocrselos cuando no estuvieran positivados ni
siquiera en el propio derecho internacional.
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Ncleo de certeza: los derechos del hombre son la expresin
normativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad. Tales
derechos asumen una funcin legitimadora del poder, es decir, se
presentan como reglas para medir el grado de justificacin y
aceptabilidad de las distintas formas de organizacin poltica. Es decir,
los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia.
Existen distintas maneras de fundamentar los derechos humanos.
Esto, si bien es una dificultad para ajustar un concepto de stos, tiene
la ventaja de presentarse como distintos modos de argumentar a
favor de estos derechos, lo que quiere decir que las distintas maneras
de fundamentar los derechos humanos podran ser vistas como
distintos modos de argumentar a favor de los mismos:
Fundamentacin iusnaturalista: Considera a los derechos humanos
como naturales, es decir, como prerrogativas inherentes a la persona
humana que tienen una existencia independiente de la que puedan
conferirle o no los distintos ordenamientos jurdicos positivos dotados
de realidad histrica. Al basarse en la naturaleza de la persona
humana, son anteriores al Estado y al derecho positivo, los cuales
tienen en deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los
individuos sin excepcin. Son derechos que se tienen por el simple
hecho de ser hombre, de modo que la existencia de los derechos
humanos sera anterior y a la vez independiente de las normas
jurdicas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo
determinados. Los derechos humanos pertenecen al derecho natural,
y no son una creacin del derecho positivo.
Fundamentacin tica: Considera a los derechos humanos como
derechos morales, es decir, como expresiones de ciertas exigencias
morales bsicas y comunes a toda la humanidad. Son derechos
vinculados a exigencias de carcter especficamente moral que se
consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce la
pertenencia a la especie humana es condicin necesaria y tambin
suficiente. De acuerdo a esto, los derechos humanos seran previos al
Estado y al ordenamiento jurdico que ste produce, aunque no se
tratara por ello de derechos naturales, sino, de una especie de carta
de triunfo que los hombres tienen frente al Estado. Si bien el poder
poltico y el derecho deben reconocer, proteger y garantizar estos
derechos, existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento
jurdico los reconozca y ampare efectivamente. Segn Francisco
Laporta, tenemos que mantener que los derechos humanos son
derechos morales, ya que as los sistemas jurdicos que no los
reconozcan, traicionan exigencias morales de gran importancia y
violan derechos.
Fundamentacin historicista: Los ve como derechos histricos, esto es,
como unos derechos que en nombre de su dignidad y de valores como
la libertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean
reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos
jurdicos en el curso de los 2 ltimos siglos. Segn esto, las primeras
declaraciones efectivas en favor de los derechos humanos se
producen en un determinado momento histrico, a partir del cual los
derechos de expanden, generalizan, positivizan, etc., lo que los
muestra como una realidad dinmica y evolutiva muy distinta a un
conjunto de prerrogativas inherentes a la naturaleza humana, y de las
cuales pueda realmente decirse que los hombres han sido titulares en
todo tiempo y lugar. Esto es ms bien una explicacin que una
fundamentacin de esta clase de derechos. Slo explica la aparicin y
posterior desarrollo de estos derechos en la cultura poltica y jurdica
del mundo occidental, aunque no da propiamente razones en favor de
por qu estos derechos deben estar siempre declarados y
suficientemente protegidos.
Fundamentacin racional: Los considera como derechos pragmticos,
esto es, como derechos que poseera todo ser dotado de competencia
comunicativa para participar en todos aquellos discursos prcticos que
conduzcan a la adopcin de decisiones que puedan afectar a los
sujetos. En cuanto a su fundamentacin, procura conjugar 2 polos, el
de la trascendentalidad y el de la historia.
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Fundamentar es una accin que puede significar 2 cosas distintas: dar
razn de algo u ofrecer para algo una base de sustentacin cierta y
absoluta. Por esto, la fundamentacin historicista no es una
fundamentacin, sino una explicacin de cmo surge y se desarrolla
esta clase de derechos. En cambio, la fundamentacin tica y racional
seran autnticas fundamentaciones en cuanto procuran dar razones
fuertes acerca de esta clase de derechos. La fundamentacin
iusnaturalista tambin sera un modo de fundamentar los derechos
humanos, pero no en el sentido de dar razn de estos, sino en el
sentido de ofrecer una base de sustentacin absoluta, cierta e
irresistible para esta clase de derechos.
Las distintas maneras de fundamentar los derechos humanos, a pesar
de las diferencias que reconocen entre s y las adhesiones que cada
una de ellas suscita en los diversos autores, podran ser todas
valoradas si se las observa como distintos modos de argumentar a
favor de esta clase de derechos.
Otra dificultad para ofrecer un fundamento nico y comn para los
derechos humanos, se produce por el hecho de que el proceso de
expansin experimentado por esta clase de derechos ha introducido
nuevas y distintas generaciones de derechos.
Establecidas las dificultades que existen para ofrecer una
fundamentacin compartida de los derechos humanos, lo ms
importante no es basarlos, sino protegerlos.
5 procesos de carcter histrico por los que han pasado los derechos
humanos: positivacin, generalizacin, expansin, internacionalizacin
y especificacin.
Algunos documentos importantes: Declaracin de Independencia de
los Estados Unidos, Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789), Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948).
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vez, esto no resuelve la cuestin de qu son estos derechos, pero si
cules son
Generalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos han llegado
a pertenecer a todos los hombres, por el solo hecho de ser tales, esto
es, sin distincin de raza, color, sexo, ideas polticas, etc. Los derechos
humanos son universales.
Expansin: Consiste en el gradual y progresivo incremento del catlogo
de los derechos humanos, lo cual ha ocurrido por medio de la
incorporacin a ese catlogo de nuevos derechos, o de nuevas
generaciones de derechos del hombre, que pasan a ser reconocidos y
protegidos en el carcter de tales. En un principio, los derechos
humanos aparecen principalmente como limitaciones al poder de la
autoridad pblica, luego se configura como participacin de los
ciudadanos en el poder poltico, y finalmente, surge una tercera
categora de derechos que representan la adopcin de unos fines
orientadores de la accin del Estado: econmicos, sociales y culturales,
o derechos de promocin. El problema de estos ltimos derechos, es
que dependen de los recursos financieros de que disponga
efectivamente el Estado. Asimismo, estos derechos, basados en el
valor de la igualdad, entran en conflicto con los derechos basados en la
libertad. Tambin existe una cuarta generacin de derechos, basados
en el valor de la solidaridad a nivel planetario, y que tienen que ver,
por ejemplo, con las expectativas de paz para el mundo, un desarrollo
econmico sustentable, etc.
Internacionalizacin: Proceso en virtud del cual estos derechos, en
cuanto a su reconocimiento y proteccin efectivas, superan el mbito
de los derechos internos o nacionales, y pasan a incorporarse, primero
a travs de declaraciones, y luego a travs de pactos y tratados, a lo
que podramos llamar el derecho positivo internacional de los derechos
humanos.
Especificacin: Sobre la base de una mejor y ms particularizada
identificacin de los sujetos titulares de los derechos, atribuye
determinadas prerrogativas a quienes puedan encontrarse en la
sociedad en una situacin de desventaja respecto de sus semejantes.
Ej. Derechos de la mujer, derechos del nio, derechos de los
minusvlidos, etc. Esto ha significado un cierto quiebre del principio de
universalidad y un giro en el proceso histrico de generalizacin de los
derechos que ha tenido lugar a partir de ese mismo principio.
Fin del captulo II: El concepto de derecho, las relaciones entre derecho y
moral y los derechos fundamentales de la persona humana.
1. Introduccin
Diversas acepciones de la expresin fuentes del derecho:
(1) Fundamento ltimo del derecho en general (no de norma especfica).
Ej.: Dios, el orden natural, la naturaleza racional del hombre.
(2) Cualquier forma de organizacin humana que requiera del derecho
para existir y desarrollarse. Ej.: la sociedad o el Estado son fuentes del
derecho.
(3) rgano, autoridad o persona que crea o produce derecho de acuerdo a
lo que disponen las normas de competencia de un ordenamiento
jurdico determinado. Ej.: el legislador es fuente del derecho.
(4) Fundamento de validez de una norma jurdica. Ej.: si la Constitucin es
fundamento de la ley, la Constitucin es luego una fuente del derecho. 1
(3) y (4) dan lugar a las fuentes formales del derecho.
1 Toda norma jurdica encuentra el fundamento de su validez en otra norma jurdica del mismo ordenamiento que se
trate, aunque de jerarqua o rango superior, concretamente en aquella norma superior que regula su creacin, esto es, en
aquella norma superior que establece quin, como y dentro de qu lmites est autorizado para producir la norma
inferior correspondiente.
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(5) Factores de diversa ndole polticos, econmicos, sociales, cientficos,
tcnicos, etc. que, presentes en una determinada sociedad en un
momento dado, influyen de manera importante en la produccin de
una o ms normas del ordenamiento jurdico que rige en una sociedad
y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas.
Comnmente, estas son las fuentes materiales del derecho.
Al decir produccin, se alude tambin a la modificacin y
derogacin de normas jurdicas.
(6) (En el sentido de fuentes del conocimiento jurdico) Todas aquellas
manifestaciones externas reveladoras de normas jurdicas o de hechos
con significacin o importancia jurdica, tanto actuales como pretritos,
que permiten conocer el estado del derecho en un momento histrico
determinado.
2 Ej.: La creacin de la ley que introduce el seguro de desempleo en un pas puede estar influida por la alta cesanta del
periodo y convicciones normativas sobre la necesidad de proteccin del trabajador.
3 Ya que las normas no son pura creacin de los autorizados, pues deben su origen a diversos factores anteriores.
4 Pues las normas tambin se originan en hechos y factores objetivos e identificables, que siguen a motivaciones de la
vida en sociedad (teora de las f. formales).
5 Ej.: El origen del derecho est en el espritu del pueblo.
6 Ver nota anterior.
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condiciones coyunturales en un lugar), 7 adems de factores nacionales y
raciales.
Fuerzas polticas:
- Transformacin del poder en derecho: histricamente, en el origen de
muchos gobiernos est la conquista violenta por otro, que intenta
luego dar una base jurdica al nuevo orden social por distintos motivos
segn cada autor: estn la fuerza de la razn con el fin del bien
comn, el clculo interesado o incluso la aceptacin popular del nuevo
orden.
- Derecho como compromiso entre grupos opuestos: este acuerdo surge
generalmente en poca de lucha por la supremaca, tanto por el
entendimiento por los grupos de lo razonable del acuerdo dada la
equivalencia de fuerzas entre ellos 8, como por la invitacin del grupo
dominante a los dems a sumarse a una posicin que todos puedan
compartir.
- Derecho como autolimitacin de los gobernantes: la autorrestriccin
puede tener motivaciones altruistas o no, como la perpetuacin en el
poder, la ambicin, el miedo al descontento, o la bsqueda de una
base ms amplia y duradera de un poder arbitrario. 9
La doctrina (o ciencia del derecho) suele ser incluida como f. formal, pero
en realidad no lo es, pues no es un mtodo para producir normas jurdicas,
sino el resultado de una actividad destinada a conocer y difundir las normas
de un ordenamiento jurdico y realizada por los juristas, quienes no estn
autorizados por ningn ordenamiento jurdico para producir derecho.
7 Ej. : Solemnidad en el concepto de propiedad en el Cdigo Civil chileno se explica porque la propiedad
econmicamente ms importante en ese tiempo era la tierra.
8 Ej.: las luchas polticas entre plebeyos y patricios que est detrs de la creacin de la Ley de las Doce Tablas (Roma),
la Constitucin espaola de 1976 (surgida del Pacto de la Moncloa).
9 Ej.: cdigo del autcrata Hamurabi (Babilonia); cdigo civil napolenico de 1804.
10 Puede ser un rgano (el Congreso), una autoridad (Pdte., en el caso de los decretos supremos), sujetos de derecho
(como en el caso de los actos jurdicos y los contratos).
19
o Autnomas: productor de la norma es tambin quien debe
cumplirla (Ej.: costumbre jurdica, negocios o actos jurdicos).
- De acuerdo con el tipo de normas que producen:
o Generales: Producen normas abstractas y generales (Ej.: la ley,
la costumbre).
o Particulares: Producen normas concretas y singulares (Ej.:
jurisprudencia de los tribunales).
- Segn la expresin de las normas creadas por estas fuentes:
o Formalizadas: Exteriorizacin de las normas en un texto (Ej.: la
ley, la jurisprudencia de los tribunales, los contratos escritos)
o No formalizadas: Fuentes cuyas normas por ellas creadas no se
manifiestan en un texto (Ej.: la costumbre, los principios
generales del derecho, la equidad).
- A partir de la fuerza obligatoria que poseen:
o Inmediatas: las que producen directamente normas jurdicas
obligatorias (Ej.: la ley).
o Mediatas: aquellas cuya fuerza obligatoria viene otorgada por
otra fuente formal (Ej.: la costumbre, segn la ley).
- Segn la vinculacin que los rganos jurisdiccionales tienen con ellas:
o Principales: las que los jueces tienen siempre el deber de aplicar
(Ej.: la ley)
o Subsidiarias: aquellas a que los jueces estn autorizados a
recurrir en defecto de las fuentes principales o slo con el fin de
interpretar stas (Ej.: espritu general de la legislacin y
equidad natural en el Cdigo Civil chileno, art. 24)
1. La legislacin
1.2 La Constitucin
En tanto ley fundamental de todo ordenamiento jurdico estatal:
(a) Ocupa el nivel (o grada normativa) superior del ordenamiento jurdico
regula la produccin de las normas que le siguen en jerarqua.
(b) Prevalece sobre las restantes normas del ordenamiento jurdico, el cual
establece controles preventivos y represivos de no-contradiccin de las
normas a la Constitucin (ver Supremaca constitucional y
controles...).
(c) Regula materias indispensables para la organizacin del Estado y los
derechos de las personas.
Distinciones en la Constitucin:
- Sentido material: (Kelsen) El conjunto de normas constitucionales que
regulan la produccin de las restantes normas jurdicas generales de la
legislacin (en cuanto a los rganos y procedimientos para ello).
11 El sentido amplio aludido en la identificacin de f. formales, aqu es refinado por el autor y adquiere dos
distinciones: amplio y amplsimo.
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- Sentido formal: El conjunto restante de normas constitucionales, que
se refieren a otras materias polticamente relevantes.
1.3 Ley
Definicin: Fuente formal del derecho, por medio de la cual el legislativo, en
asociacin con el ejecutivo, produce normas jurdicas abstractas generales y
de validez comnmente indefinida, siguiendo para ello el procedimiento de
formacin y los lmites de contenido establecidos en la Constitucin, en tanto
grada normativa fundante de la ley.
12 Esto ocurre cuando se asiste a la fundacin del Estado y el establecimiento de la primera Constitucin histrica del
mismo, o por la introduccin de una nueva Constitucin histrica, fruto de la prdida de vigencia de la anterior por un
golpe de Estado o revolucin triunfante.
13 Cuando ms adelante se habla de las clases de leyes, el autor hace referencia a la posibilidad de que ambas Cmaras
insistieran ante el Presidente en un proyecto de reforma constitucional aprobado por ellas y vetado por el Presidente;
este puede promulgar el texto, o bien convocar a un plebiscito acerca de los desacuerdos (art. 117 Constitucin).
21
Proceso de formacin de la ley en Chile (art. 62 Constitucin):
- Iniciativa: Sometimiento del proyecto de ley a la consideracin del
legislativo. Si este proviene del Presidente, se le llama mensaje (tiene
exclusividad para ciertas leyes); si proviene del Parlamento, mocin,
diferenciando as una cmara de origen (donde se presenta el
proyecto) y otra revisora (donde se inicia su tramitacin).
- Discusin: Anlisis del proyecto en comisiones parlamentarias o en
sala.
- Aprobacin: Por parte de cada Cmara y de acuerdo al qurum
requerido.
- Sancin: El Presidente da su conformidad al proyecto; es expresa
cuando se promulga sin ms tramites, y tcita si pasan 30 das desde
su recepcin sin que se devuelva al Congreso (se entiende aprobado).
En ese mismo plazo, el Presidente cuenta con el veto como alternativa:
las Cmaras pueden aprobar las observaciones presidenciales o bien,
con qurum de dos tercios, insistir con parte o todo el original.
- Promulgacin: Expresada en un decreto dictado por el Presidente hasta
10 das despus de la sancin, a fin de certificar la existencia de la ley,
dotarla de fuerza obligatoria y ordenar su cumplimiento como tal. El
decreto debe ir al trmite de toma de razn en la Contralora.
- Publicacin: Comunicacin del contenido de la ley mediante su
publicacin en el Diario Oficial hasta 5 das hbiles luego de la
tramitacin en la Contralora del decreto promulgatorio. Para los
efectos legales, la fecha de una ley es la de su publicacin.
Efectos de la ley
14 Pero el art. 60 incluye adems como materia de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, con lo cual pareciera desmentirse el carcter taxativo de la
enumeracin de las materias de ley.
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postergacin. El plazo o la condicin a cuyo cumplimiento se sujeta la
entrada en vigencia de una ley, debe quedar declarado en ella.
- Retroactividad: Efecto de la ley que por motivos plausibles hace que
sus disposiciones rijan o afecten actos o situaciones ocurridas antes de
la fecha de publicacin. En materia penal, la retroactividad est
limitada por el principio de legalidad.
Distinciones de la derogacin:
- Derogacin Desuso: Prdida de la eficacia de una ley. 15 A diferencia de la
derogacin, no proviene de un acto formal de una autoridad normativa.
- Derogacin Anulabilidad: Posibilidad de objetar la validez de una ley por
no satisfacer los requerimientos formales o materiales fijadas para su
produccin.
- Derogacin Abolicin: Extincin deliberada de la validez de la totalidad de
una institucin jurdica (pena de muerte, esclavitud, nobleza), y no slo de
una o ms normas particulares (derogacin).
Distinciones en la derogacin:
- Derogacin expresa: La ley dice expresamente que deroga la antigua.
- Derogacin tcita: La nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior.
15 Es decir, que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y comnmente aplicada por los
rganos jurisdiccionales.
16 Kelsen sostiene tambin que mientras la norma derogada independiente establece un deber ser, la derogatoria no
independiente establece un no-deber ser, pues elimina el deber ser establecido antes por la primera.
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- Obligatoriedad de la ley: las leyes no obligan sino una vez promulgadas
y publicadas segn las reglas correspondientes (Cdigo Civil, art. 6 y 7)
- Igualdad ante la ley: en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, y ni
la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias (art.
19 Constitucin).
- Conocimiento de la ley: nadie podr alegar ignorancia de la ley luego
de su entrada en vigencia (Cdigo Civil, art. 8).
17 Atribuciones exclusivas: conducir las relaciones polticas y negociaciones con otros organismos y pases; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas.
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la potestad reglamentaria, debiendo ser la Contralora la que controle la
legalidad de los actos ejercidos por su intermedio.
2. La costumbre Jurdica
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a) La legislacin se forma merced de un procedimiento claramente
establecido en la constitucin y la c.j. se forma de manera espontnea.
b) La legislacin es una fuente formal del derecho heternoma mientras
que la c.j. es autnoma.
c) El tiempo de formacin de una ley es cierto y determinable, al
contrario este mismo proceso en las c.j. es lento y larvado.
d) Tratndose de la legislacin, una ley puede ser diferenciada de los
actos legislativo que la han producido y estas ltimas son posteriores a
la legislacin, mientras que en las c.j. tales actos se confunden con
aquellos que le da forma y se producen al mismo tiempo.
e) La legislativa puede tener una vigencia que se ha de acabar con el
momento de su derogacin, mientras que la duracin de los c.j. es
incierta.
f) La legislacin tiene un modo de expresin (escritura) y de transmisin
(publicacin) concretos, mientras que las c.j. sus modos son inciertos.
g) Las normas de derecho legislativo se presumen conocidas y no es
necesario decir a cual se esta invocando; en cambio, las normas del
derecho consuetudinario requieren ser probadas.
-Clasificaciones de c.j.
Pueden ser:
Local: la que rige una parte determinada y circunscrita del territorio de
un Estado.
General: la que rige en todo el territorio de un Estado.
Internacional: La que rigen en el mbito de las relacione
internacionales.
3. La jurisprudencia.
La primera utiliza la palabra para aludir a la actividad que tiene como fin de
exponer o describir un derecho vigente y facilitar su aplicacin. Conocido
tambin como ciencia del derecho.
Esta actividad constituida por proposiciones normativas, es una
actividad de tipo cognoscitiva, ergo, se puede decir que la ciencia del
derecho es normativa cuando recae sobre normas jurdica, mas no en cuanto
a que en ella le corresponde producir normas de un ordenamiento jurdico
determinado. Una evolucin que vive esta ciencia es que las fuentes de
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autoridad no sern los juristas sino las leyes, el derecho se conformara como
algo previo a la labor del dogmtico.
La jurisprudencia se enfoca a certificar la valides de las normas,
interpretarlas, y producirlas.
Un segundo donde alude a un tipo se saber ms general acerca del
derecho, cuya finalidad no es enunciar proposiciones acerca de de un
determinado derecho, sino formular proposiciones que puedan tener validez
por referencia a todo derecho positivo, en este caso jurisprudencia es lo
mismo que filosofa del derecho.
Este concepto proviene generalmente de los ingleses.
27
-Los principios generales como fuente supletoria del derecho.
Las doctrinas iusnaturalisat sostienen que los P jurdicos son los que
en tal carcter forman parte del derecho natural, es decir de un derecho
anterior y superior a los ordenamientos jurdicos positivos en los que tales
P reciben luego aplicacin.
Las doctrina positivista sostiene que los principios generales del
derecho viven en cierto modo insisto en cada ordenamiento jurdico y
pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias
normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurdico. No son los P
generales del derecho, sino los que acompaan al determinado
ordenamiento jurdico a partir de cuyas normas e instituciones fue posible
inducir y fijar tales principios.
La doctrina eclctica, es aquella que tratan de armonizar las dos
doctrinas previas de modo que, asociando una con otra, concluyen que los
principios generales son tantos los del respectivo ordenamiento positivo
como los que provienen del derecho natural.
La ultima doctrina es la histrico-romanista sobre la base de
entender que la perfeccin que alcanzo el derecho romano hizo de este
una razn natural, debido a la lgica y justicia de sus preceptos y
posiciones, propugna que los P que los P generales no pueden ser otros
que los que el derecho romano no lego en tal carcter.
Segn esta doctrina los P Generales proviene del derecho romano
donde la ley no distingue, el hombre tampoco distingue y agrega al
que esta permitido lo ms esta tambin permitido lo menos
Sin embargo Carrin habla de que hay una tercera regla que trabaja de
forma diferente a estas dos, por lo tanto los anlogos jurdicos que
reconocen los dos primeros tambin son distintos. Esta es la ley de la
ventaja
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Esta regla en opinin de Carrin posee cuatro caractersticas
centrales, a saber, a) versa sobre la aplicacin de otras reglas del juego,
b) se dirige primordialmente a los rbitros, lo que significa que le impone
un deber a ellos y no a los jugadores; c) sirve para justificar la
introduccin de excepciones a as reglas especificas y Standard, y d)
presenta cierto grado de neutralidad o de indiferencia de contenido.
Si se leen el ejemplo (pg. 277) vern que el criterio de los jueces fue
similar a los 4 puntos de la ley de la ventaja.
El derecho no esta conformado nicamente por reglas ya que existen
estas otras pautas o criterios llamados principios, que sirven para
evaluar jurdicamente el comportamiento de la persona y para justificar
las decisiones. Estos ltimos el autor los llama patones de conducta y
diferencia dos tipos:
Calcificaciones de principios:
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-P jurdicos y norma jurdica.
5. La Equidad.
30
cosas y por otra, la imposibilidad de que las leyes pueden prever todas las
particulares circunstancia de los casos o hechos regulados por ellas.
Toda ley se da universalmente, porque en efecto, las cosas particulares
son infinitas, no pueden ser abarcadas por el entendimiento humano, de
manera que se pueda dar una ley para cada uno de los particulares, ergo es
preciso que al ley se de universalmente.
Lo equitativo es justo y mejor que lo justo legal.
Dcese que se resuelve una ley en equidad cuando, al faltar una ley
que contemple y regule algo o bien al existir una ley que lo regule de forma
vaga o bien al existir una ley que lo regule y que de sus aplicaciones puedan
surgir consecuencias injustas o inconvenientes que parecen razonable evitar.
Decidir en equidad un asunto es equivalente a decirlo sobre la base de
la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relacin con
el caso de que se trata.
Para dar la correspondiente solucin de equidad, con su propia
capacidad valorativa, que le permite sopesa las distintas de soluciones que el
caso pueda tener.
Esta solucin vendr siempre determinada por distintos antecedentes
o factores que combinados entre si y debidamente ponderados, permitan
formar un criterio de este.
Decir en equidad es decir conforme a la idea de lo justo, cabe advertir
que no se trata de una idea general acerca de la justicia sino la idea de lo
justo frente a un caso particular.
Para dar cabida a la solucin de equidad el juez cuenta con su propia
capacidad valorativa, que le permitir sopesar las distintas alternativas de
solucin que el caso puede ofrecer.
Esta solucin bebdar siempre determinada por distintos antecedentes
o factores que combinados entre si y debidamente ponderados coadyuvan a
formar el criterio del juez.
La equidad s vincula con la virtud intelectual de la prudencia con la
capacidad y hbito de deliberar lo que conviene a cada fin.
Una idea de lo que se s justo a resolver en el caso se que se trata, el
juzgador no solo cuenta con la prudencia, sino que tambin con otros
factores, que son llamados fuetes de equidad.
Para Aristteles, la fuente de los justo era lo justo natural. Los justo legal, es
lo que es justo segn la ley, de manera que decir que una cosa es justa
segn la ley equivale a decir que lo e sen virtud de que el legislador as lo ha
establecido en alguna de las normas abstractas y generales.
Pero tambin hay cosas que son justas por naturaleza, de manera que
al lado de lo justo legal hay un justo natural.
Por un lado el derecho natural que en todas partes tiene la misma
fuerza y no depende de nuestra aprobacin; el derecho natural encuentra su
causa en la naturaleza y porque la naturaleza es la misma en todas partes,
las prescripciones del derecho natural poseen la misma fuerza en todas
partes. Sus unidades son inmutables.
Por otro lado el derecho positivo esta compuesto por normas cuyo
contenido es en principio indiferente y son las autoridades normativas
quienes dotarlas de un contenido o de otro. El derecho positivo encuentra su
causa en la voluntad o decisin del hombre, quien lo instituye dotndolo de
los ms diversos contenidos.
Para Aristteles, el derecho positivo deriva del natural ya se a por
conclusin, cuando el contenido de una norma del derecho positivo resulta
ser un aplicacin directa de alguna norma o P del derecho natural, o por
determinacin en todo aquello que el derecho positivo puede normar tanto
de un modo como de otro.
Aristteles considera que la fuente de la equidad es lo justo natural, lo
cual significa que el juzgador debe fijar el contenido de su fallo en equidad
estableciendo que es lo que dispone el derecho natural sobre la materia de
que se trate
Fuentes de Equidad:
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a) La solucin d equidad responde siempre a una conviccin de
orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia
respecto de lo que sea justo resolver frente a cada caso.
b) Para formar esa conviccin cuneta con su propia conciencia
valorativa y cuenta.
c) Lo anterior no significa que la solucin de equidad se construya
arbitrariamente por el jugador, puesto que dicha solucin
vendr siempre determinada en mayor o menor medida.
d) Los P generales del derecho son unos de los tales elementos
debidamente inteligidos por en juzgador.
e) Otro factor esta constituido por los precedentes, esto es, por
otras decisiones de equidad previas que hayan recado sobre
casos prximos o afines a aquel que tiene que ser resuelto en
equidad.
f) El razonamiento por analoga, puede ser un valioso auxilio para
el juez cada vez que tenga que recurrir a la equidad.
g) La solucin de equidad estar tambin determinada por as
valoraciones socialmente dominante que respecta a la materia
que se traten tenga un fuerte arraigo en la sociedad.
h) Las propias y personales convicciones valorativas del juez
juzgaran tambin un papel importante al momento que aqul
tengan que formarse una idea acerca de qu sea lo justo
resolver frente a un caso determinado.
i) Vale la pena decir que todos esos elementos y factores,
actuando en conjunto y de manera interrelacionada, influirn en
la solucin d equidad.
6. El acto jurdico.
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heternomos y autnomos y que el derecho no esta formado solo de casos
generales sino que tambin de casos particulares.
Los sujetos del derecho al contratar hacen aplicacin de determinadas
normas generales de la legislacin, no estn impedidos de que a la vez crean
o produzcan normas particulares.
Al contratara(al hacer un contrato) las partes hace uso de las normas
legales que hacen posible las transacciones jurdicas de donde resulta
concluir una transaccin jurdica las partes usan las normas generales. Pero a
la vez, se trata de un acto creador de derechos, ya que produce deberes
jurdicos y derechos subjetivos a las partes que participan en l.
Los deberes y las facultades jurdicas no provienen propiamente de las
normas generales que se aplican en este negocio, sino que las normas
particulares de por medio de este mismo negocio jurdico han sido creadas.
La normas generales que resultan aplicadas y las particulares que son
creadas no difieren de su carcter normativo, sino en el hecho de que las
primeras tiene un carcter general y abstracto y las segundas lo tienen de
individualizado y singularizado
7. Actos corporativos.
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