Hipoteca Civil

HIPOTECA
Definicin 1
La hipoteca como derecho real de garanta, en nuestro medio, ha
recepcionado una regulacin positiva muy mezquina y parca que evidencia
grandes vacos que dejan sin solucin legal una serie de problemas que
emergen de la realidad prctica. Por mucho que se recurra a la aplicacin
sistmica de la ley o a la mejor doctrina, no siempre es como una solucin
legal.
Dijimos, que nuestra legislacin sobre esta garanta real es mezquina, en
efecto, desde nuestro Cdigo Civil de 1852, solo fue regulada por 19
artculos; en el Cdigo Civil de 1936, con 19 artculos; y, en el vigente
(1984) con 20 artculos. En cambio s recurrimos a los Cdigos de la familia
latina, tenemos que el argentino, le dedica un total de 98 artculos; el
francs, 78 artculos; el italiano, 91 artculos; el alemn, 77 artculos (113 a
1190); y, el brasileo, 32 artculos (1473 a 1505).
Definicin Normativa En El Cdigo Civil
El Cdigo Civil peruano nos alcanza una definicin legal de la hipoteca
en el artculo 1097, que a la letra dice: Por la hipoteca se afecta un inmueble
en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La
garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de

1 Gonzales Linares Nerio.2012.Derecho Civil Patrimonial. 2 Edicin. Juristas Editoriales E.I.R.L.
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persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Por razones
de didctica podemos desbrozar sus elementos normativos aunque
incompletos, como son:
a. La afectacin de un inmueble en garanta de una obligacin.
b. El otorgamiento de la garanta no implica la desposesin del deudor.
c. Otorga al acreedor los derechos de preferencia, persecucin y venta
judicial (ius preferendi, ius persequendi y ius distrohendi).
Lneas arriba dijimos que la definicin legal que nos alcanza nuestro Cdigo
Civil, es incompleta en su estructuracin normativa, por cuanto falla lo
siguiente:
a. Que se trata de un derecho real de garanta (para no confundirla con la
obligacin principal).
b. Que se constituye en seguridad de un crdito de dinero (como
consecuencia del mutuo).

c. Que opera como derecho accesorio (depende de la obligacin
principal).
d. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
(que cubra la deuda).

e. Que tiene como objeto un bien inmueble determinado (recae sobre
inmueble fsicamente determinado).2
Entendemos que la hipoteca, por su importancia como institucin de mayor
desarrollo y relevancia jurdica, econmica y social entre las otras garantas
reales, debi haber merecido una definicin legal integral y mayor precisin.
22 Gonzales Linares Nerio.2012.Derecho Civil Patrimonial. 2 Edicin. Juristas Editoriales

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2
Formalidad de la hipoteca
Artculo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo
disposicin diferente de la ley.
Definiciones En El Derecho Comparado3
Encontramos en el derecho comparado algunas definiciones legales del
derecho real de hipoteca, como la que nos ofrece el artculo 3108 Cdigo
Civil argentino, en los trminos que siguen: La hipoteca es el derecho
real constituido en seguridad de un crdito en dinero sobre bienes
inmuebles que continan en poder del deudor. Resalta de definicin
legal la determinacin de su naturaleza jurdica, como derecho real. Luego
tenemos la definicin legal que nos proporciona el artculo 2893 del
Cdigo Civil mexicano, al expresar: La hipoteca es una garanta real
constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da
derecho a ste, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, a
ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido
por la ley. Por su parte el Cdigo Civil alemn, seala en su numeral 1113:
1. Una finca puede ser gravada de manera que una cierta suma de dinero
ha de pagarse a costa de la finca a la persona en cuyo favor se realiza, el
gravamen para la satisfaccin de un crdito al que est facultado (hipoteca);
2. Una hipoteca puede tambin constituirse en garanta de un crdito
futuro o condicional (el concepto finca utiliza como inmueble). De la

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3
definicin del BGB, Se advierte que la hipoteca no es un fin en s misma, es
un instrumento jurdico muy valioso para los fines de la efectiva realizacin del
prstamo. Tambin sirve para la garanta de un derecho de crdito
futuro o condicional, y por ende garantiza los derechos patrimoniales del
acreedor hipotecario. Las definiciones precedentes de manera uniforme
exaltan la efectiva garanta que presta la hipoteca, y de su extincin, que
opera solo cuando se ha extinguido la obligacin a la que garantiza decir,
se extinguen o se acaban juntas. Nuestro ordenamiento civil tambin prev
la hipoteca que garantiza una obligacin futura o eventual (art:1104), y la
hipoteca bajo condicin o plazo (artculo 1105).
Definiciones De La Doctrina Ius Real4
El vocablo hipoteca segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, deriva del latn hypotheca, y significa finca que sirve como
garanta del pago de un crdito. Derecho real que grava bienes
inmuebles o buques, sujetndolos a responder del cumplimiento de una
obligacin o del pago de una deuda.
En el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, hipoteca
es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero,

5
sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. Adems,
seala el autor que esta palabra es de origen griego y significa

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4
gramaticalmente suposicin, como la accin y efecto de poner una cosa
debajo de otra o de sustituirla o empearla. De esta manera hipoteca viene
a ser lo mismo que cosa puesta para sostener, apoyar y asegurar
una obligacin.
El proyecto Von Humboldt, para el Libro de los Derechos Reales del
Cdigo Civil de 1984, contiene una definicin descriptiva, eficaz, precisa
y completa, que dice: La hipoteca es un derecho real de garanta sobre
inmueble ajeno afectado al cumplimiento de cualquier obligacin, que no
implica la desposesin y que otorga al acreedor el derecho de
persecucin, el de preferencia y e] de vender judicialmente el bien
(artculo 313).
La hipoteca, es un derecho real que, ya de momento, sujeta lo
hipotecado, cualquiera sea su titular, el poder de exigir eventualmente la
realizacin de su valor as como la adopcin de medidas dirigidas a
salvaguardarlo, todo en seguridad o garanta de la efectividad de alguna
obligacin dineraria, y cuyo derecho es de carcter accesorio, indivisible, de
constitucin registral, y grava bienes inmuebles, ajenos, enajenables, que
permanecen en posesin a su propietario o titular, y el cual implica un
poderoso instrumento de crdito territorial .
Tambin se puede definir la hipoteca tomando sus caractersticas como
un derecho real, accesorio, formal, indivisible, especializado,
inmobiliario, de constitucin registral, que recae sobre el valor de los bienes
inmuebles que 6en caso de incumplimiento responden por la deuda del

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5
deudor, y vale frente a todos (erga omnes). Planiol y Ripert, definen la
hipoteca como una garanta real que sin desposeer al propietario del bien
gravado, permite al acreedor embargarlo al vencimiento, hacerlo vender, a
pesar de que se halle en poder de tercero y cobrar con cargo el precio, con
preferencia a los dems acreedores. Consiste por tanto, esencialmente en la
afectacin con preferencia y sin desplazamiento de un bien particular, separado
de prenda genrico propio de todas las obligaciones del dueo .
La hipoteca consiste en afectar el valor de unos bienes determinados en
garanta del cumplimiento de una obligacin tambin determinada o
determinable. El gravamen pesa sobre los bienes hipotecados tanto si son del
deudor como si no lo son o dejan serlos . en la doctrina alemana se la define
la hipoteca tiene carcter accesorio, la deuda inmobiliaria no.
La hipoteca es accesoria, es decir, dependiente de un crdito a cuya
seguridad debe servir. No puede nacer ni subsistir sin un crdito.
En la labor de escrudiar la definicin de hipoteca ubicamos la que
considera como la garanta real para sumas de dinero, circunscrita a
inmuebles que no se entregan al acreedor. Salvat, al comentar el artculo
3108 del Cdigo Civil argentino, dice que la hipoteca, es el derecho
constituido en seguridad de un crdito de dinero, sobre los bienes inmuebles,
que continan en poder del deudor.
Lo cierto es, que en toda definicin de la hipoteca no puede faltar el fijar que
se trata de un derecho real de garanta, que recae sobre bienes inmuebles,

7
que no existe tradicin, que existe una obligacin principal a la que

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6
garantiza, y por ltimo, que el acreedor tiene los derechos de
preferencia, de persecucin y de venta, inherentes a los derechos reales.
Nuestra Definicin
Considerando que en materia jurdica nada es absoluto, menos en la
positividad jurdica, lo que a su turno fundamenta del fenmeno de relatividad
jurdica, definimos la hipoteca como el derecho real de garanta que recae
solo sobre bienes inmuebles determinados de propiedad del deudor, sin el
desplazamiento de la posesin y con el objeto de asegurar el prstamo o
crdito determinado que le otorga el acreedor, del que nace Ia obligacin
principal. Para el cumplimiento de esa obligacin el acreedor goza de los
derechos de preferencia, persecucin venta del bien, que le permitir
hacerse pago con el precio obtenido. La hipoteca opera como accesoria
de la obligacin principal.
Elementos (De La Definicin)
Por razones de didctica, y para una mejor aprehensin cognitiva de nuestra
definicin de la hipoteca extraemos sus elementos constitutivos:
a. Es un derecho real de garanta. Se halla instituida como uno de los
derechos reales de garanta, juntamente que la anticresis, en el Libro V,
Derechos Reales, del Cdigo Civil. Su objeto es un bien inmueble, por tanto,
es 8persecutoria. Como derecho real tpico nace de la ley numerus clausus

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7
(artculo 881 del Cdigo Civil). La obligacin es de naturaleza personal y la
hipoteca es real.
b.Garantiza un prstamo o crdito de cantidad determinada e
inconfundible -obligacin principal-, que consiste en el crdito de dinero
que otorga el acreedor, y es el objeto principal del acto constitutivo. La
obligacin principal surge del prstamo o crdito otorgado por el acreedor
(especialidad del crdito).
c. Es accesoria de la obligacin principal. La hipoteca por s sola no
tiene independencia, sino depende de lodo cuanto le suceda a la
obligacin principal, si sta se extingue desaparece la hipoteca, lo
contrario no funciona. La hipoteca es derecho accesorio que nace del
derecho real de propiedad del deudor.
d. Se constituye sobre un inmueble determinado. Recae solo sobre
bienes inmuebles que van a cumplir vida jurdica de derechos accesorios de
naturaleza urbana o rural (especialidad inmobiliaria).
e. No existe tradicin del bien. Este elemento es de suma trascendencia
que le da cierta especialidad a la hipoteca. El inmueble no es entregado al
acreedor -como ocurre en la anticresis y la garanta mobiliaria-, permanece
siempre en poder del deudor.
f. Confiere al acreedor facultades de preferencia, persecucin y venta.
El rango del crdito es privilegiado en el pago de la obligacin, frente a

9
terceros. El acreedor recae sobre el bien dnde y en poder de quien se
encuentre. Vencido el plazo y no pagada la obligacin, el acreedor puede

Pag.988,989
8
proceder con la venta del bien y hacerse pago con el producto de dicha
venta.
Naturaleza Jurdica
La no traditio posesoria del bien inmueble -no desplazamiento- a favor del
acreedor hipotecario hace considerar, a algunos autores, que la hipoteca
no es un derecho real, porque se tiene el concepto de que los derechos
reales sobre bienes ajenos deben constituir necesariamente el
desplazamiento de la posesin. Situacin que, como sabemos, no opera
en la hipoteca, en todo caso, la traditio es jurdica; pero no advierten que
la hipoteca es un gravamen del derecho de propiedad, y por ende una
limitacin al ejercicio del mismo, y no propiamente una desmembracin,
entindase separacin - fsica, que no se da jurdicamente en la hipoteca,
sino solo es el desplazamiento del ius persequendi y ius distrahendi, a
favor del acreedor. Lo evidente es, que al constituirse la hipoteca sta
limita el ejercicio pleno de la propiedad del deudor, en razn de que ste,
cede o desplaza hacia el acreedor condicionalmente aquellas facultades
sustantivas. Quin adquiere un bien hipotecado, debe saber que est
adquiriendo una propiedad limitada por la hipoteca, y debe atenerse a
los derechos que ostenta el acreedor.
La naturaleza real de la hipoteca nace de la ley (artculos 881 y 1097 del
Cdigo Civil), no de la voluntad de las parles, en cambio la obligacin

10
principal s tiene como fuente el negocio jurdico patrimonial de naturaleza

E.I.R.L. Pag.989
9
personal, que contiene el acto constitutivo. La hipoteca es de naturaleza
real, ella se manifiesta, como sabemos, por el derecho conferido al acreedor
para disponer -venta - el bien hipotecado - ius distrahendi , cuya
efectividad est sustentada en los derechos de preferencia - ius preferendi
- y de persecucin - ius persequendi . Por consiguiente la hipoteca, para ser
considerada como derecho real, est centrada en el ius distrahendi, que
tiene como objeto establecer que el acreedor tiene el poder de disposicin del
bien inmueble, que en s, no es sino, la manera de hacer efectiva la
garanta hipotecaria, en el caso de incumplimiento de la obligacin
principal.
Cabra tambin aadir otro argumento de peso para determinar la
naturaleza real de la hipoteca, en cuanto sta no puede existir sin el objeto
inmobiliario, con el que se asegura el cumplimiento de la obligacin
principal. La inmobiliaridad de los bienes por su propia naturaleza
pertenece al mundo de los derechos reales. Ahora bien, si en la hipoteca no
existe la tradicin o el acreedor no mantiene la inmediatividad con el bien
objeto de la garanta, no le quila en lo absoluto la categora de ser un
derecho real. Como deca Cicu, el fin de la hipoteca, es el valor de la cosa.
Anteriormente dijimos, que algunos piensan que la hipoteca como
derecho real emerge del ius preferendi que tiene el acreedor, sin advertir
que la preferencia sola no proporciona la connotacin de derecho real a la
hipoteca, sino, es consecuencia de lo que la hipoteca proporciona, y que
10
viene a ser la 11garanta real, es en sta que se halla implcito el derecho de
preferencia o de pago preferente de la deuda.
El ius preferendi y el ius persequendi, que son propios de los derechos
reales, tienen operatividad cuando la obligacin est con el plazo vencido y
no se ha cumplido con pagar la deuda a satisfaccin del acreedor. La
efectividad de la hipoteca corno derecho real radica en la seguridad que le
otorga al acreedor frente a la obligacin principal asumida por el deudor.
Para lo cual, el acreedor ostenta todos los derechos -que la hipoteca le
confiere-, como la enajenacin - venta - del bien, incluso sin el
consentimiento del deudor.
La misma normativa contenida en el artculo 1097 del Cdigo Civil, instituye
que el derecho real de hipoteca otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado; pero, en qu
consiste la venta judicial o ius distrahendi, es el derecho que le da
sustantividad jurdica a la hipoteca, y consiste en el derecho que ostenta el
acreedor para poner en venta el bien inmueble otorgado en garanta y
proceder a hacerse pago con los dineros obtenidos por la venta. No tendra
objeto la seguridad que presta la hipoteca si el acreedor no tuviera la
facultad de vender o enajenar el inmueble hipotecado, cuyo precio
obtenido como se ha dicho, sirve para pagar la deuda y otras prestaciones a
satisfaccin plena del acreedor.
Si incursionamos detenidamente en el anlisis de la naturaleza real de la
hipoteca, podemos advertir que el ius persequendi y el ius preferendi, le

E.I.R.L. Pag.990
11
proporcionan la categora de derecho real, pues stos son derechos
12
concedidos por el deudor-propietario al acreedor, para que ste los haga
valer en cuanto se produzca el incumplimiento de la obligacin principal.
Pero an con estos derechos, la seguridad que ofrece la hipoteca, resultara
endeble, de no ser por la potestad que tiene el acreedor para la realizacin
del valor del bien - ius distrahendi -, gracias a la cual se tangibiliza la
funcionalidad de los derechos de persecucin y de preferencia. La
naturaleza real de la hipoteca radica en el ius distrahendi , que emerge del
derecho real de propiedad del deudor.
Cules Son Las Razones Que Influyen Para Determinar Que La
Hipoteca Es Un Derecho Real?
Antes de fijar las razones que pide la pregunta, nos adelantamos en afirmar,
que la hipoteca es un ius reale , en razn de que genera la transmisin,
por parte del propietario-deudor a favor del acreedor, del ius abutendi que es
poder jurdico de carcter sustantivo que cobra efectividad travs del ius
distrahendi, aun cuando el deudor mantenga la posesin del n. Dicho esto,
absolviendo la pregunta, sealamos las razones siguientes:
a. ES UN DERECHO REAL SOBRE BIEN AJENO -IURA IN RE
ALIENA-. Al acreedor se le confiere condicionalmente el poder de
disposicin, para la venta del bien, pese a que este poder ius abutendi

E.I.R.L. Pag.990,991
12
- , es propio solo del que ejerce el derecho (real por excelencia) de
propiedad.
b. ES DERECHO REAL TPICO-. Su ubicacin y regulacin positiva en
el Cdigo Civil peruano, es como derecho real, nace conforme a los
artculos 881, 1097 a 1122 del Cdigo Civil). En la legislacin civil
comparada la naturaleza de derecho real de la hipoteca
aparece, entre otros, de los artculos 3108 y 2893 de los Cdigos
Civiles argentino y mexicano, respectivamente.

c. EL OBJETO DE LA HIPOTECA ES EL BIEN INMUEBLE. Los
derechos que recaen sobre bienes muebles o inmuebles (bienes
reales), son tpicamente de naturaleza real. La hipoteca como
derecho accesorio tiene como objeto bienes inmuebles, no existe
posibilidad alguna de hipoteca sobre bienes muebles. La llamada
hipoteca mobiliaria, es un contrasentido, porque no hay hipoteca
sobre muebles, en todo caso se tratara de la prenda o la garanta
mobiliaria sin desplazamiento de la posesin o con tradicin jurdica
(sobre muebles). Pero, lo que realmente configura la hipoteca como
derecho real, y la diferencia de la prenda o la garanta mobiliaria,
no es la naturaleza del bien inmueble que sirve de garanta, sino el
hecho de que en la hipoteca el bien se mantiene en posesin del
deudor-propietario.13
d. LA GARANTA QUE OFRECE LA HIPOTECA radica esencialmente
en la potestad de disposicin que el propietario-deudor le confiere
al acreedor, para proceder con la venta del bien ius distrahendi -, aun
sin el consentimiento del deudor propietario. Esta situacin

E.I.R.L. Pag.991
13
bsicamente le asigna la naturaleza de derecho real a la hipoteca, por
ejercer el acreedor uno de los poderes sustanciales del
propietario - ius abutendi , para el caso del incumplimiento de la
obligacin principal.
e. UNA RAZN DE MUCHO PESO ES LA POTESTAD DE
PERSECUCION que el derecho real le confiere al acreedor, para
hacer eficaz la realizacin de la obligacin principal, con el valor del
inmueble, en poder de quien se encuentre. Esta facultad es solo
inherente derechos reales.

f. EN QU RESIDE LA GARANTA QUE OTORGA LA HIPOTECA,
SI NO EXISTE TRADICION REAL? Respondemos la pregunta
acudiendo puntos tres y cuatro, tratados precedentemente; y
agregando, garanta reside jurdicamente en aquella potestad de
disposicin bien inmueble por el acreedor. Potestad que le es
concedida con la fuerza del principio de la autonoma de la voluntad
ejercida propietario y limitada solo por el respeto al orden pblico,
las buenas costumbres y la moral. Sin aquella potestad transmitida
por el deudor- propietario al acreedor, la hipoteca no tendra objeto,
carece naturaleza real.14
Caracteres De La Hipoteca15

E.I.R.L. Pag.992
14
a. DERECHO REAL. En el rubro sobre la naturaleza jurdica de la hipoteca
hemos establecido que ella es un derecho real tpico sobre bien Es
derecho real porque la doctrina y la ley, sobre la mate reconocen
como a tal -nace de la ley, informado por el principio del numerus
clausus, y tambin lo es, no solo porque confiere al acreedor los
derechos de preferencia y de persecucin, sino transmisin del
deudor a favor del acreedor de la facultad de r la venta del bien, en
cuanto se haya producido el incumplimiento de la obligacin
principal. De esta manera el acreedor hace u. facultad de
disposicin que le trasmiti el propietario-deudor acto constitutivo. En
definitiva, la hipoteca es un derecho n, recae sobre un inmueble
determinado y de propiedad ajena.
b. DERECHO ACCESORIO. A travs de este carcter pretendemos
explicar que la hipoteca depende del crdito. Esta dependencia hace
que carezca de vida jurdica propia o independiente. Tanto as, que
se dice, donde hay hipoteca es porque existe una obligacin a
garantiza. De lo que resulta que no se concibe la hipoteca, no es
un fin en s misma; es un instrumento jurdico destinado a
garantizar un crdito u obligacin principal de la que depende
inescindiblemente como derecho accesorio, sigue la suerte y condicin
jurdica del crdito.
La hipoteca no puede ser objeto de transferencia de manera
independiente o simplemente sola, si se produjera no tendra razn,
porque tiene el carcter de accesoria y como tal se encuentra

E.I.R.L. Pag.992,993
15
supeditada a las relaciones jurdicas de fondo -material- entre
acreedor - deudor. En consecuencia, no es posible transferir la
hipoteca independientemente, no es acto contractual; sin embargo, la
obligacin principal si es transferible inter vivos o mortis causa, a ella
debe seguir la hipoteca como la noche al da. 16

Resumiendo diremos, siendo la hipoteca un derecho accesorio, su
suerte depende de la del crdito; si ste se extingue, aqulla se acaba.
c. DERECHO INDIVISIBLE. Significa que el bien o los bienes inmuebles,
o cada parte de ellos responden por toda la deuda. La indivisibilidad de
la hipoteca opera tambin en lo que corresponde al bien como unidad
inmobiliaria, y tambin en lo concerniente al crdito. Este carcter
tiene la proyeccin siguiente:
1. Sobre el inmueble. An cuando el inmueble se divida entre
varios coherederos o copropietarios cada fraccin contina
siempre sujeta al pago y ejecucin por el total de la deuda. La
unidad del bien inmueble para los efectos de la hipoteca se toma
como un todo, conjuntamente que sus bienes accesorios e
integrantes, as funciona el carcter de la indivisibilidad de la
hipoteca.
2. Sobre el crdito. Una de las consecuencias de la indivisibilidad
de la hipoteca es, que la cancelacin en partes de la deuda no da
lugar a la extincin parcial de la deuda. Por mucho que el pago
sea en partes no se puede considerar fraccionada la deuda, es
indivisible. Se paga todo o no hay pago, mientras no se realice

E.I.R.L. Pag.993,994
16
el pago del lota! de la obligacin, sta subsiste, y desde luego la
hipoteca.
17
Este carcter, tratado en la doctrina y en la legislacin como
principio de indivisibilidad, se halla regulado por el artculo 1102 del
Cdigo Civil, que dice: La hipoteca es indivisible y subsiste por
entero sobre lodos los bienes hipotecados. La norma nos
dice que el o los inmuebles afectados con la hipoteca y los
bienes a ellos vinculado como los accesorios e integrantes son
indivisibles, estos y el bien principal deben mantenerse en unidad
inescindible.
La hipoteca como derecho real accesorio se tangibiliza siempre en
un inmueble que es indivisible para los fines de aquella. En el
supuesto que el bien hipotecado se divida, todas y cada una de
las parles continan hipotecadas en garanta de la obligacin
principal, la que es igualmente indivisible.
d. DERECHO INMOBILARIO. Sabemos que una de las razones
que determinan, en esencia, la naturaleza real de la hipoteca es su
carcter inmobiliario. La hipoteca debe recaer en bienes
inmuebles sin interesar la clase de obligacin que garantiza.
Consiguientemente, es de advertir, que no se debe confundir la
naturaleza accesoria de la hipoteca con el objeto que le sirve de
garanta, que es un inmueble. El Cdigo Civil instituye que la hipoteca
es equivalente a inmueble, cuando dice, que por ella se afecta un
inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin,

E.I.R.L. Pag.994
17
propia o de un tercero (artculo 1097 del Cdigo Civil). De lo
que desprendemos, que lo accesorio es la hipoteca y el prstamo es
sobre el que versa el fondo del contrato. 18
La hipoteca puede recaer sobre bienes inmuebles no inscritos? La
operatividad de los derechos del acreedor -preferencia, persecucin y
venta-, con la connotacin de efectividad de la garanta, es para la
oportunidad en que los requiera hacer valer el acreedor. De esto
aprendemos que es requisito sine qua non, que el inmueble tenga una
impecable vida registral como objeto de la hipoteca; es decir, para
que genere efectos, v. gr., como el rango en el pago frente a terceros
o en la concurrencia de varios acreedores del mismo deudor sobre el
mismo bien. Resulta que este requisito es indispensable para la fuerza
persecutoria donde y ante quien se encuentre el bien y el poder de
disposicin venta del inmueble, hasta quedar satisfecho el
acreedor. Finalmente, es exigencia legal que la hipoteca debe recaer
sobre inmueble especficamente determinado, con el cual se afecta e
garanta del cumplimiento de una obligacin propia o de un tercero
(artculos 1097, inciso 3, artculo 1099 y 1100 del Cdigo Civil).
Por las razones antedichas, la respuesta a la pregunta formula lneas
arriba, es negativa. Aun cuando la hipoteca se constituya documento
privado con las firmas legalizadas por notario, como el caso de lo
previsto en la ley especial agraria (artculo 10 d Decreto
Legislativo 653), debe inscribirse en el registro especial de predios
rurales.

E.I.R.L. Pag.994,995
18
Sobre Qu Bienes Recae La Hipoteca? 19
La hipoteca como derecho real y de conformidad con los artculos
1097 y 1100 del Cdigo Civil, debe recaer sobre bienes
inmuebles especficamente determinados -principio de
especialidad-. La regla general, sin excepcin, es que la hipoteca
solo recae en bienes inmueble por su naturaleza o por ficcin legal,
como las aeronaves.
El Cdigo carece de una norma que establezca cules son los bien
inmuebles susceptibles de hipoteca; sin embargo, la relacin de
inmuebles que contiene el artculo 885 del Cdigo Civil,
implcitamente seala q bienes pueden ser objeto de hipoteca; pero
se debe aclarar que no todos los consignados en dicha norma pueden
sor hipotecados, por ejemplo, los ros, lagos, manantiales, en razn
de que las aguas en todos sus estado son de propiedad inalienable e
imprescriptible del Estado (artculos 1 y 5 Decreto Ley 17752).
Como en efecto, estos bienes (agua dulce) debe siempre mantener
esa naturaleza jurdica, en bien del pueblo, por ser u recurso natural
renovable muy escaso en nuestro pas y en el mundo.

E.I.R.L. Pag.995
19

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HIPOTECA

La hipoteca como derecho real de garanta, en nuestro medio, ha

recepcionado una regulacin positiva muy mezquina y parca que evidencia

emergen de la realidad prctica. Por mucho que se recurra a la aplicacin

sistmica de la ley o a la mejor doctrina, no siempre es como una solucin

Dijimos, que nuestra legislacin sobre esta garanta real es mezquina, en

artculos; en el Cdigo Civil de 1936, con 19 artculos; y, en el vigente

(1984) con 20 artculos. En cambio s recurrimos a los Cdigos de la familia

latina, tenemos que el argentino, le dedica un total de 98 artculos; el

francs, 78 artculos; el italiano, 91 artculos; el alemn, 77 artculos (113 a

1190); y, el brasileo, 32 artculos (1473 a 1505).

Definicin Normativa En El Cdigo Civil

El Cdigo Civil peruano nos alcanza una definicin legal de la hipoteca

en el artculo 1097, que a la letra dice: Por la hipoteca se afecta un inmueble

en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La

garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de

de didctica podemos desbrozar sus elementos normativos aunque

incompletos, como son:

a. La afectacin de un inmueble en garanta de una obligacin.

b. El otorgamiento de la garanta no implica la desposesin del deudor.

c. Otorga al acreedor los derechos de preferencia, persecucin y venta

judicial (ius preferendi, ius persequendi y ius distrohendi).

Civil, es incompleta en su estructuracin normativa, por cuanto falla lo

a. Que se trata de un derecho real de garanta (para no confundirla con la

consecuencia del mutuo).

(que cubra la deuda).

inmueble fsicamente determinado).2

Entendemos que la hipoteca, por su importancia como institucin de mayor

desarrollo y relevancia jurdica, econmica y social entre las otras garantas

22 Gonzales Linares Nerio.2012.Derecho Civil Patrimonial. 2 Edicin. Juristas Editoriales

Artculo 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo

disposicin diferente de la ley.

Definiciones En El Derecho Comparado3

Encontramos en el derecho comparado algunas definiciones legales del

Civil argentino, en los trminos que siguen: La hipoteca es el derecho

real constituido en seguridad de un crdito en dinero sobre bienes

inmuebles que continan en poder del deudor. Resalta de definicin

legal la determinacin de su naturaleza jurdica, como derecho real. Luego

tenemos la definicin legal que nos proporciona el artculo 2893 del

Cdigo Civil mexicano, al expresar: La hipoteca es una garanta real

constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da

derecho a ste, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, a

ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido

ha de pagarse a costa de la finca a la persona en cuyo favor se realiza, el

gravamen para la satisfaccin de un crdito al que est facultado (hipoteca);

2. Una hipoteca puede tambin constituirse en garanta de un crdito

futuro o condicional (el concepto finca utiliza como inmueble). De la

3 Gonzales Linares Nerio.2012.Derecho Civil Patrimonial. 2 Edicin. Juristas Editoriales E.I.R.L.

prstamo. Tambin sirve para la garanta de un derecho de crdito

futuro o condicional, y por ende garantiza los derechos patrimoniales del

acreedor hipotecario. Las definiciones precedentes de manera uniforme

exaltan la efectiva garanta que presta la hipoteca, y de su extincin, que

opera solo cuando se ha extinguido la obligacin a la que garantiza decir,

se extinguen o se acaban juntas. Nuestro ordenamiento civil tambin prev

la hipoteca que garantiza una obligacin futura o eventual (art:1104), y la

hipoteca bajo condicin o plazo (artculo 1105).

Definiciones De La Doctrina Ius Real4

El vocablo hipoteca segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

garanta del pago de un crdito. Derecho real que grava bienes

inmuebles o buques, sujetndolos a responder del cumplimiento de una

obligacin o del pago de una deuda.

En el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, hipoteca

es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero,

seala el autor que esta palabra es de origen griego y significa