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PRESTACION.-
Prof. Dr. Gustavo Ordoqui Castilla.-
(Profesor Grado 5, Investigador Asociado de la Facultad de Derecho
de la Universidad Catlica del Uruguay).-
C
1.- uando hace ya 35 aos el Maestro Latinoamericano Prof. Dr. Atilio Alterini
difunda su obra sobre El incumplimiento considerado en si propio (Enfoque objetivo del
ilcito civil) Buenos Aires 1963, demostraba ya por cierto una destacada visin de los temas
jurdicos apreciacin que para nosotros en particular quedo demostrada cuando en este estudio
al analizar el alcance mismo de la figura del incumplimiento lo ubicaba no solo como
trasgresin a la norma o la clusula pactada sino incluso en el posible apartamiento de los
principios generales del derecho.- Fue as que bajo el titulo el campo de la trasgresin
normativa es mayor que el del ilcito(Ob. cit Pg. 22)escriba una frase realmente singular al
sostener que no todo lo licito es honestosealando que el Derecho abarca mas de lo que esta
escrito en las leyes o previsto en las clusulas contractuales pues el terreno que compete a la
trasgresin normativacomo contenido material de la ilicitud es mas extenso que el de ilicitud
en sentido formal.-
Esta forma de razonar tiene una singular relevancia prctica pues legitima la entrada en
vigencia de principios sustanciales del derecho contractual como el de la buena fe en toda la
vida del contrato y ha permitido una clara evolucin en la institucionalizacin de figuras bsicas
como la de la excepcin de incumplimiento contractual, la excesiva onerosidad sobreviniente. la
exigencia de gravedad en el incumplimiento, la posibilidad de determinar la inexigibilidad de la
prestacin..muchas de las cuales en su origen tuvieron aceptacin doctrino jurisprudencial
para luego tener reconocimiento legal.--
2.-A los efectos de este breve comentario que realizamos en el merecido homenaje que la
Revista de Responsabilidad y Seguros realiza al querido Maestro solo limitaremos nuestro
enfoque a la incidencia que este principio de la buena fe ha tenido sobre la determinacin de la
exigibilidad y la existencia de nuevas formas de imposibilidad(relativa) acreditando
precisamente que el Derecho, - como lo sealara el Maestro,- va mas haya de lo previsto
expresamente en la norma o en las clusulas contractuales .actuando en el marco de principios
generales fundamentales y sustanciales como ser en el caso el principio de la buena fe.-- -
3.-BETTI (Teora General de las Obligaciones, Madrid 1969 t. I, Pg. 71) sostiene que en
la comunidad hay exigencias ticas y sociales de respeto a la persona de los otros, y adems
existe el deber de colaboracin y solidaridad. En los deberes de convivencia la buena fe se
presenta en un doble aspecto: uno negativo referido en la mxima de ULPIANO alterum non
leadere, el deber de no daar a los dems preservando el inters ajeno. El otro aspecto es el
positivo, que impone el deber de colaboracin con el grupo social promoviendo su inters.
Desde otro ngulo, debemos tener presente que la norma o principio general que impone a
las partes actuar de buena fe,(Art. 16 y 129l del CC Uruguayo) cuando es trasgredida, puede
configurar un caso de incumplimiento contractual, y si este ilcito se relaciona causalmente con
un dao, puede justificar la pretensin resarcitoria correspondiente, estando entonces en
presencia de un caso de responsabilidad civil contractual. Ademas, como veremos
seguidamente, el no proceder de buena fe puede llegar a cuestionar la existencia misma de un
incumplimiento por ausencia de exigibilidad de la prestacin
8.-La doctrina italiana abri nuevos rumbos de flexibilizacin en la ponderacin los eximentes, elaborando la
denominada teora de la inexigibilidad la prestacin conforme a un juicio de buena fe en atencin a las
circunstancias del caso y la ponderacin de valores superiores. En esta lnea, diversos autores (MENGONI,
Obbligazioni di resultato e obbligazioni di mezzi en Rivista di Diritto Commerciale, 1954, t. I pg. 281;
BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, pg. 156; VISINTINI, Tratado de la responsabilidad civl buemnos
Airs 1999t. pg. 182) entendieron que la acogida del deber de actuar de buena fe como fuente de deberes recprocos a
cargo del deudor y del acreedor permite llegar a equiparar la imposibilidad del artculo 1212 del C.C. Italiano
(nuestros 1342 y 1343 de C.C.) con una suerte de inexigibilidad de la prestacin conforme a un juicio de buena fe.
Autores como VISINTINI, BIANCA, ALPA, BESSONE, ROPPO, DANGELO, siguen esta forma de pensar.
Para todos ellos, el lmite del sacrificio en la exigibilidad se funda en la buena fe.
Dentro de los presupuestos para la exigibilidad de la prestacin se debe contemplar si los riesgos o las
consecuencias del cumplimiento que se requieren son razonables o estn dentro de los riesgos propios normales de la
prestacin asumida (ALPA BESSONE ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, Npoles, 1982, pg.
282).
Se debe considerar si lo que se exige est o no dentro de lo que es la economa del contrato previsto por
las partes.
Lo imprevisible o extraordinario, lo imposible, privan al contrato del rol que debe cumplir la autonoma
privada pues lo imprevisto o lo imposible hacen cesar el estado o situacin presupuesta por las partes a la hora de la
aceptacin.
En todo caso la buena fe opera como determinante de lo exigible en la determinacin del contenido y
efectos del contrato. Si se pretende exigir algo que no est respaldado por el alcance de la prestacin en parmetros
de buena fe se puede estar ejerciendo un derecho en forma abusiva (RODOTA, Voce: Diligenza (diritto privato), en
Enciclopedia del Diritto, t. XII, pg. 542; ALPA BESSONE ROPPO, ob.cit., pg. 365) (Ver Parte I Seccin IX n
9).
Corresponde aclarar, como lo hace DELFINI (Autonomia privata e rischio contrattuale Milano 1999 pg. 223)
que el carcter equitativo de la inexigibilidad no pertenece exclusivamente a los impedimentos objetivos de la
prestacin. Se trata de un lmite derivado de la prohibicin de abusar de un derecho implcito en la directiva que
impone el deber de correccin y buena fe con que debe proceder el acreedor (MENGONI, voce Responsabilit
contrattuale en Enciclopedia del Diritto, t. XXXIX, Milano 1988 Pg. 1090; VISINTINI, Inadempimento e mora del
deudore, Milano 1987, pg. 274 y ss.; BESSONE, Inadempimento e rischio contrattuale, Milano, 1965 pg. 399).
Se destaca as una funcin tpica de la buena fe que es la correctiva o limitativa. La buena fe objetiva no
determina slo cmo debe ser la conducta prestacional sino que marca cmo se deben ejercer los derechos
emergentes de la prestacin.
GABRIELLI ( Alea e rischio nel contratto; Npoles 1997 Pg. 134) destaca la trascendencia de la buena fe en
la instancia de ejecucin del contrato, pues al tiempo que ampla la extensin de la responsabilidad contractual
imponiendo, por ejemplo, obligaciones tales como la de proteccin, de seguridad... por otro lado flexibiliza el
requisito de la imposibilidad presentado tradicionalmente como algo rgido, objetivo y absoluto.
BESSONE (ob.cit., pg. 172) seala que la derivacin de la imposibilidad econmica en la exigibilidad de la
prestacin es una construccin lgica, formal, usada por los tribunales para disimular una actividad de creacin
judicial del derecho fundada en la buena fe.En otros trminos, como lo dice VISINTINI (ob.cit. pg. 182) el deber de
buena fe (correccin) a cargo del mismo acreedor puede servir para atenuar la responsabilidad del deudor en
funcin de la determinacin de la positiva violacin de los deberes de buena fe por parte del acreedor. A la luz
del principio general de buena fe se puede valorar en trminos de incorreccin la pretensin del acreedor al
cumplimiento cuando ello consiste en la exigencia de la ejecucin de la prestacin por medios excepcionales, o con
un despliegue de esfuerzos que no puede considerarse ni connatural a la prestacin misma, ni insito en el deber
asumido por el deudor.
9.-La doctrina alemana, ya en la reforma del ao 2002, sobre la base del pargrafo 242 del BGB, fundndose
en la buena fe sostena que al deudor no se le pueden exigir esfuerzos desproporcionados que excedan el lmite
del sacrificio. Aquel puede quedar liberado aunque la prestacin contine siendo fsicamente posible (ENNECERUS
y KIPP WOLF, Tratado de derecho civil, t. II, Barcelona, 1933, pg. 192 y 193).
La inexigibilidad se basa en dos requisitos: a) el desequilibrio considerable entre las prestaciones; y b) que ello
no sea imputable a las partes.
Hoy, en el pargrafo 275 del BGB, posterior a la reforma del 2002 se prev el deudor puede rechazar el
cumplimiento de la prestacin a su cargo si ello exige esfuerzos que, en atencin al contenido del contrato y las
exigencias impuestas por la buena fe, estn en notable desproporcin con los intereses del acreedor. En la
determinacin de los esfuerzos exigibles al deudor se debe ver si el deudor debe responder de las
circunstancias que obstaculizan la prestacin.
En los ltimos aos, particularmente en la doctrina italiana, se ha analizado el tema de la imposibilidad de la
prestacin relacionada directamente con la posibilidad de exigibilidad de la misma.
LARENZ (Derecho de las oblaciones; Madrid 1958. Pg. 153) ensea que la posibilidad de
inexigibilidad de la prestacin puede sobrevenir cuando ello sea exigido por la tutela de los ms altos intereses,
especialmente en consideracin a la vida o la salud del deudor o de sus familiares, o bien que ello responda a un
deber moral ms elevado que el de la prestacin. El ejemplo tpico que se da para estas situaciones es el del cantante
que tiene que cumplir la obligacin de presentarse en un escenario, y ese da fallece la madre o tiene grave a un hijo.
Lo que es exigible en cada caso no depende slo de lo dicho expresamente por las partes sino de la naturaleza
del contrato objeto del acuerdo, de la que se deduce prima facie el mbito de previsin del riesgos o aleas que ha
querido asumir cada parte. As, si se quiso un contrato conmutativo oneroso se quiso una distribucin equilibrada de
riesgos y beneficios. Si el contrato es aleatorio una de las partes asume claramente riesgos diferentes y mayores.
12.--La buena fe marca el lmite del sacrificio exigible dentro de lo razonable luego de
lo cual pretender el cumplimiento se vuelve, como ya se dijo, abusivo, y la prestacin
deviene inexigible.
Todo contrato importa distribucin de riesgos queridos y cuando, en el peor de los casos,
no existe nada previsto sobre la forma de distribuir riesgos anormales, extraordinarios e
imprevistos, lo ms apropiado es hacer o pensar una redistribucin de los riesgos en forma
equilibrada y no abusiva. Para ello el camino a seguir parte de lo que en el caso supone proceder
de buena fe.
El deudor es obligado a soportar el sacrificio debido por su autorresponsabilidad dentro de
lo normal y exigible. No se le puede obligar a superar las exigencias propias de su prestacin. Si
las partes no dicen nada en contrario, en los contratos conmutativos y onerosos se asumen lo
que son riesgos normales, como ya lo dijramos.
Es frecuente plantear la imposibilidad de la prestacin con efectos liberatorios o extintivos
slo cuando el impedimento es absoluto u objetivo. Estas exigencias son de corte doctrinario
pues la ley slo alude al caso en que la prestacin devenga fsica y legalmente imposible (En
nuestro derecho artculo 1549 del C.C.).
La buena fe determina el objeto de la obligacin y el sacrificio exigible al deudor dentro
de lo razonable
La diligencia debida refiere a la medida del esfuerzo del deudor en el comportamiento
debido. La buena fe alude al contenido de la prestacin. La buena fe es utilizada por la doctrina
como instrumento til para distribuir entre los contrayentes los riesgos que lleva implcito el
contrato (BESSONE, ob.cit. N 158, 331 y ss.). Por ello se dice que la buena fe es til para
integrar el contenido del contrato y determinar el alcance de la obligacin de los contrayentes.
Una vez que ocurre el hecho impeditivo del cumplimiento, al deudor se le exige la prestacin
segn la buena fe y el acreedor podr exigirla tambin de buena fe, siendo la buena fe
instrumento idneo para identificar la medida de la prestacin debida. Por su intermedio se
distribuyen entre las partes los riesgos relacionados al contrato concluido.
.-En realidad lo relevante a considerar es la intensidad del impedimento o el esfuerzo
necesario para superarlo (OSTI; Appunti per una teoria della sopravvenienza Rivista di
Diritto Civile, 1913, pg. 220) Cul es el esfuerzo exigible al deudor? Cul es el grado de
intensidad de imposibilidad que libera al deudor? Corresponde entonces preguntarse cul es el
lmite del sacrificio exigido al deudor y para ello debemos analizar si el mayor sacrificio es
compatible con el equilibrio econmico y el sentido del contrato (BESSONE, ob.cit., Milano,
1998 Pg. 191) dentro de lo razonable en atencin a las circunstancias del caso.-
Todos estos aspectos del tema que consideramos de singular inters practico nos lo
podemos plantear a partir del momento que asumamos la relevancia especial que en la
vida del contrato tienen ciertos principios generales que como el de la buena fe lo que nos
lleva a considerar sabia aquella reflexin del Maestro ALTERINI en el sentido de que el
campo de la transgresin normativa es mayor que la del ilcito, siendo que no todo lo
licito es honesto.-