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Captulo 1 del Mdulo 1

Introduccin a la Contratacin
Estatal

Docente Ricardo Salazar Chvez


Presidente Ejecutivo de OSCE
Curso de Gestin Estratgica de las
Compras Pblicas
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Pasos a seguir para el estudio de este captulo

Paso 1.- Lea el texto del captulo Introduccin a la Contratacin


Estatal, que trabajaremos del 8 al 15 de noviembre.

Paso 2.- El da mircoles 10 de noviembre a las 7.00 p.m. ingrese al


Aula Virtual a la Herramienta Videoconferencia y participe en la
actividad N 1 Video Conferencia: Introduccin a la Contratacin
Estatal. La duracin de la actividad ser de 1 hora lectiva (60
minutos).

Paso 3.- Prosiga con el estudio del captulo.

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INDICE

I. La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica


dentro del fenmeno del Poder.
II. Carcter instrumental del Contrato de la Administracin
Pblica.
III. La relacin subyacente en los Contratos de la Administracin
Pblica.
IV. Teoras sobre el concepto de Contrato de la Administracin
Pblica.
V. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la
Administracin Pblica.
VI. El concepto sugerido sobre el Contrato de la Administracin
Pblica.
VII. El sustento constitucional de los Contratos de la
Administracin Pblica.
VIII. Coincidencias y diferencias principales entre Contrato
Privado y Contrato de la Administracin Pblica.
IX. Objetos Contractuales ms frecuentes de los Contratos de la
Administracin Pblica.
X. Centro de inters de los actores involucrados en cada
Contrato de la Administracin Pblica.
XI. Factores necesarios para desarrollar un sistema de
Contratacin de la Administracin Pblica.

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INTRODUCCIN

En el Per, los aspectos conceptuales de los contratos pblicos


no han sido abordados de manera sostenida, ni se aprecia una
tendencia histrica prevaleciente. Por lo general, ha habido
tendencias oscilantes y hasta competan tendencias
contradictorias entre s. Ha sido necesario inferir de la
normativa el sustento conceptual de quienes la elaboraron o
aprobaron.

Con la finalidad de captar la esencia del concepto de Contrato


de la Administracin Pblica, consideramos necesario abordarlo
desde varias perspectivas complementarias entre s. La
importancia de ello radica en que un concepto claro y completo
constituye un referente confiable para la construccin del
rgimen contractual pblico.

Para el efecto, consideramos necesario abordar el tema desde


las siguientes perspectivas:

La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica


dentro del fenmeno del Poder.
El carcter instrumental del Contrato de la Administracin
Pblica.
La relacin subyacente en los Contratos de la
Administracin Pblica.
Las teoras sobre el concepto de Contrato de la
Administracin Pblica.
La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la
Administracin Pblica.
El concepto sugerido sobre el Contrato de la
Administracin Pblica.
El sustento constitucional de los Contratos de la
Administracin Pblica.
Las coincidencias y las diferencias principales entre
Contrato Privado, Contrato de Derecho Social y Contrato
de la Administracin Pblica.
Objetos Contractuales ms frecuentes de los Contratos de
la Administracin Pblica.
Centro de inters de los actores involucrados en cada
Contrato de la Administracin Pblica.

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Factores necesarios para desarrollar un sistema de
Contratacin de la Administracin Pblica.

En este captulo se aborda en sus aspectos centrales, cada una


de las perspectivas antes sealadas.

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I. La ubicacin de los Contratos de la Administracin


Pblica dentro del fenmeno del Poder

Desde una perspectiva jusnaturalista, los seres humanos nos


hemos organizado progresivamente a lo largo de los miles de
aos que tenemos de Historia y hemos celebrado
peridicamente grandes pactos sociales, reflejados
modernamente en las Constituciones Polticas.

En cada grupo humano, como consecuencia del gran pacto, se


produjeron dos efectos simultneos. Uno de ellos es el
surgimiento de la Sociedad, que es el conjunto de vnculos que
relaciona a las personas con una finalidad central y clara, como
es la de cumplir determinadas metas programticas y hacer
realidad determinados valores que interesan a toda la Sociedad;
tales como la justicia, la distribucin de la riqueza, el desarrollo
de la cultura, la solidaridad, el desarrollo de infraestructura
econmica y social, el desarrollo equilibrado del pas, el
desarrollo de la cultura, entre otros. Son diversidad de valores y
de metas programticas, que los integrantes de cada Sociedad
los tienen que tener muy claros, de modo que pueda determinar
hacia dnde debe enfocar sus esfuerzos en su calidad de
integrantes de dicha Sociedad.

El otro efecto del gran pacto social es que cada persona


renuncia a una cuota de su libertad; lo cual da lugar a que la
totalidad de las cuotas de libertad renunciadas por quienes se
incorporan a la Sociedad, se transforme en una sola gran
unidad de poder. Este acta como una fuerza capaz de generar
un orden y de activarlo, todo ello con el propsito de coadyuvar
a que la Sociedad haga realidad los valores y alcance las metas
programticas que justifican la existencia de dicha Sociedad.

El Poder se manifiesta a travs de las Funciones Legislativa,


Jurisdiccional, Administrativa y Especiales. La primera tiene
como propsito emitir normas jurdicas con naturaleza de ley
material; la segunda, declarar el derecho; y la tercera, concretar
los fines del Poder. En cuanto a las cuartas, unas tienen como
propsito compensar el poder ejercido a travs de las otras
funciones y otras, el desarrollo de actividades especficas que
requieren la configuracin de una funcin especfica del Poder.

Especficamente, la Funcin Administrativa del Poder consiste


en concretar los fines del Poder; es decir, hacer realidad lo

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decidido a nivel legislativo, a nivel jurisdiccional o a nivel de las
otras funciones del poder. Tiene, a su vez, cinco maneras
bsicas de manifestarse, que son las siguientes:

La emisin de normas jurdicas con naturaleza de


reglamento material, a travs de la forma jurdica
Reglamento; siguindose para el efecto el procedimiento
reglamentario.
La emisin de declaraciones de efectos jurdicos
individuales, a travs de la forma jurdica Acto
Administrativo, siguiendo para ello el denominado
procedimiento administrativo.
La organizacin interna de las entidades de la
Administracin Administrativa, a travs de la forma
jurdica Acto de Administracin Interna, que tiene diversas
manifestaciones, segn sea el sistema administrativo de
que se trate y que tambin implica seguir diversos
procedimientos de administracin interna.
La contratacin administrativa, a travs de la forma
jurdica Contrato de la Administracin Pblica, para lo cual
deber seguirse el correspondiente procedimiento de
contratacin administrativa, segn sea el objeto
contractual.
La ejecucin material, configurando la forma jurdica
Hecho Administrativo: Este es muy diversificado y se
configura siguiendo tcnicas de ejecucin, segn pautas
expresadas en normas o asignadas en su determinacin a
la discrecionalidad fundamentada de quien tiene a su
cargo la realizacin de tales acciones materiales.

Como puede apreciarse, el Contrato de la Administracin


Pblica dentro del fenmeno del Poder, se ubica como la forma
jurdica administrativa que corresponde a una de las
manifestaciones de la Funcin Administrativa, que es la
Contratacin Administrativa. En ese sentido, cuando se produce
la contratacin administrativa, en dicho suceso est presente el
Poder a travs de la Funcin Administrativa de ste; lo cual
lgicamente implica que ser de aplicacin un conjunto de
principios y normas de Derecho Administrativo para regular el
conjunto de relaciones a que da lugar la referida contratacin.

Por lo tanto, al participar en la contratacin pblica debemos


ser conscientes que estamos en contacto con el Poder y ello
implica una diferencia radical con los contratos privados. En tal

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sentido, el diseo de un rgimen contractual no puede
descuidar el tema pblico ni la finalidad ltima del Poder.

Pues bien, esta ubicacin que tiene el Contrato de la


Administracin Pblica dentro de lo que implica la Funcin
Administrativa basta para asumir una lgica en el desarrollo del
rgimen de la Contratacin Pblica. En consecuencia, ser
consciente que la Funcin Administrativa tiene como una de sus
manifestaciones a la Contratacin Administrativa es vital como
un referente en la construccin de la normativa contractual.

Dentro del fenmeno del Poder, la Contratacin Pblica est


contenida dentro de la Funcin Administrativa, como una de sus
manifestaciones. En tal sentido, los principios esenciales del
rgimen contractual pblico deben ser coherentes con lo que la
Constitucin Poltica seala como finalidad del Poder.

En el siguiente esquema podemos visualizar lo antes expresado:

Dentro de la Funcin Administrativa, la contratacin es una de sus


manifestaciones, a la que corresponde el Contrato de la
Administracin Pblica como figura jurdica administrativa. Ello
implica, a su vez, seguir un procedimiento de naturaleza
administrativa denominado Procedimiento de Contratacin
Administrativa, tal como se indica en el siguiente cuadro:

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II. Carcter instrumental del Contrato de la


Administracin Pblica

La Administracin Pblica, como conjunto de organismos,


rganos y personas-rgano, estatales o no estatales, que
ejercen la Funcin Administrativa del Poder, tiene la necesidad
de valerse de diversos instrumentos o medios para el
cumplimiento de sus objetivos.

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Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza


mencionamos los siguientes:

La regulacin normativa mediante la emisin de


reglamentos.
La participacin directa en las actividades econmicas o
sociales, como son los casos de creacin de empresas del
Estado o la asignacin de subsidios directos.
La ejecucin de su presupuesto por medios propios,
dentro de lo cual destaca el mecanismo denominado
administracin directa.
La colaboracin de terceros; medio que comprende
modalidades de colaboracin como la celebracin de
convenios para el aporte en paralelo sobre temas de
inters comn celebrados entre entidades pblicas y
personas naturales o jurdicas privadas o entre entidades
pblicas; as como los Contratos de la Administracin
Pblica de diverso objeto contractual celebrados entre
entidades pblicas y personas naturales o jurdicas
privadas o entre entidades pblicas.

Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica tiene un


carcter instrumental: es uno de los medios de que se vale la
Administracin Pblica para el cumplimiento de sus fines. Es
decir, su existencia est justificada como medio para el
cumplimiento de los objetivos de la Funcin Administrativa.

III. La relacin subyacente en los Contratos de la


Administracin Pblica

La nocin de Contrato, como categora jurdica general que se


extiende en todo el orden jurdico, seala que aqul consiste en
el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial.

Dicha nocin general adquiere peculiaridades, segn sea el


mbito del orden jurdico dentro de la cual se manifiesta, debido
a que en cada caso la relacin contractual involucra a
actores que expresan intereses de distinta naturaleza y dentro
del desarrollo de actividades de interaccin respecto de las
cuales el orden jurdico prev la aplicacin de principios y
normas tambin diferenciados.

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Considerando la divisin general de la realidad en los mbitos
Privado, Social y Pblico, el Derecho refleja dicha distribucin
constituyendo las ramas de Derecho Privado, Derecho Social y
Derecho Pblico, en cada una de las cuales se han ido creando
principios y normas que regulan las relaciones entre los
miembros de la Sociedad.

Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existen un conjunto


de asuntos objeto de regulacin, uno de los cuales es la
contratacin. Y, como es lgico deducir, cada rama del Derecho
elabora respuestas a los retos que le plantea el tema
contractual, para que sean apropiadas a la naturaleza de la
relacin que subyace a los contratos que se celebran dentro de
su mbito.

En el mbito del Derecho Privado, de modo general se puede


sealar que la relacin contractual vincula a dos (o ms)
sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su
propio inters, sin que ninguno de ellos pueda ser considerado
en una situacin que potencial o efectivamente haga prevalecer
su posicin respecto de su co-contratante. En tal sentido, es de
esperar y, en efecto ocurre que el orden jurdico privado
establezca un conjunto de principios y normas encaminados a
mantener una posicin de absoluta igualdad entre las partes
que celebran el contrato privado.

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En este mbito, como la relacin subyacente es de dos


libertades que se vinculan en condiciones de igualdad, el
Derecho Privado procurar lo que sea necesario para mantener
tal situacin desde la fase de formacin, pasando por la de
perfeccionamiento y durante la ejecucin contractual. Lo
sealado no excluye la necesidad de evaluar peridicamente
casos especiales como los contratos de adhesin, pero lo que
importa destacar en este punto es la tendencia central del
Derecho al regular los contratos privados.

En el mbito del Derecho Social, tambin de modo general se


puede sealar que la relacin contractual vincula a dos (o ms)
sujetos, cada uno de los cuales ejerce su libertad y su propio
inters. Sin embargo, en atencin a los sucesos de la realidad,
el Derecho ha tomado en cuenta una situacin fctica
manifestada en el hecho de que una de las partes que celebra
dicho contrato est en una situacin generalmente
desventajosa, razn por la cual el Estado protege a la parte
considerada dbil. Es as como, en el ejercicio de su Poder
impone determinadas condiciones o prestaciones obligatorias
en dichos contratos. Como ejemplo se puede mencionar a los
contratos laborales privados, respecto de los cuales se expresa
el carcter tuitivo del Estado al imponer determinadas
condiciones, lmites y prestaciones que necesariamente
incluyen dichos contratos.

Por lo tanto, la relacin subyacente en los Contratos de Derecho


Social, ser la de dos libertades que se vinculan, con presencia
del Poder para imponer contenidos especficos. Un caso especial
lo constituyen los contratos laborales del Sector Pblico, en los
cuales la relacin es de una entidad que ejerce Poder con una
persona que ejerce su Libertad, pero con la intervencin
autolimitativa del Poder para imponer condiciones y
prestaciones protectoras a favor del trabajador.

En consecuencia, resulta lgico que el rgimen jurdico del


Derecho Social desarrolle el rgimen contractual de su mbito,
sobre la base de dicha relacin subyacente.

En el mbito del Derecho Pblico, la relacin contractual vincula


a dos (o ms) sujetos, aunque en este caso se presentan dos
posibilidades: a) uno de ellos ejerce Poder (especficamente
funcin administrativa del Poder) y el otro su Libertad, o b) uno
de los sujetos ejerce Poder y el otro sujeto tambin ejerce Poder.
En tal sentido, la relacin subyacente a los Contratos de la

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Administracin Pblica es la de Poder con Libertad o la de Poder
con Poder; de lo cual se deriva que la construccin del rgimen
contractual pblico debe girar en torno a dichas posibilidades
de vinculacin; estableciendo los principios y normas que
garanticen las facultades, deberes, derecho y obligaciones
involucrados en tales relaciones.

Tomando en cuenta que el Poder, en su condicin de fuerza


ordenadora surgida sobre la base de las cuotas de libertad
individual renunciadas por parte de los miembros de la
Sociedad, tiene un conjunto de manifestaciones (que son las
funciones del Poder legislativa, administrativa, jurisdiccional y
especiales) que tienen como propsito conjunto coadyuvar a
que la Sociedad logre hacer realidad valores y metas
programticas que justifican la existencia de la misma
Sociedad, todo ello implica que quien ejerce Poder representa
siempre al inters colectivo.

De all que, si dentro de la Funcin Administrativa la


contratacin administrativa constituye una de las
manifestaciones de sta, cuando se celebra un contrato de la
Administracin Pblica entre una entidad de la Administracin
Pblica y un sujeto privado, sustantivamente se estn
vinculando el inters colectivo con un inters privado; y, cuando
se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la
Administracin Pblica, se vinculan dos manifestaciones de
inters colectivo. Ello conlleva consecuencias trascendentes en
el rgimen jurdico que regula tales relaciones; pues, por
ejemplo, ante una situacin de exclusin insalvable entre el
inters colectivo y el inters individual dentro de un contrato
celebrado entre una entidad pblica y una persona privada,
nuestra cultura universal hace prevalecer al inters colectivo,
sin perjuicio de mecanismos resarcitorios que puedan
compensar a la persona privada.

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IV. Teoras sobre el concepto de Contrato de la


Administracin Pblica

Existen dos teoras sobre Contratos Pblicos que pretenden


explicar las caractersticas de stos y su rgimen aplicable. Una
de ellas ha sido la que ha prevalecido histricamente en nuestro
medio. Sin embargo, ltimamente est teniendo mayor
aceptacin la segunda, por cuanto resuelve temas que la
primera tiene dificultad en fundamentar.

La primera teora parte de considerar que el Estado tiene dos


personalidades, una Personalidad Pblica en virtud de la cual es
Poder y una Personalidad Privada en virtud de la cual no es
Poder. Segn dicha teora, cuando el Estado ejerce su
personalidad pblica celebra contratos denominados Contratos
Administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado
siempre tiene prerrogativas especiales a su favor; como las de
poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin
responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte
pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado.
Y contina esta teora cuando el Estado ejerce su
personalidad privada celebra contratos que se denominan
Contratos Privados del Estado, caracterizados porque en ellos
nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de
modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o
modificar el contrato, el Estado est absolutamente obligado
como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato.

Esta primera teora, sin embargo, presenta dos aspectos


crticos. El primero de ellos de carcter conceptual consiste

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en su dificultad para explicar en qu circunstancia el Estado no
es Poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada,
es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden
prctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato
cuando ste, por ejemplo, surge como contrato privado del
Estado, modificndose luego a contrato administrativo y luego,
conservando parcialmente clusulas propias de un contrato
administrativo y otras de contrato privado del Estado.

La segunda teora parte de considerar que el Estado tiene una


sola personalidad y que sta es siempre pblica: Si el origen del
Poder es el conjunto de cuotas de libertad renunciadas por los
miembros que se integran a la Sociedad, dicho Poder es uno
solo, el mismo que una vez organizado da origen al Estado y, al
cual, al asignrsele existencia es tambin uno solo. En otras
palabras, tiene una sola personalidad siempre pblica, pues el
Estado siempre es Poder.

Conforme a esta segunda teora, el Estado decide a nivel


normativo los principios y normas a que somete los vnculos
contractuales en los que es parte la Administracin Pblica. En
tal sentido, para determinados contratos prev que la
Administracin Pblica tiene prerrogativas especiales a su favor
(como la resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin
responsabilidad); para otros, dispone que la Administracin
Pblica no tendr prerrogativa alguna a su favor, y finalmente,
para otros casos establecer una frmula mixta conforme a la
cual la Administracin Pblica tendr prerrogativas especiales a
su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado
o determinable u otra frmula sobre este aspecto.

En consecuencia, sobre la base de la segunda teora, la


denominacin que corresponde es Contrato de la
Administracin Pblica; porque el elemento determinante para
distinguir a este tipo de contratos no es de que la entidad
administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su
favor (pues puede tenerlas, no tenerla o condicionar tal
posibilidad), sino el hecho de que por lo menos una de las
partes que celebran el contrato es una entidad de la
Administracin Pblica que, como es lgico, acta ejerciendo
funcin administrativa.

Nuestra opcin es por la segunda de las teoras sealadas. En


nuestra opinin, la segunda teora es ms coherente con las
nociones derivadas del origen y naturaleza del Poder, as como
de la potestad que tiene la Sociedad, a travs del Estado, para

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decidir el contenido y alcance de las reglas de la contratacin
en que por lo menos una de las partes de la relacin es la
Administracin Pblica. Consideramos acertado el concepto de
la unidad del Poder y creemos en la pertinencia de fijar una sola
denominacin Contrato de la Administracin Pblica para
abarcar a todas las modalidades de contratacin pblica.

Cada teora implica el uso necesario de determinados trminos


y conceptos. As, la primera teora (que parte de la doble
personalidad del Estado) obliga a una distincin radical entre
Contrato Administrativo y Contrato Privado del Estado; mientras
que la segunda teora (que parte de la nica personalidad del
Estado, siempre pblica), obliga al uso de una sola
denominacin que comprenda a todos los contratos en que una
de las partes es una entidad de la administracin Pblica.

V. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de


la Administracin Pblica

Otra manera de abordar la Contratacin Pblica, en este caso


con el propsito de delimitarla, est referida a la relacin entre
la categora general del Contrato con la nocin de Contrato de
la Administracin Pblica. El Contrato en general es una
categora abstracta que se extiende en todo el orden jurdico y

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que consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o ms
partes que crean, modifican o extinguen derechos y
obligaciones con un efecto patrimonial.

De lo sealado en el acpite anterior se deriva que la relacin


entre la categora Contrato y la de Contrato de la
Administracin Pblica es una de gnero a especie; en virtud de
la cual la figura Contrato como el acuerdo de voluntades entre
dos o ms partes destinada a crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica de efectos patrimoniales, subyace
a la nocin de Contrato de la Administracin Pblica. Sin
embargo, en este ltimo concepto la nota caracterstica es que
por lo menos una de las partes que celebra el contrato es una
entidad de la Administracin Pblica.

VI. El concepto sugerido sobre el Contrato de la


Administracin Pblica

De lo sealado precedentemente se sugiere adoptar el


siguiente concepto de Contrato de la Administracin Pblica:
Es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, en el cual
por lo menos una de las partes es una entidad de la
Administracin Pblica.

De la definicin sealada se infiere que el concepto de Contrato


de la Administracin Pblica comprende como elemento
subyacente la nocin genrica de Contrato, pero incorpora
como especificidad y componente distintivo el hecho de que por
lo menos una de las partes que celebran el contrato es una
entidad de la Administracin Pblica, es decir, una entidad que,
ejerciendo funcin administrativa en una de las modalidades de
sta funcin (accin de contratar administrativamente)
establece un vnculo contractual con una o ms personas
privadas y/o con una o ms entidades de la Administracin
Pblica.

Cabe precisar que, conforme a esta definicin, queda claro que


el elemento distintivo del Contrato de la Administracin Pblica
no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el
contrato tenga prerrogativas especiales a su favor pues, como
se seal, puede tenerla o no, e incluso condicionar tal
prerrogativa a determinadas circunstancias sino que por lo
menos una de las partes que celebran el contrato es una
entidad de la Administracin Pblica.

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La primera parte de la definicin (acuerdo de dos o ms partes


para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial) comprende los elementos propios de la categora
general de Contrato; mientras que la segunda parte (en el cual
por lo menos una de las partes es una entidad de la
Administracin Pblica), muestra la peculiaridad que caracteriza
a los contratos de la Administracin Pblica.

Este concepto es capaz de soportar sin dificultad alguna la


diversidad siempre cambiante de objetos contractuales de los
contratos pblicos que se han establecido y se van
estableciendo en nuestro orden jurdico nacional, pues tiene
suficiente versatilidad. Asimismo, consideramos que pone fin a
la antigua discusin sobre la calificacin de los contratos en que
por lo menos una de las partes es una entidad de la
Administracin Pblica, especialmente en aquellos en que esta
ltima no tiene prerrogativas especiales a su favor; pues, como
se seal, incluso stos son calificados de contratos de la
Administracin Pblica e indican la presencia de normas y
principios de Derecho Administrativo o Derecho Pblico en
general. Adems, resuelve problemas sobre fuentes del Derecho
aplicables, pues, ser de aplicacin primariamente el Derecho
Administrativo, seguido del Derecho Pblico en general y slo
despus de ello, otros rdenes normativos prximos, previo
tamiz de compatibilidad.

VII. El sustento constitucional de los Contratos de la


Administracin Pblica

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La Constitucin Poltica contiene artculos directamente


destinados a establecer los principios y normas bsicas de la
contratacin en el Per. Tales los casos de los artculos 2, inciso
14 (Derecho de la Persona a contratar con fines lcitos, siempre
que no contravengan leyes de orden pblico); y 62 (sobre
libertad de contratar).

Por otro lado, existen previsiones sobre Contratacin Pblica en


la Constitucin Poltica en diversos Ttulos y Captulos de sta,
sobre objetos contractuales diversos, entre lo que resaltan:

El artculo 76 (bienes, servicios, obras, a favor del


Estado, as como disposicin de bienes del Estado);
El Contrato-Ley (artculo 62); Igualdad Jurdica de la
inversin (artculo 63).
Las Concesiones sobre Recursos Naturales (artculo 66).
La Concesin de Bienes de Dominio Pblico (artculo 73):
Las Operaciones y Convenios de Crditos Especiales
(artculo 85).
Los temas relacionados con los anteriores como la
Solucin de Controversias en Contratos celebrados por el
Estado con Extranjeros Domiciliados u Otros (artculo 63).
La Propiedad de Nacionales y Extranjeros (artculo 71);
Restricciones contractuales por Seguridad Nacional
(artculo 72).

La lectura integral de los artculos lleva a concluir que el


Constituyente opt por un rgimen con tres tipos de normas en
materia contractual unas aplicables a todo tipo de contratos,
otras aplicables a contratos entre particulares y otras aplicables
a los Contratos de la Administracin Pblica.

Especficamente en lo referido a los Contratos de la


Administracin Pblica, en materia de bienes, servicios y obras
a favor del Estado, as como de disposicin de bienes del
Estado, el artculo 76 de la Constitucin Poltica expresa lo
siguiente:

Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de


fondos o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o
la enajenacin de bienes.

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La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y
cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso
pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.

Como puede apreciarse, la Constitucin Poltica establece de


manera clara que para la contratacin que implique la
utilizacin de fondos pblicos lo cual supone la aplicacin de
polticas pblicas deber obligatoriamente seguirse
procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos
por normas de orden pblico.

Asimismo, la utilizacin de trminos como contrata, licitacin


pblica, concurso pblico, ponen de manifiesto la clara opcin
del constituyente de que sea aplicable a este tipo de
contratacin los principios y normas propias del Derecho
Administrativo, por cuanto tales trminos han sido desarrollados
histricamente dentro de la evolucin de la contratacin
administrativa.

Sin embargo, una apreciacin a detalle acerca el texto


constitucional citado, nos permite sealar lo siguiente:

El artculo 76 de la Constitucin Poltica, no obstante tener un


ttulo amplio como es Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, nicamente se refiere a los siguientes objetos
contractuales: prestacin de servicios en la modalidad contrato
de obra (el texto constitucional dice obras); suministro (el
texto constitucional dice adquisicin de suministros); compra
venta de bienes a favor del Estado (el texto constitucional dice
adquisicin de bienes); transferencia de propiedad de bienes
del Estado (el texto constitucional dice enajenacin de
bienes), aunque por los antecedentes est ms referido a las
modalidades de disposicin de bienes del Estado, que
comprende contratos de compra venta, arrendamiento y
afectaciones en uso; prestacin de servicios en la modalidad de
locacin de servicios (el texto constitucional dice servicios); y
agrega otra modalidad que sustantivamente es tambin
locacin de servicios (el texto constitucional dice contratacin
de proyectos).

El lenguaje utilizado en el texto constitucional citado no est


adaptado a la tendencia actual de los trminos utilizados en la
Contratacin Pblica en nuestro pas y en el mundo. No
obstante haberse producido modificaciones relevantes en las
modalidades y medios de la Contratacin Pblica, los cuales

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exigen la utilizacin de trminos nuevos, acordes a su
naturaleza, el actual texto constitucional mantiene trminos que
corresponden a modalidades y medios clsicos de contratacin
pblica que fueron preponderantes hace aproximadamente
treinta aos, pero que hoy muestran serias limitaciones para
comprender tanto modalidades y medios clsicos, como
aquellas modalidades y medios recientemente incorporados en
nuestro ordenamiento. Entre estos ltimos citamos a la Subasta
Inversa, el Convenio Marco, la Compra Corporativa, la
Contratacin Electrnica, as como otras modalidades cuyo
ingreso a nuestro rgimen jurdico contractual es posible, como
los Procedimientos Negociados, los procedimientos de
contratacin conjunta entre pases u otros.

En tal sentido, se hace necesario replantear el lenguaje utilizado


por la Constitucin Poltica, de modo que sea lo suficientemente
comprehensivo como para acoger las diferentes modalidades y
medios de contratacin Pblica actualmente ya existentes, as
como aquellos cuya incorporacin es previsible, dada la
tendencia de las regulaciones de la Contratacin Pblica en el
pas y en el mundo.

El artculo 62 de la Constitucin Poltica, seala lo siguiente:


Artculo 62

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar


vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va
arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin
previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y


otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere
el prrafo precedente.

Este artculo regula tres temas distintos, que bien podran estar
contenidos en tres artculos diferentes o integrados de modo
diferente, para que de esa manera no se confundan las normas
generales de las especiales.

En efecto, la primera parte establece la libertad de contratar


como principio esencial aplicable a todo contrato, sea ste
privado o pblico,. En el caso de la contratacin pblica, sta

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Compras Pblicas
_____________________________________________________________________________________
seguir procedimientos especiales para la formacin de la
voluntad de la Administracin Pblica. Desde la perspectiva del
cocontratante privado, si bien tiene libertad para establecer el
vnculo contractual, deber respetar determinados principios y
normas considerados esenciales para garantizar que sta sea
legtima y conforme a nuestro sistema jurdico.

La inmodificabilidad de los trminos contractuales a que se


refiere el artculo es de fcil comprensin en el caso de los
contratos entre privados, dado que vincula centros de inters
privados; sin embargo, tratndose de contratos pblicos, debe
tenerse en cuenta que, si bien ninguna ley o disposicin de
cualquier clase los puede modificar, siempre est la posibilidad
jurdica de que, previa modificacin constitucional, sea factible
tal modificacin o conclusin, en casos de insalvable conflicto
entre el centro de inters colectivo y el centro de inters
particular.

El artculo regula tambin los medios de solucin de


controversias, previendo las modalidades arbitral o
jurisdiccional, segn lo que seale la legislacin. En el caso de
la Contratacin Administrativa, la legislacin actual prev casos
de solucin de controversias en va arbitral para la fase de
ejecucin contractual; sin perjuicio de que expresamente o en
va residual, lo pertinente sea la va jurisdiccional.

Sin embargo, la Constitucin Poltica no prev el medio de


solucin de controversias cuando se desarrolla el procedimiento
contractual. Ello es abordado expresamente por algunas
legislaciones especiales que establecen una va administrativa,
con la posibilidad de impugnacin en va contencioso-
administrativa. Es conveniente evaluar la pertinencia de incluir
un texto a nivel constitucional sobre esta materia.

El artculo 63 de la Constitucin Poltica establece lo siguiente:


Artculo 63
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas
condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio
exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters
nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas
anlogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho


pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de
stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su

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Compras Pblicas
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renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser
exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de
carcter financiero.

El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden


someter las controversias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden
tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la
forma en que lo disponga la ley.

Este artculo regula cinco temas; pero en este caso todos ellos
giran en torno al tema de la inversin nacional y extranjera.

Establece la igualdad de condiciones para la inversin nacional


y la extranjera, as como la libertad en la produccin de bienes
y servicios y del comercio exterior; con lo cual establece
principios esenciales derivados del modelo econmico optado
por nuestra sociedad y establecido a nivel constitucional.

Como medida de proteccin, establece la posibilidad del Estado


de adoptar medidas anlogas si otro pas o pases adoptan
medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el
inters nacional. Esta posibilidad es muy razonable y
equilibrada dentro de un mundo econmico en creciente
vinculacin e interdependencia a nivel mundial.

Sin embargo, el artculo contiene disposiciones sobre solucin


de controversias en contratos de la Administracin Pblica; que
son de aplicacin general y que no estn circunscritos slo a
contratos sobre inversiones, sino sobre todo tipo de objeto
contractual. En efecto, seala el artculo que, en todo contrato
del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
domiciliados, consta el sometimiento de stos a las leyes y
rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda
reclamacin diplomtica; pudiendo ser exceptuados de la
jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.

Finalmente, regula otro aspecto de la solucin de controversias


que debe tener un alcance a diversos objetos contractuales y no
slo a inversiones; segn lo cual, el Estado y las dems
personas de derecho pblico pueden someter las controversias
derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en
virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a
arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo
disponga la ley.

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Compras Pblicas
_____________________________________________________________________________________
En tal sentido, sera conveniente un reordenamiento de los
contenidos de este artculo; de modo que se agrupen los
aspectos de disposiciones generales aplicables a todo tipo de
objetos contractuales, diferencindolos de las regulaciones
sobre temas especficos como las inversiones.

El artculo 66 de la Constitucin Poltica seala lo siguiente:


Artculo 66
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nacin.
El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica
se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a
particulares. La concesin otorga a su titular un derecho real,
sujeto a dicha norma legal.

Este artculo establece de modo indubitable la esencia de


patrimonio de la Nacin que tienen los recursos naturales, tanto
renovables como no renovables; fijando la soberana del Estado
en cuanto a su aprovechamiento.

Considerando la importancia de tales recursos (el Per es un


pas muy rico en recursos naturales), as como la necesidad de
protegerlos en su utilizacin, se ha agravado el requisito para la
aprobacin de normas que fijan las condiciones de su utilizacin
y de su otorgamiento a particulares. As se establece que ello
se hace por ley orgnica, la misma que, requiere mayora
calificada de votos del Congreso de la Repblica.

Complementando la regulacin, constitucionalmente se fija el


contenido del derecho de concesin, indicndose que se otorga
a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

Al igual que en otros casos mencionados, es necesario separar


los aspectos de regulacin general aplicables tambin a otros
objetos contractuales, respecto de regulaciones sobre temas
especficos de la concesin para el aprovechamiento de
recursos naturales.

El artculo 73 de la Constitucin Poltica seala lo siguiente:


Artculo 73
Los bienes de dominio pblico son inalienables e
imprescriptibles.
Los bienes de uso pblico pueden ser concedidos a particulares
conforme a ley,
para su aprovechamiento econmico

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Compras Pblicas
_____________________________________________________________________________________
Este artculo centra su atencin en dos caractersticas
esenciales de los bienes de dominio pblico, como son la
inalienabilidad y la imprescriptibilidad; caracteres stos cuyo
propsito es proteger el inters colectivo comprometido en los
bienes de dominio pblico.

Sin embargo, el artculo incorpora reglas contractuales


administrativas en su segunda parte. Seala la posibilidad de
celebrar contratos de concesin respecto de ellos con
particulares para su aprovechamiento econmico; pero
sujetando tal vnculo a lo que seale la legislacin (sin sealar
la Constitucin pauta alguna al respecto, como s lo hace en
otros casos); la cual, inferimos, debe respetar los caracteres de
inalienabilidad e imprescriptibilidad arriba sealados.

Tambin en el caso de este artculo es necesario articular sus


disposiciones con las de carcter general que establecen los
otros artculos constitucionales sobre la materia contractual
administrativa.

El artculo 85 de la Constitucin poltica seala lo siguiente:


Artculo 85
El Banco (Banco Central de Reserva) puede efectuar
operaciones y celebrar convenios de crdito para cubrir
desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas
internacionales.
Requiere autorizacin por ley cuando el monto de tales
operaciones o convenios supera el lmite sealado por el
Presupuesto del Sector Pblico, con cargo de dar cuenta al
Congreso.

Este artculo establece supuestos dentro de los cuales el Banco


Central de Reserva puede efectuar operaciones o celebrar
contratos (que errneamente denomina convenios) de crdito.
As, exige autorizacin por un medio agravado como es la ley,
para los casos en que las operaciones o convenios superen el
lmite establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico,
con cargo a dar cuenta al Congreso, es decir, justificando la
accin realizada.

Cabe sealar que la Constitucin no establece pauta alguna


para la celebracin de los tipos de contrato de la Administracin
Pblica que menciona dicho artculo.

El artculo 71 de la Constitucin Poltica establece lo siguiente:


Artculo 71

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Compras Pblicas
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En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas
naturales o jurdicas, estn en la misma condicin que los
peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepcin ni
proteccin diplomtica. Sin embargo, dentro de cincuenta
kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir
ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente,
individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en
beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el
caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto
supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

Este artculo establece la vocacin igualitaria de la situacin de


nacionales y extranjeros respecto de la propiedad. As, fija una
restriccin para los extranjeros que consiste en la imposibilidad
de adquirir o poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de
perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Sin
embargo, excepta el caso de necesidad pblica, la misma que
debe estar expresamente declarada por decreto supremo
aprobado por el Consejo de Ministros, siguiendo las pautas que
seale la ley.

Se puede apreciar que, respecto de los contratos de la


Administracin Pblica, este artculo establece limitaciones por
motivos de seguridad territorial; tema ste que, agrupado con
otros de similar contenido, podran estar agrupados.

Finalmente, el artculo 72 de la Constitucin Poltica prev lo


siguiente:
Artculo 72
La ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer
temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la
adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de
determinados bienes.

Este artculo contiene una disposicin de carcter general,


aplicable tanto a contratos privados, como a contratos de la
Administracin Pblica. En tal sentido, debera estar agrupado
con otros artculos de de carcter general.

De todo lo sealado en este acpite, se puede concluir que, en


el caso peruano y tal como sucede en prcticamente todos los
pases del mundo - nuestra tendencia constitucional se ha
inclinado por mantener la distincin entre Contratacin Privada

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Compras Pblicas
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y Contratacin de la Administracin Pblica. Tal distincin de
regmenes no puede ser obviada al legislar sobre la materia.

El constituyente ha optado porque en el tema de los contratos


pblicos exista una regulacin propia de lo que genricamente
se conoce como los procedimientos de contratacin pblica. En
consecuencia, la regulacin en materia contractual pblica tiene
que constituir una legislacin especial. En el presente caso, el
Constituyente nos transmite su decisin de que el legislador
tiene la obligacin de reflexionar desde el punto de vista de la
Contratacin Pblica, optando por una de las teoras de la
Contratacin Pblica, teniendo en cuenta la relacin subyacente
a este tipo de contratacin.

En consecuencia, hay un mandato constitucional que obliga a


asumir una perspectiva con una lgica propia de la Contratacin
Administrativa, siguiendo la doctrina que se ha ido
desarrollando en el mundo. sa es la opcin constitucional.

Se aprecia que la previsin constitucional sobre Contratacin


Pblica presenta fortalezas; pero tambin reas crticas que
reclaman un tratamiento con el propsito de procurar que los
conceptos utilizados en todos los casos respondan al principio
de unidad sobre el contenido esencial de los contratos pblicos,
as como para armonizar el alcance y lenguaje de tales
previsiones constitucionales sobre la materia.

VIII. Coincidencias y diferencias principales entre Contrato


Privado y Contrato de la Administracin Pblica

Con el propsito de mostrar de modo ms preciso las


caractersticas peculiares del Contrato de la Administracin
Pblica, es conveniente realizar una comparacin general entre
este tipo de contratos y los contratos privados regidos por el
Cdigo Civil. La utilidad adicional de esta comparacin es que
ello permitir comprender definitivamente que la racionalidad
que subyace a la contratacin pblica es distinta a aqulla de la
contratacin privada, an cuando tengan aspectos en los que se
les aplican los mismos principios.

Desarrollamos a continuacin una comparacin tomando en


cuenta los aspectos de concepto, perfeccionamiento del

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Compras Pblicas
_____________________________________________________________________________________
contrato, contenido del contrato, reglas y limitaciones al
contenido de los contratos, obligatoriedad de las normas de
contratacin y contratos de estabilidad jurdica.

En cuanto al concepto de Contrato, el artculo 1351 del Cdigo


Civil establece el concepto de contrato, sealando que es el
acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial. Dicho concepto
acoge al concepto de contrato privado y subyace tambin en la
nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero como se
seal - en este caso el elemento distintivo que le da identidad
es que por lo menos una de las partes es una entidad de la
Administracin Pblica.

Conforme al artculo 1352 del Cdigo Civil, el consentimiento


de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato; es
decir, tanto el procedimiento como la forma son libres para su
celebracin, salvo que la ley exija algo distinto, bajo expresa
sancin de nulidad. En el caso de los Contratos de la
Administracin Pblica, el artculo 76 de la Constitucin Poltica
consagra naturaleza de orden pblico de las normas que
regulan la contratacin administrativa; razn por la cual su
incumplimiento acarrea en principio la invalidez de las
actuaciones y, en su caso, del contrato celebrado.

En lo referido al contenido del contrato, el artculo 1354 del


Cdigo Civil seala que las partes pueden determinarlo
libremente, siempre que no sea contrario a norma legal de
carcter imperativo. En el mbito de la contratacin
administrativa, el contenido de los contratos es determinado
fundamentalmente por la Administracin Pblica a travs de
parmetros dentro de los cuales se formar el contenido del
contrato; normalmente cindose a normas especiales y con un
mnimo margen de negociacin.

Respecto a la limitacin del contenido de los contratos,


conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil, la ley, por
consideraciones de orden social, pblico o tico, puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. En la
contratacin administrativa es aplicable el mismo criterio.

En cuanto a la obligatoriedad de las normas de contratacin,


segn el artculo 1356 del Cdigo Civil, las disposiciones de la
ley sobre contratos, son supletorias de la voluntad de las partes,
salvo que sean imperativas; confirmando con ello la prioridad
otorgada a la libre voluntad de las partes en la contratacin

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Compras Pblicas
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privada. En cambio, en los Contratos de la Administracin
Pblica, el principio es el contrario; pues la casi totalidad de las
normas contractuales administrativas tienen carcter
imperativo y slo por excepcin la voluntad de las partes
prevalece respecto de tales normas.

Finalmente, merece mencin especial el caso de los contratos


de estabilidad jurdica. En efecto, el artculo 1357 del Cdigo
Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters
social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Esta
figura corresponde a los denominados contratos de estabilidad
jurdica, celebrados especialmente por la Administracin Pblica
con inversionistas privados con el propsito de brindarles
estabilidad y predictibilidad sobre las condiciones que justifican
su decisin de invertir en el pas.

Este tipo de contratos, dentro de la teora de la doble


personalidad del Estado, calificaron histricamente como
contratos administrativos (es decir, en los que siempre el
Estado tena prerrogativas especiales a su favor); pero fue en
virtud del Decreto Legislativo N 757, norma sobre Fomento a la
Inversin Privada, que, dentro de la misma primera teora, se
los calific expresamente como contratos privados del Estado
(es decir, sin prerrogativas especiales a favor del Estado),
situacin sta que mantienen hoy, si nos acogiramos a dicha
primera teora.

Sin embargo, dentro de la segunda teora de la nica


personalidad pblica del Estado, los mencionados contratos
califican siempre como contratos de la Administracin Pblica,
pues, por lo menos una de las partes que lo celebra es una
entidad de la Administracin Pblica; slo que el rgimen legal
vari, desde un primer perodo en el que la entidad
administrativa tena prerrogativas especiales a su favor, hacia
otro en el que en va normativa se ha establecido que la entidad
administrativa dej de tener tales prerrogativas especiales a su
favor. En tal sentido, nuevamente podra cambiar la normativa,
si as lo aconsejasen las circunstancias, an cuando para ello
sea necesario modificar previamente la Constitucin Poltica,
pues, la Soberana no se abdica.

Como puede apreciarse de todo lo sealado en esta breve


comparacin, entre contratacin civil y contratacin
administrativa se pueden identificar determinados elementos
comunes; sin embargo, tienen entre s trascendentes

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Compras Pblicas
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diferencias que explican su tratamiento diferenciado; hecho
ste que confirma el carcter especial del Contrato de la
Administracin Pblica.

IX. Objetos Contractuales ms frecuentes de los


contratos de la Administracin Pblica

Considerando que la Funcin Administrativa consiste en la


concrecin de los fines del Poder, resulta lgico que
determinada actividad de concrecin como es la Contratacin
Administrativa, implique la celebracin de contratos sobre
cuanto objeto contractual sea necesario para el cumplimiento
de los fines de la Administracin Pblica, sin limitacin alguna,
pues mltiples son los propsitos especficos cuando ella ejerce
la Funcin Administrativa.

No obstante la regla sealada, en la prctica la Administracin


Pblica celebra contratos dentro de un conjunto de objetos
contractuales que son los ms frecuentes. stos son los
siguientes:

Adquisicin de Bienes (sustantivamente es la compra


venta).
Contratacin de servicios generales (sustantivamente es
la locacin de servicios en cuyas prestaciones prevalecen
actividades manuales).
Contratacin de servicios de Consultora (sustantivamente
es la locacin de servicios en cuyas prestaciones
prevalecen actividades intelectuales). Este objeto
contractual, a su vez, se desdobla en otros objetos
contractuales como la consultora propiamente tal, la
asesora, la realizacin de estudios, el gerenciamiento,
entre otros.
Contratacin para la ejecucin de obras (sustantivamente
es la locacin de obra).
Contrato de Disposicin de Bienes del Estado. Este objeto
contractual, a su vez, se desdobla en otros como la venta
(sustantivamente es compra venta), arrendamiento,
afectaciones en uso y otras modalidades afines, sobre
disposicin de bienes del Estado.
Contrato de Endeudamiento Externo.
Contrato de Endeudamiento Interno.
Contrato de Concesin de Servicios Pblicos.

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Compras Pblicas
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Contrato de Concesin de Infraestructura.
Contratos de alianza Pblico Privadas.
Contratos de Estabilidad Jurdica.
Contratos de Personal. Aunque en este caso, se ha
planteado ya la propuesta de considerarlos dentro de los
Contratos de Derecho Social, dada la notoria presencia de
elementos de Derecho Laboral.

Cabe sealar que cada objeto contractual o grupos de objetos


contractuales son regulados por distintos grupos de leyes y
reglamentos, siendo tarea necesaria la integracin progresiva
de la normativa contractual de la Administracin Pblica, de
modo que ella contemple principios generales, estructuras
generales de procedimiento y normativa especial para casos
especiales.

A continuacin presentamos un cuadro que contiene los objetos


contractuales ms frecuentes de los contratos de la
Administracin Pblica, con indicacin general de la normativa
aplicable y de la entidad o entidades del Estado rectoras o
promotoras correspondientes. Cabe precisar que los objetos
contractuales de este tipo de contratos son en realidad los que
requiere la Administracin Pblica para el cumplimiento de sus
funciones; sin embargo, algunos objetos contractuales se
presentan con mayor frecuencia, como los indicados en el
siguiente cuadro:

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X. Centros de inters de los actores involucrados en cada


Contrato de la Administracin Pblica

Histricamente la nocin de Contrato Pblico ha comprometido


el inters de cada entidad pblica contratante con el inters de
cada proveedor que contrata con ella. Sin embargo, las
diferentes transformaciones polticas, econmicas y sociales
producidas en el pas y en el mundo, han incorporado en
nuestra cultura nuevos contenidos en las relaciones entre el
Estado, la Sociedad y la Economa, de modo que han
incorporado dentro del rgimen contractual administrativo,
principios y metas programticas como eficiencia,
transparencia, participacin ciudadana, proteccin del medio
ambiente, equidad de acceso al mercado estatal, acceso a la
informacin, as como liderazgo y responsabilidad compartidas;
todo lo cual ha ampliado el nmero y tipo de actores que deben
ser considerados dentro del Sistema Contractual del Estado.
Como se seal, el contexto actual reclama un modelo
inclusivo, en consecuencia, integrador de roles entre los
diferentes agentes que se identifiquen como interesados
directos en la contratacin estatal.

Cada actor sealado tiene la expectativa de que el rgimen


contractual administrativo le proporcione condiciones para que
sus derechos e intereses estn garantizados; sin embargo,
todos los actores deben ser conscientes que se espera de ellos
una actitud participativa, de modo que cada cual aporte lo que
le corresponde a favor del desarrollo y proteccin de un sistema
contractual eficiente y transparente.

Ello reafirma lo sealado en el sentido de que el rgimen


contractual administrativo debe tener la textura que le permita
acompaar con xito los procesos polticos, econmicos y
sociales donde se requiera la presencia instrumental del
contrato de la Administracin Pblica; asignando roles a cada
uno de los actores sealados, de modo que cada operacin
contractual y, en general, toda la contratacin pblica, refleje
un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados.

Si un pas ha optado por enfatizar alguna modalidad especfica


de contratacin administrativa, se incrementa la posibilidad de
cambios normativos con alta frecuencia (o gran presin de que
se efecten), explicados por la necesidad de adaptar dicho

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Compras Pblicas
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rgimen a la evolucin del entorno econmico, poltico y social
que se produzca en perodos relativamente cortos.

Cuando tan alta movilidad normativa se debe a que se est


iniciando un perodo de transformacin del Sistema Contractual
de un pas, ello resulta explicable o razonable tal es el caso
del Per hoy, en que la alta movilidad de la normativa
contractual responde a la necesidad de atender los crecientes
requerimientos de eficiencia, oportunidad, transparencia y
participacin inclusiva que surgen de las transformaciones que
se vienen produciendo en la relacin entre el Estado, los
agentes econmicos y la comunidad pero es ms conveniente
configurar un rgimen contractual administrativo que brinde un
conjunto de frmulas (con la exigencia de que todas ellas sean
igualmente eficientes y transparentes) que permitan al Estado
utilizar, en cada ocasin, aquellas que son ms pertinentes para
facilitar el cumplimiento efectivo de cada poltica pblica.

En otras palabras, consideramos necesario tener como visin un


rgimen normativo nico que establezca principios y reglas
bsicas igualmente obligatorias para todas las contrataciones;
pero que tambin contenga previsiones claras para casos
especiales. Asimismo, este rgimen debe contemplar suficiente
variedad de frmulas contractuales a ser utilizadas segn sean
los requerimientos de las polticas pblicas. Que el
aseguramiento de los principios y la variedad de frmulas le
confieran vocacin de estabilidad, pero que sea, tambin, un
rgimen permeable a incorporar nuevas frmulas contractuales
o soluciones de casos especiales va integracin de vacos
normativos.

Es importante destacar que la Contratacin Pblica no slo


compromete el inters de cada entidad pblica contratante con
el inters de cada persona privada o entidad pblica que
contrata con ella; pues la realidad demuestra que los contratos
de la Administracin Pblica, en tanto que implican la aplicacin
de fondos y recursos pblicos para el cumplimiento de polticas
pblicas, impactan en diferente actores, cada uno de los cuales
tiene un propio centro de inters.

Al respecto, se puede mencionar a los siguientes actores con


inters directo en la Contratacin Administrativa:

Cada entidad contratante, cuyo inters se centra en el


cumplimiento de sus respectivas metas pblicas.

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El co-contratante, cuyo inters se centra en acceder en
condiciones justas al mercado de la contratacin pblica y
aprovechar oportunidades de negocio.

Las entidades estatales responsables de la Modernizacin


de la Gestin Pblica, cuyo rol es definir polticas de
contratacin administrativa que impriman eficiencia,
eficacia y transparencia en los contratos pblicos.

Los gremios y entidades que impulsan y defienden el


desarrollo del Sector Privado, cuyo inters se centra en
procurar que la contratacin administrativa impacte
beneficiosamente en el desarrollo de la actividad privada.
Las entidades estatales de promocin, supervisin y
control de la contratacin estatal, interesadas en impulsar
el mejoramiento constante del rgimen y de las prcticas
contractuales del Estado, as como la proteccin del
rgimen contractual administrativo.

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Compras Pblicas
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El destinatario directo de los bienes, servicios u obras que


son objeto de la contratacin, cuyo inters se centra en
satisfacer sus necesidades.

La Sociedad en general, que de modo creciente se


interesa en que la Administracin Pblica cumpla
eficientemente su rol y que los recursos pblicos, sean
utilizados en condiciones de transparencia, eficiencia y
eficacia.

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La Comunidad Internacional, que dentro de los procesos


de acercamiento e integracin de las economas en el
mundo, procuran la armonizacin de principios,
estructuras bsicas de procedimiento contractual,
estndares de transparencia y reglas de defensa de
derechos.

El rgimen contractual administrativo debe tener la suficiente


versatilidad para acompaar los procesos polticos, econmicos
y sociales, asignando roles a cada uno de los actores sealados,
de modo que cada operacin contractual de la Administracin
Pblica, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses
involucrados.

Por lo tanto, cuando se habla de los contratos pblicos tiene


que hablarse de todo este grupo de interesados. No se puede
legislar nicamente pensando en la relacin entre la entidad

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Compras Pblicas
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contratante y el contratista; hay que pensar en los efectos de
cada artculo respecto de la ciudadana, respecto del
destinatario, respecto de la gestin pblica, respecto del sector
privado, respecto del control, respecto de la lucha
anticorrupcin, respecto del mejoramiento continuo del sistema,
respecto de cada actor y centro de inters.

Por lo tanto, cada artculo que se pretenda proponer en la


legislacin o en la reglamentacin sobre contratos pblicos,
tiene que ser validado respecto de cada uno de estos actores a
efecto de determinar cul ser su impacto real. Por ejemplo, no
por apurar la celebracin de los contratos estaramos
mejorando el sistema contractual.

En tal sentido, resulta fundamental ser muy equilibrado,


reconociendo cul es la situacin real de nuestra idiosincrasia;
cul es la situacin real de nuestra prctica efectiva de ejercicio
del poder; cules son nuestros antecedentes reales en materia
de transparencia o de corrupcin; y sobre esa base, cada
propuesta pasearla por cada uno de esos actores a efecto de
determinar cmo, equilibradamente y con las seguridades
respectivas, se puede proponer una norma que sea realmente
eficiente y transparente en el tema de los contratos pblicos.

Esto resulta fundamental como mtodo y sta es una


sugerencia metodolgica. De lo contrario, estaremos
disminuyendo solamente plazos, estaremos cambiando una
institucin por otra, estaremos modificando diferentes temas,
pero nunca con una visin integral que tenga un impacto
eficiente en un sistema que reclama tener en cuenta a todos los
actores involucrados.

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Compras Pblicas
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XI. Factores necesarios para desarrollar un Sistema de


Contratacin de la Administracin Pblica

Teniendo en cuenta todas las perspectivas sobre los


contratos de la Administracin Pblica sealadas en los
prrafos precedentes, resulta lgico concluir que el
desarrollo del Sistema de Contratacin Administrativa debe
ser abordado actuando simultneamente en un conjunto de
temas complementarios entre s, cada uno de los cuales
aporta factores que influyen en todo el sistema.

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Curso de Gestin Estratgica de las
Compras Pblicas
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Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus
propsitos correspondientes:

Desarrollo Doctrinario sobre Contratacin


Administrativa;
Generacin y desarrollo de espacios de vinculacin
entre la Administracin Pblica y sus potenciales co-
contratantes;
Equidad entre potenciales co-contratantes de la
Administracin Pblica, para su acceso al mercado de
la contratacin administrativa;
Liderazgo y responsabilidad compartidas entre los
actores que tienen intereses en la Contratacin
Administrativa;
Promocin y consolidacin de un solo rgimen
normativo de contratacin administrativa que
contemple reglas generales y atienda casos
especiales;
Reafirmar a la Contratacin Administrativa como
instrumento de desarrollo;
Fomentar la participacin de la Sociedad Civil en la
Contratacin Administrativa;
Evaluar peridicamente la normativa de la
contratacin administrativa, con el propsito de
adaptarla al entorno o adoptar previsiones normativas
sobre la base de tendencias;
Participar activamente en los procesos integracin
internacional, especficamente sobre el tema de la

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Compras Pblicas
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Contratacin Administrativa, con fines de
armonizacin en condiciones equitativas; y
Fomentar y proteger una cultura de transparencia en
la contratacin administrativa, por su trascendencia
en la proteccin de fondos y recursos pblicos y por su
aporte en las condiciones de gobernabilidad del pas.

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