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a) El acto de conocimiento:
HESSEN: relacin entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relacin es dinmica. El sujeto
trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata
de captar sus caractersticas esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las
caractersticas del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relacin, llevndose un
conocimiento emprico y racional.
KANT: El sujeto nunca podr captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa
manifestacin es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relacin de conocimiento
en el plano ontolgico.
SUJETO: Debe tener la intencin, voluntad y pretensin de querer conocer. Debe tener capacidad
receptiva, o sea, la intencin de que lo conocido quede incorporado al sujeto.
OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte ms importante del acto de conocimiento,
genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.
Concepto de Ciencia.-
Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la prctica. Ciencia surge
cuando se circunscribe una porcin de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo,
dedicndole atencin exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de
verdades. Representa un sistema de conocimientos. La nica forma de aprehender la verdad en la
ciencia, es de manera metdica y sistemtica. Metdica, porque todo cientfico se basa
necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemtico, es la conexin de las verdades
cientficas. Tambin debe ser de carcter GENERAL (nutrirse de conocimientos generales), SOCIAL
(vinculado con la comunidad y con la comprobacin de cualquiera de sus integrantes) y LEGAL (sus
afirmaciones son de carcter general y sometidos a la refutacin de la comunidad, una vez pasado
esos obstculos, es lgico que sea considerara como legal en sentido cientfico, no jurdico). En toda
ciencia existe un sistema de conexin. El objeto determina el mtodo a utilizar.
Cuando los miembros de una comunidad cientfica pierden confianza en el paradigma, se inicia el
proceso de revolucin. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival,
contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesin de un nmero importante de
cientficos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen
motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a
varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexin, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un
solo paradigma porque sino no evolucionara, para Khun en la revolucin esta el carcter evolutivo
de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La
funcin de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma.
KART POPPER: Formulo varias criticas a la teora de Khun. Sostena que el cientfico debe tener
una posicin crtica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la
refutacin, el proceso se completa cuando se arriba a una teora mejor. Sostuvo que no exista
diferencia entre ciencia normal y ciencia en crisis, la denominada ciencia normal es solo la
actividad de profesionales. . La ciencia es un saber acumulativo, que crece de a poco y se basa o se
apoya en las teoras anteriores.
c) Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho y Filosofa de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenmeno jurdico.
Dos preguntas esenciales: Es el derecho una ciencia?, podemos reflexionar filosficamente
acerca del derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una
perspectiva cientfica como as tambin filosfica. Cuando indaguemos acerca de la Teora General
del derecho, es decir sobre el anlisis de las normas jurdicas, su conformacin y elementos, nos
encontraremos en el campo de la ciencia (espacio especfico, determinado). En cambio, cuando nos
preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del
ordenamiento jurdico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurdicas,
ingresaremos en el campo de la filosofa del derecho (espacio genrico, amplio).
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofa de la Ciencia del Derecho, y se trata del
anlisis de las caractersticas del conocimiento jurdico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de caractersticas cientficas (de lo general a lo especfico).
TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las
externas (derecho).
KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya accin debe haber voluntad y
exteriorizacin, de lo contrario sera solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intencin con
la que se realiza la accin, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo
(materializacin de la accin, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la
conformidad de la accin con la ley.
WUNDT: Llevo a cabo una clasificacin, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los
fenmenos) y ciencias del espritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el
derecho.
RICKERT: Distingui las ciencias segn su objeto y segn sus mtodos. Segn su objeto, plantea
dos campos ontolgicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la
cultura (todos los creados por el hombre).
STAMMLER: Dirigi su pensamiento a la determinacin del mbito antolgico del derecho.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio
radical sobre la ciencia del derecho. Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a
intentar una Teora General del Derecho, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir
posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia
del derecho fue la doble purificacin ontolgica. La Primera purificacin, seala una diferencia entre
las ciencias naturales (principio lgico del ser, causa-efecto, se puede predicar necesariedad, ej: una
tormenta) y las ciencias normativas (principio lgico del deber ser o imputacin, fenmeno
antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de
las ciencias normativas, pero no es el nico, lo acompaan entre otras ciencias, la economa, la
moral, la poltica. Por ello plantea una Segunda purificacin. Refiere que el derecho se diferencia de
las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa.
COSSIO: Su aporte en materia de la constitucin de la Ciencia del Derecho, fue su Teora
Egolgica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitucin de una ciencia es la
determinacin de su objeto. Plantea una clasificacin de los objetos de acuerdo con las
caractersticas que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su mtodo de
conocimiento y el acto gnoseolgico (teora del conocimiento). Concluye con la siguiente
clasificacin: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos. Aqu reviste inters detenernos en
los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egolgicos, segn su sustrato
material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural mesa) o
egolgico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo
objeto cientfico segn la egologa es la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA
INTERSUBJETIVA.
La interminable discusin sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenmeno jurdico
inmerso en la realidad histrico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y
valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido poltico. Si pretendemos
analizar completamente el fenmeno jurdico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofa
jurdica:
ONTOLOGA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento
cientfico del derecho y a su distincin de los objetos de las otras ciencias.
LOGICA JURIDICA: estudio sistemtico de las caractersticas formales, la estructura relacional y las
funciones significativas del juicio jurdico y de la norma jurdica.
GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofa del derecho que plantea las cuestiones de
forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del
derecho, la interpretacin del derecho y el lenguaje jurdico.
AXIOLOGIA JURIDICA: Problemtica de la esencia y posibilidad de los valores jurdicos, su
determinacin y caracterizacin.
Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a
influir conductas. Las Leyes de la lgica, del juego o de la gramtica, como REGLAS
CONCEPTUALES, es decir, determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una
posicin de autoridad, a alguien en una posicin de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una
posicin desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa.
Esas normas tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo, por
medio de una sancin que la conoce dada la promulgacin de ella.
Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para
la consecucin del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado,
entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla
condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposicin anankastica (indica que algo
es o no es una condicin necesaria para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las
normas tcnicas con las hipotticas, que se refieren a hechos que pueden o no suceder.
Hasta aqu, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de otras
normas. Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS.
ACCIN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a travs de un agente. Von Wright dice que
actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son
realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones.
ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos estn relacionados con los sucesos.
La actividad est relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).
NOCIN DE AGENTE: es esencial para la distincin entre actos y sucesos. Un agente es aquel que
realiza una accin o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la accin buscando un
resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empricos o
supraempricos.
Los agentes supraempricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un
ente eterno.
Los agentes empricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero.
Dentro de los agentes empricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son
los llamados personas legales o jurdicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los
personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos
(cuando la ejecucin de un acto es ejecutado colectivamente).
ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los
correlatos: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasin
dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y slo si puede hacer esta cosa, pero de hecho
no lo hace.
En un sentido ms fuerte de abstenerse, un agente se abstiene slo en la accin que sabe que
puede ejecutar en la ocasin en cuestin. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y
consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las
consecuencias de una determinada abstencin son las consecuencias del estado o cambio que es
resultado de esa abstencin.
Von Wright distingue accin de omisin. Acto es el concepto de accin en el sentido positivo (es
hacer). Omisin es el concepto de accin en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.
Las ACCIONES estn ntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los
procesos, son las que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho
tienen una particular importancia. Las acciones se pueden considerar lcitas o ilcitas.
CONDICION DE APLICACIN: aquella situacin que tiene que darse para que exista oportunidad
para la ejecucin del contenido de la norma. Se clasifican en categrica e hipottica. Categora, su
realizacin dependen del mismo contenido de la norma. Hipottica, se le adiciona otra condicin al
contenido de la norma. EJ: en la condicin de aplicacin categora, apague la estufa, la estufa debe
estar encendida. En la condicin de aplicacin hipottica, apague la estufa cuando haga calor, no
solo debe estar encendida, sino adems debe hacer calor.
AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto normativo
que es el destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente supraempirico,
EJ: Dios) y positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripcin que le permite, prohbe u obliga a una accin
o una omisin. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de
sujetos) o general (a todos los sujetos sin ninguna limitacin o a aquellos que respondan a una
determinada categora). Cuando se dirige en general sin limitacin ni distincin alguna, es
conjuntivamente general, mientras que cuando se dirige a aquellos que responden a ciertas
caractersticas, es disyuntivamente general.
OCASIN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta
para una ocasin determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez
se clasifica en conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o
disyuntivamente general (EJ: tmese libre algn da de esta semana).
PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carcter, contenido y
condicin de aplicacin y su formulacin se realiza mediante el uso de un idioma.
SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.
Finalmente, segn la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relacin con las ordenes
respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la
relacin entre el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su
relacin con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas.
a) La teora pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metdicas. Distincin entre ciencias
causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho.
Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del Derecho,
una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder
discernir si se trata de derecho o no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por
uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no; si este sujeto no respeta las reglas es
sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo el mismo denominado como un Legislador
Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Despus dice de la existencia de una Norma
Jurdica, adjudicando a las mismas el concepto de que SON EL DERECHO, siendo emanadas por
quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no existen
normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no ser derecho. El derecho no se
prolonga mas all de la norma, cada la norma, se cae el derecho. Kelsen en su anlisis quito todas
las teoras que se vinculaban con el derecho, quedndose con el OBJETO surgido del DEBE SER,
es decir como debera ser, aquello nacido de la norma jurdica. Segn Aftalion, en ello, hay una
visin superadora. El que perfecciono este concepto fue COSSIO al decir que La conducta humana
es regulada por la norma jurdica, por tanto, el Derecho es la conducta humana en relacin
intersubjetiva con la norma jurdica.
TEORIA PURA DEL DERECHO - PRLOGO DEL AUTOR A LA EDICIN FRANCESA: En 1934
se publico una exposicin alemana general de la teora pura del derecho, con el titulo de Reine
Rechslehre, pensando en ese momento el autor que deba publicarse una edicin en francs. La
Segunda Guerra Mundial se lo impidi. La traduccin en espaol fue tomada de la edicin francesa,
debido a su mayor actualidad. Dice el autor que las criticas sufridas desde la primera edicin, como
as los trabajos realizados por l mismo sobre su teora, lo hicieron replantersela muchas veces. En
fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree haber cambiado en puntos esenciales la
misma.
Uno de los principales fines de la Teora, que ha llegado a ser aun mas difcil de alcanzar, es la de
mantener la ciencia jurdica separada de la poltica. Las Segunda Guerra Mundial y los
desquiciamientos sociales han sido una amenaza permanente de subordinacin de la ciencia a la
poltica.
PREFACIO DE LA EDICIN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario.
Dice que desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendi la labor desarrollar un Teora
Pura del Derecho, depurada de toda ideologa poltica, elemento de las ciencias de la naturaleza y
consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue elevar la Teora al
rango de una verdadera ciencia, junto a las otras ciencias morales, orientndola en la medida
posible hacia la objetividad y la precisin, ideal de toda ciencia. Encontr satisfaccin al comprobar
que un grupo de juristas conformo su escuela en la cual cada uno trata de aprender del otro, sin
abandonar su propia individualidad, como as que aquellos que no resultan partidarios, adoptan sus
tesis esenciales. Hace mencin a lo acrrimo en el enfrentamiento de sus adversarios, poco vista en
la Historia de Derecho. Las contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra fundada
en falsas interpretaciones. Segn el autor, invit a la ciencia del derecho a elegir entre una de las
vas entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace
suponer que razones mas polticas que cientficas, esencialmente sentimentales, intervienen en la
lucha contra la teora.
Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir
enfrentamientos entre ambas categoras de ciencias.
En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la poltica. Sus
adversarios no quieren renunciar al hbito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho
para justificar pretensiones polticas que tiene carcter esencialmente subjetivo.
Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teora Pura del Derecho:
conceptos desprovistos de significacin; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener
hasta el fin sus principios de mtodos. Adems, que no es ms que una expresin de una filosofa
poltica particular, pero, Cul?: liberalismo democrtico, fascismo, estatismo capitalista,
bolcheviquismo, escolstica catlica, teora protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda
tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido mantenerse como Teora Pura.
Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la poltica debido al inters
social, respecto del progreso de la tcnica, que solamente la libertad en la investigacin puede
garantizar. Las ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones de
hacer progresar la tcnica social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente desarrollo,
no han podido encontrar todava en la sociedad el apoyo que les permita hacer abstraccin completa
de las ideologas sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a
conquistarlo.
Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teora, en el cual se ha llegado a
reclamar una ciencia jurdica fundada sobre la poltica, reivindicndose para ella el titulo de pura. Lo
hizo con el anhelo de sumar el nmero de aquellos que preferan el espritu a la fuerza, creyendo en
una ciencia jurdica libre, de la cual el porvenir recoger los frutos.
Purificaciones metdicas. Hasta Kelsen, los pensadores crean que el derecho era formado por
una entidad supra emprica, no por los hombres; los que hacan los hombres era reconocer el
derecho. Kelsen se enfrenta a los planteos racionales cientficos, procurando llevar a cabo una teora
general del derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teora ajena al derecho. Kelsen nos
plantea dos purificaciones:
Principio de causalidad: Relacin entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenmenos
de la naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenmeno, se da
otro, es decir, Dado A es B. Se puede predicar NECESARIEDAD.
Principio de imputacin: En otros fenmenos, estudiados por las ciencias normativas, se
aplica el principio de imputacin, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la
CONDUCTA CONSECUENTE, es decir, Dado A debe o debera ser B. Ej.: Habiendo
actuado moralmente en forma incorrecta, debera existir una discriminacin a esa conducta.
En derecho, habiendo actuado ilcitamente, debera sobrevenir una sancin. Se puede
predicar PROBABILIDAD.
2 - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral,
religin, etc.). Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prev sancin, el derecho
si lo hace. En la norma moral, el deber ser toma el punto de vista lgica. En la moral puedo
imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que as sea. Debe ser valorativo. La ciencia
del derecho es neutra al valor. Debe ser lgica. En el derecho el deber ser no esta significado por el
valor, sino por lo que nos ha establecido una norma
En el campo de la imputacin, tengo la moral, la religin, el derecho, algunas veces sucede que
imputo el termino B al termino A, por pura lgica, no hay nada que me determine valorativamente el
termino B al A. Si imputo axiolgicamente una conducta negativa al B, la A deber ser negativa.
Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la
conducta A para imputar la sancin B.
HOMICIDIO 8 A 25 AOS DE PRISION
A B
El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO, lo
nico que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala prohibita,
es que en el derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada, estatuida.
Moralmente, debo valorarla como mala.
MALA INSE AXIOLOGICO
MALA PROHIBITA LOGICO (Debe ser)
DEBE SER DEBE SER
LOGICO AXIOLOGICO
PROHIBITA INSE
DERECHO MORAL
A partir de la segunda purificacin, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A
sucede B. Esta estructura es un principio hipottico que relaciona ambas conductas relacionadas por
un principio imputativo, encontrndonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA.
ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurdica. Esto se
llama JUICIO HIPOTTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos trminos. Es
hipottico porque puede predicar necesariedad, es decir, debera darse B. A resulta ser una
conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una
norma jurdica, A es un acto ilcito Ai y B, ser una sancin S. Dado Ai debe ser S, es decir,
Dado el acto ilcito, debe ser la sancin. Para Kelsen, esto es una norma jurdica, el resto son
derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aqu, es lo que Kelsen considera como
NORMA PRIMARIA.
KELSEN, las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la
posicin del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos
elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresin
del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones
en las cuales es formulado. Otra observacin que Kelsen refiere a la postura de Agustn, es que las
normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son
vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para cumplir las ordenes
deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que
tener voluntad y reconocer una relacin de mando-obediencia. Segn el maestro vienes, la
estructura lgica categora sera: EJ: los propietarios deben pagar impuestos, es decir S (los
propietarios, sujetos de la accin, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar,
pagar impuestos, el predicado). Ah es donde reside el problema, qu ocurre en el caso del
incumplimiento?, segn Agustn el Estado ejecuta la sancin por medio de los jueces o funcionarios,
entonces segn Kelsen, la ESTRUCTURA LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, Dado A debe ser
B, Dado un Hecho Ilcito debe ser la Sancin. Dado no pagar impuesto, deviene la sancin. Lo
relevante para el derecho es la faz ilcita del obrar humano, sin sancin no hay derecho, solo
estaramos ante la expresin de buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina
NORMA PRIMARIA, considera que esta es la que se vincula con la faz ilcita del comportamiento,
por ser la norma que acta cuando se quebranta el ordenamiento jurdico. La norma primaria es la
expresada por medio del principio de imputacin, que relaciona un fenmeno antecedente con una
conducta consecuente, Dado A debe ser B.
La parte de la norma que evita la sancin, que nos establece cual es la conducta que debemos
seguir, si queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple un
papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para
Kelsen cuando hablamos de derecho, la nica norma verdadera es la primaria, la secundaria es una
mera consecuencia.
Segn KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la
que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILCITO ACTO
ANTIJURDICO, la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en
fin, dado un hecho ilcito (1) debe ser (2) la sancin (3). Los dos restantes elementos figuran en la
norma secundaria: OBLIGACIN O DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando
comenzamos a analizar los elementos de la norma jurdica debemos comenzar por la sancin, por
ser el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teora pura sostiene que
no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilcito
existe si hay sancin. Se da cuando la sancin se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar
es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibindola. La
sancin consiste en la privacin forzada de un bien, con o sin contenido econmico realizada por
autoridad competente. Los bienes a los que se refieren pueden ser la vida, la libertad, el patrimonio,
entre otros. El nexo lgico imputativo expresado por la copula deber ser es dirigido no al autor de
hecho ilcito sino a los rganos que deben aplicar la sancin.
En la norma secundaria figuran la obligacin y la responsabilidad. La obligacin, esta conectada con
el hecho ilcito y la responsabilidad, con la sancin. La obligacin es la conducta determinada por
una norma jurdica a travs de un acto coactivo que le imputa una sancin. Todos tenemos la
obligacin de no cometer hechos ilcitos. Obligacin y responsabilidad no necesariamente coinciden.
En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo puede considerar responsable.
Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud, debemos de discernir si la misma es
atribuible al autor del hecho ilcito, de ser as la responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente
el responsable es otra persona y a esta clase se la denomina indirecta.
COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos constantes
y el resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho
antecedente: para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida,
sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una categora
lgica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La prestacin: es la
prestacin o deber jurdico que recae sobre el sujeto pasivo en una relacin jurdica; 4) Alguien
obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en ilicitud; 5) Alguien
titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la
obligacin. La copula o, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma jurdica. La
PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestacin: que significa trasgresin,
acto antijurdico, hecho ilcito; 2) Deber ser: es una categora lgica que nos permite determinar la
conducta a realizar o acto como libre; 3) La sancin: es la consecuencia que se le imputa al
responsable del entuerto; 4) Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurdico de aplicar las
sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestacin; 5)
Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir la sancin al sujeto responsable por el
incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia, esto quedara conformado de la siguiente
manera: Dado un hecho antecedente en su determinacin temporal debe ser la prestacin por
alguien obligado frente a alguien titular, , Dado la no prestacin debe ser la sancin por el
funcionario obligado frente a la comunidad pretensora.
c) Anlisis de los conceptos jurdicos fundamentales segn Kelsen y Cossio.
Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre se encuentran presentes en las normas
jurdicas, de manera expresa o tacita y cumplen la funcin de regular la conducta de los hombres.
Estos son:
SANCION: valoracin realizada por el legislador a travs de la norma jurdica que a determinadas
conductas se las considera prohibidas y que el Estado, ante su realizacin, imputa un mal en forma
coactiva. Pueden ser la aplicacin de una pena (D. Penal) la ejecucin de un bien (D. Civil)
ANTIJURIDICIDAD: toda accin u omisin humana contraria a lo prescripto normativamente y que
sea pasible de ser sancionada por el Estado a travs de su fuerza coactiva.
EL DEBER JURIDICO: es la conducta que el Estado exige como licito.
LA RESPONSABILIDAD: Varias interpretaciones. Directa cuando la sancin recae sobre el autor del
acto ilcito. Indirecta, cuando la sancin recae sobre una persona distinta al autor del hecho.
Colectiva, cuando la sancin recae sobre todos los integrantes de una sociedad puede ser civil o
comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u
otro de acuerdo al D. Internacional.
DERECHO SUBJETIVO: Facultad de las personas fsicas o jurdicas de poner en funcionamiento el
aparato jurisdiccional del Estado, participando en la creacin de una norma jurdica.
PERSONA: Art. 30 del CC., todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones. Para
la teora pura, la persona es un centro de imputacin normativa y puede ser de dos tipos: fsica
(coincide con el C.C) y jurdica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de un orden
jurdico)
LA RELACION JURIDICA: vinculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que
determinan derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurdicas.
Validez formal y material. Las normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan con
dos criterios de validez: el formal y el material.
VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL: cuando una norma es creada conforme a un rgano y
procedimiento establecido para ello por una norma jerrquicamente superior, existe y adquiere
fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.
VALIDEZ EN SENTIDO MATERIAL: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el
contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de
mayor rango positivo.
Otras posiciones.
Realista: Segn Alf Ross, un orden jurdico es vlido solamente cuando se cumple. El concepto de
validez es igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurdico vlido, ya que considera que
el derecho est en los hechos. El orden jurdico vlido es el que se da en la realidad. La validez est
en que recientemente se cumplan los hechos.
Jusnaturalismo: un orden jurdico es vlido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos
naturales que tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma
como justa, ya que est dada por un orden divino. Si esta norma no es justa, no es vlida.
Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurdico convalida su validez, en una norma fundamental
que es propia de cada uno.
a) Dualismo. Concepto.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relacin. El ejemplo mas
marcado es la posicin entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, derecho objetivo y
subjetivo, publico y privado, etc.
Derecho y Estado.
Se plantea clsicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho:
el ESTADO es un ente constituido por una poblacin asentada en un territorio y que detenta un
poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurdico, por lo tanto, el Estado crea al
Derecho. DERECHO: podramos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un
ordenamiento jurdico, etc. De acuerdo con esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder
impone el derecho. El Estado y el derecho, son concebidos como dos cosas diferentes. El Estado
existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado. Este dualismo halla
fundamente en varias teoras, como por ejemplo de la Ihering que sostiene que el derecho es una
creacin del Estado. Todas las teoras que sostienen esto, tienden a legitimar el Estado por el
derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a travs de la teora del Estado de Derecho.
En realidad, lo que tienen en comn los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es e conjunto
de normas. Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurdico, pero a la inversa, no todo
ordenamiento jurdico es un Estado. La solucin unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo
es que el Estado tambin es un centro de imputacin normativa, es la personificacin de un
ordenamiento jurdico. Por supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido,
haciendo alusin solamente al conjunto de rganos que lo componen, pero en sentido amplio, el
Estado es el Derecho. Desde la perspectiva Kelseniana, es impropio y redundante referirnos al
Estado de Derecho.
b) La Ley. Concepto.
Etimolgicamente Ley deriva de Lex, proviene del verbo legere, que significa precepto o regla que
se lee. Sinnimo de derecho o conjunto de normas jurdicas que incluyen, incluso las
consuetudinarias. Otro sentido, es el equivalente al derecho escrito. Geny la define como los actos
de una autoridad social regularmente constituida y competente para dictar reglas jurdicas generales
en forma de preceptos obligatorios, los cuales, segn la autoridad de las cuales emanen, pueden
llevar la norma de leyes propiamente dichas o decretos o reglamentos. La ley es una norma de
carcter general establecida por la legislacin, y esta ultima a su vez, es el conjunto de actos
mediante los cuales los rganos estatales formulan y promulgan determinadas normas jurdicas de
obligatoriedad general. Segn Cueto Rua, la ley es la expresin conceptual de un rgano o
funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos
por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. La ley se establece en forma
deliberada, consciente y reflexiva a travs del lenguaje, las palabras, pronunciada por el rgano
competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad
mayoritaria dentro de una comunidad asociada. La ley es tanto pensamiento como voluntad, pues
comprende los aspectos lgicos y el acto de imperio, por el cual se obliga a los destinatarios a
aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y participan. De acuerdo a la constitucin
poltica de un Estado, varia el rgano jurdico productor de normas. La sociedad necesita que los
valores por ella sustentados sean receptados por los rganos comunitarios, en el caso de la ley, el
Congreso de la Nacin o las Legislaturas provinciales son quienes deben receptar esos valores. La
forma habitual, es atribuir a las conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado
sentido en forma general y anticipada. El rasgo tipificante es la imputacin de una consecuencia
(sancin) ante ciertos actos valorados como ilcitos.
La costumbre.
La costumbre originariamente ha sido el modo por medio del cual, se ha manifestado la voluntad
societaria. Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de
generacin en generacin. Toda la vida social esta impregnada por ella. Se individualiza cuando
todos los individuos enfrentamos situaciones similares. Pero tambin se generaliza por establecer
comportamientos que deben ser realizados. La eficacia de la costumbre se va dando por
considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar colisiones de
conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el pasado, de ser as
no cambiaran los valores. Las costumbres son dinmicas y por ello entran en crisis cuando existe
un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. La costumbre se va
manifestando en forma espontnea por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orgenes son
inciertos. La comunidad la ha acatado en forma pacifica, continua y no interrumpida. Para Cueto
Rua, el hecho social percibido, es la similitud regular de los comportamientos, cuando los sujetos
enfrentan circunstancias similares, EJ: el saludo. Fueron los romanos los primeros en establecer la
diferencia entre derecho escrito, constituido por la legislacin y consuetudinario, el no escrito. La
costumbre como derecho no escrito, puede ser considerada como el conjunto de actos realizados
por los miembros de una comunidad o grupo social, ante situaciones similares, que conforman una
conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una
sancin centralizada o descentralizada. La costumbre es una fuente formal del derecho al
determinar cuales son las conductas repetidas creadoras de derecho. En su aspecto material, nos
indican cuales son las valoraciones que inciden en el contenido del fenmeno jurdico.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o material, la
repeticin constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicolgico, para que sea obligatoria
cierta conducta, para que pueda ser exigida. Esta costumbre no es otra que la jurdica.
Diferencia con los usos sociales.
Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la orbita del derecho de acuerdo a si estn o no
sometidas a regulaciones jurdicas. De estarlo, los rganos que conforman la comunidad son los
encargados de aplicar las sanciones (en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello
consiste la costumbre jurdica. O, pueden configurar tan solo un hecho no reglado normativamente,
en este caso la sancin la establecera la propia comunidad (en forma descentralizada) a travs del
ridculo, las burlas, el desprecio del trasgresor, encontrndonos aqu dentro de la orbita de los USOS
SOCIALES.
c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a
los casos sometidos a su jurisdiccin. Etimolgicamente significa conocimiento del derecho o ciencia
del derecho. Para la real academia espaola es un vocablo compuesto por juris (derecho) prudentia
(sabidura). Otras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados
por rganos judiciales y a un conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme. Usualmente se
considera a los fallos de los tribunales.
Polmica entre Soler y Carrio. Problemas de la interpretacin jurdica (de las normas):
semnticas, sintcticos y lgicos.
La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurdico, confronto a dos juristas destacados: Sebastin
Soler y Genaro Carrio.
En dicha polmica, SOLER sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado,
asimilndolo a las disciplinas que utilizan tales lenguajes, como la lgica, la matemtica o la
geometra (TECNICO). Ve al derecho como lo vera el Juez al momento de dictar sentencia y eso no
es derecho, sino derecho judicial. Considera que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago y
que el jurdico no podra ser del todo formalizado, admite que las figuras jurdica son equivalentes a
figuras geomtricas. Estima que al transformarse las palabras comunes en tcnicas, se precis ms
el lenguaje. La ley utiliza definiciones y de esa forma acota el sentido del lenguaje natural. Es
necesario observar como opera el lenguaje jurdico sobre las palabras del lenguaje natural, las leyes
limitan el campo de aplicacin de las palabras, por ejemplo: capaz, imputable. La ley tiende a
generar esquemas interpretativos que se basan en hiptesis, la ley debe interpretarse por lo que
efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener. La ley genera sus propios
trminos. Se pregunta cuales son las caractersticas del lenguaje jurdico desde el punto de vista del
sujeto normativo, y sostiene que todo lo que se pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones
conceptuales. Las palabras que contiene el derecho son preceptos hermticos, rgidos y poseen
limites infranqueables. Estas caractersticas del derecho como regulador de conducta es vital y
dinmica y superadora de las imprecisiones lingsticas, al no basarse en los hechos, sino en la
teora. Para Soler, los jueces no son creadores de derecho, sino que son meros aplicadores de las
normas establecidas.
CARRIO, considera que el derecho como tcnica de control social dirigida a influenciar conductas
humanas y juzgarlas, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho
lenguaje (NATURAL). Afirma que los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas, vagas y
con la posibilidad de influenciar en el ordenamiento jurdico. Sostiene que a pesar de que el derecho
positivo introduce expresiones tcnicas, la incertidumbre existe ya que las normas jurdicas son una
fiel expresin del lenguaje natural. El intrprete ante un caso concreto, debe decidir si se subsume
en la norma general que esta expresada en el lenguaje natural. Los problemas interpretativos surgen
en los casos dudosos. Los casos claros son de fcil solucin. Sostiene que el derecho posee
lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir.
Al margen de los problemas que suscita el lenguaje en sus cuestiones semnticas y sintcticas,
existen los problemas lgicos referidos a situaciones que versan sobre la interrelacin que existe
entre distintas expresiones analizadas dentro de un contexto determinado, como la inconsistencia,
redundancia y falsas presuposiciones facticas o jurdicas. Tanto la inconsistencia, como la
redundancia, fueron tratadas cuando nos referimos a los caracteres deseables del ordenamiento
jurdicos (completitud, coherencia e independencia del sistema).
La tercera problemtica menta a los problemas que suscitan las denominadas falsas
presuposiciones que pueden ser tanto facticas como jurdicas. Las primeras se vinculan cuando una
ley califica una situacin inexistente como real, EJ: cuando se declara un estado de emergencia
hdrica en el desierto. Las segundas, cuando una norma jurdica hace una referencia al contenido del
derecho vigente y es errnea o defectuosa, EJ: derogar una ley ya derogada. Estos problemas se
los denomina lgicos porque la interpretacin de la norma se puede realizar mediante un anlisis
lgico de la misma.
c) Formalismo y realismo.
En la interpretacin y administracin de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el
realismo.
El formalismo es considerado como una teora de la interpretacin jurdica, que se vincula a la
dogmtica jurdica de finales del siglo XVIII, que pertenece a los sistema jurdicos que poseen un
poder legislativo fuerte que en virtud del principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico,
existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho, el juez en su
labor interpretativa descubre el derecho, no pudiendo reformularlo; el juez aplica una especie de
mtodo lgico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los hechos y la
conclusin es la decisin a la cual arriba. Esta posicin encubre la ideologa de la seguridad jurdica.
El realismo, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo, por considerar que
la tarea del juez en la administracin de justicia era muy distinta, llegando al extremo de negarle
valor a las normas jurdicas de carcter general, ya que el nico derecho que ellos conceban era el
creado por los jueces. Vinculado con los pases en los que el poder judicial es predominante. Para
este pensamiento, la nica fuente del derecho reconocida son los precedentes. El juez posee una
activa tarea creadora de ese derecho.
a) Los mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado: Teora Pura del Derecho y
Teora Egolgica.
El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del
intrprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de
posibilidades, dentro de las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede apartar.
Para la Teora Pura del Derecho, la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad, que
consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminacin que puede presentar una
norma, no importa cual sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solucin
correcta. Kelsen ha sostenido que un rgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas,
sino que debe buscar entre las solucin posible dentro del marco de la Constitucin o de la Ley. Se
opuso a aquellas tendencias que sostenan que de un caso del derecho positivo, solo puede
derivarse una nica solucin. Esto se fundamenta en el hecho que para la Teora Pura, el derecho
es un orden normativo de coaccin efectiva, creado por los hombres y para los hombres. El
proceso de creacin es pues, un acto de voluntad y por ello un acto del ser, pero posee un
determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas deban
comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en si, subjetivo, obtiene un resultado
objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a travs de la autorizacin de la norma
jurdica creada.
La posicin interpretativa de la Teora Egolgica, aunque tambin dentro del voluntarismo
estructurado, difiere esencialmente de la Teora Pura del Derecho. Para Cossio, el objeto del
derecho no son las normas jurdicas sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, por
lo tanto, el cientfico del derecho no conoce norma, sino que conoce conductas a travs de las
normas, que son a su vez las que atribuyen un sentido jurdico o antijurdico a las conductas. El
intrprete conoce as, mediante el mtodo emprico dialctico, propio de los objetos culturales
egolgicos. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalioso del comportamiento
humano. Para Cossio, no cualquier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta. El
fundamento de todo valor se halla en la libertad, sin libertad no hay valor. Libertad consiste en elegir,
y al elegir necesariamente valoramos. La libertad se mide asimismo por su eleccin, y por ello el
canon axiolgico de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, que hubiere tenido a mano
para elegir. Lo que no ha sido elegido, no tiene realizacin, pero ello no significa su extincin,
continua siendo lo mismo que era antes de la adversa preferencia. En esa infraestructura a la que se
refiere Cossio, es donde se encuentran los denominados valores positivos puros, que aluden a la
mejor posibilidad situacional, siendo por ello prenormativos a diferencia de los valores
supraestructurales, que son valores positivos empricos. Para Cossio los valores positivos puros no
tienen historia, solo tienen historicidad, porque se encuentran en la historia y la condicionan. As
resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. Dentro de la explicacin Egolgica, esta
contraposicin solo se encuentra en el vocablo y no en el problema mismo. Los valores positivos
puros pueden ser absolutos, respecto de los dems valores una vez llevada a cabo la valoracin, y
relativos, respecto a los valores anteriores y posteriores, al momento de llevarse a cabo la
valoracin.
a) Derecho y Moral.
Abordar esta problemtica implica introducirnos en la denominada axiologa jurdica o teora de los
valores aplicada al derecho. El derecho tiene gran vinculacin con los valores, mas estos lo
exceden. En la axiologa jurdica se plantea determinar cual es la naturaleza de los valores
jurdicos, como se conocen si es que se pueden conocer los valores jurdicos?. La respuesta
sostena por la axiologa jurdica es que se pueden conocer por una intuicin intelectual, la razn,
que coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura empiristica se capta por la experiencia, la
intuicin sensible. Existe otra forma de captar los valores que es por la intuicin emocional.
Otra cuestin relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores ticos, se
realizan en la faz interna, los jurdicos, en la faz externa, en la comunidad toda, en la faz
intersubjetiva.
Otra cuestin es cuales son los valores jurdicos y cuantos. Cossio va a considerar que son siete,
otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien comn. Otra cuestin se vinculara con la
forma de relacionarse y estructurarse jerrquicamente estos valores. Existen autores que pretenden
establecer relaciones de igualdad entre los valores jurdicos y los ticos, o para decirlo de una
manera mas sencilla, los iusnaturalistas hacen coincidir los valores positivos con los principios
sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciacin entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para Hart el
derecho tiene que tener un mnimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas caractersticas: interioridad, se focaliza en la conciencia;
autonoma, existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues l mismo se
autorregula la conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es facultativo.
Las normas jurdicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heternomas, se
rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sancin en caso de reunirse todos los
requisitos formales.
Existen posturas que consideran que algunos valores ticos prevalecen por sobre los jurdicos. Otras
posturas sostienen que solo existe lo formal, por lo tanto no hay diferencia entre ambos.
Habitualmente se transitan por los valores justicia, seguridad y bien comn. Radbruch piensa que el
bien comn es sustituido por la finalidad, es decir, segn los fines de una sociedad en un tiempo
histrico, ser la justicia.
El pragmatismo social indica que la seguridad es el valor ms importante en una sociedad, sea
desde la seguridad colectiva o la seguridad jurdica.
Analizar la problemtica jurdica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. tica
deriva del griego ethos, cuyo significado e s costumbre y que los romanos lo asimilaron a la moral.
La tica surge como una doctrina de las costumbres en Grecia. En un sentido amplio el vocablo
alude a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos rdenes de
conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el derecho y la moral. En un sentido
restringido, solo menta a la moral. Los griegos comenzaron a indagar sobre que era lo que motivaba
al hombre a actuar de determinada manera. Los sofistas consideraban que la autodeterminacin
tica quedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Scrates era moral, todo lo que
estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario tiende necesariamente al
bien. Aristteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilito el inicio de la tica como disciplina.
La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hbito, una cualidad que
depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razn. Distingue dos clases de virtud: las ticas
o del obrar humano y las dianoeticas o del conocimiento teortico. La virtud es propia de la
organizacin de la polis.
Derecho y Justicia.
La problemtica axiolgica especifica del derecho, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos los
seres humamos a demandarla. La pregunta clave de esta problemtica gira en torno a el orden
social es equilibrado?. Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habr siempre
una distancia entre los justo instruido y lo justo pretendido. El abordaje de esta problemtica
jurdico axiolgica social se plantea si es posible que un mismo cuerpo social pueda mantener
inclume su normatividad. El cambio social ha demostrado que los rganos jurdico productores de
normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la poca. Tal como lo plantea Smith, la
experiencia jurdica nos demuestra que junto al contexto axiolgico de una mayora comunitaria que
juzga como justas las soluciones normativas respecto a una determinada cuestin, coexisten otros
contextos minoritarios definidos por sendas series de juicios de valor de contenidos divergentes y
hasta opuestos. Una concepcin dinmica de la vida social nos revela las cambiantes circunstancias
que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la cadena interpretativa de sus textos.
Elisa Smith consideraba que el orden jurdico es justo cuando el sentido de valioso que sus normas
confieren a la conducta social, coincide con una concepcin axiolgica ms o menos unificada por el
sentido de la mayora. La justicia es as el valor supremo y el fin del derecho, que, por su dinmica,
busca constantemente el ajuste.
Analizamos la problemtica de la justicia, desde un punto de vista histrico: desde Grecia han
surgido las primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagricos planteaban a la
justicia como una igualdad. Platn crea que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia
tanto al individuo como al Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las caractersticas
apuntadas, que en el Estado realiza el bien, que es la idea rectora, se caracteriza por estar
constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o filsofos o maestros, poseen la virtud
de la sabidura; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la fortaleza y los artesanos y los
agricultores que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La justicia engloba todas estas
virtudes.
En el individuo, comprende tres partes, una racional que pertenece a la virtud de la sabidura, otra de
los impulsos esta reglada por la valenta y un tercer elemento que es la sed de los apetitos
sensoriales, como las pasiones.
Para Aristteles la justicia tiene la caracterstica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo
justo significa establecer una relacin de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, la
valenta es el justo medio entre la temeridad y la cobarda (es criticada esta posicin, por ejemplo
por Kelsen porque los extremos no son fijos como las paredes).
Entendida como una virtud que se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasifica la justicia
en distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido,
geomtrica, se puede entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. La
justicia sinalagmtica, es aquella que tiene en cuenta la concepcin Pitagrica de proporcionalidad
aritmtica, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las personas y sus
merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del obrar humano. Ese obrar humano en esta
clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la anterior, que era la del Estado.
Aristteles expreso definimos a la Justicia absoluta como el hacer sufrir la misma cosa a los
dems.
Ulpiano, en Roma deca que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo, este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir
honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Santo Tomas de Aquino, retoma las ideas de Aristteles y Ulpiano. Basndose en Aristteles
expresa que la Justicia es el habito segn el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno su derecho.
El hombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. La justicia positiva es
entendida como la disposicin del espritu humano que se exterioriza por la voluntad y cuyo
resultado reflejan las costumbres, los usos y las leyes. La justicia sigue siendo una virtud moral.
Clasifica a la justicia en distributiva, la relacin entre el Estado y el individuo, que establece un
relacin proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales entre los individuos; la
justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en ultima instancia al bien supremo que el
comn, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio, dice que existen principios de Justicia universalmente validos elaborados por la razn,
estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la existencia
de Dios.
Kant, expresa que es justa toda accin que por si, o por su mxima, o es un obstculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, segn sus leyes
universales, la justicia es entonces concebida como un limite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razn.
Stammler con relacin a la justicia distingui entre el concepto y la idea. El concepto como
constitutivo de la experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razn. Dentro de la
idea de derecho, se ubicaba idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razn, trata de
establecer la distincin entre idea de justicia y derecho justo. La primera, es una idea invariable,
permanente e inalcanzable, el derecho justo es una actividad que se orienta por esa idea de justicia
que nunca alcanzara.
Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, sostena que la justicia es un ideal irracional, siendo una
cualidad posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. Plantea una posicin de
subjetivismo y relativismo axiolgico, al expresar el hecho de que los juicios de valor sean
subjetivos y que coexistan juicios de valor muy distintos, no implica que cada individuo tenga su
propio sistema de valores. En realidad, muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un
sistema de valores real resulta de las influencias mutuas entre individuos de un mismo grupo.
Cualquier sistema de valores y la idea central de justicia, es un fenmeno social que resulta de una
sociedad. La razn solo puede admitir que los valores son relativos y considera que el principio
moral especfico de una filosofa relativista de la justicia es el de tolerancia, que supone comprender
las creencias religiosas o polticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen
libremente. Concluye sosteniendo que la democracia es la forma mas justa de gobierno que se
fundamenta en el principio tico de buena voluntad que es expresin de la libertad.
Cossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser
presentada como un valor especifico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada uno
de los restantes valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperacin y solidaridad).
Los valores que son siete, incluida la justicia, con su doble significacin: de justicia totalizadora o de
equilibrio (platnica), y de justicia racional (aristotlica); el orden, y la seguridad, valores de la
coexistencia como circunstancia; el poder y la paz, valores de la coexistencia en cuanto a personas;
y la cooperacin y la solidaridad, valores de coexistencia en cuanto a la sociedad.
De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas dbiles pero mas
dignos, ya que es difcil que se mantengan inclumes y es por ello que surgen los valores fundados,
como la cooperacin, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los fundantes, cuando
estos entran en crisis. Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con los dems valores y es
considerada como creacin de igualaciones en libertad. Para realizar el principio de Ulpiano, hay que
darle al que se encuentra en una situacin social ms desventajosa lo que le falta.
Smith, sostiene que la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: a) libertad, para la
existencia de la justicia, b) creacin, como esencia y c) razn, como verdad estimativa.
Bobbio, considera que la filosofa del derecho en el aspecto axiolgico, es una ideologa jurdica,
como una postura respecto a valores ideales como la justicia, que cumple la funcin de aprobar o
desaprobar tanto las acciones humanas, como las leyes que los gobiernan.
Distintos niveles de tratamiento del problema tico: metatica o tica analtica, tica
normativa y tica sociolgica.
El abordaje de la problemtica tica y su relacin con el derecho, implica realizar una indagacin
sistematizada que pretenda justificar dichos vnculos. Toda accin humana es susceptible de ser
enjuiciada por otros. Con respecto a la fundamentacin filosfica de los juicios de valor se ha
sostenido que desde el anlisis de una jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento.
Pero se debe tratar de solucionar algunos problemas que han sido abordados por:
La metatica o tica normativa: interroga a cerca de cuales son las que pueden justificar la validez
de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de los
trminos bueno, malo, justo, injusto; se refiere al carcter lgico de los mismos, es decir, se detiene
en la significacin tica de las palabras o frases que se usan.
La tica normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las
instituciones jurdicas o las acciones humanas y en tal caso, cuales son los principios aplicables y
bajo que criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalioso
ticamente en el plano jurdico. No le interesa la significacin que oculta un trmino tico, sino la
justificacin de los mismos.
La tica sociolgica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relacin con los
valores, estudia el como se valora socialmente en una situacin tempo espacial determinada, cuales
son los estndares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una
sentencia o a una ley, se centra en el anlisis de la enunciacin de los juicios de valor expresados
socialmente. Su tarea no va a ser valorar, sino describir los juicios de valor expresados socialmente.
c) tica normativa.
La tica normativa prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar pautas o
criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los actos
humanos. Se divide en posiciones teleologicas o deontologicas.
Posiciones teleologicas.
Las posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que las
acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente
correcto. No importa como son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos.
UTILITARISMO:
Esta posicin es la que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como Bentham, Mill,
entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda accin en si misma, no
es ni buena ni mala sino en relacin a las metas conseguidas. Tiende a la bsqueda de la felicidad
general. Se realizan varias clasificaciones, por ejemplo utilitarismo egosta (un individuo) o
universalista (todos). Tambin puede ser hedonista o idealista, sea por favorecer las tendencias
placenteras o se refieren al conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo,
para considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un aumento o un
descenso de la felicidad general, entendida como bienestar.
El utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad,
se deben respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y ese conjunto
de reglas morales pueden ser positivas o ideales.
Utilitarismo positivo es aquel que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe
disminuir el sufrimiento.
El utilitarismo clsico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones.
Utilitarismo promedio es aquel que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la
divide por la cantidad de personas que habitan en un territorio.
TOMISMO:
Una de las posturas es la sustentada por Santo Tomas de Aquino, con su idea de la perfeccin del
hombre. Lo moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, que es el fin del
hombre, es decir, lograr la beatitud. Indagando en la naturaleza humana, buscando su esencia,
observo que la razn era perturbada por las pasiones del alma que oscurecan su racionalidad, su
esencia, que le posibilita al hombre ser perfectible y desplegar todo su potencial. Dios, era suma
bondad ya que haba culminado su potencialidad. El hombre deba perfeccionar sus potencialidades
si pretenda estar en el otro mundo. Su misin en la vida era hacer el bien y evitar el mal. Hago es
malo cuando no realiza las potencialidades, que se llevan a cabo por la racionalidad. Conceba a la
Justicia como un virtud que en lo individual la consideraba como el habito segn el cual, alguno, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el derecho
natural, se refleja en una de sus leyes, la ley natural, que es cognoscible por la esencia del hombre,
sus facultades racionales. La moral es ese derecho natural que se vincula con la naturaleza humana.
El derecho natural tiene cuatro leyes que lo constituyen:
La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razn de Dios. El nico
que la puede conocer es Dios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe.
Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural, que
le posibilita la participacin. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la libertad; la
primera lo gua hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus potencialidades; la
segunda, le permite distinguir el bien, del mal.
La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales; fue
dada a Moiss para indicarle cuales eran los preceptos morales que deba cumplir en la bsqueda
de los fines sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas.
La ley humana positiva, para ser considerada como ley tiene que ser congruente con la ley natural,
ya que es la representacin de esta por el hombre para tratar de inducir a ellos a evitar el mal. Va a
ser considerada derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razn de Dios. Santo
Tomas considera que existe una estrecha relacin entre la razn y la moral, la primera se divide en
especulativa (tiende al conocimiento de las cosas) y practica (cuales son las pautas de
diferenciacin entre lo bueno y lo malo).
Posiciones deontolgicas.
Estas posiciones no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por sobre
lo moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrnsecas que las
hacen objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su contribucin a satisfacer ciertos
objetivos valiosos, dentro del marco de tales derechos y deberes.
ETICA KANTIANA:
Kant plantea que un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no le importa la bondad del acto,
dentro del aspecto practico del obrar humano, dependiendo no de las inclinaciones humanas, sino
de ciertas caractersticas que deben de existir en la moralidad y sus principios. Deben ser
autnomos, no deben haber sido dictados por uno mismo en forma categrica, pues no debe seguir
los deseos o inclinaciones humanas. La obligacin moral ha de residir en la buena voluntad, que
permite distinguir entre el obrar por deber y obrar conforme al deber. Para Kant el hombre es un fin
en si mismo.
POSICIN DE RAWLS:
Parte de lo que el denomina posicin originaria, segn la cual los hombres en una reunin
originaria, al estar tapados por el velo de la ignorancia, queran establecer los principios de justicia
que los iban a reglar. En ella no tenan conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como
social. Ese velo no les impide conocer leyes generales de orden social. Deban deliberar y decidir los
principios de justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Al ignorar la posicin social en la
que se encuentra el otro, pues no esta sujeto al pecado de la envidia, debido al velo de la ignorancia,
actuaran de acuerdo al autointeres. Toman un compromiso ineludible que es cumplir con los
principios que han logrado estipular luego de las transacciones. Esos principios deban reunir ciertas
caractersticas: ser generales, universales, pblicos, completos y finales. Al momento de las
transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a
votacin, pero una vez que se llevo a cabo la votacin, esos principios no van a ser otra cosa que un
sub-principio de los siguientes: Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al
sistema mas extenso de libertades bsicas (conciencia, palabra, voto, etc.). Segundo Principio: las
desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas
dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la situacin
social menos aventajada (el llamado principio de diferencia); b) ellas deben adjudicarse a funciones
y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Rawls
sostena que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez que se eligieron esos dos principios
de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente etapa consistir en
plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa constitucional. En una
tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En una cuarta etapa, se da
cuando los aplicadores del derecho en la administracin de justicia, consideran los casos
particulares a la luz de los principios ya develados.
CRITICISMO LOGICISTA.
STAMMLER: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios
filosficos jurdicos, el 1 en utilizar el mtodo de la filosofa crtica de Kant al campo del derecho.
Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho.
El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenacin permanente de la vida social caracterizado como un querer autrquico,
vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el mbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la
naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno,
no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.
Autrquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho
independientemente de su aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales,
que tambin son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen
el poder a quienes dejan de acatarlas.
Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho" es la justicia: principio regulador de los
fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas
que estn en la situacin y en oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal porque es
variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, sta va
cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofa del derecho, establece: * la ontologa: al tratar el
concepto de derecho; * la axiologa: al tratar el tema de la justicia.
KELSEN: la figura ms destacada del criticismo neokantiano, revolucion las modernas
concepciones jusfilosficas y fund la escuela de Viena donde continu con las ideas de la escuela
de Marburgo.
El carcter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teora pura, ya que hace una teora del
derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que
quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurdica, dndole objetividad y precisin, para ello
tiene que ubicar la ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones
metodolgicas: (2).
PRIMERA PURIFICACIN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de
conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian.
"Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como
el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relacin: causa-efecto.
Cadena infinita. mbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". stos elementos causa-efecto se vinculan de
manera necesaria y sta cadena tiene infinitos eslabones.
"Ciencias normativas": sociedad. Relacin entre antecedente y consecuente. Principio de
imputacin. mbito del "debe ser".
Principio de imputacin: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas
humanas y tambin sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la
naturaleza decan por ej., el sol debe salir por el este sino vendrn las furias a castigarnos.
La cadena tiene 2 eslabones nicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no
est describiendo algo que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de
imputacin.
SEGUNDA PURIFICACIN: distincin entre moral y derecho.
En una sociedad regida por el principio de imputacin, encuentra la norma con la cpula "debe ser"
(dado un antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lgico (neutro al valor), campo del derecho o axiolgico (con valor), campo de
la moral.
Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sancin) porque para l toda norma jurdica tiene
sancin (privacin de un bien). Para l la imputacin es puramente lgica sin contenido valorativo y
con ello se distingue de la moral.
Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escptico en tica (no se ocupa de los contenidos sino
de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).
Reglas de derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto
que son las normas jurdicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho.
Normas jurdicas: son creadas por actos jurdicos mediante los rganos y miembros de una
comunidad jurdica que tambin son los encargados de aplicarlas. stas prescriben necesaria y
fundamentalmente "deberes jurdicos" aunque indirectamente, por derivacin.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa nicamente el deber de sancionar que corresponde
al rgano encargado de aplicarla; y el "deber jurdico" se expresa mediante va de inferencia,
concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente (?).
Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurdico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior est
integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos);
y el inferior integrado por normas individuales (sentencias contratos).
Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin
en el proceso de produccin y ejecucin de las normas jurdicas.
CRITICISMO ETICISTA.
ESCUELA DE BADEN = Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflot los valores, por ello se lo consider jusnaturalista,
pero era juspositivista.
Centra su investigacin en el terreno axiolgico. Descubre en el valor la condicin previa y necesaria
para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurdicos es posible
solo a travs de los valores, que dan significacin especfica al derecho.
Crtica al positivismo por = considerar que el error de ste es pretender reducir toda realidad solo a
lo fctico dejando de lado el valor y la idea.
Su filosofa jurdica se caracteriza por = relativista. Fue influenciado por Weber.
El derecho = solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por una idea. El
hecho existe como una obra humana, manifestacin de cultura. (NO).
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurdico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los idearios polticos: distingue 3
concepciones polticas:
Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la
consolidacin de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta
suprema: la libertad del hombre.
Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al
Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.
Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado
son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.
Corriente sociolgica: su representante es ROSCOE POUND, dice que para predecir lo que los
jueces harn tengo que tener en cuenta que en que tipo de sociedad est inmerso el juez, cual es su
entorno (sus ideas polticas, religin, etc.).
Corriente psicolgica: su representante es JEROME FRANK: parte tambin del principio de que el
derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. La principal labor del abogado
centrarse as en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez. Lo nico que hacen las
normas jurdicas es enunciar la posibilidad de que ciertos casos similares han de ser decididos en un
modo similar en el futuro. Ej.: si el juez tiene prejuicios contra los hombres con barba, l se inclinar
por aquel hombre que no tiene barba.
Realismo escandinavo: (distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto con el
realismo norteamericano pero se diferencian porque no ha dejado de lado el problema de la
normatividad, dando no solo referencia a los hechos, sino que se ha ocupado en el problema de la
normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.
Representantes:
OLIVER CRONA: se dedica principalmente al anlisis ontolgico del derecho. (Ontologa: parte de la
metafsica del ser en general y de sus propiedades trascendentales). Plantea 4 temas
fundamentales:
1. Contenido y forma de las normas jurdicas:
Contenido: toda norma jurdica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de influir
en sus acciones.
Forma: son declaraciones imperativas que pueden ser explicadas doctrinariamente.
2. Incorporacin de tales normas jurdicas a la realidad social:
3. Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal.
4. Relaciones entre el derecho y la fuerza.
Filosofa analtica: es una filosofa general que analiza los lenguajes y luego se aplica a la filosofa
jurdica.
Segn las corrientes analiza el lenguaje: - en general
- el de los filsofos
- el de los cientficos.
Caractersticas:
Antimetafsica: se ocupa solo de problemas que puedan verificarse (por la razn o sentidos).
Antiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino que no se ocupan de ellas, solo llaman a las
cosas ocupndose del lenguaje.
Parte del anlisis de problemas especficos: la filosofa se refiere a totalidades, en cambio los
filsofos analticos parten del lenguaje analizndolos por problemas pequeos especficos. Esta
caracterstica es tomada por la filosofa jurdica.
Uso de la analtica en la filosofa jurdica: tiene la importancia de hacernos conocer los problemas del
lenguaje en el derecho, para no tener problemas en el significado de las palabras, ya que las normas
estn escritas en el lenguaje comn, y con la analtica extraigo precisin para definir.
La contra es que la filosofa parte del anlisis del lenguaje y se queda all. Nace en el anlisis del
lenguaje y muere en el anlisis del lenguaje.
Es un buen instrumento, pero no puedo quedarme solo con esto, sino que tengo que obtener ms
resultados.
Teora Egolgica: es la ms grande teorizacin sobre filosofa del derecho en Amrica Latina. Fue
obra de Carlos Cossio, tiene 3 races filosficas fundamentalmente que coinciden con la filosofa que
estaba de moda.
1- una base de Kant donde funda la parte lgica.
2- otra raz en la filosofa de Husserl donde funda la parte ontolgica.
3- la filosofa existencialista de Kyler, y otra importante la filosofa jurdica de Kiesen.
Escuela analtica de la jurisprudencia: iniciada por AUSTIN dividi al estudio del derecho en 3 partes.
Jurisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos de
derecho y establecer conceptos fundamentales del derecho.
Jurisprudencia particular: estudia al objeto de derecho determinado en su singularidad histrica.
Ciencia de la legislacin: desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y aplicar
para hacer leyes justas.
DERECHO o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. Las normas
jurdicas son la expresin de ese mandato, el derecho consistira en el deber del individuo en cumplir
ese mandato.
DEBERES y MANDATOS:
- primarios: dirigido e impuestos a los individuos.
- secundarios: a los funcionarios que deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.
La parte esencial de una ley: imperativo lo que expresa mandatos.