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BOLILLA I El conocimiento y el conocimiento jurdico

a) El acto de conocimiento:
HESSEN: relacin entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relacin es dinmica. El sujeto
trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata
de captar sus caractersticas esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las
caractersticas del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relacin, llevndose un
conocimiento emprico y racional.
KANT: El sujeto nunca podr captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa
manifestacin es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relacin de conocimiento
en el plano ontolgico.

SUJETO: Debe tener la intencin, voluntad y pretensin de querer conocer. Debe tener capacidad
receptiva, o sea, la intencin de que lo conocido quede incorporado al sujeto.
OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte ms importante del acto de conocimiento,
genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.

HARTMAN, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de


conciencia. Hay una relacin trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto).

PASOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO: El sujeto trasciende su esfera para aprehender al


objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta
las caractersticas esenciales del objeto (ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve
a su esfera una vez conocidas las caractersticas del objeto. El sujeto forma en su conciencia la
imagen del objeto.
El objeto existe y existira amn de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente,
y contina inmutable ya que no se modifica por la relacin de conocimiento.

Conocimiento Vulgar, cientfico y filosfico.-


CONOCIMIENTO VULGAR: Aquel al que se accede cotidianamente, ametdica y asistematica.
Accede en forma desordenada y solo por necesidad inmediata, EJ: accionar una llave de luz.
CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Fctico, parte de hechos. Sistemtico, porque se aplica un
mtodo de anlisis de los objetivos que se desean conocer. Metdico, utiliza un mtodo para llegar a
dicho conocimiento. El objeto a conocer determina el mtodo a utilizar. Comunicable, sus verdades
pertenecen a todos por igual, se transmiten. Falible, susceptible de ser refutado. Racional, producto
de la razn. Axiomtico, tiene supuestos que constituyen la base del conocimiento.
CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Su objetivo es la bsqueda de la verdad. La nocin de filosfica fue
considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la
totalidad. La filosofa es autorreflexin del espritu. Ningn sistema filosfico ha perdurado en el
tiempo. Todo sistema filosfico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico.

Concepto de Ciencia.-
Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la prctica. Ciencia surge
cuando se circunscribe una porcin de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo,
dedicndole atencin exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de
verdades. Representa un sistema de conocimientos. La nica forma de aprehender la verdad en la
ciencia, es de manera metdica y sistemtica. Metdica, porque todo cientfico se basa
necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemtico, es la conexin de las verdades
cientficas. Tambin debe ser de carcter GENERAL (nutrirse de conocimientos generales), SOCIAL
(vinculado con la comunidad y con la comprobacin de cualquiera de sus integrantes) y LEGAL (sus
afirmaciones son de carcter general y sometidos a la refutacin de la comunidad, una vez pasado
esos obstculos, es lgico que sea considerara como legal en sentido cientfico, no jurdico). En toda
ciencia existe un sistema de conexin. El objeto determina el mtodo a utilizar.

Clasificacin de las Ciencias.-


BUNGE: realizo la clasificacin entre CIENCIAS FORMALES y FCTICAS.
CIENCIAS FORMALES: Estudian objetos ideales (EJ: nmeros), existen en la mente humana, no en
la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar
sus enunciados aplican la lgica, la matemtica y la deduccin.
CIENCIAS FACTICAS: Estudian objetos reales, que existen en la realidad como los hechos o
sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fcticas, se
refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus
enunciados, necesitan de la verifican mediante la observacin de la realidad y la experimentacin.
Las ciencias fcticas utilizan la induccin.

El conocimiento cientfico y sus mtodos en relacin con los objetos.


Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en:
CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: EJ: Matemtica, lgica. Son las ciencias que estudian objetos que
no existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes, neutros al valor, utilizan el
mtodo deductivo (deducir), y su acto de conocimiento es la inteleccin (entender).
CIENCIAS DE OBJETO NATURAL: EJ: Biologa, anatoma, qumica, fsica. Son aquellas que
estudian los fenmenos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo
da el hombre), utilizan el mtodo experimental emprico (experiencia), y su acto de conocimiento es
la explicacin.
CIENCIAS DE OBJETO CULTURAL: EJ: Ciencia del derecho, economa, historia. Estudian objetos
existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el mtodo emprico dialctico, y su acto
de conocimiento es la comprensin.
b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn.
CIENCIA: Khun habla de CIENCIA NORMAL, y la reconoce cuando una comunidad cientfica se
adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y tcnicas aplicadas
y debe ser entendido como Un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad cientfica y
que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento cientfico. Quienes trabajan dentro
de un paradigma practican lo que Khun llama, ciencia normal. La ciencia normal explicara el
comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se revelan en los resultados de la
experimentacin en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes explcitamente
establecidas, teoras comparables al ncleo central, principios metafsicos que guan al terico
dentro del paradigma y prescripciones metodolgicas. La ciencia normal debe ser capas de resolver
problemas que se presenten dentro del paradigma. Un fracaso en la resolucin del problema es un
fracaso del cientfico, no del paradigma.

Evolucin de la Ciencia segn Kart Popper y Thomas Khun.


THOMAS KHUN: Habla del carcter revolucionario de la evolucin de la ciencia y se resume en la
siguiente secuencia:

PRECIENCIA CS NORMAL CRISIS REVOLUCION NUEVA CS. NORMAL NUEVA CRISIS


Y SGTES.

Cuando los miembros de una comunidad cientfica pierden confianza en el paradigma, se inicia el
proceso de revolucin. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival,
contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesin de un nmero importante de
cientficos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen
motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a
varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexin, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un
solo paradigma porque sino no evolucionara, para Khun en la revolucin esta el carcter evolutivo
de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La
funcin de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma.

KART POPPER: Formulo varias criticas a la teora de Khun. Sostena que el cientfico debe tener
una posicin crtica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la
refutacin, el proceso se completa cuando se arriba a una teora mejor. Sostuvo que no exista
diferencia entre ciencia normal y ciencia en crisis, la denominada ciencia normal es solo la
actividad de profesionales. . La ciencia es un saber acumulativo, que crece de a poco y se basa o se
apoya en las teoras anteriores.

c) Ciencia del Derecho, Filosofa del Derecho y Filosofa de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenmeno jurdico.
Dos preguntas esenciales: Es el derecho una ciencia?, podemos reflexionar filosficamente
acerca del derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una
perspectiva cientfica como as tambin filosfica. Cuando indaguemos acerca de la Teora General
del derecho, es decir sobre el anlisis de las normas jurdicas, su conformacin y elementos, nos
encontraremos en el campo de la ciencia (espacio especfico, determinado). En cambio, cuando nos
preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del
ordenamiento jurdico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurdicas,
ingresaremos en el campo de la filosofa del derecho (espacio genrico, amplio).
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofa de la Ciencia del Derecho, y se trata del
anlisis de las caractersticas del conocimiento jurdico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de caractersticas cientficas (de lo general a lo especfico).

Constitucin de la ciencia del derecho. Ubicacin en el cuadro de las ciencias. Posiciones


que afirman y niegan el carcter cientfico del Derecho.
La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por
determinar ontolgicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio
cientfico, fueron las AFIRMACIONES de los siguientes pensadores:

TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las
externas (derecho).
KANT: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya accin debe haber voluntad y
exteriorizacin, de lo contrario sera solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno (intencin con
la que se realiza la accin, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo
(materializacin de la accin, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la
conformidad de la accin con la ley.
WUNDT: Llevo a cabo una clasificacin, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los
fenmenos) y ciencias del espritu (explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el
derecho.
RICKERT: Distingui las ciencias segn su objeto y segn sus mtodos. Segn su objeto, plantea
dos campos ontolgicos: el de la naturaleza (objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la
cultura (todos los creados por el hombre).
STAMMLER: Dirigi su pensamiento a la determinacin del mbito antolgico del derecho.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio
radical sobre la ciencia del derecho. Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a
intentar una Teora General del Derecho, una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir
posicionarme ante una situacin y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia
del derecho fue la doble purificacin ontolgica. La Primera purificacin, seala una diferencia entre
las ciencias naturales (principio lgico del ser, causa-efecto, se puede predicar necesariedad, ej: una
tormenta) y las ciencias normativas (principio lgico del deber ser o imputacin, fenmeno
antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de
las ciencias normativas, pero no es el nico, lo acompaan entre otras ciencias, la economa, la
moral, la poltica. Por ello plantea una Segunda purificacin. Refiere que el derecho se diferencia de
las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa.
COSSIO: Su aporte en materia de la constitucin de la Ciencia del Derecho, fue su Teora
Egolgica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitucin de una ciencia es la
determinacin de su objeto. Plantea una clasificacin de los objetos de acuerdo con las
caractersticas que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su mtodo de
conocimiento y el acto gnoseolgico (teora del conocimiento). Concluye con la siguiente
clasificacin: objetos ideales, naturales, culturales y metafsicos. Aqu reviste inters detenernos en
los objetos culturales que a su vez Cossio los divide en mundanales y egolgicos, segn su sustrato
material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural mesa) o
egolgico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo
objeto cientfico segn la egologa es la CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA
INTERSUBJETIVA.

Posiciones que NIEGAN el carcter cientfico del Derecho:


KIRCHAMANN: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su
objeto. Segn el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los
sentimientos.
AFTALION: Sostiene que la tarea del jurista es hacer poltica, no descubrir el derecho en un proceso
cientfico.
CASTIGLIONE: Atribuye al derecho una carcter tico y filosfico, para l trascendi el limite de la
ciencia.
AJA ESPIL: Triple perspectiva: Primero, los tratamientos prcticos del derecho a travs a travs de
una tcnica jurdica; Segundo, la ciencia jurdica que apunta al conocimiento terico del derecho,
Tercero, la filosofa jurdica, que es el criterio valorativo de la experiencia jurdica.

La interminable discusin sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenmeno jurdico
inmerso en la realidad histrico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y
valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido poltico. Si pretendemos
analizar completamente el fenmeno jurdico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofa
jurdica:
ONTOLOGA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento
cientfico del derecho y a su distincin de los objetos de las otras ciencias.
LOGICA JURIDICA: estudio sistemtico de las caractersticas formales, la estructura relacional y las
funciones significativas del juicio jurdico y de la norma jurdica.
GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofa del derecho que plantea las cuestiones de
forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del
derecho, la interpretacin del derecho y el lenguaje jurdico.
AXIOLOGIA JURIDICA: Problemtica de la esencia y posibilidad de los valores jurdicos, su
determinacin y caracterizacin.

BOLILLA II La ciencia del Derecho como disciplina normativa.-

a) Ciencia Jurdica y Mundo de la Cultura. Hecho, Valor y Norma.


El ser humano despliega su actividad dentro de un contexto societario. El ser humano es un ser
poltico, posee un amplio sentido de pertenencia. La cultura debe ser entendida como un modo de
vida de un grupo, cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y reglas
de conducta entre otras, con compartidos por todos los hombres de esa sociedad.
NORMA: Pero cabe preguntarse Cmo se organiza este mundo?, se integra por diversos sistemas
de conductas, el derecho, la moral, la poltica, la economa. El elemento comn en estos sistemas de
conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio y lo permitido. No hay
rdenes de conducta sino hay normas. No toda norma esta escrita, como son las que estn
socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos para comer. Las normas son las que regulan
la vida en sociedad.
HECHO: Todo aquello que puede ser normado. Son cambios o transformaciones que se producen
en el mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinmico e instantneo.
Distinto al proceso, que es un cambio paulatino y no es un hecho instantneo. Tambin los hechos
de comportamiento, es decir la forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de ser
captados por los sentidos.
VALORES: Son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus
acciones. Significa validez de la norma. Cuando decimos que la norma es vlida, significa que existe
la norma, esto quiere decir que la norma est vigente.

Teora general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas


conceptuales, reglas tcnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales.
Von Wright, publico su famoso articulo Lgica Dentica. Este trabajo estuvo influenciado por la
filosofa analtica, especialmente por la teora de la accin. Von Wright distingue las obligaciones
tcnicas (relaciones de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa.
Defiende una visin de la causalidad, donde el concepto de accin es bsico para el de causa. Una
accin humana no puede ser explicada por leyes causales, sino que debe ser entendida
intencionalmente. Von Wright comenz a configurar distintas categoras funcionales a las cuales
denomino categoras acto que implicaban dentro de su lgica deontica una interminable serie de
movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las facultades y los
deberes. Las cosas segn Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades, pero en realidad
deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos estn esencialmente conectados con
los cambios. Para l tanto actos como abstenciones son modos de accin.
Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo acto un
agente individual o colectivo. La accin humana puede hacer continuar estados de cosas que de otro
modo desapareceran y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son modalidades de la
accin. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y eventualmente productor de
cambios. Requiere un agente individual o colectivo. La abstencin es la parte pasiva de la voluntad.
Tiene los mismos efectos que el movimiento. La abstencin presupone poder hacer algo y no
obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relacin con la filosofa Kantiana el deber presupone el poder
hacer algo, si hay algo que no se puede hacer, no tiene sentido hablar de deber.
En fin, podra afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lgicas determinadas de
modo de pensar y de acciones y abstenciones humanas.
Luego de establecer la polisemia de la palabra norma, se inclina por uno de sus significados Ley;
esta puede ser aplicada en tres campos diferentes:

LEYES DE LA NATURALEZA: Describen fenmenos de la naturaleza, descriptos por los cientficos


en base a la observacin. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teora y la
naturaleza, la primera es la que debe ser corregida. Estn regidas por el principio de causalidad
(causa- efecto). El principio lgico utilizado es el del ser cuya estructura normativa es Dado A es
B, EJ: una tormera: Dada la Baja presin, llueve.
LEYES DEL ESTADO: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte
integrante de las prescripciones. No son valorables, en todo caso son justas e injustas, arbitrarias o
no. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lgico es el deber ser
cuya estructura normativa es Dado A debe ser B, EJ: Dado la comisin de un homicidio, debe ser
la crcel.
LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS: Se las relaciona con las normas conceptuales,
determinan los patrones que se deben seguir. Mediante la deduccin, uno puede llegar a la verdad.
Dentro del mismo grupo incluye a las reglas del juego, que tambin son determinativas, dado que
establece los patrones que se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos. Si los
cambiamos, no estaramos jugando determinado juego o lo haramos de manera incorrecta.
Tambin se incluyen las reglas de la gramtica, que establecen o determinan como se estructura un
discurso correcto.

Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES, que tienden a
influir conductas. Las Leyes de la lgica, del juego o de la gramtica, como REGLAS
CONCEPTUALES, es decir, determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una
posicin de autoridad, a alguien en una posicin de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una
posicin desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa.
Esas normas tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo, por
medio de una sancin que la conoce dada la promulgacin de ella.

Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para
la consecucin del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado,
entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla
condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposicin anankastica (indica que algo
es o no es una condicin necesaria para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las
normas tcnicas con las hipotticas, que se refieren a hechos que pueden o no suceder.

Hasta aqu, hemos analizado el grupo PURO de normas, porque su existencia no depende de otras
normas. Son las reglas PRESCRIPCIONES, CONCEPTUALES y TECNICAS.

Grupo IMPURO, son las normas CONSUETUDINARIAS, MORALES e IDEALES.


LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS o COSTUMBRES: Son hbitos en la comunidad, importan
ciertas regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la calle, si
alguien saliera desnudo, a parte de la sancin por parte del estado, imaginemos el repudio social.
Existe una presin normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero sta no se puede
identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implcitas.
Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la presin que ejercen, pero a la
vez son como reglas debido a su carcter determinativo.
LAS NORMAS MORALES: Von Wright se pregunta, son prescripciones y en todo caso quien las
dicto?. Podramos responder que Dios, una autoridad normativa de origen divido, pero los que no
creen en Dios, tienen moralidad. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en
caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento.
LAS REGLAS IDEALES: Se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado
debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. Caractersticas que lo definen como bueno. Se relacionan ms
con el ser que con el hacer.
b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurdica. El concepto de accin y
actividad. Acciones genricas e individuales. La nocin de agente. Resultado y consecuencia.
Las acciones y omisiones frente al derecho.

ACCIN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a travs de un agente. Von Wright dice que
actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son
realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones.
ACTIVIDAD: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos estn relacionados con los sucesos.
La actividad est relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).

ACCIONES GENRICAS: son el nmero ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se


pueden realizar. Comer, abrir una ventana.
ACCIONES INDIVIDUALES: los diferentes casos de actos genricos, o sea, los actos diferenciados,
un acto determinado. Ejemplo: La accin genrica sera matar, y la accin individual, Juan mat a
Pedro.

NOCIN DE AGENTE: es esencial para la distincin entre actos y sucesos. Un agente es aquel que
realiza una accin o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la accin buscando un
resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empricos o
supraempricos.
Los agentes supraempricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un
ente eterno.
Los agentes empricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero.
Dentro de los agentes empricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son
los llamados personas legales o jurdicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los
personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos
(cuando la ejecucin de un acto es ejecutado colectivamente).

RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo.


Por resultado de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o
alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformacin es una
consecuencia de la primera. Si la primera transformacin se efecta a travs de una accin es el
resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la accin. Ejemplo: Yo rompo
una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.

ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO: Junto a los actos, debemos entender los
correlatos: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasin
dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y slo si puede hacer esta cosa, pero de hecho
no lo hace.
En un sentido ms fuerte de abstenerse, un agente se abstiene slo en la accin que sabe que
puede ejecutar en la ocasin en cuestin. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y
consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las
consecuencias de una determinada abstencin son las consecuencias del estado o cambio que es
resultado de esa abstencin.
Von Wright distingue accin de omisin. Acto es el concepto de accin en el sentido positivo (es
hacer). Omisin es el concepto de accin en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.

CINCO (5) GRADOS DE OMISIN:


1- No hacer, sin saber que puedo
2- No hacer, sabiendo que puedo
3- No hacer, sabiendo que puedo y tenindolo presente
4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)
5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido
(omisin para Von Wright).

c) Elementos de la normas. Ncleo normativo: carcter, contenido y condicin de aplicacin.


Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasin, promulgacin.
El NUCLEO NORMATIVO es una estructura lgica comn a todo tipo de norma y esta compuesta
por:
CARCTER: se relaciona con el Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe), permite
(puede) o prohbe (no ser hecho),
CONTENIDO: Se relaciona con Cules con las conductas que se prohben, permiten o obligan. Por
respuesta se obtendr aquella accin u omisin que se desprende del carcter de la norma y que
debe, puede o tiene que hacerse. Ser positiva cuando el contenido es una accin, negativa cuando
es una obtencin u omisin, o mixta, ambas.

Las ACCIONES estn ntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los
procesos, son las que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho
tienen una particular importancia. Las acciones se pueden considerar lcitas o ilcitas.

CONDICION DE APLICACIN: aquella situacin que tiene que darse para que exista oportunidad
para la ejecucin del contenido de la norma. Se clasifican en categrica e hipottica. Categora, su
realizacin dependen del mismo contenido de la norma. Hipottica, se le adiciona otra condicin al
contenido de la norma. EJ: en la condicin de aplicacin categora, apague la estufa, la estufa debe
estar encendida. En la condicin de aplicacin hipottica, apague la estufa cuando haga calor, no
solo debe estar encendida, sino adems debe hacer calor.
AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripcin y se dirige a un sujeto normativo
que es el destinatario de la misma. Se dividen en teonomas (provienen de un agente supraempirico,
EJ: Dios) y positivas, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
SUJETO NORMATIVO: Receptor de una prescripcin que le permite, prohbe u obliga a una accin
o una omisin. Pueden clasificarse en particular (un sujeto determinado o un numero finito de
sujetos) o general (a todos los sujetos sin ninguna limitacin o a aquellos que respondan a una
determinada categora). Cuando se dirige en general sin limitacin ni distincin alguna, es
conjuntivamente general, mientras que cuando se dirige a aquellos que responden a ciertas
caractersticas, es disyuntivamente general.
OCASIN: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta
para una ocasin determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez
se clasifica en conjuntiva general (en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o
disyuntivamente general (EJ: tmese libre algn da de esta semana).
PROMULGACION: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carcter, contenido y
condicin de aplicacin y su formulacin se realiza mediante el uso de un idioma.
SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.

BOLILLA III El objeto de la ciencia jurdica.

a) Problemas en torno a la determinacin del objeto de la ciencia del derecho. Distintas


teoras.
En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, cientfico o
filosfico. El conocimiento cientfico como el filosfico, presentan caractersticas distintivas respecto
de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un mtodo nico, por cuando no existe un nico
objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y adems con las diversas
clasificaciones de ciencia.
Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos
evidencias el error de pretender configurar un nico modelo cientfico. Los griegos fueron los
primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. PLATON distingua entre fsica, tica y dialctica.
ARISTOTELES en tericas, practicas, poticas. Los ESTOICOS en Lgica, fsica y tica. Este
concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones
ensayadas por HUSSERL, ciencias abstractas (ciencias de esencias, es decir esenciales) y
concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teora de los objetos). BUNGE, clasifico a las
ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fcticas (estudian objetos materiales, que existen
en la realidad. RICKERT, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino tambin por su
mtodo. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenmenos
naturales), utilizando un mtodo generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan
un mtodo individualizador.
Pero, Cul es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos
que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a
algo (nos referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio
vincular, nos referimos al ordenamiento jurdico objetivo. Adems presenta vaguedad por cuanto es
difcil establecer los limites de cada campo de referencia (subjetivo objetivo). Nino sostiene que la
palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ: Estado de DERECHO
(orden jurdico estatal de carcter subordinado a las normas). Desde el punto de vista del
conocimiento vulgar, los consultados habrn de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las
sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es necesario recurrir a la Filosofa del
Derecho, pero aqu tampoco hallaremos una respuesta unificada:
JUSNATURALISMO TEOLOGICO: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente
metafsico. Son los principios del derecho divino y natural dados por Dios.
POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las
normas positivas creadas por el hombre.
REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicacin de las
normas a los casos concretos.
FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuan
especial inters al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.
COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
TRIALISMO JURIDICO: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO,
el VALOR y las NORMAS.

Problemas recurrentes de la ciencia jurdica segn Hebert Hart.


Hart, influenciado por la escuela analtica de la jurisprudencia, fundada por Bentham y Austin.
Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosfica, que
no busca tanto la respuesta, sino el camino del anlisis. Propuso analizar el derecho desde una
teora general contextual y descriptiva. En su obra ms importante El concepto de Derecho,
formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemtica del derecho:
en que se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas y que relacin existe
entre ambas?, en que se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y que relacin tiene
con ella? Y Qu son las reglas y en que medida el derecho es una cuestin de reglas?.

EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS


Y QUE RELACION EXISTE ENTRE AMBAS?: Hart se pregunta hasta que punto la orden
respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un
asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudacin. Tomando una misma orden
al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudacin para ser remitida a la
casa central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige
la presencia fsica del mandante, cosa que no ocurre con las normas. Adems, la ley criminal, a la
cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos
ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo, no
se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de rganos superiores de
creacin y aplicacin. Adems las normas suponen un punto de vista interno, segn el cual quien las
cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra
forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y
ordenes respaldas por amenazas.

EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACIN JURIDICA DE LA OBLIGACIN MORAL, Y QUE


RELACION TIENE CON ELLA?: Refirindonos al punto anterior, el termino obligacin esta referido
no solo al derecho, sino tambin a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas,
han relacionado el derecho con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros,
como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero
interno. Kelsen, mas drstico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados
entre si. Hart propone establecer una conexin entre el derecho y la moral, pero tambin destaca
una diferencia conceptual por cuando actan en diferentes planos. En primero termino, las normas
morales poseen mayor importancia que las jurdicas en el campo de las relaciones sociales. Son
ms inmunes al cambio deliberado. Las normas jurdicas suelen ser modificadas con mayor
frecuencia. En el mbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no
ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presin es distinta, en la moral, las
sanciones no revisten en carcter de determinacin y determinacin en cuanto al rgano de
aplicacin, como si se da en la sancin jurdica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales.
Ambas no son consensales, no se acuerdan, son impuestas. Existe presin social para su
cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba as a la conclusin de que
existe una concordancia mnima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deduccin de
normas necesarias que constituyen el contenido mnimo del derecho natural. Estas normas
necesarias se derivan de lo que el denomina como verdades elementales acerca de los seres
humanos: 1-vulnerabilidad humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mnima
colaboracin, 3-altruismo limitado (no somos angeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos,
comprensin y fuerza son limitadas. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar
que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural.

QU SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS?:


Tanto el derecho como la moral se manifiestan a travs de reglas. Hart ubica al derecho dentro de
las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hbitos por la circunstancia de que toda
desviacin a una regla social implica crticas y consecuencias, mientras que la regla social posee
cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estndar que
le es exigido. Ahora bien, qu tipo de reglas sociales integran el derecho?. Hart acude al ejemplo
de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que
no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias. A medida que la sociedad se
complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias, que dotaran de
precisin a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento (permite reconocer
cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio (indican los procedimientos de cambio de
las reglas existentes) y reglas de adjudicacin (adjudican competencias para aplicar sanciones). El
derecho para Hart es una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca
tendencia normativista en el autor.

Finalmente, segn la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relacin con las ordenes
respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la
relacin entre el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su
relacin con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas.

b) La teora de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafsicos: caractersticas


y mtodo de cada uno de ellos.
A continuacin analizaremos la propuesta que formula el iusfilosofo CARLOS COSSIO en su obra
Teora egologica del derecho y el concepto jurdico de libertad. Propone el autor una divisin
cuatripartita de los campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafsicos. Cada una de
estas regiones presenta caractersticas especficas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en
que se presentan en la experiencia, su relacin con los valores y el mtodo de conocimiento. Cossio
destaca que el conocimiento es una adecuacin del mtodo con el objeto.
OBJETOS IDEALES: Su naturaleza es irreal, no tienen existencia. No se hallan en el campo de la
experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El mtodo que se utiliza para su anlisis es
el racional deductivo y el acto gnoseolgico o de conocimiento es la inteleccin, el uso de la
inteligencia y la razn. De lo general se llega a lo particular. EJ: los nmeros. La ciencia que los
estudia entre otras son la matemtica, la lgica, etc.
OBJETO NATURALES: Son de carcter real, existen y pueden ser captados a travs de la
experiencia. Son neutros al valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El mtodo que se
utiliza para su anlisis es el emprico deductivo. Su manifestacin fenomnica se explica. Por ello, el
acto de conocimiento es mediante la explicacin. De lo particular a lo general. EJ: una planta, un
animal. Ciencias: fsica, zoologa, botnica, etc.
OBJETOS METAFISICOS: Son reales, tienen existencia, pero so insusceptibles de ser captados
empricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen mtodo ni acto de conocimiento, aunque deja
abierta la posibilidad de que la revelacin ser el mtodo y la fe el acto de conocimiento del sujeto
que pretende abordarlos. EJ: Dios, el alma, etc.

El ms importante aporte que realizo COSSIO, fue respecto de la caracterizacin de los:


OBJETOS CULTURALES: Estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre
actuando segn valoraciones, EJ: una estatua, un libro, una herramienta y tambin el derecho.
Tienen existencia, son reales. Son POSITIVA o NEGATIVAMENTE VALORABLES. No es posible
que exista un objeto cultural al cual se le pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre
un ser fsico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del
hombre, como ser el mrmol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son denominados
OBJETOS CULTURALES MUNDANALES. Ahora, cuando ese substrato es en forma directa el
hombre, es decir su conducta humana, son denominados OBJETOS CULTURALES EGOLOGICOS.
El mtodo apropiado es el emprico dialctico. Emprico, porque parte del dato de la experiencia.
Dialctico, porque para arribar al valor que se le da al substrato material, el camino se transita una y
otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es el acto de conocimiento, la
COMPRENSION.
El derecho es para Cossio el tpico caso del objeto cultural egolgico, por cuanto considera que no
se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la CONDUCTA HUMANA EN
INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA.

c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antolgico de la ciencia jurdica.


Evolucin de la teora del derecho natural.
Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su
fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislacin. El derecho natural es el conjunto
de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan
por su sola razn o por revelacin divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a toda escuela
que afirma la insuficiencia del derecho positivo como nico regulador jurdico. El derecho natural
resultaran un conjunto de reglas que no pertenecen al orden jurdico positivo pero que resultan
obligatorias para los creadores del sistema positivo.
Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurdicas que
informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histrico. Es un sistema de
normas que se halla dotado de una maquinaria especifica de creacin y aplicacin, y que de hecho
es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un anlisis de la perspectiva histrica, es posible observar que no ha existido una
nica corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un nico derecho natural. Podemos distinguir
entre cuatro corrientes del derecho natural: la cosmolgica, teolgica, racional y axiolgica.
COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosficos de la antigedad griega. Los griegos consideraron
la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platn
contrapone la ley verdadera y justa con la ley positiva, siendo la primera la medida de la segunda.
Aristteles, explica que natural es lo justo en todas partes (ley natural universal), y lo legal, aquello
que ha sido sancionado (ley positiva). Aristteles no comparte la idea de que el derecho natural es
inmutable. Adems, a l no le importa lo justo por naturaleza, si lo justo en la sociedad y en el
estado, lo justo por ley. Finalmente, cuando Aristteles se refiere a lo natural, lo hace en relacin a la
estructura normal de la sociedad y al comportamiento normal del individuo.
TEOLOGICA: (Dios). Esta teora es elaborada por el cristianismo a partir de sus dos grandes
corrientes: la patrstica y la escolastica. Patristica: Representada por San Agustin. El orden teolgico
de la naturaleza, expresa el plan de Dios y por ello tiene valor normativo. La naturaleza, por ser el
reflejo de Dios, es la ltima razn de lo bueno y de lo justo. Escolastica: Santo Tomas. Parte de la
idea de la imagen de Dios en la naturaleza humana. Todo ser creado constituye una semejanza de
Dios. Concibe al universo como un orden, un sistema creado por Dios. Establece en un sistema de
ordenacin, tres niveles normativos: Ley eterna: consiste en el gobierno del mundo segn la
voluntad y sabidura de Dios. No es cognoscible por el hombre, es revelada por Dios y aceptada por
la fe del hombre. La Ley natural: participacin de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre
puede conocerlas racionalmente. Se resumen en hacer el bien y evitar el mal. Son evidentes al ser
humano por el hecho de estar dotado de inteligencia. Se distingue de la ley eterna, porque
comprende a los seres racionales y puede ser comprendida por estos. Ley humana o positiva: es
producto de la actividad del hombre. Reside en su consecuencia con la ley natural, sin cuyos
fundamentos no es una ley verdadera.
RACIONAL: A partir del siglo XV, la mente humana se emancipa de la sujecin religiosa. Grocio da
el primer paso al considerar al derecho natural como absolutamente independiente de la religin,
hacindolo derivar de la voluntad humana, afirmando que existira an ante la hiptesis de que Dios
no existiera. Dice que el hombre accede al derecho natural a travs de la razn de dos formas: una a
priori, cuando establece que algo es conforme o disconforme a la razn natural y social; una a
posteriori, cuando determina a travs de la experiencia que algo es justo o injusto. Este ltimo
conocimiento siempre es probable. Kant distingue las leyes naturales, como aquellas cuya
obligatoriedad puede ser reconocida aun sin la existencia de una legislacin externa, a priori de las
leyes positivas que, por el contrario, son aquellas que sin una legislacin externa no obligan
enteramente y no serian leyes. La diferencia que establece entre los conceptos de derecho publico y
privado, son: el primero es el que emana del Estado, esto es, el derecho positivo; mientras que el
derecho privado es el que rige en el estado de naturaleza.
AXIOLOGICA: (valoracin). Rickert, describe el papel que cumplen los valores en las ciencias
naturales y culturales: las primeras, se desarrollan con independencia de las valoraciones. La ciencia
cultural esta estrechamente relacionada con los valores. Los valores no son para l, el resultado de
apreciaciones o decisiones subjetivas y arbitrarias; defiende una concepcin objetiva y universal de
los valores. Existe en esta categorizacin, una primaca axiolgica del derecho natural sobre el
derecho positivo.
La constitucin del positivismo jurdico.
En el sentido moderno y actual, es producto de la convergencia de diversas corrientes filosficas a
partir del siglo XIX:
POSITIVISMO FILOSOFICO: Surge como un movimiento de reaccin contra los excesos por el
idealismo postkantiano. Parte de la base de que el nico mtodo posible para el conocimiento es el
de la observacin de los fenmenos en el tiempo y en el espacio. Desde el punto de vista de la
filosofa del derecho, esta corriente se opone a la bsqueda de un derecho natural.
ESCUELA HISTORICA: Derecho positivo como producto de la experiencia histrica. No reconoce
otro derecho que el positivo. Considera que la ley es fundamentalmente un acto de voluntad.
CRITICISMO KANTIANO: Sostiene que no conocemos las cosas en si misma, sino solo sus
manifestaciones. Deducir las normas jurdicas de la naturaleza del hombre y de las cosas,
presupone el reconocimiento de esa naturaleza y el lugar del hombre en el universo; lo cual es
imposible.
EMPIRISMO INGLES: Para l, no exista otro derecho que el positivo, al punto tal que solo habla de
derecho. El derecho es lo que el soberano quiere con respecto a la conducta de sus sbditos. Su
voluntad debe ser comunicada mediante una legislacin, aunque puede manifestarse de otras
formas; le da al derecho un amplio campo de accin, pues entiende que es toda expresin de
voluntad apoyada por el soberano.
HANS KELSEN: Representante ms destacado. Considera que el nico derecho existente es el
derecho positivo y que el derecho natural es algo extra jurdico, esta fuera del orden jurdico. La
perspectiva kelseniana se encuadra dentro del positivismo metodolgico. Parte de una doble
purificacin metdica que le permite distinguir en primer termino a las ciencias o disciplinas naturales
de las ciencias sociales, entre las que incluye al derecho. En esta distincin utiliza los juicios del
ser para las ciencias naturales, mientras que en el campo de la moral y del derecho, se utilizan los
juicios del deber ser. La segunda purificacin es axiolgica, la diferencia entre el derecho y las
dems disciplinas normativas radica en que el primero no hace referencia a valores, es neutro al
valor.
La doctrina del derecho natural, pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres
pueden hallarse analizando la realidad natural. En la opinin kelseniana, toda teora del derecho
natural es utpica, ya que presupone que los hombres no perturban su juicio objetivo y que son
aptos para conocer la verdad plena. Finaliza afirmando que el nico objeto del derecho es la norma
jurdica positiva, siendo totalmente ajena a la problemtica jurdica la motivacin o fundamentacin
valorativa de la misma.

Estado actual de la controversia.


No siempre existi una visin tan antittica de la realidad jurdica entre ambas concepciones. Son
muchas las corrientes que se han esforzado en establecer un puente entre ambos extremos.
Verdross, desarrollo una tesis de integracin. Sostiene que toda la justificacin occidental, desde un
principio ha reconocido que se correlaciona con la esencia del hombre el vivir dentro del orden del
derecho. El derecho se hallo siempre en la conviccin del pueblo. Respecto de la ley jurdica natural,
que si este deriva consecuentemente de la naturaleza del hombre, algunas leyes jusnaturales
pueden ser validas para todos los tiempos y todos los pueblos. Agrega un concepto del relativismo
histrico al considerar que todo hombre es un individuo concreto en un determinado tiempo y cultura.
De all, que la ley jurdica natural deba asimilar las diferencias que se suscitan. Es por ello que la ley
natural debe poseer una parte inmutable (derecho natural primario) y una cambiante (derecho
natural secundario).
La ley jurdica natural, no puede carecer de la decisin del derecho positivo, constituyen una unidad.
Es funcin del derecho positivo determinar que normas concretas son vinculantes en determinadas
situaciones histricas.
Verdross critica el positivismo jurdico kelseniano. Dice con que carcter resultan obligatorias la
manifestaciones de voluntad de legisladores y jueces para otros hombres?. Para dar respuesta,
Kelsen introduce una norma fundamental supra positiva que prescribe obedecer a determinados
individuos y es considera por Kelsen como una hiptesis fundamental. Sigue la pregunta que Por
qu la norma fundamental establece precisamente como autoridad jurdica ese ordenamiento
jurdico y no otro?, eso se debe a que Kelsen considera al derecho como un orden social de paz y es
la nica forma capaz de garantizar la tranquilidad.
Otro autor que ha intentado encontrar solucin a la antinomia jusnaturalismo-positivismo jurdico, es
Carlos COSSIO. Este critica las dos posturas. Sostiene que toda escuela del derecho natural, no
hace ms que dar respuestas metafsicas al problema, en tanto que la respuesta de la egologa, es
de carcter ontolgico. Incluso, buscan como principios del derecho natural lo que hoy se conocen
como derechos humanos. Para Cossio el derecho es la conducta humano en interferencia
intersubjetiva y en su libertad fenomenalizada. Es aqu donde se aparta del positivismo kelseniano y
lo critica, pues el derecho, en tanto conducta humana y no norma positiva, pasa a ser un objeto
cultural egolgico.
Juan Carlos Smith, (Prof. UNLP F.Cs. J y Sociales La Plata) considera que tanto el jusnaturalismo
como el positivismo jurdico, parten de lo que el ha denominado dualismo ontologico preteoretico;
arriba a la conclusin que cualquiera fuera la postura de derecho natural en la cual nos basemos,
surge siempre una caracterstica comn, que es la de otorgar una primaca absoluta y apriorstica
del derecho natural sobre el positivo. Critica al positivismo jurdico por circunscribirse con
exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurdico.
La solucin de integracin la halla sosteniendo que el objeto derecho esta compuesto por una
estructura ontologica compleja: la norma y la conducta, en relacin inescindible. Critica al positivismo
jurdico por no haber podido hallar una solucin a la cuestin en tratamiento. Las actuales
concepciones iusfilosoficas se hallan intentando encontrar caminos de integracin. Ejemplo de ello
es la denominada formula de Radbruch de Alexy: seala que las normas promulgadas conforme al
ordenamiento y socialmente eficaces, pierden su carcter jurdico cuando son injustas, en realidad lo
que destaca es que no se exige una coincidencia entre el Derecho y la Moral. Esta formula solo
excluye contenido de injusticia extrema del derecho. El sistema jurdico que propone Alexy es de tres
niveles: reglas, principios y procedimientos. Para este autor el derecho posee dos propiedades
esenciales: la coercin o la fuerza y por otro lado, la correccin o justicia.

BOLILLA IV Introduccin al estudio de las normas.

a) La teora pura del derecho. Objetivos. Purificaciones metdicas. Distincin entre ciencias
causales y ciencias normativas y entre naturaleza y sociedad.
KELSEN: Nos plantea la Teora Pura del Derecho, cambio radical sobre la ciencia del derecho.
Hasta l, el derecho estaba ligado a otras teoras. El va a intentar una Teora General del Derecho,
una teora marco, conceptual. Esto me va a permitir posicionarme ante una situacin y poder
discernir si se trata de derecho o no. TEORIA: Los grupos humanos comienzan a aceptar reglas por
uno o varios sujetos que forman parte de ese grupo o no; si este sujeto no respeta las reglas es
sancionado. Kelsen habla de un Primer Sujeto, siendo el mismo denominado como un Legislador
Originario, el que por primera vez impulso el derecho. Despus dice de la existencia de una Norma
Jurdica, adjudicando a las mismas el concepto de que SON EL DERECHO, siendo emanadas por
quien tiene la facultad de dictarlas. Las mismas son enunciados. No existe derecho si no existen
normas que protegen al derecho. Formara parte de lo moral, pero no ser derecho. El derecho no se
prolonga mas all de la norma, cada la norma, se cae el derecho. Kelsen en su anlisis quito todas
las teoras que se vinculaban con el derecho, quedndose con el OBJETO surgido del DEBE SER,
es decir como debera ser, aquello nacido de la norma jurdica. Segn Aftalion, en ello, hay una
visin superadora. El que perfecciono este concepto fue COSSIO al decir que La conducta humana
es regulada por la norma jurdica, por tanto, el Derecho es la conducta humana en relacin
intersubjetiva con la norma jurdica.
TEORIA PURA DEL DERECHO - PRLOGO DEL AUTOR A LA EDICIN FRANCESA: En 1934
se publico una exposicin alemana general de la teora pura del derecho, con el titulo de Reine
Rechslehre, pensando en ese momento el autor que deba publicarse una edicin en francs. La
Segunda Guerra Mundial se lo impidi. La traduccin en espaol fue tomada de la edicin francesa,
debido a su mayor actualidad. Dice el autor que las criticas sufridas desde la primera edicin, como
as los trabajos realizados por l mismo sobre su teora, lo hicieron replantersela muchas veces. En
fin, pese a haber llevado a cabo modificaciones, no cree haber cambiado en puntos esenciales la
misma.
Uno de los principales fines de la Teora, que ha llegado a ser aun mas difcil de alcanzar, es la de
mantener la ciencia jurdica separada de la poltica. Las Segunda Guerra Mundial y los
desquiciamientos sociales han sido una amenaza permanente de subordinacin de la ciencia a la
poltica.
PREFACIO DE LA EDICIN ALEMANA DE 1934: Se mantuvo en la obra el prefacio originario.
Dice que desde hace un cuatro de siglo aproximadamente emprendi la labor desarrollar un Teora
Pura del Derecho, depurada de toda ideologa poltica, elemento de las ciencias de la naturaleza y
consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Su finalidad fue elevar la Teora al
rango de una verdadera ciencia, junto a las otras ciencias morales, orientndola en la medida
posible hacia la objetividad y la precisin, ideal de toda ciencia. Encontr satisfaccin al comprobar
que un grupo de juristas conformo su escuela en la cual cada uno trata de aprender del otro, sin
abandonar su propia individualidad, como as que aquellos que no resultan partidarios, adoptan sus
tesis esenciales. Hace mencin a lo acrrimo en el enfrentamiento de sus adversarios, poco vista en
la Historia de Derecho. Las contradicciones de sus opositores, muchas veces se encuentra fundada
en falsas interpretaciones. Segn el autor, invit a la ciencia del derecho a elegir entre una de las
vas entre las cuales vacilaba permanentemente, la de ser consecuente consigo misma y esto hace
suponer que razones mas polticas que cientficas, esencialmente sentimentales, intervienen en la
lucha contra la teora.
Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral?. Esta pregunta no debe producir
enfrentamientos entre ambas categoras de ciencias.
En realidad el conflicto se encuentra alrededor de las relaciones entre el derecho y la poltica. Sus
adversarios no quieren renunciar al hbito de invocar la autoridad objetiva de la ciencia del derecho
para justificar pretensiones polticas que tiene carcter esencialmente subjetivo.
Muchos son los argumentos que se utilizan para descalificar a la Teora Pura del Derecho:
conceptos desprovistos de significacin; tendencias subversivas; que no es capaz de mantener
hasta el fin sus principios de mtodos. Adems, que no es ms que una expresin de una filosofa
poltica particular, pero, Cul?: liberalismo democrtico, fascismo, estatismo capitalista,
bolcheviquismo, escolstica catlica, teora protestante, ateismo. Ha sido acusada de toda
tendencia, cosa que resulta prueba fundada que ha sabido mantenerse como Teora Pura.
Dice que las ciencias de la naturaleza han logrado independizarse de la poltica debido al inters
social, respecto del progreso de la tcnica, que solamente la libertad en la investigacin puede
garantizar. Las ciencias sociales carecen de esa ventaja, pues no se encuentran en condiciones de
hacer progresar la tcnica social de manera tan directa, debido a que por su insuficiente desarrollo,
no han podido encontrar todava en la sociedad el apoyo que les permita hacer abstraccin completa
de las ideologas sociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a
conquistarlo.
Habla del crudo momento en el que se animo a llevar a cabo la Teora, en el cual se ha llegado a
reclamar una ciencia jurdica fundada sobre la poltica, reivindicndose para ella el titulo de pura. Lo
hizo con el anhelo de sumar el nmero de aquellos que preferan el espritu a la fuerza, creyendo en
una ciencia jurdica libre, de la cual el porvenir recoger los frutos.

Purificaciones metdicas. Hasta Kelsen, los pensadores crean que el derecho era formado por
una entidad supra emprica, no por los hombres; los que hacan los hombres era reconocer el
derecho. Kelsen se enfrenta a los planteos racionales cientficos, procurando llevar a cabo una teora
general del derecho que sea pura, libre de toda tendencia y teora ajena al derecho. Kelsen nos
plantea dos purificaciones:

1 - PRIMERA PURIFICACION: Distingue al derecho de la ciencia de la naturaleza. Separa a la


ciencia del derecho de la poltica, la moral, la justicia y de toda ideologa. Kelsen lo caracteriza como
la diferencia entre el mbito de la causalidad, propio de las ciencias naturales y el campo de la
normatividad, caracterstico de la sociedad en general. La ciencia del derecho es una ciencia social,
ya que el derecho es un fenmeno social

Principio de causalidad: Relacin entre CAUSA y EFECTO en forma infinita. Ej.: fenmenos
de la naturaleza tales como la lluvia, niebla, etc. Como consecuencia de un fenmeno, se da
otro, es decir, Dado A es B. Se puede predicar NECESARIEDAD.
Principio de imputacin: En otros fenmenos, estudiados por las ciencias normativas, se
aplica el principio de imputacin, relacionado con el FENOMENO ANTECEDENTE y la
CONDUCTA CONSECUENTE, es decir, Dado A debe o debera ser B. Ej.: Habiendo
actuado moralmente en forma incorrecta, debera existir una discriminacin a esa conducta.
En derecho, habiendo actuado ilcitamente, debera sobrevenir una sancin. Se puede
predicar PROBABILIDAD.

2 - SEGUNDA PURIFICACION: El derecho se deslinda de otros ordenes normativos (la moral,
religin, etc.). Lo hace distinguiendo que mientras que la norma moral no prev sancin, el derecho
si lo hace. En la norma moral, el deber ser toma el punto de vista lgica. En la moral puedo
imputar de acuerdo al valor. Debe ser porque es bueno que as sea. Debe ser valorativo. La ciencia
del derecho es neutra al valor. Debe ser lgica. En el derecho el deber ser no esta significado por el
valor, sino por lo que nos ha establecido una norma
En el campo de la imputacin, tengo la moral, la religin, el derecho, algunas veces sucede que
imputo el termino B al termino A, por pura lgica, no hay nada que me determine valorativamente el
termino B al A. Si imputo axiolgicamente una conducta negativa al B, la A deber ser negativa.
Para Kelsen, la autoridad normativa que dicta el derecho, no debe valorar negativamente la
conducta A para imputar la sancin B.
HOMICIDIO 8 A 25 AOS DE PRISION
A B
El legislador para valorar la conducta como negativa, como por ejemplo el hecho de HOMICIDIO, lo
nico que necesita, es poder. La diferencia entre la conducta mala inse y la conducta mala prohibita,
es que en el derecho para saber si una conducta es mala, debe esta sancionada, estatuida.
Moralmente, debo valorarla como mala.
MALA INSE AXIOLOGICO
MALA PROHIBITA LOGICO (Debe ser)
DEBE SER DEBE SER
LOGICO AXIOLOGICO
PROHIBITA INSE
DERECHO MORAL

A partir de la segunda purificacin, concluimos que el derecho tiene cierta estructura: Dado A
sucede B. Esta estructura es un principio hipottico que relaciona ambas conductas relacionadas por
un principio imputativo, encontrndonos entonces presentes frente a una NORMA JURIDICA.

ESTRUCTURA LOGICA: Dado A debe ser B. Esta estructura le da base a la norma jurdica. Esto se
llama JUICIO HIPOTTICO. Llamamos juicio a todo enunciado que relaciona dos trminos. Es
hipottico porque puede predicar necesariedad, es decir, debera darse B. A resulta ser una
conducta antecedente y B es una conducta consecuente. Cuando estamos en presencia de una
norma jurdica, A es un acto ilcito Ai y B, ser una sancin S. Dado Ai debe ser S, es decir,
Dado el acto ilcito, debe ser la sancin. Para Kelsen, esto es una norma jurdica, el resto son
derivaciones como por ejemplo el CC, CPP, etc. Hasta aqu, es lo que Kelsen considera como
NORMA PRIMARIA.

NORMA SECUNDARIA: Esta compuesta de dos elementos: DEBER JURIDICO y


RESPONSABILIDAD.
Estos elementos se definen en funcin de uno, la SANCION, a la cual Kelsen toma como originaria,
es decir como madre, punto de partida. SANCION es: la provocacin humana o la privacin de un
bien o la provocacin de un mal, con o sin contenido econmico, aplicado por parte de una autoridad
competente, con la posibilidad por parte de esta de utilizar la fuerza a raz de una conducta humana.
BIEN: Aquellos protegidos por el orden jurdico, como por ejemplo bienes muebles, inmuebles, la
libertad, quitarme algo de lo que gozo, la vida, la libertad. MAL: Que me provoque dolor.
En nuestra legislacin existen cuatro tipos de sancin: PRISION y RECLUSION (afectan a la
libertad), MULTA (pecuniaria) e INHABILITACION (Ejercicio de la profesin).
Segn Kelsen para que exista sancin, debe ser aplicada por la autoridad competente.

b) Las normas jurdicas. Problemas sobre su definicin.


Toda sociedad vive conforme a ciertas pautas normativas que regulan la conducta de los miembros.
Ese marco se ha denominado ordenamiento jurdico. Para Kelsen el derecho es una tcnica de
coaccin social ligada a un orden social. El derecho se relaciona con el ordenamiento de la conducta
humana, al igual que la moral y la religin, debido a que motivan a los hombres, influyen en su
conducta, a travs de sanciones. La diferencia entre estos tres ordenes (el derecho, la moral y la
religin) radica en establecer cuando una conducta esta prohibida. El derecho, encarga a otro
hombre que representa al Estado la accin descripta; la moral, nos va a decir cuando un acto ser o
no desaprobado por sus semejantes; finalmente la religin, amenaza con un castigo por parte de
una autoridad supraemprica. Las conductas humanas en el marco de una sociedad, no pueden
quedar al libre albedro. Surge la necesidad de reglar esas manifestaciones. AFTALION plantea que
las normas jurdicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad. Esta definicin fue
puesta en jaque por BINDING al sealar que los criminales cumplan con las normas y que no las
violaban. Este jurista consideraba oportuno llevar a cabo una divisin entre norma jurdica y ley
criminal. Si los delincuentes llevan a cabo conductas del tipo penal, entonces no la habrn infringido.
LEGAS y LACAMBRA, en las normas jurdicas se contiene un imperativo y por eso son preceptos;
pero el imperativo no se confunde con el puro mandato y, adems, en la base de las normas hay
tambin un juicio, un dictamen de la razn, pero el dictamen no tiene valor prescriptivo, es un
producto de la prudencia, pero no es la decisin de hacerlo ni una orden de que se haga. En el
dictamen hay un puro conocimiento de lo que se debe hacer y la enunciacin de ese deber ser.
KELSEN, la norma se presenta como un esquema de explicitacin conceptual para que un suceso
se constituya en un acto que sea conforme o contrario a derecho., al observar el contenido de la
norma que es concebida como valida y confrontndola con ese suceso. SMITH, es una significacin
lgica que ha sido creada segn ciertos procedimiento establecidos por una comunidad jurdica
formalmente expresadas por rganos e instancias productoras que regulan la conducta de los
individuo, en un tiempo y un espacio, cuando enfrentan ciertas situaciones que los condicionan,
deberes y facultades, estableciendo sanciones coactivas para el caso de incumplimiento.

Estructura y elementos. Normas categricas, hipotticas y disyuntivas.


AUSTIN, consideraba a las normas jurdicas como mandatos y ordenes que emanan del soberano y
se dirigen al sbdito que tiene el deber de cumplir bajo amenaza de sancin. Triada inseparable:
mandato-deber-sancin. El derecho positivo, expresado por las normas jurdicas, son imperativos y
emanan nicamente del Estado. El concepto de soberana es la base de su construccin jurdica.
Los MANDATOS PRIMARIOS, son aquellos que el soberano (legislador) imparta a todos los
sbditos, estableciendo la conducta deseada que deban cumplir. Los MANDATOS SECUNDARIOS,
son los que el soberano impona a los jueces o funcionarios para que apliquen las sanciones en
caso de incumplimiento del mandato primario. EJ: el mandato primario seria no robar y el secundario
seria la condena al autor en caso de que se produzca el robo. Los mandatos primarios se vinculan
con la faz licita del obrar, acciones u omisiones que los sbditos estn obligados a cumplir por
voluntad del Estado, y los secundarios a la faz ilcita, al incumplimiento del mandato primario y la
consecuente sancin. La norma descripta por Agustn posee una ESTRUCTURA LOGICA
CATEGORIA, EJ: no mataras (mandato primario) o sancionaras (mandato secundario). Se da una
proposicin o la otra.

KELSEN, las normas jurdicas no son rdenes o mandatos por ser expresiones vertidas desde la
posicin del soberano. En el sentido del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos
elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresin
del mismo acto por palabras, gestos u otros signos. La fuerza del mandato deriva de las condiciones
en las cuales es formulado. Otra observacin que Kelsen refiere a la postura de Agustn, es que las
normas consuetudinarias nunca han sido formuladas en forma de mandatos, sin embargo son
vigentes. Cuando se hace referencia a ordenes, hay que recordar que para cumplir las ordenes
deben de existir dos sujetos, uno el emisor de la norma y el otro el receptor, y ambos tienen que
tener voluntad y reconocer una relacin de mando-obediencia. Segn el maestro vienes, la
estructura lgica categora sera: EJ: los propietarios deben pagar impuestos, es decir S (los
propietarios, sujetos de la accin, los que llevan a cabo el accionar) debe ser P (este es el accionar,
pagar impuestos, el predicado). Ah es donde reside el problema, qu ocurre en el caso del
incumplimiento?, segn Agustn el Estado ejecuta la sancin por medio de los jueces o funcionarios,
entonces segn Kelsen, la ESTRUCTURA LOGICA ES HIPOTETICA, es decir, Dado A debe ser
B, Dado un Hecho Ilcito debe ser la Sancin. Dado no pagar impuesto, deviene la sancin. Lo
relevante para el derecho es la faz ilcita del obrar humano, sin sancin no hay derecho, solo
estaramos ante la expresin de buenos deseos. A esta norma sancionadora Kelsen la denomina
NORMA PRIMARIA, considera que esta es la que se vincula con la faz ilcita del comportamiento,
por ser la norma que acta cuando se quebranta el ordenamiento jurdico. La norma primaria es la
expresada por medio del principio de imputacin, que relaciona un fenmeno antecedente con una
conducta consecuente, Dado A debe ser B.
La parte de la norma que evita la sancin, que nos establece cual es la conducta que debemos
seguir, si queres estar dentro de la faz licita del obrar, es la NORMA SECUNDARIA, que cumple un
papel de auxiliar de la justicia. EJ: No se debe robar, si alguien roba, debe ser castigado. Para
Kelsen cuando hablamos de derecho, la nica norma verdadera es la primaria, la secundaria es una
mera consecuencia.

COSSIO, se diferencia de Kelsen al considerar que el verdadero objeto de la ciencia jurdica es la


conducta humana en interferencia intersubjetiva y que las normas jurdica cumplen una funcin
gnoseolgica, son el instrumento de conocimiento del que se vale el interprete para solucionar un
conflicto. En el sentido de la norma jurdica disiente, en el sentido de considerar que la norma
secundaria no es una mera hiptesis auxiliar de la justicia, dado que para l tiene un sentido
ontolgico y forma parte de la norma jurdica. La parte que describe la conducta lcita de la norma
es la ENDONORMA, la parte de la norma que describe la conducta ilcita es la PERINORMA, que
contiene la sancin y se identifica con la faz ilcita del obrar humano. El jusfilosofo argentino concibe
a la estructura normativa como un JUICIO DISYUNTIVO, con la utilizacin de la partcula o-
estructura la norma a travs de dos proposiciones en disyuncin proposicional, se da la endonorma
o la perinorma, pero no ambas, la norma es una sola que esta integrada por dos partes. La norma
disyuntiva segn Cossio, plantea un primer juicio que relaciona lo pretendido por el sujeto, con lo
requerido al sujeto pretendido. Cossio va a explicar la norma jurdica como dos juicios hipotticos en
disyuncin o un juicio disyuntivo:
Dada cierta circunstancia en una comunidad que pretende el despliegue de una conducta, debe
darse esa conducta pretendida o dada la no pretensin del despliegue de esa conducta, entonces
ser la sancin.
Cossio denomina a la PRETENSION como ENDONORMA, (que es lo que pretende la norma, EJ:
respeto a la vida, a la propiedad privada, etc) y la PERINORMA, si no se despliega lo que se
pretende, deviene la sancin. Amenaza de sancin, contiene la sancin. Es decir: Dado la no
consumacin de la ENDONORMA, entonces se despliega la PERINORMA.

Segn KELSEN, la NORMA JURIDICA CONTIENE (5) CINCO ELEMENTOS; tres de ellos en la
que considera el verdadero objeto del derecho, la norma primera: EL HECHO ILCITO ACTO
ANTIJURDICO, la COPULA IMPUTATIVA DEBER SER, y LA SANCION QUE SE FORMULA, en
fin, dado un hecho ilcito (1) debe ser (2) la sancin (3). Los dos restantes elementos figuran en la
norma secundaria: OBLIGACIN O DEBER JURIDICO y RESPONSABILIDAD. Cuando
comenzamos a analizar los elementos de la norma jurdica debemos comenzar por la sancin, por
ser el elemento clave que nos permite conocer los restantes elementos. La teora pura sostiene que
no hay conductas malas en si mismas, sino que son malas por estar prohibidas. El hecho ilcito
existe si hay sancin. Se da cuando la sancin se aplica a la conducta de un individuo cuyo accionar
es perjudicial a la sociedad y la autoridad competente la valora como mala, prohibindola. La
sancin consiste en la privacin forzada de un bien, con o sin contenido econmico realizada por
autoridad competente. Los bienes a los que se refieren pueden ser la vida, la libertad, el patrimonio,
entre otros. El nexo lgico imputativo expresado por la copula deber ser es dirigido no al autor de
hecho ilcito sino a los rganos que deben aplicar la sancin.
En la norma secundaria figuran la obligacin y la responsabilidad. La obligacin, esta conectada con
el hecho ilcito y la responsabilidad, con la sancin. La obligacin es la conducta determinada por
una norma jurdica a travs de un acto coactivo que le imputa una sancin. Todos tenemos la
obligacin de no cometer hechos ilcitos. Obligacin y responsabilidad no necesariamente coinciden.
En el caso de un menor o un insano, si bien esta obligado, no se lo puede considerar responsable.
Si bien todos estamos obligados en cuanto sucede una ilicitud, debemos de discernir si la misma es
atribuible al autor del hecho ilcito, de ser as la responsabilidad es directa. Pero a veces civilmente
el responsable es otra persona y a esta clase se la denomina indirecta.

COSSIO, la NORMA JURIDICA ESTA CONSTITUIDA DE (10) DIEZ ELEMENTOS, dos constantes
y el resto variable. En la ENDONORMA, se ubican los primeros cinco elementos: 1) Hecho
antecedente: para valorar las conductas de los hombres es imprescindible tener un punto de partida,
sin importar si son actos humanos o acontecimientos naturales; 2) Deber ser: es una categora
lgica que nos permite determinar la conducta a realizar o acto como libre; 3) La prestacin: es la
prestacin o deber jurdico que recae sobre el sujeto pasivo en una relacin jurdica; 4) Alguien
obligado: es el sujeto que debe realizar la conducta exigida sino quiere caer en ilicitud; 5) Alguien
titular: es el sujeto activo de la relacin jurdica, el que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la
obligacin. La copula o, es la que le otorga el sentido disyuntivo a la norma jurdica. La
PERINORMA consta de los otros cinco elementos: 1) La no prestacin: que significa trasgresin,
acto antijurdico, hecho ilcito; 2) Deber ser: es una categora lgica que nos permite determinar la
conducta a realizar o acto como libre; 3) La sancin: es la consecuencia que se le imputa al
responsable del entuerto; 4) Funcionario Obligado: el que tiene el deber jurdico de aplicar las
sanciones a todos los sujetos que incurran en la conducta englobada en la no prestacin; 5)
Comunidad Pretensora: aquella que esta facultada para exigir la sancin al sujeto responsable por el
incumplimiento de la conducta debida. En consecuencia, esto quedara conformado de la siguiente
manera: Dado un hecho antecedente en su determinacin temporal debe ser la prestacin por
alguien obligado frente a alguien titular, , Dado la no prestacin debe ser la sancin por el
funcionario obligado frente a la comunidad pretensora.
c) Anlisis de los conceptos jurdicos fundamentales segn Kelsen y Cossio.
Los conceptos fundamentales son aquellos que siempre se encuentran presentes en las normas
jurdicas, de manera expresa o tacita y cumplen la funcin de regular la conducta de los hombres.
Estos son:
SANCION: valoracin realizada por el legislador a travs de la norma jurdica que a determinadas
conductas se las considera prohibidas y que el Estado, ante su realizacin, imputa un mal en forma
coactiva. Pueden ser la aplicacin de una pena (D. Penal) la ejecucin de un bien (D. Civil)
ANTIJURIDICIDAD: toda accin u omisin humana contraria a lo prescripto normativamente y que
sea pasible de ser sancionada por el Estado a travs de su fuerza coactiva.
EL DEBER JURIDICO: es la conducta que el Estado exige como licito.
LA RESPONSABILIDAD: Varias interpretaciones. Directa cuando la sancin recae sobre el autor del
acto ilcito. Indirecta, cuando la sancin recae sobre una persona distinta al autor del hecho.
Colectiva, cuando la sancin recae sobre todos los integrantes de una sociedad puede ser civil o
comercial. En el orden interno e internacional, cuando recae sobre los integrantes de un Estado u
otro de acuerdo al D. Internacional.
DERECHO SUBJETIVO: Facultad de las personas fsicas o jurdicas de poner en funcionamiento el
aparato jurisdiccional del Estado, participando en la creacin de una norma jurdica.
PERSONA: Art. 30 del CC., todo ente susceptible de adquirir derecho y contraer obligaciones. Para
la teora pura, la persona es un centro de imputacin normativa y puede ser de dos tipos: fsica
(coincide con el C.C) y jurdica (pluralidad de individuos que regulan su conducta dentro de un orden
jurdico)
LA RELACION JURIDICA: vinculo bilateral que se puede dar entre dos o mas personas que
determinan derechos, deberes, responsabilidades, impuestos por normas jurdicas.

Critica de Hebert Hart.


Hart critica la posicin de Agustn y Kelsen al sostener que la posicin de ambos es errnea pues no
contemplan las normas que confieren potestades. Kelsen se equivoca al sostener que la base
estructural del derecho estaba en la norma sancionadora, debido a que existen muchas normas que
no acarrean sancin y por ello no dejan de ser, como por ejemplo las del D. Civil. Entonces, segn
Hart, se puede hablar de reglas primarias y REGLAS SECUNDARIAS. Ambas son importantes para
el derecho. En las REGLAS PRIMARIAS, al igual que Kelsen, estn las sancionadoras, pero difiere
de el por cuanto no le confiere el mismo nivel. Las reglas primarias prescriben los modos de actuar
de los individuos. Las REGLAS SECUNDARIAS, son las que se ocupan de las primeras dentro de
ellas tenemos: 1) Reglas de reconocimiento: permiten reconocer que una norma integra un sistema.
Son un hecho emprico por el cual ciudadanos y rganos atribuyen validez a determinadas normas;
2) reglas de cambio: se identifican con las potestades de funcionario y particulares de crear,
modificar o derogar normas; 3) reglas de adjudicacin: adjudican competencia a los rganos para
determinar si se ha infringido o no una regla primaria.
BOLILLA V El derecho como sistema.

a) El ordenamiento jurdico. Concepto.


Un sistema normativo es un conjunto de enunciados tales que entre sus consecuencias hay
enunciados que correlacionan casos con soluciones. La correlacin debe ser deductiva, que nos
permita deducir que de dos enunciados, el primero es un caso y el segundo una solucin. Esto es
una correlacin normativa. Los sistemas normativos son aquellos de los cuales se pueden extraer
consecuencias normativas utilizando la deduccin. Existen sistemas puramente normativos y otros
no. En los puramente normativos, no encontramos consecuencias en hechos, son todas
consecuencias normativas. Sus enunciados hacen referencias a normas coactivas exclusivamente.
Los segundos posibilitan la coexistencia de enunciados facticos con los normativos. El sistema
jurdico es una subclase de los sistema normativos mientras exista una norma que contenga
sancin. Un urden jurdico puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar que no todas
sus normas son coactivas. El orden jurdico o derecho, es un sistema de enunciados que prescriben
sanciones. KELSEN denomina nomodinmica al movimiento de las normas que se producen dentro
del ordenamiento; es una relacin de derivacin, aplicacin y creacin de normas jurdicas. Las
normas jurdicas no se presentan en forma independiente o aislada, hablamos de un conjunto, no de
una sola, que se encuentran sistematizadas. Por todo ello, un ORDENAMIENTO JURDICO es un
conjunto de normas jurdicas sistematizadas que regulan la conducta humana de los individuos en
un tiempo y espacio determinado en forma coactiva.

Caractersticas. Unidad y Jerarqua. Completitud, coherencia e independencia del sistema.


El ordenamiento jurdico como sistema posee ciertas caractersticas: unidad y jerarqua, que resultan
esenciales, no pueden faltar, si no se encuentran no estamos ante un ordenamiento jurdico, y tres
son deseables: completitud, coherencia e independencia del sistema, pueden faltar, sino estn,
existen mecanismos para suplirlas. Kelsen, considera que a parte de la unidad y jerarqua, la
completitud es de carcter necesario.
UNIDAD: cuando la totalidad del conjunto de normas jurdicas que integran el sistema se remontan a
travs de gradas hacia una nica norma positiva que es al Constitucin.
JERARQUIA: Es una consecuencia de la unidad debido que se reconoce que existe una norma, que
es la Constitucin, que posibilita la derivacin de otras normas de inferior grada que dependen
lgicamente de ella. Esta es la gradacin jerrquica del ordenamiento jurdico: Constitucin
normas generales normas individuales.

PIRAMIDE NORMA FUNDAMENTAL (Hiptesis o supuesto


gnoseolgico)
NORMAS GENERALES
NORMAS INDIVIDUALES
EJECUCION DE NORMAS

COHERENCIA: Se vincula con el vicio lgico de la contradiccin. No debe haber normas


contradictorias. Es conveniente aclarar que de hecho existen las contradicciones, debido a que es
imposible materialmente conocer el derecho por ms que exista una ficcin jurdica que establece un
principio general como que el derecho se presume conocido por todos. Subyace aqu el valor de la
seguridad jurdica. No se puede argumentar el desconocimiento del derecho, pero en la realidad es
imposible conocerlo. Las contradicciones pueden ser de dos tipos: entre dos o ms normas de igual
nivel jerrquico, o entre normas de distinto nivel. Este ultimo, el caso tpico es la inconstitucionalidad
de una Ley. Este conflicto se soluciona a travs del principio lgico norma de grada superior deroga
a la de grada inferior. Si son normas de igual grada, pueden ser de tres tipos: TOTAL TOTAL: la
totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24
permitido estacionar de 00 a 24. TOTAL PARCIAL: cuando una de las normas no puede ser
aplicada sin entrar en contradiccin con otra, EJ: prohibido estacionar de 00 a 24 permitido
estaciona de 07 a 09 para descarga. PARCIAL PARCIAL: cuando el campo de aplicacin de
ambas normas se superponen parcialmente. Todos estos casos se resuelven por dos principios
lgicos: la norma posterior deroga la anterior, la ley especial deroga a la general o por lo menos la
modifica en lo que rige la general.
COMPLETITUD: Se considera que un ordenamiento jurdico es completo cuando no existen vacos
de juridicidad. No encontramos con el problema de las lagunas en el derecho. El ordenamiento debe
ser hermtico, contemplar todas las situaciones que se puedan presentar. Para KELSEN el
ordenamiento jurdico es completo, no posee lagunas, siempre es posible resolver los casos que se
puedan dar. Las lagunas del derecho constituyen una ficcin jurdica. Existen distintas posturas
frente a las lagunas: Realismo ingenuo: reconoce una realidad en que existen lagunas en el
derecho, pero peca de ingenuo al considerar que el ordenamiento jurdico es una mera
yuxtaposicin de normas, desconociendo que el derecho es un sistema de normas que encuentra
soluciones para los casos mediante la interconexidad de otras normas. Empirismo cientfico: no
existen lagunas en el derecho basndose en el principio de clausura todo lo que no esta
jurdicamente prohibido esta permitido. Zittelman, considera que el principio de clausura es un
axioma ontologico de la libertad, pues todas las libertades que no se me han recortado, me estn
permitidas. Donatti, el principio de clausura es una obligacin positiva de no hacer, de no impedirle a
alguien realizar actos que no estn prohibidos. Nuestra C.N recepta este ltimo concepto en su
artculo 19 cuando expresa Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
Ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Francisco Geny: sostiene que existen lagunas en la Ley
pero no en el derecho. Evidencia una posicin jusnaturalista al considerar al derecho ms que la Ley
positiva. Cossio: critica esta ltima posicin por considerar que no estaba clara la relacin entre
derecho y ley. Si es una relacin de gnero a especie, si existe vaco en la Ley, debe existir tambin
en el derecho; si la relacin es del todo a la parte, no pueden existir lagunas en la parte sin que
afecte al todo. Kelsen: plantea tres tipos de pseudo lagunas, ya que para l, no existen lagunas. 1)
son las lagunas lgicas y se producen cuando el juez cree que una situacin no fue regulada o que
el legislador omiti legislar. Este supuesto lgico se transforma en axiolgico por el imperio del
principio de clausura y aunque al juez no le agrade, debe aplicarlo, articulo 19 de la CN y articulo 15
del C.C los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia
de las leyes. 2) trata las lagunas tcnicas, como por ejemplo, una norma que establezca que entrara
en vigencia luego de los 180 das de su reglamentacin y nunca se reglamenta. 3) son las lagunas
admitidas por el legislador, en las que el juez como interprete, suple al legislador en la actividad
creadora de derecho.
INDEPENDENCIA DEL SISTEMA: cada una de las normas que existen en el ordenamiento jurdico
estn destinadas a regular una situacin determinada. EJ: existe una Ley que regule la actividad
minera, otra la pesquera, otra los homicidios. Es deseable que no existan redundancias normativas.

b) Validez. Concepto. Distintos criterios.


La concepcin iusnaturalista sostiene que el ordenamiento jurdico se fundamental en el principio de
obligatoriedad. Debe existir concordancia con lo que establece el derecho natural: principio de
justicia o moralidad. La coincidencia con esos principios permite concebir a un ordenamiento jurdico
como valido. Sus normas sern validas porque son obligatorias al fundamentarse en esos principios.
La concepcin positivista, cuyo principal exponente es Kelsen, sostiene el criterio de validez de las
normas como pertenecientes a un orden. Una norma es validad cuando pertenece a un
ordenamiento jurdico, sinnimo de existencia. Ello es as porque ha sido creada de acuerdo a un
rgano y procedimiento establecido por la norma jerrquica superior. Es un criterio de validez formal.
El problema de la validez del ordenamiento jurdico se resuelve en la norma hipottica fundamental.
Un ordenamiento es valido cuando es eficaz, cuando es acatado por la comunidad. La eficacia del
orden jurdico total es condicin necesaria de la validez de cada una de las normas que la integran.
La eficacia es una condicin, no la razn de validez de las normas que lo integran. El orden subsiste
aunque algunas de sus normas estn desprovistas de eficacia. Las normas jurdicas son
prescripciones que van destinadas a regular la conducta humana de los miembros de la comunidad
y contemplan sanciones en caso de incumplimiento. Toda norma es sancionada por una autoridad
normativa y dirigida a un sujeto normativo.

Validez formal y material. Las normas jurdicas individualmente consideradas se relacionan con
dos criterios de validez: el formal y el material.
VALIDEZ EN SENTIDO FORMAL: cuando una norma es creada conforme a un rgano y
procedimiento establecido para ello por una norma jerrquicamente superior, existe y adquiere
fuerza obligatoria para los integrantes de la comunidad.
VALIDEZ EN SENTIDO MATERIAL: esta dada por el contenido. Una norma debe respetar el
contenido de la norma de grada superior, respetar los contenidos de la C.N que es la norma de
mayor rango positivo.

Validez de la norma jurdica y validez del ordenamiento jurdico. Vigencia o eficacia.


Con relacin a la EFICACIA, podemos sostener que la norma es valida cuando ha sido creada
formalmente, aunque carezca de eficacia, es decir, el hecho social del acatamiento o cumplimiento
comunitario. La eficacia no es la condicin de validez de la norma. Pueden existir normas que sean
validas pero ineficaces. Toda norma regula la conducta humana que se ejecuta en una situacin
tempoespacial determinada. Puede iniciarse en un tiempo y terminar en otro. Espacio, valida para un
territorio. La eficacia esta referida al efectivo cumplimiento de la norma por parte de los miembros
de la comunidad. Una norma es eficaz, en la medida que consigue el fin perseguido, y es efectiva,
en la medida que los destinatarios la consideren como jurdica, los rganos comunitarios la apliquen
y sea obedecida por los miembros.
Una norma tiene VIGENCIA cuando se han cumplido todos los requisitos exigidos para su existencia
formal: sancin, promulgacin, publicacin y un lapso de tiempo determinado. Una norma posee
distintos mbitos de vigencia: espacial (territorio determinado), temporal (periodo de tiempo
determinado) y personal (dirigido a determinas personas. Una norma es vigente independientemente
de la existencia de una situacin que pueda existir en el mundo que posibilite la aplicacin de la
misma. En las normas jurdicas la validez es independiente de la eficacia, pues las normas aunque
no sean acatadas por la comunidad, van a seguir siendo validas hasta ser derogadas.

c) Gradacin del ordenamiento jurdico. Constitucin, normas generales y normas


individuales.
El ordenamiento jurdico puede ser representado por esa supuesta pirmide. En la cspide se
encuentra la CONSTITUCION que es tambin una norma general, pero se diferencia de estas,
puesto que es la que le da unidad al sistema, de ellas dependen todas las dems. Las NORMAS
GENERALES son dirigidas a los sujetos normativos indeterminados, no podemos establecer quienes
son en un espacio y en un tiempo, por lo tanto no sabemos a quienes se les aplica la norma. En la
NORMAS INDIVIDUALES, el sujeto esta determinado cono nombre y apellido. Este tipo de norma
puede ser de dos clases: autnomas (Ej.: los contratos, las partes establecen derechos y
obligaciones) heternomas (Ej.: las sentencias y los actos administrativos, el sujeto y la autoridad
normativa no son coincidentes.

Dinmica del ordenamiento jurdico. Creacin y aplicacin del derecho.


Por el carcter dinmico del ordenamiento jurdico una norma es valida en la medida en que esta
determinada su creacin por una norma de grada superior. Es el punto de vista dinmico formal. Una
norma de grada inferior fundamenta su validez en una norma de grada superior en un proceso de
creacin y aplicacin constante, hasta llegar a la C.N. todas las normas del sistema son creacin y
aplicacin. Las normas individuales para su creacin aplican las normas generales, y estas, para su
creacin aplican la C.N. Cuanto mas arriba en la pirmide me encuentro, las normas tendrn ms de
creacin; en cambio, cuanto ms abajo, ms de aplicacin.
Existen dos excepciones: la pura creacin, que es la norma hipottica que para su existencia no
aplica nada por encima de ella y los actos de ejecucin que consisten en pura aplicacin, no crean
nada, solo aplican la sentencia: Ej.: un desalojo mediante el auxilio de la fuerza publica.
Pero cuando analizamos el contenido de la norma, esta no debe contradecir el contenido de la
norma de grada superior hasta llegar a la C.N, este es el plano esttico material.

Fundamentacin del orden jurdico. Norma hipottica fundamental de Kelsen: regla de


reconocimiento de Hart.
La NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL DE KELSEN, es un supuesto gnoseolgico que le da
fundamento al ordenamiento jurdico en su conjunto. Se ubica en el esquema por encima de la
Constitucin y se encuentra fuera del orden jurdico. Kelsen la denomina norma bsica o
fundamental, permitindonos conocer o reconocer que el ordenamiento jurdico es valido si es
eficaz. Segn Kelsen, la validez de una norma solo puede ser fundada en la primera norma. La
primer norma no tiene norma anterior, entonces Kelsen dice que sta se supone (norma hipottica).
REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART: Hart intento darle al ordenamiento jurdico una solucin
normativista. Plantea una divisin de las reglas: en primarias y secundarias. Las primarias son
reglas de conducta: obligan, permiten o prohben. Dentro de las ltimas tenemos a las reglas de
adjudicacin, de cambio y por ltimo las de reconocimiento: dice que esta permite reconocer cuando
una regla pertenece al sistema. Integra el ordenamiento jurdico.

Otras posiciones.
Realista: Segn Alf Ross, un orden jurdico es vlido solamente cuando se cumple. El concepto de
validez es igual al de vigencia. No se puede hablar de un orden jurdico vlido, ya que considera que
el derecho est en los hechos. El orden jurdico vlido es el que se da en la realidad. La validez est
en que recientemente se cumplan los hechos.
Jusnaturalismo: un orden jurdico es vlido si tiene ciertos contenidos que respetan los derechos
naturales que tiene el hombre por ser hombre. Santo Tomas de Aquino considera a la primera norma
como justa, ya que est dada por un orden divino. Si esta norma no es justa, no es vlida.
Cossio: se refiere a que todo ordenamiento jurdico convalida su validez, en una norma fundamental
que es propia de cada uno.

BOLILLA VI Los dualismos en la ciencia del derecho

a) Dualismo. Concepto.
Puntos de la ciencia que tienen dos objetos diferentes de estudio en relacin. El ejemplo mas
marcado es la posicin entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, derecho objetivo y
subjetivo, publico y privado, etc.

Dualismos ontolgicos y metodolgicos.


DUALISMO ONTOLOGICO: Es una controversia entre el derecho como conducta de sujetos cuyo
hacer se contrapone al impedir de otros (Cossio). El derecho como norma jurdica exclusivamente
(Kelsen). Cuando existen dos objetos a donde dirigir el estudio.
DUALISMO METODOLOGICO: Se expresa en el derecho objetivo. Se refiere al estudio de las
normas. Existe un solo objeto en estudio, pero dos mtodos para realizar el mismo.

Pasos para su unificacin propuestos por la Teora Pura del Derecho.


La Teora Pura del Derecho se caracteriza por un marcado rigor metodolgico. Desde su planteo
original, propone distinguir entre las disciplinas de la naturaleza y las disciplinas normativas. Luego
de ello se centra en el estudio de las disciplinas normativas y separa al derecho de todas ellas,
advirtiendo que lleva a cabo esa distincin dado que el derecho es una disciplina neutra desde el
punto de vista valorativo. Despus de deslindar ontolgicamente al derecho caracterizndolo como
ciencia normativa no valorativa, que estudia las normas positivas como son y no como deberan ser,
pasa al estudio de la estructura de la norma y sus elementos, en una segunda parte de su teora
denominada nomoesttica. Una tercera denominada nomodinmica, donde aborda los aspectos
dinmicos del derecho relacionados con las relaciones de creacin y aplicacin, y fundamentacin y
derivacin de las normas. Kelsen propone finalmente disolver los dualismos en la ciencia jurdica.
Para ello lleva a cabo una propuesta metodolgica: no resulta aceptable para la ciencia jurdica
referirse a distintos derechos, el derecho es uno solo, el positivo. Las visiones duales deben ser
eliminadas por cuanto llevan a confusin. Kelsen sostiene que estas posiciones dualistas tienden a
justificar una ideolgica subyacente, que se sostiene en el derecho natural. Kelsen se enfrenta al
dualismo, lo critica y desarrolla una posicin MONISTA, siendo esta una nueva teora que destruye
al dualismo: 1 describe la postura de la doctrina tradicional que acepta el dualismo. 2 la critica. 3
le descubre ideologas subyacentes. 4 arriba a una conclusin nica (monista).
En la postura de Kelsen sobre el derecho natural, no hay propiamente una unificacin del dualismo,
sino la eliminacin de uno de sus extremos. Kelsen sostiene que el derecho natural no es tal, le resta
carcter ontolgico y afirma que el esfuerzo de la ciencia jurdica debe centrarse en el derecho
positivo. Analizando los fundamentos de la posicin dualista, como han sido enfocados por distintas
teoras jurdicas, Kelsen las engloba como teora tradicional. Luego de abordar los fundamentos de
la teora fundamental dualista, Kelsen pone de manifiesto el trasfondo ideolgico. Desde la
perspectiva de la Teora Pura, la ideologa debe ser desterrada, razn por la cual procede a si
eliminacin, llegando a la conclusin de que lo que errneamente se conceba desde una
perspectiva dualista, se trata en fin de una misma realidad. Esta metodologa es utilizada por Kelsen
en el caso de todos los dualismos.

Dualismos fundados en el reconocimiento de la subjetividad.


b) Derecho Objetivo y Derecho subjetivo.
El primero de los dualismos que parten del presupuesto del reconocimiento y autonoma de la
subjetividad, es el de derecho subjetivo y derecho objetivo.
DERECHO SUBJETIVO: Aquellos que tienen los hombre por su condicin de ser humano. Los
intereses de los hombres. Son innatos a los hombres por el solo hecho de existir. Existiran aunque
el derecho objetivo no existiese. DERECHO OBJETIVO: Conjunto de normas, ordenamiento jurdico.
Para Kelsen es la norma jurdica, la creada y puesta por el hombre.
Desde la perspectiva de la ciencia tradicional, el derecho subjetivo es anterior y superior al derecho
subjetivo. Kelsen advierte que en varios idiomas se hace referencia a este dualismo. Segn las
distintas versiones, existe una primaca del derecho subjetivo sobre el derecho objetivo. Esta
posicin se sustenta en diversas teoras que han intentado establecer la naturaleza jurdica de los
derechos subjetivos. Kelsen advierte que el derecho subjetivo no puede ser un inters protegido por
el derecho. Sino solamente la proteccin de aquel inters que el derecho objetivo establezca. Esa
proteccin consiste en que el derecho objetivo enlaza a la lesin de ese inters una sancin. Kelsen
remarca cual es el sustrato ideolgico jusnaturalista: el sostener que el hombre en tanto tal, es sujeto
de derechos, portador de los mismos, encabezados por la libertad, cuya existencia es independiente
del reconocimiento de los mismos por el derecho objetivo. Si prescindimos de esa ideologa como es
deseable, arribaremos a la conclusin de que lo esencial para el derecho positivo es el deber
jurdico. No hay derecho subjetivo en relacin con una persona, sin el deber jurdico de otra. El
contenido del derecho subjetivo es el cumplimiento del deber de otro sujeto. Puede haber deber sin
derecho, pero no derecho sin deber. Deber y derecho se integran para Kelsen como el derecho
objetivo. Kelsen concede un segundo significado al derecho subjetivo, que es el de derecho
subjetivo en sentido estricto. En este caso, es la facultad de poner en accin el aparato sancionador
del Estado frente al caso del incumplimiento de una obligacin. Tener un derecho subjetivo consiste
en la posibilidad de ejercer la fuerza jurdica concebida por el ordenamiento jurdico. El concepto
jurdico de persona, se halla ntimamente relacionado a la oposicin derecho objetivo-derecho
subjetivo.

Personas de existencia fsica y personas de existencia jurdica.


PERSONA DE EXISTENCIA FISICA: ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.
PERSONA DE EXISTENCIA JURDICA: Todas las dems que no poseen existencia visible o fsica y
que son susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. EJ: una sociedad.
Para la teora tradicional, la persona es de vital importancia por cuanto constituye el sustrato de los
derechos que le son propios: los derechos subjetivos, que desde esta perspectiva, con anteriores al
ordenamiento jurdico objetivo. El sujeto de derecho en la teora tradicional, es sujeto de una
obligacin jurdica o de un derecho subjetivo. Kelsen sostiene que la teora tradicional identifica a la
persona con el hombre, esto es lo que se denomina una concepcin antropomrfica de persona. El
carcter inapropiado de esta definicin se evidencia en el caso de aquellas personas que no son
hombres en sentido fsico, como el ejemplo de una sociedad. Para esta situacin la teora tradicional
crea una segunda categora, la persona jurdica o persona de existencia ideal. Para justificar la
personera jurdica de los entes colectivos, se han ensayado diversas teoras, que pueden ser
agrupadas en: Teora de la realidad: consideran a la persona, cualquiera sea su tipo, como una
realidad social. Teora de la ficcin: Savigny, sostuvo que la nica persona que existe es el hombre,
aunque por conveniencia o inters econmico o social, se recurre a la persona de existencia jurdica,
que es un sujeto de derecho patrimonial, creado para facilitar la asociacin de individuos. Tambin
han existido teoras negatorias al respecto. Kelsen, sostiene que la ideologa subyacente en esta
postura es que, al relacionar al concepto de persona con el significado antropomrfico de hombre, se
intenta justificar la posicin jusnaturalista de los derechos subjetivos del hombre por su condicin de
ser humano. Kelsen explica que las personas jurdicas poseen la misma caracterizacin que las
personas fsicas. En ambos casos la personalidad esta compuesta por un conjunto de derechos,
obligaciones y responsabilidades. En su opinin, tanto la persona fsica, como la jurdica, no poseen
existencia real o natural. Los deberes, derechos y responsabilidades de las personas jurdicas, no
son otros que los que les corresponde a las personas fsicas. Kelsen arriba a esta conclusin por
entender que las normas no regulan otra cosa conductas humanas. Cuando un ordenamiento
jurdico impone deberes y responsabilidades a una persona jurdica, o le atribuye derechos, se los
impone o atribuye a una cierta cantidad de individuos sin designarlos especficamente., y su
cumplimiento o violacin se da por los individuos integrantes de esa asociacin. La persona jurdica
se convierte as desde la perspectiva Kelseniana, en un centro de imputacin normativa. Sus actos
son imputados a un sujeto ficticio, y Kelsen los denomina: imputacin perifrica u obligaciones y
derechos externos. Desde el orden jurdico parcial que es la persona jurdica, el acto imputado a la
sociedad desde el punto de vista externo, se imputa al individuo que actu como representante y se
denomina imputacin central u obligaciones y derechos internos. Una mencin especial
corresponde hacer respecto de la imputacin penal a las personas jurdicas: la asociacin no tiene
capacidad delictiva, aunque si los sujetos que la integran, pero los actos que estos cometan no
pueden imputarse a la sociedad. Esto no excluye la responsabilidad patrimonial de la asociacin.
Para Kelsen una persona es un punto comn en el que convergen derechos, obligaciones y
responsabilidades determinadas por las normas y que se aplican en forma directa o indirecta a la
conducta de un individuo. Entonces, para la Teora Pura del Derecho la persona fsica no es el
hombre que tiene derecho y obligaciones, sino la unidad de derechos y obligaciones cuyo contenido
es el comportamiento de un hombre. De esta manera, tanto la persona fsica (hombre) como la
jurdica (asociacin), constituyen un nico concepto jurdico de persona en tanto centro de
imputacin normativa (derechos, deberes y obligaciones). A lo sumo puede entenderse el concepto
de persona jurdica como una construccin auxiliar, no esencial.

Derechos reales y derechos personales.


DERECHOS REALES: Relacin jurdica inmediata entre una persona y una cosa sometida voluntad
y accin. Son derechos absolutos. Los ejecuto contra todos porque todos deben respetar mi
propiedad. .
DERECHOS PERSONALES: establecen relaciones entre personas.
Los derechos reales son aquellos que una persona tiene sobre un objeto. El ejemplo tpico es el
derecho de propiedad. Esta clasificacin es utilizada en la actualidad con fines metodolgicos para
abordar el estudio del derecho positivo. Esta utilidad metodolgica no obsta a reconocer que en su
trasfondo se sostiene una ideologa: la propiedad privada como derecho subjetivo. Kelsen no se
opone a la propiedad privada. Los derechos, dice, no se dan entre las personas y los objetos, los
nicos sujetos dentro de una relacin jurdica son los hombres, a quienes se les atribuye derechos y
obligaciones. La nica caracterstica es que en algunos casos esta relacin jurdica se da entre dos
sujetos determinados, el obligado y el pretensor, pero en otros, la relacin se da entre un pretensor y
toda la comunidad obligada, esto es lo que se denomina obligacin pasivamente universal. Dado
que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su relacin con otros
hombres, la propiedad no puede constituir, jurdicamente, sino en determinada relacin de un
hombre frente a otros hombres: es decir, en la obligacin de los hombres de no impedir la
disposicin de un sujeto determinado sobre una cosa. Para Kelsen el derecho reflejo de propiedad
no es un derecho absoluto, sino el reflejo de la multiplicidad de obligaciones de un nmero
indeterminado de individuos, con respecto de un mismo individuo, con relacin a una misma y nica
cosa, a diferencia del derecho personal que es el reflejo de la obligacin de determinado individuo
frente a otro individuo determinado. Kelsen tambin se refiere al derecho de propiedad como poder
jurdico para excluir a todos los dems de la disposicin de una cosa determinada. Segn Kelsen no
existe el derecho sobre una cosa, sino un derecho en relacin con una obligacin pasivamente
universal de sujetos, quienes deben respetar la posesin fsica de ese objeto por parte de un sujeto.
Esas relaciones se fundan en el reconocimiento que de las mismas efecte el ordenamiento jurdico,
no principios metafsicos suprapositivos.

Dualismos fundados en la autonoma de la poltica.


c) Derecho pblico y derecho privado.
DERECHO PUBLICO: Relacin jurdica entre los particulares y el Estado. Derecho Penal. No existe
un vnculo de igualdad sino de subordinacin de una parte a la otra. Se funda en el poder o dominio
del Estado. DERECHO PRIVADO: Regulacin de relacin entre particulares, EJ: Derecho Civil. La
relacin se da entre dos individuos particulares, razn por la cual ambos se encuentran en condicin
de igualdad.
Para Kelsen, el Derecho Privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurdico. El
Derecho Publico establece una relacin entre dos sujetos entre los cuales una tiene frente al otro un
valor jurdico superior. Un ejemplo tpico de derecho privado es una compraventa entre dos
particulares. El incumplimiento de alguno de los contratantes genera en el otro la facultad de
reclamar o accionar judicialmente. No se presenta la misma relacin en el caso del Derecho Publico.
Aqu la relacin se da entre un particular y el Estado, actuando este ultimo como poder publico. En
estas circunstancias, ms all de la vigencia de algunos principios procesales comunes a ambos, la
relacin jurdica es desigual. En primero termino, los juicios de y contra el Estado cuentan con un
fuero especial: el contencioso administrativo; poseen un plazo de ejecucin mas reducido;
finalmente, por razn de emergencia u orden publico, puede llegar a suspenderse la ejecucin de
una sentencia contra el Estado. Kelsen sostiene que estas diferencias se fundan en la pretensin de
dar distinto sentido e intensidad a la validez de las normas jurdicas, las cuales en el caso del
derecho privado, se trataran de normas jurdicas en sentido estricto, y en el caso del derecho
publico no, ya que deben sucumbir ante las urgencias de los fines del Estado. Este dualismo posee
un carcter ideolgico. Este dualismo se disuelve cuando en ambos casos, en los que intervengan el
Estado o particulares, los actos son todos creadores de normas imputables a un nico y mismo
ordenamiento jurdico. Kelsen arriba a la conclusin que el derecho pblico y el privado, no son
realidades distintas, sino que se trata de dos tcnicas de creacin especficas de normas que
pertenecen a un nico ordenamiento jurdico positivo.

Derecho y Estado.
Se plantea clsicamente que el Estado es una entidad distinta, independiente y anterior al derecho:
el ESTADO es un ente constituido por una poblacin asentada en un territorio y que detenta un
poder que se manifiesta en la efectividad de un orden jurdico, por lo tanto, el Estado crea al
Derecho. DERECHO: podramos definirlo como conjunto de normas, compararlo con un
ordenamiento jurdico, etc. De acuerdo con esto, el derecho es eficaz porque el Estado con su poder
impone el derecho. El Estado y el derecho, son concebidos como dos cosas diferentes. El Estado
existe independientemente del derecho, y el derecho puede existir sin el Estado. Este dualismo halla
fundamente en varias teoras, como por ejemplo de la Ihering que sostiene que el derecho es una
creacin del Estado. Todas las teoras que sostienen esto, tienden a legitimar el Estado por el
derecho. Se intenta reforzar la autoridad del Estado a travs de la teora del Estado de Derecho.
En realidad, lo que tienen en comn los hombres que pertenecen a un mismo Estado, es e conjunto
de normas. Kelsen sostiene que el Estado es un ordenamiento jurdico, pero a la inversa, no todo
ordenamiento jurdico es un Estado. La solucin unitaria que Kelsen encuentra para este dualismo
es que el Estado tambin es un centro de imputacin normativa, es la personificacin de un
ordenamiento jurdico. Por supuesto que es posible referirse al estado en un sentido restringido,
haciendo alusin solamente al conjunto de rganos que lo componen, pero en sentido amplio, el
Estado es el Derecho. Desde la perspectiva Kelseniana, es impropio y redundante referirnos al
Estado de Derecho.

Derecho nacional y derecho internacional.


El dualismo entre el derecho nacional e internacional, es tratado por Kelsen de manera distinta a los
anteriores. Aqu invierte la primaca de los trminos, sin intentar unificarlos. Se ha sostenido que
existe una primaca del derecho nacional sobre el internacional. Este ltimo ser considerado
derecho en la medida en que sea reconocido o admitido por el derecho nacional. La ideologa que
ha nutrido esta dualidad, es la de preponderar lo propio por sobre lo forneo. Esta superioridad de lo
nacional sobre lo internacional, suele considerarse como soberana del Estado. Kelsen propone
plantear la cuestin de otra manera: existe en realidad una primaca del derecho internacional por
sobre el nacional. El derecho internacional delimita en cierto modo al nacional, por cuanto la
dimensin territorial, personal y temporal de un Estado Nacional cualquiera, se ve en el
reconocimiento que a ste le haga la comunidad internacional. Sostiene as que el derecho
internacional obliga y autoriza al Estado a comportarse en cierta forma, es decir, deja al orden
jurdico nacional el determinar lo individuos que debern cumplir con las obligaciones impuestas por
el derecho internacional. En la visin Kelseniana, el estado nacional funciona como una persona
dentro del marco del derecho internacional. Asimismo, el derecho internacional presenta gradas: en
la cspide se ubica la norma de derecho internacional consuetudinario general contenido en la
mxima los pactos deben ser cumplidos, principio bsico sin el cual serian impensables las
relaciones internacionales. Este principio es elevado por Kelsen al nivel de norma fundamental del
derecho internacional. En un segundo nivel se ubican las normas de derecho internacional particular
(tratados celebrados) y finalmente, las normas producidas por los organismos internacionales
creados por los tratados.
De esta manera el autor consolida su propuesta de que para la ciencia jurdica, el derecho
internacional y nacional, lejos de constituir dos realidades diversas, se integran en un nico sistema
normativo.

BOLILLA VII El derecho como hecho social

a) Derecho y motivacin de conductas sociales. El derecho como hecho de los funcionarios,


de los jueces y de los ciudadanos.
La respuesta a la gran pregunta de qu es el derecho?, dependen en gran medida de la postura
iusfilosofica de la cual partamos. Principales concepciones: para Kelsen, el derecho se agota en la
creacin y aplicacin de las normas jurdicas positivas. Las corrientes iusnaturalistas, la vinculan a
principios religiosos, ticos o valores suprapositivos. Los partidarios del realismo jurdico, se apoyan
en las manifestaciones empricas de conducta de los jueces. Lo cierto es que como lo seala Hart,
hecho, valor y norma, convergen en el aporte de soluciones para la respuesta buscada. Una de las
formas para hallar la respuesta, es acudir a la forma en la que el derecho se exhibe o se muestra en
la sociedad, como interacta con la misma. Sin embargo, no deben dejar de lado las normas, las
cuales poseen una funcin esencial en la realidad social, regulando coactivamente las conductas
humanas. Segn Smith, esta funcin reguladora de normas, se manifiesta desde dos dimensiones:
como una actividad intelectual que crea una realidad especfica y tambin como una funcin poltica.
A travs de la conducta, es donde observamos claramente la manifestacin emprica del fenmeno
jurdico. La realidad jurdica se halla integrada por distintos tipos de conductas: la mas evidente es la
realiza por el sujeto normativo destinatario de la norma. El derecho es para Kelsen, una tcnica que
utiliza el orden social para motivar conductas, haciendo que se abstengan de realidad actos que se
consideran perjudiciales y que realicen otros tiles o valiosos. Esa motivacin para Kelsen es propia
de todo orden social y puede ser de carcter directo (la que se produce en el ambito de la moral) o
indirecto (provocada a travs de la coaccin que ejerce la aplicacin de la sancin). Dentro de las
sanciones, existen aquellas de carcter trascendente (como son las religiosas) y las que son
producto de la comunidad socialmente organizada (la sancin jurdica entendida por Kelsen como la
privacin forzada de un bien, con o sin sentido econmico hecha por la autoridad competente). El
derecho motiva indirectamente, porque su esencia no es describir la conducta deseada, sino por el
contrario, cual es la conducta ilcita, ejemplo claro es el Derecho Penal. La sancin para Kelsen es
un elemento esencial de coercin de conducta y que se manifiesta a travs de la fuerza. El derecho
es el monopolio y organizacin de la fuerza. Kelsen se encarga de explicar que el derecho se
monopoliza a travs de la paz, ya que supone un principio segn el cual el individuo se abstiene de
interferir con otro en forma violenta. La nica fuerza permitida es la fuerza como sancin. El aspecto
fctico de la conducta humana resulta insoslayable para cualquier teora jurdica. A pesar de que
Kelsen limita al derecho a la norma jurdica positiva, reconoce a este como el sentido objetivo de un
acto de voluntad. La teora ecolgica de Cossio cambia el rumbo al atribuir como objeto del derecho
a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva y en su libertad de creacin, accediendo al
conocimiento de ese objeto a travs de las normas jurdicas. Smtih efecta una amalgama de
ambas: el objeto del derecho es de carcter complejo, integrado por una interrelacin entre la norma
jurdica y la conducta regulada por esta.

Creacin, aplicacin y el problema de la eficacia de las normas.


Las relaciones existentes dentro del ordenamiento jurdico kelseniano, consiste en una cadena de
creacin y de aplicacin o de derivacin y fundamentacin: el rgano normativo crea una norma
aplicando el procedimiento establecido en una norma jerrquicamente superior. Vale decir, habiendo
sido creada respetando el procedimiento y a la norma superior, es lo que determina que la misma
existe, es decir, esta dotada de validez. Ahora bien, validez no es lo mismo que eficacia, dado
que esta ltima se relaciona con su cumplimiento, con su acatamiento. Esta concepcin supone
escaparnos del deber ser lgico kelseniano y adentrarnos al concepto del derecho desde el hecho
social. Puede que una norma sea valida pero ineficaz. Este desencuentro es posible en el caso de
una norma especfica, pero no de todo el ordenamiento jurdico. Kelsen, exige que para que un
ordenamiento sea valido, debe ser eficaz. Al analizar el proceso dinmico del ordenamiento jurdico,
que Kelsen llama nomodinamica, vemos que en el mismo debe existir un acto de mera creacin y
otro de mera aplicacin. El primero, es la norma hipottica fundamental; el segundo, esta constituido
por la ejecucin del contenido dispositivo de la sentencia. El eslabn final de la cadena normativa,
esta constituido por un hecho de pura conducta, tal cual es la ejecucin de la sentencia. Ahora bien,
Qu tipo de relacin existe entre la validez y la eficacia?. La validez, como modo de existencia
especfica de las normas se diferencia de la eficacia. Puede ser que una norma sea valida e ineficaz
a la vez. Es valida, si ha sido creada de acuerdo con el procedimiento y de acuerdo a la norma
jerrquicamente superior. Es eficaz, cual los sujetos sometidos a la norma realizan los contenidos de
dicha norma o bien, cuando la norma es aplicada por los tribunales. Kelsen termina reconociendo
que un mnimo de eficacia es condicin mnima de validez de una norma jurdica. Respecto de esta
posicin, Capella plantea que la edicin y la efectividad son ambas condiciones de validez de las
normas. Para que sea valida, solo es necesario respetar el mtodo de edicin, pero despus debe
recibir un mnimo de eficacia para que esa validez no se deteriore. Cuando Kelsen debe hallar una
condicin de validez para el ordenamiento jurdico, recurre al concepto de eficacia. Aqu nuevamente
nos encontramos con el ser en la eficacia y con el deber ser en la validez. Kelsen se apoya
nuevamente en la eficacia, cuando habla del desuetudo, que es la perdida de eficacia de una
norma a travs de una norma consuetudinaria (costumbre) opuesta. En su ltima edicin de la
Teora Pura, Kelsen plantea una posible integracin de ambos conceptos, critica all las dos
posiciones extremas: aquella que separa validez de eficacia, como aquella que identifica ambos
conceptos. La eficacia es condicin de validez, pero no es razn o fundamento de validez. EJ: para
que un hombre pueda vivir, es necesario que haya nacido con vida. Para permanecer vivo, deben
satisfacerse otras necesidades, como alimentarse; sino lo hace pierde la vida. Pero la vida no puede
ser identificada ni con el nacimiento ni con la alimentacin nicamente. Pattaro afirma que Kelsen no
ha podido desprenderse del elemento fctico. Bulygin plantea que para justificar la validez de las
normas de un sistema jurdico, lo que hace falta es una norma valida en serio, es decir, una norma
justificada y adems su validez debe ser absoluta y no relativa a otra norma. Nino basa la validez de
las normas en juicios de valor o mas exactamente en juicios morales, objetivamente validos, es
decir, verdaderos. Hart vincula el problema de la eficacia con la regla de reconocimiento, que es la
que suministra los criterios para determinar la validez de otras normas del sistema. Para este autor,
la validez de una norma perteneciente a un sistema jurdico se basa en un enunciado interno, esto
es, que la norma es valida, segn los criterios de validez del sistema establecidos por una regla de
reconocimiento. Pero esta regla de reconocimiento es distinta d las otras reglas del sistema, pues la
afirmacin de que ella existe solamente puede ser mantenida sobre la base de un enunciado de
hecho externo. Porque dice Hart, mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser
valida, la regla de reconocimiento solo existe como una practica compleja, pero normalmente
concordante de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar al derecho por referencia a
ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho. Hart plantea la posibilidad de que la validez
es un criterio que opera desde el punto de vista interno del ordenamiento jurdico, mientras que la
eficacia opera desde el punto de vista externo del sistema.

Derecho y realidad social.


La eficacia y validez se hallan estrechamente vinculadas a las complejidades de la vida social, pero
no se puede ser tan categrico para creer que este anlisis deba ser excluido de la ciencia jurdica y
ser tratado nicamente por la historia o la sociologa. Smith incardina la problemtica jurdica dentro
del mbito de la vida social, en un espacio y perdurable en el tiempo, que forma parte del sistema
cultural. Este sistema cultural se encuentra integrado por distintos ordenes de conducta
normativamente estructurados (poltica, derecho, moral, religin). El mundo de la cultura es una
realidad que no esta integrada solamente por hechos fsicamente observables, cada acontecimiento
y cada accin u omisin, poseen una significacin lgica y un sentido axiolgico (valorativo)
proporcionados normativamente. En fin, tanto las normas como tambin la facticidad del
comportamiento humano, integran el campo objetivo de la Teora General del Derecho. El
ordenamiento jurdico es producto de una realidad histrica y sociocultural. Mendez seala que todo
ordenamiento jurdico participa necesariamente de las caractersticas propias del hacer humano,
permanece sujeta y condicionada a la esfera estimativa, de la voluntad y de la libertad de los
hombres. Todo orden jurdico positivo es una manifestacin o funcin poltica de la voluntad
humana. Esta autora, condiciona el carcter de realidad histrica y sociocultural al derecho, en la
medida que es eficaz. Para ella, la eficacia significa una coparticipacin de la mayora de los
individuos. La eficacia traduce un ndice positivo de objetividad de los valores, que resultan ms
objetivos cuanto mas perceptible es la afirmacin de esa eficacia. La eficacia de un orden jurdico
estatal, se sostiene en un hecho histrico de aceptacin mayoritaria de cierto sistema de
pensamiento, y esa eficacia es transitoria y relativa. Transitoria, frente a los cambios, relativa, frente
a ciertas concepciones tambin mayoritarias. Tal como lo seala Smith, una Teora General del
Derecho de base y orientacin realista no puede estar ajena a los aspectos troncales de la realidad
social, no puede dejar de tener concordancia con los hechos sociales.

b) Relacin entre derecho y fuerza. Concepcin Kelseniana.


El problema de la facticidad y el derecho se manifiesta con mayor evidencia cuando se analizan las
relaciones entre dos conceptos aparentemente opuestos: el derecho y la fuerza. Kelsen destaca que
en el mbito jurdico, la fuerza se utiliza precisamente para impedir el empleo de la fuerza en la vida
social. Algunos, seala Kelsen, pretendieron resolver esta antinomia sosteniendo doctrinas como el
anarquismo absoluto, que proscribe el uso de la fuerza aun como sancin. En su opinin, esta
antinomia es aparente. El derecho promueve la paz y prohbe el uso de la fuerza en las relaciones
comunitarias, pero no implica excluir definitivamente el uso de la fuerza. Derecho y fuerza no son
incompatibles, el primero es la organizacin de la segunda, el derecho hace un uso monoplico de la
fuerza en aras de lograr la paz de la comunidad. La paz que logra el derecho es una condicin del
monopolio de la fuerza. Kelsen concluye sosteniendo que el derecho es el orden de acuerdo con el
cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero bajo ciertas circunstancias y para ciertos
individuos, es permitido como sancin.

Concepto puro de revolucin jurdica. Anlisis del artculo 36 de la C.N.


Uno de los momentos en los cuales se manifiesta con mayor evidencia la sutil relacin entre
derecho, facticidad y fuerza, es en el caso de lo que jurdicamente se denomina revolucin. El
concepto de revolucin es amplio, solemos hablar de revoluciones polticas, industriales, jurdicas,
cientficas, etc. Resulta imprescindible arribar a un concepto puro de revolucin. Aristteles se
encarga de distinguir dos tipos de hechos revolucionarios: aquel que pretende desplazar mediante
violencia a quien ejerce el poder, lo cual constituye en verdad una rebelin, y aquel que pretende
transformar la estructura y organizacin del Estado, en este caso, nos hallamos frente a una
revolucin. Cossio se encarga en destacar que la revolucin puede tener amplitudes diversas: por un
lado, puede afectar solamente un fragmento de la realidad histrica, pero tambin puede afectar a la
totalidad de esta realidad, en mbitos como el trabajo, la moral, el, derecho, etc. Para Cossio el
concepto puro de revolucin se da cuando existen hechos del hombre, es decir, llevados a cabo por
l, que afectan a toda la sociedad y que producen una ruptura lgica de sus antecedentes. Estas
caractersticas advertidas por Cossio, nos permiten perfilar el concepto de revolucin en sentido
jurdico: la habr cuando la norma superior de un sistema (la Constitucin), se suplida o suplantada
por otra norma, a travs de un procedimiento distinto al establecido por esa norma superior. De esta
manera, segn Cossio, no es posible hablar de un derecho a la revolucin, por cuanto la misma es
una cuestin fctica que se traduce en el quiebre del ordenamiento jurdico. Si podemos hablar de
un derecho de la revolucin, que ser el constituido por las normas que se generen luego de la
misma, siempre y cuando sea eficaz, es decir, que se produzca su acatamiento por la comunidad.
Artculo 36 C.N: La constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su observancia
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrticos. Estos actos sern
insanablemente nulosSus autores sern inhabilitados para ocupar cargos pblicosSern
sancionados quienes usurpen funcionesLos ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra
quienes ejecutaren actos de fuerza enunciada

c) El derecho segn el realismo jurdico. Distintas vertientes: realismo norteamericano y


escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.
Vincular el fenmeno jurdico a sus manifestaciones en el mbito de la realidad social, supone no
dejar de considerar aquellas corrientes de la filosofa jurdica que sostuvieron que la esencia
ontolgica del derecho no deben buscarse en las estructuras normativas, sino en las formas en que
estas se manifiestan en la realidad social.
El realismo jurdico norteamericano, cuyo principal expositor fue Oliver Wendell Holmes, propone no
ocuparse tanto de un concepto terico del derecho, sino de qu es lo que ocurre frente a su
incumplimiento?: la gente desea saber bajo que circunstancias y hasta que punto correr el riesgo
de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a la suya. Esto solo justifica la tarea de
determinar lo limites mas all de los cuales habr que temer la materializacin de aquel peligro. El
objeto de nuestro estudio, es la prediccin. Propone como camino para conocer el derecho, pensar
la perspectiva desde la visin del hombre malo. Para Holmes, el conocimiento de la realidad jurdica
por parte del jurista habr de consistir en la experiencia concreta que supone la aplicacin de las
normas a travs de los jueces: Yo entiendo por derecho, las profecas acerca de lo que los
tribunales harn en concreto, nada mas ni nada menos. Otro autor, Jerome Frank, influenciado por
este pensamiento, llego a negar la existencia de la normatividad, afirmando que para el derecho solo
existe la predecibilidad, es decir, la probabilidad de predecir la conducta de los jueces.
El realismo jurdico escandinavo, cuyo mximo expositor fue Alf Ross, parte de una particular forma
de considerar el concepto de derecho vigente. Las normas jurdicas constituyen un conjunto de
directivas orientadas a los tribunales, acerca de como estos deben ejercer su autoridad, lo que
realmente interesa al derecho, es el comportamiento real de los jueces. El derecho vigente es para
Ross, el que se cumple al ser aplicado por los jueces. Para Ross, cuando una norma es cumplida
mayoritariamente en la vida social, mas difcil es comprobar su validez. Ross, influenciado por la
escuela kelseniana, no termina de abandonar la normatividad. ste, no habla de prediccin, segn
su visin, la problemtica jurdica no se agota en la previsin de la conducta judicial por la sencilla
razn de que la conducta judicial estar motivada por las normas jurdicas, esas directivas que les
indicaran como comportarse. Dentro de este pensamiento, podemos citar tambin a Hagerstrom y a
Olivecrona, desde su perspectiva, el derecho es un fenmeno psquico colectivo. El derecho es una
tcnica constituida por palabras y procedimientos rituales. Olivecrona sostiene que el lenguaje es de
vital importancia, porque mediante el se entiende la gente, pero el mismo siempre ha sido tomado
desde una perspectiva mgica o instrumental. Mgica, dentro del derecho primitivo, sino se decan
tal o cuales palabras el hechizo no se cumpla; instrumental, esta dada por las posiciones
jusnaturalistas: aqu se le da mayor importancia a la voluntad de las partes. Existen, segn
Olivecrona, una infinidad de trminos y expresiones jurdicas que no tienen ningn anclaje en la
realidad: ejemplo: nombrar a una persona para una funcin, el signo monetario, etc. Esta concepcin
de Olivecrona reduce al derecho solamente a lo sensorialmente perceptible sosteniendo que la
fuerza obligatoria del mismo es una ficcin, y que el fenmeno jurdico es, en definitiva, fuerza
organizada.
BOLILLA VIII Las fuentes del derecho.

a) Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresin.


Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo, son aquel sistema de normas
jurdicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento
histrico, que realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad que predomina, de manera
coactiva. El vocablo es de origen latino Fons, Fontis, que significa manantial de agua que brota
de la tierra. Se presenta de esta manera problemas interpretativos por ser una expresin lingstica
de varias significaciones. Cuando nos referimos a los principios o fundamentos, aparecen las
posturas jusnaturalistas, que consideran que el derecho positivo deriva de principios de justicia y
moralidad que son obligatorios, para todos los hombres siempre. Para Del Vecchio, fuentes del
derecho en general es la naturaleza humana. De esta fuente se deducen los principios inmutables
de justicia. Pero cuando se habla de fuentes del derecho en sentido tcnico, nos referimos al
derecho vigente o positivo. Las fuentes del derecho segn Smith, tienen distintas acepciones: desde
el punto de vista filosfico la libertad es el fundamento ontolgico del hombre y por ello tiene la
facultad de adecuar su obrar al orden jurdico o de transgredirlo. Sociolgicamente, se refiere a las
condiciones sociales que todos hemos vivido. Asimismo, para el maestro platense (Smith), en la
historia jurdica se mentan ciertos conceptos ambiguos, a saber: 1) en los documentos o leyes de la
antigedad, podemos establecer como ha sido o es nuestro derecho en la actualidad, nos remitidos
a las fuentes histricas; 2) Cul es el ente productor de las normas?, no referimos al Estado o al
pueblo; 3) la actividad jurdica productora del derecho de donde emanan la legislacin, la costumbre,
las sentencias; 4) la forma en que se manifiestan las normas jurdicas: leyes, decretos, sentencias,
resoluciones, disposiciones, etc.; 5) la sistematizacin del conocimiento del derecho, en su
integralidad o en los elementos que lo integran, tarea realidad por los estudios o los juristas: la
doctrina; 6) la exigencias sociales, polticas, econmicas, religiosas, que inciden en el contenido de
la normatividad; 7) segn la teora pura del derecho, la voz fuentes del derecho, hace mencin a la
razn o validez de las normas jurdicas: la norma jurdica superior, fundamenta a la inferior, de esta
manera, se considera como valida la norma inferior, como deriva de la superior y esta a su vez de la
constitucin.
Legaz y Lacambra clasifican a las fuentes en internas y externas: las primeras, mentan a la
autoridad que las creo y las causas que provean la materia del derecho; las segundas, se refieren a
las formas de manifestarse y a las normas manifestadas. Realiza tambin una triparticin de las
fuentes: 1) como fundamento (Dios, razn, naturaleza humana); 2) los grupos sociales que originan
el derecho (Estado, Iglesia, Sociedad) y 3) los rganos y procedimientos reconocidos por las normas
jurdicas que crean una norma concreta (Ley, costumbre, jurisprudencia).

Distincin entre fuentes formales y fuentes materiales.


Clsicamente las fuentes se han dividido en formales y materiales. FORMALES: son las normas
jurdicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad
competente y en las que se puedan subsumir lgicamente a las normas de inferior jerarqua,
ubicando a la ley, la costumbre y la jurisprudencia, en los ordenamientos jurdicos que la considere
como creadora de derecho, ello puede suceder cuando una ley faculta a los jueces a ejercer
facultades legislativas, es decir creadoras de derecho, o en el sistema del common law.
MATERIALES: todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los
legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el
acto de crear una norma jurdica.
Legaz y Lacambra, sostiene que estas ltimas, son todas aquellas realidades sociales cuya
estructura es la subordinacin, la integracin o la coordinacin y cuya existencia es una condicin de
realizacin de la justicia en un determinado crculo social, a travs de las normas o sistemas de
normas creadas por ellas.
Gurvitch, distingua las fuentes en primarias, cuando se referan a hechos normativos, cuya fuerza
obligatoria deriva del accionar de las diversas comunidades que generan su propia normatividad; y
secundarias, al mentar los procedimientos tcnicos mediante los cuales la sociedad constata el
derecho que ha creado: costumbre, legislacin, doctrina.
Francisco Geny clasifica las fuentes en formales y no formales. Dentro de las primeras, ubica a 1) La
Ley (principal fuente de creacin del derecho positivo), 2) la costumbre (cuya funcin subsidiaria
hace que el interprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislacin normativa. 3) la autoridad
(jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradicin. Las fuentes no formales, son los elementos
objetivos manifestados por la libre investigacin cientfica que son establecidos por la razn como la
justicia, la utilidad o el bien comn.
La Teora General de las Fuentes, considera que son FORMALES, aquellas creadoras de derecho
como la Ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carcter obligatorio; y MATERIALES, la
doctrina, ya que le otorga contenido a ese derecho. Actualmente se considera que no se puede ser
tajante en la distincin y que ambas cumplen la funcin de creacin. Smith considera que las fuentes
del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas, en un
proceso histrico, las normas jurdicas integrantes de un ordenamiento jurdico y tambin un
conjunto de factores y circunstancias histricas que fundamentan y motivan el contenido lgico de
esas normas.

Las fuentes segn Alf Ross.


Alf Ross define fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen
influencia en la formulacin de reglas en que el juez ha de basar su decisin. Esta influencia puede
variar desde que proporcionan al juez una norma jurdica ya elaborada que simplemente tiene que
aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada ms que ideas para que el juez formule las
normas que necesita.
Toma otro fundamento: el grado de objetivacin de los diferentes tipos de fuentes, es decir, el
grado en que ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicacin, o a la inversa
cuando presentan un material que recin ser transformado en una regla despus del trabajo del
juez. La clasificacin es:
El tipo de fuente totalmente objetivada: es cuando se entrega un material consumado, una
formulacin elaborada y lista para ser aplicada (legislacin).
Las fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la costumbre y
el precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla.
Fuente no objetivada: como la razn, son consideradas algo muy parecido a lo que consideramos
como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a ser distinta la
actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o anti-divorcista, por ms que exista la ley
de divorcio.

b) La Ley. Concepto.
Etimolgicamente Ley deriva de Lex, proviene del verbo legere, que significa precepto o regla que
se lee. Sinnimo de derecho o conjunto de normas jurdicas que incluyen, incluso las
consuetudinarias. Otro sentido, es el equivalente al derecho escrito. Geny la define como los actos
de una autoridad social regularmente constituida y competente para dictar reglas jurdicas generales
en forma de preceptos obligatorios, los cuales, segn la autoridad de las cuales emanen, pueden
llevar la norma de leyes propiamente dichas o decretos o reglamentos. La ley es una norma de
carcter general establecida por la legislacin, y esta ultima a su vez, es el conjunto de actos
mediante los cuales los rganos estatales formulan y promulgan determinadas normas jurdicas de
obligatoriedad general. Segn Cueto Rua, la ley es la expresin conceptual de un rgano o
funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos
por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. La ley se establece en forma
deliberada, consciente y reflexiva a travs del lenguaje, las palabras, pronunciada por el rgano
competente, legislador de cada comunidad y en forma escrita, que representa la voluntad
mayoritaria dentro de una comunidad asociada. La ley es tanto pensamiento como voluntad, pues
comprende los aspectos lgicos y el acto de imperio, por el cual se obliga a los destinatarios a
aceptarla, debido al pacto social que los sujetos integran y participan. De acuerdo a la constitucin
poltica de un Estado, varia el rgano jurdico productor de normas. La sociedad necesita que los
valores por ella sustentados sean receptados por los rganos comunitarios, en el caso de la ley, el
Congreso de la Nacin o las Legislaturas provinciales son quienes deben receptar esos valores. La
forma habitual, es atribuir a las conductas de los integrantes de una comunidad, un determinado
sentido en forma general y anticipada. El rasgo tipificante es la imputacin de una consecuencia
(sancin) ante ciertos actos valorados como ilcitos.

Ley en sentido formal y en sentido material.


Las leyes se manifiestan en dos sentidos: en sentido formal y en sentido material.
SENTIDO FORMAL: Es la que poseen formas de leyes, sancionadas de acuerdo a un rgano y
procedimiento establecido por una norma jerrquicamente superior. Para Manzini, es la soberana
voluntad del Estado, creadora de normas jurdicas, manifestada por el rgano legislativo, en los
modos constitucionales, y objetivadas en formulas escritas.
SENTIDO MATERIAL: menta a normas generales que no tienen el origen formal legislativo
establecido en la constitucin: decretos reglamentarios, ordenanzas municipales, resoluciones
ministeriales.
Existen leyes en ambos sentidos (formal y material). La forma de diferenciarlas radica en la
generalidad o no de la norma. As, una ley sancionada por el Congreso de la Nacin, es considerada
Ley en sentido formal. El C.C es un ejemplo de ambos sentidos: por un lado, dictado por el rgano y
procedimiento necesario, por el otro, normatividad general. Los funcionarios administrativos solo
pueden dictar las segundas.
Una ley es obligatoria para los ciudadanos, en caso de incumplimiento, estos son pasibles de ser
sancionados.
Los jurisconsultos romanos la clasificaron como: 1) leges perfectaes (leyes perfectas): aquellas cuya
violacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a ellas; 2) leges minus quam perfectae
(menos perfectas): cuya violacin da lugar a una nulidad que puede subsanarse; 3) leges plus quam
perfectae (mas que perfectas): a la nulidad del acto se le impone una pena; 4) leges imperfectaes
(imperfectas): carecen de sancin y por lo tanto no tendran carcter jurdico.
Otra clasificacin se vincula con:
ORDEN PUBLICO, MORAL PUBLICA Y LAS BUENAS COSTUMBRES: denominadas imperativas,
por imponerse a los particulares de manera independiente y si es necesario, contrariando su
voluntad. EJ: la patria potestad.
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: estas son las supletorias, el ordenamiento jurdico deja librado a
la voluntad de los particulares, la regulacin de sus relaciones jurdicas, EJ: habitual en la prctica
contractual.
La norma de grada superior establece el rgano y el procedimiento de creacin de la Ley, por el cual
se establece el momento de dictarse la misma y se encausa el debate parlamentario que se hallan
descriptos en las C.N y las provinciales conjuntamente, con los reglamentos de las cmaras que
conforman el P.L. La C.N lo establece en el capitulo de la formacin y sancin de las leyes,
determinando ciertos pasos que esquemticamente son los siguientes: a) presentacin de un
proyecto de ley por legisladores, P.E o ciudadanos, b) discusin, acto de carcter deliberativo, c) la
sancin, acto de aprobacin por ambas cmaras, d) la promulgacin, el P.E en su facultad
colegislativa presta su conformidad (tambin la puede vetar), e) la publicacin, se da a conocer a los
sujetos normativos para que la cumplan, f) la iniciacin de la vigencia esta vinculada con la etapa
anterior y a ella refiere el art. 2 del CC, las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin
y desde el da en que se determine
Las leyes son validas si han pasado por un rgano y procedimiento establecido en una norma de
grada superior. Para poder ser sustituida, modificada o suplantada, debe efectuarse por el mismo
rgano que la creo. Es la denominada derogacin. Abrogacin, cuando una ley dispone que una
anterior cese en su vigencia; subrogacin, el legislador remplaza un cuerpo normativo por otro en su
totalidad. Si el legislador mantiene silencio, subsisten todas las leyes dictadas, de existir
contradiccin se interpreta compatibilizando los contenidos y se aplica el principio de ley posterior
derogo la anterior y la especial deroga a la general. Si son de diferentes gradas, la norma superior
prevalece por sobre la inferior. Una prctica legislativa en nuestro pas es derogase toda otra
normativa que se oponga la presente, la tcnica legislativa recomienda derogar expresamente las
normas no vigentes.
El desuetudo en el efecto negativo de la costumbre, ello sucede cuando la ley no es eficaz, es decir,
no es cumplida o atacada ni por la comunidad, ni por los rganos que deben aplicar sanciones.

La codificacin. Concepto de Cdigo. Polmica acerca de sus ventajas e inconvenientes.


El movimiento de codificacin surge en Francia, siglo XVIII, comienzos del XIX, con el C.C francs,
expandindose por toda Europa y Latinoamrica. Es comn la confusin por la cual se considera
cdigo a un conjunto de leyes orgnicas, relativas a una determinada rama del derecho, un cdigo
es una Ley, vasta y sistematizada con caracteres muy particulares. Cueto Rua, dice que un Cdigo
es un conjunto sistemtico de normas jurdicas. La codificacin es el acto por el cual se sancionan
en un solo cuerpo un conjunto consistente de normas jurdicas, con el que se pretende cubrir un
determinado campo de la actividad humana (civil, comercial, penal). No hay que confundir la
codificacin con la incorporacin. Esta ltima es la utilizada por el Estado cuando dicta normas poco
a poco a medida que las circunstancias lo requieran. 1804, hito histrico que posibilito la iniciacin
de una era, que aun hoy perdura con la obra napolenica, trato de unificar legalmente a la Francia
republicana, reemplazando de este modo a las disposiciones normativas existentes hasta entonces.
Algunos antecedentes como el cdigo de Justiniano, no constituyen un cdigo en el sentido actual
del trmino, debido al complejo contenido.
La legislacin romana fue conocida por obra de las compilaciones como el cdigo de Alarico, el
Cdigo de Teodosiano. Espaa, sanciono las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, que recogen
normas de distintas materias, completadas por las Leyes de Indias que rigieron en nuestro pas.
La codificacin presenta ciertas ventajas: 1) unidad: un solo cuerpo legal, 2) coherencia: al
suministrar un sistema comprensivo de conceptos que facilita el desarrollo del anlisis, 3) adecuado
conocimiento: facilitando la tarea de pensar y meditar, 4) realidad: permite operar sobre mltiples
fenmenos jurdicos que a ella se refiere. Las desventajas, residen en que se pierde de vista el
carcter instrumental de las construcciones conceptuales, centrndose el inters de los estudiosos
del derecho en los conceptos mentados por las normas, olvidndose de las conductas de los
hombres a las que van dirigidas.
En Alemania se genero una polmica entre dos jurisconsultos, Thibaut y Savigny. El primero
demuestra que la legislacin napolenica es defectuosa, contradictoria y anticuada y seala la
urgencia de reunir a juristas y prcticos del derecho para que se aboquen a la redaccin de un
cdigo para su pas. Savigny refuta los alegatos de Thibaut al sostener que la Ley sola no es la
nica fuente del derecho y considera que no se puede dictar cdigos racionales sin ninguna
influencia histrica, ya que considera que el derecho legislativo es un auxiliar de la justicia, pero el
derecho esta constituido por la voluntad espontnea del pueblo que evoluciona y se transforma
incesantemente. Posee el derecho tres formas de manifestarse: 1) la popular espontnea, 2) lo
cientficos del derecho, llevan a cabo rigurosos estudios sobre la sociedad, cual es el sentir del
pueblo, 3) el plano legislativo, la codificacin. Savigny sostena que la codificacin petrifica el
derecho, imposibilitando saber cual es el sentido real de las personas manifestadas en las
costumbres.

La costumbre.
La costumbre originariamente ha sido el modo por medio del cual, se ha manifestado la voluntad
societaria. Todo individuo vivencia la costumbre del lugar como propia y va cambiando de
generacin en generacin. Toda la vida social esta impregnada por ella. Se individualiza cuando
todos los individuos enfrentamos situaciones similares. Pero tambin se generaliza por establecer
comportamientos que deben ser realizados. La eficacia de la costumbre se va dando por
considerarla como un criterio de objetividad al cual poder recurrir para evitar colisiones de
conductas. El progreso social repercute en la costumbre, no nos detenemos en el pasado, de ser as
no cambiaran los valores. Las costumbres son dinmicas y por ello entran en crisis cuando existe
un enfrentamiento entre las viejas y las nuevas. El resultado es el cambio social. La costumbre se va
manifestando en forma espontnea por medio de actos repetidos y uniformes. Sus orgenes son
inciertos. La comunidad la ha acatado en forma pacifica, continua y no interrumpida. Para Cueto
Rua, el hecho social percibido, es la similitud regular de los comportamientos, cuando los sujetos
enfrentan circunstancias similares, EJ: el saludo. Fueron los romanos los primeros en establecer la
diferencia entre derecho escrito, constituido por la legislacin y consuetudinario, el no escrito. La
costumbre como derecho no escrito, puede ser considerada como el conjunto de actos realizados
por los miembros de una comunidad o grupo social, ante situaciones similares, que conforman una
conducta repetida o recurrente, realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea una
sancin centralizada o descentralizada. La costumbre es una fuente formal del derecho al
determinar cuales son las conductas repetidas creadoras de derecho. En su aspecto material, nos
indican cuales son las valoraciones que inciden en el contenido del fenmeno jurdico.
Dentro de los elementos que integran la costumbre ubicamos a: 1) elemento objetivo o material, la
repeticin constante de la conducta; 2) elemento subjetivo o psicolgico, para que sea obligatoria
cierta conducta, para que pueda ser exigida. Esta costumbre no es otra que la jurdica.
Diferencia con los usos sociales.
Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la orbita del derecho de acuerdo a si estn o no
sometidas a regulaciones jurdicas. De estarlo, los rganos que conforman la comunidad son los
encargados de aplicar las sanciones (en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello
consiste la costumbre jurdica. O, pueden configurar tan solo un hecho no reglado normativamente,
en este caso la sancin la establecera la propia comunidad (en forma descentralizada) a travs del
ridculo, las burlas, el desprecio del trasgresor, encontrndonos aqu dentro de la orbita de los USOS
SOCIALES.

Clasificacin de la costumbre en su relacin con la ley.


La costumbre domino la antigedad en forma absoluta. Con el surgimiento del estado fue cediendo
ese predominio y comenz a compartirlo con las leyes. La Ley, en su contenido, fue incorporando las
conductas repetidas, dejando en segundo plana a la costumbre por obra del positivismo jurdico. En
caso de conflicto entre la Ley y la costumbre, la ltima cede ante la primera. La costumbre es parte
integrante del ordenamiento jurdico positivo al integrar una norma jurdica. En la estructura gradual,
la Constitucin de un Estado, fundamenta lgicamente en un relacin de supra y subordinacin, a
las normas de carcter general. la costumbre tiene una relacin de inferioridad con relacin a una ley
en los pases de origen romanista. Contrariamente a lo que ocurre en los pases anglosajones en
que la Constitucin se integra por normas escritas y consuetudinarias. En cuanto a la relacin entre
la costumbre y el derecho legislado, se sigue la clasificacin tradicional tripartita: 1) Secundum
legem, la Ley remite a la costumbre; 2) Praeter legem: cuando la costumbre cumple una funcin
subsidiaria y cubre un vaci legislativo y 3) Contra Legem: la ley es derogada por la costumbre. Este
tipo de costumbre esta proscripta en nuestro ordenamiento jurdico, articulo 17 del C.C, los usos y
costumbres no pueden crear derechos, pero tambin dice sino cuando las leyes se refieren a ellos,
o en situaciones no regladas legalmente, refirindose expresamente a las dos primeras
clasificaciones.

Importancia de la costumbre segn las distintas ramas del derecho.


La importancia que tiene la costumbre, debe ser analizada segn las distintas ramas del derecho:
DERECHO PENAL: Nullun crimen nullu pena sine lege, imposibilita la aplicacin de penas si la
conducta considerada como ilcita no esta expresamente tipificada en el ordenamiento, excluyendo
la costumbre como fuente.
DERECHO COMERCIAL: la costumbre dio origen a esta rama del derecho y lo sigue regulando en
todas las formas no contempladas legalmente.
DERECHO CONSTITUCIONAL: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona
la primera constitucin en una sociedad y asimismo se seala su importancia ante los sucesivos
quebrantamientos constitucionales.
DERECHO INTERNACIONAL: la costumbre es fuente de derecho, pues existe el principio pacta
sunt servanda, los pactos deben cumplirse.
En cuando a la prueba de la costumbre, existen distintas teoras. Segn los glosadores la costumbre
es un hecho y por lo tanto debe ser probado y alegado por las partes que la invocan, a menos que
sea conocida por todos. Dentro de la escuela histrica, se sostena que por ser la costumbre una
norma jurdica integrante de un ordenamiento jurdico, no es necesario que las partes la aleguen,
dado que el juez conoce el derecho. Savigny sostuvo que si bien el juez conoce el derecho, ello no
impide a las partes alegarlo en juicio. Smith define a la costumbre como un fenmeno social
consistente en la repeticin espontnea mas o menos constante y prolongada de una serie de actos
uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad.

c) La jurisprudencia. Concepto.
Se entiende por jurisprudencia a la interpretacin que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a
los casos sometidos a su jurisdiccin. Etimolgicamente significa conocimiento del derecho o ciencia
del derecho. Para la real academia espaola es un vocablo compuesto por juris (derecho) prudentia
(sabidura). Otras acepciones indican a un conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados
por rganos judiciales y a un conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme. Usualmente se
considera a los fallos de los tribunales.

La sentencia judicial como fuente en el derecho legislado y en el common law.


Un fallo es una sentencia que implica una decisin que pone fin a una controversia. Los aspectos
para considerarla fuente del derecho son que sea final, formal y escrita. Es una decisin final por
haberse agotado lo recursos que el ordenamiento jurdico permite interponer, no existiendo la
posibilidad de ser impugnado. Son fuentes de derecho, las sentencias de tribunales de segunda
instancia o superiores. Es formal, porque tiene una formal de manifestarse: visto, considerando y
fallo. Es escrita, por relacionarse con las decisiones adoptadas por uno de los tres poderes en que
se divide el Estado, el judicial; no se puede controlar aquello que no se conoce.
El fallo es una decisin del juez, que es una persona dotada de autonoma e independencia en su
cargo. La influencia de unos fallos sobre otros denota principios y doctrinas que nos posibilitan
extraer normas generales que permiten a los jueces, con posterioridad, en situaciones semejantes,
acudir a ellas para objetivar su decisin. Los jueces tienen la tarea de interpretar la normatividad,
este es el principio de equidad que debe prevalecer. La sociedad tiene esperanza de solucionar sus
problemas pacficamente por va del poder judicial. El orden jurdico no lo es todo, la subjetividad de
los abogados y de los jueces tiene que estar presente para que el sistema legal sea acompaado
socialmente. La sentencia es una norma general que debe ser compartida por los dems jueces y la
sociedad. La posibilidad de determinar con que caso se relaciona una sentencia, significa que la
jurisprudencia como normatividad se va generalizando. En el sistema jurisprudencial europeo, los
jueces se pronuncian en forma uniforme ante casos similares aplicando una norma superior
preexistente de carcter general, la ley, dotndola de sentido al individualizarla. Esto, les permite a
los integrantes de esa comunidad, interpretar como va a ser la decisin de los jueces ante casos
similares. Una vez que un juez adopta una decisin, existe la inclinacin de otros jueces a fallar en
concordancia. En un ordenamiento jurdico sustentado en la divisin de poderes, los jueces son los
aplicadores de derecho que se manifiesta en la ley, encontrndose exclusivamente sujetos a ella,
por lo tanto, el poder es independiente. En nuestro Estado, la mxima autoridad para interpretar la
Constitucin es el Poder Judicial, cuyo mximo rgano es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Para Kelsen, la tarea de creacin de una norma individual es de aplicacin de una norma general
que se subordina a una norma de superior jerarqua que es la Constitucin Nacional. No existen
lagunas en el derecho en virtud del principio de clausura, todo lo que no esta jurdicamente
prohibido esta permitido. El juez nunca puede dejar de fallar ni juzgar. Toda aplicacin es creacin
normativa.
Del principio de supremaca se deriva la potestad del poder judicial para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes. La separacin de los poderes y el rol asignado al P.J como garante
de la constitucionalidad, funciona como freno de cualquier abuso de poder. La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin es la intrprete final, ms no la nica. En nuestro pas cualquier juez puede
declarar la inconstitucionalidad de una ley (art. 116 C.N). La declaracin de inconstitucionalidad de
una ley, no la deroga ni se extiende a terceros, la derogacin solo puede llevarse a cabo por el
mismo procedimiento que las creo.
La jurisprudencia es contradictoria cuando ante casos similares se falla en forma dismil; en este
caso se toma como base jurisprudencial los fallos de los tribunales de superior jerarqua. Puede
suceder que los jueces de primera instancia deban fallar contra lo que hasta ese momento se
entenda como valido, por su cercana con la realidad social, encontrndonos aqu ante variaciones
de la jurisprudencia. Las variaciones de la jurisprudencia pueden ser a corto o largo plazo. A corto,
por ejemplo, en las relaciones laborales por el cambio en la poltica econmica de un pas. A largo
plazo, por las mutaciones de la sociedad, EJ: no es lo mismo el concepto de obsceno en el siglo
XVIII que en el XXI.
Siendo la Ley la principal fuente de derecho en los pases de origen romanista, los jueces deben
interpretar el sentido general que se halla en cada norma. Cueto Rua considera que la jurisprudencia
en la aplicacin de las leyes cumple ciertas funciones: 1) suministran un contenido mas especifico a
los conceptos generales, 2) definen el mbito reciproco de aplicacin de las diversas normas
vigentes, 3) adecuan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
Dos son los mecanismos para unificar la jurisprudencia: 1) el recurso de casacin: la posibilidad de
anular un fallo por no ajustarse a derecho. En este caso se remite a un juez de igual jerarqua que
tiene la obligacin de fallar conforme la doctrina del tribunal de casacin, sino lo hace, se lo reenva
a un tercer juez que esta obligado a fallar como lo indica casacin. 2) el fallo o acuerdo plenario:
cuando las distintas salas que componen una cmara o las distintas cmaras de una misma
jurisdiccin, ante casos similares poseen criterios divergentes. En este caso, se renen los
integrantes de los tribunales para aunar criterios.
El derecho del common law, se caracteriza por acudir al precedente aquellas sentencias que
constituyen decisiones debidamente motivadas y reflexionadas sobre una cuestin de derecho
suscitada en un litigio y que han sido dictadas en casos semejantes por otros jueces de superior o
igual jerarqua dentro de la misma jurisdiccin. Constituye un sistema normativo que se origina en
los usos o costumbres. Blackstone sostena que el common law es costumbre, pero en la medida
que haya sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. Carter sostena que los jueces
no son creadores de derecho, dado que este esta dado por las costumbres. Ellos descubren ese
derecho en las costumbres de la sociedad.
Los conflictos humanos han ido en paulatino aumento, lo que motivo que los jueces abandonaran los
usos y costumbres. Gray se pronuncia en contra al sostener que las costumbres no son las que
constituyen el common law, sino que van a ser fuentes del derecho las normas creadas por los
jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideracin. Para Holmes, el fundamento del
common law hay que analizarlo desde el punto de vista del hombre malo, a quien le importa predecir
cuales van a ser las consecuencias legales imputables a su accionar. Tambin sostiene que el
derecho es experiencia y el objeto de su conocimiento es la conducta judicial. Para Frank el derecho
es el arte de predecir la conducta de los jueces. Para Roscoe Pound, el derecho se compone de tres
elementos: 1) principios y normas generales que pueden extraerse de las sentencias precedentes, 2)
tcnicas de creacin del precedente y 3) los valores sociales que influyen en la creacin.
El common law constituye un sistema de regulacin jurdica creado a travs de la actividad de los
jueces y relativo a la esfera del derecho comn, no comprendida en la legislacin.
Los jueces carecen de una gua para su labor, de all que recurran a la autoridad del precedente,
respetndolo categricamente y considerndolo uno de los postulados fundamentales. No obstante,
existe la posibilidad de apartarse total o parcialmente del precedente por considerarlo injusto o
inadecuado a las circunstancias nuevas. Si la nueva decisin es aceptada, se transforma en un
nuevo precedente, denominndoselo leading case. Tambin se aplica este trmino a la decisin
adoptada a un caso nuevo. Existe una regla que se denomina stare decisis et quieta non
movere, significa que los jueces deben resolver los casos que se les presentan de acuerdo a lo
resuelto con anterioridad. Los jueces se basan en la retroactividad. Uno de los inconvenientes que
presenta este sistema es que el derecho progresa en forma lenta. Se puede considerar que la ley
funciona como un sistema de opresin, a diferencia del common law en que el juez es el garante de
las libertades individuales.

La doctrina: concepto e importancia en la actualidad.


Es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurdicas formalmente
validas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo realizara su estudio,
anlisis y construcciones conceptuales que le permitir convertir ese lenguaje prescriptivo propio de
las normas jurdicas, en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho. El saber
jurdico es racional, sistemtico, explicativo, objetivo y veraz. Los doctrinarios centran su inters en
las normas jurdicas en su doble dimensin: creadora y aplicadora. Su tarea es importante en la
medida que intenta dar soluciones a los problemas planteados indicando sus ventajas y desventajas.
Exponen en forma sistemtica la relacin existente entre los deberes jurdicos y las sanciones para
el caso de incumplimiento. Permite armonizar las normas que se presentaran como contradictorias,
ordenndolas. Esta fuente del derecho fue criticada por carecer de obligatoriedad, siendo descartada
como fuente por algunas teoras. Sin embargo, no deja de ser actualmente una fuente de derecho,
por ms que no obligue al juez en la resolucin de los conflictos.

BOLILLA IX La interpretacin en el derecho: el lenguaje.

a) Interpretacin de normas y de hechos. Derecho y lenguaje.


La sociedad de los seres humanos, como organismos biosocioculturales se diferencian de los
animales por la cultura, entendida como la posibilidad de transmisin de creencias y valores por
medio del lenguaje. La problemtica entre derecho y lenguaje: las palabras que lo constituyen son
susceptibles de interpretacin. El derecho es expresado en una clase de lenguaje que tiende a ser
conocido por todos al expresarse en lenguaje natural. Es el instrumento de comunicacin utilizado
entre los hombres y que se caracteriza por ciertos elementos: a) el emisor, quien emite el mensaje,
b) el receptor, a quien es dirigido el mensaje, c) el mensaje, aquello que se quiere transmitir, d) el
canal, es el medio, hablado, escrito, por telfono, por computadora, e) el sistema de signos,
debiendo ser comn entre el emisor y el receptor, f) el referente, aquello que nos queda cuando le
sacamos las palabras, lo extralinguistico.
El cdigo se fragmenta en dos partes: la codificacin realizada por el emisor y la decodificacin que
realiza el receptor. Los hombres poseen competencias lingsticas (posibilidades para producir un
discurso o interpretarlo) y paralingsticas (gestuales). Las competencias culturales se refieren al
conjunto de conocimientos que han adquirido los sujetos.
En el mundo jurdico, el proceso inicial de decodificar lo codificado por el legislador le compete al
abogado, el cual luego de llevar a cabo ese proceso, produce un modelo de discurso el que
mediante la argumentacin intentar persuadir al juez. El abogado de la otra parte intentara
interpretar al legislador y al otro abogado, intentando tambin persuadir al juez. El juez, como ltimo
interprete, procurara precisar el significado de los trminos utilizados en la creacin del derecho y lo
producido por las partes.
El abordaje de la comunicacin nos remite a lo existente en el mundo, a todos los objetos que lo
integran. Estos objetos abarcan objetos reales como ideales. Segn Aftalion, denominase signo a
todo acontecimiento u objeto en tanto la percepcin del mismo hace que la mente del sujeto que lo
percibe si dirija a otra cosa distinta a dicho objeto o acontecimiento. Estos fenmenos tienen la
peculiaridad de remitirnos a otros objetos o cosas establecindose una relacin bimembre entre un
trmino que nos representa y otro que es representado. El que nos interesa es el representado, que
puede ser una representacin natural (ejemplo el humo es la representacin del fuego, relacin de
causalidad) o arbitraria (ejemplo, el plano de una ciudad o la luz roja de un semforo, fueron llevados
a cabo por el hombre arbitrariamente, se podra haber elegido otro color que no fuera el rojo).
En un principio existan ruidos para definir las cosas, luego de convirtieron en palabras por la
intervencin del hombre, y posteriormente en smbolos. Las palabras no pueden ser correctas o
incorrectas, solo se acepta su uso comn. La comprensin mejora cuando mas utilizamos el mismo
ruido colectivamente para definir las cosas. El ms complejo sistema de smbolos es el lenguaje
integrado por palabras. Segn Hospers el hombre si quiere comunicarse debe aprender a utilizar las
palabras; una palabra es un sonido oral o un conjunto de marcas con un significado y un lenguaje
es un sistema de palabras. Las palabras son signos arbitrarios que se convierten en lenguaje
cuando han sido adoptados por los usuarios del lenguaje.
Habitualmente la palabra significa algo, pero existen aquellas que cumplen funciones, como: y, o,
porque, por tanto.
Las preposiciones, (a, ante, cabe, con, etc) constituyen una parte invariable de la oracin existente
entre dos palabras.
Las conjunciones, sirven para establecer el enlace entre dos o mas palabras y se clasifican en:
simples, cuando constan de una sola palabra (y, aunque, porque), o compuestas, cuando constan de
dos o mas palabras (ahora bien, as pues). Estas a su vez son:
Copulativas: indican unin (y, e); Disyuntivas: implican una opcin (o, u); Condicionales: para que se
cumpla el consecuente debe cumplirse el antecedente (entonces, cuando); Causales: la causa de
una proposicin se encuentra en la otra (porque, pues que); Comparativas: denotan comparacin
entre oraciones (as, tal como); Concesivas: indican una concesin (si, que, cuando); Consecutivas:
establecen relacin de consecuencia (con que, luego); Adversativas: oposicin o contrariedad
(empero, pero, sino); Continuativa: idea de continuacin (adems); Dubitativas: implican duda;
Finales: denotan el fin y el objeto de lo manifestado (a fin de que, para que); Temporales: al unir dos
oraciones expresan una idea de tiempo (cuando, antes que); Las subordinantes: el uso de ellos hace
depender una cosa de otra (La opinin que Juan verti fue, la palabra que, subordina).
El idioma o la lengua esta conformado por el conjunto de palabras que emplean para comunicarse
las distintas comunidades lingsticas, que varan de Nacin en Nacin.
La semitica es la disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de
comunicacin. Esta se divide en sintaxis, semntica y pragmtica.
SINTAXIS: consiste en el estudio de las relaciones que los signos lingsticos tienen entre s. Nos
ensea el modo de enlazar las palabras para que una oracin se encuentre bien formada.
SEMANTICA: estudia el significado de las palabras. PRAGMATICA: estudia el discurso como un
acto humano que se dirige a la produccin de ciertos efectos.
La lingstica esta formada por todas las formas de manifestarse el lenguaje de los hombres.
Estaba constituida por la lengua (sistema de signos de que se vale una comunidad lingstica para la
comunicacin) y el habla (es la puesta en accin de la lengua o el idioma). La lengua a su vez puede
ser abordada desde dos perspectivas: la sincrnica o esttica que se centra en el estudio de un
determinado idioma en cierta comunidad en un tiempo y espacio; la diacrnica o dinmica, aborda el
estudio de esta lengua y sus continuas modificaciones.
Existen distintas clases o tipos de lenguaje que se distinguen en:
LENGUAJE NATURAL: Es la herramienta comunicativa que utilizan todos los seres humanos en el
proceso comunicacional en forma cotidiana, cuya formacin fue realizada en forma espontnea,
inconciente, EJ: castellano, ingles, francs, ect.
Las sociedades necesitaron en la medida en que se fueron complejizando de otros tipos de lenguaje,
surgieron entonces los artificiales que se clasifican en dos:
LENGUAJE TECNICO: surge la necesidad de expresarse en forma mas precisa, EJ: neuralgia del
trigemino dolor de cabeza.
LENGUAJE FORMAL: estamos en su presencia cuando en el proceso comunicacional, el uso de los
lenguajes precedentemente mencionados, son incapaces de transmitir la exactitud que requiere la
relacin entre el objeto estudiado y las ciencias respectivas, EJ: en el algebra, a + b = c.

Reglas de libertad de estipulacin y del uso comn.


Reglas del lenguaje:
La libertad de estipulacin: facultad que tenemos de crear palabras fuera de las existentes, sea para
diferenciarnos de los dems miembros de la comunidad o porque para un objeto nuevo no
poseemos palabras para referirnos a l. .
El lenguaje surge por la arbitrariedad: el significado de las palabras es impuesto por el hombre sin
ningn motivo. La convencionalidad: se da cuando todos los miembros de una comunidad lingstica
cualquiera han aprendido correctamente el lenguaje por ellos utilizado y conforme a la autoridad que
lo impuso, por tener reconocimiento social. En nuestro caso la autoridad formal de la convencin es
la Real Academia Espaola.
La regla de uso comn: es aquella que nos indica como debemos emplear las palabras y establece
que debemos seguir el uso comn. Funciona como una gua para el significado de las palabras.
Existen excepciones para esta regla: la inexistencia de palabras para referirnos a algo, entonces
creamos una nueva; cuando existe ambigedad en una palabra y se pretende solucionarlo
eliminndola. Otra excepcin se produce cuando existen definiciones vagas, al pretender eliminarlas
debemos delimitar el campo de aplicacin.
La creatividad: se basa en la posibilidad de poder construir y expresar conocimientos nuevos,
utilizando para ello los signos convencionales ya existentes y sus significados por medio de
procedimientos y practicas anlogas.
La reflexivilidad o niveles de lenguaje: Los lenguajes se estratifican ya que ostentan distintos niveles
del 0 al infinito. Dentro de una frase existen palabras que se refieren al estado de cosas existentes
en el mundo (lenguaje objeto, se refieren a objetos extralinguisticos cosas ) y otras que se
refieren a esas palabras (metalenguaje, nos remiten a otras palabras).
El lenguaje es formulado en oraciones y contiene proposiciones. La oracin gramticas es la
expresin oral o escrita de un juicio y consta de dos partes esenciales: el sujeto y el predicado. El
sujeto es el ser (persona, animal o cosa), de quien se dice algo, sea afirmndolo o negndolo,
responde a la pregunta Quin? Y jams lleva preposicin; el predicado, es aquello que se dice del
sujeto, afirmndolo o negndolo, que tiene que estar vinculado por un verbo que se llama cpula.
Una oracin puede expresar varias proposiciones o una proposicin puede ser expresada en varias
oraciones. El lenguaje esta formado por smbolos que se integran de un significante (la imagen
acstica) y un significado (el concepto al que se refiere la imagen acstica).

Palabras de clase y nombres propios.


El hombre en su deseo de mejorar la comunicacin se encontr con una dificultad, el de otorgarle los
nombres a las cosas, pero eran tantas que si bien poda otorgarle un nombre a cada cosa, la
comunicacin iba a ser muy engorrosa y necesitara de una gran memoria. Asimismo, tampoco
podramos referirnos a la relacin que se pueda establecer entre los diferentes objetos, que no
perteneceran a ningn genero, es as como se decidi clasificar las cosas. As surgieron:
Palabras de clase, que se refieren a todos los objetos que entren en determinada categora por
poseer caractersticas semejantes, EJ: rebao. Clasifican la realidad, agrupando los objetos,
seleccionando lo relevante. Toda clasificacin es arbitraria por ser impuesta por el ser humano. La
clasificacin debe reunir ciertos requisitos pues no puede ser ni demasiado amplia ni demasiado
reducida.
Por otro lado, surgieron los nombres propios, tienen denotacin pero carecen de designacin, o en
todo caso la designacin va a variar, EJ: Roberto Fernndez, existen o existieron muchos con ese
nombre, pero cada uno posee o posey caractersticas nicas.
En la comunicacin las palabras de clase se usan para lograr una mejora en el proceso de captacin
de la significacin de las palabras, pero siempre pueden poseer imprecisiones significativas como la
ambigedad, la vaguedad o la textura abierta al lenguaje.
La ambigedad, se produce cuando una palabra tiene ms de un significado o cuando una oracin
puede expresar ms de una proposicin. Puede ser semntica (una palabra tiene varios
significados), proceso producto (relaciona una actividad con el producto de la misma, EJ: Estoy
haciendo derecho, no se sabe si se esta creando o aplicando), sintctica (o, puede ser incluyente o
excluyente, EJ: adelante los sordos o mudos y, se es judo o cristiano), entre otras.
La vaguedad, consiste en un problema no de significado de las palabras, sino que se focaliza en el
campo de aplicacin de la palabra. Integran los casos dudosos o zonas de penumbras, EJ: alto.
Qu altura debe tener una persona para ser considera alta?.
Textura abierta o vaguedad potencial: todas las palabras hacia el futuro son abiertas debido a que
pueden incluir en ellas a otros objetos que hasta entonces no existan, EJ: arma (primero las piedras,
despus las filosas, despus las de fuego, ahora las nucleares, etc.

Uso y funciones del lenguaje. Sus problemas.


El lenguaje se usa normalmente para transmitir informacin sobre el mundo, pero no es la nica
funcin que cumple. La secuencia discursiva que brinda informacin acerca del estado cosas
existentes en el mundo que se vale de oraciones que expresan proposiciones que pueden ser tanto
verdaderas como falsas, constituyen el discurso informativo, tambin denominado funcin o uso
informativo o descriptivo del lenguaje.
El discurso puede presentar diversos matices. Las ordenes, mandatos, ruegos, sugerencias,
consejos, pedidos, imposiciones, cumple esta funcin prescriptiva del lenguaje, tambin llamado uso
directivo. Cuando se intenta dirigir el comportamiento o influir en l conducta.
Si la directiva resulta ineficaz, igual seguir siendo una directiva, siempre que el emisor haya tenido
intencionalidad real de influir la conducta del destinatario. Las oraciones que cumplen una funcin
descriptiva se caracterizan, por la imposibilidad de establecer su verdad o falsedad. De ella se
sostendr que son justas o injustas, arbitrarias o no, eficaces o ineficaces, entre otras.
Existen oraciones que expresan directivas usando determinados trminos que son denticos (poder,
tener, deber) que significan que algo pueda ser permitido, prohibido u obligatorio, que tienen
relevancia en el lenguaje jurdico y en el lgico.
El lenguaje con funcin o uso expresivo se expresa con ciertas complejidades. La dificultad reside en
el emisor del mensaje por la subjetividad que intenta expresar. Todo tipo de lenguaje con funcin o
uso expresivo tiende a comunidad sentimiento. No posee carcter veritativo.
El uso de palabras emotivas, es un fenmeno constate y en muchos casos inconsciente.
Una misma oracin puede cumplir usos descriptivos o informativos y tambin expresivos, EJ: secuaz
(por un lado, partidario de una doctrina, por otro, cmplice). La carga de la emotividad puede
relacionarse con el fin de la persuasin.
La funcin operativa o ceremonial, es cuando las palabras que se pronuncian en determina ocasin
cumplen con ciertas reglas preexistentes. EJ: una partida de nacimiento, de defuncin (ni
verdaderos, ni falsos).
Las oraciones se clasifican en: declarativas o enunciativas (se formulan en modo indicativo),
interrogativas (se pregunta algo), imperativas (indican mandato, orden) y exclamativas (sorpresa o
admiracin)

Definiciones usadas en el derecho.


Definir una palabra es dar el significado de la misma. Las definiciones tienen como propsito ampliar
el vocabulario. Eliminar la ambigedad o reducir la vaguedad por medio de definiciones aclaratorias.
Las definiciones se dividen dos partes que se interrelacionan: el definiendum expresa el smbolo que
se debe definir, y el definiens es el smbolo o conjunto de smbolo usados para explicar el significado
del primero. EJ: cuadrado figura geomtrica de cuatro lados iguales. Existen ciertas reglas
conformo a Copi que deben seguir las definiciones: 1) indicar los atributos esenciales, EJ: heladera,
no debe definrsela por su color o tamao, sino porque sirve para enfriar, 2) no debe ser circular, en
el definiendum y en el definiens no pueden existir los mismos elementos, 3) no debe ser demasiado
amplia, ni demasiado estrecha, 4) no debe formularse el lenguaje ambiguo, oscuro o figurado, 5) no
debe ser negativa cuando puede ser positiva. .
Existen diversas clases de definiciones:
Estipulativas: por intermedio de ellas se da un trmino nuevo. Establecen por primera vez sin saber
si van a ser aceptadas. Verbales o nominales: segn Klug, son las que expresan el significado de un
signo lingstico, segn Baque son aquellas que presuponen el conocimiento previo del significado
de algunas palabras. Reales: aquellas en las que se definen objetos y no palabras, deben
determinar la esencia de un objeto. Lexicograficas: informa sobre el significado de un trmino y
pueden ser verdades o falsas. Aclaratorias: elimina la vaguedad de un trmino, son verdades o
falsas. Tericas o analticas: implican la aceptacin de una teora. Persuasivas: tienden a influir una
conducta en el receptor. Denotativas: son aquellas en que a travs de los ejemplos mencionados
podemos llegar a establecer el definiendum, EJ: planeta = mercurio, tierra, Marte. Designativas: se
dan cuando la definicin da las caractersticas que debe poseer el objeto, EJ: planeta = cuero
celeste

b) Lenguaje natural y lenguaje jurdico.


Los problemas que surgen a partir del lenguaje, se extienden en el mundo jurdico. Una de las
grandes preocupaciones de los juristas es que tipo de lenguaje utilizaba el derecho: natural, tcnico
o formal. La mayora de las expresiones estn formuladas en lenguaje natural. El derecho se
expresa en los tres tipos de lenguaje. Es conveniente que el derecho se exprese en lenguaje natural,
debido a que debe ser conocido por todos los sujetos normativos. A veces, le agregan trminos que
lo convierten en lenguaje tcnico. En las ltimas dcadas se han desarrollado sistemas normativos
que utilizan la lgica deontica o sea la lgica normativa, formal, aplicada a las relaciones normativas,
entre ellas las jurdicas.
Este tipo de lgica utiliza unos verbos que son denominados operadores deonticos (deber, poder,
tener), que se traducen en smbolos como obligatorios (O), permitido (P) o prohibido (P). Las normas
jurdicas se expresan siempre en este tipo de lenguaje. El objetivo final de un sistema jurdico es
obligar, permitir o prohibir una conducta. Este tipo de lenguaje es el que comprende a todas las
disposiciones normativas que constituyen el ordenamiento jurdico, deben ser formulados en
lenguaje natural, ya que el derecho es una tcnica de motivacin social. Los sujetos normativos
deben poder aprehender o captar el significado de las normas. En el derecho a veces se utilizan
palabras que en el mundo jurdico tienen otra interpretacin que en el cotidiano.
En el derecho tambin se puede establecer niveles de lenguaje, en la medida que las normas estn
elaboradas por palabras que tienen cierta significacin con relacin a un estado de cosas existentes
en el mundo, que podramos denominar lenguaje objeto y que serian las normas jurdicas. Pero
tambin existen dos niveles diferentes de metalenguaje normativo: el prescriptivo y el normativo. El
primero, esta vinculado a normas que se refieren a otras normas, EJ: una norma emanada del
congreso para que ante una epidemia las autoridades de cada provincia efectivicen medidas al
respecto; en este caso no se refiere a casos concretos ni de la realidad. El segundo, por ejemplo,
cuando un jurista explica una norma y su consecuencia. Son palabras que se refieren a palabras
contenidas en una norma, acto de descripcin normativa.
El lenguaje jurdico usa expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser
riguroso, preciso y fundamentalmente especializado, como son los trminos: acto jurdico, mandato,
nulidad, dolo, culpa.

Polmica entre Soler y Carrio. Problemas de la interpretacin jurdica (de las normas):
semnticas, sintcticos y lgicos.
La mayor o menor rigurosidad del lenguaje jurdico, confronto a dos juristas destacados: Sebastin
Soler y Genaro Carrio.
En dicha polmica, SOLER sostiene que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado,
asimilndolo a las disciplinas que utilizan tales lenguajes, como la lgica, la matemtica o la
geometra (TECNICO). Ve al derecho como lo vera el Juez al momento de dictar sentencia y eso no
es derecho, sino derecho judicial. Considera que si bien el lenguaje ordinario es ambiguo y vago y
que el jurdico no podra ser del todo formalizado, admite que las figuras jurdica son equivalentes a
figuras geomtricas. Estima que al transformarse las palabras comunes en tcnicas, se precis ms
el lenguaje. La ley utiliza definiciones y de esa forma acota el sentido del lenguaje natural. Es
necesario observar como opera el lenguaje jurdico sobre las palabras del lenguaje natural, las leyes
limitan el campo de aplicacin de las palabras, por ejemplo: capaz, imputable. La ley tiende a
generar esquemas interpretativos que se basan en hiptesis, la ley debe interpretarse por lo que
efectivamente dice, siendo irrelevante la vaguedad que pueda contener. La ley genera sus propios
trminos. Se pregunta cuales son las caractersticas del lenguaje jurdico desde el punto de vista del
sujeto normativo, y sostiene que todo lo que se pueda conocer se ubica dentro de las abstracciones
conceptuales. Las palabras que contiene el derecho son preceptos hermticos, rgidos y poseen
limites infranqueables. Estas caractersticas del derecho como regulador de conducta es vital y
dinmica y superadora de las imprecisiones lingsticas, al no basarse en los hechos, sino en la
teora. Para Soler, los jueces no son creadores de derecho, sino que son meros aplicadores de las
normas establecidas.
CARRIO, considera que el derecho como tcnica de control social dirigida a influenciar conductas
humanas y juzgarlas, tiene que enunciar sus reglas en lenguaje natural o poder ser definido en dicho
lenguaje (NATURAL). Afirma que los lenguajes naturales contienen expresiones ambiguas, vagas y
con la posibilidad de influenciar en el ordenamiento jurdico. Sostiene que a pesar de que el derecho
positivo introduce expresiones tcnicas, la incertidumbre existe ya que las normas jurdicas son una
fiel expresin del lenguaje natural. El intrprete ante un caso concreto, debe decidir si se subsume
en la norma general que esta expresada en el lenguaje natural. Los problemas interpretativos surgen
en los casos dudosos. Los casos claros son de fcil solucin. Sostiene que el derecho posee
lagunas normativas que los jueces tienen que cubrir.
Al margen de los problemas que suscita el lenguaje en sus cuestiones semnticas y sintcticas,
existen los problemas lgicos referidos a situaciones que versan sobre la interrelacin que existe
entre distintas expresiones analizadas dentro de un contexto determinado, como la inconsistencia,
redundancia y falsas presuposiciones facticas o jurdicas. Tanto la inconsistencia, como la
redundancia, fueron tratadas cuando nos referimos a los caracteres deseables del ordenamiento
jurdicos (completitud, coherencia e independencia del sistema).
La tercera problemtica menta a los problemas que suscitan las denominadas falsas
presuposiciones que pueden ser tanto facticas como jurdicas. Las primeras se vinculan cuando una
ley califica una situacin inexistente como real, EJ: cuando se declara un estado de emergencia
hdrica en el desierto. Las segundas, cuando una norma jurdica hace una referencia al contenido del
derecho vigente y es errnea o defectuosa, EJ: derogar una ley ya derogada. Estos problemas se
los denomina lgicos porque la interpretacin de la norma se puede realizar mediante un anlisis
lgico de la misma.

c) Formalismo y realismo.
En la interpretacin y administracin de justicia, entran a jugar dos posiciones: el formalismo y el
realismo.
El formalismo es considerado como una teora de la interpretacin jurdica, que se vincula a la
dogmtica jurdica de finales del siglo XVIII, que pertenece a los sistema jurdicos que poseen un
poder legislativo fuerte que en virtud del principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico,
existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la principal fuente del derecho, el juez en su
labor interpretativa descubre el derecho, no pudiendo reformularlo; el juez aplica una especie de
mtodo lgico deductivo, en el que la premisa mayor es la norma, la menor, son los hechos y la
conclusin es la decisin a la cual arriba. Esta posicin encubre la ideologa de la seguridad jurdica.
El realismo, es una corriente de pensamiento que reacciona ante el formalismo, por considerar que
la tarea del juez en la administracin de justicia era muy distinta, llegando al extremo de negarle
valor a las normas jurdicas de carcter general, ya que el nico derecho que ellos conceban era el
creado por los jueces. Vinculado con los pases en los que el poder judicial es predominante. Para
este pensamiento, la nica fuente del derecho reconocida son los precedentes. El juez posee una
activa tarea creadora de ese derecho.

La cuestin de las lagunas en el derecho. Posiciones tradicionales de Kelsen, Cossio y Von


Wright.
Se denomina laguna del derecho a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente a un caso concreto.
Son casos o situaciones no previstas. Cuando un juez debe resolver un caso y encuentra que no
puede hacerlo, ya que no hay una ley que responda a este acto a juzgar, aparece la laguna de la ley.
Hay diferentes posiciones como:
Realismo ingenuo: afirmaba la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico, debidas a las
limitaciones de la inteligencia humana. La ingenuidad de esta posicin es que presupone que el
ordenamiento jurdico slo es el catlogo abstracto de los casos contemplados por el legislador.
Empirismo cientfico: afirmaba la existencia de lagunas, ya que admite como una norma ms, que
todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido.
KELSEN sostiene que no existen las lagunas, y que el orden jurdico es un sistema cerrado,
hermtico y forma un todo, es completo, y en el nunca se pueden dar casos de autnticas lagunas, a
las que llama lagunas lgicas. La laguna lgica para Kelsen es la autntica laguna, se presentara
cuando al juez se le plantea un caso y va al orden jurdico, lo revisa y no hay ninguna norma que
pudiese encuadrarse en su caso. Estas lagunas no existen, ya que existe una regla general segn la
cual lo que no esta prohibido est permitido jurdicamente.
Una laguna tcnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para
la aplicacin tcnica de la ley, y tal laguna podra ser llenada por va de interpretacin. La laguna
tcnica es una laguna lgica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y derecho
deseado, o bien aquella indeterminacin que resulta del hecho de que la norma es solamente un
marco. Segn Kelsen esta laguna tcnica no es una laguna sino una falta de tcnica legislativa.
Lagunas admitidas por el legislador: aunque no haya lagunas en el derecho, el legislador puede
admitir la existencia de verdaderas lagunas lgicas.
COSSIO sostiene que la permisin de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo
sistema jurdico, pues la conducta humana es esencialmente libre. El derecho puede poner
restricciones a esa libertad, pero si no lo hace surge la permisin de la conducta.
VON WRIGHT sostiene dos principios de acuerdo al sentido permitido:
Sentido dbil: las permisiones no son contempladas dentro del orden jurdico.
Sentido fuerte: las permisiones estn establecidas por normas ya expresadas.

BOLILLA X La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.


a) Concepciones interpretativas y mtodos de interpretacin. Distintos tipos de
interpretacin.
Interpretar es poder desentraar la significacin de alguna cosa. Conforme a Smith interpretar es
desentraar la significacin lgica de una expresin de pensamiento. Desde el siglo XIX se planteo
el problema de interpretar la ley, el formalismo y el conceptualismo eran las tendencias
metodolgicas imperantes hasta que advinieron los mtodos jurdicos del finalismo y el realismo, que
contrariaban el imperio de la ley.
Por METODO se puede entender a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes
a la obtencin de un fin. Smith considera que en el derecho se entiende por mtodos de
interpretacin, al proceso discursivo mediante el cual se aprehende el sentido de las normas
jurdicas o el de los actos humanos regulados por estas. Para Cossio lo importante no es el objeto,
sino el punto de vista intelectual mediante el cual es objeto es abordado. Ese punto de vista es pre-
temtico, porque implica una actitud gnoseolgica latente para adquirir el conocimiento y a-
apriorstico porque esta establecido por el punto de vista intelectual del sujeto cognoscente.
Las CONCEPCIONES INTERPRETATIVAS son previas a los mtodos interpretativos, porque cada
mtodo ha sido formulado presuponiendo pre-temticamente que es la interpretacin de la ley, es
decir, el mtodo quiere ensearnos como interpretar la ley.
El abordaje de la problemtica referente a los mtodos de interpretacin, nos plantea una cuestin
que es la vinculacin entre la teora y la realidad.
Las concepciones interpretativas se clasifican en: intelectualistas y voluntaristas.
El intelectualismo supone que el intrprete realiza en el momento de conocer el significado de la
ley, un acto intelectual. Esa interpretacin de la ley, se circunscribe al conocimiento intelectual de la
misma. La concepcin intelectualista, se subdivide en empirismo y racionalismo. El EMPIRISMO
fundamenta su tarea en la eliminacin de conceptos, reduciendo las significaciones de la ley a
hechos empricos o reales. El empirismo a su vez se subdivide en ingenuo e histrico: ingenuo,
segn Cossio, quiere decir que se toma el problema del conocimiento sin ninguna clase de anlisis,
tal como se presenta en el sentido comn; histrico, busca la voluntad del legislador, y no es la
voluntad sino la intencin lo que se debe tener en cuenta. El RACIONALISMO, segn Cossio,
sacrifica los hechos de la experiencia, favoreciendo el pensamiento. El racionalismo puede ser:
lgico, trata de desarrollarse simplemente con operaciones lgico-formal (mtodo dogmtico),
eidtico, busca la esencia de las relaciones jurdicas (mtodo fenomenolgico), metafsico, intenta
no quedar atrapado en la experiencia y recurre a principio suprapositivos que son dados por el
derecho natural de fundamento divino que contiene la ley que se quiere interpretar.
Para Cossio, tanto el empirismo como el racionalismo se caracterizan porque quieren resolver el
problema con el recurso exclusivo de la inteligencia del hombre.
En las concepciones interpretativas voluntaristas, la labor interpretativa consiste en un acto
cognoscitivo, agregndose a ese acto de inteleccin un acto de voluntad judicial que posibilita la
creacin de una segunda norma. El voluntarismo se divide a su vez en amorfo (la resolucin de un
conflicto queda sujeta al libre arbitrio de la decisin del juez, perteneciendo a el la escuela del
derecho libre) y el estructurado, en el cual la decisin del juez se encuentra limitada por el
ordenamiento jurdico.

Clasificacin segn los agentes y segn el alcance.


Tanto los rganos como los sujetos normativos interpretan. Teniendo en cuenta el agente u rgano
que realiza, la interpretacin puede ser:
Legislativa: (agente: legislador) sera la verdadera interpretacin y es las que hace una ley de otra
ley. Es obligatoria para cualquier caso. Hay leyes que son aclaratorias de las anteriores, del mismo
alcance.
Jurisprudencial: (agente: juez) es lo que hacen los jueces en sus sentencias. Es obligatoria solo para
el caso concreto, para las partes del proceso (el juez hace aplicacin del derecho conforme a los
hechos del caso individual).
Doctrinaria: (agente: el jurista) la realizan los juristas procurando desentrear el sentido de las
normas tanto generales como individuales, desentreando el sentido de los fallos. No es obligatoria,
solo tiene fuerza de conviccin (convencimiento).
Entre estos tres tipos de agentes hay una diferencia en cuanto a la obligatoriedad:
La ley aclaratoria dictada por el Poder Legislativo tiene fuerza obligatoria.
El fallo o sentencia jurisprudencial es obligatorio slo para el caso concreto.
Doctrinario no es obigatorio, cada uno es libre de interpretar a su criterio personal.
Posicin de Ross.
Hace una clasificacin por el alcance de la interpretacin, hace una interpretacin pragmtica (son
muchas valoraciones, y el propsito de la ley indica solamente una).
Especificadora: el juez al momento de dictar la sentencia elige una interpretacin (de toda las que
existen, todas posibles y razonables) por una cuestin pragmtica que la hace ms conveniente y
aplicable al caso que otras.
Restrictiva: las concideraciones pragmticas excluyen la aplicacin de la regla a situaciones que se
encuentran claramente fuera de su campo de referencia. Incluyen casos que aparentemente no
entraban bajo la norma.
Por el mtodo o modalidad de interpretacin:
Subjetiva: tiene en cuenta el contexto del codificador al dictar la norma, las circunstancias histricas
que influyen en l.
Objetiva: se ocupa del texto independientemente de lo que el autor quiere decir en el momento en
que redact la norma (ej: mtodo dogmatico).

b) Mtodos intelectualistas: gramatical, exegtico y dogmtico.


METODO GRAMATICAL: remonta a los siglos XII al XIV, desarrollado por lo glosadores y
continuado por los comentaristas. En esa etapa, cuando el texto legal era dudoso, se reemplazaba la
palabra por un sinonimo, observando si el sentido cambiaba o no. Tambien recurrian a otra tecnica,
la etimologa, buscando el origen de las palabras. A su vez, se recurria a ejemplos fraseolgicos,
para demostrar la constancia de la significacion en la pluralidad de los casos y a los textos paralelos
para demostrar que la palabra utilizada tenia la misma significacion que la existente en la ley. Los
jueces en la actulidad interpretan no una norma aislada, sino con relacin al sistema que las
comprende, es decir, el ordenamiento jurdico. Este metodo caraca de cientificidad. En el siglo XIX,
la sancion del codigo napoleonico, posibilito el inicio de un positivismo legalista. Era el momento en
el que predominaba el racionalismo jurdico que buscaba un metodo que sea perfecto.
METODO EXEGETICO: Luego de la sancin del codico napoleonico, los juristas comienzan a
estudiar y a exponer el mismo, surgiendo el denominado mtodo exgetico, que por la utilizacion del
mtodo racional deductivo, llevar a Francia al formalismo. La influencia del iluminismo fue notable.
Montesquieu sostuvo los jueces solo son la boca que pronuncia la palabra de la ley. Becaria,
sostenia la prohibicion de la interpretacion de la ley penal. La escuela de la exgesis paso por tres
etapas: lfundacin, apogeo y decadencia. Se caracterizo por recurrir al texto de la ley, no dejando
posibilidad para que el juez interpretara la misma. En caso de duda, cuando sea necesario, se debe
recurrir a la intencion presunta del legislador. La ley es la unica fuente del derecho valida para las
decisiones judiciales. Cuando no exista ley aplicable, se sostiene el principio de analoga y ante la
ausencia de leyes anlogas, se recurre a los principios generales del derecho. Otra caracteristica,
era el excecivo respeto a la autoridad y a los precedentes. Los exegetas no se conformaron con
recurrir a las fuentes del derecho, plantearon cuatro maximas: 1) donde la ley no distingue, noi
debemos distinguir, 2) cesando las razones de la ley, cesa su disposicion, 3) lo que se dice de una
cosa, se niega de otra, la inclusiuon de una excluye a la otra, 4) con mas razn todavia, si se razona
a contrario en un caso determinado, lo que prev la ley para ese caso no debe aplicarse a otro y con
mas razon todavia a un tercero.
METODO DOGMATICO: se constituye por el juego de cuatro elementos: el gramatical, mediante el
cual se interpretan los enunciados linguisticos; el logico, que pretende desestructurar el pensamiento
legislativo; el histrico, que tiene en cuenta la historia de la ley desde su sancin y su vigencia; y el
sistemtico, intenta considerar al derecho como una unidad sistemtica en que las leyes
sancionadas por el legislador, se relacionan con otras leyes del sistema que componen. Estos cuatro
elementos interactuan en el acto de interpretacion de las leyes por parte del juez.
La jurisprudencia de conceptos.
Los pandectistas (Savigny, el derecho de un pueblo es producto histrico de la evolucin del espritu
nacional, siendo el mismo el que va a forjar los caracteres de la nacin. Propugno una vuelta al
derecho romano como base para una creacin doctrinaria, la Pandectstica, que fue normativa
vigente en Alemania hasta la promulgacin del Cdigo Civil Alemn del ao 1900), negaban a la
realidad y a la historia, utilizando una metodologa sistemtica denominada jurisprudencia de
conceptos, que partiendo de las normas positivas, conceban al derecho como un sistema
conceptual constituido sobre el anlisis de esas normas y la lgica que ellas encerraban. Para
Radbruch, este mtodo se basaba en dos tipos de construccin: 1) presenta el derecho como
realizacin del concepto del derecho, 2) lo describe como intento de realizacin de la idea del
derecho. El primero, recibe el nombre construccin categoras; el segundo, es una construccin
teleolgica. La teora de las normas, es en el derecho penal, construccin categoras. La teora
sobre el fin de las penas, es una construccin teleologica. Trataban de fundamentar polticamente al
estado liberal moderno en el cual las leyes son la mxima expresin, concepcin que se denomina
legalismo.
El antiformalismo se inicia con Von Ihering, que se proclamo contrario a los procedimientos lgicos
formales utilizados por la jurisprudencia de conceptos, introduciendo dos nociones, la de inters y la
de finalidad. Para este autor, el derecho protege intereses para la consecucin de fines. Ihering inicia
una jurisprudencia teleologica donde el fin es el creador de todo el derecho; define al derecho
como la forma de aseguramiento de las condiciones de la vida de la sociedad, creada por el poder
coactivo. Aftalin seala, es un grueso error hablar del fin de una ley, las leyes no persiguen fines,
sino que son medios para fines, los nicos que persiguen fines son los hombres.

Geny y el mtodo de la libre investigacin cientfica.


Geny propone el mtodo de la libre investigacion cientfica, que se opona a considerar la
identificacin entre derecho y ley. Sostenia que existian otras fuentes del derecho, al margen de la
ley, aunque reconocio que seguia siendo la de mayor importancia. El derecho positivo no reside en
el poder legislativo unicamente, ademas tiene un origen social. Para reconocer otras fuentes juridico
productoras, debe adoptarse la libre investigacion cientfica. Los pasos consisten en recurrir, en
primer termino, al texto de la ley, a su formulacin; en segundo lugar, a elementos externos, como
son los debates parlamentarios, para poder interpretar la intencin del legislador. En el caso de
inexistencia normativa, se recurre a las otras fuentes del derecho que pueden ser formales
(costumbre, autoridad, doctrina y jurisprudencia modernas y la tradicin, jurisprudencia y doctrinas
antiguas) o no formales (naturaleza positiva de las cosas y por los elementos objetivos revelados por
la libre investigacin cientfica). En caso de no poder resolver el conflicto por la primera va, se
recurre a la segunda. El juez al no poder resolver una situacin, debe sustituir al legislador.

c) Los mtodos de interpretacin voluntaristas: voluntarismo amorfo. Escuela del derecho


libre.
A fines de lsiglo XIX, principios del siglo XX, comienza el ocaso de las concepciones dogmaticas en
el mbito de la ciencia del derecho. El intelectualismo interpretativo, cedi paso a nuevas
concepciones, rteconociendo que el acto interpretativo tiene gran parte de operacin intelectual, pero
asignando un importante papel a la voluntad del interprete. Se consolidan asi las concepciones
voluntaristas, segn las cuales el acto de conocimiento no se agota en si mismo, sino que se
manifiesta en un acto de voluntad, que consiste en crear una norma cuando se interpreta otra, por
determinado procedimiento. Dentro de las interpretaciones voluntaristas, se distingue el denominada
voluntarismo amorfo, propiciado por la Escuela del derecho libre, segn la cual la actividad de
interpretacion del juez, no se halla sujeta a ninguna forma logica normativa, razon por la cual el juez
con su interpretacion debe suplir los vacios normativos del legislador. En algunos caso el juez no
solo complementa al legislador, sino que ademas, podria llegar a sustituirlo si fuera necesario.
BOLILLA XI La interpretacin en el derecho: mtodo de interpretacin.

a) Los mtodos de interpretacin del voluntarismo estructurado: Teora Pura del Derecho y
Teora Egolgica.
El voluntarismo estructurado, se orienta a reconocer la importancia del acto de voluntad del
intrprete, pero siempre enmarcado dentro de una estructura normativa que establece un margen de
posibilidades, dentro de las cuales puede elegir, pero entre de las cuales no se puede apartar.
Para la Teora Pura del Derecho, la interpretacin es esencialmente un acto de voluntad, que
consiste en elegir entre las distintas posibilidades de indeterminacin que puede presentar una
norma, no importa cual sea la posibilidad que se escoja: una vez decidida, pasa a ser la solucin
correcta. Kelsen ha sostenido que un rgano no tiene que fallar en base a decisiones determinadas,
sino que debe buscar entre las solucin posible dentro del marco de la Constitucin o de la Ley. Se
opuso a aquellas tendencias que sostenan que de un caso del derecho positivo, solo puede
derivarse una nica solucin. Esto se fundamenta en el hecho que para la Teora Pura, el derecho
es un orden normativo de coaccin efectiva, creado por los hombres y para los hombres. El
proceso de creacin es pues, un acto de voluntad y por ello un acto del ser, pero posee un
determinado sentido del deber, el cual consiste en que el legislador quiere que otras personas deban
comportarse de determinada manera. Ese acto de voluntad en si, subjetivo, obtiene un resultado
objetivo: lo querido subjetivamente es debido objetivamente a travs de la autorizacin de la norma
jurdica creada.
La posicin interpretativa de la Teora Egolgica, aunque tambin dentro del voluntarismo
estructurado, difiere esencialmente de la Teora Pura del Derecho. Para Cossio, el objeto del
derecho no son las normas jurdicas sino la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, por
lo tanto, el cientfico del derecho no conoce norma, sino que conoce conductas a travs de las
normas, que son a su vez las que atribuyen un sentido jurdico o antijurdico a las conductas. El
intrprete conoce as, mediante el mtodo emprico dialctico, propio de los objetos culturales
egolgicos. Comprender es, aprehender el sentido valioso o desvalioso del comportamiento
humano. Para Cossio, no cualquier eleccin voluntaria se constituye en la decisin correcta. El
fundamento de todo valor se halla en la libertad, sin libertad no hay valor. Libertad consiste en elegir,
y al elegir necesariamente valoramos. La libertad se mide asimismo por su eleccin, y por ello el
canon axiolgico de la medida esta en la mejor posibilidad, la elija o no, que hubiere tenido a mano
para elegir. Lo que no ha sido elegido, no tiene realizacin, pero ello no significa su extincin,
continua siendo lo mismo que era antes de la adversa preferencia. En esa infraestructura a la que se
refiere Cossio, es donde se encuentran los denominados valores positivos puros, que aluden a la
mejor posibilidad situacional, siendo por ello prenormativos a diferencia de los valores
supraestructurales, que son valores positivos empricos. Para Cossio los valores positivos puros no
tienen historia, solo tienen historicidad, porque se encuentran en la historia y la condicionan. As
resuelve el problema de los valores absolutos y relativos. Dentro de la explicacin Egolgica, esta
contraposicin solo se encuentra en el vocablo y no en el problema mismo. Los valores positivos
puros pueden ser absolutos, respecto de los dems valores una vez llevada a cabo la valoracin, y
relativos, respecto a los valores anteriores y posteriores, al momento de llevarse a cabo la
valoracin.

b) Modelo de la interpretacin jurdica. Lgica dialctica.


La dogmtica del siglo XIX, dirigi su esfuerzo a tratar de establecer la naturaleza lgico inmanente
de las instituciones jurdicas. Muchas corrientes de la filosofa moderna poseen un actitud
despreciativa para todo aquello que no se presente como formal y cientfico. Pero un posicin
dogmtica, en tanto se apoya muchas veces en conclusiones arbitrarias, no sirva para dar solucin a
la problemtica vital de la existencia humana dentro de la cual el derecho ocupa un primersimo
plano. El voluntarismo interpretativo, sirvi para plantear una nueva perspectiva paradigmtica en el
mbito de la ciencia jurdica: ya no se trata de interpretar en forma verdadera, sino en forma
razonable. Se vuelve as a replantear la sabia diferenciacin establecida por Aristteles, lo que es
verdadero de lo que es verosmil, propona para lo verdadero, la reglas de la lgica tradicional,
analtica o formal, y para lo verosmil, las Reglas de la lgica dialctica o de la razn. Estas ideas
sepultadas durante mucho tiempo, se vuelven a plantear a mediados del siglo XX, cuando se
propicia un retorno a la aplicacin lgica dialctica para el derecho a travs de lo que se ha
denominado La nueva retrica, impulsada entre otros por Perelman.

Argumentos usados por los juristas (Tpica).


Nace con Aristteles, quien la concibe como un arte y un mtodo de conocimiento, indicando el
camino del razonar, nos lleva a lugares donde encontraremos los argumentos para la discusin
dialctica. Consiste en un dialogo como herramienta de acceso, clave para persuadir al contrario. La
tpica es parte integrante de la lgica, elabora argumentacin en apoyo de premisas dbiles, que lo
son por ser opinables, de all la importancia de las argumentaciones contundentes, producto del
razonamiento.

c) Algunas corrientes contemporneas: la nueva retrica de Perelman.


El polaco Chain Perelman, sostiene que la lgica jurdica, a diferencia de la lgica formal tradicional,
es controversial, ello significa que es una lgica de argumentacin, no de demostracin. Para llegar
a esta conclusin, parte de tratar de analizar de manera cientfica, mediante mtodos racionalmente
aceptables, los problemas valorativos. Arriba a la conclusin de que no existe una lgica especifica
de los juicios de valor. Dice al respecto: comprobamos que, en los dominios donde se trata de
establecer lo que es preferible, lo que es aceptable o razonable, los razonamientos no son ni
deducciones formalmente correctas, ni deducciones, yendo de lo particular a lo general, sino
argumentaciones de toda especie, que tienden a ganar adhesin de los expertos con respecto a las
tesis que se presentan a su consideracin.
La lgica de lo razonable de Recasens Fiches.
Sostiene que las lgicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de realidades
naturales, pero ellas constituyen solo una parte del logos (discurso que da razn de las cosas). Hay
otras partes de la lgica que llama lgica de la razn vital, de la razn histrica, lgica de la
estimativa, de la accin, de la finalidad. Seala que cuando experimento que los mtodos de la
lgica tradicional don incapaces de darme la solucin correcta de un problema jurdico, o que me
llevan a un resultado inadmisible, frente a esos mtodos no opongo un acto de arbitrariedad, sino
que opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto
con la situacin correcta. Ese razonamiento que nos hace encontrar lo que buscamos, es la razn
aplicable al caso, que nos permite dominar el problema. El derecho se enmarca as en lo que
denomina logos de lo razonable que no es otra cosa que ubicar al derecho dentro del mbito de la
lgica de la razn.
En sentido similar, Smith plantea su lgica de la accin. Desde su perspectiva, el razonamiento
jurdico se presenta como una actividad destinada a la elaboracin, la interpretacin, el conocimiento
y la aplicacin del derecho.
Corresponde aclarar que la retrica es considerada como el ejercicio de la argumentacin. Consiste
en una sistematizacin de reglas para construir un discurso que influye persuasivamente en el
receptor. La persuasin es la finalidad de la argumentacin y esta ltima consiste en una operacin
que se apoya sobre un enunciado aceptado parta llegar a uno menos aceptado. El argumento es
una razn para llegar a una creencia de lo que esta en duda.

Posicin de Robert Alexy.


La posicin no positivista de Alexy, presupone que en la filosofa del derecho, deben interpretarse y
ponderarse tres elementos: 1) la legalidad del ordenamiento (normas), 2) la eficacia social (hechos)
y 3) su correccin (valores).
La pretensin de verdad o correccin, se vincula a una pretensin de fundamentabilidad del derecho
y a esa pretensin le corresponder el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando as
sea requerido o de presentar razones de porque se niega a hacerlo. La manifestacin de una
aseveracin significa ingresar en el mbito de la argumentacin. El procedimiento del discurso es un
procedimiento argumentativo. As se conforman una seria de reglas de racionalidad discursiva, tales
como la ausencia de contradiccin, la universalidad, la claridad lingstica-conceptual, la verdad
emprica, entre otras. Como remarca Vigo, el punto dbil de la teora del discurso es que su sistema
de reglas no nos proporciona un procedimiento por el cual alcancemos con certeza un nico
resultado. Pero como cita Vigo sintetizando las palabras de Alexy, el discurso necesita del derecho
para alcanzar la realidad, y el derecho necesita del discurso para alcanzar legitimidad.
BOLILLA XII El derecho y los valores: introduccin a la axiologa jurdica.

a) Derecho y Moral.
Abordar esta problemtica implica introducirnos en la denominada axiologa jurdica o teora de los
valores aplicada al derecho. El derecho tiene gran vinculacin con los valores, mas estos lo
exceden. En la axiologa jurdica se plantea determinar cual es la naturaleza de los valores
jurdicos, como se conocen si es que se pueden conocer los valores jurdicos?. La respuesta
sostena por la axiologa jurdica es que se pueden conocer por una intuicin intelectual, la razn,
que coincide con el racionalismo o de acuerdo a la postura empiristica se capta por la experiencia, la
intuicin sensible. Existe otra forma de captar los valores que es por la intuicin emocional.
Otra cuestin relevante es si los valores se realizan en la faz interna o externa. Los valores ticos, se
realizan en la faz interna, los jurdicos, en la faz externa, en la comunidad toda, en la faz
intersubjetiva.
Otra cuestin es cuales son los valores jurdicos y cuantos. Cossio va a considerar que son siete,
otros van a incluir solo a la justicia, la seguridad y el bien comn. Otra cuestin se vinculara con la
forma de relacionarse y estructurarse jerrquicamente estos valores. Existen autores que pretenden
establecer relaciones de igualdad entre los valores jurdicos y los ticos, o para decirlo de una
manera mas sencilla, los iusnaturalistas hacen coincidir los valores positivos con los principios
sustentados por el derecho natural.
Kant produce una diferenciacin entre moral y derecho (fuero interno y fuero externo). Para Hart el
derecho tiene que tener un mnimo de contenido moral.
Las normas morales presentan ciertas caractersticas: interioridad, se focaliza en la conciencia;
autonoma, existe una coincidencia entre autoridad normativa y sujeto normativo, pues l mismo se
autorregula la conducta y es incoercible, debido a que el plano del deber interno es facultativo.
Las normas jurdicas son exteriores, parten de la comunidad en su conjunto; son heternomas, se
rigen por imperativos fuera de la voluntad; es coercible, existe sancin en caso de reunirse todos los
requisitos formales.
Existen posturas que consideran que algunos valores ticos prevalecen por sobre los jurdicos. Otras
posturas sostienen que solo existe lo formal, por lo tanto no hay diferencia entre ambos.
Habitualmente se transitan por los valores justicia, seguridad y bien comn. Radbruch piensa que el
bien comn es sustituido por la finalidad, es decir, segn los fines de una sociedad en un tiempo
histrico, ser la justicia.
El pragmatismo social indica que la seguridad es el valor ms importante en una sociedad, sea
desde la seguridad colectiva o la seguridad jurdica.
Analizar la problemtica jurdica a la luz de los valores, implica indagar acerca de la moral. tica
deriva del griego ethos, cuyo significado e s costumbre y que los romanos lo asimilaron a la moral.
La tica surge como una doctrina de las costumbres en Grecia. En un sentido amplio el vocablo
alude a los actos humanos, a sus objetivaciones y a las normas referibles a los dos rdenes de
conducta fundamentales en la vida plenaria del hombre: el derecho y la moral. En un sentido
restringido, solo menta a la moral. Los griegos comenzaron a indagar sobre que era lo que motivaba
al hombre a actuar de determinada manera. Los sofistas consideraban que la autodeterminacin
tica quedaba librada a criterios subjetivos de los individuos. Para Scrates era moral, todo lo que
estaba fundado en el conocimiento del bien, es decir, el acto voluntario tiende necesariamente al
bien. Aristteles indago acerca de la virtud y fue quien posibilito el inicio de la tica como disciplina.
La virtud era entendida como el determinado modo de ser una cosa, es un hbito, una cualidad que
depende de nuestra voluntad y esta regulada por la razn. Distingue dos clases de virtud: las ticas
o del obrar humano y las dianoeticas o del conocimiento teortico. La virtud es propia de la
organizacin de la polis.

Derecho y Justicia.
La problemtica axiolgica especifica del derecho, gira en torno a la justicia, pues motiva a todos los
seres humamos a demandarla. La pregunta clave de esta problemtica gira en torno a el orden
social es equilibrado?. Smith sostiene que en el desarrollo de la vigencia normativa habr siempre
una distancia entre los justo instruido y lo justo pretendido. El abordaje de esta problemtica
jurdico axiolgica social se plantea si es posible que un mismo cuerpo social pueda mantener
inclume su normatividad. El cambio social ha demostrado que los rganos jurdico productores de
normatividad, se ajustan a las pautas culturales de la poca. Tal como lo plantea Smith, la
experiencia jurdica nos demuestra que junto al contexto axiolgico de una mayora comunitaria que
juzga como justas las soluciones normativas respecto a una determinada cuestin, coexisten otros
contextos minoritarios definidos por sendas series de juicios de valor de contenidos divergentes y
hasta opuestos. Una concepcin dinmica de la vida social nos revela las cambiantes circunstancias
que van exigiendo sucesivas modificaciones de sentido en la cadena interpretativa de sus textos.
Elisa Smith consideraba que el orden jurdico es justo cuando el sentido de valioso que sus normas
confieren a la conducta social, coincide con una concepcin axiolgica ms o menos unificada por el
sentido de la mayora. La justicia es as el valor supremo y el fin del derecho, que, por su dinmica,
busca constantemente el ajuste.
Analizamos la problemtica de la justicia, desde un punto de vista histrico: desde Grecia han
surgido las primeras expresiones de justicia del mundo occidental, los pitagricos planteaban a la
justicia como una igualdad. Platn crea que la justicia era una virtud universal, total y perfecta, regia
tanto al individuo como al Estado, ubicaba la justicia como una idea, con las caractersticas
apuntadas, que en el Estado realiza el bien, que es la idea rectora, se caracteriza por estar
constituido por tres clases de ciudadanos, los gobernantes o filsofos o maestros, poseen la virtud
de la sabidura; los guerreros o guardianes de la polis, la virtud de la fortaleza y los artesanos y los
agricultores que proveen todo lo necesario para la subsistencia. La justicia engloba todas estas
virtudes.
En el individuo, comprende tres partes, una racional que pertenece a la virtud de la sabidura, otra de
los impulsos esta reglada por la valenta y un tercer elemento que es la sed de los apetitos
sensoriales, como las pasiones.
Para Aristteles la justicia tiene la caracterstica de ser una virtud total y perfecta. En el individuo lo
justo significa establecer una relacin de igualdad equidistante, entre el exceso y el defecto, la
valenta es el justo medio entre la temeridad y la cobarda (es criticada esta posicin, por ejemplo
por Kelsen porque los extremos no son fijos como las paredes).
Entendida como una virtud que se da en el orden social, en su intersubjetividad, clasifica la justicia
en distributiva, de acuerdo a los meritos de cada uno, proporcionalidad y en este sentido,
geomtrica, se puede entender a este tipo de justicia como el premio adecuado a los actos. La
justicia sinalagmtica, es aquella que tiene en cuenta la concepcin Pitagrica de proporcionalidad
aritmtica, pues no tiene en mira, como la justicia distributiva, los actos de las personas y sus
merecimientos, sino tiene en cuenta las consecuencia del obrar humano. Ese obrar humano en esta
clase de justicia se da en la faz individual, a diferencia de la anterior, que era la del Estado.
Aristteles expreso definimos a la Justicia absoluta como el hacer sufrir la misma cosa a los
dems.
Ulpiano, en Roma deca que la Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo, este mismo concepto lo repite el digesto, cuando establece los tres principios del derecho: vivir
honestamente, no daar a nadie y dar a cada uno lo suyo.
Santo Tomas de Aquino, retoma las ideas de Aristteles y Ulpiano. Basndose en Aristteles
expresa que la Justicia es el habito segn el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno su derecho.
El hombre, en su obrar intersubjetivo, es regido por una justicia natural. La justicia positiva es
entendida como la disposicin del espritu humano que se exterioriza por la voluntad y cuyo
resultado reflejan las costumbres, los usos y las leyes. La justicia sigue siendo una virtud moral.
Clasifica a la justicia en distributiva, la relacin entre el Estado y el individuo, que establece un
relacin proporcional en el reparto de las cargas y los beneficios sociales entre los individuos; la
justicia conmutativa, que partiendo del bien individual y en ultima instancia al bien supremo que el
comn, establece un equilibrio, dar a cada uno lo suyo.
Grocio, dice que existen principios de Justicia universalmente validos elaborados por la razn,
estableciendo una identidad entre la justicia y el derecho natural, con independencia de la existencia
de Dios.
Kant, expresa que es justa toda accin que por si, o por su mxima, o es un obstculo a la
conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, segn sus leyes
universales, la justicia es entonces concebida como un limite ideal, determinado por leyes
universales, entre la libertad de todos y la de cada uno, que es establecida por la razn.
Stammler con relacin a la justicia distingui entre el concepto y la idea. El concepto como
constitutivo de la experiencia, la idea como regulativa del funcionamiento de la razn. Dentro de la
idea de derecho, se ubicaba idea de justicia, siendo esta ultima derivada de la razn, trata de
establecer la distincin entre idea de justicia y derecho justo. La primera, es una idea invariable,
permanente e inalcanzable, el derecho justo es una actividad que se orienta por esa idea de justicia
que nunca alcanzara.
Kelsen, en su Teora Pura del Derecho, sostena que la justicia es un ideal irracional, siendo una
cualidad posible pero no necesaria, para un ordenamiento social. Plantea una posicin de
subjetivismo y relativismo axiolgico, al expresar el hecho de que los juicios de valor sean
subjetivos y que coexistan juicios de valor muy distintos, no implica que cada individuo tenga su
propio sistema de valores. En realidad, muchos individuos concuerdan en sus juicios de valor. Un
sistema de valores real resulta de las influencias mutuas entre individuos de un mismo grupo.
Cualquier sistema de valores y la idea central de justicia, es un fenmeno social que resulta de una
sociedad. La razn solo puede admitir que los valores son relativos y considera que el principio
moral especfico de una filosofa relativista de la justicia es el de tolerancia, que supone comprender
las creencias religiosas o polticas de otras personas, sin aceptarlas pero sin evitar que se expresen
libremente. Concluye sosteniendo que la democracia es la forma mas justa de gobierno que se
fundamenta en el principio tico de buena voluntad que es expresin de la libertad.
Cossio, la justicia deja de ser considerada una virtud moral totalizadora y armonizante, para ser
presentada como un valor especifico de conducta bilateral, esencialmente ligado a todos y cada uno
de los restantes valores de bilateralidad, (poder, paz, orden, seguridad, cooperacin y solidaridad).
Los valores que son siete, incluida la justicia, con su doble significacin: de justicia totalizadora o de
equilibrio (platnica), y de justicia racional (aristotlica); el orden, y la seguridad, valores de la
coexistencia como circunstancia; el poder y la paz, valores de la coexistencia en cuanto a personas;
y la cooperacin y la solidaridad, valores de coexistencia en cuanto a la sociedad.
De esos valores, algunos son fundantes: seguridad, paz y solidaridad, valores mas dbiles pero mas
dignos, ya que es difcil que se mantengan inclumes y es por ello que surgen los valores fundados,
como la cooperacin, el orden y el poder, que funcionan para fortalecer a los fundantes, cuando
estos entran en crisis. Para Cossio la justicia es el valor que se relaciona con los dems valores y es
considerada como creacin de igualaciones en libertad. Para realizar el principio de Ulpiano, hay que
darle al que se encuentra en una situacin social ms desventajosa lo que le falta.
Smith, sostiene que la justicia participa de los siguientes caracteres esenciales: a) libertad, para la
existencia de la justicia, b) creacin, como esencia y c) razn, como verdad estimativa.
Bobbio, considera que la filosofa del derecho en el aspecto axiolgico, es una ideologa jurdica,
como una postura respecto a valores ideales como la justicia, que cumple la funcin de aprobar o
desaprobar tanto las acciones humanas, como las leyes que los gobiernan.

Axiologa: Concepto. Evolucin de la teora de los valores.


Los hombres, como realidad biosociocultural estn inmersos en un mundo que desde la cultura,
presentan dos fenemonos que interactan, el derecho y los valores. Toda accin humana es posible
de ser enjuiciada positiva o negativamente, desde la perspectiva jurdica y desde los valores. Los
hombres relacionan lo moral con lo tico, para determinar lo valioso o desvalioso de la normatividad.
Kant, planteo Qu debo hacer, como debo comportarme?: Hospers plantea la cuestin por la va
ejemplificativa: si alguien esta constantemente irritndote y pudieras darle un veneno sin ser
descubierto, lo haras?. Todos estos problemas constituyen cuestiones que fueron receptados por
una disciplina, la axiologa o teora de los valores.
Axiologa es un vocablo de origen griego, axio significa valioso, estimable o digno y logia que
significa conocimiento, estudio, teora. La filosofa anterior al siglo XIX, (Grecia y la edad media)
trataron los problemas ticos, es decir los relacionados con el bien y con el mal. Con el renacimiento
desde el inicio de la modernidad, el hombre paso a ser el creador del conocimiento, un fin en si
mismo, abandonando las posiciones cosmologicas y teleologicas. Estos filsofos no repararon en
desarrollar una teora de los valores. Se ocuparon de la problemtica del bien y de los bienes que de
l derivaban. Los bienes equivalen a las cosas valiosas. Este concepto al perdurar en el tiempo
desemboco en la denominada filosofa de los valores a fines del siglo XIX. Con el ocaso de la
metafsica medieval y su reemplazo por el humanismo, se produce una transmutacin de los
valores, dejando de existir la escala jerrquica teleologica. El siglo decimonnico (XIX), se
caracteriz por tener una marcada tendencia filosfica. En la ltima mitad del siglo XIX se comienza
a constituir esta disciplina, advirtindose la existencia de dos mundos, el de la naturaleza y el de la
cultura. El abordaje de la teora de los valores, implica dilucidar algunas caractersticas, conceptos y
funciones acerca del valor.
Los valores son entes frente a los cuales, el ser humano no puede ser indiferente, generan adhesin
o rechazo. Valor deriva del latn valere, que nos remite a otras significacin fuente, potente,
robusto. El trmino ha sido utilizado para calificar a la moral. Por valoracin la Real Academia
Espaola entiende a la accin y efecto de valorar, y valorar significa sealar el valor que
corresponde a una cosa. Otro problema es la objetividad de los valores. Conforme a Ferrater Mora,
los valores son objetivos, no dependen de las preferencias, mantienen su forma mas all de toda
apreciacin. La teora relativista de los valores, sostiene que lo actos de agrado y desagrado, son el
fundamento de los valores (tiene valor lo deseable). La teora absolutista sostiene que el valor es el
fundamento de todos los actos (es deseable lo valioso).
La polaridad es una de las caractersticas de los valores, EJ: belleza fealdad, bueno malo. Otra
caracterstica es la jerrquica, revelada por la preferibilidad, mediante la cual unos valores tienen
mayor o menor relevancia respecto de otros. La cualidad del valor significa que son independientes
de la cantidad. No existen valores por la cantidad, sino cualidad valiosa.
Para analizar todo lo mencionado, debemos introducirnos en el desarrollo de la teora de los valores,
para determinar que tienen en comn los valores tan dispares entre si, como el bien, la verdad, lo
justo e injusto, etc.
El concepto de valor fue introducido desde la economa, sobre todo con Adam Smith. Otro pensador,
Brentano, desde un punto de vista psicologista conceba al valor relacionado con los estados
anmicos del sujeto en su relacin con las cosas y las conductas, tendiente a inclinarse hacia el
subjetivismo. Lotze, expreso los valores no son, sino que valen. Concepto positivista, intento
independizar a los valores de la realidad.
Nietzsche, precursor del existencialismo, desde un punto de vista vitalista e irracionalista, planteo la
transmutacin de todos los valores, contribuyendo en gran medida al advenimiento de la axiologa,
aunque no en forma sistemtica. Hasta este momento exista una moral signada por el dolor, el
conformismo y la sumisin. Ferviente critico de la moral cristiana, en donde el miedo a Dios
tiranizaba a los hombres, Nietzsche conceba que esos valores eran contrarios a la vida. La vida
como valor supremo no poda seguir siendo objeto de dominacin de la moral. Tenia que convertir a
ese hombre en otro, deba inventar nuevos valores. No crea en valores absolutos y objetivos, por
ser la vida el principal valor que se manifiesta en la libertad y en la voluntad de poder. Es valioso
todo lo que afirma y favorece la vida y desvalioso todo lo que tiende a desagradarla o destruirla.
Pens en el reemplazo de los valores existentes por otros relacionado a la vida. Para l, el hombre
cambia de actitud ante si mismo, ante los otros y ante el mundo. En modo alguno debemos
considerarnos de un nivel moral inferior; los de espritu libre, somos ya una transmutacin de todos
los valores, una declaracin de guerra sobre los viejos valores de lo verdadero y los falso.
Lotze, fue uno de los primeros en tratar la sistematizacin de esta teora. Dilthey centralizo su
inquietud en lo cultural, dado que la misma no poda comprenderse sin referirse a ellos. Otra postura
fue la sustentada por el neokantismo de la escuela de Badn, que va a sostener la diferenciacin
entre ciencias de la naturaleza y ciencia de la cultura. Esta ltima no poda prescindir de la necesaria
referencia al valor y a los fines valorados por el hombre. Toda creacin cultural esta impregnada de
valores.
Otras posturas abandonan el subjetivismo y se inclinan hacia el objetivismo.
El subjetivismo afirmaba que los valores eran consecuencia de estimaciones subjetivas de los
hombres individualmente considerados y las estimaciones sociales que por medio de la conciencia
colectiva todo pueblo se da su propia tabla de valores, en un tiempo y espacio. Por lo tanto para el
subjetivismo, los valores existen, poseen sentido y son validos en la medida en que los sujetos
valoran. Heyde considera que el valor es subjetivo y relativo, pero dice que pueden ser absolutos,
cuando son considerados fuera de toda valoracin individual, es decir, que tengan una adhesin
colectiva. Stern, el valor es un momento intelectual de abstraccin, una relacin existente entre el
objeto de valor y el sentimiento de valor.
Para el objetivismo, los valores son objetivos, con prescindencia del sujeto o de la conciencia
valorativa. Scheler sostiene que la objetividad de los valores es absoluta, lo que es relativo se
relaciona con el conocimiento de ellos. Sentimos muchos valores, conocidos por nosotros, pero
otros, infinitamente mas numerosos, existen sin haberlos sentido. Considera a los valores ms altos,
a aquellos que tienen perdurabilidad. Hartmann considera que los valores mismos son objetivos y
absolutos; lleva a cabo una escala de valores: 1) valores de bienes, como los de utilidad y medio; 2)
valores de placer, aquello agradable; 3) valores vitales, unidos a la vida; 4) valores morales, en
referencia a lo bueno; 5) valores estticos, belleza y 6) valores de conocimiento a la verdad.
Ante la imposibilidad de fundamentar racionalmente la racionalidad objetiva de los valores, surgi
una corriente empirista comprometida con el subjetivismo axiolgico. Carnal, sostena que entre el
juicio de valor matar es malo y el imperativo no matar, no existe diferencia, toda vivencia
estimativa, como todo juicio de valor, representan actitudes del espritu que encubren normas o
imperativos. Russell considera que la afirmacin que un objeto es valioso, representa las emociones
del sujeto expresadas a travs de un juicio.

Distintos niveles de tratamiento del problema tico: metatica o tica analtica, tica
normativa y tica sociolgica.
El abordaje de la problemtica tica y su relacin con el derecho, implica realizar una indagacin
sistematizada que pretenda justificar dichos vnculos. Toda accin humana es susceptible de ser
enjuiciada por otros. Con respecto a la fundamentacin filosfica de los juicios de valor se ha
sostenido que desde el anlisis de una jurisprudencia normativa se puede realizar dicho intento.
Pero se debe tratar de solucionar algunos problemas que han sido abordados por:
La metatica o tica normativa: interroga a cerca de cuales son las que pueden justificar la validez
de un juicio de valor, como podemos demostrar su verdad o falsedad, indagando acerca de los
trminos bueno, malo, justo, injusto; se refiere al carcter lgico de los mismos, es decir, se detiene
en la significacin tica de las palabras o frases que se usan.
La tica normativa: interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las
instituciones jurdicas o las acciones humanas y en tal caso, cuales son los principios aplicables y
bajo que criterios de justicia o moralidad social, para poder establecer que es valioso o desvalioso
ticamente en el plano jurdico. No le interesa la significacin que oculta un trmino tico, sino la
justificacin de los mismos.
La tica sociolgica: centraliza su estudio en el comportamiento humano y su relacin con los
valores, estudia el como se valora socialmente en una situacin tempo espacial determinada, cuales
son los estndares valorativos que una sociedad puede considerar aceptables con respecto a una
sentencia o a una ley, se centra en el anlisis de la enunciacin de los juicios de valor expresados
socialmente. Su tarea no va a ser valorar, sino describir los juicios de valor expresados socialmente.

b) Metatica. Cognoscitivismo y no congnoscitivismo. Posiciones naturalistas y no


naturalistas. Objetivismo y subjetivismo.
Ante la pregunta si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados buscando su significacin
y tratando de demostrar el carcter lgico de los mismos, la metatica o tica analtica, se dividi en
dos posturas para resolver la problemtica: las cognoscitivas o descriptivistas y las no cognoscitivas
o no descriptivistas.
Las posturas COGNOSCITIVAS O DESCRIPTIVISTAS, se plantean si los juicios de valor, en cuanto
a enunciados que cumplen una funcin descriptiva de un sector de la realidad emprica, poseen
significado cognoscitivo y por lo tanto, es valido, lgica o racionalmente, aseverar que poseen valor
veritativo. Existe una discrepancia sobre cuales son los fenmenos empricos que son susceptibles
de ser enjuiciados moralmente y cuales son los procedimientos para alcanzar la verdad o falsedad
de dichos juicios. Surgen as dos corrientes: la naturalista y la no naturalista.
El naturalismo es una tendencia que indaga acerca de las propiedades facticas de los objetos. Esta
postura disiente en cuanto a cual es la esencia factica sujeta a observacin que los juicios de valor
describen.
Los naturalistas subjetivistas, aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de valor,
designan actitudes o sentimientos que los individuos o un grupo social manifiestan. Esta postura fue
criticada por no permitir verdaderos desacuerdos ticos, pues cuando dos individuos que emiten
juicios de valor contradictorios entre si, sobre un mismo hecho, simplemente expresan emociones o
sentimientos que le suscitan esa realidad y, aunque contradictorios, son autobiogrficos. Para
enmendar dicha critica la teora subjetivista naturalista se reformulo, al expresar que los juicios de
valor no son subjetivos, en el sentido de vincularlos a un individuo, sino que expresan los
sentimientos de un grupo social y por lo tanto los sentimientos opuestos serian desacuerdos ticos
genuinos, verificables por va de la experiencia. Pero el problema subsiste cuando los desacuerdos
ticos se producen intergrupos.
La teora objetivista, surge al descartar los sentimientos que se generan con la enunciacin de los
juicios de valor sobre la realidad, pues ella es pasible de constatacin emprica. Se ubica dentro de
esta postura al utilitarismo, al sostener que toda accin humana siempre tiende al aumento de la
felicidad.
El no naturalismo, comienza con las crticas por parte de Moore. Los juicios de valor no pueden
contrastarse con la realidad, pues los hechos descriptos son entidades no naturales. Los trminos
ticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no ticas, EJ:
bueno no se puede definir con otra palabra que no tenga carga tica. La palabra bueno representa
conceptos simples, aunque sus propiedades no son naturales, son fenmenos metafsicos que el
hombre capta por va de la intuicin intelectual. La pretensin de que hay cierta facultad intelectual
que nos permite conocer cierta realidad moral ha sido objeto de crticas severas.
Diferencindose de la postura descriptivistas no naturalistas objetivistas, surge la postura subjetiva
referente al mandato divino, por el cual se entiende que todo lo bueno es ordenado por Dios y lo
malo, lo que l establece como prohibido.
La postura NO COGNOSCITIVISTA O NO DESCRIPTIVISTA considera que el discurso moral no
puede quedarse en el aspecto cognoscitivo de los trminos ticos, afirman que los juicios morales
carecen de valor veritativo. Incluida en ella se encuentra el emotivsimo tico, sustentado por
Stevenson, quien sostiene que en la dinmica del discurso moral el emisor de los juicios de valor
tiende a provocar actitudes en el receptor con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la
accin. El magnetismo es la segunda caracterstica de este tipo de discurso, ya que tienden a
generar una accin influyendo en el comportamiento del receptor, partiendo de las emociones
expresadas por el emisor, su finalidad no es describir. La tercera caracterstica reside en que en los
juicios de valor la utilizacin de los mtodos de constatacin emprica no alcanza, pues las razones
no bastan para resolver desacuerdos de actitud, ellas sirven solamente para el desacuerdo de
creencias. Stevenson confunden dos cuestiones que se relacionan con el enunciado, su
significacin, ya que al estar constituido por palabras deben seguir las reglas de un idioma, y por otro
lado, los efectos psicolgicos que produce en las personas, dado que no todo el auditorio
reaccionara de la misma manera. Dentro de la dimensin prctica del discurso surge la posicin
prescriptivista de Hare, para quien los trminos que se refieren a valores tienen una doble
dimensin, por una parte descriptiva, tiene en cuenta las propiedades reales de los objetos a que se
refiere el discurso moral. La segunda cuestin es la prescriptiva, la funcin de un juicio valorativo es
influenciar la conducta y no conferirle pertenencias a los objetos. El emotivsimo se queda
simplemente en los sentimientos y emociones que se generan desde el discurso moral, mientras que
el prescriptivismo se focaliza en la pragmtica discursiva, en lo que uno puede hacer con las
palabras.

c) tica normativa.
La tica normativa prescindiendo del significado de los juicios de valor, se interesa por fijar pautas o
criterios a tener en cuenta al enjuiciar a las instituciones (Senado, Poder Judicial), o los actos
humanos. Se divide en posiciones teleologicas o deontologicas.

Posiciones teleologicas.
Las posiciones teleologicas son consideradas consecuencialistas, por priorizar la finalidad que las
acciones persiguen y sus derivaciones, prevaleciendo lo moralmente bueno por sobre lo moralmente
correcto. No importa como son esas acciones, siempre que sirvan para fines valiosos.

UTILITARISMO:
Esta posicin es la que busca la felicidad general. Fue impulsada por autores como Bentham, Mill,
entre los siglos XVIII y XIX. Es una doctrina consecuencialista, ya que toda accin en si misma, no
es ni buena ni mala sino en relacin a las metas conseguidas. Tiende a la bsqueda de la felicidad
general. Se realizan varias clasificaciones, por ejemplo utilitarismo egosta (un individuo) o
universalista (todos). Tambin puede ser hedonista o idealista, sea por favorecer las tendencias
placenteras o se refieren al conocimiento de los objetos.
El utilitarismo de actos que teniendo en cuenta las derivaciones de las acciones de cada individuo,
para considerarlas buenas moralmente, debe de establecerse si se produjo un aumento o un
descenso de la felicidad general, entendida como bienestar.
El utilitarismo de reglas estima que para poderse aplicar el principio utilitarista de la mayor felicidad,
se deben respetar ciertas reglas, que van a juzgar a los actos como buenos o malos, y ese conjunto
de reglas morales pueden ser positivas o ideales.
Utilitarismo positivo es aquel que tiende al aumento de la felicidad y el negativo es el que prescribe
disminuir el sufrimiento.
El utilitarismo clsico es aquel que se constituye por la suma de todos los placeres y satisfacciones.
Utilitarismo promedio es aquel que se caracteriza por tomar el principio de la felicidad general y se la
divide por la cantidad de personas que habitan en un territorio.

TOMISMO:
Una de las posturas es la sustentada por Santo Tomas de Aquino, con su idea de la perfeccin del
hombre. Lo moralmente obligatorio o correcto esta subordinado a la idea de bondad, que es el fin del
hombre, es decir, lograr la beatitud. Indagando en la naturaleza humana, buscando su esencia,
observo que la razn era perturbada por las pasiones del alma que oscurecan su racionalidad, su
esencia, que le posibilita al hombre ser perfectible y desplegar todo su potencial. Dios, era suma
bondad ya que haba culminado su potencialidad. El hombre deba perfeccionar sus potencialidades
si pretenda estar en el otro mundo. Su misin en la vida era hacer el bien y evitar el mal. Hago es
malo cuando no realiza las potencialidades, que se llevan a cabo por la racionalidad. Conceba a la
Justicia como un virtud que en lo individual la consideraba como el habito segn el cual, alguno, con
constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho, y en lo social se vincula con el derecho
natural, se refleja en una de sus leyes, la ley natural, que es cognoscible por la esencia del hombre,
sus facultades racionales. La moral es ese derecho natural que se vincula con la naturaleza humana.
El derecho natural tiene cuatro leyes que lo constituyen:
La ley eterna: se caracteriza por ser la voluntad de Dios, el plano divino, la razn de Dios. El nico
que la puede conocer es Dios y los santos, solo es cognoscible por medio de un acto de fe.
Cuando el hombre tiene la posibilidad de acceder a la ley eterna es por medio de la Ley natural, que
le posibilita la participacin. El hombre es poseedor de dos cualidades, la voluntad y la libertad; la
primera lo gua hacia el fin supremo, Dios, por medio del desarrollo de sus potencialidades; la
segunda, le permite distinguir el bien, del mal.
La ley divina es la revelada, la ley positiva de Dios, le indica cuales son los fines no terrenales; fue
dada a Moiss para indicarle cuales eran los preceptos morales que deba cumplir en la bsqueda
de los fines sobrenaturales. Se establece para prevalecer sobre las dudas.
La ley humana positiva, para ser considerada como ley tiene que ser congruente con la ley natural,
ya que es la representacin de esta por el hombre para tratar de inducir a ellos a evitar el mal. Va a
ser considerada derecho en la medida que sea justa, que exprese la recta razn de Dios. Santo
Tomas considera que existe una estrecha relacin entre la razn y la moral, la primera se divide en
especulativa (tiende al conocimiento de las cosas) y practica (cuales son las pautas de
diferenciacin entre lo bueno y lo malo).

Posiciones deontolgicas.
Estas posiciones no priorizan el fin sino los medios, y por lo tanto, lo moralmente correcto por sobre
lo moralmente bueno, juzgando principalmente a las acciones por sus cualidades intrnsecas que las
hacen objeto de derechos y deberes y solo tomando en cuenta su contribucin a satisfacer ciertos
objetivos valiosos, dentro del marco de tales derechos y deberes.

ETICA KANTIANA:
Kant plantea que un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no le importa la bondad del acto,
dentro del aspecto practico del obrar humano, dependiendo no de las inclinaciones humanas, sino
de ciertas caractersticas que deben de existir en la moralidad y sus principios. Deben ser
autnomos, no deben haber sido dictados por uno mismo en forma categrica, pues no debe seguir
los deseos o inclinaciones humanas. La obligacin moral ha de residir en la buena voluntad, que
permite distinguir entre el obrar por deber y obrar conforme al deber. Para Kant el hombre es un fin
en si mismo.
POSICIN DE RAWLS:
Parte de lo que el denomina posicin originaria, segn la cual los hombres en una reunin
originaria, al estar tapados por el velo de la ignorancia, queran establecer los principios de justicia
que los iban a reglar. En ella no tenan conciencia de sus condiciones tanto a nivel particular como
social. Ese velo no les impide conocer leyes generales de orden social. Deban deliberar y decidir los
principios de justicia que iban a regir la vida humana en sociedad. Al ignorar la posicin social en la
que se encuentra el otro, pues no esta sujeto al pecado de la envidia, debido al velo de la ignorancia,
actuaran de acuerdo al autointeres. Toman un compromiso ineludible que es cumplir con los
principios que han logrado estipular luego de las transacciones. Esos principios deban reunir ciertas
caractersticas: ser generales, universales, pblicos, completos y finales. Al momento de las
transacciones, cada individuo tiene la posibilidad de proponer un principio, para ser sometido a
votacin, pero una vez que se llevo a cabo la votacin, esos principios no van a ser otra cosa que un
sub-principio de los siguientes: Primer Principio: cada persona debe tener un derecho igual al
sistema mas extenso de libertades bsicas (conciencia, palabra, voto, etc.). Segundo Principio: las
desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan estas
dos condiciones: a) deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la situacin
social menos aventajada (el llamado principio de diferencia); b) ellas deben adjudicarse a funciones
y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades. Rawls
sostena que entre dos males, siempre elegir el menor. Una vez que se eligieron esos dos principios
de justicia, se va corriendo, poco a poco, el velo de la ignorancia. La siguiente etapa consistir en
plasmar el primer principio, el de igual libertad para todos, en la normativa constitucional. En una
tercera etapa, la labor se centra en el segundo principio, justicia social. En una cuarta etapa, se da
cuando los aplicadores del derecho en la administracin de justicia, consideran los casos
particulares a la luz de los principios ya develados.

BOLILLA XIII Desarrollo del pensamiento jurdico.


a) El pensamiento jurdico en la antigedad. Diferencia entre las concepciones de Oriente y
Grecia. Etapas y caractersticas del pensamiento jurdico en Grecia y Roma.
ORIENTE: es un pensamiento jurdico que no se diferencia del pensamiento moral ni religioso.
China, tiene una interpretacin animista de la naturaleza, la naturaleza interpretada como un
principio retribucionista. Se dice que antes, los fenmenos naturales desagradables eran
considerados como un castigo y los fenmenos climticos agradables, como un premio. La
concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la constitucin de la familia. La idea de Derecho y
de las libertades del individuo como miembro social aislado de la familia careca de sentido. Se da la
importancia al derecho consuetudinario: reglas de convivencia por medio de las tradiciones de los
antepasados.
Organizacin social: comienza a desarrollarse sobre la familia patriarcal.
Organizacin del Estado: monarqua patriarcal o monarqua absoluta (poder del estado).
Religin: no distingue la reglamentacin jurdica y religiosa.
India, jams constituy un estado, sino un conjunto de pequeos estados gobernados por monarcas
subordinados a las Uramanes. Entre los comentarios de doctrina tica religiosa se destac el
Cdigo de Man. Luego aparece la ley como una nueva forma de objetivacin jurdica, el primer
esbozo de sistematizacin de las normas. El Cdigo de Man establece reglas de conducta y no de
norma. Divide a la sociedad en castas (formas cerradas y hereditarias de la vida social) Hay una
tendencia a vigorizar la coaccin.
Egipto, hay una incipiente teora del estado que se estructuraba como una monarqua absoluta de
origen divino. El conjunto de clanes se une y llegan a constituir el reino de Egipto cuya cabeza
principal Faran (2600 a. C.) que tiene la caracterstica de ser el hijo de Dios, por lo tanto l es la
fuente de las reglamentaciones en la sociedad y el rbitro de aplicacin de esas normas. El faran
es el mediador entre los dioses y la sociedad.
A medida que el reino de Egipto crece, el Faran debe delegar los poderes en los funcionarios (2100
a. C.), que actan como delegados del faran. Aparece el gran Visir que llega a ejercer las funciones
de juez supremo.
Los funcionarios reales luego se transforman en nobleza feudales, asumen tambin funciones
jurdicas.
Se consolida una nueva clase social, los sacerdotes que monopolizan el culto a los grandes dioses y
la administracin de justicia.
Finalmente se comienza a respetar a las libertades individuales fundamentalmente religiosas. Se
produce as un pasaje de un rgimen absolutista a un sentimiento de justicia social.
Hebreos, las normas jurdicas, religiosas y morales estn unidos. El que establece la norma es Dios
y est positivizado en la Biblia, aparece la costumbre, que es como el pueblo adecua sus actitudes a
las normas y estn en el Talmud. Conclusin: no hay distincin entre el pensamiento moral,
religiosos y jurdico.
GRECIA: Comienzan a perfilarse como ms diferenciados algunos temas netamente jurdicos. Aqu
se encuentran 2 grandes intereses: 1) Inters por volcarse hacia el universo, por explicar los
fenmenos naturales. 2) Inters por el problema del hombre, sobre el poder del estado y principio de
justicia.
Sofistas: Fueron los primeros que volcaron sus intereses hacia el hombre. Eran maestros
ambulantes que enseaban retrica. Descubrieron al hombre como punto de partida del
conocimiento y de la accin. Tenan una posicin relativista de la tica. No existe la verdad sino la
opinin.
Scrates: Ampli el conocimiento del hombre como sujeto cognoscente y actuante, pero l consider
el problema tico como una cuestin de fondo en la actividad especulativa. Es el 1er. filsofo,
ensea los primeros mtodos filsofos. Postula que la obediencia a las leyes de las polis es un
deber fundamental del hombre an cuando esas leyes sean contrarias a sus intereses personales,
puesto que la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo forma y defiende, ste
est obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes que ella impone.
Platn: Trabaj sobre la justicia, establece un mundo inteligible y un mundo sensible.
El hombre posee una inteligencia, una voluntad y sentidos. La justicia es la virtud totalizadora,
ordenadora, unificadora de las dems virtudes templanza sabidura fortaleza que organiza y
dirige a la conducta del hombre en la actuacin del propio deber. Considera que dentro del Estado
se encuentran:
Sabios: gobernantes regidos por la sabidura (inteligencia).
Guerreros: regidos por la fortaleza (voluntad).
Artesanos: regidos por la templanza (sentido).
En la polis se establece que cada uno se rige as, cada uno dentro de su fase. Ac la justicia cumple
la funcin como en el individuo, de mantener a cada uno en su estrato social. En la obra la
Repblica, Platn plantea una polis ideal perfecta que sera la antes descripta. Luego trata de
aplicar esto a las comunidades existentes y no puede porque las cosas no son como l las plante.
El gran aporte del pensamiento griego a las ideas jurdicas que se mantiene a lo largo del tiempo y
es an hoy problema de debate.
Distincin entre Derecho Natural y Positivo
Una cosa es el derecho natural y el positivo que tiene origen en Grecia.
Otra cosa es el iusnaturalismo y el iuspositivismo que son una doctrina acerca de la relacin entre D.
Positivo y Natural (son posiciones doctrinarias).
Derecho Natural: emana de la naturaleza, puede ser creado por Dios o se funda en las
caractersticas del ser humano.
Derecho Positivo: es el derecho puesto y creado por el hombre.
Sofocles: Plantea la problemtica de la falta de coincidencia entre la ley Divina y la ley humana. En
su obra Antgona sostiene que las leyes humanas carecen de validez en tanto se opongan a las
leyes divinas.
Aristteles: Considera a la justicia como una virtud total y perfecta. La justicia representa una
relacin de igualdad, equidistancia entre dos extremos. Este principio de igualdad puede aplicarse
segn dos modalidades particularizadas, lo que permite hablar de dos tipos de justicia:
Justicia distributiva: cada uno recibe lo que merece.
Justicia correctiva: conmutativa (el juez sanciona el delito).
Concepcin del estado: Alianza o asociacin orgnica cuyo fin era lograr la felicidad y la virtud de los
hombres. Parte del concepto que la justicia slo puede manifestarse a travs de una relacin social.
Clasifica a las formas de gobierno por su nmero.
Uno: monarqua  gobierno de un estado por un solo jefe.
Varios: aristocracia  gobierno de los mejores.
Todos: democracia  el pueblo ejerce la soberana.
Estas son las formas puras. Encontramos junto a esta clasificacin las impuras.
Tirana  gobierno injusto y cruel. Abuso de poder.
Oligarqua  gobierno ejercido exclusivamente por algunas familias poderosas.
Demagogia  dominacin de la plebe.
Periodo helenstico: con la conquista de Alejandro Magno comenz un proceso de fusin de la
cultura helnica con la oriental. Del contacto de estas civilizaciones naci la idea de derecho comn
a todos los pueblos (el ius gentium). Existieron en esta poca dos grandes escuelas:
Estoicos: desechaban la idea de estado y por lo tanto la del sistema jurdico positivo en que aquel se
exterioriza. El hombre es libre, debe vivir en conformidad con la naturaleza, es libre si obra conforme
a su propia naturaleza, su nica subordinacin est fijada por una ley natural de vigencia universal.
Epicurios
ROMA: nace el pensamiento jurdico romano. Este es un pueblo eminentemente de juristas. El
derecho en roma se divide en:
Derecho civil: (civis: ciudad): es el que rige las relaciones de los ciudadanos romanos
exclusivamente.
Derecho de gentes: rige a todos los hombres, inclusive a los romanos.
Derecho natural: rige tambin a todos los hombres.
Ulpiano: Es el propio de los hombres y de los animales. La distincin con el derecho de gentes es
que ste apuntara sobre todo el derecho positivo.
El derecho natural rige a todos de una manera conforme a la naturaleza. En cambio el derecho de
gentes los rige por convencin por normas establecidas por los hombres.
En Roma, en materia de derecho no eran respetuosos de los derechos de los dems.
Cicern: Sobre la base del derecho de gentes plegoniza un trato humanitario para el extranjero. Los
invasores brbaros tenan un concepto personal del derecho, la persona nace con el derecho y lo
eleva a donde va, pero se respeta el derecho de los invasores.
El fin supremo del estado es realizar la justicia a la que solo se llega a travs de una convivencia:
social ordenada. El gobierno debe tener por fin el bien comn.
Habla de la funcin de las leyes. Para disminuir ese egosmo estn leyes aplicables mediante un
poder coactivo, limitan al hombre en sus pasiones, egosmo y ordenan la vida social.
Segn l todas las normas son iguales y estn absolutamente en contra de la esclavitud.
Ve al derecho romano como una regulacin, como una tcnica junarte, el arte de lo bueno y
equitativo.

b) La edad media: caractersticas que influyeron en la concepcin del derecho. La Patristica y


la Escolastica.
PENSAMIENTO JURDICO EN LA EDAD MEDIA
La edad media comienza en 476, con la cada del imperio romano de occidente. En el oriente an
sigue e derecho romano, aparecen Santo Toms y san Agustn que tratan de compatibilizar todos
los aportes de todas las ciencias con la doctrina cristiana.
Aporte de San Agustn (escuela Patrstica)
Trae 2 ideas fundamentales: 1) Consolidacin de la fe cristiana, 2) Moralizacin del espritu humano,
o sea, tratar de impregnar de ideas religiosas a todas las instituciones jurdicas (Ej: propiedad,
estado, matrimonio).
Para obtener esto se trata de vincular la obra de los filsofos con las enseanzas de la religin
cristiana.
San Agustn es el representante ms importante de esta escuela. Toma la filosofa de Platn y la
trata de adecuar a los problemas jurdicos.
En su obra la cuidad de Dios dice que la ciudad de Dios sera la comunidad de una comunidad
buena (fieles catlicos), con valores positivos. En cambio en la ciudad terrena, fruto de las fallas
humanas, del pecado, se debe aplicar la represin, el uso de la sancin, etc. Pero ninguna de estas
2 ciudades es el Estado.
El estado es una organizacin que puede volcarse hacia la ciudad de Dios, o la ciudad terrena.
Por la aplicacin de los principios de la doctrina catlica es universalista, por Ej: todos los hombres
son iguales.
Escuela Escolstica, Aporte de Santo Tomas:
El mayor aporte de Santo Toms es la clasificacin que este hace de las leyes.
Ley: regla de conducta dad por la razn prctica que induce al hombre a obrar, ordenando sus actos
al bienestar general (bien comn), promulgada por la comunidad o por quien la representa
(autoridad).
Ley divina o eterna: (Dios como creador de todo lo creado dispone patrones de conducta a hombres)
es la ordenacin de todo lo que exige, incluido el hombre solamente conocido por dios, que es la que
la plane. Rige en modo absoluto a la totalidad del Universo. El hombre puede conocer
parcialmente por la fe o por la revelacin.
Ley Natural: es la participacin del hombre en la ley eterna, la participacin de la razn. Esta ley
natural no puede ser incompatible con la ley eterna, por ser una parte de ella.
Ley humana: aquella ley humana que sea incompatible con la ley natural no es ley. Solo es derecho
lo que es justo por su referencia al bien comn.
Hace la distincin entre derecho natural (justo por s o por su propia naturaleza) y derecho positivo
(justo por una imposicin de la voluntad).
Dentro del derecho natural Sto. Toms distingue los primeros principios de los secundarios, que
seran los ms generales. Ej: derecho a la vida, a la dignidad del hombre. Tambin habla de una
idea justicia (con el aporte de Aristteles). La justicia y los individuos le deben a la comunidad, la
justicia social. Esto tiene una primera e importante aplicacin en la nocin del derecho de propiedad.
Tambin habla de una bien comn diferente al bien egosta, esto nos lleva al concepto de propiedad
privada en funcin social.
Teora del estado: toda autoridad tiene derechos. Esto acepta 2 versiones.
El caso de la monarqua, la autoridad viene de dios al monarca.
La comunidad dice que va a ejercer la autoridad, democracia.
Universidades de la Edad Media:
Se llama universidad porque significa conjunto de elementos, se estudia una universalidad de temas.
Si bien entre la universidad se especializa en algo, hay muchas materias que son universales.
La universidad de Pars tiene como mucho la enseanza de la filosofa (Sto. Toms)
En Bolonia, siglo XII, se especializan en derecho. Estudiaban el Corpus Juris Civilis (la recopilacin
de Justiniano de derecho romano), como ya tena varios siglos de antigedad no era el mismo
idioma en el que se haba redactado y el italiano de esa poca.
As aparecen los glosadores (encabezan con motas o glosas marginales, obra: glosa grande) que
se dedicaron a explicar y hacer comprensible para esa poca el Corpus Juris Civilis, para lo cual
estudiaron el significado de las palabras.
Se les hace una crtica (exagerada) diciendo que estudiaban el significado de las palabras sueltas,
pero ellas en realidad los estudiaron integradas. Trataron de buscar el significado de las palabras y
luego integrarlas al texto, recurran a buscar esa misma palabra en otras partes del Corpus Juris
Civilis, y si no quedaba claro recurran a la Biblia.
Cuando desentraaban el significado haca glosas o notas al margen acerca de las palabras o
prrafos.
Tambin hacan definiciones, trataban de dar significados, no slo el anlisis gramatical que era el
1er. paso para saber que quiere decir y luego de saber el significado, tener el resumen.
Posteriormente vinieron los postglosadores, tenan que saber interpretarlo.
Ms adelante vino la recepcin es un movimiento que se produce bsicamente en Alemania por el
cual un grupo de juristas pretenden mejorar el derecho de su pas, reemplazndolo por el derecho
romano. Se los llamaba pandectista: decan que tenan un derecho mal y deban imponer un
derecho alemn positivo.
Los germanistas no queran aceptar el derecho romano porque no respetaba las costumbres
alemanas. Para ellos haba que priorizar los derechos consuetudinarios de Alemania.
c) Edad moderna: influencia de su nueva cosmovisin sobre el derecho. La filosfica jurdica
poltica del absolutismo y del liberalismo. El Kantismo. La escuela histrica del derecho.
EDAD MODERNA: Toda la filosofa jurdica y poltica de la poca del absolutismo tenda a
sobrevalorar la eficacia coactiva de un orden consolidado. El nico sometimiento que reconoce el
monarca es el relativo a las normas divinas y naturales. El derecho concebido por el monarca era el
de gozar y ejercer los privilegios de su grupo.
Aparece a fin del siglo XVII una nueva concepcin del derecho y el estado. La soberana y el poder
no residen en le monarca sino que emana del pueblo gobernado. Esta idea presupone 2 direcciones
bsicas: libertad e igualdad.
La nocin de libertad: genera en los comienzos del siglo XIX el concepto de la prevaleca de los
derechos individuales como punto de partida de toda concepcin poltica y de toda tarea legislativa.
A esta concepcin se la llamara realismo individualista.
Con la aparicin de las escuelas de los glosadores y post glosadores todo el pensamiento medieval
va cambiando.
En la Edad moderna aparece un filsofo, Kant, dentro de ello aporta en el problema del
reconocimiento. Sin embargo, aporta especficamente al derecho:
Mejora la primera distincin entre el derecho y moral: el derecho es el regulador de los hombres,
distingue el fuero interno y el externo que tiene cada accin.
Fuero externo  el derecho (derecho: coordinacin de libertades en el fuero externo)
Fuero interno  la moral (moral: los principios morales se los impone uno mismo, son autnomos,
categricos, universales)
Esta distincin es importante porque se vincula a la aparicin del derecho como ciencia.
Kant, Posicin filosfica: criticismo, superacin del racionalismo y el empirsmo.
Idealismo trascendental: la preocupacin fundamental es indagar las condiciones puras o anteriores
del conocimiento.
Se ocupa bsicamente del problema del conocimiento, en la crtica de la razn pura, es una crtica
revolucionaria. En ella Kant llega a la conclusin de que lo que el hombre conoce es el nomeno, la
cosa en s, el hombre conoce las cosas como aparecen y no tales como son. El sujeto ubica las
cosas por medio del espacio y el tiempo. Luego les aplica las categoras. Todo conocimiento del
mundo exterior comienza integrndose a partir de una intuicin sensible, pero como la posibilidad de
un conocimiento a priori est implcita en la conciencia del sujeto cognoscente, ste no se limita a
recibir el contenido amorfo aportado por la sancin, sino que organiza estructuralmente ese
contenido interpretndolo y comparndolo con sensaciones y conocimientos adquiridos.
En la Critica de la razn pura: en el plano del conocimiento el hombre no puede conocer lo absoluto,
conoce apariencias.
En la critica de la razn Prctica, Kant sostiene que el hombre posee en s mismo, un dato a priori
(anterior a toda experiencia) que s faculta para conocer lo absoluto en el plano prctico, este dato a
priori es la ley moral: el hombre tiene un principio que le sirve para ordenar su conducta. Esta ley
moral es conocida por el hombre mediante la razn, pero su obligatoriedad le es impuesta de modo
inmediato a travs de una especie de revelacin ntima: El deber.
La misma razn nos asegura la validez de esos principios que constituyen ley moral. Nuestra
voluntad se va adherir a esos principios por el sentimiento del deber y no porque nos lo impongan.
No todos los actos adecuados a la ley moral son necesariamente buenos, nicamente lo son
aquellos que se fundan en la buena voluntad, sino una voluntad racionalmente determinada por
respeto a la ley.
La tica de Kant es una tica formal, no nos habla de contenidos sino que tenemos que obrar por
deberes (puesto categrico: se nos impone sin ningn tipo de condicionamiento). Sostiene que las
impresiones e influencias del mundo son de 2 especies:
Las necesidades: perturban el hombre en lo interior de su espritu.
La fuerza o coaccin: que sobre ste se ejerce desde el exterior.
La razn pura domina ambas esferas: la primera a travs de la ley moral (atiende a los motivos
internos) y la segunda a travs de la ley jurdica (atiende a los motivos externos).
El derecho para Kant es una coexistencia de libertades. El derecho sera el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems segn
una ley universal: la libertad.
La justicia sera lo que contribuira a poner el lmite en esa coexistencia de libertad.
Escuela clsica del derecho natural (fines del siglo XVIII)
Grocio lo funda al derecho natural en la naturaleza del hombre racional y de aqu la igualdad da la
Revolucin francesa (Montesquieu, Rosseau). Se llama escuela racionalista porque dice que los
hombres nacen libres e iguales, con ello aparece Grocio que dice que el D. Natural existira aunque
Dios no existiera.
El D. Natural griego se funda en algo csmico, en el orden csmico.
Otro fundamento fue en Dios hecho por Sto. Toms.

ESCUELA HISTRICA: Su origen es en Gustavo Hugo. Su principal vocero fue Savigny.


Aparece con un movimiento importante codificador (fines del siglo XVIII, principios del XIX), ven la
importancia de codificar; se ocupa solo del derecho positivo porque es el nico que se puede captar
por medio de la razn. Tiene la caracterstica de derogar toda la legislacin de leyes. Este
movimiento influy en Rusia, Francia y otros pases. Esto implica como ideologa que el que crea al
cdigo, legisla. Esta escuela histrica le da importancia al factor ilustracin - histrico del derecho.
(Pertenece al movimiento romntico que reacciona frente al realismo).
Utiliza el lenguaje natural que se va formando por va consuetudinaria, luego viene las academias
que reglamentan los idiomas.
Savigny:
La fuente del derecho es la costumbre (impuesto por todos los hombres). As naci el D. Romano
por eso los hombres de esta escuela son grandes romanistas. Con aquella escuela (histrica)
comienza la ciencia del derecho, ya que tenemos el objeto de derecho.
Cuando se estabiliza el derecho y alcanza desarrollo, el legislador viene, levanta lo que ya est
estipulado y transforma en norma el derecho que est.
Deca que haba que codificar, no lo recomendaba, ya que el derecho todava no estaba estable.
Hay que dejar obrar la historia y dejar evolucionar al derecho antes de codificarlo.
BOLILLA XIV Desarrollo del pensamiento jurdico.

a) Antecedentes del pensamiento jurdico contemporneo. El Materialismo Histrico. El


Neokantismo y sus direcciones. Neokantismo de Badn.: Radbruch. Neokantismo de
Marburgo: Stammler y Kelsen.
Positivismo jurdico: no cree en la filosofa, ya que sta no se constituye como un saber acumulativo,
siendo el verdadero conocimiento el acumulativo. (Junto con otros).
Lo que interesa es el conocimiento positivo, el conocimiento que podemos captar y verificar y poder
as seguir para adelante. Este conocimiento influye en todas las ciencias y sobre todo en la ciencia
del derecho, y en lo referente a las ideas jurdicas se llama positivismo jurdico.
Kant: (siglo XVII). Su aporte ms importante fue en materia de conocimiento. Estableci que en el
acto de conocimiento, 50 % era tomado de la realidad y el otro 50 % lo pona el hombre. Corriente
realista.
Post-kantianos: toman como punto de partida lo absoluto. Fueron Fichte, Schelling y Hegel.
Disminuyen lo que la realidad da y prcticamente lo importante es lo que sale del sujeto. As nace el
idealismo contrario al realismo.
La distincin entre derecho natural y positivo nace con la filosofa griega. Esta oposicin crea 2
corrientes que son el juspositivismo y el jusnaturalismo; son teorizaciones, planteos filosficos
acerca del derecho natural y positivo. La dificultad de la expresin radica en que dentro de cada
corriente hay diferentes posturas.
Tenemos que partir de la idea que no puede haber ningn jusnaturalista que niegue la existencia de
un derecho positivo y ningn juspositivista que niegue la existencia del derecho natural. Ambas dicen
que la mayora de los ordenamientos jurdicos respetan las opiniones de la comunidad, sino no
tendran vigencia.
Si yo defino derecho siguiendo una lnea de caractersticas fcticas soy juspositivista, en cambio si
incluyo caractersticas valorativas soy jusnaturalista.
POSITIVISTA JURDICO: aquel que defina derecho sin incluir caractersticas valorativas (aunque
despus de definirlo puedo valorarlo).
JUSNATURALISTA: aquel que en la definicin de derecho incluye caractersticas valorativas.
CONCLUSIN: la diferencia entre ambos no es una cuestin valorativa, es una cuestin conceptual,
como defino al derecho.
Ambos tiene una tarea comn: ambos estn de acuerdo en que hay un conjunto de normas y hay
que conocerlo.
PROBLEMA: una vez reconocido el conjunto podemos adoptar 3 posiciones:
Jusnaturalista: si el conjunto es justo (respeta principios morales y de justicia universalmente vlidos
y asequibles a la razn), es un orden jurdico.
juspositivistas: tenemos un conjunto vlido por caractersticas fcticas: * ideolgico: si es un orden
jurdico justo, en alguna medida y por algn criterio debo obedecerlo. Una norma jurdica es vlida
por el hecho de pertenecer a un orden jurdico y por ello debo obedecerla y dejar de lado mis
principios.
* metodolgico: un conjunto de normas es un orden jurdico, pero no obliga al cumplimiento, ver si
lo obedezco si sus normas coinciden con mis principios, ya que el orden jurdico no puede cambiar
mis principios morales. Segn mis principios ver si lo acato o no.
Kelsen es: Juspositivista metodolgico, Escptico y Formalista (subjetivista en tica y realista).
Ross es: Juspositivista, Escptico y Realista.
No hay que confundir juspositivista con escptico en tica que es no creer que existen criterios
objetivos para establecer lo bueno y lo malo.
No hay que confundir el positivismo con las posiciones formalistas que le dan ms importancia a la
norma que a los hechos.
MATERIALISMO HISTRICO:
Marx: es su fundador y Engels es su expositor. Es toda una teora ideolgica sostenida por Marx, es
una expresin del positivismo en general., est dentro del positivismo jurdico an cuando el derecho
dentro del marxismo tiene una posicin literaria, ya que el materialismo es una posicin sociolgica.
MATERIALISMO: Significa que el movimiento de la materia lo que determina causalmente a los
sucesos, y en lo humano, a las manifestaciones de la voluntad. En fin el hombre resulta
condicionado por los sucesos.
La HISTORIA surge a partir del supuesto de que todos los sucesos y desarrollos histricos son
causalmente determinados e inevitables.
La problemtica consiste en indagar de que manera se realiza lo inevitable en la historia, que
elementos o factores la dinamizan u orientan y como est condicionada por estos elementos.
MATERIALISMO HISTRICO: porque sostiene que toda la evolucin de la sociedad a travs de la
historia se produce por factores materiales.
Races de la posicin = Influencias:
De HEGEL = toma la dialctica como mtodo filosfico. Consiste en comparar las cosas,
contraponerlas unas a otras para descubrir sus conexiones y recprocas influencias a fin de
integrarlas en un tono coherente.
De FEVERBACH = sosteniendo que el espritu es la realidad primaria, y el hombre crea su sistema
espiritual de acuerdo a sus necesidades y tendencias.
Feverbach sostiene que la historia del hombre est determinada por la produccin de bienes que
son luego consumidas por las comunidades. Era materialista.
Hegel de quin tom la dialctica, sostena que todo proviene del sustrato.
Mtodo: consiste en sostener una proposicin como verdadera (tesis), luego le opongo otra
(anttesis) y saco una sntesis, y de ella surge otra tesis para otra situacin.
Estas ideas de Feverbach y Hegel, unidas a la concepcin poltica del socialismo fueron la base del
Marxismo.
Tesis del marxismo: Marx tomando el pensamiento de Feverbach (la realidad constituye al espritu)
lo traslada a la sociedad y encuentra en esa realidad social distintas relaciones de produccin,
econmicas, que se veran segn las pocas. Esta vinculacin entre la gente es lo que constituye la
realidad social, existe el valor.
El valor se mide por el trabajo humano necesario para producir, lo que sera la sustancia de valor. A
la vez ese trabajo cuando el que lo hace percibe un salario del que lo manda a hacer, sirve para
conseguir los medios de subsistencia al trabajador. Aqu encontramos una diferencia de valor que se
llama Plusvala. (Es la diferencia entre el valor de los bienes producidos y el salario que recibe el
trabajador. "Doctrina Marxista").
* El dueo de los medios de produccin pone la materia prima y los trabajadores (proletariado: clase
social constituida por personas que viven de un trabajo manual pagado a jornal) la mano de obra. El
dueo pretende pagarles lo menos posible, y una vez que se venda el producto manufacturado, la
plusvala queda para el dueo.
- en la antigedad: "Nobles-Plebeyos"; "Seores-Vasallos".
- Ahora en la organizacin capitalista encontramos:
Tesis: Burguesa (ciudadanos de clases acomodadas o ricas).
Anttesis: Proletariado.
Sntesis: "Lucha de clases".
Estas luchas viene del aspecto econmico: mejoras del trabajo, mejoras del salario.
* Luego se produce una lucha por el poder poltico, por el control del estado: en esta lucha llega al
poder el proletariado, es decir que ste se haba apropiado de los medios de produccin, se encarg
de suprimir la propiedad privada y que se haga colectiva.
* El hombre en la historia de toda sociedad entra en relaciones de produccin necesarias que
constituyen la estructura econmica de la sociedad sobre la que se levanta una superestructura
jurdica y poltica de la que forma parte el derecho. (NO)
Los problemas sociales segn Marx son resueltos en la prctica, mediante la accin poltica. (NO).
La vuelta a Kant a fines S. XVIII, NEOKANTISMO:
Criticismo jurdico: el positivismo crece y crece hasta fines del siglo XIX, principios del Siglo XX,
donde aparece una reaccin antipositivista, que la trae Kant.
Se vuelve a la filosofa estudiando con ms profundidad el objeto en general, as se vuelve a Kant y
hay un renacer de la filosofa a partir de 1920.
A esta postura se suele llamar CRITICISMO, es una vuelta a la filosofa crtica de Kant, el criticismo
no proviene de criticar, sino de las grandes obras de Kant: se produce principalmente en Alemania
en 2 grandes ciudades y dan origen a 2 variantes del neokantismo:
1.- "CRITICISMO LOGICISTA": tiene una importancia lgica: "Crtica de la razn pura". Escuela de
Marburgo (Stanler); Escuela de Viena (Kelsen).
2.- "CRITICISMO ETICISTA": tiene importancia valorativa: "Crtica de la razn prctica". Escuela de
Baden (Radbruch).
Estas dos escuelas estudian la filosofa en general, y tambin influyen en el derecho.

CRITICISMO LOGICISTA.
STAMMLER: (escuela de Marburgo). Considerado como el que hace resucitar los estudios
filosficos jurdicos, el 1 en utilizar el mtodo de la filosofa crtica de Kant al campo del derecho.
Dice que hay que diferenciar el concepto de derecho de la idea de derecho.
El concepto es constitutivo del objeto. Es lo que define el significado de la palabra Derecho.
Derecho: es una ordenacin permanente de la vida social caracterizado como un querer autrquico,
vinculatorio e inviolable.
Querer: ya que radica en el mbito de la voluntad del ser humano, y me sirve para diferenciarlo de la
naturaleza.
Vinculatorio: sirve para distinguirlo de la moral que es unilateral, es decir, no sale del fuero interno,
no es vinculatorio, en cambio, al salir del fuero interno y vincularse pasa al derecho.
Autrquico: al vincularse 2 voluntades, una se impone a la otra. Le da validez al derecho
independientemente de su aceptacin por los individuos, permite diferenciarlo de los usos sociales,
que tambin son querer vinculatorio pero no se impone uno sobre otro.
Inviolable: libre de toda arbitrariedad, que permanece inalterable frente al arbitrio de quienes ejercen
el poder a quienes dejan de acatarlas.
Stammber, siguiendo a Kant, dice que la "idea de derecho" es la justicia: principio regulador de los
fines humanos. Es una especie de ideal, implica una igualdad en el trato conforme con las personas
que estn en la situacin y en oportunidades anlogas. La idea de justicia es formal porque es
variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, sta va
cambiando.
Con Stammler se vuelve a los temas de la filosofa del derecho, establece: * la ontologa: al tratar el
concepto de derecho; * la axiologa: al tratar el tema de la justicia.
KELSEN: la figura ms destacada del criticismo neokantiano, revolucion las modernas
concepciones jusfilosficas y fund la escuela de Viena donde continu con las ideas de la escuela
de Marburgo.
El carcter de neokantiano, se nota en el primer punto de la Teora pura, ya que hace una teora del
derecho en general, pura en el sentido Kantiano quiere decir neutra al valor, que se ocupe de lo que
quiere decir el derecho, aspira a mejorar la ciencia jurdica, dndole objetividad y precisin, para ello
tiene que ubicar la ciencia jurdica en el cuadro de las ciencias. Utiliza las purificaciones
metodolgicas: (2).
PRIMERA PURIFICACIN: diferencia las ciencias causales de las normativas, por el modo de
conocer el objeto, por su principio; no por el objeto que estudian.
"Ciencias causales": son las que se rigen por el principio de causalidad. Define a la naturaleza como
el conjunto de elementos que se rigen por el principio de causalidad. (Relacin: causa-efecto.
Cadena infinita. mbito del "ser".
Principio de causalidad: se formula "dado A es B". stos elementos causa-efecto se vinculan de
manera necesaria y sta cadena tiene infinitos eslabones.
"Ciencias normativas": sociedad. Relacin entre antecedente y consecuente. Principio de
imputacin. mbito del "debe ser".
Principio de imputacin: se formula "dado A debe ser B". Este puede operar sobre las conductas
humanas y tambin sobre la naturaleza ya este principio surge del animismo que para interpretar la
naturaleza decan por ej., el sol debe salir por el este sino vendrn las furias a castigarnos.
La cadena tiene 2 eslabones nicamente. Este principio no puede ser verdadero o falso porque no
est describiendo algo que ocurre como el de causalidad.
La ciencia del derecho se encuentra entre las ciencias normativas que utilizan el principio de
imputacin.
SEGUNDA PURIFICACIN: distincin entre moral y derecho.
En una sociedad regida por el principio de imputacin, encuentra la norma con la cpula "debe ser"
(dado un antecedente debe ser un consecuente).
El deber ser puede ser lgico (neutro al valor), campo del derecho o axiolgico (con valor), campo de
la moral.
Kelsen: comienza definiendo el consecuente (la sancin) porque para l toda norma jurdica tiene
sancin (privacin de un bien). Para l la imputacin es puramente lgica sin contenido valorativo y
con ello se distingue de la moral.
Es logicista (de la escuela de Marburgo), es escptico en tica (no se ocupa de los contenidos sino
de como se crea el derecho) y es formalista (porque se ocupa de las formas).
Reglas de derecho: son las "proposiciones" mediante las cuales la ciencia jurdica describe su objeto
que son las normas jurdicas. Son creadas por los juristas para comprender y describir el derecho.
Normas jurdicas: son creadas por actos jurdicos mediante los rganos y miembros de una
comunidad jurdica que tambin son los encargados de aplicarlas. stas prescriben necesaria y
fundamentalmente "deberes jurdicos" aunque indirectamente, por derivacin.
La norma primaria "si A es, debe ser B" expresa nicamente el deber de sancionar que corresponde
al rgano encargado de aplicarla; y el "deber jurdico" se expresa mediante va de inferencia,
concibiendo la conducta contraria a la que dice la norma primaria como antecedente (?).
Otro aporte Kelseniano: el ordenamiento jurdico:
Constituye un todo, un sistema normativo gradualmente estructurado, de los cuales el superior est
integrado por normas constitucionales, intermedia, integrado por normas generales (leyes, decretos);
y el inferior integrado por normas individuales (sentencias contratos).
Estado: es el orden jurdico de una comunidad cuando ha alcanzado cierto grado de centralizacin
en el proceso de produccin y ejecucin de las normas jurdicas.

CRITICISMO ETICISTA.
ESCUELA DE BADEN = Representante: Gustavo Radbruch.
Tiene un impacto popular por ser el que reflot los valores, por ello se lo consider jusnaturalista,
pero era juspositivista.
Centra su investigacin en el terreno axiolgico. Descubre en el valor la condicin previa y necesaria
para el conocimiento de los hechos del hombre. El razonamiento de los hechos jurdicos es posible
solo a travs de los valores, que dan significacin especfica al derecho.
Crtica al positivismo por = considerar que el error de ste es pretender reducir toda realidad solo a
lo fctico dejando de lado el valor y la idea.
Su filosofa jurdica se caracteriza por = relativista. Fue influenciado por Weber.
El derecho = solo puede ser entendido como una realidad cuyo sentido est dado por una idea. El
hecho existe como una obra humana, manifestacin de cultura. (NO).
Derecho: realidad que sirve a la justicia que es el valor jurdico o ideal del derecho.
Analiza el problema axiolgico del derecho en funcin de los idearios polticos: distingue 3
concepciones polticas:
Individualistas: prevalecen los valores de la personalidad. La cultura es un medio para la
consolidacin de la personalidad, y el estado y derecho aseguran el progreso del individuo. Meta
suprema: la libertad del hombre.
Supraindividualistas: prevalecen los valores colectivos. La moralidad y cultura se subordinan al
Estado y Derecho. Meta suprema: la nacionalidad.
Transpersonalistas: prevalecen los valores de obra y de trabajo. La moralidad, el derecho y el estado
son puestos al servicio de la cultura. Meta suprema: integrar concretamente a la cultura.

b) El realismo jurdico: sus distintas vertientes. La Filosofia analtica: caractersticas. Su


influencia en el campo jurdico.
REALISMO JURDICO: Aparece en el ao 1899. Surge como una reaccin a la corriente
predominante jusnaturalista o logicista continental europea.
Las corrientes logicistas consideran que el fenmeno jurdico pertenece a 2 mundos
antolgicamente diversos: regin ontolgica del "deber ser" y del "ser".
Las corrientes reales, tratan de deducir el fenmeno jurdico a mero hecho, restan importancia a la
norma. Las caractersticas del realismo jurdico son:
1.- Una actitud de reparo hacia las normas, no una ciega confianza en ellas.
2.- Le interesa positivamente la sentencia dada por un juez, anteriormente mira al hecho.
3.- Se le da ms importancia a la norma individual (sentencia), al caso concreto que a la general.
4.- Tiende a desentraar lo que los jueces hacen realmente y valorizan la interpretacin de los
hechos.
El realismo jurdico naci en pases que tienen como orden jurdico el Common Law.

En el mundo occidental existen 2 sistemas jurdicos:


1.- "Romanistas": Espaa, Francia, Italia, Alemania, pases de Der. Continental, son herederos del
derecho romano.
2.- "Inglaterra": por la relacin con el Reino Unido no tienen su origen en el derecho romano, son
pases del common law (jurisprudencia, costumbre).

La principal fuente del derecho es la jurisprudencia y la costumbre. En Norteamrica se ensea el


derecho del caso a la ley, al revs que ac.
El creador del realismo jurdico estadounidense fue OLIVER HOLMES. La escuela norteamericana
se caracteriz por su extremismo en la empresa de atenerse a los hechos en los estudios jurdicos.
(Le interesa lo que los tribunales realmente hacen). Afirman que:
1.- El derecho se encuentra en constante cambio (la sociedad cambia ms rpido).
2.- Es un medio para fines sociales.
3.- El jurista debe observar lo que hacen los tribunales y ciudadanos con prescindencia de que
debern hacer.
Holmes pronunci una clebre conferencia (siglo pasado): "la senda de la ley" o "el camino del
derecho".
Dijo que hasta ahora los estudios de derecho se han enfocado mal, porque siempre el estudioso se
ha puesto como hombre bueno.
Oliver es terico: se refiere a acciones indeterminadas y a sujetos indeterminados.
El derecho debe enfocarse desde el punto de vista del hombre malo porque esta posicin es ms
real. Al hombre malo lo que le interesa es concreto, que le va a pasar a l si hace tal cosa, con ese
enfoque tenemos que ver la norma.
Holmes dice que el derecho es una produccin que los jueces harn parte de la premisa "La vida del
derecho no es lgica, sino experiencia". La ciencia jurdica solo es conocimiento sistemtico de la
conducta probable de los jueces. No es estrictamente sociolgico o psicolgico, sino una especie de
sntesis de ello, ms lgica, historia, economa y poltica.
Modifica el punto de vista sostenido por la Escuela Analtica de jurisprudencia y el logicismo jurdico.
Limita la consideracin cientfica solo a los fenmenos reales del Derecho.
Cueto Ra: para el realismo, la funcin del abogado es parecida a la del meteorlogo. Esto significa
que nunca hay que asegurar el resultado de un juicio.
Holmes: para saber lo que los jueces harn tengo que tener en cuenta lo que hicieron en casos
anteriores.

Los continuadores del realismo se dividen en 2 grandes grupos:

Corriente sociolgica: su representante es ROSCOE POUND, dice que para predecir lo que los
jueces harn tengo que tener en cuenta que en que tipo de sociedad est inmerso el juez, cual es su
entorno (sus ideas polticas, religin, etc.).
Corriente psicolgica: su representante es JEROME FRANK: parte tambin del principio de que el
derecho es la ciencia o el arte de predecir la conducta de los jueces. La principal labor del abogado
centrarse as en un estudio circunstanciado de la personalidad del juez. Lo nico que hacen las
normas jurdicas es enunciar la posibilidad de que ciertos casos similares han de ser decididos en un
modo similar en el futuro. Ej.: si el juez tiene prejuicios contra los hombres con barba, l se inclinar
por aquel hombre que no tiene barba.

Esto trae ciertas consecuencias:


1- Una postura realista le da ms importancia a las normas individuales (sentencias) que a las
generales (leyes).
2- Los realistas dicen que es ms importante el juez de primera instancia que los tribunales o que la
corte.
Porque los hechos se le presentan primero al juez de 1ra instancia. Este movimiento fue tomado por
las distintas escuelas escandinavas.

Realismo escandinavo: (distinto al realismo norteamericano) tiene grandes puntos de contacto con el
realismo norteamericano pero se diferencian porque no ha dejado de lado el problema de la
normatividad, dando no solo referencia a los hechos, sino que se ha ocupado en el problema de la
normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.

Representantes:
OLIVER CRONA: se dedica principalmente al anlisis ontolgico del derecho. (Ontologa: parte de la
metafsica del ser en general y de sus propiedades trascendentales). Plantea 4 temas
fundamentales:
1. Contenido y forma de las normas jurdicas:
Contenido: toda norma jurdica se refiere al comportamiento de la persona con la finalidad de influir
en sus acciones.
Forma: son declaraciones imperativas que pueden ser explicadas doctrinariamente.
2. Incorporacin de tales normas jurdicas a la realidad social:
3. Verdadero significado del Derecho, Obligaciones y vinculaciones con el sistema legal.
4. Relaciones entre el derecho y la fuerza.

ROSS: pretende disolver la antinomia (contradiccin) realidad (hecho) -validez (norma) en el


derecho, propia de la filosofa jurdica actual, donde por un lado est:
- una marcada orientacin realista considerado al derecho como un conjunto de hechos sociales.
EE.UU..
- una posicin racionalista considerando al derecho como un sistema de normas vlidas.
Segn Ross la filosofa jurdica contempornea tiende hacia:
- jusnaturalismo seguida por la ciencia jurdica tradicional, sin examinar la antinomia (contradiccin).
- o bien hacia uno de los 2 elementos de sta. Validez o realidad, seguido por las escuelas que
contradicen la metafsica, como la realista sociolgica y la criticista en Viena.
La validez de las normas no es especficamente lgica, sino que tambin expresan la racionalizacin
de ciertas vivencias.
El realismo norteamericano es criticado por Ross, que evita el dualismo realidad-validez, eligiendo
uno solo de sus componentes: la realidad. Para solucionarlo segn Ross hay que mostrar que no es
expresin de puntos de vista opuestos irreconciliables, sino que sintetiza elementos diferentes y
reales del fenmeno jurdico.

Filosofa analtica: es una filosofa general que analiza los lenguajes y luego se aplica a la filosofa
jurdica.
Segn las corrientes analiza el lenguaje: - en general
- el de los filsofos
- el de los cientficos.

Caractersticas:
Antimetafsica: se ocupa solo de problemas que puedan verificarse (por la razn o sentidos).
Antiesencialista: no niega la esencia de las cosas, sino que no se ocupan de ellas, solo llaman a las
cosas ocupndose del lenguaje.

Parte del anlisis de problemas especficos: la filosofa se refiere a totalidades, en cambio los
filsofos analticos parten del lenguaje analizndolos por problemas pequeos especficos. Esta
caracterstica es tomada por la filosofa jurdica.
Uso de la analtica en la filosofa jurdica: tiene la importancia de hacernos conocer los problemas del
lenguaje en el derecho, para no tener problemas en el significado de las palabras, ya que las normas
estn escritas en el lenguaje comn, y con la analtica extraigo precisin para definir.

La contra es que la filosofa parte del anlisis del lenguaje y se queda all. Nace en el anlisis del
lenguaje y muere en el anlisis del lenguaje.
Es un buen instrumento, pero no puedo quedarme solo con esto, sino que tengo que obtener ms
resultados.

Teora Egolgica: es la ms grande teorizacin sobre filosofa del derecho en Amrica Latina. Fue
obra de Carlos Cossio, tiene 3 races filosficas fundamentalmente que coinciden con la filosofa que
estaba de moda.
1- una base de Kant donde funda la parte lgica.
2- otra raz en la filosofa de Husserl donde funda la parte ontolgica.
3- la filosofa existencialista de Kyler, y otra importante la filosofa jurdica de Kiesen.

La filosofa del derecho es un anlisis de 2 grado sobre la ciencia del derecho.


- El jurista estudia su objeto - ontologa.
- Tambin su esquema de estudio - lgica jurdica formal.
- Se pregunta acerca del conocimiento jurdico - lgica jurdica trascendental gnoseologa.
- Axiologa.

COSSIO en estos 4 temas hace aportes.


1- En su ontologa hace el cuadro de los objetos siguiendo a Husserl, y ubica al derecho en los
objetos culturales egolgicos. El hombre y su conducta son el objeto y el valor que le da. (en esto
difiere con Kelsen)
2- En materia de lgica jurdica formal tiene un esquema: norma 1 donde dado acto ilcito se da la
sancin y norma 2 el deber jurdico se deriva de ste. Cossio encuentra fallas, le da la misma
importancia al tramo de la norma que tiene la sancin y la que tiene el deber jurdico. No habla de
juicio hipottico sino de juicio disyuntivo.
3- Gnoseologa: la diferencia entre la formal y la trascendental es la mayor o menor importancia que
se le da al objeto. Mientras la norma fundamental tiene existencia en todos lados. Cossio dice que
cada pas le da contenido diferente a esta norma fundamental.
4- Axiologa: mientras Kelsen excluye los valores de la Teora Pura porque los considera irracionales
relativos subjetivos. Para Cossio se puede tener un conocimiento cientfico de los valores, son
racionales y se ocupa mucho de ellos en la Teora Egolgica.

Corrientes analticas: (jusfilosofa utilitarista)


Iniciado por JEREMIAS BENTHAM (1748-1832).
En su sistema filosfico moral persigue las nociones de placer y dolor a travs de un anlisis integral
de la naturaleza humana formula: principio de inters todo individuo al pretender una utilidad tiende
en general a alcanzar el placer y eludir el dolor (equivale al principio de la felicidad). El placer es el
fin supremo de la vida.
Ms tarde STUART MILL prosigui la tesis de Bentham y completa la sistematizacin de la teora
utilitarista. Para l el placer es la cualidad necesaria para motivar la voluntad humana.
Agrupa los placeres en especies y determina la mayor jerarqua de unos (intelectuales-afectivos)
sobre otros (sensibles).

Escuela analtica de la jurisprudencia: iniciada por AUSTIN dividi al estudio del derecho en 3 partes.
Jurisprudencia general: su objeto era analizar los elementos comunes de los diferentes objetos de
derecho y establecer conceptos fundamentales del derecho.
Jurisprudencia particular: estudia al objeto de derecho determinado en su singularidad histrica.
Ciencia de la legislacin: desarrolla y examina los principios que el legislador debe conocer y aplicar
para hacer leyes justas.

DERECHO o normativa impuesta por una voluntad organizadora de un soberano. Las normas
jurdicas son la expresin de ese mandato, el derecho consistira en el deber del individuo en cumplir
ese mandato.
DEBERES y MANDATOS:
- primarios: dirigido e impuestos a los individuos.
- secundarios: a los funcionarios que deben sancionar cuando los primarios no se cumplen.
La parte esencial de una ley: imperativo lo que expresa mandatos.

c) Distintas direcciones del pensamiento jurdico en la Argentina. El iusnaturalismo. Las ideas


naturalistas: Alberdi. La Neoescolastica. La Teora Egologica y sus seguidores. Las
direcciones analticas. El trialismo jurdico. Las ideas iusfilosoficas en el mbito de la
Universidad Nacional de La Plata.
Cossio fue uno de los mayores exponentes de la iusfilosofa en argentina. Comenz a difundir en los
aos 40 la obra de Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho. Fue docente de la ctedra Filosofa del
Derecho en el 35 en la UNLP. Tambin fue profesor en la UBA, a partir de all comenz a sentar la
Teora Egologica. En La Plata se formo un primer grupo de discpulos, entre los que figuran Copello,
Borga, Juan Carlos Smith y Aristegui. Muchos de ellos como alumnos de la materia. La concepcin
egologica del derecho nace en 1941 en la UNLP, absorbiendo los fundamentos de la Teora Pura y
se desarrollo como un intento de complementacin critica. La teora egologica se dedico a analizar la
relacin entre la norma y la conducta, entendiendo a esta ltima como el objeto de paciencia jurdica.
La ciencia del derecho no conoce normas sino conductas, y no cualquier conducta, sino conducta en
interferencia intersubjetiva en su libertad de creacin. El ao 1949 represento un importante hito en
nuestro pas. Hans Kelsen visito la argentina y dio conferencias en Bs. As y el 23 de agosto visito la
UNLP. Su presencia le brindo una nueva dimensin a la Teora Pura del Derecho, quedando
marcadamente establecido el perfil distintivo entre la teora pura y la egologica.
Copello, discpulo y continuador de Cossio, en su libro La sancin y el premio en el derecho,
efecta un anlisis del carcter del premio jurdico y de la sancin, criticando a quienes pretenden
asimilar ambos, basndose en un concepto claro y exacto de la estructura normativa. Concluye que
es un error asimilar a la sancin con el premio refirindose a este ltimo como una sancin premial,
o sostener que la sancin pueda ser gnero comn de las especies de pena y premios.
Borga, estuvo tambin a cargo de la ctedra Filosofa del Derecho en La Plata, orientando su
pensamiento dentro de la lnea neokantiana, inclinndose por aspectos axiolgicos y sociolgicos de
la teora del derecho. Advierte que la dinmica propia del acontecer humano es creadora de una
realidad valiosa y en ella se dan valoraciones plenamente vigentes y eficaces y otras menos
vigentes y eficaces. Sostiene que los valores, la valoracin, y dentro de esta ultima, la vigencia, la
eficacia y la efectividad, son elementos que integran el acontecer social como hecho del hombre,
verificables en la experiencia cotidiana.
Julio Cesar Cueto Rua, profesor destacado de la UBA y de la UNLP, fue formado originariamente en
las ideas Kelsenianas y egologicas, adicionando una preocupacin por la tarea creadora de la
funcin judicial, dedicndose al estudio del common law.
Abel Javier Aristegui, enseo Fil. Del Derecho en la UNLP, se nutri de la teora de Carlos Cossio,
efectuando una importante critica a la misma en su libro Oposiciones fundamentales a la teora
egologica del derecho, partiendo de la base de considerar al derecho como una realidad existencial
del hombre fundada en una ininterrumpida actividad de co-programacion de la vida societaria que
busca la realizacin de la justicia a travs de la interrespetuosidad de los valores jurdicos.
Maria Teresa Lpez y Elisa Mndez, representante de la continuacin de la lnea kelseniana,
profesoras de Introduccin al Derecho, difundieron las ideas de la Teora Pura.
Lpez desarrollo un realismo humanista segn el cual resulta imposible desvincular a la ciencia
jurdica de los planteos axiolgicos. Critico tambin al relativismo empirista pues siempre considero
que no se puede prescindir del concepto de valor absoluto. Para ella se torna abstracta la discusin
sobre si el valor es, o vale, pues para ella el valor esta siempre presente en el derecho como
producto del hombre. Sostiene que la justicia consiste en la conformidad de los contenidos
normativos con las exigencias del ser.
Elisa Mndez se proyecta hacia el derecho como realidad sociocultural. Por lo mismo que es una
realidad sociocultural, todo ordenamiento jurdico participa necesariamente de las caractersticas
propias del hacer humano. Y por lo tanto su eficacia permanece constantemente sujeta y
condicionada a la esfera estimativa de la voluntad y la libertad de los hombres. Todo orden jurdico
positivo es una manifestacin o funcin poltica de la voluntad humana.
Esta gran vocacin de integracin de corrientes de pensamiento se puso de manifiesto en el Primer
Congreso Internacional del Filosofa del Derecho en nuestro pas, en octubre de 1982, bajo el lema
nada vincula con mayor fuerza a los hombres que la fuerza del pensamiento. Sin lugar a dudas este
Congreso represento, junto con la visita de Kelsen en 1949, uno de los ms relevantes hechos de la
historia de la Filosofa y Teoras Jurdicas en nuestro pas. As se conformo durante los ltimos 70
aos el perfil del pensamiento iusfilosofico de la UNLP.