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Se afirma que la emisión del acto administrativo ante la petición del administrado
constituye una carga para la Administración Pública y que los medios arbitrados por la
legislación tienen por finalidad subsanar su incumplimiento. Si bien ambas afirmaciones son
ciertas, más cierto aún es el fundamento profundo del instituto del silencio administrativo: el
derecho del ciudadano de peticionar a las autoridades. Cuando el administrado en ejercicio de
su derecho deduce una pretensión, la falta de resolución expresa por parte de la
Administración Pública se constituye en el génesis de una ficción que transforma la
inactividad en estimatoria o denegatoria de la petición habilitando la vía impugnatoria. Los
constituyentes de 1853 consagraron de modo expreso el enunciado derecho en el artículo 14
del texto constitucional. Casi un siglo y medio más tarde, los convencionales constituyentes de
1994 incorporaron con jerarquía constitucional tratados internacionales de Derecho Humanos
que ratifican el derecho de petición7. De modo más específico, el derecho a deducir
pretensiones por parte del administrado y la consecuente obligación de pronunciarse de la
Administración han sido enunciados en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos8
en diversas disposiciones. Así, el artículo 1º, inciso f, apartado 3º de la ley estipula el derecho
de los particulares a que sus pretensiones se resuelvan mediante resolución fundada; el
inciso e, apartado 1º de la misma disposición establece la obligatoriedad de los plazos para
los interesados y para la Administración, el artículo 3º prevé la obligatoriedad del ejercicio de
la competencia por parte de las autoridades y órganos de la Administración y, finalmente, el
artículo séptimo cuenta entre los requisitos de validez de los actos administrativos que éstos
decidan todas las peticiones formuladas.
De modo previo debe efectuarse una doble distinción doctrinaria respecto a las
modalidades del silencio administrativo según los efectos que el ordenamiento le atribuya o la
forma en que se tenga por configurado.
En principio es posible diferenciar entre los sistemas de silencio ficto y silencio derecho:
el primero convierte la ausencia de pronunciamiento en un acto denegatorio; el segundo la
constituye en una situación jurídica que autoriza al administrado, y sólo a éste, a considerar
denegada su petición caso contrario sobrevendrá, eventualmente, resolución expresa de la
Administración dada la obligatoriedad del ejercicio de la competencia.
El cumplimiento de los plazos resulta imprescindible para que la ficción legal cumpla
sus efectos, hecho que priva de efectos la petición de pronto despacho anterior a los 60 días
fijados por el texto legal.
Hutchinson postula que ante la mora en expedirse acerca de las pretensiones del
particular este tiene dos opciones administrativas ( la queja regulada en el artículo 71 del
Reglamento de la LNPA o el silencio del artículo 10 LNPA) y una judicial , el amparo por mora
(artículo 28 LNPA). Otros doctrinarios, entre ellos Tawil13, consideran la espera de la
resolución expresa como una cuarta opción porque el pronunciamiento deberá
necesariamente producirse y el administrado tiene derecho al mismo.
El amparo por mora regulado en el artículo 28 LNPA tiene por finalidad la intimación
judicial de la Administración mediante una orden judicial de pronto despacho de las
actuaciones administrativas para que el órgano dicte el acto pertinente. Son requisitos del
amparo por mora el incumplimiento de los plazos por parte de la Administración o la demora
irrazonable en ausencia de éstos y que sea requerido por quien es parte en un expediente
administrativo. La decisión sobre la procedencia del pedido es inapelable. Determinada su
procedencia, el juez requerirá a la autoridad administrativa informes sobre las causas de la
demora. En ningún caso el juez se pronuncia sobre el fondo de la cuestión pedida a la
Administración, sino que le ordena se pronuncie en un plazo prudencial según las
características del trámite.
Un asunto conflictivo respecto a las alternativas del particular es tener que optar por
alguna de ellas o la posibilidad de intentarlas simultáneamente. En un primer momento,
doctrina y jurisprudencia entendían que la configuración del estado silencial habilitante de la
vía judicial impedía la utilización del amparo por mora. Según Hutchinson debe existir la
voluntad del particular para configurar silencio administrativo, de no existir esa voluntad no
estaría configurado tal estado y el particular podría interponer un amparo por mora aún si pidió
pronto despacho y ha transcurrido el plazo complementario.
Doctrina más actual comprende la diferente finalidad que persiguen ambos remedios y
su funcionamiento independiente. La vía del amparo por mora tiende a obtener el
pronunciamiento que concluye el procedimiento administrativo en virtud del derecho del
particular a una resolución expresa y fundada y de la correlativa obligación de la
Administración de dictar el acto. En contraposición, el administrado que se vale del instituto
del silencio- derecho para tener por denegada la petición busca huir del procedimiento y tener
por habilitada la instancia judicial. En consonancia con las posturas doctrinarias más
recientes, la jurisprudencia ha otorgado al silencio, la queja y al amparo por mora el carácter
de remedios alternativos y no excluyentes.
15
La ley 25.344 de emergencia económica-financiera en lo que respecta al silencio
administrativo modificó el texto del artículo 31 de la LNPA disponiendo:
El artículo regula la resolución del reclamo administrativo previo como medio para
agotar la vía administrativa (vía reclamativa) cuando lo que se impugna no es un acto
administrativo (caso en que se recurre a la vía recursiva). Con anterioridad a la reforma, la
legislación no preveía plazo alguno frente a la configuración del silencio. En su actual
redacción la disposición establece que producida la mora y planteado el pronto despacho,
vencido el plazo para que la Administración resuelva, comienza a correr el plazo de caducidad
de 90 días (artículo 25 LNPA) para accionar. La doctrina discutió arduamente la
constitucionalidad de la reforma. En primer término contiene una redacción contradictoria y
confusa ya que primero faculta al administrado a iniciar la demanda, pero ³deberá´
interponerse en el plazo de caducidad aunque luego hace referencia a los plazos de
prescripción. Por el principio
, algunos juristas consideran que el plazo de
caducidad no resulta aplicable. Refuerza esta postura la vigencia sin modificaciones del
artículo 26 LNPA según el cual la configuración del silencio negativo en los términos del
artículo 10 permite iniciar la demanda en cualquier momento sin perjuicio de lo que
corresponda en materia de prescripción. Asimismo, la previsión de un plazo perentorio en los
supuestos de mora administrativa se contrapone con la finalidad de brindarle una opción
procesal a favor del particular y con el principio de tutela judicial efectiva colocando a aquél en
una situación de indefensión. Aún cuando la aplicación del artículo 25 LNPA tuviera por
finalidad equiparar las condiciones de impugnación entre actos de rechazo expreso y silencio
negativo la redacción continúa siendo contradictoria16. Sin embargo, importantes juristas como
Bianchi, Monti, Mairal, Mata, Siseles, Vicenti y Comadira aceptan la aplicación del plazo de
caducidad. Hutchinson va más allá al considerar que la reforma le da al silencio el carácter de
un acto presunto con todas sus consecuencias, incluida la vigencia del plazo del artículo 25.
Como defensa de la constitucionalidad de la actual redacción de artículo 31, Hutchinson
señala que la opción del administrado de esperar la resolución expresa incluso intentado el
amparo por mora o de recurrir al silencio denegatorio continúa vigente. En defensa de la
constitucionalidad también suma argumentos Monti, quien entiende que siendo una norma de
carácter público puede instituir plazos de prescripción o caducidad de modo directo o
indirecto, en defensa de derechos subjetivos o intereses legítimos de naturaleza
administrativa. Ante la posibilidad de impugnar la disposición por violación al principio de
igualdad (porque el plazo de caducidad no corre respecto de las resoluciones expresas del
reclamo administrativo previo), debe entenderse que se trata de situaciones disímiles
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http://www.aada.org.ar.
ü *üc3- / ³ ! ' ( en ³3
/
! ! ' .( Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, 15, 16 y 17 de marzo de 2002, ediciones RAP, Buenos Aires, 2002.
0c-+3- '. (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, Tomo I.
1
Alumna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina.
2
Asimismo es posible diferencia la inactividad formal de la inactividad material, consistiendo la última en la pasividad de la
Administración en el ejercicio de sus competencias ordinarias.
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en ͞£
Jornadas organizadas por la Universidad Austral, 15, 16 y 17 de marzo de 2002,
ediciones RAP, Buenos Aires, 2002, p. 180.
4
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, en È
jornadas organizadas
por la Universidad Austral, 30, 31 de mayo y 1º de junio de 2001, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2002, p. 373.
5
a
È
ß. Ed. Astrea, Buenos Aires 1982 pp. 70 y 109.
6
͞X
!
, Revista
de Derecho Público, 2003-I, Proceso Administrativo-I. Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003.
7
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXIV), Convención Americana de los Derechos
Humanos (art. 8) , Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14)
8
Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, (LNPA) sancionada 3/4/1972, B.O., 27/4/1972.
9
Aunque la ley 25.344 introdujo reformas al respecto, como veremos ut infra, parar. VI.
10
LNPA, Art 1, inc. e) ap. 2º: ͞Se contarán por días hábiles administrativos salvo disposición legal en contrario o habilitación
resuelta de oficio o a petición de parteß.
11
È"#
$ %&$'(&$ Quinta edición actualizada y ampliada,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p 98.
12
È"# ) cit. p 99.
13
. ͞Administración y justiciaß, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, Tomo I, p. 294.
14
͞Sobre el silencio de la Administraciónß, LL 1980-C-784.
15
Ley 25.344 de Emergencia económica-financiera, sancionada 14/11/2000, B.O.: 21/11/00
16
. ob.cit.
17
CSJN, Maruba SCA Empresa de Navegación Marítima c/Estado Nacional ʹ Ministerio de Obras y Servicios Públicos ʹ
Secretaría de la Marina Mercante s/incumplimiento de contratoß, 30/06/98, Fallos: 308:618
18
CSJN, ͞Galián, Edgar c. Estado de la Provincia de Corrientes sß, 26/12/78, Fallos: 300-1292.
19
CNCont. Adm. Fed., Sala I, ͞Fundación Hermandad Internacional de Escorpiones c/Estado Nacional s/variosß, 18/10/94;
Sala IV, ͞Navalles, Flora E y otros c/Estado Nacionalß, 04/06/96; Sala I, ͞Banco de Previsión Social SA c/DGIß, 11/05/2000;
Sala II, ͞Worthington Arg. S.A.I.C. s/rec. de apelación ʹ rec. directoß 15/07/92.
20
CNCont. Adm. Fed., ͞Alpargatas S.A.I.C. c/Estado Nacionalß s/amparo por moraß, 30/04/92; Sala IV, ͞Baragiolaß,
07/03/89.
21
CNCont. Adm. Fed., Sala IV, ͞López de Sgromoß, 03/03/88; ͞Linaresß, 02/06/92; ͞Glikstein, 09/10/86; ͞Milanaß, 2/03/91;
Sala I, ͞Manigotß, 07/12/89, ͞Delrieuß, 12/02/91; Sala III ͞Villoldo, 21/05/82, entre otros.