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1. LA CONSTTTUCIN ESPAOLA
1. La supremaca de la CE y su no incompatibilidad con la primaca del derecho de la UE
* La CE * Es la fuente primera y por antonomasia respecto de todas las dems fuentes = Supremaca de la CE como norma jerrquicamente superior y
fuente de validez de las a ella subordinadas
* Las Leyes han de ajustarse a la CE = De ah la existencia del TC (recurso de inconstitucionalidad y la cuestin de inconstitucionalidad)
* La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico: * Vincula a todos los Jueces y Tribunales art. 5.1 LOPJ
* Estn sujeto los ciudadanos y los poderes pblicos art. 9.1 CE
3. La CE establece reserva de Ley para la regulacin de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores
* La CE establece a) Que los derechos fundamentales y libertades pblicas han de regularse y desarrollarse por Leyes Orgnicas1
b) Que los dems derechos y libertades por la Ley Ordinaria
* No puede extraar que la CE tenga un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE establece que Espaa se constituye en un Estado social y
democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico art.
1.1. CE
* La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades art.2 CE
1
El nico derecho fundamental que sigue sin estar regulado por la Ley Orgnica es el derecho de huelga
* Los sindicatos2 y las asociaciones empresariales3: * Son organizaciones con relevancia constitucional
* La CE establece que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en se
integran sean reales y efectivas art. 9.2 CE
Este compromiso constitucional (igualdad real y efectiva) tiene una gran importancia en las relaciones laborales habida en cuenta su asimetra = compensador
e igualador (parcialmente) de las desigualdades fundamentales. = Existe para intentar equilibrar las fuerzas de poder entre trabajadores y empresarios p.e: el
derecho de huelga no est en la CE pero segn STC 11/1981 del TC en el que dice: adems de ser un derecho subjetivo la huelga se consagra como un
derecho constitucional
4.5. El fundamento del orden poltico y de la paz social y la interpretacin de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales
2
Sindicatos en Espaa: Los ms conocidos CCOO, UGT, CGT
3
Asociaciones empresariales en Espaa la ms conocida la CEOE
* Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarn conforme * La Declaracin Universal de los
Dchos. Humanos
* Y los Tratados Internacionales
* Los extranjeros gozan en Espaa de las libertades pblica que garantiza la CE art. 13.1 CE
* El Estado tiene competencia exclusiva sobre la Legislacin laboral, correspondiendo a las CCAA la ejecucin de dicha legislacin p.e: en materias
como poltica de empleo4 art. 149.1.7 CE5
4
Por ejemplo en la prestacin sobre la prestacin del paro: una parte la de la prestacin se encarga el SEPE que depende del Ministerio de Trabajo e Inmigracin del Estado
www.sepe.es , pero para buscar trabajo se encarga el Servei dOcupaci de Catalunya que dependen de la Generalitat de Catalunya http://feinaactiva.gencat.cat
5
CE Fuente la Moncloa: http://www.lamoncloa.gob.es/NR/rdonlyres/79FF2885-8DFA-4348-8450-04610A9267F0/0/constitucion_ES.pdf
1.1. Los Tratados y el Derecho de la UE: primaca, efecto directo y principios de atribucin, subsidiariedad y proporcionalidad
* Tras el Tratado de Lisboa de 13-12-2007, en la UE existen 2 Tratados: * El Tratado de la Unin Europea (TUE)
* y el el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
El Derecho de la UE se rige: a) Primaca y efecto directo: El Derecho de la UE es un ordenamiento propio y autnomo que tiene primaca y efecto directo
sobre el Dcho de los Estados miembros.
b) Principio de atribucin: En virtud de este principio, la UE tiene slo las competencias que le atribuyen los Estados
miembros en los Tratados; las dems corresponden a stos.
c) Principio de subsidiariedad: Por este principio, cuando los Estados miembros no puedan alcanzar los objetivos de la accin
pretendida, intervendr la UE en los mbitos que no sean de su competencia exclusiva.
d) Principio de proporcionalidad: La accin de la UE no exceder de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.
* Finalmente, existen mbitos de competencias exclusivas de la UE y mbitos de competencias compartidas (p.e. la poltica social, la libre circulacin de
trabajadores, etc). Asimismo, la UE tiene competencia para apoyar, coordinar o complementar la accin de los Estados miembros, sin por ello sustituir la
competencia de stos en dichos mbitos art 2.5 TFUE.
1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su
incumplimiento
* Derecho derivado: se entiende el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las instituciones de la Unin Europea, en virtud de las habilitaciones
genricas o especificas contenidas en el Derecho originario como reglamentos, directivas y decisiones = son los Reglamentos y las Directivas que aprueban
las instituciones de la UE.
* Efecto directo: significa que las normas del Derecho de la UE producen efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo de su vigencia
uniformemente en todos los Estados miembros.
2. Las instituciones de la UE, funcin legislativa, negociacin colectiva europea y reglamentos y directivas
2.1. Las instituciones de la UE
* Las principales instituciones de la UE son: * El Parlamento Europeo: Ejerce conjuntamente con el Consejo la funcin legislativa
* El Consejo Europeo: Est compuesto por los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados
miembros
* El Consejo: Ejerce conjuntamente con el Parlamento Europeo la funcin legislativa y est
compuesto por un representante de cada Estado miembro de rango ministerial
* La Comisin Europea: Supervisa la aplicacin del Dcho. de la UE bajo el control del TJUE
* Y el Comit Econmico y Social y el Comit de las Regiones: Que son rganos consultivos del
Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin Europea
* En materia de poltica social, las propuestas de la Comisin irn precedidas de un perodo de consultas con los interlocutores sociales, quienes habrn de
remitirle un dictamen o, en su caso, una recomendacin a fin de iniciar un proceso (no puede exceder a los 9 meses) para el establecimiento de relaciones
convencionales, acuerdos incluidos.
* De esta manera, la negociacin colectiva europea puede ser tanto un medio de incorporacin de Directivas como materia a incorporar por stas para aplicar
acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos.
* Para ejercer las competencias de la UE, sus instituciones adoptan: * Reglamentos: Tiene un alcance general, es obligatorio y aplicable en cada Estado
miembro. Se publican en el Diario Oficial de la Unin Europea6
* Directivas: Obliga al Estado miembro en cuanto al resultado que deba conseguirse,
dejando a las autoridades nacionales de incorporacin al Derecho interno de los
Estados. Se publican en el Diario Oficial de la Unin Europea
* Decisiones
* Recomendaciones
* Y Dictmenes
3. El Derecho social de la UE
3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesin social
* Cualquier persona originaria de un Estado miembro de la Unin Europea (UE) tiene derecho a acceder a un empleo por cuenta ajena y a ejercerlo en el
territorio de otro Estado miembro. Del mismo modo, un empresario puede difundir ofertas as como celebrar y ejecutar contratos de trabajo con ciudadanos
europeos originarios de otros Estados miembros.
6
Diario Oficial de la UE http://publications.europa.eu/official/index_es.htm
7
Ttulo X Poltica social TFUE http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/ttce.p3t10.html
* A fin de permitir y garantizar la libre circulacin de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita
garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y propia la acumulacin de
los perodos de trabajo para tener derecho a las prestaciones sociales: * Al clculo de las prestaciones sociales
* y al pago de las prestaciones
* La UE tiene como objetivo; El fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de equiparar, por la va del progreso, una
proteccin social adecuada, el dilogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las
exclusiones art 151 TFUE.
A tal fin, emprendern acciones en las que se tenga en cuenta * la diversidad de las prcticas nacionales en el
mbito de las relaciones contractuales
* as como la necesidad de mantener la
competitividad de la economa de la UE
* La UE reconoce y promueve el papel de interlocutores sociales a travs de la Comisin Europea adoptando las disposiciones necesarias para facilitar
el dilogo y velando pq ambas partes reciban un apoyo equilibrado
3.3.2. Los mbitos en los que la UE completa y apoya la accin de los Estados miembros especialmente a travs de Directivas
* Para conseguir los objetivos de poltica social, la UE apoya y completa la accin de los Estados miembros, entre otros, en los siguientes
mbitos: a) La mejora del entorno de trabajo para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores;
b) Las condiciones de trabajo
c) la seguridad social y la proteccin social de los trabajadores;
d) la proteccin de los trabajadores en caso de rescisin del contrato laboral;
e) la informacin y la consulta a los trabajadores;
f) la representacin y defensa colectiva de trabajadores y empresarios, incluida la cogestin;
f) las condiciones de empleo de los nacionales de 3 pases que residan legalmente en la Unin;
h) la integracin de las personas excluidas del mercado laboral
i) la igualdad de hombres y mujeres para acceder al mercado laboral y en el trato en el trabajo;
j) la lucha contra la exclusin social;
k) la modernizacin de los sistemas de proteccin social
Para ello, la UE tiene 2 opciones: a) Adoptar medidas para fomentar la cooperacin entre los Estados miembros p.e: el Dcho del trabajo y las
condiciones de empleo, la formacin, la seguridad social, proteccin contra los accidentes de tbjo, la higiene y el
derecho a sindicacin y negociaciones colectiva; o
b) Adoptar, mediante Directivas, las disposiciones mnimas que habrn de aplicarse progresivamente, teniendo en
cuenta las condiciones y reglamentaciones tcnicas existentes en cada uno de los Estados miembros.
Sin embargo, las remuneraciones, el dcho de asociacin y sindicacin y los dchos de huelga y cierre patronal son
mbitos en los que la UE no apoya ni completa la accin de los Estados miembros ni puede adoptar Directivas ni armonizar la
normativa de los Estados miembros.
Los ms importantes tratan sobre las siguientes materias: * Igualdad entre mujeres y hombres;
* Libre circulacin de trabajadores;
* Acuerdos colectivos en materia de permiso parental, trabajo a tiempo parcial, trabajo de
duracin determinada;
* Empresas de trabajo temporal;
* Seguridad y salud en el trabajo;
* Tiempo de trabajo;
* Desplazamiento de trabajadores;
* Transmisin, crisis, reestructuracin e insolvencia de empresas;
* Obligacin del empresario de informar al trabajador sobre las condiciones laborales;
* Derecho de informacin, consulta y participacin.
* Desde finales de la 1 Guerra Mundial, la llamada cuestin social excede rpidamente las fronteras de los Estados y el movimiento obrero se
internacionaliza, lo que se considera imprescindible para conseguir el objetivo emancipador. En vista de ello, la reaccin de los poderes pblicos tampoco se
pudo quedar en el mbito de los Estados, surgiendo as la Organizacin Internacional del Trabajo8 (OIT), en cuya Constitucin se recoge cmo el descontento
causado por condiciones de trabajo que entraan injusticia, miseria y privaciones constituye una amenaza para la paz y la armona universales.
8
OIT fuente http://www.ilo.org/global/lang--es/index.htm#a3
* La 2 Guerra Mundial afianz la idea de la internacionalizacin como va para preservar la paz y la trascendental importancia de elaborar unos estndares
internacionales de derechos humanos para conjurar la vuelta de la amenaza totalitaria que haba desolado Europa y el mundo. As, con la ONU y con el
Consejo de Europa llegaron las Declaraciones de Derechos.
* Espaa, slo una vez superada la dictadura franquista, pudo ratificar los ms importantes Tratados y Convenios Internacionales (de la ONU y del Consejo de
Europa) y los Convenios de la OIT sobre los derechos sindicales, de imposible aplicacin en un rgimen dictatorial. As, la CE art. 10.2 establece que las
normas relativas a los Derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Dchos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
2. La incorporacin de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremaca de la CE y la llamada supralegalidad de las normas
internacionales
* Refirindonos a los Tratados emanados de la ONU y del Consejo de Europa, parece clara la supremaca jerrquica de la CE sobre ellos. Sea como fuere,
tales Tratados pueden ser declarados inconstitucionales por el TC con posterioridad al consentimiento del Estado, aunque previamente se pueda hacer un
control preventivo que conducir a la reforma de la CE si se declara su incompatibilidad con sta.
As, se puede hablar de la infraconstitucionalidad de los Tratados internacionales; pero mayores problemas causa afirmar la supralegalidad y superioridad
jerrquica de estos Tratados sobre las leyes internas, cosa que afirman tanto la doctrina mayoritaria como la prctica judicial, basndose ambos en el art 96.1
CE, que establece que las disposiciones de los Tratados internacionales slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.
3. Naciones Unidas: la declaracin universal de derechos humanos de 1948, los pactos de 1966 y el control de su cumplimiento
* La Carta de la ONU establece la obligacin de promover niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y
desarrollo econmico y social.
* En 1948 surge la Declaracin Universal de Derechos Humanos que, aun careciendo de fuerza obligatoria directa para los Estados miembros de la ONU,
tiene gran influencia como ideal y estndar sobre la materia
10
* Con la finalidad de desarrollar de dicha Declaracin, y de convertir en vinculante su contenido bsico, la Asamblea General de la ONU adopt en 1966 dos
importantes Pactos (ambos ratificados por Espaa): 1. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
2. y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que contiene el dcho al
trabajo, la prohibicin de discriminacin salarial, la obligacin de mantener adecuadas condiciones de
seguridad e higiene en el trabajo, el dcho a fundar sindicatos y afiliarse al de su eleccin, etc.
A fin de controlar su cumplimiento, los Estados se comprometen a presentar informes sobre las
medidas que hayan adoptado y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos
reconocidos en el Pacto (art 16).
4. El derecho social europeo del Consejo de Europa: el convenio de Roma, la carta social europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo
de Derechos Humanos)
El Consejo de Europa (Tratado de Londres, 1949) elabor: 1. El Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (1950, llamado Convenio de Roma), que recoge materias como la
prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio, el dcho de toda persona a fundar sindicatos y a
afilarse a los mismos para la defensa de sus intereses, etc. El Convenio de Roma instituye
una Comisin Europea de Dchos Humanos y un Tribunal europeo de Dchos Humanos
(TEDH).
2. La Carta Social Europea (Turn, 1961), inspirada en la OIT reconoce derechos
individuales como el dcho al tbjo, dcho. a condiciones de tbjo., y hace especial mencin en la
proteccin de las mujeres antes y despus del parto, un descanso de 12 semanas como
mnimo, tiempo libre suficiente a las madres para que cren a sus hijos, etc.
* La OIT nace en el Tratado de Versalles (1919), que puso fin a la 1 Guerra Mundial, en el seno de la Sociedad de Naciones y la 2 Guerra Mundial conduce
a su autonoma (1945 y 1946)
* Sus principios son los siguientes: * El trabajo no es una mercanca;
* Necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos;
* y libertad de expresin y de asociacin como condiciones indispensables para el progreso continuado.
11
* Son miembros de la OIT los Estados siguientes: 1) Los firmantes de la parte XIII del Tratado de Versalles (1945) siguieran siendo miembros;
2) Los miembros de la ONU que acepten la Constitucin OIT comunicndolo a su director general;
3) Los dems Estados que sean aceptados por la Conferencia General OIT.
* La OIT se estructura en los siguientes rganos bsicos: 1. La Conferencia General, que tiene la competencia legislativa. Es el rgano supremo de la
OIT, elabora y adopta los Convenios y Recomendaciones, controla su aplicacin, etc.
Est compuesto por 4 delegados de cada Estado miembro: * 2 gubernamentales,
* 1 por los empresarios
* y 1 por los trabajadores
* Las funciones bsicas de la OIT son las siguientes: 1. Asesoramiento tcnico a los Estados miembros mediante programas de empleo, formacin
profesional, etc.
2. Organizacin de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias concretas o en
especficas zonas geogrficas.
3. Preparacin de informes y recopilacin de informacin.
4. Funcin normativa de elaboracin y aprobacin de Convenios y Recomendaciones.
12
5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporacin al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el mbito de la
UE
* Los Convenios: * una vez ratificados, crean obligaciones internacionales para los Estados miembros.
* Suelen tener gran flexibilidad para adecuarse a la gran variedad de pases con diversas tradiciones = Se configuran como normas
mnimas para el derecho interno.
* La ratificacin y publicacin por s solas no los convierten en normas inmediatamente aplicables, sino que requieren medidas
adicionales internas.
* Las Recomendaciones * establecen pautas para la evolucin normativa interna de cada Estado, sealando los objetivos que la OIT persigue en
materias concretas.
* Pueden operar operar como criterio interpretativo o aclaratorio del Convenio
13
* No obstante, la ley tiene mayor rango jerrquico que los reglamentos y los convenios colectivos.
2. Decreto-Ley
* El Gobierno puede dictar, en caso de extraordinaria y urgente necesidad disposiciones normativas provisionales que adoptan la forma de Reales
Decretos-leyes y que no pueden afectar a materias como los Dchos Fundamentales y Libertades Pblicas.
* Dispone el artculo 86.1 CE: en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la
forma de Decreto-Ley". = El Decreto-ley es un arma puesta en manos del Ejecutivo para suplantar la funcin legislativa de las Cmaras10.
* El art. 86 CE faculta al Gobierno a dictar disposiciones legislativas provisionales en situaciones de "extraordinaria" y "urgente" necesidad. Sin embargo, la
falta de una definicin constitucional de lo que debemos de entender como situaciones de necesidad urgente y extraordinaria puede acarrear abusos (p.e:
Decretazo de Aznar declarado inconstitucional por el TC11)
9
El nico derecho fundamental que sigue sin estar regulado por la Ley Orgnica es el derecho de huelga
10
Fuente mis resmenes de Estado Constitucional
11
Inconstitucionalidad del Decretazo de Aznar fuente:
http://www.cadenaser.com/articulo/economia/Declarado/inconstitucional/decretazo/Aznar/dio/lugar/huelga/general/2002/csrcsrpor/20070330csrcsreco_4/Tes/
14
* Para la reforma del mercado laboral el Gobierno viene recurriendo con reiteracin al Real Decreto-Ley, norma que suele tramitarse en el Congreso de
Diputados, en el plazo de 30 das siguientes a su promulgacin, como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
3. Decreto Legislativo
* Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinada que no tengan que ser
reguladas por la ley orgnica (derechos fundamentales y libertades pblicas)
* Cuando su objeto sea la formacin de textos articulados, la delegacin legislativa se otorgar mediante una ley de bases; y cuando se trate de refundir textos
legales en uno solo se har por ley ordinaria.
4. REGLAMENTO
* El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE y las leyes art 97 CE.
* El Reglamento desarrolla los preceptos que establecen las normas de rango superior con sujecin estricta al principio de jerarqua normativa, por lo que no
puede establecer condiciones distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar.
5. CONVENIO COLECTIVO
* El convenio colectivo es la fuente propia del Dcho del Trabajo; as lo recoge el ET (art 3.1.b)12.
* El dcho a la negociacin colectiva est reconocido en la CE (art 37.1), estableciendo que la ley garantizar ese dcho y la fuerza vinculante de los convenios
colectivos.
*Conviene diferenciar al convenio colectivo estatutario del extraestatutarios (diferencia bsica por su distinta
eficacia personal): a) Convenio colectivo estatutario: Para el TS, tiene eficacia normativa (es una ley), es fuente del ordenamiento laboral y tiene eficacia
personal general (o erga omnes).
b) Convenio colectivo extraestatutario: Para el TS, tiene eficacia contractual (es un pacto, acuerdo o contrato), es fuente de las
obligaciones y tiene eficacia personal limitada a los afiliados y representados de las asociaciones firmantes.
12
ET fuente BOE http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-7730&p=20120211&tn=2
15
* La garanta constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo implica que el contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en l.
Asimismo, el convenio colectivo debe respetar la ley.
6. EL CONTRATO DE TRABAJO
* El ET (art 3.1) incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la relacin laboral, estableciendo que los dchos y obligaciones que emanen de
sta se regulan: * 1, por las disposiciones legales y reglamentarias;
* 2, por los convenios colectivos
* 3 por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, que no puede establecer condiciones laborales menos
favorables para el trabajador que las recogidas en las fuentes anteriores.
* La ltima fuente de la relacin laboral recogida en el ET (art 3.1), son los usos y costumbres, que deben reunir las notas de locales y profesionales13.
* La ley remite expresamente a los usos y costumbres en materias como la diligencia y colaboracin debida en el trabajo por el trabajador al empresario; la
liquidacin y pago del salario y el preaviso en caso de dimisin del trabajador
* El ET no los recoge como fuente de la relacin laboral (aunque el Cdigo Civil s los incluye como fuente del ordenamiento jurdico espaol).
* En el Dcho del Trabajo siempre se ha hecho referencia a los principios pro operario, norma mnima, norma ms favorable, indisponibilidad de los
derechos, etc., pero la realidad actual acredita una utilizacin escasa de estos principios, aunque an existen abundantes normas legales mnimas que fijan dcho
necesario relativo para las fuentes de inferior rango.
2. La jurisprudencia
* Si bien no es fuente del ordenamiento jurdico, la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
* La jurisprudencia en materia laboral la establece principalmente la Sala de lo Social del TS, aunque tambin tiene ciertas competencias la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del propio TS, y las sentencias del TC as como el TJUE.
13
Aunque pueda parecer mentira, como parte de un Comit de Empresa hemos ganado diversas denuncias a Inspeccin de Trabajo por no respetar la empresa los usos y
costumbres establecidos acontecidos de cambios arbitrarios e unilaterales en diversas materias p.e: atraso de la liquidacin de la paga extraordinaria, cambio unilateral de las
normas de la empresa que son fuente de Ley al ser stas anteriormente negociadas por la Direccin y el Comit de Empresa o R.L.T de los trabajadores art. 64.7 ET
16
* Son aplicables los siguientes principios: * jerarqua normativa: las normas de menor rango deben respetar a las de rango superior;
*Al principio de modernidad: la norma posterior, de rango suficiente, deroga a la anterior.
Este principio juega tambin en la sucesin de convenios colectivos: el posterior deroga al anterior.
* Desde su ms temprano nacimiento, la norma estatal se tuvo que configurar como norma mnima, imperativa (y no dispositiva) para poder cumplir con su
finalidad: el Estado, abandonando su anterior liberalismo doctrinario, tuvo que hacer frente a la cuestin social 15, con sus deficientes y explosivas
condiciones de trabajo, interviniendo y estableciendo ciertas condiciones salariales y jornadas de trabajo sin permitir que pudieran ser libremente aceptadas
por el contrato de trabajo, dada la debilidad sociolgica del trabajador frente al empresario.
* Actualmente, la norma laboral ha evolucionado hacia otras configuraciones, incluyendo la de su naturaleza dispositiva para la autonoma individual.
14
Esto tb. ha sido susceptible de denuncia a Inspeccin de Trabajo de mi Comit de Empresa y a una posterior demanda laboral en el juzgado de los Social pq los contratos
que hacan firmar a los compaeros tenan una clusula menos favorable que la del convenio de ingenieras al que estbamos suscritos
15
Hacer la reforma para evitar la revolucin en la conocida expresin de Gumersindo.de Azcrate
17
* La norma imperativa se configur como norma de dcho necesario relativo, es decir, estableca mnimos que podan ser mejorados por convenio colectivo o
contrato de trabajo As, si la norma estatal estableca 30 das de vacaciones, convencional o contractualmente se podan establecer, p.e:., 32 das, sin que por
ello se entendiera infringida la norma estatal.
* El binomio norma mnima-norma ms favorable tuvo un xito espectacular, configurndose como principios del Dcho del Trabajo y asistiendo y
explicando la construccin dogmtica de ste
* Adems de las normas laborales mnimas existen: a) La norma que es mxima para las dems fuentes de fijacin de condiciones de trabajo (p.e: cuando
se fijan topes para el incremento de la masa salarial de los funcionarios).
b) La norma estatal de dcho necesario absoluto, que impide toda intervencin de las dems fuentes
(p.e: el ET art 26.4 declara nulo el pacto por el que las cargas de SS del trabajador no sean satisfechas
por l).
c) La norma estatal que reenva la regulacin de una materia a otras fuentes. Son las llamadas
relaciones de complementariedad (p.e las previsiones sobre promocin y formacin profesional en el
trabajo, ascensos, etc.).
d) Las normas estatales dispositivas para las dems fuentes de fijacin de las condiciones de trabajo
(p.e. la regulacin legal del perodo de prueba art 14 ET.
3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la Ley, la crisis de la mayor favorabilidad y la imposicin legal del deber de negociar determinadas
materias
1) La Ley prevalece y predomina sobre las dems fuentes de fijacin de las condiciones laborales. Las dems fuentes tienen que adecuarse y respetar dicha
configuracin
2) El principio de norma ms favorable no es el que rige la relacin entre las normas estatales que no se configuran como mnimas (o de dcho necesario
relativo) y las dems fuentes.
3) Aunque la ley siempre ha impuesto determinados contenidos a la negociacin colectiva, esta tendencia se ha agudizado y hasta cambiado de sentido en los
ltimos aos = clusulas de descuelgue salarial16
16
Las clusulas de descuelgue salarial significa que un empresario puede aplicar percepciones salariales por debajo de los mnimos del convenio (ver Reforma Laboral 2012)
18
1 Cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de norma mnima para el convenio colectivo (p.e. las vacaciones anuales en ningn caso tendrn una
duracin inferior a 30 das naturales art 38.1 ET.
2 Cuando la Ley slo fija las bases y principios generales de la regulacin de una materia, remitiendo a la negociacin colectiva para su desarrollo y
concrecin (p.e. ascensos, art 24 ET).
3 Cuando la norma estatal se configura como dcho dispositivo para el convenio (p.e. la regulacin legal del perodo de prueba art. 14 ET).
4 Cuando la norma estatal se configura como mxima para el convenio colectivo (p.e. los incrementos establecidos para los funcionarios en las Leyes anuales
de Presupuestos Generales del Estado)
5 Cuando la ley se configura como derecho necesario absoluto, excluyendo la intervencin del convenio colectivo (p.e. cuando declara nulo el pacto por el
que las cargas de SS del trabajador no sean satisfechas por l).
* Tanto para la CE, como para el ET y para la jurisprudencia (constitucional y ordinaria) la Ley (y los reglamentos) tiene mayor jerarqua normativa que el
convenio colectivo.
4.3. La relacin de suplementariedad: la norma estatal como norma mnima para el convenio colectivo
* La relacin de suplementariedad entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la Ley establece un mnimo que el convenio debe obligadamente
respetar (p.e., las vacaciones anuales en ningn caso tendrn una duracin inferior a 30 das naturales).
* Se habla de suplementariedad porque el convenio colectivo, si entra a regular una materia, al tener que respetar su contenido mnimo legal lo nico que
puede hacer es mejorar dicho mnimo, estableciendo as un suplemento o plus p.e: 32 das naturales de vacaciones pero en ningn caso podrn ser menos que
las que insta la Ley que son 30 das naturales)
4.4. La relacin de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo
* Tal relacin se produce cuando la ley establece las bases y principios generales de la regulacin de una materia y remite al convenio el desarrollo y
concrecin de dichas bases y principios generales (p.ej., como ocurre con los ascensos del art 24 ET).
Lo que expresan los reenvos es el empeo firme del legislador en no regular de forma exhaustiva ni completa la materia en cuestin, dejando a los
convenios colectivos espacios de regulacin libres de legislacin estatal.
19
* En los supuestos en que la norma estatal establece una relacin de complementariedad con el convenio colectivo, cabe afirmar que existe una obligacin
legal de negociar17
4.5. La relacin de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo
* La relacin de dispositividad entre la Ley y el Convenio Colectivo tiene lugar cuando la Ley se configura como dispositiva 18 para el Convenio
* En principio, ha de interpretarse que nicamente son dispositivas aquellas normas que digan que salvo que por convenio colectivo o similar.
* Puede ocurrir que la norma sea dispositiva para el convenio y siga siendo imperativa para el contrato individual e incluso que haya preceptos legales
dispositivos slo para ciertos convenios colectivos y no para los dems.
4.6. La relacin de insuperabilidad: la norma estatal como norma mxima para el convenio colectivo
* La relacin de insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de mxima y no mejorable para el convenio (p.e. cuando se fijan
topes para el aumento del salario de los funcionarios).
* Ello no excluye la intervencin del convenio colectivo, sino que limita dicha intervencin; en ocasiones el convenio se limitar a trasladar el mximo de la
ley a dicho convenio, pero lo que suele ocurrir con ms frecuencia es que la negociacin colectiva realice operaciones ms complejas que la de limitarse a
repetir el mximo.
4.7 La relacin de exclusin: la norma estatal como impeditiva de la intervencin del convenio colectivo
* La relacin de exclusin entre la Ley y el Convenio Colectivo tiene lugar cuando la Ley excluye la intervencin del convenio, al configurarse como norma
de derecho necesario absoluto (no relativo) p.e.: al mandato de todas las cargas fiscales y de la SS a cargo del trabajador 26.4 ET
* La diferencia entre la relacin de exclusin y la de insuperabilidad radica en que la primera el convenio colectivo no puede intervenir, mientras que en la
segunda s interviene pero con la limitacin de que no puede superar un mximo legal
17
Afirmacin discutible despus del Real- Decreto 3/2012 segn lo siguiente En cuarto lugar, en materia de negociacin colectiva se prev la posibilidad de
descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, se da prioridad al convenio colectivo de empresa y se regula el rgimen de ultractividad de los convenios colectivos.
Las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de procurar que la negociacin colectiva sea un instrumento, y no un obstculo, para adaptar las
condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa fuente BOE http://www.boe.es/boe/dias/2012/02/11/pdfs/BOE-A-2012-2076.pdf
18Dispositiva dispositivo, va.(Del lat. dispostus, dispuesto).1. adj. Que dispone.2. m. Mecanismo o artificio dispuesto para producir una accin prevista.3. m. Organizacin
para acometer una accin.4. f. ant. Disposicin, expedicin y aptitud. Fuente RAE http://lema.rae.es/drae/?val=dispositiva
20
* Normalmente se trata de las tpicas materia de orden pblico, como son las normas prohibitivas y limitativas del trabajo de menores (art 6 ET), que rebasan
y exceden de la esfera de actuacin de la negociacin colectiva por afectar a intereses pblicos y generales, a 3s no representados por las partes negociadoras
del convenio o a materias que desbordan las fronteras del Dcho del Trabajo.= As ocurre con las materias de SS y con las materias procesales.
* La exclusin de la negociacin colectiva debe interpretarse restrictivamente y limitarse a aspectos de la regulacin de una materia y no a la totalidad de la
misma.
5. CONTRATO DE TRABAJO
5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condicin ms beneficiosa
* El contrato de trabajo puede regular la relacin laboral siempre que no establezca condiciones contrarias o menos favorables que las recogidas en
disposiciones legales y convenios colectivos.
As, las mejoras introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la condicin ms beneficiosa,
considerada como uno de los principios del Dcho del Trabajo = el origen de la condicin ms beneficiosa es siempre contractual.
* La condicin ms beneficiosa puede nacer tambin por decisin unilateral del empresario, siempre que exprese una voluntad inequvoca de incorporarla al
contrato, con lo que acaba hacindose bilateral.
* Asimismo, tal condicin ms beneficiosa puede ser colectiva19, proyectndose sobre todos los trabajadores de la empresa, constituyndose as en una
prctica de empresa. Incluso su origen puede ser mixto, naciendo de decisiones unilaterales del empresario y de acuerdos colectivos extraestatutarios.
* No existen, as, condiciones ms beneficiosas de origen normativo ni provenientes de un convenio colectivo regular o estatutario.
* Una vez acreditada la voluntad inequvoca empresarial de incorporar la condicin ms beneficiosa al contrato de trabajo, el empleador no puede, sin ms,
proceder a suprimir o neutralizar dicha condicin, teniendo que echar mano para ello a la: * compensacin o absorcin
* o a la modificacin sustancial de condiciones de trabajo
19
Por ejemplo una condicin ms beneficiosa colectiva podra ser la de horario continuado los viernes en vez del horario partido cuya hora de salida sera menos favorable al
conjunto de los trabajadores.
21
* Los trabajadores no pueden disponer vlidamente, antes o despus de su adquisicin, de los dchos que tengan reconocidos por disposiciones legales de
derecho necesario ni por convenio colectivo art. 3.5 ET
* Ahora bien, la indisponibilidad no es incompatible con la transaccin, especialmente por la que se evita un pleito o se pone trmino al ya comenzado a travs
de mutuas concesiones
* Cuando concurre un elemento internacional o de extranjera, el contrato de trabajo se rige por la ley que elijan las partes (Convenio de Roma).
* No obstante, la eleccin de la ley aplicable no puede tener por resultado privar al trabajador de la proteccin que le proporcionen disposiciones imperativas
de la ley que sera aplicable a falta de eleccin.
Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por la ley del pas en el que el
trabajador realice su trabajo habitualmente. Pero si el trabajador no realiza su trabajo en un mismo pas, el contrato se rige por la ley del pas donde est
situado el establecimiento a travs del cual ha sido contratado el trabajador.
* Finalmente, y como clusula de cierre, si un contrato presenta vnculos ms estrechos con un pas distinto del indicado en los anteriores apartados, se
aplica la ley de ese otro pas.
* Se aplica la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestacin de servicios transnacional
22
CE
TRATADOS Y
CONVENIOS
INTERN- OIT
LEY: Orgnica,
Ordinaria y ET
CONVENIO COLECTIVO
CONTRATO DE TRABAJO
23
* Para el ET es trabajador la persona fsica que voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y
direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario (excepto los funcionarios)
* 4 caractersticas que debe reunir el trabajador para que entre dentro del mbito de aplicacin del ET son:
* voluntariedad,
* Retribucin,
* Dependencia
* Y ajenidad.
* Para el ET art 8.1, se presume que existe contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y
direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul.
2. Las cuatro notas de la definicin legal de trabajador: voluntariedad, retribucin, dependencia y amenidad
2.1. Voluntariedad
* La voluntariedad se opone al trabajo forzoso (esclavitud o servidumbre) art. 1583 CC y art. 1.3b ET
2.2. Retribucin
* Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios retribuidos = el trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestacin econmica art. 1.1 ET
* Queda excluido por tanto de la ET, la prestacin de trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad a trabajador pq su causa no
radica en la obtencin de una contraprestacin econmica.
2.3. Dependencia
* El trabajador est obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona a quien delegue, cumpliendo las rdenes e
instrucciones adoptadas por el empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas art. 5c y 20.1 ET
Por tanto, quedan excluidos del ET, los administradores y consejeros de las empresas que revistan la forma de la sociedad art. 1.3 ET
2.4. Ajenidad
* Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios realizadas por cuenta ajena art. 1.1 ET
* La amenidad en los frutos hace hincapi en que el producto o resultado del trabajo es siempre del empleador y en ningn momento del trabajador = quien
corre los riesgos es el empresario y no el trabajador
* Quedan excluidos por tanto, los representantes de comercio que responden del buen fin de la operacin, asumiendo su riesgo y ventura, los administradores
y/o consejeros de las sociedades
* Se trata de una exclusin constitutiva (la mayora son declarativas) ya que los funcionarios pblicos cumplen las cuatro caractersticas de laboralidad del
ET art 1.1.
* voluntariedad,
* retribucin,
* dependencia
* y amenidad
1
3.3. Prestaciones personales obligatorias
* Estas prestaciones estn previstas en la CE para los estados de alarma, excepcin y sitio.
* No obstante su exclusin, a las contingencias que pudieran surgir como consecuencia de tales prestaciones les ser aplicable la legislacin de la SS.
1
Fuente libro Manual del Derecho del Tbjo y de los apuntes del Sr. Rebollo
* Se trata de la actividad que se limite, pura y simplemente al mero desempeo del cargo de consejero o miembro de los rganos de administracin en las
empresas con forma jurdica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa slo comporte la realizacin de cometidos inherentes a tal cargo (art
1.3.c ET).
* El ET excluye del mbito laboral a los "trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad".
En estos trabajos existe actividad, pero falta la retribucin, que es una nota esencial del
contrato de trabajo p. e., el que realizan por turnos los propietarios, en beneficio de una comunidad de
vecinos, el trabajo militante realizado en favor a un partido poltico, sindicato, congregacin religiosa,
etc.
3.6. Trabajos familiares
* Son los que se realizan en el seno de la familia, entendida sta como comunidad, en la que todos sus miembros participan de los beneficios o prdidas que su
actividad productiva pueda ocasionar.
* Al familiar le cabe probar la condicin de trabajador asalariado. Hay que subrayar que para que opere la exclusin los familiares tienen que convivir con el
empresario.
* Se trata de la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, siempre que asuman el riesgo y
ventura de la operacin art 1.3.f ET.
* Es la actividad de personas con vehculo comercial de servicio pblico, que prestan servicios de transporte, mediante precio, aunque sea de forma
continuada, para un mismo empresario.
Es una exclusin constitutiva, pues estn excluidos aunque renan la 4 caractersticas de laboralidad.
3.9. El trabajador autnomo
* El trabajo realizado por cuenta propia no estar sometido a la legislacin laboral, salvo en los aspectos que por precepto legal se disponga expresamente
Son relaciones laborales que, sin llegar a ser declaradas de carcter especial, han sido objeto de regulacin
especfica: * Trabajadores civiles en establecimientos militares;
* la clusula de conciencia de los profesionales de la informacin;
* la relacin laboral de los profesores de religin;
* Los trabajadores son titulares de dchos fundamentales especficos (libertad sindical, huelga, negociacin colectiva, etc) e inespecficos (igualdad, no
discriminacin, intimidad, propia imagen, expresin, etc) segn Palomeque2, que son aquellos que tratan al trabajador ms como ciudadano que como
propiamente trabajador y sobre los que el TC ha establecido
la triple secuencia: 1. Los trabajadores pueden ejercer los dchos que la CE les reconoce como ciudadanos en la relacin laboral
frente al empresario.
2. Tales dchos se ejercern en el mbito de la empresa y relacin laboral y estarn modulados y limitados por
el contrato de trabajo.
3. Esas limitaciones y modulaciones sern las estrictamente necesarias para proteger los dchos
constitucionales del empresario = lo que se conoce por principio de proporcionalidad
* Existe una importante y especfica modalidad procesal de tutela de los dchos. Fundamentes y libertades pblicas del trabajador: arts. 177 a 184 LJS, art.53.2
CE, etc
2
Manuel Carlos Palomeque Lpez catedrtico del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca
* La modalidad procesal tutela todos los derechos Fundamentales y libertades pblicas del trabajador (incluida la discriminacin y el acoso). Ahora bien,
determinadas demandas, aunque en ellas se invoque la lesin de los derechos fundamentales y libertades pblicas, se tramitan obligadamente por otras
modalidades procesales distintas a la tutela de stos derechos, es el caso de las demandas por despido, extincin de contrato, las de modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo, etc.
* En la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas, la legitimacin la tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho
fundamental o libertad pblica haya sido vulnerado p.e: un trabajador puede interponer una demanda judicial por vulnerar sus derechos fundamentales y
libertades pblicas pq considere que han sido lesionados sus derechos de libertad sindical. En este proceso se pueden personar en el proceso como
coadyuvantes el sindicato al que aqul pertenezca
* El Ministerio Fiscal es siempre parte en esta modalidad procesal = En defensa del derecho fundamental o libertad pblica vulnerado.
* La vctima del acoso o lesin del dcho. fundamental o libertad pblica de que se trate puede dirigir pretensiones no solo contra el empresario, sino tb.
contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vnculo que le una al empresario3
* En el acto del juicio corresponde al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y
de su proporcionalidad art. 181.2 LJS
3
Personalmente interpuse demanda por lesin a mis derechos sindicales (dchos. Fundamentales y libertades pblicas) siendo miembro del Comit y la interpuse contra la
empresa y contra mi responsable directo.
* En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia puede ser: a) Declara la existencia o no de vulneracin de dchos. Fundamentales y libertades
pblicas
b) Declara la nulidad radical de la actuacin del empleador, patronal, adm. Pblica,
etc.
c) Ordena el cese inmediato de la actuacin contraria a los dchos. Fundamentales y
libertades pblicas
d) Dispone el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la
reposicin de la situacin al momento anterior a producirse la lesin del dcho.
fundamental, as como la reparacin de las consecuencias derivadas de la accin
u omisin del sujeto responsable incluida la indemnizacin que proceda.
2. El derecho a la igualdad y a la no discriminacin
2.1. Configuracin general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales
* La existencia de un espacio para la autonoma de la voluntad y para la decisin unilateral del empresario hace que ste pueda establecer diferencias de trato,
respecto de sus trabajadores, que no respondan a causas discriminatorias = As lo afirma el TC: la legislacin laboral no ha ordenado la igualdad de trato en
sentido absoluto.
* Mayor vinculacin tiene, al principio de igualdad, la negociacin colectiva; las diferencias de trato que establezca tienen que tener una justificacin objetiva,
razonable y proporcionada.
2.2. La igualdad y no discriminacin en las relaciones laborales: la garanta de indemnidad y las medidas para favorecer la contratacin indefinida
* La CE prohbe la discriminacin por razn de nacimiento, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin. Art. 14 CE
* Asimismo el ET art 17.1, se entendern nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y
las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminacin directa o indirecta.
* Son igualmente nulas las rdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reaccin ante
una reclamacin efectuada en la empresa destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin art. 17.1 ET
* Con respecto a favorecer la contratacin indefinida el Gobierno puede: * regular medidas de reserva, duracin o preferencia en el empleo que tengan
por objeto facilitar la colocacin de trabajadores demandantes de empleo;
* otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el
empleo de grupos especficos de trabajadores que encuentren dificultades
especiales para acceder al empleo.
2.3. La discriminacin por razn de gnero y la Ley Orgnica para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres
2.3.1. La Ley Orgnica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligacin de negociar medidas de igualdad en la empresa
* Tanto la CE como el ET tienen especial preocupacin por la discriminacin por razn de gnero o de sexo en las relaciones laborales.
* La Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres profundiza en esa preocupacin introduciendo mayores exigencias y obligaciones
encaminadas a conseguir la igualdad efectiva y obligando a las empresas a adoptar medidas (negociadas con los representantes de los trabajadores) para
evitar cualquier tipo de discriminacin laboral entre mujeres y hombres.
* Asimismo, las empresas de ms de 250 trabajadores debern elaborar y aplicar un plan de igualdad, negociado igualmente con los representantes de los
trabajadores
* Los trabajadores tienen derecho a la proteccin frente al acoso sexual y por razn de sexo, as como por motivos tnicos, religin, discapacidad, edad u
orientacin sexual.
* Las empresas (mediante negociacin con los representantes de los trabajadores) estn obligadas a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso
sexual y por razn de sexo y a arbitrar procedimientos para su prevencin y para dar cauce a las denuncias de quienes hayan sido objeto de acoso.
A tal fin, elaborarn y difundirn cdigos de buenas prcticas, realizarn campaas informativas o
llevarn a cabo acciones de formacin.
* Por su parte, los representantes de los trabajadores contribuirn a prevenir el acoso sexual y el acoso por razn de sexo sensibilizando a los trabajadores
frente al mismo e informando a la empresa de las conductas de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.
* La Ley Orgnica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres permite expresamente, tanto a los poderes pblicos como a las personas fsicas y
jurdicas privadas, introducir medidas de accin positiva a favor de las mujeres para corregir situaciones de desigualdad respecto de los hombres.
* Asimismo, la negociacin colectiva puede establecer medidas de accin positiva para: * favorecer el acceso de la mujeres al empleo;
* favorecer la igualdad de trato y no discriminacin en las
condiciones de trabajo;
* favorecer el acceso de la mujer a todas las profesiones; y
* establecer medidas en las condiciones de clasificacin
profesional, promocin y formacin.
* A tal efecto puede establecer reservas y preferencias para, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del
sexo menos representado en el grupo o categora profesional de que se trate = Tales medidas de accin positiva tambin caben en materia de ascenso,
promocin profesional, origen racial o tnico, etc.
*En los procedimientos en los que la parte actora alegue discriminacin por razn de sexo, corresponde a la parte demandada probar la ausencia de
discriminacin en las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
* En el proceso laboral se exige la aportacin de indicios de discriminacin
* La dignidad de la persona y los dchos que le son inherentes (del art 10.1 CE), son la base y el fundamento de los dchos fundamentales del trabajador, y no
pueden reservarse a los espaoles y ni siquiera a los residentes legales en Espaa.
* En la relacin laboral, los trabajadores tienen dcho al respeto a su intimidad y la consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente al
acoso
* Dentro del derecho al honor est el prestigio profesional. Ahora bien, la crtica a la pericia profesional en el desempeo de una actividad ser un atentado al
derecho al honor slo cuando se realice una descalificacin injuriosa e innecesaria de la persona misma.
* En los casos en los que pueda estar afectado el dcho al honor del trabajador, el juez debe proceder a una adecuada ponderacin entre aquel dcho y la libertad
de informacin y/o expresin de la empresa.
* Las restricciones del derecho a la propia imagen del trabajador slo pueden derivar de las obligaciones profesionales derivadas del contrato de trabajo o de
un inters empresarial relevante que slo pueda protegerse con esa restriccin.
* Tal dcho se proyecta sobre cualquier informacin concerniente a personas fsicas identificadas o identificables. La proteccin cubre cualquier dato, sea
ntimo, de la vida personal o familiar.
* Los personales slo se pueden recoger para ser tratados, conservados o manipulados cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin con el
fin perseguido. Los interesados a los que se pidan estos datos tienen que ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequvoco sobre el objeto
de la peticin, el uso de los datos y los dchos. que tienen. Y habrn de prestar el consentimiento inequvoco salvo que la ley disponga otra cosa p.e., cuando
se refieran a las partes de un contrato laboral o administrativo y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento).
* Datos especialmente protegidos son los referidos a la ideologa, religin o creencias, por lo que nadie est obligado a declarar sobre ellos.
* Libertad ideolgica: Comprende la afiliacin sindical; nadie est obligado a declarar su afiliacin sindical, lo que se proyecta sobre el empresario y sobre el
sindicato y sus representantes.
* Libertad religiosa: * El respeto por los profesores y empleados del ideario de centros docentes privados.
* El nombramiento de los profesores de religin en los centros educativos a propuesta de la Iglesia Catlica, de conformidad con el
Concordato con la Santa Sede.
* El descanso de los trabajadores en los das establecidos por sus respectivas religiones.
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* Libertad de expresin: su objeto son los pensamientos, ideas y opiniones Libertad de informacin: difusin de hechos considerados noticiables. As,
mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor no se prestan a una demostracin de exactitud.
La libertad de expresin debe conciliarse, en el marco de las relaciones de trabajo, con la lcita proteccin de los intereses empresariales, siempre que las
restricciones a aplicar sean adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la proteccin de la libertad de empresa.
5. La garanta de indemnidad
* Se traduce, en el mbito laboral, la garanta de indemnidad = como la imposibilidad de tomar represalias derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela
de sus dchos (accin judicial, conciliacin, reclamacin previa, denuncia a la Inspeccin de Trabajo, etc).
* Son nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reaccin ante una reclamacin efectuada en la empresa
o ante una accin administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin.
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* Recogido en el ET (art 4.2.a), se conecta el derecho a la ocupacin efectiva con la dignidad del trabajador y con su derecho al trabajo.
* El derecho a la ocupacin efectiva es especialmente importante durante el perodo de prueba, en los contratos formativos y en las relaciones especiales p.e:
deportistas y artistas.
6.2. Los derechos a la promocin, a la formacin profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promocin
econmica.
6.2.1. Promocin profesional en el trabajo: el permiso retribuido de 20 horas anuales y la cuenta de formacin.
En la negociacin colectiva se pactarn los trminos del ejercicio de estos derechos, que garantizarn la ausencia de discriminacin directa o
indirecta entre mujeres y hombres.
* Los ascensos se producirn segn lo establecido en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo empresa-representantes de los trabajadores, tenindose
en cuenta la formacin, mritos, antigedad del trabajador y las facultades organizativas del empresario.
*En los ascensos y promocin profesional se garantizar la ausencia de discriminacin, directa o indirecta, entre mujeres y hombres; incluso podrn
establecerse medidas de accin positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminacin art. 24 ET
* Se reconoce que el trabajador, en funcin del trabajo desarrollado, podr tener dcho a una promocin econmica en los trminos fijados en convenio
colectivo o contrato individual art. 25.1 ET
12
* Las invenciones laborales y los derechos de propiedad industrial del trabajador se regulan en la Ley de Patentes de 1986 (son normas mercantiles y no
laborales).
7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del trabajador y el orden jurisdiccional competente
* Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial.
* La Ley de Patentes distingue entre: 1. Invenciones de servicio: Son las realizadas como consecuencia de una actividad de investigacin constitutiva del
objeto del contrato de trabajo: el invento pertenece al empresario.
2. Invenciones de explotacin: Son las realizadas por el trabajador sin haber sido contratado para ello pero gracias a
conocimientos adquiridos en la empresa: el invento pertenece al trabajador, aunque el empresario tiene dcho a su
titularidad dando al trabajador una compensacin econmica.
3. Invenciones libres: las realiza el trabajador al margen de los 2 casos anteriores, por lo que pertenecen a ste.
* Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la Ley de Patentes le otorga en materia de invenciones laborales. El orden jurisdiccional
competente es el civil.
*El trabajador que realice una invencin de servicio o de explotacin deber comunicarlo por escrito al empresario para que ste pueda ejercer los dchos que
le corresponden en el plazo de 3 meses.
13
7.2.1. La transmisin al empresario de los derechos de explotacin de la obra creada por su autor en virtud de la relacin laboral
* La propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o cientfica corresponde al autor por el slo hecho de su creacin = derechos de carcter personal y
patrimonial.
* Sin embargo, los derechos de explotacin de la obra son transmisibles mortis causa o inter vivos.
* La transmisin al empresario de los dchos de explotacin en virtud de una relacin laboral se rige por lo pactado (por escrito) en el contrato de trabajo. En
defecto de pacto escrito, se presume que los dchos de explotacin han sido cedidos al empresario en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la
actividad habitual de aqul en el momento de la entrega de la obra.
* Cuando un trabajador asalariado crea un programa de ordenador en el ejercicio de las funciones confiadas o siguiendo las instrucciones del empresario, la
titularidad de los dchos de explotacin corresponden exclusivamente al empresario (tanto el cdigo fuente como el programa en si), salvo pacto en contrario.
* Si la interpretacin o ejecucin se realiza cumpliendo un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, se entiende (salvo pacto en contrario) que el
empresario o arrendatario adquieren los dchos exclusivos para autorizar la reproduccin y la comunicacin pblica que se deduzcan de la naturaleza y objeto
del contrato.
* Los trabajadores tienen derecho a su integridad fsica y a una proteccin eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo = corresponde con el necesario
deber del empresario de proteger a los trabajadores frente a los riesgos laborales.
* Tales derechos de los trabajadores son de: * informacin,
* consulta y participacin,
* formacin en materia preventiva,
* paralizacin de la actividad en caso de riesgo grave e inminente
* y vigilancia de su estado de salud.
En cumplimiento de tal deber el empresario realiza la prevencin de riesgos laborales mediante la integracin
de la actividad preventiva de la empresa, la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para proteger la seguridad y salud de los trabajadores y mediante la
constitucin de una organizacin y de los medios necesarios en los trminos establecidos en la LPRL.
14
8.2. Adems de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligacin de los trabajadores
* Es deber bsico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten. As, deben velar por su seguridad y salud y la de
quienes puedan verse afectados por su actividad profesional, segn su formacin y las instrucciones del empresario.
* El incumplimiento de este deber puede conllevar una sancin por su empresa.
8.3. Los principios generales de aplicacin de las medidas que integran el deber empresarial general de prevencin
8.4. La integracin de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevencin, la evaluacin de riesgos, la planificacin y los equipos de
proteccin.
* La prevencin de riesgos laborales debe integrarse en el sistema general de gestin de la empresa: * tanto en el conjunto de actividades
* Como en todos los niveles jerrquicos a travs de
un plan de prevencin de riesgos laborales, que deber incluir la estructura organizativa, las funciones, las responsabilidades, las prcticas, los procedimientos
y los recursos necesarios para realizar la accin de prevencin de riesgos en la empresa.
15
* La planificacin de la actividad preventiva. Si de la evaluacin resultan situaciones de riesgo, el empresario planificar las
actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Para ello establecer plazos, designar
responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecucin.
* El empresario ha de adoptar las medidas con el fin de que los equipos de trabajo sean los adecuados para el trabajo que deba realizarse. Asimismo, los
equipos de proteccin individual deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios tcnicos de
proteccin colectiva o mediante medidas, mtodos o procedimientos de organizacin del trabajo.
8.5. Informacin, consulta y participacin, formacin y actuacin en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente
1. Informacin El empresario debe informar a los trabajadores sobre: a) Los riesgos que afecten a la empresa as como a cada tipo de puesto de trabajo o
funcin.
b) Las medidas y actividades de proteccin y prevencin aplicables a esos riesgos.
c) Las medidas de emergencia.
3. Formacin. El empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formacin terica y prctica suficiente y adecuada en materia preventiva, tanto al
contratarlo como cuando se produzcan cambios en las funciones, en las tecnologas o en los equipos de trabajo.
4. Actuacin en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente. Cuando los trabajadores se encuentren en estos casos, el empresario est
obligado a: a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados sobre su existencia y las medidas adoptadas o que deban adoptarse.
b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, en su caso, abandonar
de inmediato el puesto de trabajo.
c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pueda ponerse en contacto con su superior jerrquico, est en condiciones de adoptar las
medidas necesarias para evitar las consecuencias del peligro.
* Si el empresario no acta debidamente, los representantes de los trabajadores (y si no pudieran reunirse, los delegados de prevencin) podrn acordar la
paralizacin de la actividad de los trabajadores afectados por el riesgo. El acuerdo debe ser comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la
cual, en 24 horas, anular o ratificar la paralizacin acordada.
* Adems, el trabajador tiene dcho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que dicha actividad entraa un riesgo grave e
inminente para su vida o su salud
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* El empresario debe garantizar la vigilancia peridica del estado de salud de sus trabajadores en funcin de los riesgos inherentes al trabajo.
Tal vigilancia es voluntaria para el trabajador, que ha de prestar su consentimiento, slo se exceptan previo informe
de los representantes de los trabajadores: * que el reconocimiento sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la
salud de los trabajadores;
* para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los dems
trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa; o,
* cuando as lo recoja una ley en relacin con la proteccin de riesgos especficos y actividades de especial
peligrosidad.
* En todo caso, se harn los reconocimientos que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo, respetando su dcho a la
intimidad y a la dignidad y la confidencialidad de toda informacin relacionada con su estado de salud.
* Los resultados se comunicarn a los trabajadores afectados y no podrn ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. Su conocimiento
se limita al personal mdico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud, sin que puedan facilitarse al empresario sin
consentimiento expreso del trabajador.
* No obstante, el empresario y los rganos de prevencin deben ser informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en
relacin con la aptitud del trabajador para el desempeo del puesto de trabajo o con el fin de mejorar las medidas de proteccin y prevencin.
8.7. Documentacin
* El empresario debe comunicar a la autoridad laboral los daos para la salud de sus trabajadores que se produzcan con motivo de su trabajo.
17
Las empresas deben coordinarse en materia de prevencin de riesgos laborales en los trminos del art. 24 LPRL
* Para la prevencin de riesgos laborales, el empresario puede: * designar a uno o varios trabajadores para que se ocupen de dicha actividad;
* constituir un servicio de prevencin propio; o,
* concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.
* El incumplimiento empresarial en esta materia puede dar lugar a sanciones administrativas, penales y civiles por daos y perjuicios que puedan derivarse de
dicho incumplimiento = el empresario es el principal potencial incumplidor de las normas de prevencin de riesgos laborales.
* No obstante, no slo el empresario es sujeto responsable; lo son tambin: * los promotores y propietarios de la obra;
* los trabajadores por cuenta propia que incumplan la normativa en materia de
prevencin;
* las entidades especializadas que acten como servicios de prevencin ajenos
a la empresa = proveedores de riesgos laborales
* los auditores del sistema de prevencin de la empresas; y,
* las entidades encargadas de certificar la formacin preventiva que
incumplan sus obligaciones.
* Adems, el trabajador que no cumpla con sus deberes en materia de
prevencin de riesgos laborales puede ser sancionado disciplinariamente por
la empresa.
8.10.2. Sanciones administrativas: rgimen jurdico
* Las sanciones econmicas estn tipificadas en el art. 40.2 LISOS y van desde los 816 (leves en su grado mn.) hasta 819.780 (muy grave en su grado
max)
18
* El Gobierno o las CCAA, cuando concurran circunstancias de excepcional gravedad, pueden acordar la suspensin o cierre del centro de tbjo., sin perjuicio
del pago del salario o indemnizaciones que procedan.
*En caso de accidente de trabajo y a fin de reparar el dao, adems de las prestaciones de la SS puede haber una indemnizacin civil adicional y un recargo de
las prestaciones de SS.
* Aunque el orden competente es el social y no el civil, para el TS puede caber la indemnizacin civil de naturaleza contractual o extracontractual cuando
concurra culpa o negligencia del empresario. En este caso, habra que descontar de dicha indemnizacin la prestacin reconocida de la SS.
* Asimismo, si la lesin se produce por mquinas o en lugares de trabajo cuyos dispositivos de precaucin no existen o estn en malas condiciones o no se
observan las medidas necesarias de seguridad, salubridad o de adecuacin personal a cada trabajo, habr (con cargo directo al empresario), un recargo en las
prestaciones de la SS que, segn la gravedad de la falta, ir de un 30 a un 50 por 100. Dicho recargo no podr ser objeto de seguro alguno, compensacin o
transmisin.
* Es un deber bsico del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo segn las reglas de la buena fe y diligencia art 5.a ET.
* De igual modo, "En el cumplimiento de la obligacin de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia, que marquen las
disposiciones legales, los convenios colectivos, las instrucciones de aqul y, en su defecto, los usos y costumbres"; en cualquier caso, el trabajador y el
empresario se sometern en sus prestaciones recprocas a las exigencias de la BUENA FE art 20.2 ET.
* El trabajador est vinculado al secreto profesional respecto al negocio empresarial y a la esfera personal del empresario, incluso tras la extincin de la
relacin laboral. Su incumplimiento puede dar lugar a sanciones disciplinarias e incluso a una indemnizacin por daos y perjuicios.
2. El deber de obediencia
* El trabajador tiene como deber laboral bsico art. 5.c ET "el trabajador deber cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de
sus facultades directivas" .
19
* Se regula en el 20.1, que dice: "El trabajador est obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en quien ste delegue".
* Es deber bsico del trabajador observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten art 5.1.b ET4. As, cada trabajador debe velar por su
propia seguridad y salud en el trabajo y por la de las dems personas a las que pueda afectar su actividad profesional, cumpliendo con las medidas de
prevencin, de conformidad con su formacin y las instrucciones del empresario.
* El trabajador incumplidor puede ser sancionado por su empresa por incumplimiento laboral.
* En principio, la libertad de tbjo., y la libre eleccin de profesin, constitucionalmente garantizadas, permiten el pluriempleo del trabajador.
* El trabajador no puede prestar servicios para viarios empresarios
en 2 supuestos: * Cuando se estime concurrencia desleal
* Cuando se pacte la plena dedicacin mediante compensacin econmica expresa
* Por otro lado, se puede acordar la no competencia del trabajador para despus de extinguido el contrato de tbjo. Han de cumplir estos
Requisitos: a) El pacto de no competencia post-contractual no puede tener una duracin superior a 2 aos en los tcnicos y 6 meses para el resto
b) El empresario ha de tener un efectivo inters industrial o comercial
c) El trabajador ha de recibir una compensacin econmica adecuada
4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena dedicacin
* La competencia desleal entronca con la buena fe contractual y puede darse, adems de cuando el trabajador presta servicios para varios empresarios, cuando
su actividad coincide material, geogrfica y temporalmente con la realizada por la empresa sin consentimiento del empresario = Se trata de evitar un conflicto
de intereses y proteger el llamado mercado relevante del empresario.
* La concurrencia desleal, adems de medidas disciplinarias (incluido el despido), permite reclamar al empresario del trabajador el resarcimiento de los daos
y perjuicios.
4
ET fuente Ministerio de Empleo y Seguridad Social http://www.empleo.gob.es/es/sec_leyes/trabajo/estatuto06/
20
* Es lcito el pacto por el que empresario y trabajador acuerdan la dedicacin exclusiva de ste (el ET habla de plena dedicacin). El nico requisito
legalmente exigible es que ha de acordarse una compensacin econmica expresa.
Ello impide al trabajador prestar servicios para otras empresas, salvo que rompa el pacto de plena dedicacin y recupere su libertad de
trabajo en otro empleo, en cuyo caso habr de avisar al empresario con 30 das de antelacin y perder, lgicamente, la compensacin econmica.
* El incumplimiento del pacto de dedicacin exclusiva adems de medidas disciplinarias (incluido el despido), permite al empresario reclamar del trabajador
el resarcimiento de los daos y perjuicios.
* Se puede acordar la no competencia del trabajador para despus de extinguido el contrato de tbjo. Han de cumplir estos
Requisitos: a) El pacto de no competencia post-contractual no puede tener una duracin superior a 2 aos en los tcnicos y 6 meses para el resto
b) El empresario ha de tener un efectivo inters industrial o comercial
c) El trabajador ha de recibir una compensacin econmica adecuada
* El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto de no competencia post-contractual, pues ello supondra dejar el cumplimiento del acuerdo al
arbitrio de una sola de las partes. Y si no abona al trabajador la cuanta acordada, ste puede reclamar su abono con los intereses que procedan.
* Igualmente, si quien desiste es el trabajador, deber indemnizar la cuanta pactada al empresario o, en su caso, la que fije el juez.
* Para que se entienda extinguido el pacto tiene que figurar as expresamente en el recibo de finiquito, avenencia de conciliacin, etc.
21
* A efectos laborales, es empleador o empresario quien reciba la prestacin de servicios de los trabajadores que voluntariamente los presten de forma
retribuida, por cuenta y dependencia ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de aquel empleador o empresario. Art.1ET
* La atribucin de la condicin de empresario conlleva problemas en la actualidad. Ello se debe a: * los fenmenos de los grupos de empresas,
* a la descentralizacin productiva
* y a la subcontratacin empresarial,
1.2. Personas fsicas y jurdicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad jurdica
Hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias
personas (comunidades de vecinos, etc). La comunidad de bienes no tiene personalidad jurdica diferenciada de las personas fsicas o jurdicas que la
integran.
1
Las personas jurdicas son entidades de derecho. Segn establece el artculo 35 del Cdigo Civil, son personas jurdicas: Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de
inters pblico reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza o nace desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado vlidamente constituidas.
Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
Fuente diccionario de derecho http://www.derecho.com/c/Persona_jur%C3%ADdica
* Como el grupo de empresas en cuanto tal no tiene personalidad jurdica a efectos laborales, se plantea el problema de saber quin ostenta la responsabilidad
como empresario cuando una situacin concierne a ms de una empresa del grupo.
* Para ello, la jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios para que la responsabilidad laboral se extienda ms all de la empresa que ha contratado al
trabajador y se proyecte sobre otras, o incluso todas, las empresas
del grupo: 1. Comunicacin de plantillas: si se da una prestacin laboral indiferenciada, simultnea o sucesiva, para ms de una empresa del grupo, las
empresas no pueden alegar que nada tienen que ver laboralmente con el trabajador.
2. Comunicacin de patrimonios o caja nica entre las empresas del grupo: tampoco aqu podrn las empresas eludir su responsabilidad
laboral frente a los trabajadores.
* Finalmente segn diversas STS, la bsqueda mediante la configuracin artificiosa de empresas aparentes sin sustrato real de una dispersin o elusin de
responsabilidad laborales, ni con la coincidencia de accionariado, ni conla direccin unitaria son datos relevantes a los efectos de acreditar la realidad
empresarial nica.
* Los conceptos de empresa y de centro de trabajo no son coincidentes. Baste con sealar que una empresa puede tener varios centros de trabajo
Empresa
* A los efectos del ET se considera centro de trabajo la unidad productiva con organizacin especfica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad
laboral. La existencia de un centro de trabajo requiere: * Una unidad productiva
* Una organizacin especfica
* Que sea dada de alta
* La nocin y la existencia de un centro de trabajo tiene relevantes consecuencias jurdico-laborales: Los delegados de personal y los Comits de Empresa son
representantes electivos de los centros de trabajo y no de empresa. Los comits intercentros son los que lo son de la empresa en conjunto.
Comit
intercentro de
Empresa
* El fundamento ltimo de los poderes empresariales en la relacin laboral est en la libertad de empresa reconocida en la CE (art 38).
* En cuanto a su contenido, veremos los poderes de organizacin, direccin y disciplinario. Los dos primeros incluyen el ius variandi, que
consiste en el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las que habitualmente realiza, pero siempre que pertenezcan
al mismo grupo profesional o, en su caso, categoras profesionales equivalentes.
* Estos poderes se hallan limitados por los derechos de los trabajadores y alcanzan hasta donde llegan estos ltimos derechos. As, la expresin
ejercicio regular del poder de direccin quiere expresar que tal poder es limitado y que se contrapone a un inadmisible ejercicio irregular.
* El empresario puede dictar, en el ejercicio regular de su poder de direccin, rdenes e instrucciones (generales o particulares), a fin de organizar y
dirigir el trabajo. Lgicamente, tales rdenes e instrucciones habrn de respetar el espacio regulado por normas legales, convenios colectivos y contrato de
trabajo.
* El ius variandi consiste en el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ahora, pero siempre que
pertenezcan al mismo grupo profesional o, en su caso, categoras profesionales equivalentes. Si tales funciones encomendadas rebasan el grupo profesional se
considerara como una modificacin sustancial de condiciones de trabajo, por lo que ya no tendra una facultad discrecional el empresario, sino reglada;
tendra que concurrir una causa legalmente establecida para llevarla a cabo.
* La movilidad funcional es libre dentro de los lmites del grupo profesional = los lmites pueden derivarse de las titulaciones acadmicas o profesionales
precisas para ejercer la prestacin laboral no menoscabe la dignidad del trabajador. Art. 39.1 ET
Por lo dems, una cosa es que la movilidad funcional sea en principio libre dentro de las fronteras del grupo profesional y otra, bien distinta, que la movilidad
pueda realizarse de forma arbitraria, contraria a la buena fe o vulnerando los derechos fundamentales
* La pertenencia al grupo profesional, no es el nico lmite que tiene la movilidad funcional = El trabajador tiene que tener las titulaciones acadmicas o
profesionales precisas para ejercer la prestacin laboral que el empresario pretenden encomendar al trabajador art. 39.1 ET
* Las funciones asignadas al trabajador pueden legalmente requerir que aquel posea una determinada titulacin acadmica o profesional. Si no la tiene no se le
pueden encomendar dichas funciones y ni siquiera percibir la retribucin correspondiente STS 29 de abril 2003.
* La movilidad funcional para la realizacin de funciones tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo es posible si
existen razones tcnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atencin.
* El empresario debe comunicar su decisin y las razones a los representantes de los trabajadores art. 39.2 ET
Por tanto, se exigen 2 requisitos: 1. La concurrencia de causas tcnicas u organizativas (no son causas habilitantes las econmicas ni productivas)
2. Puede durar nicamente el tiempo imprescindible para atender las causas tcnicas y organizativas habilitantes
* Movilidad funcional descendente = supone la encomienda de funciones inferiores no correspondientes al grupo profesional.
* Requisitos: 1. El trabajador tiene derecho a mantener su retribucin de origen
2. Solo puede durar el tiempo imprescindible
* Movilidad funcional ascendente = supone la encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional
* Requisitos: 1. Razones tcnicas u organizativas
2. Temporales = tiempo imprescindible
3. El trabajador tiene derecho a la retribucin correspondiente a las funciones que efectivamente realice art. 39.3 ET
4. La realizacin de funciones superiores durante un periodo de 6 meses durante 1 ao o a 8 meses durante 2 aos, da derecho al
trabajador a reclamar el ascenso. (Ambas acciones reclamacin del ascenso y diferencia salarial) son acumulables.
Con respecto al punto 3 y 4, si existiera negativa de la empresa, el trabajador puede reclamar ante la jurisdiccin social previo informe
de los representantes de los trabajadores o Comit de Empresa.
* Adems de las ya mencionadas la movilidad funcional se ha de efectuar con respeto a la dignidad del trabajador
* El art. 39.2 ET aade que no cabe invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptacin en los supuestos de realizacin de
funciones distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.
4. El poder de control del empresario y el lmite de los derechos fundamentales del trabajador
* El empresario puede adoptar las medidas que estime ms oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones laborales, guardando la consideracin debida a su dignidad humana (dcho a la intimidad, secreto de las comunicaciones) y teniendo en cuenta la
capacidad de los trabajadores discapacitados- en su caso.
* Plantea problemas la videovigilancia y el control del uso de las herramientas informticas y de los telfonos que el empresario ponga a disposicin del
trabajador. El conflicto entre los dchos del trabajador y el dcho del empresario al control se resuelve con criterios de necesidad, proporcionalidad y
ponderacin.
*Por lo dems, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, slo cuando sean necesarios para
proteger el patrimonio empresarial y el de los dems trabajadores, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo, respetando al mximo la dignidad e
intimidad del trabajador, que contar con la presencia de un representante legal de los trabajadores, si es posible, o de otro trabajador de la empresa.
*Asimismo, el empresario puede verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador alegado por ste para justificar su falta de asistencia al trabajo,
mediante reconocimiento a cargo de personal mdico. La negativa del trabajador a los reconocimientos puede determinar la suspensin de los derechos
econmicos que pudieran existir a cargo del empresario por estas situaciones.
5. Poder disciplinario
5.1. Configuracin general: la sancin de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduacin de las faltas y sanciones de los convenios
colectivos
* Los trabajadores podrn ser sancionados por el empresario en caso de incumplimiento laboral, de acuerdo con la graduacin de faltas y sanciones recogidas
en ley o convenio colectivo aplicable.
*No se podrn imponer sanciones que consistan en reducir las vacaciones u otra minoracin de los derechos al descanso del trabajador, ni multa de haber.
* Tampoco se puede sancionar 2 veces la misma falta, aunque cabe la suspensin cautelar de empleo para facilitar la investigacin de los hechos, sin que ello
signifique sancin alguna ni vulneracin del principio non bis in idem.
* La sancin de faltas graves y muy graves requiere comunicacin escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.
* Si se trata de un representante legal de los trabajadores: * La sancin por faltas graves o muy graves requiere una apertura de expediente
contradictorio
* Tienen derecho a ser odos previamente a que sean sancionados los afiliados al sindicato
* Si se impugna judicialmente la sancin, ser declarada nula: * si se ha impuesto sin observar los requisitos formales establecidos legal o
convencionalmente
* las sanciones impuestas a la R.L.T. por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia
de los restantes integrantes de la representacin a que el trabajador perteneciera art. 115.2 LJS
* Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas graves art. 64 ET
5.4. La impugnacin de las sanciones, carga de la prueba, calificacin judicial y el imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad
* La sancin es inmediatamente ejecutiva, pero obviamente siempre son siempre revisables por el orden jurisdiccional social = Si el trabajador impugna la
sancin tiene que presentar su demanda en el plazo de los 20 das hbiles siguientes. Art. 58.2 ET y 114.1 LJS
2
Las faltas acostumbran a prescribir a los 2 meses o 3 segn convenio, poniendo el marcador a 0.
* Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposicin a la demanda
que los alegados en su momento para justificar la sancin. Art. 114.3 LJS
* La sentencia judicial: 1. Confirmar la sancin: cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del
incumplimiento imputado al trabajador + la valoracin de la sancin
2. Se revocar totalmente: cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o stos no sean
constitutivos de falta
3. Se revocar en parte: cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente cualificada. En este caso el juez podr
autorizar la imposicin de una sancin adecuada a la gravedad de la falta
* Contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnacin de sanciones no cabe recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves,
apreciadas judicialmente = slo el trabajador podr recurrir la sancin art. 115.3 LJS
* El empresario responde de los daos y perjuicios que, en el desarrollo de su relacin laboral y en el ejercicio de sus funciones, las acciones u omisiones de
sus empleados causen a terceros art. 1093 CC
* Si el trabajador penalmente responsable es insolvente, el empresario responde subsidiariamente de la responsabilidad civil derivada de los delitos o faltas de
los trabajadores que causen perjuicios a la vctima. Art. 120 CP
* Una empresa puede contratar o subcontratar a otras empresas parte de su actividad, empleando stas sus propios medios y trabajadores en la actividad
encomendada.
* La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y a la otra empresa se la conoce como empresa contratista o subcontratista
* En caso de contrata o subcontrata, la mayora de las obligaciones de comprobacin e informacin, as como las responsabilidades solidarias, se establecen
cuando la empresa contrate o subcontrate obras o servicios de su propia actividad.
* Atendiendo a la jurisprudencia, que opta por el criterio del ciclo productivo, podemos definir la propia actividad de la empresa principal como todo lo
que se incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta. En efecto, slo son propia actividad de la empresa principal las actividades inherentes a su
ciclo productivo, porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran en el producto fabricado, resultado o servicio realizado.
* Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realizacin de obras o servicios correspondientes a su propia actividad, deben
comprobar que dichos contratistas estn al corriente en el pago de las cuotas de la SS. A tal efecto, han de recabar por escrito certificacin negativa por
descubiertos en la Tesorera Gral de la SS, que deber librar inexcusablemente dicha certificacin en 30 das. Transcurrido este plazo, queda exonerado de
responsabilidad el empresario solicitante.
* Adicionalmente, los empresarios principales deben comprobar, con carcter previo al inicio de la actividad contratada o subcontratada, la afiliacin y alta en
la SS de los trabajadores que ocupen los centros de trabajo de la empresa principal.
* En caso de contratacin o subcontratacin de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones salariales contradas por
los contratistas o subcontratistas con sus trabajadores durante la vigencia de la contrata. Art. 42.2 ET
Quedan fuera de esa responsabilidad las indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo y los salarios de tramitacin.
* La responsabilidad solidaria se proyecta slo sobre los trabajadores de la empresa contratista adscritos a la contrata y durante el tiempo que dure sta; no se
extiende a todos los trabajadores de la empresa contratista.
* La responsabilidad solidaria de la empresa principal se puede exigir durante el ao siguiente a la terminacin del encargo
* No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera a la construccin o reparacin que contrate un cabeza de
familia respecto de su vivienda, ni cuando el propietario de la obra o industria contrate su realizacin sin que haya una actividad empresarial.
* El empresario responde solidariamente no solo de las deudas del contratista, sino tb., de las deudas del subcontratista = responsabilidad solidaria en
cadena
* Dada la responsabilidad que recae sobre la empresa principal, es lcito y compatible con la ley de proteccin de datos que la empresa contratista o
subcontratista entregue a la empresa principal (previa informacin a los trabajadores afectados) los documentos de cotizacin a la SS (TC2) y las nminas de
los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata.
* La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento, durante la contrata, de las obligaciones impuestas por
la LPRL en relacin con los trabajadores que aqullos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal.
* Si en un mismo centro de trabajo concurren 2 o ms empresas, stas deben cooperar en la aplicacin de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales
coordinndose entre s para la proteccin y prevencin de dichos riesgos e informando sobre los mismos a sus trabajadores.
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* Por su parte, el empresario titular del centro de trabajo informar e instruir a los empresarios contratados sobre los riesgos existentes y las medidas de
proteccin, prevencin y de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Asimismo, el empresario principal debe vigilar el
cumplimiento de la normativa de prevencin de riesgos laborales.
Dada la responsabilidad que recae sobre la empresa principal, es lcito y compatible con la ley de proteccin de datos que la empresa contratista o
subcontratista entregue a la empresa principal (previa informacin a los trabajadores afectados) la identidad y el DNI de los trabajadores ocupados por la
contrata o subcontrata al objeto de poder comprobar su presencia real en el centro de trabajo, as como el dato de si han recibido la formacin, informacin y
entrega de equipos de proteccin individual y su condicin de apto o no apto.
5. Las obligaciones de informacin a los trabajadores, la comparticin de centro de trabajo, carencia de representacin y el derecho al uso de local
sindical
* La empresa que contrate obras o servicios con una contratista o subcontratista deber informar a los representantes de sus trabajadores sobre los siguientes
extremos: a) Nombre o razn social, domicilio y NIF de la empresa contratista o subcontratista.
b) Objeto, duracin y lugar de ejecucin de la contrata.
c) N de trabajadores de dichas empresas que ocuparn el centro de trabajo de la principal.
d) Medidas previstas para coordinar las actividades de prevencin de riesgos laborales.
* Cuando se comparta de forma continuada un mismo centro de trabajo, la empresa principal debe disponer de un libro registro (que estar a
disposicin de los representantes de los trabajadores) en el que se refleje la informacin anterior respecto de todas las empresas citadas.
* La empresa contratista o subcontratista debe informar por escrito a la Tesorera General de la SS y a sus trabajadores de la identidad de la empresa principal
donde van a prestar sus servicios, as como de su nombre o razn social, domicilio, NIF, objeto y duracin de la contrata, n de trabajadores que ocuparn el
centro de trabajo de la principal y medidas previstas para la prevencin coordinada de riesgos laborales.
5.3. Comparticin del centro de trabajo, carencia de representacin y derecho al uso del local sindical
* Mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representacin, los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas tienen dcho a formular a
los representantes de los trabajad de la empresa principal cuestiones sobre las condiciones de ejecucin de la actividad laboral.
* La R.L.T de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, pueden reunirse a efectos de
coordinacin entre ellos y en relacin con las condiciones de ejecucin de la actividad laboral
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5. CESIN ILEGAL
1. Concepto y delimitacin
* La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa slo puede efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas art. 43.1 ET y art. 1 LETT = Esta cesin de trabajadores se recoge como un supuesto legal de subcontratacin.
* Cualquier otra cesin de trabajadores a otra empresa configura un supuesto de cesin ilegal
* Se entiende que se incurre en cesin ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las
siguientes circunstancias: * que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposicin de los trabajadores
de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
* Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organizacin propia y estable; o
* Que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o
* Que no ejerza las funciones inherentes a su condicin de empresario (art 43.2 ET).
* Los empresarios cedente y cesionario, que incurran en cesin ilegal, responden solidariamente de las obligaciones contradas con los trabajadores y con la
SS, sin perjuicio de las responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesin.
* Los trabajadores sometidos a la cesin prohibida tienen derecho a adquirir la condicin de fijos, a su eleccin, en la empresa cedente o cesionaria. En sta,
los derechos y deberes del trabajador sern los que correspondan a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la
antigedad se computar desde el inicio de la cesin ilegal.
* Se denomina Empresa de Trabajo Temporal la actividad consistente en poner a disposicin de otra empresa usuaria, mediante un contrato de puesta a
disposicin y con carcter temporal, trabajadores por ella contratados.
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* Es el celebrado entre la ETT y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesin del trabajador por la primera para prestar servicios en la segunda, a cuyo
poder de direccin queda sometido el empleado.
* Podrn celebrarse contratos de puesta a disposicin para satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria en
los siguientes supuestos: a) Para la realizacin de una obra o servicio determinado de duracin incierta aunque limitada.
b) Para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos.
c) Para sustituir a trabajadores de la empresa con dcho a reserva de puesto de trabajo.
d) Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo permanente mientras dura la seleccin o promocin.
* Si al finalizar el plazo de puesta a disposicin el trabajador contina prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerar vinculado a la misma por un
contrato indefinido.
* El contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador puede concertarse por tiempo indefinido o por duracin determinada. En este caso (que es el
ms frecuente) coincidir con la duracin del contrato de puesta a disposicin.
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* Los trabajadores cedidos a empresas usuarias tienen derecho, en dichas empresas, a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderan
si hubieran sido contratados directamente por la empresa usuaria. Ello va referido a: * la remuneracin,
* duracin de la jornada,
* horas extraordinarias,
* descansos,
* trabajo nocturno,
* vacaciones y festivos.
* Si el contrato es por tiempo determinado el trabajador tiene derecho, adems, a recibir una indemnizacin a la finalizacin del contrato equivalente a la
parte proporcional que resulte de abonar 12 das de salario por ao de servicio. Esta indemnizacin puede ser prorrateada durante la vigencia del contrato.
* Corresponde a la ETT cumplir con las obligaciones salariales y de SS respecto de los trabajadores contratados para ser puestos a disposicin de la empresa
usuaria.
* Adems, antes de la puesta a disposicin debe asegurarse de que el trabajador posee la formacin terica y prctica necesaria en materia de prevencin de
riesgos laborales para el puesto de trabajo a desempear. En caso contrario, la ETT facilitar dicha formacin al trabajador con medios propios o concertados.
Asimismo, es nula toda clusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la ETT cualquier cantidad a ttulo de gasto de seleccin,
formacin o contratacin.
* En cuanto a la negociacin de los convenios colectivos de la ETT, en ausencia de rganos de representacin legal de los trabajadores, estn legitimados los
sindicatos ms representativos
* Estas facultades son ejercidas por la empresa usuaria sobre el trabajador mientras dure la prestacin de servicios en su mbito.
* Si la empresa usuaria considera que el trabajador a incumplido el contrato, lo pondr en conocimiento de la ETT a fin de que sta adopte las medidas
sancionadoras correspondientes.
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Son las siguientes: a) Informar al trabajador (antes de comenzar la prestacin de servicios) sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo as como
las medidas de proteccin y prevencin contra los mismos.
b) Responder de la proteccin en materia de seguridad y salud en el trabajo as como del recargo de prestaciones de SS en caso de
accidente de trabajo o enfermedad profesional cuando traigan su causa en la falta de medidas de seguridad y salud.
c) Responder subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS durante la vigencia del contrato, as como de la indemnizacin
econmica derivada de la extincin del contrato; y solidariamente cuando el contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en
la LETT.
Son los siguientes: a) pueden presentar reclamaciones en relacin con las condiciones de ejecucin de su trabajo a travs de los representantes de los
trabajadores de la empresa usuaria.
b) Pueden utilizar los servicios de transporte, comedor, guardera e instalaciones colectivas de la empresa usuaria en las mismas
condiciones que los trabajadores contratados por sta.
c) Tienen derecho a recibir informacin de la empresa usuaria sobre las vacantes, a fin de tener las mismas oportunidades de acceder a
los puestos permanentes que los dems trabajadores.
d) Tienen derecho a que la negociacin colectiva les facilite el acceso a la formacin disponible para los trabajadores de la empresa
usuaria.
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1. INTERMEDIACIN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A
DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS
1. Intermediacin laboral
* Se llama intermediacin laboral al conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan
empleo a fin de proporcionar a stos un trabajo adecuado a sus caractersticas y facilitar a los empleadores los trabajadores ms apropiados a sus
requerimientos y necesidades.
* La intermediacin en el mercado de trabajo se puede realizar a travs de: * los servicios pblicos de empleo
* y de las agencias de colocacin debidamente autorizadas.
* La intermediacin realizada por los servicios pblicos de empleo tiene carcter gratuito tanto para empleadores como para trabajadores; la llevada a cabo por
las agencias de colocacin tienen carcter gratuito para los trabajadores, no pudindose exigir a stos contraprestacin alguna por sus servicios.
* Aunque la utilizacin de los servicios pblicos de empleo es voluntaria para empresario y trabajador, tanto a la hora de la intermediacin como de la
ejecucin de los programas de polticas activas de empleo slo tienen la consideracin de demandantes de empleo los trabajadores que se inscriban como
demandantes de empleo en dichos servicios pblicos.
* S es obligatoria la inscripcin para los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, lo que implica el llamado compromiso de
actividad.
* El Gobierno puede: * Regular medidas de reserva, duracin o preferencia de empleo que tengan por objeto facilitar la colocacin de trabajadores
demandantes de empleo art 17.3 ET
* Otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo a grupos especficos de trabajadores que se
encuentren en dificultades especiales para acceder al empleo art. 17.3 ET
* La negociacin colectiva: * Puede establecer medidas de accin positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones art. 17.4 ET
* Puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificacin profesional, promocin y formacin art. 17.4 ET
2.2. Colectivos prioritarios
* El Gobierno y las CCAA adoptarn, de acuerdo con los preceptos constitucionales y estatutarios, as con los compromisos asumidos en el mbito de la UE ,
programas especficos destinados a fomentar el empleo para las personas con especiales dificultades de integracin en el mercado
de trabajo: * Especialmente jvenes
Mujeres
Parados de larga duracin
Mayores de 45 aos
Personas con discapacidad
Personas en situacin de exclusin social
E inmigrantes
* Sin embargo el Real Decreto-Ley 20/2012 ha suprimido el derecho de las empresas a la aplicacin de bonificaciones por contratacin, mantenimiento de
empleo o fomento de autoempleo.
* El Plan Anual de Poltica de Empleo concretar, con carcter anual, los objetivos de la Estrategia Espaola de Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado,
as como los indicadores que se utilizarn para conocer el grado de cumplimiento de los mismos.
* El Plan Anual de Poltica de Empleo se elaborar teniendo en cuenta las previsiones formuladas por las CCAA y el Servicio Pblico de Empleo Estatal
* El Plan de Empleo de 2012 establece 6 objetivos prioritarios: 1. Reducir la tasa de desempleo juvenil
2. Mejorar la empleabilidad de los dems colectivos afectados por el paro
3. Apoyar a los emprendedores a travs de medidas que contribuyan a crear empleo
4. Acentuar la colaboracin pblico-privada con el fin de realzar los mecanismos de
bsqueda de empleo por los desempleados
5. Desarrollar medidas para colectivos especficos p.e: discapacitados
6. Lucha contra el fraude
Aunque su utilizacin no es obligatoria y con independencia de la efectividad que en la prctica tengan, los servicios pblicos de empleo prestan servicios a
las personas desempleadas, a las personas ocupadas y a las empresas. Estos servicios se definen en un catlogo.
* El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite, aunque est sujeto a ciertos lmites: el ms importante es la
prohibicin de discriminacin.
Limitaciones: * Prohibicin de discriminacin en especial a los colectivos con especial dificultad para su incorporacin en el
mercado de tbjo., p.e: las empresas de ms de 50 trabajadores estn obligados a contratar un 2% de trabajadores con
discapacidad.
* Constituye infraccin muy grave solicitar datos de carcter personal en los procesos de seleccin o establecer
condiciones que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso de empleo
* Son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de discriminacin directa o indirecta
por razn de: * sexo
* Origen
* Estado civil
* Condicin social
* Religin o convicciones
* Ideas polticas
* Orientacin o condicin sexual
* Adhesin o no a sindicatos y a sus acuerdos
* Vnculos de parentesco con personas o no relacionadas con la empresa
* Lengua dentro del Estado espaol (art. 17.1 ET)
* No constituye discriminacin una diferencia de trato cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se
lleven a cabo, el sexo constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legtimo y el requisito proporcionado.
* En todo caso, se considera discriminatoria la oferta de trabajo referida a un solo sexo basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo
fsico.
* Los gestores de la intermediacin laboral deben velar para evitar la discriminacin en el acceso al empleo y, si observan discriminacin, se lo comunicarn a
quienes formulen las ofertas.
* Una vez superado el proceso de seleccin y antes de celebrarse el contrato de trabajo, las partes pueden realizar actuaciones conducentes a una inminente
contratacin laboral. Supuestos tpicos son los tratos preliminares y el precontrato
2. Tratos preliminares
* Son las negociaciones que pueden llevar a cabo empresario y trabajador antes de celebrar el contrato de trabajo. Cabe situar en este terreno las ofertas de
trabajo y de condiciones de trabajo, que no vinculan al trabajador hasta que no las acepte = ofertas unilaterales que no vinculan lgicamente al trabajador hasta
que no las acepte.
3. Precontrato
* En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo. Si ste no llega a celebrarse, cabe indemnizacin de la parte
incumplidora.
4. EL CONTRATO DE TRABAJO
1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitacin frente a otros contratos de actividad
* El ordenamiento jurdico considera que existe contrato de trabajo cuando una persona presta voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y
por cuenta ajena a favor de otra (empleador o empresario).
* Se presume que existe contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el
que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul = Se trata de una presuncin iuris tantum que admite prueba en contrario.
a) La plena capacidad de obrar: Pueden contratar la prestacin de su tbjo, quienes tengan plena capacidad de obrar art. 7.a ET
b) Los menores de 18 aos: pueden contratar la prestacin de su trabajo si estn emancipados o casados. Si no lo estn, es necesaria la previa autorizacin de
sus representantes legales (padre, madre, tutor o persona o instituciones que les hayan tomado a su cargo). Art.7.b ET
c) Los extranjeros: no pertenecientes a la UE pueden contratar la prestacin de su trabajo segn lo dispuesto en la legislacin especfica sobre la materia. Pero
una vez contratados, existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.
* Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulacin e incluso estar colegiado, para ejercer determinadas profesiones = si no se
posee la titulacin o la colegiacin el contrato de tbjo., ser nulo desde es inicio de ah que la extincin del contrato de tbjo., no sea un despido improcedente
STS 26 enero 1998
* No han contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1. Consentimiento de los contratantes.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligacin que se establezca.
art. 1261 CC
3.4.2. Consentimiento
* Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo art.. 1265 CC
* Se trata de la funcin econmico social del contrato de tbjo. Arts 1274 a 1277 CC
* De no darse la forma escrita, se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo que se acredite su naturaleza temporal o el carcter
de a tiempo parcial de los servicios art. 8.2 ET
4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalizacin por escrito del contrato
* Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relacin laboral.
* No concurrir con la actividad de la empresa, en los trminos fijados en esta Ley art. 5.d ET
* No podr efectuarse la prestacin laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena
dedicacin mediante compensacin econmica expresa, en los trminos que al efecto se convengan. Art. 21.1 ET
5.2. Carcter facultativo del perodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su insercin en la relacin laboral y no en un estado
previo.
* Si la partes pactan un perodo de prueba, ste deber ser por escrito y celebrarse antes o simultneamente al inicio de la relacin laboral.
* El perodo de prueba forma parte de la relacin laboral, de ah que, una vez transcurrido sin que se haya producido el desistimiento, el contrato de trabajo no
slo produce plenos efectos, sino que dicho perodo se computa a efectos de antigedad del trabajador en la empresa.
* "Podr concertarse por escrito un perodo de prueba cuya duracin ser la fijada en los Convenios Colectivos art. 14.1 ET.
* En defecto de pacto en Convenio, la duracin no podr exceder de: * 6 meses para los tcnicos titulados,
* 2 meses para los dems trabajadores, y
* 3 meses para los que no sean tcnicos titulados en las empresas de menos de 25
trabajadores.
5.4. Contenido del perodo de prueba y nulidad de determinados pactos de perodo de prueba.
* Empresario y trabajador estn obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba = la finalidad del perodo de prueba es acreditar la
idoneidad del trabajador para el empleo
* Ser nulo el pacto que establezca un perodo de prueba cuando el trabajador haya desempeado las mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo
cualquier modalidad de contratacin.
5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el perodo de prueba.
* Durante el perodo de prueba, el trabajador tiene los dchos y obligaciones propios del puesto de trabajo que desempee como si fuera de plantilla, excepto
los derivados de la resolucin de la relacin laboral, que puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.
* La extincin del contrato durante el perodo de prueba no da derecho a indemnizacin, aunque s coloca al trabajador en situacin legal de desempleo.
6. OBLIGACIN EMPRESARIAL DE COMUNICAR EL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO A LOS SERVICIOS PBLICOS
DE EMPLEO Y DE ENTREGAR COPIA BSICA DE DICHOS CONTRATOS A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Y A
AQUELLOS SERVICIOS.
6.1. Obligacin empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios pblicos de empleo.
* El empresario est obligado a comunicar a los servicios pblicos de empleo, en los 10 das siguientes a su concertacin el contenido de los contratos de
trabajo que celebren o las prrrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito art. 16.1 ET
6.2. Obligacin empresarial de entregar la copia bsica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores y a los servicios pblicos
de empleo.
6.2.1. Obligacin empresarial de entregar la copia bsica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores.
* A fin de comprobar la adecuacin del contenido del contrato a la legalidad vigente, el empresario debe entregar a los representantes de los trabajadores
una copia bsica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito (salvo los contratos de relacin laboral especial de alta direccin), art. 8.3 ET
La copia bsica ha de contener todos los datos del contrato, salvo los personales como el DNI, el domicilio, el estado civil, etc.
6.2.2. Obligacin empresarial de entregar la copia bsica de los contratos de trabajo a los servicios pblicos de empleo.
* Tras su entrega a los representantes de los trabajadores, la copia bsica se enviar a los servicios pblicos de empleo.
* Tanto los representantes de la Administracin, como las asociaciones empresariales y sindicales que tengan acceso a la copia bsica de los contratos, han de
observar sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentacin para fines distintos de los que motivaron su conocimiento.
* Cuando la relacin laboral sea superior a 4 semanas, el empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las
principales condiciones de ejecucin de la prestacin laboral, siempre que ello no figure en el contrato de trabajo formalizado por escrito art. 8.5 ET
* La informacin sobre los elementos esenciales debe contener: a) La identidad de las partes del contrato de trabajo.
b) Fecha de comienzo de la relacin laboral, si es temporal, la duracin previsible de
la misma.
c) El domicilio social de la empresa o, en su caso, del empresario y centro de trabajo
donde prestar sus servicios (Si lo hace habitualmente en varios centros de trabajo, se
har constar esta circunstancia).
d) Categora o grupo profesional del puesto de trabajo que desempee.
e) Cuanta del salario base inicial, de los complementos y la periodicidad de su pago.
f) Duracin y distribucin de la jornada ordinaria de trabajo.
* El art. 3 del Real Decreto 1659/1998 establece que deber ser completada por la siguiente
Informacin: a) La duracin del tbjo. Que vaya a prestarse en el extranjero
b) La moneda en que se pagar el salario
c) Las retribuciones en especie: dietas, compensaciones por gastos de viaje, etc
d) Las condiciones de repatriacin del tbjador.
* Los empresarios, antes de iniciar sus actividades, deben solicitar a la Tesorera General de la SS su inscripcin en el correspondiente Rgimen del sistema de
la SS.
* Antes de iniciarse la prestacin de servicios del trabajador, el empresario est obligado a solicitar la afiliacin al sistema de la SS de quienes, no estando
afiliados, ingresen a su servicio.
* La afiliacin del tbjador a la SS se hace la primera vez que el trabajador presta servicios por cuenta y dependencia ajena y ya no se hace ms pq ya est
afiliado.
* Si el trabajador ya estuviera afiliado a la SS, antes de comenzar la prestacin de servicios el empresario est obligado a comunicarlo a la SS, para que el
trabajador sea dado de alta en ella.
* El empresario es responsable del cumplimiento de la obligacin de cotizar, y ha de ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad
(TC1 y TC2)
8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social
* El empresario es responsable de las cotizaciones no ingresadas en plazo en la SS y tendr que ingresarlas con los recargos correspondientes
* En el caso que el empresario hubiera incumplido el pago de las cotizaciones a la SS los trabajadores tendrn pleno derecho
a efectos de: * Accidentes de tbjo
* Enfermedades profesionales
* Desempleo
* Riesgo durante el embarazo y lactancia
* Asistencia sanitaria por enfermedad comn
* Maternidad
* Y accidente no laboral
* Si resulta nula slo una parte del contrato de trabajo, ste permanecer vlido en lo restante, y se entender completado con los preceptos jurdicos
adecuados conforme a lo dispuesto en el art 3.1 ET
* Si el contrato resulta nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneracin consiguiente a un contrato vlido.
9.3. El supuesto de los inmigrantes en situacin irregular de Estados no miembros de la Unin Europea.
10
* La carencia de autorizacin de residencia y trabajo, no invalidar el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero, ni ser
obstculo para obtener las prestaciones reconocidas por los convenios internacionales de proteccin a los trabajadores siempre que sean compatibles con su
situacin.
* En todo caso, el trabajador que carezca de autorizacin de residencia y trabajo no podr obtener prestaciones por desempleo.
5. CONTRATACIN INDEFINIDA.
1. El favor por la contratacin indefinida.
* El principio general para nuestro ordenamiento jurdico es que la contratacin laboral tiene que ser indefinida, salvo que exista una causa legalmente
prevista que permita la contratacin temporal.
* La evolucin de nuestro ordenamiento en las ltimas dcadas ha pasado de una permisividad y hasta promocin de la contratacin temporal, como va
desesperada de fomentar la contratacin, hasta las reformas de 1994 y 1997, en que se busca favorecer y potenciar la contratacin indefinida.
* Anteriormente haba 2 diferencias (universalidad del contrato indefinido y la inferior indemnizacin por despido improcedente) que han quedado invalidadas
con la Ley 3/2012
* Aunque en general el contrato indefinido ordinario o comn es sinnimo del contrato fijo, no es as en el mbito de las Administraciones pblicas, donde en
base a los principios de igualdad, mrito y capacidad, aquellos trabajadores que permanezcan en una especie de interinidad impropia o indefinida por no
haber obtenido el puesto de trabajo en base a tales principios no se les podra considerar fijos de plantilla, por ms que el contrato sea indefinido. As,
cuando pasen a ocupar la plaza por la va reglamentaria, es decir, conforme a los principios de igualdad, mrito y capacidad, pasaran a tener contrato
indefinido ordinario o comn.
* El contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos es el que se concierta para realizar trabajos que tienen el carcter de fijos-discontinuos y que no se
repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa (los ms habituales en turismo y educacin)1
1
Cinco dias http://www.cincodias.com/articulo/economia/trampa-fijos-discontinuos/20050806cdscdieco_1/
11
* El contrato temporal eventual es el que podr utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea espordica e imprevisible y se desconozca si se va a
reiterar cclicamente en cambio si la necesidad de mano de obra se reitera cclicamente en el tiempo habr que utilizar el contrato indefinido de fijos
discontinuos
3.2. El llamamiento.
* Los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los convenios colectivos aplicables (generalmente por orden de
antigedad). Actualmente se abre paso el llamamiento igualatorio, que trata de repartir el trabajo de cada temporada entre todos los trabajadores para que
todos tengan el mismo nmero de das de trabajo.
* Concluido cada perodo de actividad, se liquidan al trabajador los salarios pendientes que correspondan, pero el contrato no se extingue; simplemente se
interrumpe hasta la siguiente campaa o perodo de actividad.
3.5. Desempleo.
* En los perodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos estn en situacin legal de desempleo.
3.6. Medidas de apoyo a la prolongacin del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo,
comercio vinculado al mismo y hostelera
12
* Las empresas de los sectores turismo, comercio vinculado al mismo y hostelera que generen actividad productiva en los meses de marzo a noviembre de
cada ao y que inicien o mantengan de alta a los trabajadores de los contratos fijos-discontinuos, podrn aplicar una bonificacin en dichos meses del 50% de
las cuotas a la SS
4. El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores en las empresas que tengan menos de 50 trabajadores
4.1. Rgimen jurdico: modalidad contractual solo utilizable si la tasa de desempleo es superior al 15% y la duracin de prueba de 1 ao en todo
caso
* Las empresas de menos de 50 trabajadores pueden concertar un nuevo contrato denominado contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores = se trata de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial
4.2. Inventivos fiscales y bonificaciones de SS: la compatibilidad de la percepcin del salario y de la prestacin por desempleo
* No podr beneficiarse la empresa del contrato de tbjo., por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, si sta hubiera despedido improcedentemente
en los 6 meses anteriores a la nueva contratacin.
Slo afectar a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012
* Para la aplicacin de los incentivos, la empresa: 1. Deber mantener en el empleo al trabajador contratado al menos 3 aos desde la fecha de inicio de
la relacin laboral
2. Deber mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido
de apoyo a los emprendedores, 1 aos desde la celebracin del contrato
En caso de incumplimiento deber proceder al reintegro de los incentivos a la SS
13
* Se trata de una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado en la que la obra o el servicio objeto del contrato tienen que estar suficientemente
especificados e identificados con precisin y claridad.
* El trabajador no puede realizar trabajo distinto que la obra o el servicio objeto del contrato.
* En general, este contrato requiere que exista una obra entendida como elaboracin de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin o un
servicio determinado entendido como una prestacin de hacer que concluye con su total realizacin.
1.2. La autonoma y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el papel identificador de los convenios colectivos.-
1.2.1. La autonoma y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa.
* La obra o servicio determinados han de tener autonoma y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa. Ello requiere, para la jurisprudencia,
la confluencia de 2 elementos: * el material: o sea, una adecuada individualizacin, delimitacin y concrecin en el conjunto de las actividades
empresariales;
* el temporal: su realizacin es limitada en el tiempo aunque su duracin sea incierta; se trata de un trabajo temporal,
no indefinido.
* Los convenios colectivos pueden identificar los trabajos con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con
contratos de obra o servicio determinado.
* Los convenios colectivos pueden ser: * Estatales
* Sectoriales
* Y de empresa
1.3. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duracin de una contrata o a la percepcin de subvenciones.
1.3.1. Contrato de obra o servico determinados vinculado a la duracin de una contrata
14
* Para la jurisprudencia, es vlido vincular el contrato de obra o servicio determinado a la duracin de una contrata. Desde la perspectiva de la empresa
contratista existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida que opera como lmite temporal previsible y que es conocida por
las partes en el momento de contratar en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga dicho encargo.
* La extincin de la contrata es causa lcita de la extincin del contrato cuando finaliza por el trascurso del plazo contractualmente establecido o por causa
ajena a la empresa contratista, pero NO cuando la contrata finaliza por voluntad propia o por causa a ella imputable, ni cuando la contrata se renueva
o es seguida por otra nueva contrata con la misma contratista y con el mismo objeto.
* Asimismo, cabe vincular el contrato de obra o servicio determinado a la percepcin de una subvencin, pero siempre que sta proceda de un tercero, y no
del mismo empleador.
* Este contrato tiene que ser, necesariamente, por escrito, y debe reflejar con claridad y precisin la obra o el servicio que constituyan su objeto.
1.5. Duracin del contrato de obra o servicio determinados y su conversin en contrato indefinido si dura ms de tres o de cuatro aos: excepciones.
* El contrato durar hasta que se termine la obra o se realice el servicio. No obstante, tiene una duracin mxima de 3 aos, ampliables por convenio
colectivo sectorial hasta 12 meses ms.
* El contrato se extingue por la realizacin de la obra o servicio objeto del contrato; pero si el trabajador contina trabajando, el contrato se considera
prorrogado por tiempo indefinido, salvo que se acredite su naturaleza temporal.
A partir del 2015, a la finalizacin de este contrato el trabajador tendr derecho a una indemnizacin de 12 das de salario por ao de servicio art. 49.1 ET
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* Si el contrato es superior a 1 ao, la parte que formule la denuncia tiene que notificar a la otra la terminacin del contrato con una antelacin mnima de 15
das.
2. CONTRATO EVENTUAL.
2.1. Las causas o circunstancias del contrato eventual y el papel de los convenios colectivos.
* El contrato eventual es una modalidad de contrato temporal o por tiempo determinado, y procede su celebracin por: * circunstancias del mercado,
acumulacin de tareas
* o exceso de pedidos, aun cuando se
trate de la actividad normal de la
empresa.
* La necesidad de incrementar la mano de obra debe ser temporal y no permanente. Adems, el contrato debe identificar con precisin y claridad la causa o
las circunstancias que lo justifique.
* Los convenios colectivos determinarn las actividades en las que se pueden contratar trabajadores eventuales y fijarn los criterios sobre la adecuada
relacin entre el volumen de estos contratos y la plantilla total de la empresa.
* El contrato eventual puede tener una duracin mxima de 6 meses dentro de un perodo de referencia de 12, aunque por convenio colectivo sectorial dicho
perodo de referencia se puede ampliar a 18 sin que la duracin del contrato supere sus partes, ni como mximo, 12 meses.
* Si se hubiera concertado por una duracin inferior a la mxima legal o convencional, el contrato puede prorrogarse, por acuerdo de las partes, por una nica
vez, sin que la duracin total pueda exceder de dicha duracin mxima.
* Debe celebrarse por escrito si su duracin es superior a 4 semanas o es a tiempo parcial, identificando con precisin y claridad la causa que lo justifique.
* Este contrato se extingue por expiracin del tiempo convenido, previa denuncia de alguna de las partes.
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* Si se hubiera concertado por duracin inferior a la mxima legal o convencional, no hubiera denuncia o prrroga expresa y el trabajador continuase
prestando servicios una vez expirado el tiempo convenido, el contrato se prorroga automticamente hasta el plazo mximo legal o convencional.
Expirada la
duracin mxima, si no hubiera denuncia y se continuara trabajando, el contrato se considerar prorrogado tcitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestacin.
*A partir del 2015, a la finalizacin de este contrato el trabajador tendr derecho a una indemnizacin de 12 das de salario por ao de servicio.
3. CONTRATO DE INTERINIDAD
3.1. Interinidad por sustitucin e interinidad por vacante.
* El contrato de interinidad es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado pq existen causas que impiden la contratacin indefinida = el
caso ms claro es el de la interinidad por sustitucin.
* El contrato de interinidad por sustitucin se da cuando se trate de sustituir a trabajadores con dcho a reserva del puesto de trabajo en virtud de norma,
convenio colectivo o acuerdo individual art 15.1.c ET
* El puesto de trabajo a desempear por el trabajador interino puede ser el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a
desempear el puesto del sustituido.
* De necesaria formalizacin por escrito el contrato de interinidad por sustitucin
* El contrato de interinidad por vacante se da para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de seleccin o promocin para su cobertura
definitiva.
* En este supuesto, originado en las Administraciones pblicas, aunque ahora tambin se da en las empresas privadas, el contrato debe identificar el puesto de
trabajo cuya cobertura definitiva se producir tras el proceso de seleccin externa o promocin interna.
17
* Contrato de interinidad: 1. Forma: este contrato debe formalizarse por escrito, y debe identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitucin o el
puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producir tras el proceso de seleccin.
2 Jornada: el contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo excepto
en 2 casos: * Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un
puesto de trabajo cuya cobertura definitiva sea a tiempo parcial.
* Cuando el contrato se realice para completar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten ciertos
derechos (por lactancia, hospitalizacin de hijos prematuros, guarda legal, por maternidad, ahora tb. por
paternidad, por adopcin etc).
3. Bonificaciones: en la sustitucin de trabajadores excedentes por cuidado de familiares
Supuestos: 1. Interinidad por sustitucin: la duracin del contrato ser la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a reserva
del puesto de trabajo.
2. Interinidad por vacante: * Empresa privada: la duracin ser la del tiempo que dure el proceso de seleccin o promocin para la
cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a 3 meses.
* Administraciones pblicas: la duracin del contrato coincidir con el tiempo que dure el proceso de
seleccin conforme a lo previsto en su normativa especfica.
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* Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prcticas, de relevo y de sustitucin por anticipacin de la edad de jubilacin, cualquiera que sea
la fecha de sustitucin por anticipacin de celebracin, tendrn dcho., a una bonificacin en la cuota empresarial a la SS de 41.67 /mes = 500 /ao, durante
3 aos
4.2. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad.
* Las empresas pueden contratar temporalmente (temporalidad no causal) a los siguientes trabajadores con discapacidad inscritos en
la oficina de empleo: * aquellos que tengan una minusvala igual o superior al 33%;
* Pensionistas de la SS con Incapacidad Permanente en el grado total, absoluta o gran invalidez; y,
* Pensionistas de clases pasivas con pensin de jubilacin o de retiro por Incapacidad Permanente.
* La duracin de estos contratos no ser inferior a 12 meses ni superior a 3 aos. Si se conciertan por menos de 3 aos pueden prorrogarse antes de su
terminacin por perodos no inferiores a 12 meses.
* Al terminar el contrato el trabajador tiene dcho a una indemnizacin de 12 das por ao de servicio.
* No podrn realizar este contrato las empresas que en los 12 meses anteriores hayan extinguido contratos indefinidos por despido declarado improcedente o
por despido colectivo.
* La contratacin se har por escrito y a travs de la oficina de empleo.
* Respecto del personal investigador, esta Ley ha creado las siguientes modalidades de contrato de trabajo
especficas: a) contrato predoctoral;
b) contrato de acceso al Sistema Espaol de Ciencia, Tecnologa e Innovacin; y,
c) contrato de investigador distinguido.
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* Los contratos de interinidad deben formalizarse por escrito igualmente deben formalizarse por escrito todos los contratos temporales o por tiempo
determinado (de duracin superior a 4 semanas, para obra o servicio determinado, interinidad, en prcticas, para la formacin, relevo).
* De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.
* Los trabajadores temporales deben ser dados de alta en la SS; de lo contrario adquieren la condicin de fijos una vez transcurrido un plazo igual al que
legalmente se hubiera podido fijar para el perodo de prueba, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de los servicios contratados.
* Los trabajadores temporales tienen los mismos dchos., que los indefinidos. Tales dchos., sern reconocidos legal y convencionalmente de manera
proporcional, en funcin del tiempo trabajado.
Por tanto, si un determinado dcho., est atribuido en funcin de una previa antigedad del trabajador, sta deber computarse segn los mismos criterios para
todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratacin.
5.3. Entrega de copia bsica, notificacin de los contratos temporales a los representantes de los trabajadores, informacin de los puestos vacantes y
acceso a la formacin profesional continua.
a) Copia bsica: El empresario ha de entregar copia bsica a los representantes legales de los trabajadores de todos los contratos que deban celebrarse por
escrito art. 8.3 ET
b) Notificacin: El empresario tiene que notificar a la R.L.T. los contratos por tiempo determinados previstos en el art 15.4 ET cuando no exista obligacin de
entregar copia bsica.
c) Informacin.: El empresario debe informar a los trabajadores temporales o por tiempo determinado la existencia de vacantes para que tengan las mismas
oportunidades de acceso a puestos permanentes que los dems trabajadores.
d) Acceso: Los convenios colectivos establecern medidas para facilitar el acceso de estos trabajadores a la formacin profesional continua para mejorar su
cualificacin, su progresin y su movilidad funcionales.
* El contrato para obra o servicio determinado y el eventual pueden celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial.
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* Los contratos de duracin determinada que tengan establecido plazo mximo de duracin (incluidos en prcticas y para la formacin), concertados por
duracin inferior a la mxima legal, se entienden prorrogados automticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prrroga expresa y el trabajador
contine prestando servicios art. 49.1 ET
5.4.3. Suspensin.
* La suspensin de los contratos de interinidad, eventual y para obra o servicio determinado, en virtud de las causas previstas en el ET (maternidad,
excedencia, etc, arts 45 y 46 ET, no comporta la ampliacin de su duracin, salvo pacto en contrario.
* Conversin en indefinidos: 1. Expirada la duracin mxima, o realizada la obra o servicio, si no hubiera denuncia y se continuara trabajando, el contrato
se considerar prorrogado tcitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal
de la prestacin.
2. Lo mismo ocurre en caso de no formalizarse por escrito y cuando no se haya dado de alta al trabajador en la SS.
3. Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
* Los convenios colectivos podrn establecer criterios objetivos y compromisos de conversin de los contratos de duracin determinada o temporales en
indefinidos.
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* La extincin de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las partes. Si su duracin es superior a un 1 ao, tal denuncia se har con
al menos 15 das de antelacin a su final (salvo en el contrato de interinidad, que se estar a lo pactado).
* Al finalizar el contrato, excepto interinidad y contratos formativos, a partir del 2015, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin de 12 das de salario
por ao de servicio.
* Los trabajadores que en un perodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo de 24 meses para el mismo o diferente puesto de trabajo con
la misma empresa o grupo de empresas, mediante 2 o ms contratos temporales, sea directamente o mediante ETT, con la misma o diferente modalidad
contractual de duracin determinada, adquirirn la condicin de trabajadores fijos (se exceptan los contratos formativos, relevo e interinidad).
* La regulacin del contrato a tiempo parcial es abundante y dispersa = en materia laboral probablemente quepa decir que el precepto central es el art. 12 ET
* El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se acuerde la prestacin de servicios durante un nmero de horas al da, a la semana, al
mes o al ao, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.
* Si en la empresa no hubiera trabajador comparable a tiempo completo, se considerar la jornada a tiempo completo previsto en el convenio colectivo de
aplicacin o, en su defecto, la jornada mxima legal.
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* El contrato a tiempo parcial debe: * formalizarse necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca.
* Debe recoger el nmero de horas ordinarias de trabajo al da, a la semana, al mes o al ao contratadas y su
distribucin.
De no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario
que acredite el carcter parcial de los servicios arts 8.2 y 12.4 a ET.
5. voluntariedad en la conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar
sobre las vacantes y el retorno a la situacin anterior
5.1. La voluntariedad y la garanta de indemnidad.
* La conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa es voluntaria para el trabajador; el empresario no puede imponerlo
unilateralmente.
* El trabajador no puede ser despedido ni sufrir otro tipo de sancin o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversin, sin perjuicio de las medidas
que puedan adoptarse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin
5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la situacin anterior.
* A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar a sus trabajadores sobre las vacantes para que stos
puedan solicitar la conversin de un trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial y viceversa.
* Los trabajadores que hubieran acordado convertir un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa, y que solicite el retorno a la situacin
anterior en virtud de la informacin sobre vacantes, tendrn preferencia para el cambio si stas son de su mismo grupo profesional y siempre que ello sea
posible para el empresario. ste, si deniega la solicitud, deber notificarlo al trabajador por escrito y de manera motivada.
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* Tras la Ley 3/2012, los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar horas extraordinarias, lo que antes estaba prohibido = el nmero de horas extras ser el
legalmente previsto en proporcin a la jornada pactada.
* Las horas extras a tiempo parcial computan en la cotizacin a la SS.
* En los contratos indefinidos a tiempo parcial son posibles las horas complementarias, que son aquellas cuya posible realizacin ha sido acordada como
adicin a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial.
* El pacto para realizar horas complementarias puede acordarse en el momento de celebrar el contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo y debe
ser expreso, especfico respecto del contrato y por escrito, pudiendo quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de 15 das, una vez
cumplido un ao desde su celebracin, cuando concurran las siguientes circunstancias: * La atencin de responsabilidades familiares
* Por necesidades formativas, siempre que se acredite la
incompatibilidad horaria.
* Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
* El pacto de horas complementarias debe cumplir: * Slo se podrn pactar en el contrato de trabajo a tiempo parcial de duracin indefinida.
* No excedern del 15% de las ordinarias, pudindose ampliar el n por c.c. hasta el 60%.
* Su realizacin habr de respetar, en todo caso, los lmites en materia de jornada y descansos.
* La suma de ambas habr de ser inferior a la jornada a tiempo completo.
* El trabajador debe conocerla con un preaviso de 7 das
* Estas horas se retribuirn como ordinarias, computndose a efectos de la SS.
* Los trabajadores da tiempo parcial tienen los mismos derechos que los a tiempo completo = y sus derechos sern iguales de manera proporcional en funcin
al tiempo trabajado.
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* el contrato ser fijo discontinuo si el trabajo no se repite en fechas ciertas el contrato ser fijo y peridico si el trabajo discontinuo se repite en fechas
ciertas.
* La reiteracin de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia entre el contrato fijo y peridico y el contrato temporal
eventual: * si se sabe que la necesidad se reitera cclicamente en el tiempo se utilizar = el contrato fijo y peridico
* y si la mano de obra es espordica e imprevisible se utilizar = el contrato temporal eventual.
* El contrato a tiempo parcial indefinido fijo y peridico tiene que formalizarse forzosamente por escrito.
8.4. Desempleo.
* En los perodos de inactividad productiva, los trabajadores que realicen trabajos fijos y peridicos que se repitan en fechas ciertas estn en situacin legal de
desempleo.
* Si el trabajador tiene 65 aos y se jubila parcialmente no tiene por qu celebrarse simultneamente un contrato de relevo, aunque es posible hacerlo.
* El jubilado parcial tiene que tener dcho., a la pensin de jubilacin y su jornada se reducir entre un 25 y un 75% respecto de la jornada de un trabajador a
tiempo completo comparable.
9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebracin simultnea de un contrato de relevo.
* La jubilacin parcial de un trabajador a tiempo completo menor de 67 aos, o de 65 si acredita 38 aos y 6 meses de cotizacin, exige siempre la celebracin
simultnea de un contrato de relevo
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9.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales.
* El nuevo contrato del trabajador que se jubila debe hacerse por escrito en modelo oficial, constando los elementos propios del contrato a tiempo parcial, la
jornada que realizaba antes y la que resulte como consecuencia de la reduccin de su jornada de trabajo. Dicho contrato se extinguir cuando se produzca su
jubilacin total.
* La pensin de jubilacin es compatible con la retribucin del contrato a tiempo parcial.
* El contrato de relevo se celebra para sustituir la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador que se jubila parcialmente.
Reglas legales: a) Se celebrar con un trabajador desempleado o que tenga con la empresa un contrato temporal.
b) La duracin del contrato de relevo puede ser indefinida o, como mnimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para
alcanzar los 67 aos (o 65 cuando acredite 38 aos y 6 meses de cotizacin). Si al cumplir dicha edad el jubilado parcial continuase en
la empresa, el contrato de relevo celebrado por duracin determinada puede prorrogarse por perodos anuales, extinguindose el ao
en que se produzca la jubilacin total del trabajador relevado.
c) Este contrato puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En este caso, no podr ser inferior a la parte de jornada que
deja vacante el trabajador sustituido, y su horario puede completar el del trabajador sustituido o simultanearse con l.
d) El puesto de trabajo del relevista puede ser el mismo que el del sustituido. En todo caso debe haber una correspondencia entre las
bases de cotizacin de ambos.
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e) En la negociacin colectiva se podrn establecer medidas para impulsar la celebracin de contratos de relevo
* Si durante la vigencia del contrato de relevo, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deber sustituirlo por otro trabajador en situacin de
desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duracin determinada.
* Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilacin ordinaria o
anticipada, la empresa deber ofrecer: * Su readmisin o la ampliacin de su jornada de trabajo
* y de no ser aceptada por ste, deber contratar a otro trabajador en las mismas circunstancias
8. CONTRATOS FORMATIVOS.
1. Delimitacin entre el contrato para la formacin y el aprendizaje y el contrato de prcticas
* El contrato para la formacin y el contrato en prcticas son los contratos formativos que recoge el art. 11 ET Y ambos son de duracin determinada. *
Diferencias: a) Contrato para la formacin: * Se celebra con trabajadores que carezcan de la titulacin o del certificado de profesionalidad
requerido para el contrato en prcticas.
* Su objeto es adquirir la formacin terica y prctica necesaria para un puesto de trabajo que
requiera un determinado nivel de cualificacin.
b) Contrato en prcticas: * Se celebra con trabajadores que posean ttulo universitario o de formacin profesional de grado
medio o superior o equivalentes o de certificado de profesionalidad.
* Su objeto es obtener la prctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formacin
cursados.
* Este contrato tiene por objeto adquirir la formacin terica y prctica necesaria para un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de
cualificacin.
* El trabajador debe recibir un formacin terica y prctica que antes no tena.
* El contrato para la formacin celebrado en fraude de ley se presume por tiempo indefinido.
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* El trabajador debe ser mayor de 16 aos y menor de 21 y sin la titulacin requerida para el contrato en prcticas.
* El contrato para la formacin no puede concertarse a tiempo parcial.
* Las ETT no pueden celebrar contratos para la formacin con trabajadores para cederlos a las empresas usuarias.
2.1.2. Duracin.
* La actividad laboral desempeada por el trabajador en la empresa deber estar relaciona con las actividades formativas
* Si los convenios colectivos no lo determinan el nmero mximo de trabajadores para la formacin que las empresas pueden contratar no podr ser superior
al fijado en el art. 7.2 RD 488/19982
2.1.5. Retribucin.
2 2. Si los convenios a que se refiere el apartado anterior no lo determinasen, el nmero mximo de trabajadores para la formacin por centro de trabajo que las
empresas pueden contratar no ser superior al fijado en la siguiente escala, ajustndose las fracciones por defecto: Hasta cinco trabajadores: uno. De seis a 10
trabajadores: dos. De 11 a 25 trabajadores: tres. De 26 a 40 trabajadores: cuatro. De 41 a 50 trabajadores: cinco. De 51 a 100 trabajadores: ocho. De 101 a 250
trabajadores: 10 el 8 % de la plantilla. De 251 a 500 trabajadores: 20 el 6 % de la plantilla. Ms de 500 trabajadores: 30 el 4 % de la plantilla.Para
determinar la plantilla de trabajadores no se computar a los vinculados a la empresa por un contrato para la formacin. Fuente
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rd488-1998.html#a7
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* Se fijar en proporcin al tiempo de trabajo efectivo de acuerdo a lo establecido en convenio colectivo. En ningn caso podr ser menor al salario mnimo
interprofesional
2.2. Forma.
2.2.1. Forma escrita
* El contrato para la formacin ha de formalizarse por escrito; de lo contrario, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo que se acredite su
naturaleza temporal.
* La obligacin bsica del empresario es proporcionar al trabajador una actividad laboral retribuida que est relaciona con las actividades formativa art. 11.2
.d. ET
* El tiempo de trabajo efectivo tendr que ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas: * No puede ser superior al 75 % el 1r. ao
* No puede ser superior al 85% el 2n y 3r ao
* Los trabajadores contratados para la formacin y de aprendizaje no pueden realizar horas extraordinarias, ni realizar trabajos nocturnos, ni a turnos
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* El contrato se extingue, previa denuncia de alguna de las partes por expiracin del tiempo convenido.
* La expedicin del certificado de profesionalidad correspondiente a la cualificacin profesional adquirida a travs del contrato para la formacin podr
solicitarla el trabajador a la Administracin pblica competente.
2.6. La conversin del contrato para la formacin en contrato por tiempo indefinido.
* La legislacin vigente incentiva la conversin de este contrato en otro por tiempo indefinido. Adems, establece que la negociacin colectiva podr
establecer compromisos de conversin de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido art 11.3 ET.
* La accin protectora de la SS comprende todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tiene dcho a la
cobertura del FOGASA.
3. El contrato en prcticas
3.1. Su causa: la puesta en prctica de una formacin previamente adquirida y la necesaria correspondencia entre la titulacin y la prestacin.
* El contrato en prcticas pretende proporcionar una prctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formacin cursados. Ello explica que se presuma
indefinido un contrato en prcticas celebrado en fraude de ley, como, por ejemplo, asignar al contratado un puesto de trabajo que no se corresponde con la
titulacin ni con el nivel de estudios cursado.
* Este contrato puede celebrarse con trabajadores que posean ttulo universitario o de formacin profesional de grado medio o superior o equivalentes o de
certificado de profesionalidad que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los 5 aos (7 si se concierta con un discapacitado) siguientes a la
terminacin de los correspondientes estudios.
3.2.2. Duracin.
* La duracin mnima ser de 6 meses y la mxima de 2 aos. Ningn trabajador podr contratarse en prcticas en la misma o distinta empresa por tiempo
superior a 2 aos en virtud de la misma titulacin o certificado de profesionalidad.
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* Ningn trabajador podr contratarse en prcticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a 2 aos en virtud de la misma titulacin o
certificado de profesionalidad.
* Y tampoco en la misma empresa, para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a 2 aos, aunque se trate de distinta titulacin o distinto certificado de
profesionalidad.
* El puesto de trabajo debe permitir la obtencin de la prctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formacin cursados.
* Los convenios sectoriales pueden establecer los puestos de trabajo, grupos, niveles o categoras profesionales objeto del contrato en prcticas.
3.2.5. Retribucin.
* Ser la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prcticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60% (el 1er ao) y al 75% (2 ao) del
salario fijado en convenio colectivo para un puesto de trabajo igual o equivalente. El lmite mnimo infranqueable es el SMI.
3.3. Forma.
3.3.1. Forma escrita
* El contrato en prcticas ha de formalizarse por escrito; de lo contrario, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo que se acredite su
naturaleza temporal.
* El contrato se extingue, previa denuncia de alguna de las partes, por expiracin del tiempo convenido.
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* La legislacin vigente incentiva la conversin de este contrato en otro por tiempo indefinido. Adems, establece que la negociacin colectiva podr
establecer compromisos de conversin de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido art 11.3 ET.
* Es "aquel en que la prestacin de la actividad laboral se realiza en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por ste y sin vigilancia
empresarial"
* Se formalizar por escrito
* Los trabajadores a distancia tendrn los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa
* El teletrabajo es una forma de organizacin y/o realizacin del trabajo, mediante tecnologas de la informacin, en la que un trabajo (que podra realizarse en
los locales del empleador) se efecta fuera de estos locales de manera regular, en el marco de un contrato de trabajo. Apartado 2 del Acuerdo Marco Europeo
sobre el Teletrabajo
2.2. Voluntariedad.
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* El salario es fundamental para el trabajador, toda vez que supone su medio principal/nico de subsistencia.
* Es decisivo el papel de la negociacin colectiva en la regulacin y determinacin del salario y la que se aprueba anualmente la cuanta del Salario Mnimo
Interprofesional
* El salario mnimo interprofesional se fija anualmente por el Gobierno, mediante Real Decreto, previa consulta con las organizaciones sindicales y
asociaciones empresariales ms representativas, teniendo en cuenta el ndice de precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento
de la participacin del trabajo en la renta nacional y la coyuntura econmica general. La cuanta se fija en salario/da y salario/mes y en el caso de empleados
de hogar se fija tambin en salario/hora. Fuente Ministerio de empleo1.
* "Se considera salario todas las percepciones econmicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de los servicios laborales
por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, ya los perodos de descanso computables como de trabajo" art 26.1 ET.
Esta definicin establece una presuncin "iuris tantum" de que es salario todo cuanto percibe el trabajador del empresario
* El salario retribuye no solo el trabajo efectivo, sino tambin los perodos de descanso computables como de trabajo: descanso semanal, fiestas laborales,
permisos retribuidos, vacaciones anuales.
1 SMI http://www.empleo.gob.es/es/informacion/smi/contenidos/quees.htm
* El salario puede ser tanto en dinero como en especie. Pero ste no puede superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a una
disminucin de la cuanta ntegra en dinero del SMI.
2.3. Algunos conceptos salariales especficos: antigedad, gratificaciones extraordinarias, salario a comisin y stock options.
2.3.2. Antigedad.
* El trabajador en funcin del trabajo desarrollado puede tener dcho., a una promocin econmica en los trminos fijados en Convenio Colectivo o contrato
individual = Se trata de los complementos de antigedad, de larga tradicin entre nosotros, aunque su importancia es decreciente (se incentiva por vas
directas e indirectas que as lo sea)
* Asimismo, el trabajador y sus representantes legales = Comit de Empresa o delegados sindicales o R.L.T, pueden pedir en cualquier momento
comunicacin de la parte de los libros referentes a los devengos.
* Aunque nuestro ordenamiento no regula el contrato de opcin sobre acciones (stock options), la jurisprudencia lo define como un dcho., que confiere la
empresa al empleado para que ste, en cierto plazo, pueda adquirir acciones de la propia compaa o de otra vinculada, generalmente al precio de la accin en
bolsa en ese da, para que, cuando venza el ejercicio de la opcin, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia del precio de las acciones entre el
otorgamiento y el ejercicio, bien las propias acciones al precio fijado en el momento de otorgar el derecho.
* El principal objetivo de las stock options es motivar a los trabajadores, recompensndoles por los resultados positivos de la empresa o por su aumento de
valor.
* La jurisprudencia las considera salario en metlico, tenindose en cuenta al calcular la cuanta en la indemnizacin por despido.
3. Percepciones no salariales
3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario.
Por lo tanto, no computan a efectos de las indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo.
* Para la jurisprudencia, no son salario las cantidades entregadas al trabajador en concepto de quebranto de moneda (por su naturaleza indemnizatoria), cesta
de navidad (por no retribuir el trabajo), las bolsas de viaje, las propinas, etc.
2. Salario base
* El salario base es una retribucin fijada por unidad de tiempo o de obra. Suele ser mensual y distinto para cada grupo o categora profesional o nivel
retributivo de las tablas salariales de los convenios colectivos.
Tipologa 1. Si se fija por unidad de tiempo, ser una cantidad fija (mensual o diaria) y conforme a la jornada ordinaria de trabajo.
2. Si se fija por unidad de obra, la cantidad depender del resultado obtenido por el trabajador (n de piezas, productos, operaciones, proyectos
etc).
3. Complementos salariales.
* La modificacin del sistema de remuneracin (disminuir el sueldo a la plantilla) puede ser una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo
reguladas por el artculo 41 ET
La cuanta del salario mnimo interprofesional es un dcho., necesario relativo para el convenio colectivo y el contrato individual.
El convenio colectivo o el contrato individual podrn fijar un salario superior, pero nunca inferior = el SMI acta como suelo de contratacin
* Tradicionalmente el SMI era referencia para ciertos tipos de beneficios y prestaciones pblicas, pero actualmente ha sido sustituido en parte por el IPREM
(Indicador Pblico de Renta de Efectos Mltiples).
* Es el Gobierno quien fija (previa consulta con los sindicatos y asociaciones empresariales ms representativos) anualmente, el SMI.
Los criterios a tener en cuenta el Gobierno son los siguientes: * el IPC = ndice de precios al consumo
* la productividad media nacional alcanzada,
* el incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional, y,
* la coyuntura econmica general.
2.2. Salario mnimo interprofesional y cuanta y estructura de los salarios profesionales: compensacin y absorcin. La cuanta anual del salario
mnimo interprofesional.
* El SMI, al ser el suelo salarial infranqueable de contratacin laboral, suele ser inferior al salario profesional. As, la revisin anual del SMI no afectar en su
cuanta al salario profesional siempre que sea igual o inferior a ste. En caso contrario, el salario profesional habr de igualarse con el SMI, absorbiendo y
compensando la subida de ste en su "conjunto y cmputo anual" art 27.1 ET.
* La compensacin y absorcin constituye una tcnica en virtud de la cual el salario percibido por el trabajador no se incrementa, aunque se incremente el
salario previsto en el convenio colectivo aplicable.
Se trata de una tcnica de neutralizacin y no superposicin o escala de incrementos salariales sucesivos = la cuanta salarial realmente percibida por el
tbjador., no vara si dicha cuanta sigue siendo superior
* La jurisprudencia requiere homogeneidad entre los conceptos salariales que se comparan y sobre los que se practica la compensacin y absorcin2.
2. Igualdad y no discriminacin.
* El empresario debe pagar por la prestacin de un trabajo de igual valor la misma retribucin, sin que pueda producirse discriminacin alguna por razn de
sexo en ninguno de los elementos o condiciones de dicha retribucin.
* El art 28 ET menciona los principios de igualdad y no discriminacin slo respecto del empresario, aunque, si bien con diferencias, estos principios tambin
vinculan a la negociacin colectiva.
* Todas las cargas fiscales y de SS a cargo del trabajador han de ser satisfechas por el propio trabajador, siendo nulo todo pacto en contrario
2SENTENCIA N.: 0084/2011 demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO, a la que se adhiri UGT, declaramos que los incrementos de antigedad no pueden
compensarse o absorberse con el "complemento personal absorbible", que solo puede compensarse o absorberse
http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/73565/sentencia-an-84-2011-de-25-de-mayo-conflicto-colectivo-absorcion-y-compensacion-complemento-de
* El trabajador tiene dcho a percibir la remuneracin pactada o legalmente establecida puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenido o
conforme a los usos y costumbres.
* Si el abono de las retribuciones peridicas y regulares exceden de un mes, incurrir en mora el empresario, habiendo de pagar un inters del 10% (en
cmputo anual) de lo adeudado.
* El impago y los retrasos continuados son justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extincin indemnizada de su contrato de trabajo = infraccin
muy grave del empresario
* En cuanto al lugar del pago, lo normal ha sido en el propio centro de trabajo, pero actualmente se est generalizando la transferencia bancaria.
2. Anticipos.
* El trabajador tiene derecho a percibir, antes de que llegue el da sealado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado art. 29.1 ET = principio de
posremuneracin Se abona el salario por un trabajo ya realizado
* Los convenios colectivos establecen a veces el derecho de los trabajadores a anticipos sobre salarios futuros.
3. Forma de pago.
* El salario puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante taln y otra modalidad de pago similar a travs de entidades de crdito,
previo informe al comit de empresa o delegados de personal.
* El pago se har documentalmente mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del mismo, segn modelo aprobado por el
Miniesterio de Trabajo e Inmigracin, salvo que por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otro
modelo art 29.1 ET.
* Legalmente, el salario est protegido frente a los propios acreedores del trabajador. El SMI es, en su cuanta, inembargable, y los superiores a ste son
limitadamente embargables conforme a cierta escala.
Tales lmites no sern de aplicacin, y ser el rgano judicial quien decida la cantidad a embargar cuando se condene al pago de alimentos
debidos al cnyuge o a los hijos y la obligacin venga de la Ley, incluyendo las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separacin o divorcio art.
608 LEC
2. La proteccin del salario en empresas declaradas en concurso frente a otros acreedores del empresario
2.1. La proteccin frente a otros acreedores del empresario
* El empresario tiene adems del trabajador otros acreedores que son: * Seguridad Social
* Hacienda Pblica
* Entidades financieras
* Proveedores y suministradores
* Clientes, etc
* Son crditos contra la masa: * en primer lugar, los crditos por salarios por los ltimos 30 das de trabajo anteriores a la declaracin de concurso y en
cuanta del doble del SMI.
* Tambin lo son los generados tras la declaracin del concurso (como las indemnizaciones por despido o extincin del
contrato de trabajo,
* los recargos por los incumplimientos en materia de salud laboral, etc) hasta que el juez acuerde el cese de la actividad
empresarial, apruebe un convenio o declare la conclusin del concurso.
2.3. Los crditos salariales con privilegio especial y con privilegio general.
* Son crditos con privilegio especial los de los trabajadores sobre los objetos elaborados mientras sean propiedad o estn en posesin del concursado.
* Son crditos con privilegio general: 1. Los crditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial a razn del triple del SMI por el n de
das pendientes de pago.
2. Las indemnizaciones por la extincin de los contratos calculadas sobre una base que no supere el triple del
SMI.
3. Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
4. Los capitales coste de SS de los que sea legalmente responsable el concursado
5. Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento en materia de salud laboral.
* Una vez deducidos los crditos contra la masa, el pago de los crditos con privilegio general se realiza por el orden antes establecido con cargo a los bienes
no afectos a privilegio especial.
3. La proteccin del salario en empresas no declaradas en concurso frente a otros acreedores del empresario
3.1. La proteccin frente a otros acreedores del empresario
* Tb., en situaciones de no concurso, el empresario puede tener otros acreedores: * Seguridad Social
* Hacienda Pblica
* Entidades financieras
* Proveedores y suministradores
* Clientes, etc
* En caso de que los salarios debidos a los trabajadores concurran con otros acreedores del empresario, existen unas preferencias jerrquicas (la 1 los crditos
salariales por los ltimos 30 das de tbjo., que no superen el SMI, gozan de preferencia sobre cualquier otro crdito)
2. E l abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso del empresario; la subrogacin del FOGASA
*A estos efectos, el Fogasa har efectivo a los trabajadores: a) Los salarios pendientes de pago correspondientes a 120 das como mximo (incluidos los
salarios de tramitacin), reconocidos en acto de conciliacin o por resolucin judicial = 3 SMI
x 120 das mximo.
b) Las indemnizaciones por despido o extincin del contrato de trabajo reconocidas
judicialmente a los trabajadores. El mximo 1 ao de salario a razn del triple del SMI =
3 SMI x 30 x aos servicio = mx. 1 ao de salario.
* Para el reembolso de las cantidades satisfechas por el Fogasa, ste se subroga en los dchos y acciones de los trabajadores, conservando el carcter de
crditos privilegiados que les confiere el art. 32 ET
3. El abono por el FOGASA de parte de la indemnizacin por decisiones extintivas improcedentes en empresas de menos de 25 trabajadores
* Las siguientes indemnizaciones las abona el Fogasa directamente, sin que exista una previa situacin de insolvencia o declaracin de concurso de la
empresa: * En los contratos de carcter indefinido cuando el contrato se extinga por los art. 51 ET= despido colectivo y 52 ET = Extincin del contrato
por causas objetivas = se abonar al trabajador indemnizacin en cantidad equivalente a 8 das de salario x ao de servico
4. Tramitacin y prescripcin
* El Fogasa asume sus obligaciones de pago previa instruccin de expediente para la comprobacin de su procedencia.
* El derecho a solicitar del Fogasa el pago de las prestaciones prescribe al ao de la fecha del acto de conciliacin, sentencia, auto o resolucin de la autoridad
laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.
8. POLTICA DE REMUNERACIN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DE CRDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE
INVERSIN CUYA ACTIVIDAD INCIDE EN SU PERFIL DE RIESGO.
2. mbito de aplicacin: los empleados cuya actividad profesional incida en el perfil de riesgo de la entidad
* Las entidades de crdito y las empresas de inversin deben aplicar la nueva poltica de remuneracin a los empleados cuyas actividades inciden en su perfil
de riesgo, a nivel de grupo, sociedad matriz y filial. A tal fin, presentarn al Banco de Espaa o a la CNMV (Comisin Nacional del Mercado de Valores)
una lista con las categoras de estos empleados.
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3. Los requisitos de la poltica de remuneracin de los empleados cuya actividad profesional incida en el perfil de riesgo de la entidad
3.1. Las Leyes 13/1985 y 24/1988.
* Estas Leyes disponen que al fijar y aplicar la poltica de remuneracin global de las categoras de empleados cuyas actividades profesionales inciden en su
perfil de riesgo, las Entidades deben cumplir determinados requisitos.
* La poltica de remuneracin debe: * ser compatible con una gestin adecuada y eficaz del riesgo;
* promover este tipo de gestin;
* no ofrecer incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel de riesgo tolerado por la entidad;
* ser compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de la entidad de
crdito;
* e incluir medidas para evitar los conflictos de intereses.
* Los rganos de direccin de estas Entidades han de establecer y garantizar la aplicacin de los principios generales de la poltica de remuneracin, as
como revisar tales principios peridicamente.
* Al menos 1 vez al ao se realizar una evaluacin interna de la aplicacin de la poltica de remuneracin, al objeto de verificar si se cumplen las pautas y
los procedimientos de remuneracin adoptados por el rgano de direccin en su funcin supervisora.
3.5. La autoridad, necesaria independencia y remuneracin del personal que ejerza funciones de control.
* El personal con funciones de control en la Entidad debe ser independiente de las unidades de negocio que supervise; ha de contar con la autoridad necesaria
y ser remunerado en funcin de los objetivos alcanzados relacionados con sus funciones, al margen de los resultados de las reas de negocio que controle.
3.6. La remuneracin de los altos directivos de gestin de riesgo y con funciones de cumplimiento.
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* La remuneracin de los altos directivos encargados de la gestin de riesgo y con funciones de cumplimiento ha de ser supervisada directamente por el
comit de remuneracin o, en su defecto, por el rgano de direccin en su funcin supervisora.
3.7. La no utilizacin de estrategias personales de cobertura o seguros relacionados con la remuneracin o la responsabilidad.
* Se exigir a los empleados el compromiso de no utilizar estrategias personales de cobertura o seguros relacionados con la remuneracin y la responsabilidad
que menoscaben los efectos de la alineacin con el riesgo incluidos en sus sistemas de remuneracin.
* Los pagos por rescisin anticipada de un contrato se han de basar en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y se han de establecer de forma que
no compensen los malos resultados.
3.9. Los requisitos de la poltica de pensiones y el abandono de la Entidad con anterioridad a la jubilacin
* La poltica de pensiones debe ser compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de las Entidades.
* Si el empleado abandona la entidad de crdito antes de su jubilacin, la Entidad tendr en su poder los beneficios discrecionales de pensin durante 5 aos
en forma de instrumentos (acciones o intereses de propiedad equivalentes).
* Si un empleado alcanza la edad de jubilacin, se le abonarn los beneficios discrecionales de pensin en forma de instrumentos, sujetos a un perodo de
retencin de 5 aos.
* Son beneficios discrecionales de pensin los pagos discrecionales concedidos por una entidad de crdito a un empleado en base individual, efectuados por
la jubilacin y que pueden asimilarse a la remuneracin variable, sin que incluya beneficios concedidos a un empleado de conformidad con el sistema de
pensiones de la Entidad.
* El Banco de Espaa o la CNMV determinarn las Entidades que deben establecer un comit de remuneraciones, cuya composicin debe permitirle ejercer
el control efectivo e independiente de las polticas y prcticas de remuneracin y de la gestin del riesgo, el capital y la liquidez.
* Los miembros del comit deben ser miembros del rgano de direccin sin funciones ejecutivas.
* Al preparar las decisiones, el comit de remuneracin ha de tener en cuenta los intereses a largo plazo de los accionistas, los inversores y otras partes
interesadas de la Entidad.
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4. El diseo de los esquemas de remuneracin, la cuanta del componente fijo de la remuneracin y los requisitos de los componentes variables
de la remuneracin.
4.1. Principios generales, la necesaria cuanta elevada del componente fijo de la remuneracin y la flexibilidad y posible supresin de la
remuneracin variable.
* El diseo de los esquemas de remuneracin por las Entidades debe presentar una relacin equilibrada y eficiente entre los componentes fijos y los variables
tal que el componente fijo constituya una parte suficientemente elevada de la remuneracin total.
* Los componentes variables deben tener la flexibilidad suficiente para permitir su modulacin hasta el punto de que sea posible suprimir totalmente la
remuneracin variable.
* Las Entidades han de establecer la relacin apropiada entre los componentes fijos y los variables de la remuneracin total. A estos efectos, el Banco de
Espaa o la CNMV podrn establecer criterios especficos para la determinacin de dicha relacin.
* Con carcter general deben crear incentivos que se ajusten a los intereses a largo plazo
* Cuando la remuneracin est vinculada a los resultados, su importe total se ha de basar en una evaluacin en la que se combinen los resultados del empleado
(valorados segn criterios financieros y no financieros) de la unidad de negocio afectada y los resultados globales de la Entidad.
*Tal evaluacin se inscribir en un marco plurianual para garantizar que la evaluacin se basa en los resultados a largo plazo y que se tiene en cuenta el ciclo
econmico subyacente de la Entidad y sus riesgos empresariales.
* El total de la remuneracin variable no ha de limitar la capacidad de la Entidad para reforzar la solidez de su base de capital
* Ha de tener carcter excepcional y slo se podr aplicar el 1r. ao de empleo de personal nuevo
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4.2.5. El ajuste por todos los tipos de riesgo actuales y futuros y la necesidad de tener en cuenta el coste del capital y la liquidez necesaria
* Se ha de efectuar un ajuste por todos los tipos de riesgo actuales y futuros, y se tendr en cta., el coste del capital y la liquidez necesaria
* Al menos el 40% del elemento de remuneracin variable se ha de diferir durante un perodo que se determinar teniendo en cuenta el ciclo econmico, la
naturaleza del negocio, sus riesgos y las actividades del empleado de que se trate y que en ningn caso ser inferior a 3 aos.
* Los pagos de la remuneracin diferida no pueden producirse ms rpidamente que si se distribuyeran de forma proporcional en el perodo diferido.
* La remuneracin variable, incluida la parte diferida, se pagar slo si resulta sostenible de acuerdo con la situacin de la Entidad en su conjunto y si se
justifica en funcin de los resultados de dicha Entidad, de la unidad de negocio y del empleado de que se trate.
4.2.9. La prohibicin de utilizar instrumentos o mtodos que permitan evadir los requisitos establecidos para la remuneracin variable.
* La remuneracin variable no se puede abonar mediante instrumentos o mtodos que permitan evadir los requisitos legalmente establecidos. A estos efectos,
el Banco de Espaa o la CNMV pueden: 1. Imponer restricciones a las Entidades para el uso de los instrumentos.
2. Fijar los criterios para que la remuneracin variable se contraiga segn los resultados financieros negativos
de la Entidad.
3. Exigir a las Entidades que limiten la remuneracin variable en forma de porcentaje de los ingresos netos
totales cuando ello no sea compatible con el mantenimiento de una base de capital slida.
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