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15 - 2016
Lus
LusHenrique
Henrique Barbante
Barbante FRANZ
FRANZ1I1
Giovane Moraes
Giovane Moraes PORTO
PORTO2II2
1
Ps-Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Doutor em Processo Civil
pela PUC-SP. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru. Professor no programa de mestrado
da Fundao de Ensino Eurpedes Soares da Rocha em Marlia (UNIVEM) e no programa de graduao da
Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP). Vice-Lider do Grupo de Pesquisa Constitucionalizao do
Direito Processual (CODIP). Advogado. E-mail: lhbfranze@gmail.com
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Graduando em Direito pelo Centro Universitrio Eurpides de Marlia - UNIVEM. Bolsista PIBIC/CNPq sob
orientao do Prof. Dr. Nelson Finotti Silva. Integrante e monitor do grupo de pesquisa Constitucionalizao do
Direito Processual (CODIP), vinculado ao CNPq-UNIVEM. E-mail: giovanemoraesporto@hotmail.com
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ELEMENTOS DA TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL.
EM TEMPO - Marlia - v. 15 - 2016 Lus Henrique Barbante Franz e Giovane Moraes Porto (P. 55-71)
Abstract: This research aims to analyze the main elements of the theory of
judicial precedent. Having as main referential the theory formulated by Thomas
Bustamante. The objective of this research is to introduce the main elements
of the judicial precedents institute primarily on the attribution of rationality to
the system and linking this rationality from case to case. Will be verified, as is
the ratio decidendi, obter dictum, Distinguish, Overruling, discussions between the
declaratory theory and constitutive theory or positivist theory of law, the dif-
ference between the precedent institute, jurisprudence and binding precedents.
The methodology used is hypothetical-deductive from literature. It is expected
to draw attention of lawyers for the elements of this institute as a way to im-
prove the legal system and the construction of law through rational discourse
of judgments.
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1 Introduo
2 Do precedente judicial
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das em casos futuros como parmetro para a soluo, caso no seja este o caso
torna-se mera deciso judicial anterior, uma vez que a deciso no um prece-
dente, mas torna-se um por meio de sua utilizao como paradigma. Este uso
como paradigma se d por meio da ratio decidendi que o elemento vinculante
do decisum.
Como ressalta Lenio Luiz Streck (2013, p. 42-43):
3
Como salienta Thomas da Rosa de Bustamante: O Direito deve ser compreendido como uma prtica social de
natureza hermenutica, pois a concretizao de seus comandos depende sempre de uma atividade de inter-
pretao (em sentido amplo) - que a um s tempo um processo de conhecimento e de construo de sentido
- dos enunciados normativos (que constituem, obviamente, enunciados lingusticos) por meio dos quais ele se
expressa. (BUSTAMANTE, 2012, p. 126).
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Tal como salienta Gustavo Santana Nogueira: Dizer que um precedente vincula, na verdade, dizer pouco.
Um precedente pode ter pginas e mais pginas e muito pouco do seu contedo pode vincular os julgadores
em casos futuros. S se pode falar em adeso aos precedentes a partir do momento em que se separam duas
partes fundamentais de uma deciso judicial: a ratio decidendi (literalmente, razes de decidir) e a obter dictum
(literalmente, dito para morrer) (NOGUEIRA, p. 182).
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Este o posicionamento de Estefnia Maria de Queiroz Barboza, ao expressar: Para que uma opinio tenha o
peso de um precedente necessrio que ela tenha sido dada por um juiz e tambm que tenha sido necessria
para a deciso de um caso particular, isto , no pode ser obiter dictum. A ratio decidendi de uma deciso nos
sistemas de common law o que vai criar um precedente vinculante nas decises seguintes e, portanto, se faz
necessrio descobri-la (BARBOZA, 2014, p. 217).
6
Thomas da Rosa de Bustamante entende que: Tal reconstruo pressupe, antes de tudo, uma ferramenta
analtica para elucidar a estrutura das decises judiciais e revelar todas as premissas normativas contidas em
sua fundamentao. Tal ferramenta analtica pode ser a enunciao formal dessas premissas normativas sob
a forma de silogismos prticos, isto , silogismos cuja premissa maior e cuja concluso no so enunciados
que se assume exprimirem proposies apofnticas, mas enunciados que se assume exprimirem proposies
prescritivas [Chiassoni 1999:152] (BUSTAMANTE, 2012, p. 278).
7
Sobre a fora gravitacional do precedente judicial ver Bustamante, 2012, p. 302.
8
Este o entendimento de Thomas da Rosa de Bustamante, ao expressar: Precedentes judiciais so, como
enunciados legislativos, textos dotados de autoridade que carecem de interpretao. trabalho do aplicador do
Direito extrair a ratio decidendi - o elemento vinculante - do caso a ser utilizado como paradigma. Mas a noo
de ratio decidendi e os critrios para sua determinao contituem algo ainda fortemente controvertido. Talvez
este seja o ponto mais polmico da teoria dos precedentes e de toda a teoria jurdica produzida no common law
(BUSTAMANTE, 2012, p. 259).
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Embora os limites desta pesquisa impedem o aprofundamento sobre estas teorias, vale registrar que Arthur
Goodhart (1930, p. 167) chegou a argumentar que poderiam existir decises em que a ratio decidendi no
estaria nos fundamentos.
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que o julgador ir decidir s com base nos fatos, ou s com base no direito10.
O precedente deve estar sempre ligado ao caso que lhe deu origem,
no podendo se desligar, pois a ratio decidendi deve ser buscada nos argumentos
fundamentais para o resultado do julgamento, portanto o que ir servir de fonte
do direito, de poder vinculativo, so os argumentos, a construo de saber, a
imposio de significado ao texto normativo que produz a norma, que sempre
estar ligado s questes de fato e de direito11.
A partir da ratio decidendi possvel verificar a racionalidade utilizada
para justificar a deciso judicial, para impor um saber como verdadeiro e
construir um conhecimento acerca do significado do texto normativo, que
dever ser seguido nas futuras decises, excluindo os conhecimentos contrrios,
hierarquizar a fora de cada argumento, de cada ratio decidendi e, por fim,
controlar a construo do direito, controlar a fonte do direito.
Por seu turno, a obter dictum - o elemento no vinculante de um
precedente judicial - verificada na justificao da deciso por excluso,
ou seja, aqueles argumentos que no so considerados ratio decidendi, no
influenciam o resultado do julgamento12, so considerados obter dictum, por
isso dito para morrer13.
Alm disso, para a teoria dos precedentes judiciais, possvel, por
10
Esta forma de reconstruo do precedente bem exposta por Thomas da Rosa de Bustamante, ao expressar:
propomo-nos a reconstruir os argumentos das decises judiciais dessa forma - e passamos a contemplar a
deciso judicial no como uma nica regra, mas como uma cadeia de razes -, podemos visualizar as decises
judiciais no como um silogismo, mas como uma srie de silogismos onde, por exemplo, o enunciado que est
na concluso de um raciocnio interpretativo sobre uma norma (um silogismo interpretativo) ao mesmo tempo
a premissa maior de um silogismo em que os fatos relevantes para a justificao da deciso final formam a
premissa menor (BUSTAMANTE, 2012, p. 282).
11
Da porque deve ser observada a ponderao de Lenio Luiz Streck, ao afirmar que: A partir dessas diversas
concepes de ratio decidendi, possvel dizer que, tradicionalmente, ela configura o enunciado jurdico a
partir da qual decidido o caso concreto. Em suma, ela a regra jurdica utilizada pelo Judicirio para justificar
a deciso do caso. Todavia, ela no uma regra jurdica que pode ser considerada por si s, ou seja, se ela
for encarada isoladamente, ela deixar de ser ratio decidendi, uma vez que a ratio decidendi deve, obrigato-
riamente, ser analisada em correspondncia com a questo ftico-jurdica (caso concreto) que ela solucionou
(STRECK, 2013, p. 43).
12
Como salienta o obter dictum corresponde ao enunciado, interpretao jurdica, ou uma argumentao ou
fragmento de argumentao jurdica, expressamente contidos na deciso judicial, cujo contedo e presena so
irrelevantes para a soluo final da demanda (STRECK, 2013, p. 44).
13
O uso do critrio da excluso para conceituar a obter dictum trazido por Thomas da Rosa de Bustamante,
ao expressar: De modo geral, o conceito de dictum definido per exclusionem: todas as normas e afirmaes
que no puderem ser enquadradas no conceito estrito de ratio decidendi tm sua autoridade descartada e
valem apenas pela fora de convencimento que eventualmente possam vir a ter [Marshall 1997:515; Taruffo
1994:420] (BUSTAMANTE, 2012, p. 276).
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4 Distinguish e overruling
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Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Na tcnica do distinguishing valoriza-se sobremaneira a ratio
decidendi do precedente, alm de procurar dar a essa ratio o seu verdadeiro alcance (NOGUEIRA, p. 213).
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Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Todos os casos submetidos ao Judicirio contm diferenas entre
si, posto que se forem idnticos estaremos diante do fenmeno da duplicidade de aes (litispendncia), porm
os casos, quando postos em comparao, podem conter semelhanas que justifiquem a aplicao ao caso
que est sendo julgado da ratio decidendi do precedente. No h uma frmula que identifique com preciso
que tipo de diferenas podem justificar a no aplicao do precedente, cabendo a cada juiz fazer a sua anlise
e ao Tribunal que elaborou o precedente verificar, quando cabvel, se o distinguishing foi corretamente feito
(NOGUEIRA, p. 213).
16
Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Atravs dessa tcnica o Tribunal supera o precedente. Fazer o
overruling significa que o Tribunal claramente sinaliza o fim da aplicao de uma regra de direito estabelecida
pelo precedente e substitui a velha regra de direito por uma que fundamentalmente de natureza diversa (NO-
GUEIRA, p. 193).
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Sobre o tema Hans Kelsen, salienta que: , com efeito, uma caracterstica muito significativa do Direito
o fato de ele regular a sua prpria produo e aplicao. A produo das normas jurdicas gerais, isto , o
processo legislativo, regulado pela Constituio, e as leis formais ou processuais, por sua vez, tomam sua
conta regular a aplicao das leis materiais pelos tribunais e autoridades administrativas. Por isso, os atos de
produo e de aplicao (que, como veremos, tambm ela prpria produo) do Direito, que representam
o processo jurdico, comente interessam ao conhecimento jurdico enquanto formam o contedo de normas
jurdicas, enquanto so determinados por normas jurdicas. Desta forma, tambm a teoria dinmica do Direito
dirigida a normas jurdicas, a saber, quelas normas que regulam a produo e a aplicao do Direito (KELSEN,
1991, p. 78).
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Sobre o tema Hans Kelsen, salienta que: Conforme a nfase dada a um ou a outro elemento desta alter-
nativa: as normas reguladoras da conduta humana ou a conduta humana regulada pelas normas; conforme o
conhecimento dirigido s normas jurdicas produzidas, a aplicar ou a observar por atos de conduta humana ou
atos de produo, aplicao ou observncia determinados por normas jurdicas, podemos distinguir uma teoria
esttica e uma teoria dinmica do Direito. A primeira tem por objetivo o Direito como um sistema de normas em
vigor, o Direito no seu momento esttico; a outra tem por objeto o processo jurdico em que o Direito produzido
e aplicado, o Direito no seu movimento (KELSEN, 1991, p. 78).
19
Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: O Direito no imutvel, precisa ser estvel mas no imutvel. As
decises judiciais, a partir de um determinado momento, precisam ser protegidas com o manto da imutabilidade
(coisa julgada) para proporcionarem segurana jurdica s partes que se envolveram naquele litgio, mas o
Direito est sempre em processo de evoluo. O que hoje juridicamente aceito, amanh pode no o ser mais,
de modo que o Direito, como produto da sociedade destinado sociedade, precisa se adaptar s mudanas que
a sociedade exige (NOGUEIRA, p. 201).
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Ressalta Gustavo Santana Nogueira, que: Os precedentes no se situam acima da lei, mas so apenas
interpretaes dessa lei. claro que existe a discusso entre as teorias declaratrias e constitutivas acerca da
possibilidade do juiz criar o direito, mas de qualquer forma, ainda que ele possa, por deciso judicial, criar o
direito, estar ele obviamente submisso vontade do legislador se o direito criado judicialmente foi legislativo
por quem de direito (NOGUEIRA, p. 200).
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Esta forma de reconstruo do precedente bem exposta por Thomas da Rosa de Bustamante, ao expres-
sar: Da teoria positivista podemos extrair a afirmao - geralmente correta - de que os juzes tm determinado
poder criativo ao interpretar e aplicar o Direito aos casos concretos; da teoria declaratria podemos derivar a
tese de que, em um importante sentido, os juzes, quando aplicam o Direito a determinado caso concreto, esto
vinculados pelo contedo das prescries normativas que podem de modo geral ser derivadas do Direito e de
sua sistematizao racional (BUSTAMANTE, 2012, p. 264-265).
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Sobre o tema Hans Kelsen, salienta que: Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como
um sistema de normas, como uma ordem normativa) e limitando a cincia jurdica ao conhecimento e descrio
de normas jurdicas e s relaes, por estas constitudas, entre fatos que as mesmas normas determinam, de-
limita-se o Direito em face da natureza e a cincia jurdica, como cincia normativa, em face de todas as outras
cincias que visam o conhecimento, informado pela lei da causalidade, de processos reais. Somente por esta
via se alcana um critrio seguro que nos permitir distinguir univocamente a sociedade da natureza e a cincia
social da cincia natural.(KELSEN, 1991, p. 84).
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Como salienta Lenio Luiz Streck: O precedente pode ser constitudo apenas a partir de uma deciso que lhe
seja subjacente (e.g., Marbury vs. Madison). Outrossim, o precedente fornece regra jurdica universalizvel que
passa a ser utilizada como critrio de deciso. A jurisprudncia, por sua vez, necessita de srie reiterada de
decises para ser caracterizada, e a anlise da questo ftica dos casos que ela solucionar menos rigorosa
e precisa que a aplicao do precedente (STRECK, 2013, p. 93).
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Como salienta Lenio Luiz Streck: A smula vinculante, por sua vez, da mesma forma que o assento portugus,
desvincula-se do(s) caso(s) que a originaram, ela se impe como um texto normativo de vinculao geral e
abstrata para casos futuros tal qual a lei, possui dimenso atemporal, logo, durao indefinida, passando a ter
validade aps sua publicao na imprensa oficial (STRECK, 2013, p. 63).
25
Como salienta Marcelo Alves Dias de Souza: No que diz respeito SV, surge o questionamento acerca do
que efetivamente vincula: se to-s o enunciado sumular ou tambm as decises tomadas anteriormente. Con-
siderando-se que o enunciado sumular apenas cristaliza o entendimento do Supremo acerca de determinada
matria, servindo de elemento que tende a pacificar divergncias e uniformizar a atuao do prprio Poder Ju-
dicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, infere-se que no apenas o enunciado sumular, mas todas
as decises anteriores so vinculantes (SOUZA; COL, 2011, p. 81).
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Sobre o tema, Marcelo Alves Dias de Souza salienta que: Nesse sentido, verifica-se que a SV possui grande
similitude com os binding precedents no sistema da common law, pois, como estes, cria norma, extravel da
ratio decidendi; e, igualmente, pode a smula vinculante ser revista (como o distinguishing daquele sistema) ou
cancelada (de modo semelhante ao overruling) (SOUZA; COL, 2011, p. 79).
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7 Consideraes finais
O precedente judicial tem por finalidade atribuir racionalidade ao sis-
tema por meio de um conhecimento produzido em uma tese jurdica, com o
escopo de construir o direito de forma dinmica, por via da deciso judicial.
A ratio decidendi o elemento vinculante da deciso que servir de pa-
radigma para a soluo de casos futuros e por meio desta possvel a extrao
do que consiste o obter dictum e a aplicao dos mtodos de no aplicao - dis-
tinguish e overruling.
A construo do Direito por meio das decises judiciais atribui coe-
rncia, estabilidade, dinamicidade, segurana e integridade. O instituto do
precedente possui caractersticas prprias, portanto, se distingue dos outros
institutos, o uso de institutos diversos como sinnimos implica no desvirtua-
mento da finalidade, pois cada instituto jurdico possui um telos que deve ser
estabelecido pela dilogo intersubjetivo na prxis jurdica respeitando as re-
gras do discurso, mas se a utilizao do instituto no estiver de acordo com o
estabelecido democraticamente pelo dilogo intersubjetivo o aplicador estar
violando at mesmo o Estado Democrtico de Direito e as consequncias po-
dem ser prejudiciais aos jurisdicionados, j que o instituto no est coerente
com a teoria que o sustenta e legitima.
8 Referncias
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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado: reviso
para a edio brasileira Silvana Vieira. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1991.
SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curi-
tiba: Editora Juru, 2013.
STRECK, Lenio Luiz. O que isto - decido conforme minha conscincia? 4. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
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