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A raz de un sonado caso en Argentina, por el que Coca Cola logra que se
ordene cesar la campaa publicitaria del "Desafo Pepsi" sobre la base de
considerar que, prima facie, se trataba de una campaa de publicidad
comparativa disfrazada, la medida cautelar innovativa (**) es difundida
masivamente por los medios de comunicacin, pasando a ser de
conocimiento del pblico en general.
**Si bien es cierto, que la medida cautelar innovativa es acogida tanto doctrinaria
como judicialmente en Argentina desde hace muchos aos, fue el Cdigo Procesal
Civil peruano el primer cuerpo legislativo que la regul. En efecto, se seala en el
artculo 682 del mencionado Cdigo que: "Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o
de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida
es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista
en la ley".
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comercial", en los trminos del art. 10 bis inc. 2 Convenio de Pars; como
tampoco podra ser apartada la posibilidad de que la referencia sugerida
pero incuestionable de la marca "Coca Cola" alcance a constituir un uso que
prescinde del art. 4 ley de Marcas.
14. Que, as las cosas, no slo impresiona como verosmil el derecho
alegado por las peticionarias -lo que no significa una realidad incontestable-
sino que, adems, la medida innovativa comporta en el caso -dadas las
notas de "insistencia" y "persistencia" que caracterizan el modo de
propaganda elegido y los medios masivos de comunicacin utilizados- la va
adecuada, por su eficacia, para cohibir una situacin potencialmente daosa
(LL 147-233, en p. 237) y de consecuencias dudosamente reparables (vgr.,
disminucin del prestigio comercial, dilucin del ensamble pblico-producto,
desmerecimiento de la marca, desvo de la clientela, etc.). Es que la
publicidad comparativa, como toda propaganda, tiene por objeto persuadir,
ms lo hace contraponiendo simultneamente valor-disvalor, prestigio-
cada, edificacin-derrumbe. De donde se sigue que el modo ms eficaz de
tutela jurisdiccional, frente a una conducta que prima facie aparece como
contraria a los usos honestos del comercio, es precisamente la orden de
suspensin provisional de la campaa publicitaria comparativa hasta tanto
se resuelva, en el juicio de conocimiento, la juridicidad del proceder de cada
una de las partes en conflicto; solucin sta que a juicio del Tribunal, se
adecua razonablemente a la obligacin asumida internacionalmente de
asegurar una proteccin eficaz contra actos que puedan llegar a constituir la
expresin de una competencia desleal (art.10 bis, 1 y 2 Convencin de
Pars, ley 17.011).
15. Que toda vez que la suspensin temporaria del plan publicitario
controvertido es susceptible de ocasionar un dao significativo a las
empresas que lo han orquestado (costo de la filmacin, publicidad grfica,
instalacin de puestos en supermercados y otros lugares, empleo de
personal, etc.) ser condicin previa para su ejecucin que las peticionarias
presten contracautela suficiente (art. 199 CPr.). A ese efecto, meritando las
circunstancias del caso que han sido puntualizadas precedentemente y la
apariencia del derecho, como tambin la estimacin efectuada por la firma
"Mc Cann-Erickson Argentina" a f. 56 -que proporciona una pauta indiciaria
no desdeable- jzgase prudente fijar el monto de la caucin en la suma de
$ 200.000 o valores y ttulos equivalentes.
Por ello, en calidad de medida cautelar, ordnase a "Baesa Bs. As.
Embotelladora S.A." y a "David Ratto B.B.D.O. S.A." cesar de inmediato en la
campaa publicitaria conocida como "Desafo Pepsi" (avisos de la naturaleza
que fueren, stands de encuestas, carteles, etc.); medida que se les
notificar por cdula firmada por la Actuaria y que ser comunicada, como
se solicita, a los canales de televisin 7, 9, 11 y 13; a los diarios La Nacin y
El Clarn. y a los responsables de los stands ubicados en Unicenter, Estacin
Once y Shopping Sur. A ese efecto habiltanse das y horas inhbiles. Previo
a la ejecucin de la medida, las actoras debern prestar caucin de $
200.000.--Eduardo Vocos Conesa. -Guillermo R. Quintana Tern.-Marina
Mariani de Vidal.
COMENTARIO
Ante todo, la explicacin del epgrafe. En el ya lejano X Congreso Nacional
de Derecho Procesal se haba registrado la "recepcin" doctrinaria de la
medida cautelar innovativa(1) -esa vieja conocida nuestra- que bien puede
perfilarse como la "contracara" de la prohibicin de innovar, consistente en
la orden judicial de que cese o se revierta el comportamiento contrario a
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Art. 676 bis. -Entrega del inmueble al accionante. En los casos que la
accin de desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier
estado del juicio despus de trabada la litis y a pedido del actor, el juez
podr disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado
fuera verosmil y previa caucin real por los eventuales daos y perjuicios
que se pudieren irrogar. El juez slo ordenar la medida cuando de no
decretarse la entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves
perjuicios para el accionante"'.
Pero he aqu que, precisamente, el inteligente decisorio que pasamos a
glosar no slo aplica explcitamente y sin tapujos la medida cautelar
innovativa (lo que de por s sera bienvenido) sino que, adems, el
pronunciamiento de marras se registr en una causa que a raz del notorio
protagonismo comercial de las partes involucradas tuvo una gran
repercusin periodstica a travs de los medios de comunicacin masivos. El
primer mrito, entonces, de la resolucin que nos ocupa es el de haber
servido para poner a la medida innovativa a la consideracin del "gran
pblico", sacndola del cenculo de los especialistas. As fue, por ejemplo,
que nos enteramos -alborozados- de que en varias Facultades de Derecho
del pas se haba empleado la resolucin en comentario (especficamente,
su vertiente cautelar) para explicar el cmo y por qu de la medida
innovativa, despertando el entusiasmo de los alumnos (habitualmente, los
mejores jueces de lo "nuevo" que slo por serlo despierta el fervor de
quienes cuentan con pocos aos y la desconfianza de los que cargan con
algunos ms) al comprobar cmo tambin la justicia argentina poda ser
presta y efectiva y no slo los tribunales forneos que ven funcionar en las
pantallas de cine y televisin. De paso, conviene decir que los referidos
films muestran un estado de cosas que no es tan as pero que de todas
maneras convence y seduce por la fuerza de las imgenes. Tampoco aqu
puede competir en un pie de igualdad la "Galaxia Gutemberg" con los
medios de comunicacin electrnicos, pero de todas maneras la difusin de
resoluciones como la que tenemos bajo la lupa sirven para demostrar que
tambin en nuestro pas se puede hacer justicia "bien y en serio".
Pero, claro, la complacencia por la "recepcin" periodstica en cuestin y sus
concomitancias, nos est distrayendo del anlisis tcnico de la decisin
cuyo comentario se nos ha encomendado; en verdad no existe demasiada
miga para el discurrir tcnico (salvo en el terreno de los elogios) puesto que
la resolucin que venimos examinando se ajusta, perfectamente, a las
caractersticas y recaudos requeridos por la doctrina y la jurisprudencia.
Desde la prevencin de que se trata de una diligencia de carcter
"excepcional" y que debe ser dictada con especial prudencia y la especial
concurrencia que se exige de un perjuicio de difcil reparabilidad a travs de
las vas corrientes(9) , hasta la cuidadosa graduacin del monto de la
contracautela requerida, demuestran un cabal conocimiento de la figura por
parte de los magistrados intervinientes; y tambin lo acertado de hacer
cesar en el caso la campaa publicitaria en cuestin en virtud de interpretar
que prima facie la misma importara una inaceptable "publicidad
comparativa".
Quizs, nicamente sera menester formular alguna consideracin
complementaria acerca de un argumento que empleara la destinataria de la
medida innovativa en danza. "Tal argumentacin consista en que mediara
una condenable "identidad" entre la cautelar y el fondo del asunto a
resolver en la sentencia definitiva". En tal sentido, debemos insistir que en
modo alguno es "condenable" en todos los supuestos que se registre la
susodicha "identidad". Tambin hemos sealado que "Y resulta ser que
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