INSTITUTO UNIVERSITARIO

INTERAMERICANO PROGRESA

TEORIA DEL DERECHO

La metodologa y su tarea de construir teoras cientficas

Para introducirnos en un ambiente fundamental, como es la explicacin del
derecho a travs de diversas teoras existentes en el sistema jurdico, es menester
que primero se analicen algunos conceptos que permitirn comprender el marco
epistemolgico de las mismas, por lo que a continuacin se presentan algunas
definiciones importantes para su mejor comprensin:

La epistemologa es el estudio de la ciencia ya lograda y, tambin, de la actividad

cientfica que busca consumarse.

Epistemologa viene del vocablo griego episteme que significa "conocimiento" y de

logos que significa "estudio", por tanto, es la doctrina de los fundamentos y
mtodos del conocimiento cientfico. Debido a lo anterior, la metodologa no podr
prescindir de la epistemologa, ya que ambas tienen una relacin que coadyuva a
la explicacin de la ciencia y su conocimiento. El trmino metodologa conlleva
diversas acepciones, todo depende de la perspectiva que cada investigador o
jurista tenga para formular una serie de propuestas bsicas como la forma
adecuada y la manera cientfica, de entender el mundo, las cuales pretenden tener
validez universal para investigar todo fenmeno social del pensamiento o de la
naturaleza.

METODOLOGIA

La mayora de investigadores adoptan como nocin de metodologa a la disciplina

que se encarga del estudio de los mtodos, entre ellos:

Felipe Pardinas dice que: "Metodologa es el estudio crtico del mtodo".

Desde la perspectiva de Pedro Chvez Caldern: "es el estudio analtico y crtico
de los mtodos de investigacin".

Para Teodoro Sandoval Valds: "es la ciencia del mtodo, que hace un estudio
crtico del mismo, es tambin el conjunto de mtodos que se siguen en una
investigacin cientfica o en una exposicin doctrinal".

En el sentir de Miguel Villoro Toranzo: "es la disciplina que estudia los mtodos
comunes a todos los trabajos cientficos". Jos Antonio Alonso seala que: "El
trmino metodologa tiene dos sentidos; primero como ciencia o estudio del
mtodo, y segundo, como el conjunto de mtodos que se utilizan en una
investigacin."
Mtodo

En sentido amplio, mtodo significa simplemente un camino, algn procedimiento

sea intelectual o material. Por mtodo se entiende comnmente el camino que se
sigue para cumplir con un determinado propsito; una sucesin de pasos ligados
entre s por un propsito, es decir, el modo determinado de antemano de hacer
con orden ciertas acciones, de tal suerte que sean ms aptas para el fin que se
pretende.
El mtodo contiene elementos estructurales que ms adelante se estudiarn
ampliamente y que son: a) objeto; b) teora y c) proceso.

Tcnica

Con independencia de las consideraciones anteriores, es necesario analizar

brevemente los vnculos entre la ciencia y la tcnica, debido a que es frecuente
advertir que la tcnica y el mtodo se confunden y en ocasiones se les llega a
considerar como equivalentes, por tanto, es necesario aclarar la ambigedad de
estos trminos, aunque en la investigacin el vocablo tcnica ha asumido una
serie de significados tan dismbolos como imprecisos, por lo que es necesario
determinar su significado.

METODO CIENTIFICO

Una vez establecido lo que es el mtodo en sentido genrico, es necesario

distinguirlo del mtodo cientfico, cuyo objetivo principal es obtener un
conocimiento particular por medio de una serie de procedimientos con
determinadas caractersticas, las cuales garantizan un mayor grado de
certidumbre. El mtodo cientfico es, de esta manera, una especie del mtodo en
sentido genrico.

Por otra parte, algunos autores consideran que el mtodo cientfico es el

procedimiento intelectual o material que utiliza un sujeto para penetrar,
comprender, analizar, transformar o construir un objeto de conocimiento. El
mtodo cientfico es general y, por consiguiente, se aplica a todas y cada una de
las ciencias. Al respecto, Mario Bunge expresa que:

Al mtodo cientfico o los mtodos cientficos, lo estructuran leyes, que no son ni

simples ni infalibles, ni bien conocidas y, por el contrario son numerosas,
complejas, y en parte desconocidas. El arte de formular preguntas y respuestas es
la esencia del mtodo cientfico, y por tanto, es cualquier cosa menos un conjunto
de recetas que puedan llegar a sustituir el trabajo creativo de las mentes hechas
para la ciencia; la investigacin es una empresa multilateral que requiere de un
intenso ejercicio de cada una de las facultades psquicas, y que exige un concurso
de circunstancias sociales favorables; por este motivo, todo testimonio personal
perteneciente a cualquier periodo, y por parcial que sea, puede echar alguna luz
sobre algn aspecto de la investigacin.

La variedad de habilidades y de informacin que exige el tratamiento cientfico de

los problemas ayuda a explicar la extrema divisin del trabajo prevaleciente en la
ciencia contempornea, en la que encuentra lugar toda capacidad natural y toda
habilidad adquirida.

ANLISIS DE DIVERSOS MTODOS

Mtodo deductivo

"El razonamiento deductivo es aquel que tiene una premisa general (con mayor
grado de universalidad), de la cual se parte para llegar a una conclusin particular
(con menor grado de universalidad)".

William Whewel opina que "en la deduccin inferimos verdades particulares a

partir de verdades generales". El razonamiento deductivo ms importante es el
silogismo creado por Aristteles, este razonamiento fue el ms utilizado en la Edad
Media. El silogismo es un razonamiento deductivo en el que se infiere una
conclusin a partir de dos premisas.

En el rea jurdica existen silogismos categricos e hipotticos. As, silogismo

hipottico es aquel en el cual una o dos de sus premisas son juicios hipotticos
(sujetos a condicin). De acuerdo con Wundt, podemos clasificar al silogismo
tomando en cuenta sus operaciones de inclusin. Este razonamiento se presenta
cuando se aplica a un caso concreto un principio de orden general, por ejemplo:
Todo delito tiene una sancin. El robo es un delito. Por tanto: El robo tiene una
sancin.

"El ejemplo de razonamiento silogstico es muy frecuente en el mbito legal, en el

didctico y en todo tipo de exposiciones en donde se quiera precisar el punto
central de un alegato".

El silogismo ha estado sujeto a crticas, debido a que parte de un conocimiento

general y llega a otro particular, se argumenta que no aporta en su conclusin
nada novedoso a lo expuesto en las premisas, por lo cual Francis Bacon lo
rechaz, porque consider que su consecuencia slo expresa verdades
previamente conocidas. Sin embargo, aun suponiendo sin conceder que su
conclusin no exprese nada innovador, este mtodo es de gran utilidad, no tanto
porque su consecuencia muestre la verdad que ya estaba prevista en las
premisas, sino porque es mediante el silogismo que se prueba esta verdad.

Mtodo inductivo
Fue presentado en su formulacin moderna por Francis Bacon. Parte de lo
particular a lo general.

La induccin se perfecciona cuando emite algo con relacin a todas las especies
de un gnero, obviamente, no en todos los casos es posible llevar a cabo una
induccin integral. Ahora bien, la induccin no se logra cuando a pesar de no ser
posible observar todos los casos (que pueden ser infinitos) se presume un
conocimiento general, es decir, universal; y es precisamente este tipo de induccin
el que en verdad constituye un avance para la ciencia. Este tipo de razonamiento
es muy utilizado en las ciencias naturales.

Sin embargo, tanto el razonamiento deductivo como el inductivo son aplicables al

estudio del derecho, porque el inductivo se aplica a investigaciones jurdicas
formalistas o dogmticas y el deductivo es aplicable a las investigaciones jurdicas
empricas o sociolgicas.

Mtodo jurdico

"Por mtodo jurdico, se entiende cualquier tcnica de aproximacin al fenmeno

jurdico en su realidad histrica, humana y social, adems de la tcnica de
interpretacin del derecho."

Esta tcnica de aproximacin le permite a Radbruch referirse a la interpretacin

del derecho como "una mezcla indisoluble de elementos tericos y prcticos,
cognoscitivos y creativos, reproductivos y productivos, cientficos y
supracientficos, objetivos y subjetivos".

As, Gustav Radbruch, inspirndose en algunas ideas defendidas por la escuela

histrica alemana, expone una doctrina que podra ser la anttesis de la escuela
exegtica y que consiste en decir que "el sentido de la ley no puede residir en la
voluntad de los legisladores, porque aqulla no vale como expresin de un querer
subjetivo, sino como voluntad del Estado." El intrprete puede entender la ley
mejor de lo que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho ms
inteligente que su autor, es ms, tiene que ser ms inteligente que su autor.

En este contexto, no existe un mtodo nico para investigar el derecho, ya que

cada uno formula una serie de propuestas bsicas como la forma ms adecuada y
cientfica de concebir al mundo, mismas que pretenden tener validez universal
para investigar todo acontecimiento social derivado del pensamiento humano o de
la naturaleza aplicado al campo jurdico.

ELEMENTOS DE LAS TEORAS

En el presente apartado se estudiar la funcin de la teora del conocimiento

jurdico y la metodologa jurdica en la formulacin de diversas teoras del derecho.
Se parte del significado de teora, para posteriormente analizar sus caractersticas
y requisitos y llegar as a la definicin y aplicacin racin de la teora general del
derecho.
La voz teora, proviene del griego tveopta. Es el conocimiento especulativo
puramente racional.

De acuerdo con el maestro Villoro Toranzo teora -latu sensu - es una explicacin
coherente, propuesta por los investigadores, con el fin de entender algo, por
ejemplo, tener una teora sobre un fenmeno significa poseer una interpretacin
racional de ese fenmeno.

Es pertinente hacer mencin del concepto de teora, segn K. Popper, "Las teoras
son redes que lanzamos para apresar aquello que llamamos el mundo, para
racionalizarlo, explicarlo y dominarlo y tratamos de que aquella malla sea cada vez
ms fina.

Es decir, se trata de las diversas ideas, interpretaciones y propuestas de los

autores para identificar y comprender desde su punto de vista ese mundo, siempre
que al expresarlas cumplan requisitos mnimos como los sintcticos, los
semnticos, los epistemolgicos, los metodolgicos y los filosficos.

De lo anterior, se desprenden las principales caractersticas de una teora: a)

racionalidad: esto es, que est ligada a la razn; b) coherencia: es decir, que est
relacionada entre s, que lleva un seguimiento; c) carcter artificial: es producto del
que hacer y la conciencia del hombre; d) carcter instrumental: sirve para entender
la relacin existente entre los fenmenos jurdicos. De acuerdo con estas
caractersticas, es evidente que la teora se opone a lo arbitrario, catico y carente
de racionalidad.

Requisitos de las teoras

Ya expuestas las caractersticas de una teora, no se deben omitir sus requisitos

mnimos:
a) correccin sintctica y la sistematicidad o unidad conceptual;
b) unidad lgica;
c) requisitos semnticos;
d) interpretabilidad, y
e) representatividad.

LA TEORA DEL CONOCIMIENTO (EPISTEMOLOGA O GNOSEOLOGA) Y SU

RELACIN CON LA METODOLOGA

En la epistemologa el objetivo es el conocimiento, por s mismo, sobre la ciencia o

conocimiento cientfico; en la metodologa, el propsito es el manejo y desarrollo
de los medios para aplicar la informacin que proporciona la epistemologa en la
produccin de la ciencia.

NOCIONES SOBRE LA TEORA DEL CONOCIMIENTO

En filosofa, la epistemologa se utiliza tcnicamente con el significado de teora
del conocimiento, es decir, la teora de cmo llegan los hombres a tener
conocimiento del mundo exterior. El trmino se utiliza de forma ms amplia en
sociologa, para referirse a los mtodos del procedimiento cientfico que llevan a la
adquisicin del conocimiento sociolgico.

La epistemologa es el estudio de la ciencia ya lograda y, tambin, de la actividad

cientfica que busca consumarse. Para Mario Bunge, la epistemologa "es la
filosofa en, desde, con y para la ciencia." Pero como estos vocablos pueden
producir confusin, propone que se reduzca a un solo trmino, y expresa adems
que si etimolgicamente epistemologa significa "teora de la ciencia", se le llame
as, o tambin "metaciencia", que significa "ciencia de la ciencia", ya que
cualquiera de estas denominaciones tiene la ventaja de que no reduce el mbito
de la disciplina en cuestin a un captulo de la teora del conocimiento, sino que
permite abarcar todos los aspectos que pueden presentarse en el examen de la
ciencia: el lgico, el gnoseolgico, y eventualmente el ontolgico.

Otros autores consideran que a travs de las teoras objetivistas y subjetivistas se

podr comprender el sentido y caractersticas propias de modelos de
conocimiento, ya sean tericos o reales.

RELACIONES ENTRE TEORA DEL CONOCIMIENTO Y METODOLOGA

En el desarrollo de este trabajo se han expuesto diversas definiciones y anlisis

sobre los vocablos metodologa y epistemologa, por lo que es posible concluir que
la metodologa no podr prescindir de la epistemologa, ya que ambas tendrn una
relacin estrecha para llevar a cabo la explicacin de la ciencia y su conocimiento.
Es importante la perspectiva que tenga cada investigador o estudioso del derecho
para determinar cul es la metodologa a utilizar en la formulacin de propuestas
bsicas y considerarlas como las ms adecuadas, es decir, la manera cientfica de
comprender el mundo, las cuales pretenden tener validez universal para investigar
todo fenmeno social del pensamiento o de la naturaleza.

RELACIONES ENTRE LA METODOLOGA GENERAL Y LA METODOLOGA

JURDICA

Varios autores consideran a la metodologa como la disciplina que se encarga del

estudio de los mtodos, y otros como el caso de Jos Antonio Alonso' y Nicola
Abbagnano que le dan diversos sentidos, entonces queda a eleccin del
investigador el mtodo a utilizar, porque no existe un mtodo nico, ya que se
tienen diversas percepciones metodolgicas que obviamente estn vinculadas a
las distintas concepciones de ciencia, teora y mtodo. Pero sea cual fuere la
postura del estudioso del derecho, lo importante es que para investigar los
aspectos jurdicos y -para ello elija el mtodo que ms le convenga -,los
investigadores necesariamente debern tener la aptitud de contrastacin emprica
con la capacidad de desarrollar las hiptesis, conceptos y teoras que pretenden
tener una validez universal, tomando siempre en consideracin el acontecer
humano y los fenmenos de la naturaleza.

Funcin de la teora del conocimiento jurdico

Es importante sealar que no hay una teora objetivista y una teora subjetivista,
en strictu sensu, sino que de dichas teoras se desprenden las siguientes:

Principales teoras objetivistas.- materialismo

positivismo mecanicismo
estructuralismo empirismo

Principales teoras subjetivistas.- idealismo

realismo racionalismo
perspectivismo existencialismo
intervencionismo

Es muy acertada la opinin del maestro Jorge Witker, al decir que:

Las teoras objetivistas del conocimiento sostienen que la realidad o existencia de

los objetos es independiente de la creencia y opiniones de los sujetos; o en otro
sentido, enfatizan elementos exteriores al sujeto, o bien, indican que el
conocimiento debe tener su base en los hechos.

En cuanto a las teoras subjetivistas, este mismo autor seala que:

Reducen la realidad o la existencia de los objetos a la realidad de los estados o
actos mentales del sujeto; o tambin en otro sentido, que enfatizan los elementos
interiores del sujeto que subordinan la posibilidad o la calidad del conocimiento a
los atributos intelectuales de la persona.

Evolucin de las teoras del derecho

Es importante comprender que la teora del derecho es un sistema relacional de

diversas leyes, es decir, las teoras son globalizadoras, ya que siempre nos
ilustran en forma general y amplia. En tanto que las leyes se expresan por
segmentos o secciones, las teoras buscan la generalizacin, as como la
interrelacin de esas leyes segmentadas para obtener explicaciones globales.

La teora del derecho, el mtodo y los hechos reales forman el pilar de la ciencia,
por eso se ha presentado un panorama de las teoras objetivistas y subjetivistas,
pero ahora se analizarn dos teoras que han tenido gran influencia: el
jusnaturalismo y el juspositivismo. En cuanto al primero, ha tenido relevancia
desde la Antigedad y, por lo que se refiere al segundo, aun cuando en el siglo
XIX ya se haban realizado ciertas teoras, es en el presente siglo en el que se han
realizado los mayores estudios que han tenido preponderancia en los diversos
mbitos del derecho.

Los primeros cuestionamientos acerca del derecho los plantearon los griegos a
partir del ateniense Platn y del estagirita Aristteles, de sus ideas y mtodos
procedi la orientacin y gran influencia que le dieron al jusnaturalismo.

Los griegos se preocuparon ms por crear una teora sobre la justicia que por la
teora del derecho; as, algunos clebres sofistas como Trasmaco, Critias,
Protgoras, Grgias y Calicles, se manifestaron en favor de que en el derecho y
en la justicia no existan principios inmutables y universales, porque el derecho es
un producto circunstancial, caprichoso y era adaptable a los tiempos, costumbres
y caractersticas del momento.

Frase clebre es la de Trasmaco de Calcedn al decir "el derecho es lo que

conviene al ms fuerte", esto significa que el derecho lo hacen los poderosos para
someter a los dbiles.

Cada una de las teoras a travs de sus diversos autores han procurado conocer y
organizar cada una de las facetas de la vida humana para que sean funciones
vitales de la ciencia y el derecho, respectivamente. La ciencia como paradigma
cognoscitivo, y el derecho como paradigma organizativo, se encuentran
estrechamente vinculados entre s, en especial cuando el derecho es visto como
objeto de conocimiento cientfico.

En el presente siglo XX ha sido un tema muy controvertido la existencia de una

ciencia del derecho o ciencia jurdica, sobre todo a partir de la clebre afirmacin
de Julios Hermann Von Kirchmann: "la jurisprudencia no es una ciencia".

UNIDAD II.

Definicin de conceptos jurdicos fundamentales

En los postreros decenios del siglo pasado se inici una transformacin, con toda
claridad volvi a verse que la ciencia del derecho no puede existir desligada de
una teora del conocimiento jurdico, que los grandes problemas de aquella ciencia
se relacionan con dificultades epistemolgicas, y que la solucin de estos
problemas depende en gran medida de los esfuerzos y ensayos formulados por
diversos estudiosos del derecho que tienden a resolver esas dificultades, por ello,
han elaborado una doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales y no es
correcto considerar a la teora del derecho como sinonimia de la doctrina de
conceptos.
Al respecto, el maestro Leandro Azuara seala:

Es conveniente precisar que tanto para los representantes de la teora general del
derecho como para los exponentes de la teora de los conceptos jurdicos
fundamentales, la filosofa del derecho es en esencia un conjunto sistemtico de
conceptos jurdicos supremos. Sin embargo, es preciso sealar que la manera de
entender dichos conceptos y el conocimiento de sus relaciones con la experiencia
jurdica es diverso para las dos corrientes del pensamiento filosfico jurdico de
referencia.'

En este sentido, la doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales se precisa

que stos son nociones de carcter formal que se encuentran en la base de todo
derecho posible, y constituyen el fundamento terico de ste.

Para la doctrina de los conceptos, el derecho aparece de una manera muy distinta
a la teora general del derecho, ya que la primera lo considera un sistema
normativo de carcter abstracto, que posee una estructura permanente, y en la
base de sta se encuentran los conceptos jurdicos fundamentales; siendo tarea
especfica de la filosofa del derecho la formulacin de estos conceptos.

QU SON CONCEPTOS?

Llamados tambin ideas o nociones, han sido tradicionalmente el objeto de

estudio y anlisis de los filsofos y su naturaleza ha sido y es muy discutida por
ellos.

POR QU SON JURDICOS?

El jurista ha acuado estos conceptos porque los necesita para describir y

entender el derecho positivo, as como sus problemas. Constituyen parte de un
lenguaje tcnico que los estudiosos del derecho han creado y enseado desde
tiempos remotos. Su conocimiento y manejo es una buena parte de la habilidad
del jurista.

Cada rama del derecho tiene su conjunto conceptual, ms o menos amplio, ms o

menos complicado y la mayora de las veces estos conceptos se utilizan para
definir otros formando un conjunto sistematizado que recibe el nombre de teora.

POR QU SON FUNDAMENTALES?

Se considera que en todo derecho, ya sea que pertenezca a la familia romano-

germnica, a la socialista, anglosajona, etc., se encuentran obligaciones o ilcitos y
correlativamente derechos y sanciones, por lo que se puede afirmar que en algn
momento existen ciertos conceptos comunes a todas las ramas del derecho. Son,
por supuesto, de carcter muy general y contados entre s de manera que integran
el aparato conceptual necesario para describir y entender cualquier sistema
jurdico existente, presente, pasado o futuro.

Formalismo jurdico

Concepcin formal de la justicia. Entendemos como primera acepcin cierta teora

de la justicia, en particular aqulla que considera acto justo aquel que es conforme
a la ley e injusto aqul que est en desacuerdo con ella, debindose llamar
formalismo tico o bien, el trmino ms comn legalismo.

Esta concepcin define a la justicia (formal) como cumplimiento del deber, el

hombre justo como aquel que cumple el deber propio, prescindiendo
completamente de toda consideracin en torno a la naturaleza o al fin del deber.

El Derecho como forma y la teora del Derecho. Como segunda acepcin

entendemos una teora particular del Derecho, como una teora de lo jurdico, o
sea, de aqulla esfera de la actividad prctica del hombre que suele ser
diferenciada de la moral, de la costumbre de la economa.

Una teora del Derecho aspira en ltima instancia a una definicin del Derecho tal
como es, a fin de distinguir el Derecho de la moral y de la costumbre, o bien de la
moral y de la economa, etc. Se llaman formalistas a aqullas teoras que
presentan el Derecho como una forma (generalmente constante) respecto a un
contenido (generalmente variable).

Normativismo jurdico

El normativismo es aqulla doctrina, segn la cual un hecho (en el sentido ms

amplio) es jurdico cuando es considerado en funcin de una norma jurdica que le
atribuye determinadas consecuencias.

La teora del Derecho y el normativismo, no coinciden necesariamente, an

cuando sean a menudo confundidos y se encuentren la una al lado del otro en los
mismos tratados. La primera responde a la pregunta Cul es le naturaleza del
Derecho? El segundo responde a la pregunta Cmo se distinguen los hechos
jurdicamente de los irrelevantes?

Realismo jurdico

El trmino realismo se utiliza en dos sentidos diferentes. En sentido filosfico el

realismo moral es una teora filosfica que cree en la objetividad de los valores
mientras que el realismo jurdico es una doctrina jurdica que enfoca el derecho
desde el punto de vista de los jueces y sostiene que el derecho es una profeca
acerca de lo que decidirn los jueces. El realismo jurdico normalmente va
asociado con el escepticismo de distintas intensidades- hacia la objetividad de
las reglas. As, el realismo jurdico formula un desafo a las posturas formalistas
proponiendo un examen de lo que efectivamente sucede cuando un juez aplica la
ley. El realismo jurdico constituye una reaccin escptica al formalismo de que el
derecho son reglas y, con ello, introduce una variedad de preocupaciones que el
iusfilsofo debe tomar en cuenta

Iusnaturalismo

La teora del Derecho natural, tal como fue configurada en los siglos XVII y XVIII a
partir de Hugo Grocio (1583-1645) y de la cual son representantes, asimismo,
Tomas Hobbes (1588-1679) tal doctrina defendida por numerosos escritores
polticos ha servido de base para revindicar las dos conquistad fundamentales del
mundo moderno poltico.

El iusnaturalismo, afirma la superioridad del Derecho natural sobre el Derecho

positivo. Sin embargo los tericos han clasificado al iusnaturalismo en tres formas
principalmente:

1. El Derecho natural es el conjunto de primeros principios ticos, muy generales,

de los cuales el legislador humano debe tomar su inspiracin para la formulacin
de las reglas de Derecho positivo; este ltimo, segn la conocida exposicin de
Santo Toms, procede de lo que es natural.

2. En donde consideran que aquello que cambia en el Derecho positivo con

respecto al Derecho natural, no es el contenido, sino los diversos procedimientos
utilizados para imponerlo. En esta acepcin, el Derecho natural es el producto de
las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del Estado (es decir, en el
estado de naturaleza) y tiene, por lo tanto, como destinatarios a ms del legislador
a los individuos singulares.

3. El Derecho natural es el fundamento o sostn de todo el orden jurdico positivo.

A diferencia d lo que ocurre en la teora precedente, aqu el contenido de la
reglamentacin est exclusivamente determinado por el legislador humano: la
funcin del Derecho natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de
legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los sbditos la
obediencia a todo aquello que ordena el soberano.