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--Cuatrimestre

CENTRO DE ESTUDIOS AVANZADOS DE LAS AMRICAS

MAESTRA EN DERECHO PENAL

EL DERECHO
PENAL

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 EL DERECHO PENAL

ANTOLOGA

Esta reproduccin se realiza para uso interno exclusivo como un apoyo a los profesores y alumnos del Centro de Estudios
Avanzados de las Amricas y no persigue fines de lucro, la compilacin est hecha por personal de la institucin y
supervisada por el representante legal de la misma en estricto apego a la Ley Federal de derechos de autor; por ello, y en
apego al ttulo 5, captulo 3, artculos 123, 124, 125, 126, 127 y 128 a la pgina ltima en esta compilacin se menciona
para dar crdito al autor original de la obra as como a la casa editorial que la ha publicado, en concordancia con esta idea
se sugiere de manera amplia al lector de esta antologa y si as lo considera conveniente adquiera la obra original pues
esta reproduccin solo tiene un fragmento de la misma.

CENTRO DE ESTUDIOS AVANZADOS DE LAS AMRICAS

Ro Tber 12 Col. Cuauhtmoc, Del. Cuauhtmoc C.P. 06500
Mxico D.F. Tel. 52 07 91 - 01

Mxico, 2006
Tabla de contenido
UNIDAD 1 UNIDAD 11
LA VIDA NORMATIVA. ABORTO.
Caractersticas de las normas jurdicas. 2 Situacin legal del aborto en Mxico. 119

UNIDAD 2 UNIDAD 12
LA NORMA PENAL. DISPARO DE ARMA DE FUEGO.
La Norma Penal. 6 El uso de armas: un ejercicio naturalizado de la
La Criminologa: concepto. 15 violencia policial en el discurso de la guerra. 143

UNIDAD 3 UNIDAD 13
TEORA DEL DELITO. ABANDONO DEL CNYUGE E HIJOS.
Teora Jurdica del delito. 35 El delito de abandono de familia, menores e
Sociologa criminal. 43 incapaces. 169

UNIDAD 4 UNIDAD 14
ELEMENTOS DEL DELITO. CONTACTO VENREO.
El delito. 53 Aspectos de controversia respecto al delito
de peligro de contagio. 172
UNIDAD 5
EL CAMINO DEL DELITO. UNIDAD 15
Derecho Penal. Tentativa. 60 DELITO DE ATENTADO AL PUDOR.
Delito de atentado al pudor. 183
UNIDAD 6
LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL. UNIDAD 16
mbito de aplicacin del Derecho Penal. 72 DELITO DE ESTUPRO.
Las figuras tpicas. 75 Estupro. 188

UNIDAD 7 UNIDAD 17
HOMICIDIO. DELITO DE VIOLACIN.
Homicidio. 80 Violacin. 193

UNIDAD 8 UNIDAD 18
PARTICIPACIN EN EL SUCIDIO DE OTRO. DELITO DE RAPTO.
La induccin, la instigacin y el auxilio o Rapto. 201
asistencia al suicidio y su determinacin como
homicidio simple o calificado 99 UNIDAD 19
DELITO DE ROBO.
UNIDAD 9 Robo. 206
PARRICIDIO.
Parricidio. 106 UNIDAD 23
DELITO DE FRAUDE.
UNIDAD 10 El Fraude. 209
INFANTICIDIO.
Una reflexin histrico-antropolgica sobre
el infanticidio. 113 BIBLIOGRAFIA 212
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UNIDAD
A N T O L O G A

1. LA VIDA NORMATIVA.

1.1 La vida social y las normas.

1.2 Diversos tipos de normas.
1.2.1 Religiosas.
1.2.2 Morales.
1.2.3 Convencionalismos sociales.
1.3 La norma jurdica.
1.3.1 Definicin.
1.3.2 Caractersticas.
1.3.3 Necesidad.
1.4 Denominacin.

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CARACTERSTICAS
DE LAS
LAS NORMAS El Derecho es un conjunto de normas de conducta social. Sin embargo, es menester aclarar
que en la sociedad tambin existen otras normas, por lo que resulta obligante exponer cules
JURDICAS. son los elementos esenciales que diferencian a las normas jurdicas de las dems.

La Bilateralidad.
La norma jurdica supone siempre una relacin entre sujetos. Es decir, el elemento bilateral entrelaza a diversas personas estableciendo
entre ellas una correspondencia mutua de deberes y derechos. La norma jurdica a diferencia de la norma moral, regula los actos de las
personas desde una perspectiva exterior, esto es, en cuanto tales actos entran en contacto con los de otras personas y surten efectos
sociales. Las normas de derecho en consecuencia, regulan las acciones humanas que de alguna forma entran en contacto con otras
acciones humanas. Este es el sentido que tiene el concepto de la "bilateralidad". La relacin entre los sujetos es de exigencia, pretensin
o derecho, de un lado, y de obligacin, de otro.

La bilateralidad se presenta as como un elemento formal de la norma jurdica, independientemente de su contenido. Toda regla de
conducta que atribuya un derecho determinado a una parte e imponga una prestacin correlativa a otra, es una norma jurdica. Ella
establece entre dos o ms personas, la obligacin de unas, de dar, hacer o no hacer algo a favor de otras, que son las acreedoras o
beneficiarias de esa dacin, acto u omisin, con lo cual la norma jurdica cumple una de sus funciones bsicas, cual es la de distribuir los
derechos y obligaciones, as como las cargas o gravmenes que le corresponde a cada uno de los integrantes de toda sociedad
organizada.

Sin la funcin bilateral de la norma jurdica, no sera posible saber lo que cada miembro del componente social se halla obligado a hacer o
no hacer, por lo que la vida en comn se disolvera en medio del caos y de la anarqua. En consecuencia, son las normas jurdicas las que
aseguran un rgimen armnico de convivencia social.

La Generalidad.
Generalidad.
Esta es otra de las caractersticas de la norma jurdica para regir un nmero indeterminado de actos. Se refiere, por su propia naturaleza,
a un gnero de casos numricamente indefinido y no a personas determinadas ni a relaciones individualmente consideradas.

Es una exigencia de la seguridad jurdica que la norma preceda al caso, lo que quiere decir que ordinariamente la norma est destinada a
regular relaciones futuras. En consecuencia, no puede ella ser instituida ms que de un modo genrico, con prescindencia de los
elementos accidentales y por lo mismo variables que se presentan en cada circunstancia. Como no puede prever todas las posibles
aplicaciones que tendr en el tiempo, la norma jurdica debe tomar en cuenta slo los elementos fundamentales y permanentes de la
materia que regula. Pretende valer dentro de un determinado grupo social, para toda una serie de casos aunque se den separados
espacial o temporalmente. De este modo, la norma jurdica est destinada a regir las relaciones sociales presentes y futuras por lo que
demanda un mayor grado de generalidad que cualquier otro tipo de normas.

La Imperatividad.
Esta es la tercera caracterstica fundamental en toda norma jurdica. No importa la manera como ella se exprese, siempre lo hace en
forma imperativa, porque lleva implcito un praeceptum legis. Contiene el mandato de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

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La imperatividad de las normas en opinin de Difernan, significa que el mandato es prescriptivo, perceptivo y obligatorio. Luego la
imperatividad de las normas jurdicas se contiene directamente en el precepto que contiene un mandato legtimo. La imperatividad sera el
elemento interno y esencial de la norma, que, proyectado al hombre, producira el efecto principal de la norma, la obligatoriedad.

Las proposiciones jurdicas, en la medida en que plantean la exigencia de que se realice o se abstenga de realizar una accin, se
presentan como normas de conducta para las personas, impuestas por una voluntad superior a la suya, y van acompaadas de un
sistema de garantas para su cabal cumplimiento.

Como hemos sealado, la ley suele manifestarse de modo imperativo, pero tambin de forma prohibitiva o permisiva, pero siempre
implica un mandato, entraa una obligacin impuesta a las personas por una voluntad exterior y superior a su propia conciencia. En
consecuencia, el mandato es un elemento esencial del concepto mismo de la norma jurdica.

La Coercitividad.
Precisamente de ese carcter de la imperatividad, se deriva otra de las notas esenciales de la norma jurdica cual es la Coercitividad. Si la
norma encierra un mandato, resulta lgico suponer que ste se ha de cumplir de cualquier manera, incluso por medio del uso o de la
amenaza de la fuerza.

La norma jurdica, a diferencia de otras especies de normas, es esencialmente coercible, esto es, exigible por la fuerza. El Estado
garantiza con su poder el cumplimiento de sus preceptos. No puede concebirse una norma jurdica que no est respaldada por la fuerza
para la eventualidad de que los individuos le nieguen obediencia. Ello no significa que la norma deba cumplirse siempre por este medio.
La fuerza es en ella el ltimo recurso contra quienes se resistan a acatarla. El Derecho aspira a ser obedecido de manera espontnea y
slo cuando esto resulta imposible hace uso de su aparato compulsivo con el fin de asegurar su eficacia.

Y es que la norma jurdica no admite evasin, y as la coaccin externa organizada interviene incondicionalmente, sin que sea posible
sustraerse a ella, no consintiendo ninguna violacin, lo que significa que es inviolable. La sancin se aplicar como medio para
restablecer el orden jurdico perturbado, mediante la aplicacin de consecuencias jurdicas desagradables para el infractor de la norma.
En todo caso, la coaccin deber ser apropiada y la sancin justa, porque ambos medios tienen una funcin especfica de garanta para
asegurar la vigencia y el cumplimiento de las normas jurdicas.

La Moral y el Derecho.
Toda norma de derecho encierra necesariamente una valoracin tica sobre el obrar de las personas. Precisamente, esto es lo que hace
ms estrechas las relaciones entre la moral y el derecho, pues ambos son criterios de evaluacin de las acciones humanas. Sin embargo,
enfocan la conducta humana desde ngulos diferentes. El derecho mira principalmente la conducta externa de las personas. La moral en
cambio, atiende el fuero interno de las personas, esto es, su conciencia.

Por eso hemos sealado que la norma de derecho es bilateral, por cuanto que regula la conducta de un sujeto con relacin a la de otros
sujetos e impone a unos la obligacin de atender las pretensiones correlativas de otros. La norma moral, en cambio, es unilateral porque
se limita a valorar el comportamiento del individuo en s, es decir, en relacin con su propia conciencia.

Las diferencias entre la moral y el derecho se hacen mas visibles si se enfocan desde el punto de vista de la fuerza obligante de las
normas. Mientras que las normas jurdicas imponen una conducta bajo la amenaza de una pena, las normas morales solamente
recomiendan, si cabe la expresin, un comportamiento. La coercitividad que, como hemos visto, es una caracterstica esencial de las
normas de derecho, es completamente ajena a las normas morales.

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Para las normas jurdicas, el motivo que ha impulsado a cumplir la obligacin legal, es irrelevante. Resulta indiferente que el sujeto haya
cumplido por miedo al castigo. Lo importante para ellas es que la obligacin haya sido cumplida. Para las normas morales es diferente, ya
que lo que les preocupa principalmente son los motivos que indujeron al sujeto a realizar la conducta recomendada. El motivo
determinante de una accin es lo que le da su significacin tica.
Es as como hoy vemos superadas las dificultades que durante tanto tiempo llevaron a creer que no haba diferencias la moral y el
derecho. Consideramos que fue una conquista de la civilizacin separarlos y deslindar lo moral de lo jurdico.

El Orden Natural y el Derecho.

Tanto el mundo natural como el mundo social estn sometidos o regulados por leyes que gobiernan su existencia. Ellas introducen all un
principio de orden. El orden natural est regido por leyes fsicas y el orden social por las normas jurdicas.

Unas se cumplen inexorablemente y las otras deben ser cumplidas.

Existen claras diferencias que nos permiten distinguir las normas naturales que rigen el mundo de lo fsico de las normas de derecho que
rigen el orden social. En efecto, las normas naturales sealan lo que es y lo que acontece , es decir, aquello que es as y no puede dejar
de ser, o ser de otra manera. En este sentido, las leyes naturales contienen un juicio apodctico, porque enuncian una relacin forzosa
que se deriva de la naturaleza de las cosas. Si un solo hecho contradice la ley natural, sta deja de ser tal.

La norma jurdica, en cambio, no expresan en su contenido lo que es, sino lo que debe ser , como ya anteriormente y de manera amplia,
lo hemos sealado en esta Leccin Inaugural.

El Estado y El Derecho.
Es muy vieja la polmica sobre el tema de si el Estado es anterior al derecho o el derecho es anterior al Estado. Sin embargo, somos de
la opinin de que tal discusin es intrascendente y carece de sentido, por cuanto que resulta evidente que el derecho entendido como un
conjunto de normas jurdicas, precedi al Estado, puesto que ya en las sociedades o grupos sociales ms antiguos como la horda, el clan,
la tribu, etc., posean normas de conducta para los miembros de su comunidad. Naturalmente que eran tan rudimentarias como su propia
organizacin social.

Las normas de conducta eran impuestas por el jefe o caudillo de la organizacin y no fue sino con el pasar del tiempo, que los poderes se
fueron descentralizando y distribuyndose las funciones de la autoridad pblica, que se logr el desarrollo poltico de los pueblos. Y es
ese proceso de evolucin histrica en donde nace el Estado como la ms avanzada frmula de ordenacin social. El derecho le dio
estructura y organizacin.

Si bien es cierto que se puede afirmar que, desde este punto de vista, el Estado se origin en el Derecho, tambin tenemos que admitir
que, la creacin del Estado le dio al derecho un impulso cualitativo. Con el transcurrir del tiempo y los avances de la civilizacin se produjo
lo que hoy conocemos como el Estado de derecho , es decir el Estado sometido por entero a las normas jurdicas. Ello ha sido el producto
de mucho tiempo de evolucin de la civilizacin y de perfeccionamiento de las formas organizativas de la sociedad.

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UNIDAD
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2. LA NORMA PENAL.
PENAL.

2.1 Concepto.
2.1 Fuentes del Derecho Penal.
2.2 mbitos de validez del Derecho.
2.2.1 Material.
2.2.2 Personal.
2.2.3 Especial.
2.2.4 Temporal.

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LA NORMA
OBJETIVO

PENAL.
El objetivo del derecho penal es llevar en forma aplicable y exacta nuestros procedimientos penales, para
el comportamiento del ser humano en el ncleo de nuestra sociedad.

Es de suma importancia conocer los antecedentes del derecho penal en Mxico, las nociones del derecho penal en el mundo, los
antecedentes del derecho penal, sus aspectos generales, las ciencias del derecho penal, la dogmtica jurdico penal, la norma penal, el
delito, la teora de la norma penal, as como las teoras monista y dualista de la norma penal, la teora para el derecho y el origen de lo
norma penal.

Al concluir la lectura de la presente memoria, se llegar a la conclusin de la forma en que a evolucionado, a travs de nuestra historia, el
derecho penal mexicano y los problemas actuales del mismo.

INTRODUCCIN

El derecho penal en Mxico siempre a existido, desde la existencia del ser humano, con la diferencia de nuestros antepasados de
dictaminar o decidir los castigos los grandes reyes o seores que se les denominaba con gran poder poltico dependiendo de los
delincuentes y de los delitos. Solamente estas personas determinaban conforme al criterio de sus pueblos y lo que ellos decidieran. Se
llevaban a cabo castigos que en ese entonces eran muy crueles.

En el transcurso del tiempo, nuestros gobernantes fueron decidiendo evitar toda clase de castigo severo ya que lo que nos rige en nuestro
sistema de derecho penal en Mxico son leyes, precisas, claras y concretas, dependiendo del delito que llegue a cometer el ser humano
en nuestra sociedad.

Estas leyes se fundamente con normas jurdicas y se llama la Madre de la Leyes a la Constitucin Poltica Mexicana.

Las leyes estn elaboradas para prever el surgimiento de diversos delitos y a l mismo tiempo regulan la conducta del ser humano en la
sociedad.

NOCIONES BSICAS DE DERECHO PENAL

CONCEPTO
Es el conjunto de normas jurdicas emanadas del poder pblico, que establecen delitos, penas y medidas de seguridad y su forma de
aplicacin.
La finalidad del derecho penal consiste en coadyuvar al mantenimiento del orden social establecido.
Las caractersticas del derecho penal son: derecho pblico, derecho normativo, derecho valorativo y derecho finalista.
- Derecho Pblico. Porque el estado es capaz de crear normas que definan los delitos y que impongan sanciones.
- Derecho Normativo. Porque establece normas sobre el deber ser.
- Derecho Valorativo. Porque protege los valores ms altos de la sociedad.
- Derecho Finalista. Se ocupa de conductas para mantener el orden social.

El derecho penal se divide en: objetivo, subjetivo, sustantivo y adjetivo.

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- Derecho Penal Objetivo. Normas jurdicas emanadas del poder pblico que establecen delitos, penas y medidas de
seguridad.
- Derecho Penal Subjetivo. Potestad jurdica del estado de amenazar a la colectividad.
- Derecho Penal Sustantivo. Norma relativa al delito, al delincuente y a la pena o medida de seguridad.
- Derecho Penal Adjetivo. Normas que se ocupan de aplicar el derecho sustantivo.

Los elementos del derecho penal son:

El delincuente
La pena, y
El delito.

El titular del derecho penal es el Estado, porque es capaz de crear normas que definen los delitos y que imponen sanciones, y es limitado
el derecho penal por la Ley, que es quien lo crea ya que es una norma emanada del poder pblico general, abstracta, permanente y
prevista de una sancin.

La clasificacin del derecho penal es el ordenamiento de su funcin, duracin y la colocacin de sus normas, manifestando sus
distensiones en el derecho penal fundamental, derecho penal complementario, derecho penal comn, derecho penal especial, derecho
penal regular, derecho penal singular, derecho penal general, derecho penal particular o local y derecho penal temporal.

ANTECEDENTES DEL DERECHO PENAL

El surgimiento del Derecho Penal consiste en obedecer a la necesidad de regular el comportamiento del hombre en sociedad, e
histricamente, en tiempos de los romanos y en la edad media su forma de expresin fue el ius penale que significa delito-pena y el ius
criminale que es pecado-penitencia.
Las evoluciones del antecedente del derecho penal dan a conocer etapas o fases que son las siguientes:
Venganza
El hombre ante una agresin recibida obtiene un acto violento, en esta fase o etapa de la venganza, se desglosan las siguientes:
Venganza Privada o Venganza de Sangre. Consiste en que el ofendido se hace justicia por su propia mano y se identifica como la Ley del
Talin cuya frmula es ojo por ojo y diente por diente.
Venganza Familiar. Un familiar del afectado realiza el acto de justicia y causa un dao al ofensor.
Venganza Divina. Es el castigo impuesto a quien causa un dao, en virtud de creencias divinas.
Venganza Pblica. Se trata de una acto de venganza, pero ejercida por un representante del poder pblico.

Etapa Humanitaria
Es la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano; sus procedimientos son arbitrarios e inhumanos para obtener confesiones,
refirindose a la tortura.

Etapa Cientfica
Su mxima preocupacin es la manifestacin de la personalidad del delincuente y la readaptacin de ste para devolverlo a la sociedad
con sus inclinaciones viciosas corregidas.

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ANTECEDENTES DEL DERECHO PENAL EN MXICO.

La historia del derecho penal en Mxico, el conocimiento comparativo de sus orgenes y de sus antecedentes a sido la observacin al
proceso que a seguido en su elaboracin.
Es importante tener una idea que evolucione a lo largo del tiempo, a las instituciones o conceptos para obtener una visin clara y
aprovechar las experiencias, dando la solucin a los problemas del presente, sin embargo, cuidarse para no incurrir en el error
relacionado a cometer algn delito.
El derecho penal, en diversos pases, tiene diferentes procedimientos para crear un derecho propio.

El Derecho Precortesiano.
Se tienen muy pocos datos precisos sobre el derecho penal; a la llegada de los conquistadores indudablemente los distintos reinos y
seoros pobladores de lo que ahora es nuestra patria, posean reglamentos sobre la materia penal. No exista unidad poltica entre los
diversos ncleos, porque no haba una sola nacin, resulta aludir, nicamente, al derecho en los principales pueblos.
Entre los Mayas, las leyes penales, se caracterizaban por su severidad y dureza. Los caciques tenan a su cargo la funcin de juzgar y
aplicar como penas principales la muerte y la esclavitud, la primera se reservaba para los adlteros, homicidas y raptores, y la segunda
para los ladrones, por lo tanto los mayas no consideraban la crcel como un castigo, sino como un medio para retener al delincuente a fin
de aplicar la pena impuesta por sus delitos.

DESARROLLO HISTRICO DEL DERECHO PENAL MEXICANO.

El sistema penal de los pueblos indgenas prehispnicos es similar al de cualquier otro pas, se inicia con el castigo ms cruel, cada pas
tiene sus diferentes procedimientos para crear su propio derecho.
Entre el derecho precortesiano, los aztecas se distinguieron por los delitos pblicos y privados, dieron a conocer los atenuantes y las
agravantes, el perdn del ofendido, las formas de la culpabilidad, la reincidencia, la participacin, la complicidad y el encubrimiento.
Relacionada con el pueblo Maya daban a conocer sus caractersticas de severidad y dureza, por lo tanto su prisin no era considerada
como un castigo, sino como el medio de retener al delincuente a fin de aplicar la pena impuesta; sus delitos principales eran la violacin,
el estupro y el homicidio.

POCA COLONIAL.

A la llegada de los espaoles manifestaron tener respeto a las leyes y costumbres de los indgenas en lo que no se opusiera a la fe moral
del pueblo; al iniciar la independencia surge la necesidad propia del pueblo mexicano de promulgar leyes mexicanas.
Lo ms sobresaliente fue la expedicin de sus cdigos penales, que en orden cronolgico son:
Cdigo Penal del Estado de Veracruz puesto en vigor en 1869.
Cdigo Penal de 1871, conocido como el Cdigo de Martnez de Castro, vigente hasta 1929.
Cdigo Penal de 1931, vigente y aplicado en el Distrito Federal en materia comn.
La nocin del derecho penal determina al conjunto normativo perteneciente al derecho pblico interno, que tiene por objeto al delito, al
delincuente y a la pena o medida de seguridad para mantener el orden social y el respeto los bienes jurdicos.

ESCUELAS JURDICOPENALES.
Este tema hace referencia a los problemas fundamentales que plantea el derecho penal.
Escuela Clsica

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Los positivistas la bautizaron con el nombre de escuela clsica, sigui el mtodo deductivo, lgico-abstracto, es una corriente que
apareci a raz de las nuevas ideas que sobresalen con sus conclusiones concretas resumiendo su postura y filosofa, dichos postulados
son los siguientes:

a) Libre Albedro. Establece que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforme a derecho.
b) Igualdad de Derechos. El hombre nace igual, en cuanto a sus derechos, por lo que la Ley debe aplicarse de la misma manera a
todos los hombres.
c) Responsabilidad Moral. El hombre nace con el libre albedro y puede escoger entre el bien y el mal, su responsabilidad es de tipo
moral.
d) El Delito como Eje y como Entidad Jurdica. Es el punto de partida de la problemtica penal que constituye el delito, de su entidad
jurdica.
e) Mtodo Empleado. El objetivo del mtodo en la investigacin es el deductivo, es ir de lo general a lo particular, tambin se conoce
como mtodo especulativo, lgico abstracto y finalista.
f) Pena Proporcional al Delito. Debe ser un castigo directamente proporcional al delito cometido, previamente sealado por la ley.
g) Clasificacin de los Delitos. Es la Retribucin que se seala en forma fija para aplicar la pena exacta por cada delito.

Escuela Positiva
Es lo contrario de la escuela clsica, la escuela positiva se fundamenta en bases cientficas que corresponden a las ciencias naturales
que constituyen la negacin de las sealadas por la clsica y son los siguientes:
a) Niega el Libre Albedro. Establece que el hombre no escoge libremente de una forma consciente el mal sobre el bien, manifiesta
que hay hombres que nacen con caractersticas biolgicas, antropolgicas y psicolgicas.
b) Responsabilidad Social. Diferente a la escuela clsica, la positivista expresa que la responsabilidad lejos de ser moral, es de tipo
social, la colectividad hacia el delito determina algunos sujetos que deben tomar medidas necesarias para prevenir y en su momento
defenderse.
c) Delincuente Punto Central. El delito no es el centro de atencin, sino la persona que lo comete.
d) Mtodo Empleado. Es ir de lo particular a lo general, se realizan estudios acerca del delincuente o sujeto antisocial.
e) Pena Proporcional al Estado de Peligroso- Niega que la pena tenga proporcionalidad directa con el delito.
f) Prevencin. Manifiesta pensar antes de cometer algn delito.
g) La Medida de Seguridad es ms Importante que la Pena.- Se hacen clasificaciones de las medidas de seguridad y se afirma que
debe aplicarse la ms adecuada al caso.
h) Clasificacin de Delincuentes. No le preocupa la clasificacin de delitos, como la de delincuentes.
i) Sustitutivos Penales. Son medios para evitar la abundancia y crueldad de las penas.

Escuelas Eclcticas
Se agrupan varias corrientes, surge esta tercera postura, que es la tercera escuela, escuela sociolgica y la escuela tecnicojurdica.
La Tercera Escuela sustenta los siguientes postulados:
a) Negacin del libre albedro.
b) El delito es un hecho individual y social.
c) Se interesa ms por el delincuente que por el delito.
d) Seala las ventajas del mtodo inductivo.
e) Adopta las investigacin cientfica del delincuente.
f) Considera la responsabilidad moral.
g) Distingue entre imputables e inimputables.

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h) Plantea la reforma social como deber de Estado.

Escuela Sociolgica
Sus postulados son:
a) La pena tiene como fin conservar el orden jurdico.
b) Emplea los mtodos jurdico y experimental.
c) Concibe al delito como fenmeno jurdico y natural.
d) Considera que los factores crimingenos son individuales, fsicos, sociales y econmicos.
e) Deben existir penas y medidas de seguridad.
f) Estima la imputabilidad y la peligrosidad del delincuente.

Escuela Tcnico Jurdica

Los postulados en dicha escuela son:
a) Eleva a primer grado el derecho positivo.
b) Destaca que el ordenamiento jurdico debe prevalecer sobre otros criterios.
c) Al derecho penal le debe interesar el conocimiento cientfico de los delitos y las penas.
d) La pena funciona para prevenir y readaptar.
e) La responsabilidad penal se debe basar en la capacidad para entender y querer.
f) Rechaza el planteamiento de problemas filosficos

DERECHO PENAL Y OTRAS RAMAS JURDICAS

Derecho Romano. Es el antecedente directo actual del derecho mexicano.

Derecho Civil. Pertenece al derecho privado y conoce nociones civiles, ejemplo: el adulterio.
Derecho Mercantil. Es la rama del derecho privado que tiene una relacin estrecha con el derecho penal.
Derecho Procesal. Constituyen el cumplimiento indispensable al derecho penal sustantivo, es la consecuencia directa cometido hacia
delito.
Derecho Constitucional. Establece las bases que se sujetan al derecho penal, en relacin con la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos.
Derecho Administrativo. Se aplica el delito en el mbito administrativo, prev la organizacin de diferentes organismos relacionados al
derecho penal.
Derecho Agrario. Ocurren innumerables delitos, en materia de ejidos.
Derecho del Trabajo. Da origen al surgimiento de diversos delitos, en materia de trabajo relacionados el patrn y el obrero.
Derecho Fiscal. Se relaciona con la defraudacin fiscal.
Derecho Internacional. Existen delitos en materia Internacional.

EL DERECHO PENAL Y OTRAS CIENCIAS Y DISCIPLINAS

Filosofa. Estudia el conocimiento humano.

Sociologa. Analiza el comportamiento del criminal, estudia el delito y aplica la pena.
Psicologa. Analiza la forma de actuar del ser humano para entender el porque del delito.
Psiquiatra. Esta ciencia es de incalculable valor, ayuda al Juez a determinar los problemas derivados del delito.
Medicina Forense. Coadyuva en la investigacin de determinados delitos.

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Criminalstica. Es de conocimiento cientfico e interviene en la investigacin del delito.

Criminologa. Pertenece al mundo del ser, estudia la conducta antisocial y al delito.

DERECHO PENAL MEXICANO

Teora general de la ley penal, teora general del delito y teora de la culpabilidad y del sujeto responsable, teora de la pena.

DERECHO PENAL

ASPECTOS GENERALES

El derecho tiene como finalidad la conducta humana para hacer posible la vida gregaria, manifestndose como un conjunto de normas
que rigen la conducta externa de los hombres en sociedad, los cuales pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo de la
fuerza de que dispone el Estado.
Se a expresado que el derecho no es sino la sistematizacin del ejercicio del poder coactivo del Estado, ms indudablemente, tal
sistematizacin se inspira en ideas de ms alto valor tico y cultural para realizar su fin primordial de carcter mediato: la paz y seguridad
social.

CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y DOGMTICA JURDICO PENAL

Es el conjunto sistemtico de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad.

Se trata de una sistematizacin cuyo objeto lo constituyen las normas que definen los actos del orden social y las medidas adecuadas
para su prevencin y represin.
En los sistemas de derecho liberal como el nuestro establecen delitos y penas, en consecuencia, para el penalista la Ley es un verdadero
dogma, debe de tenerse por verdad firme y cierta.
La dogmtica jurdico penal es la disciplina cuyo objeto consiste en descubrir, construir y sistematizar los principios rectores del
ordenamiento penal positivo.
La dogmtica jurdico penal, con la ciencia penal, se considera la primera con la parte segunda, cuya misin es el estudio integral del
ordenamiento penal positivo, su caracterstica dogmtica de la ciencia del derecho penal es la forma de analizar el estudio del derecho
penal como estudio de las normas jurdicas.
Los dogmas penales nullum crimen nulla paena sine lege (no hay delito si no est sealado en la ley). Nadie puede ser juzgado dos
veces por el mismo delito.

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Puede ser entendido en sentido objetivo y en sentido subjetivo, se determina como el conjunto de normas jurdicas establecidas por el
estado que determinan los delitos y las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos de
incriminacin.
El derecho penal, en sentido subjetivo, se identifica con el ius puniendi, es el conjunto de atribuciones del estado emanadas de normas
para determinar los casos en que deben imponerse las penas y las medidas de seguridad.

NORMA PENAL
El delito como construccin jurdica y como fenmeno fctico social, consideraciones generales.

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El estudio del derecho penal nos dice como se entiende el delito y lo que es la pena, como consecuencia jurdica.
El concepto jurdico del delito es el acto u omisin que sancionan las leyes penales; se han llevado a cabo diversas definiciones, desde el
punto de vista formal y desde el punto de vista substancial, que se examina la definicin jurdica del delito hay dos sistemas al respecto:
una concepcin unitaria o totalizadora o analtica.
La corriente unitaria del delito dice que es indivisible.
La corriente analtica, por el contrario, estudia el delito por sus elementos constitutivos.
El delito presenta sus caractersticas: es antijurdica, culpable y tpica. Por ello es punible, o sea, que est conminada en la amenaza de
una pena.
El delito en el derecho positivo mexicano. Nos da la definicin actual del delito, que es el acto u omisin que sanciona las leyes penales.
El delito se hace ms creciente en la poca moderna, a partir del siglo XVIII, mitad del XIX y durante el siglo XX. Dentro del estudio del
derecho penal se mencionan dos conceptos al delito, que actualmente se maneja como fenmeno jurdico, que concibe al delito a travs
del precepto o de la norma penal, el segundo acepta el contenido social del derecho, admite y procura el anlisis del estudio del delito
analtico y se delimita con el anlisis de la tipicidad, limitando la conducta dentro del marco de la ley penal. Sobre el particular debe de
tener la concepcin del delito ya que se reconoce que el derecho es una orden de relacin social y regulacin de la conducta humana, de
aqu la importancia del estudio del derecho penal.

EL DELITO COMO FENMENO JURDICO Y FCTICO

El delito es una construccin legal que nace y surge con la creacin misma de la ley penal, no tiene individualidad fctica social propia.

ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DEL DELITO

ASPECTOS POSITIVOS DEL DELITO

a) Conducta o hechos
b) Tipicidad
c) Antijuricidad
d) Imputabilidad
e) Culpabilidad
f) Condiciones objetivas de punibilidad
g) Punibilidad

ASPECTOS NEGATIVOS DEL DELITO

a) Ausencia de conducta
b) Atipicidad
c) Causas de justificacin
d) Imputabilidad
e) Inculpabilidad
f) Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad
g) Excusas absolutorias

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TEORA DE LA NORMA PENAL

CONCEPTO Y EVOLUCIN

En relacin a la norma se dan a conocer dos expresiones que se han utilizado, que son: lato sensu, que significa como regla de
comportamiento obligatoria y stricto sensu, que se entiende como el comportamiento que impone deberes o confiere obligaciones.
Las normas pueden ser de diferentes tipos, entre estas menciono las normas morales, las religiosas, las de convencin social y las
jurdicas.
Las caractersticas de las normas son:
a) Bilateralidad o Unilateralidad
Bilateralidad cuando el contenido de la norma supone la imposicin de deberes o reconoce derecho y obligaciones.
Unilateralidad es cuando la norma slo genera obligaciones.
b) Autonoma y Heteronoma
Autonoma es cuando alguna persona determina a s misma.
Heteronoma, su origen no est en la voluntad de la persona sujeta a ella.
c) Externa e Internas
Externas. Regulan la conducta externa del hombre, de carcter tico social.
Internas. Regulan la condicin interna del individuo, de carcter tico moral.
d) Coercibilidad e Incoercibilidad
Coercibilidad, proviene del exterior, su sancin procede en contra de la voluntad del obligado.
Incoercibilidad, su cumplimiento no puede imponerse externamente, se efecta de manera espontnea por la voluntad misma del
obligado.

TEORA MONISTA DE LA NORMA

Conocida tambin como Teora de los Imperativos, reconoce la caracterstica fundamental y se define como el orden de regular la
conducta humana, algunas normas ordenan cierta conducta humana que tiene la finalidad de obligacin de la persona. Sin embargo,
aparecen dos consideraciones.
Nos dice que al regular las conductas hacia el ser humano no es arbitrario, su objetivo es relacionar a la convivencia humana.
La afirmacin del carcter imperativo de las normas no significa que se desconozca las reglas jurdicas.

TEORA DUALISTA DE LA NORMA

Forma parte del reconocimiento de la existencia de las normas, manifestando su carcter normativo del deber ser, se relaciona al derecho
como un conjunto de disposiciones complementarias y regulando la conducta humana.
El derecho se puede integrar por otras reglas jurdicas independientes a las anteriores:
Normas preceptuales
Las que aparecen en el sistema penal como reglas de permiso, se valora al contenido normativo con las reglas preceptivas, definen la
conducta social deseada con las reglas permisivas y obtiene el mbito del reconocimiento de los derechos del individuo.
Las teoras monistas y dualistas tienen contenido preceptivo o prohibitivo, se entiende cono coercibilidad o punibilidad conformando el
imperativo de derecho.

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TEORA PURA DEL DERECHO.

Es el estudio del orden jurdico a partir del siglo XX, fue la teora pura del derecho donde manifiesta el contenido normativo ocupndose
de la coercibilidad. El contenido del orden jurdico es resultado de deberes, proviene la voluntad soberana del estado.
Estructura de la norma y la estructura del sistema jurdico se relacionan con la norma jurdica. As el derecho aparece como un conjunto
de reglas que se interrelacionan en su proceso de obligaciones caracterizndose el analizar el orden jurdico, la estructura de la norma
jurdica. Su contenido es la comunicacin social a partir de la regulacin de las conductas represivas en la ley como delito, o sea, a partir
de la proteccin de los bienes jurdicos de los individuos.

ORIGEN DE LA NORMA PENAL

En relacin con el origen de la norma, principalmente, se mencionan dos teoras:

Teora del Consenso, manifiesta que las normas jurdicas implican el orden normativo que es aceptado por la mayora de los mandos en
la sociedad.
Teora del Diseo o Conflicto, reconoce que en el seno social existen opiniones diferentes que luchan por alcanzar sus objetivo, la
legitimacin de la norma es a travs del orden de ideas que llevan a cabo a una finalidad, la norma no es un acto solo simple.

La historia del derecho penal en Mxico, desde nuestros antepasados, se llevaba a cabo con los procedimientos penales o castigos que
anteriormente se utilizaban, como el castigo ms cruel o el delito de pena de muerte, a travs del tiempo a evolucionado nuestro derecho
penal que da a conocer quien nos representa por la constitucin poltica mexicana, por nuestras leyes y procedimientos jurdicos de
manera clara, precisa y concreta con la finalidad de regular la conducta del ser humano en la sociedad o en el sistema jurdico poltico,
fundamentando los principios del ser humano en su ncleo social para no cometer algn delito en el medio jurdico y social.

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LA CRIMINOLOGA:
CONCEPTO. DEFINICIN DE LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA .

El estudio del delito, de su autor y de los medios de lucha contra ambos, no puede llevarse a
cabo por una sola disciplina. Designamos el conjunto de todas las disciplinas que se dedican al
estudio del delito, autor y medios de lucha contra ambos con la denominacin de Enciclopedia de las Ciencias Penales. Comprendiendo
bsicamente la Criminologa, la Penologa y la Poltica Criminal.

CONCEPCIN AMPLIA Y CONCEPCIN RESTRICTIVA DE LA CRIMINOLOGA: DIVERSAS FORMULACIONES DOCTRINALES.

No existe un concepto de pacfico de Criminologa, lo que no debe sorprender si se tiene en cuenta que el concepto de una Ciencia se
encuentra siempre condicionada por la determinacin del objeto y los lmites de la misma, y es esta una cuestin en la que los
criminlogos muestran las opiniones ms dispares. Ha este condicionamiento hay que aadir que conceptualmente pueden distinguirse
varias clases de Criminologa: la Cientfica, la Aplicada, la Clnica, la Acadmica y la Analtica, lo que dificulta el logro de un concepto
unitario y pacfico.

Por otra parte, una contemplacin del panorama doctrinal de la Criminologa permite distinguir:
- Un sector doctrinal que concibe la Criminologa como una suerte de "constelacin criminolgica" de la que formaran parte todas las
Ciencias que se ocupan del crimen.
- La orientacin norteamericana mantenida ltimamente por criminlogos alemanes, que incluyen en la Criminologa las materias que
integran lo que infra-llamamos Penologa, esto es, ejecucin de las penas y medidas de seguridad. Orientacin predominante en la
actualidad. G. Kaiser, H. Gppinger, Schuterland-Cressey y entre los espaoles Cerez-Mir y Muoz-Conde.

La posicin llamada Escuela Austriaca.- Fundada por Gross y continuada por Seeling y Belcavic, que ensancha an ms que la posicin
anterior el mbito de la Criminologa hacindola abarcar tambin la Poltica Criminal y la Criminalstica.
Una Orientacin Restringida que reduce el mbito de la criminologa a la investigacin de los factores de la criminalidad. Hurwitz, Mezger,
Exner y P. Pelez.

La Criminologa puede definirse como la disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio de los factores del delito, de las conductas
desviadas relacionadas con l, del delincuente y de su vctima. Todo ello contemplado desde una ptica casual-explicativa que sirve para
distinguirla de la ciencia del Derecho Penal y de la Penologa.

La Criminologa es una Ciencia. Aporta una informacin vlida, fiable y contrastada sobre el problema criminal; informacin obtenida
gracias a un mtodo (emprico) que descansa en el anlisis y observacin de la realidad. En consecuencia, la cientifidad de la
Criminologa solo significa que esta disciplina, por el mtodo que utiliza, est en condiciones de ofrecer una informacin viable y fiable (no
refutada) sobre el complejo problema del crimen, insertando los numerosos y fragmentarios datos obtenidos del examen de ste en un
marco terico definido.

LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA EMPRICA E INTERDISCIPLINARIA.

Por su naturaleza, la Criminologa es una ciencia Causal-Explicativa, Emprica e Interdisciplinaria, cruzada por ciencias distintas y
fundamentalmente por la Biologa Criminal (Antropologa y Psicologa criminal), y la Sociologa Criminal. Este entrecruzamiento de

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disciplinas es obligado pues, como seal Quintano Ripolls, el delito, en su perspectiva naturalista constituye a la vez un acto individual
(biolgico, que comprende lo corpreo y lo psquico) y un comportamiento social.

La Criminologa adquiri autonoma y rango de ciencia cuando el Positivismo generaliz el empleo del Mtodo Emprico, esto es, cuando
el anlisis, la observacin, y la induccin sustituyeron a la especulacin y el silogismo, superando el razonamiento abstracto, formal y
deductivo del mundo clsico. Someter la imaginacin a la observacin y los fenmenos sociales a las leyes implacables de la naturaleza
era una de las virtudes, segn Comte, del mtodo positivo, del mtodo emprico.

La Criminologa es una ciencia del "ser", Emprica; el derecho, una ciencia cultural del "deber ser", Normativa. Que la Criminologa
pertenezca al mbito de las ciencias empricas significa, en primer lugar; que su objeto (delito, delincuente, vctimas y control social) se
inserta en el mundo de lo real, de lo verificable, de lo mensurable y no en el de los valores. La naturaleza Emprica de la Criminologa
implica, ante todo, que sta descansa ms en hechos que en opiniones, ms en la observacin que en discursos o silogismos.

La Criminologa pretende conocer la realidad para explicarla. El Derecho valora, ordena, y orienta aquella con una serie de criterios
axiolgicos. La criminologa se aproxima al fenmeno delictivo sin prejuicios, sin mediaciones, procurando obtener una informacin directa
de ste.

La Criminologa es una ciencia emprica, pero no necesariamente "experimental". El mtodo "experimental" es un mtodo emprico, pero
no el nico, y no todo mtodo emprico, sin embargo, tiene por fuerza naturaleza experimental.

Pero el mtodo emprico no es el nico mtodo criminolgico. Pues siendo el crimen, en definitiva, un fenmeno humano y cultural,
comprender el mismo exigir del investigador una actitud abierta y flexible. Intuitiva, capaz de halla las sutiles aristas y mltiples
dimensiones de un profundo problema humano y comunitario.

El Principio Interdisciplinario se halla significativamente asociado al proceso histrico de consolidacin

Criminolgica como ciencia autnoma.

Son muchas las disciplinas cientficas que se ocupan del crimen como fenmeno individual y social. La Biologa (criminal), la Psicologa
(criminal), la Sociologa (criminal), con sus respectivos mtodos, enfoques y pretensiones han ido acumulando valiosos saberes
especializados sobre aqul. Ahora bien, el anlisis cientfico reclama una instancia superior que integre y coordine las informaciones
sectoriales procedentes de las diversas disciplinas interesadas por el fenmeno delictivo; que elimine posibles contradicciones internas e
instrumente un genuino sistema de "retroalimentacin", segn el cual cada conclusin particular se corrige y enriquece al contrastarse con
las obtenidas en otros mbitos y disciplinas.

Lgicamente, sta es la funcin que corresponde a la criminologa, si bien el principio interdisciplinario plantea espinosas dificultades tanto
desde un punto de vista conceptual como operativo.

El principio interdisciplinario, por tanto, es una exigencia estructural del saber cientfico, impuesto por la naturaleza totalizadora de ste, y
no admite monopolios, prioridades ni exclusiones entre las partes o sectores de un tronco comn.

OBJETO DE LA CRIMINOLOGA.
El objeto de estudio de la Criminologa es el delito. El delito presenta dos aspectos claramente identificables: concepto Penal o Normativo
y el Criminolgico o Real.

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Al primero pertenece los valores y el deber ser y al segundo todo lo fsico y psquico. El objeto de la Criminologa se circunscribe al
aspecto real o criminolgico, el de la Ciencia del Derecho Penal al aspecto penal o normativo.

Desde el nacimiento de la Criminologa se ha polemizado sobre cual es el concepto del delito del que esta ciencia debe partir: si del
mismo que ofrece el ordenamiento jurdico-penal o si puede darse un concepto distinto, propio de la Criminologa.

Garfalo se propone encontrar un "delito natural"; hasta los ensayos de los criminlogos norteamericanos que tratan de hallar un concepto
sociolgico.

El criminlogo estudia la descripcin del hecho criminal (fenomenologa criminal), los factores que lo producen (Etiologa Criminal), la
personalidad de su autor (el delincuente) y la vctima del delito, tanto en su personalidad como en su posible condicin de factor o
estmulo del hecho criminal.

MTODO.- La naturaleza interdisciplinaria que se ha destacado proporciona una idea de la complejidad de la realidad criminolgica. Esta
complejidad exige un mtodo que sea capaz de establecer todos sus aspectos y que proporcione una visin de sntesis. Para lograrlo, la
Criminologa aplica los mtodos de las disciplinas que la integran (Antropologa, Psicologa, Sociologa) y en general de todas las ciencias
del hombre. Su metodologa tiene como centro la observacin y toma en cuenta los diversos procedimientos sociolgicos, asentados en
gran parte sobre bases estadsticas. Los dos instrumentos ms eficaces son la observacin individual y la estadstica, aunque esta ltima
ofrezca un alto margen de error, debido, entre otras causas, a la llamada "cifra negra".

DELITO, DELINCUENTE, VCTIMA Y CONTROL SOCIAL COMO OBJETOS DE LA CRIMINOLOGA.

EL DELITO.
Uno de los rasgos ms acusados de la moderna Criminologa es la progresiva ampliacin y problematizacin del objeto de la misma.

La Criminologa se ocupa del delito. Pero el delito interesa, tambin, a otras ciencias, disciplinas y ramas del saber: la Filosofa, la
Sociologa, el Derecho Penal, etc. procede, pues, delimitar el concepto de delito que utiliza la Criminologa, por dos razones: porque no
existe un concepto nico, unvoco, pacfico de delito y porque la autonoma cientfica de la Criminologa debe permitir a sta la
determinacin de su propio objeto, sin someterse a las definiciones de delito que procedan de otros mbitos o instancias.

Existen, en efecto, numerosas nociones de "delito". El Derecho Penal. Por ejemplo, se sirve de un concepto formal y normativo, impuesto
por exigencias ineludibles de legalidad y seguridad jurdica: delito es toda conducta prevista en la ley penal y solo aquella que la ley
castiga.

La Filosofa y la tica acuden a otras pautas e instancias ms all del Derecho Positivo: el orden moral, el natural, la razn, etc.

Pero ninguno de estos conceptos de delito puede ser asumido, sin ms, por la Criminologa. El juridicopenal constituye su obligado punto
de partida pero nada ms, porque el formalismo y el normativismo jurdico resultan incompatibles con las exigencias metodolgicas de
una disciplina emprica como la criminologa.

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El concepto filosfico de "delito natural" (tanto en su versin positivista como en la iusnaturalista) tampoco se adviene a las necesidades
de la Criminologa. Finalmente, el concepto sociolgico de "conducta desviada" adolece de semejantes limitaciones.

La Criminologa Clsica, dcil y sumisa a las definiciones jurdicoformales de delito, hizo del concepto de delito una cuestin metodolgica
prioritaria.

No as la moderna Criminologa, consciente de la problematizacin de aqul, que se interesa sobre todo por temas de mayor
transcendencia, por ejemplo, las funciones que desempea el delito como indicador de la efectividad del control social, su volumen,
estructura y movimiento, el reparto de la criminalidad entre los distintos estratos sociales, etc.

Hasta tal punto ha pedido inters el debate academicista sobre el concepto criminolgico de delito que un sector doctrinal sugiere utilizar
el que ms corresponda a las caractersticas y necesidades de la concreta investigacin criminolgica.

Para la Criminologa el delito se presenta, ante todo, como "problema social y comunitario", caracterizacin que exige del investigador una
determinada actitud para aproximarse al mismo. Es un problema de la comunidad, nace en la comunidad y en ella debe encontrar
frmulas de solucin positivas.

Los problemas sociales reclaman una particular actitud en el investigador, que la Escuela de Chicago denomin Empata.- Inters,
aprecio, fascinacin por un profundo y doloroso drama humano y comunitario. Contraria a la Empata es la actitud cansina e indiferente
Tecnocrtica, de quienes abordan el fenmeno criminal como cualquier otro problema, olvidando su trasfondo aflictivo, su amarga realidad
como conflicto interpersonal y comunitario. O la estrictamente Formalista que ve en el delito un mero supuesto de hecho de la forma
penal, el antecedente lgico de la consecuencia jurdica. Y por supuesto existe la respuesta Insolidaria de quienes lo contemplan como un
"cuerpo extrao" a la sociedad, producto de la anormalidad o patologa de su autor.

El crimen no es un tumor, ni una epidemia o lacra social, ni un cuerpo extrao ajena a la comunidad, ni una annima magnitud estadstica
referida al fictio e irreal "delincuente medio" sino un doloroso problema humano y comunitario.

EL DELINCUENTE.
La Criminologa se ocupa, como es lgico, del delincuente: de la persona del infractor.
La persona del delincuente alcanz su mximo protagonismo como objeto de las investigaciones criminolgicas durante la etapa
positivista. El principio de la diversidad que inspir la Criminologa tradicional convirti a ste en el centro casi exclusivo de la atencin
cientfica.

En la moderna Criminologa, sin embargo, el estudio del hombre delincuente ha pasado a un segundo plano, como consecuencia del giro
sociolgico experimentado por aquella y de la necesaria superacin de enfoques individualistas en atencin a objetivos polticocriminales.
El centro de inters de las investigaciones se desplazan prioritariamente hacia la conducta delictiva misma, la vctima y el control social.

Pero ms significativo es la imagen que se profesa del hombre delincuente: con el prototipo de criminal se opera en la Criminologa,
porque son muchas y controvertidas las concepciones que se sustentan sobre el delito y el delincuente.

Cuatro respuestas son paradigmticas: la Clsica, la Positivista, la correccionalista y la marxista:

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- El Mundo Clsico parti de una imagen sublime, ideal, del ser humano como centro del universo, como dueo y seor absoluto de s
mismo, de sus actos. El Dogma de la Libertad hace iguales a todos los hombres (sin diferencias entre el hombre delincuente y no
delincuente) y fundamenta la responsabilidad: el absurdo comportamiento delictivo solo puede comprenderse como consecuencia del mal
uso de la libertad en una concreta situacin, no a pulsiones internas ni a influencias externas. El crimen, pues, hunde sus races en un
profundo misterio o enigma. Para los Clsicos, el delincuente es un pecador que opt por el mal, pudiendo y debiendo haber respetado la
ley.

- El Positivismo Criminolgico por el contrario, destronara al hombre, privndole de su centro y de su reinado, al negar el librrimo control
del mismo sobre sus actos y su protagonismo en el mundo natural, en el universo y en la historia. El hombre, segn Ferri no es el rey de
la Creacin, como la tierra no es el centro del universo, sino una combinacin transitoria, un combinacin qumica que puede lanzar rayos
de locura y de criminalidad. El Positivismo Criminolgico inserta el comportamiento del individuo en la dinmica de causas y efectos que
rige el mundo natural o el mundo social: en una cadena de estmulos y respuestas, determinantes internos (biolgicos) o externos
(sociales), explican su conducta. Para el Positivismo Criminolgico, el infractor es un prisionero de su propia patologa (determinismo
biolgico) o de procesos causales ajenos al mismo (determinismo social): un esclavo de su herencia, encerrado en s, incomunicado de
los dems, que mira al pasado y sabe, fatalmente escrito, su futuro: un animal salvaje y peligroso.

- La Filosofa Correccionalista pedaggica, pietista, ve en el criminal un ser inferior, minusvlido, incapaz de dirigir por s mismo
(libremente) su vida, cuya dbil voluntad requiere la eficaz y desinteresada intervencin tutelar del Estado. El delincuente aparece ante el
sistema como un menor de edad, desvalido.

- El Marxismo, por ltimo, responsabiliza del crimen a determinadas estructuras econmicas, de suerte que el infractor deviene mera
vctima inocente y fungible de aquellas: la culpable es la sociedad.

LA VCTIMA DEL DELITO.

Ha padecido un secular y deliberado abandono. Disfrut su mximo protagonismo durante la justicia primitiva, siendo despus
drsticamente "neutralizadas" por el sistema legal moderno.

En el denominado "Estado Social de Derecho", aunque parezca paradjico, las actitudes reales hacia la vctima del delito oscilan entre la
compasin y la demagogia, la beneficencia y la manipulacin. La Victimologa ha impulsado durante los ltimos lustros un proceso de
revisin cientfica del "rol" de la vctima en el fenmeno criminal. Protagonismo, neutralizacin y redescubrimiento son, pues, tres temas
que podran reflejar el estatus de la vctima del delito a lo largo de la historia.

El abandono de la vctima del delito es un hecho incontestable que se manifiesta en todos los mbitos: en el Derecho Penal (sustantivo y
procesal), en la Poltica Criminal, en la Poltica Social, en las propias Ciencias Criminolgicas. El sistema legal define con precisin los
derechos del inculpado, sin que dicho garantismo a favor del presunto responsable tenga como lgico correlato una preocupacin
semejante por los de la vctima. Las siempre escasas inversiones pblicas parecen destinarse siempre al penado (nuevas crceles,
infraestructura, etc.), como si la resocializacin de la vctima no fuera un objetivo bsico del Estado "Social" del derecho.

El abandono de la vctima del delito, desde luego, se aprecia tanto en el mbito jurdico, como en el emprico y en el poltico. El Sistema
legal (el proceso) nace ya con el propsito deliberado de "neutralizar" a la vctima, distanciando a los dos protagonistas enfrentados en el
conflicto criminal, precisamente como garanta de una aplicacin serena. Objetiva e institucionalizada de las leyes al caso concreto. La
experiencia haba demostrado que no puede ponerse en manos de la vctima y sus allegados la respuesta del agresor. La consecuencia

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de tal fenmeno es muy negativa y de hecho, ha podido ser constatada en investigaciones empricas. El infractor, de una parte, considera
que su nico interlocutor es el sistema legal, y que solo ante ste contrae responsabilidades.

Y olvida para siempre a su victima. sta se siente maltratada del sistema legal: percibe el formalismo jurdico, su criptolenguaje y
decisiones como una inmerecida agresin, fruto de la insensibilidad, el desinters y el espritu burocrtico de aqul.

Tiene la impresin, no siempre infundada, de actuar como mera coartada o pretexto de la investigacin procesal, como objeto y no como
sujeto de derecho, lo que ahondar el distanciamiento entre la vctima y el sistema legal.

Tampoco es alentador, finalmente, el panorama para la vctima en las esferas de decisin poltica porque el estado "social" de Derecho
conserva demasiados hbitos y esquemas del estado liberal individualista. El crimen sigue siendo un fatal accidente individual, a todos los
efectos: la solidaria reparacin del dao y la resocializacin de la vctima, una meta lejana.

La Victimologa ha llamado la atencin sobre la necesidad de formular y ensayar programas de asistencia, reparacin, compensacin y
tratamiento de las vctimas del delito. Cuatro de ellos merecen una mencin particular:

1.- Programa de asistencia Inmediata.- Ofrecen servicios relacionados con las necesidades ms imperiosas, de tipo material, fsico
psicolgico, que experimentan la vctimas de determinados delitos frecuentemente no denunciados. Sus destinatarios son, pues,
colectivos muy especficos (ancianos, mujeres violadas o maltratadas, etc). Corren a cargo, por lo general, de instituciones privadas
(religiosas, de mbito local) que desarrollan y gestionan tales programas con plena autonoma e independencia de la Administracin, o
bien en un rgimen de concierto con sta.

2.- Programas de reparacin o restitucin a cargo del propio infractor (restitucin).- Tratan estos programas de instrumentar la reparacin
del dao o perjuicio padecido por la vctima a travs del pago de una cantidad de dinero, de realizacin de una determinada actividad o de
la prestacin de ciertos servicios por el infractor mismo en beneficio de la vctima.

3.- Programa de compensacin a la vctima.- La particularidad de los mismos estriba en el carcter pblico de los fondos con que se
financian y el carcter monetario de las prestaciones que, en forma de seguros o indemnizaciones, ofrecen a las vctimas de ciertos
delitos, con el objeto de satisfacer parte de los costes de dicha victimizacin. El estado asume unos costes que tienen su origen en el
propio fracaso en la prevencin del delito.

4.- Programas de asistencia a la victima-testigo.- Se dirigen, especficamente, a la vctima que ha de intervenir como testigo en el
proceso, por lo que no solo se orientan en provecho de la vctima sino en inters propio del sistema que necesita de su cooperacin.

CONCEPTO PENAL Y CONCEPTO CRIMINOLGICO DE DELITO.

El Derecho Penal, se sirve de un concepto formal y normativo, impuesto por exigencias ineludibles de legalidad y seguridad jurdica: delito
es toda conducta prevista en la ley penal y solo aquella que la ley penal castiga.

Este concepto no puede ser asumido sin ms por la Criminologa. El concepto jurdicopenal constituye su punto de partida, pero nada
mas, porque el formalismo y el normativismo jurdico resultan incompatibles con las exigencias metodolgicas de una disciplina emprica
como la Criminologa.

La Criminologa se ocupa de hechos irrelevantes para el Derecho Penal (el llamado "campo previo" del crimen, la "esfera social" del

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infractor", la "cifra negra", conductas atpicas pero de singular inters Criminolgico como la prostitucin o el alcoholismo, etc.). A la
Criminologa interesa no tanto la calificacin formal, correcta, de un suceso penalmente relevante la imagen global del hecho y de su
autor: la etiologa del hecho real, su estructura interna y dinmica, formas de manifestacin, tcnicas de prevencin del mismo y
programas de intervencin del infractor, etc.
La Criminologa Clsica, dcil y sumisa a las definiciones jurdicoformales de delito, hizo del concepto de delito una cuestin metodolgica
prioritaria.

No as la moderna Criminologa, consciente de la problematizacin de aqul, que se interesa sobre todo por temas de mayor
transcendencia, por ejemplo, las funciones que desempea el delito como indicador de la efectividad del control social, su volumen,
estructura y movimiento, el reparto de la criminalidad entre los distintos estratos sociales, etc.

Hasta tal punto ha pedido inters el debate academicista sobre el concepto criminolgico de delito que un sector doctrinal sugiere utilizar
el que ms corresponda a las caractersticas y necesidades de la concreta investigacin criminolgica.

LA TEORA DEL DELITO NATURAL.

Garfalo se propone encontrar un "delito natural"; hasta los ensayos de los criminlogos norteamericanos que tratan de hallar un concepto
sociolgico.

El concepto de delito natural es un concepto valorativo que sustituye a las denostadas valoraciones legales por valoraciones
socioculturales. La inexistencia de criterios generalizadores vlidos y la imposibilidad de elaborar un catlogo cerrado, exhaustivo, de
"delitos naturales" demuestran que esta categora carece de operatividad. Que no aporta un marco conceptual slido y definido al
quehacer criminolgico.

La teora del delito Natural apunta una serie de conductas nocivas, para cualquier sociedad y en cualquier momento, con independencia
incluso de las propias valoraciones legales cambiantes. Su definicin, sin embargo, decepciona, ya que difcilmente puede elaborarse un
catlogo absoluto y universal de crmenes, y menos an en torno a conceptos tan ambiguos como los de "piedad" y "probidad"
prescindiendo de los mandatos legales.

PROBLEMATIZACIN Y RELATIVIZACIN DEL CONCEPTO CRIMINOLGICO

CRIMINOLGICO DE DELITO.
Para la Criminologa el delito se presenta, ante todo, como "problema social y comunitario", caracterizacin que exige del investigador una
determinada actitud para aproximarse al mismo. Es un problema de la comunidad, nace en la comunidad y en ella debe encontrar
frmulas de solucin positivas.

Los problemas sociales reclaman una particular actitud en el investigador, que la Escuela de Chicago denomin Empata.- Inters,
aprecio, fascinacin por un profundo y doloroso drama humano y comunitario. Contraria a la Empata es la actitud cansina e indiferente
Tecnocrtica, de quienes abordan el fenmeno criminal como cualquier otro problema, olvidando su trasfondo aflictivo, su amarga realidad
como conflicto interpersonal y comunitario. O la estrictamente Formalista que ve en el delito un mero supuesto de hecho de la forma
penal, el antecedente lgico de la consecuencia jurdica. Y por supuesto existe la respuesta Insolidaria de quienes lo contemplan como un
"cuerpo extrao" a la sociedad, producto de la anormalidad o patologa de su autor.

El crimen no es un tumor, ni una epidemia o lacra social, ni un cuerpo extrao ajena a la comunidad, ni una annima magnitud estadstica
referida al fictio e irreal "delincuente medio" sino un doloroso problema humano y comunitario.

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SISTEMA DE LA CRIMINOLOGA.
EL "SISTEMA" DE LA CRIMINOLOGA: DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN LAS FORMAS REALES DE COMISIN DEL HECHO CRIMINAL
(FENOMENOLOGA, ETIOLOGA, BIOLOGA Y SOCIOLOGA CRIMINAL) Y DISCIPLINAS RELACIONADAS CON LA PREVENCIN Y
CONTROL DEL DELITO (PENOLOGA, CRIMINALSTICA Y PROFILAXIS).
Fenomenologa.- Ciencia que estudia la manifestacin de la materia o energa en materia Criminolgica.
Etiologa.- Ciencia que estudia las causas de las enfermedades que favorecen el comportamiento criminal.
Biologa.- Ciencia que estudia las leyes de la vida.
Sociologa Criminal.- Ciencia que estudia las relaciones del criminal con el resto de las personas.
Penologa.- Ciencia que estudia la imposicin de penas.
Criminalstica.- Ciencia que estudia el delito.
Profilaxis.- Conjunto de medidas que adoptan para evitar contraer enfermedades o evitar su propagacin.

DERECHO PENAL, POLTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGA.

Mantienen conceptualmente, relaciones muy estrechas, pues las tres disciplinas se ocupan del delito, si bien seleccionan su objeto con
criterios autnomos y tienen sus respectivos mtodos y pretensiones.

El Derecho Penal es una ciencia jurdica, cultural, normativa: una ciencia del deber ser, mientras que la Criminologa es una ciencia
emprica, fctica, del ser. La Ciencia Penal, en sentido amplo, se ocupa de la delimitacin, interpretacin u anlisis terico-sistemtico del
delito (concepto formal), as como de los presupuestos de su persecucin y consecuencias del mismo. La Criminologa se enfrenta al
delito como fenmeno real, y se sirve de mtodos empricos para realizarlos.

Las relaciones entre Derecho Penal (dogmtica penal), Poltica Criminal y Criminologa, sin embargo, han sido histricamente poco
cordiales. La denominada "lucha de escuelas" enfrent en una guerra sin cuartel, fundamentalmente una guerra de mtodos, a Clsicos y
Positivistas. La Escuela Clsica se limit a estudiar el crimen como hecho individual y como abstraccin jurdica. Acudieron para ello a un
mtodo formal, abstracto y deductivo partiendo de una rica gama de dogmas extrados del Derecho Natural. La Escuela Positiva por el
contrario propugn un cambio radical del objeto y del mtodo de la actividad cientfica. Delito y delincuente dejan abstracciones jurdicas
producto de la norma, desconectados de la realidad histrica concreta. El centro de gravedad se desplaza ahora de la norma jurdica a la
realidad social. El examen en esta realidad exige un nuevo mtodo de anlisis: el mtodo emprico, propio de las ciencias naturales. La
Criminologa nace enfrentada a la ciencia penal y como alternativa a la misma.

Hoy Criminologa y Derecho Penal deben coordinar sus esfuerzos sin intransigencias ni pretensiones de exclusividad, ya que una y otra
disciplina gozan de autonoma por razn de sus respectivos objetos y mtodos, pero estn llamadas a entenderse.

Hoy da, la Criminologa, la Poltica Criminal y el Derecho Penal son tres pilares del sistema de las ciencias criminales, inseparables e
interdependientes. La Criminologa est llamada a aportar el sustrato emprico del mismo, su fundamento cientfico. La Poltica criminal a
transformar la experiencia criminolgica en opciones y estrategias concretas asumibles por el legislador y los poderes pblicos. El
Derecho Penal a convertir en proposiciones jurdicas, generales y obligatorias el saber criminolgico esgrimido por la Poltica Criminal con
estricto respeto de las garantas individuales y principios jurdicos de seguridad e igualdad propios de un Estado de Derecho.

FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGA.
La funcin bsica de la Criminologa consiste en informar a la sociedad y a los poderes pblicos sobre el delito, el delincuente, la vctima y
el control social, aportando un ncleo de conocimientos. Su metodologa interdisciplinaria permite adems coordinar los conocimientos

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obtenidos sectorialemente en los distintos campos del saber por los respectivos especialistas, eliminando contradicciones y colmando las
inevitables lagunas.

ANLISIS CIENTFICO
CIENTFICO DEL FENMENO CRIMINAL: CRISIS DEL MODELO "CAUSAL EXPLICATIVO".
Conviene recordar que la Criminologa no es una ciencia exacta, capaz de explicar del fenmeno delictivo formulando leyes universales y
relaciones de causa efecto. La conocida crisis del paradigma causal explicativo obliga a relativizar la supuesta exactitud del conocido
cientfico y con ella el ideal de cientificidad heredado del siglo XIX que tomaba como modelo las entonces denominadas ciencias exactas.
Por ello, los esquemas causales pierden hoy el monopolio de la explicacin de los fenmenos, especialmente de los hechos humanos y
culturales, que escapan a la simplista ley de la causacin fsica y natural.

Por ello, parece ms realista propugnar como funcin bsica de la acumulacin de datos o informaciones aisladas e inconexas. Pero
conocimiento cientfico, esto es, obtenido con mtodo y tcnicas de investigacin rigurosas, fiables y no refutadas, que toman cuerpo en
proposiciones una vez contrastados y elaborados los datos empricos iniciales.

LA CRIMINOLOGA COMO "CENTRAL DE INFORMACIONES" (CLEARING).

No puede concebirse la criminologa, sin ms, como una poderosa central de informaciones sobre el crimen (Clearing) a modo de
gigantesco banco de datos.

El poder informtico, desde luego, con los nuevos sistemas de obtencin, almacenamiento, procesamiento y transmisin de
informaciones, ha ampliado las funciones tradicionales de cualquier disciplina cientfica, abriendo horizontes desconocidos. No puede
dudarse que una informacin autntica, obtenida a tiempo real, permita racionalizar las decisiones y suministra un bagaje cientfico e
instrumental muy valioso.

Ahora bien, ni la Criminologa agota su cometido con la obtencin y suministro de informacin centralizada sobre el crimen, por importante
que sea sta, ni deben pasar inadvertidas las limitaciones de la informtica decisional en su aplicacin al examen de la realidad delictiva y
los peligros de una concepcin de la Criminologa de esta naturaleza.

La criminologa, como ciencia no puede ser slo un gigantesco banco de datos centralizado, sino una fuente dinmica de informacin. La
obtencin de datos no es un fin en s mismo sino un medio.

La concepcin de la criminologa como "Clearing" no slo empobrece sus cometidos, sino que puede dar a la misma una orientacin
sesgada, parcial e incluso tendenciosa. La selectividad de los datos procesados conducir inevitablemente a una informacin tambin
selectiva que verse slo sobre ciertos delitos y sobre ciertos delincuentes, cerrndose as un lamentable crculo vicioso.

LA CRIMINOLOGA COMO CIENCIA "PRCTICA".

La criminologa no es una ciencia exacta, ni una ciencia del dato, ni exclusivamente una central de informaciones sobre el delito
"Clearing".

Pero tampoco es una ciencia academicista, de profesores, obsesionada por formular modelos tericos explicativos del crimen: La
Criminologa, como ciencia, es una ciencia prctica, preocupada por los problemas y conflictos concretos, histricos (por los problemas
sociales) y comprometida en la bsqueda de criterios y pautas de solucin de los mismos. Su objeto es la propia realidad, nace del
anlisis de ella y a ella ha de retornar, para transformarla.

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La necesaria orientacin de la criminologa como ciencia, a la realidad social, a las exigencias y demandas de sta, no debe mediatizar, ni
hipotecar su propio campo de investigacin. Porque la sociedad, en definitiva, es particularmente sensible a determinadas
manifestaciones del crimen y a ciertas personalidades criminales.
La vocacin prctica de la Criminologa sugiere una reflexin final: el criminlogo terico debe esforzarse por aportar no ya conocimientos
tiles (la experiencia criminolgica en cuanto tal siempre lo es), sino practicables, pensando en los muy diversos destinatarios de los
mismos y en su aplicacin a la realidad por los operadores del sistema.

LUCHA O CONTROL DE LA CRIMINALIDAD COMO OBJETO ESPECFICO DE LA CRIMINOLOGA: POLMICA DOCTRINAL.

Podr perecer obvio que el destino final de la criminologa es la lucha contra la criminalidad, o si se prefiere una formulacin bastante ms
tcnica y menos agresiva, el control y prevencin del delito. Sin embargo, la propia doctrina criminolgica ha discutido desde sus inicios si
dicho cometido pertenece o no al objeto especfico de esta disciplina.

Tradicionalmente incluso goz de ciertos predicamento la tesis contraria. Partiendo de su naturaleza de ciencia emprica, pudo
mantenerse que a la Criminologa corresponde slo la explicacin del fenmeno delictivo, el anlisis y descripcin de las causas del
mismo, pero no las estrategias cientficas, poltico-criminales o polticas idneas para combatirlo, competencia esa ltima de los poderes
pblicos.

Por el contrario, la denominada Escuela Austriaca siempre concibi la lucha contra el delito como objeto especfico de la criminologa.
Ms an, la teora de la lucha preventivo-represiva contra el crimen (tctica criminal y tcnica de la instruccin judicial), la teora de la
profilaxis del delito y la Criminalstica integraran uno de los dos grandes ejes en que se divide el sistema de la Criminologa de acuerdo
con los postulados de la citada Escuela Austriaca.

Singular es, sin embargo, la opinin que se mantiene al respecto por la Doctrina oficial en los Pases Socialistas. En efecto, reprocha sta
a la denominada criminologa Burguesa precisamente el "conformarse con explicar el crimen en lugar de extirparlo", "el quedarse a medio
camino", renunciando a la necesaria transformacin de las estructuras sociales crimingenas. En consecuencia, y de acuerdo con el
pensamiento oficial y ortodoxo de los pases socialistas, la criminologa no debe resignarse a aportar explicaciones tericas del crimen,
sino que ha de combatirlo.

En todo caso, no debe confundirse el control de la criminalidad con el exterminio de sta. La criminologa pretende un control razonable
del delito, su total erradicacin de la sociedad es una meta inviable e ilegtima. De otra parte, la prevencin razonable del delito obliga a
reflexionar sobre los costes sociales de los medios empleados para controlar aqul. Como ha puesto de manifiesto el pensamiento
funcionalista, el crimen es la otra cara de la convivencia social, acompaa al ser humano y a cualquier estructura social. No es posible
terminar con el delito, porque la paz de una sociedad sin delincuencia es la paz de los cementerios o de las estadsticas falsas.

Entraramos en el mundo de la Utopa.

LA CRIMINOLOGA COMO FACTOR DE LEGITIMACIN O COMO INSTANCIA CRTICA DEL ORDEN SOCIAL. EL "DICTAMEN
CRIMINOLGICO"
CRIMINOLGICO" EN EL ANTEPROYECTO DE CDIGO PENAL.
PENAL

La Criminologa es una ciencia emprica, pero la actividad criminolgica, la investigacin, no es funcionalmente neutra para el sistema
social. Las diversas actitudes criminolgicas oscilan, en consecuencia, entre un amplio espectro desde la legitimacin del Status Quo
(conservadurismo) a la crtica directa de los fundamentos del orden social (criticismo). Se ha dicho, con frase muy grfica, que el
criminlogo, de hecho, o est a favor de la sociedad estatalmente organizada o bien opta a favor de determinadas minoras.

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Desde esta perspectiva funcional, cabe contraponer dos modelos radicales: el positivista, conservador y el crtico.

La denominada Criminologa Positivista es una Criminologa legitimadora del orden social constituido, porque no cuestiona sus
fundamentos axiolgicos, las definiciones oficiales ni el propio funcionamiento del sistema, lo asume como un dogma, a crticamente,
refugindose en la supuesta neutralidad del empirismo de las cifras y las estadsticas. Ni el delito, ni la reaccin social, son problemticos,
pues se parte de la bondad suprema del orden social y del efecto teraputico y bienhechor de la pena. El modelo crtico, por el contrario,
cuestiona las bases del orden social, su legitimidad, el concreto funcionamiento del sistema y de sus instancias, la reaccin social: el
delito y el control social devienen problemticos.

Mientras que la Criminologa Positivista legitima cualquier orden social y tiende a respaldar empricamente la respuesta represiva a sus
conflictos (el nico culpable es el individuo, el delincuente), la Criminologa Crtica cuestiona todo orden social, muestra su simpata por
las minoras desviadas y mira el fundamento moral del castigo (la culpable es la sociedad) predicando, de algn modo, la no intervencin
punitiva del Estado.

MTODOS DE LA CRIMINOLOGA.
CIENCIAS EMPRICAS Y CIENCIAS NORMATIVAS.
La Criminologa adquiri autonoma y rango de ciencia cuando el Positivismo generaliz el empleo del Mtodo Emprico, esto es, cuando
el anlisis, la observacin, y la induccin sustituyeron a la especulacin y el silogismo, superando el razonamiento abstracto, formal y
deductivo del mundo clsico. Someter la imaginacin a la observacin y los fenmenos sociales a las leyes implacables de la naturaleza
era una de las virtudes, segn Comte, del mtodo positivo, del mtodo emprico.

La Criminologa es una ciencia del "ser", Emprica; el derecho, una ciencia cultural del "deber ser", Normativa. Que la Criminologa
pertenezca al mbito de las ciencias empricas significa, en primer lugar; que su objeto (delito, delincuente, vctimas y control social) se
inserta en el mundo de lo real, de lo verificable, de lo mensurable y no en el de los valores. La naturaleza Emprica de la Criminologa
implica, ante todo, que sta descansa ms en hechos que en opiniones, ms en la observacin que en discursos o silogismos.

La Criminologa pretende conocer la realidad para explicarla. El Derecho valora, ordena, y orienta aquella con una serie de criterios
axiolgicos. La criminologa se aproxima al fenmeno delictivo sin prejuicios, sin mediaciones, procurando obtener una informacin directa
de ste.

La Criminologa es una ciencia emprica, pero no necesariamente "experimental". El mtodo "experimental" es un mtodo emprico, pero
no el nico, y no todo mtodo emprico, sin embargo, tiene por fuerza naturaleza experimental.

Pero el mtodo emprico no es el nico mtodo criminolgico. Pues siendo el crimen, en definitiva, un fenmeno humano y cultural,
comprender el mismo exigir del investigador una actitud abierta y flexible. Intuitiva, capaz de halla las sutiles aristas y mltiples
dimensiones de un profundo problema humano y comunitario.

EVOLUCIN HISTRICO-
HISTRICO-DOCTRINAL: ETAPA PRECIENTFICA;
PRECIENTFICA; POSITIVISMO CRIMINOLGICO; NEOPOSITIVISMO;
ORIENTACIONES ACTUALES.
Cabe hablar de dos etapas o momentos en la evolucin de las ideas sobre el crimen principales: La etapa Precientfica y la Cientfica,
cuya lnea divisoria viene dada por la Scuola Positiva, esto es, el paso de la especulacin a la deduccin, del pensamiento abstracto-
deductivo a la observacin, a la induccin, al mtodo positivo.

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En la etapa Precientfica existen dos enfoques claramente diferenciados, por razn del mtodo de sus patrocinadores: por una parte, el
que puede denominarse Clsico, producto de las ideas de la Ilustracin, de los reformadores, y del Derecho Penal clsico, modelo que
acude a un mtodo abstracto y deductivo, formal; de otra, el que cabe calificar de Emprico, por ser de esta clase las investigaciones
sobre el crimen llevadas a cabo, de forma fragmentaria, por especialistas de las ms diversas procedencias (fisionomistas, frenlogos,
antroplogos, psiquiatras, etc.) Teniendo todos ellos en comn el sustituir la especulacin, la intuicin y la deduccin por el anlisis, la
observacin y la induccin (mtodo emprico deductivo). Ambas concepciones coinciden, como es lgico, en el tiempo e incluso se
prolongan hasta nuestros das.

La denominada Criminologa Clsica, asumi el legado liberal racionalista y humanista de la Ilustracin, especialmente su orientacin
Iusnaturalista.

El Positivismo Criminolgico, por el contrario, destronara al hombre, privndole de su cetro y de su reinado, al negar el librrimo control
del mismo sobre sus actos y su protagonismo en el mundo natural, en el universo y en la historia. El hombre, dir Ferri, no es el rey de la
Creacin, como la tierra no es el centro del universo, sino una combinacin transitoria, un combinacin qumica que puede lanzar rayos de
locura y de criminalidad.

El Positivismo Criminolgico inserta el comportamiento del individuo en la dinmica de causas y efectos que rige el mundo natural o el
mundo social. Para el Positivismo Criminolgico, el infractor es un prisionero de su propia patologa (determinismo biolgico) o de
procesos causales ajenos al mismo (determinismo social): un ser esclavo de su herencia, encerrado en s, incomunicado de los dems,
que mira al pasado y sabe, fatalmente escrito, su futuro: un animal salvaje y peligroso.

Hoy da se perfilan en el panorama criminolgico tres orientaciones relativamente definidas: Las Biolgicas, las Psicolgicas y las
Sociolgicas.

Las primeras miran de nuevo hacia el hombre delincuente, tratando de localizar e identificar en alguna parte de su cuerpo, en el
funcionamiento de ste, el factor diferencial que explica su conducta delictiva.

Las segundas buscan la explicacin del comportamiento delictivo en el mundo anmico del hombre, en procesos psquicos anormales o en
evidencias subconscientes que tienen su origen en el pasado remoto del individuo. Por ltimo, las terceras contemplan el hecho delictivo
como fenmeno social.

En todo caso, la actual polmica discurre por el cauce pacfico del mtodo emprico, del mtodo cientfico.

MTODO Y TCNICAS DE INVESTIGACIN CRIMINOLGICA.

1.-ENUMERACIN Y CLASIFICACIN DE LAS PRINCIPALES TCNICAS DE INVESTIGACIN CRIMINOLGICA.
2.- PARTICULAR REFERENCIA AL MTODO ESTADSTICO.
3.- CLASES DE ESTADSTICAS EN ATENCIN A SU NATURALEZA, FUENTES Y FINES.
4.- TABLAS DE PREDICCIN, SELF REPORTER SURVEY Y ESTUDIOS DE VICTIMIZACIN.

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MTODO Y TCNICAS DE INVESTIGACIN CRIMINOLGICA.

EXAMEN PARTICULARIZADO DE ALGUNAS TCNICAS DE INVESTIGACIN. LA EXPLORACIN.
Por la influencia que pueden tener las alteraciones funcionales en la conducta criminal se hace necesario efectuar en el hombre una
exploracin de su organismo para descubrir dolencias o disfunciones.

Aunque las afecciones o disfunciones de los aparatos circulatorio, digestivo y genito-urinario son capaces de afectar al tono de salud o
aportar algunos datos de utilidad en el conocimiento de la personalidad del delincuente, los sistemas que ms interesa profundizar por su
importancia criminolgica son el nervioso-central, el neurovegetativo y el endocrino, en atencin a que los reflejos vegetativos reinantes
entre el gran simptico y las glndulas endocrinas, y entre stas y el sistema nervioso central, revisten gran importancia para un ms
fidedigno conocimiento de las interrelaciones entre funciones humorales y fenmenos psquicos cuyos desequilibrios alcanzan en el
comportamiento humano destacado inters, asimismo las disfunciones del sistema nervioso pueden influir en el desarrollo de tendencias
antisociales y criminales al modificar el temperamento, bien directamente, o, como sucede ms a menudo, mediante procesos en los que
las tendencias latentes y potenciales, se transforman en dominantes y activas.

LA ENTREVISTA Y SUS CLASES.

La Entrevista es una tcnica de investigacin. Es siempre una relacin interpersonal, una conversacin a travs de la cual el entrevistador
fundamentalmente intenta comprender a la persona que se encuentra investigando psicolgicamente. Se utiliza la Entrevista como un
procedimiento de Exploracin, como una conversacin mediante la cual el investigador obtiene informacin del entrevistado sobre algn
aspecto de su personalidad.

Existen varias clases de Entrevistas: clnica, de seleccin u orientacin profesional, jurdica, de asistencia social, etc.
Otras formas de Entrevista son:
La "libre" conversacin ms o menos desorganizada.
La "tipificada", que es ms objetiva, consistente en un repertorio de preguntas sin contar con las caractersticas personales del
entrevistado.
La "planificada" que es una combinacin de las dos anteriores, en la que se establece un plan de exploracin.
En el examen de la personalidad, los investigadores no se muestran de acuerdo respecto a la importancia que corresponde a la Entrevista
con el sujeto motivo de estudio. Unos psiclogos niegan su utilidad, porque consideran debe concederse importancia preferente a la
direccin psicomtrica o "medidas objetivas de la personalidad"; otros estiman que, a excepcin de cuando se trata de valorar aptitudes o
capacidades psicofsicas (inteligencia, capacidad de atencin, etc.), los mtodos psicomtricos fallan en la exploracin de la personalidad,
debiendo concederse preferencia al mtodo clnico (observacin-planteamiento de hiptesis-comprobacin experimental).

En el terreno de la investigacin criminolgica abunda el ltimo criterio. Cientficos como Gemelli, Di Tulio, etc., hacen incapi en que en el
examen del delincuente, al Interrogatorio corresponde el primer puesto teniendo los Test el valor de "simples medios subsidiarios".

EL CUESTIONARIO.
Un Cuestionario es un conjunto de preguntas a las que el sujeto tiene que contestar afirmativa o negativamente, con otra palabra. Un
ejemplo de Cuestionario es el C.E.P.

El Cuestionario de Personalidad elaborado por el profesor Pinillos fundamentado en algunos cuestionarios extranjeros.

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LA OBSERVACIN.
La Observacin es un mtodo pasivo que tiene por objeto examinar cuidadosa y atentamente los fenmenos que se producen, sin
alterarlos por la experimentacin, para lograr un conocimiento ms claro de los mismos con fines tericos o prcticos, descubriendo as
cierto nmero de hechos a partir de los cuales podr formularse una hiptesis de trabajo que despus se someter a verificacin
experimental.

El punto de partida de la psicologa humana radica, precisamente, en la cuidadosa Observacin de la conducta del hombre, y bajo el
aspecto sociolgico, la Observacin estriba en el cuidado proporcionado por las Instituciones a las personas incapaces que necesitan de
un estrecha vigilancia o requieren asistencia personal para poder realizar las funciones elementales humanas, o en el campo
criminolgico, a las personas antisociales o criminales que se consideran necesitan vigilancia o requieren asistencia personal para su
oportuna readaptacin social.

En el campo de la Criminologa, el mtodo de la Observacin de la conducta del delincuente o predelincuente se utiliza a efectos de
diagnstico, pronstico y programa de tratamiento, aspirndose mediante su empleo conocer o descubrir las deficiencias, aptitudes y
actitudes del sometido al mismo, con la finalidad de intentar encontrar los medios ms eficaces encaminados al logro del desarrollo de su
personalidad caso de estimarse necesario.

Al Criminlogo le interesa la conducta del individuo objeto de estudio, tal y como se presenta de forma espontnea o en situaciones
artificiales. Pretende generalmente, la prediccin, el control y la modificacin de tal conducta que culturalmente es estimada como
antisocial; persigue pues, el conocimiento de los problemas biopsicosociales que pueden haber acuciado o acucian al delincuente o
predelincuente concreto para intentar buscarles solucin y, es esta forma, contribuir a su readaptacin a las exigencias de la vida social.

Para lograr esto, el Criminlogo utiliza el mtodo positivo de la Observacin del delincuente o predelincuente.

LA DISCUSIN EN GRUPO.
EL EXPERIMENTO.
LOS TEST PSICOLGICOS.
PSICOLGICOS
En Criminologa, el empleo de los Test Psicolgicos slo sirve para comprobar o corroborar la hiptesis de trabajo que se formula
despus de haber tomado conocimiento de las informaciones contenidas en los protocolos de trabajo mdico y social, y de haber
interrogado al sujeto sobre su pasado. Los test son mtodos activos. Un test es un reactivo mental, una prueba standarizada y
objetivizada en al que a travs de situaciones estmulo apropiadas se provoca en el examinado una respuesta o comportamiento, que
puede ser interpretado como expresin de alguna caracterstica de su personalidad.

Estas pruebas pueden ser verbales, de ejecucin, analticas (de uno o varios aspectos de su personalidad), horsticas (de examen de la
personalidad total), etc.

Siempre que se utilicen adecuadamente, el empleo de estos reactivos se encuentra recomendado en el estudio del delincuente. Para que
un Test sea til es necesario que resulte, vlido, fiable, standarizado y valorizado.

MTODOS DE MEDICIN.
MTODOS SOCIOMTRICOS.
Los Cuestionarios, Inventarios y Escalas de la Personalidad e Intereses inciden en la categora de Tcnicas Psico-Mtricas o Socio-
Mtricas. Aunque se vienen considerando como sinnimos, entre Cuestionario e Inventario existen diferencias:

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Un Cuestionario es un conjunto de preguntas a las que el sujeto tiene que contestar afirmativa o negativamente, o con otra palabra. Un
ejemplo de Cuestionario es el C.E.P.

Un Inventario consiste en el enunciado de ciertas frases o palabras en las que el sujeto tiene que marcar su posicin ante ellas. Por
ejemplo, los que se realizan para el examen de conducir.

Estos Test hablan al sujeto de forma casi tan personal como lo hara el mdico o el investigador social, pero poseen un carcter metdico
que parece oculto al examinado. Las contestaciones del sujeto pueden no corresponder a su personalidad real, sino a la imagen que el
individuo tenga de s mismo. Por ltimo, cabe sealar que muchos Cuestionarios e Inventarios no resultan aptos para ser aplicados a
individuos de escasa cultura. Hasta cierto punto, estos Test son relativamente poco tiles en la investigacin criminolgica, porque se
fundamentan en el supuesto de una absoluta sinceridad por parte del examinado, cosa que muy rara vez se verifica en el campo de la
delincuencia, por otra parte, la profundidad a que llegan estos mtodos no es muy considerable.

MTODOS LONGITUDINALES.
ESTUDIOS DE "SEGUIMIENTO": LOS FOLLOW-
FOLLOW-UP.
ESTUDIOS "PARALELOS" E INVESTIGACIONES CON "GRUPO DE CONTROL".

TIPOLOGA DE VCTIMAS:
CLASIFICACIN.- Mayor o menor grado de participacin:
VICTIMA INOCENTE.- Por la fatalidad est en el lugar de los hechos.
VICTIMA CULPABLE.- Participacin inconsciente de la vctima.

Frente a este tipo de victimizacin se encuentra:

CONSECUENCIA DE LA VCTIMA: Econmicos, fsicos o psquicos.
Suele padecer la "Victimizacin Secundaria". Suele ser negativa la visin de la vctima del funcionamiento del sistema legal.

Consecuencias especficas:
- Accidentes de Trfico.- El crimen, por la mediacin de las compaas de seguros, rompe el enfrentamiento entre delincuente y vctima.
Existe una sensacin general de impotencia.

- Negligencias Mdicas.- Elevadsima "cifra negra" que explica un comportamiento poco sensato de la vctima. Se inician acciones
penales en contra de la accin civil que sera ms recomendable. El infractor no responde al estereotipo de delincuente, recibe un trato de
privilegio. Demostrar la culpabilidad del infractor es bastante difcil, por la complejidad de los tratamientos realizados a la vctima de la
medicina moderna. La prueba de la culpabilidad depende de los informes de otros mdicos. Todo esto explica que al final la mayora de
los casos se archivan por falta de pruebas.

- Libertad Sexual.- Efecto muy concreto es la "Victimizacin Secundaria". Requiere medidas inmediatas no facilitadas por el sistema legal.
Resulta fundamental en estos casos las asociaciones privadas. El espectculo de la mujer violada representa un calvario judicial y policial.

MODELOS TERICOS EXPLICATIVOS DEL DELITO.

La Sociologa Criminal.- El crimen no es un hecho individual, sino hecho social. Conflictos de estructuras sociales. Ese hecho social es un
hecho social es un hecho normal (Concepto Estadstico).
El mtodo utilizado son los propios de las Ciencias Sociales, mtodos cuantitativos: Encuesta y Estadstica.

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Modelos Biolgicos.- Subrayan la importancia de factores corporales, y Modelos Psicolgicos.

Fisonomistas.- Primera hiptesis. Relacin entre expresin corporal del sujeto con el comportamiento interno del delincuente. "Vista tu
cara y tu mirada, condeno al ms feo"
Antropomtricos.- Parte del valor interpretativo de las medidas corporales del individuo. Sobre las medidas de algunas partes del cuerpo
se puede localizar al individuo. Hoy slo tiene una aplicacin prctica y es en el mbito policial.
Frenlogos.- mantienen la tesis de que las claves ltimas del comportamiento humano reside en el celebro. Teora de la localizacin. La
neuropsiquiatra y neurociruga pueden considerarse los Frenlogos actuales.
Biotipologa.- Propugna la existencia de una relacin directa entre la personalidad, comportamiento, etc., con determinados tipos
corporales. (Atltico, Leptosomtico, Pcnico).
Endocrinologa.- Mantiene que determinadas patologas en la secrecin de determinadas glndulas alteran el comportamiento de la
persona. La Testosterona aparece asociado a comportamientos violentos.

- Gentica.- Aventura la tesis de que existe una herencia peyorativa. La predisposicin al delito sera hereditario. Normalmente dos
gemelos se comportan de la misma manera. Las malformaciones cromosmicas (Cromosoma diferencial XY47) presentan criminales
especialmente peligrosos.

Neurofisiologa.- (Sistema nervioso Autnomo o Neurovegetativo).- respuestas autnomas, espontneas sin control de la voluntariedad,
salvo aplicacin de determinados estmulos.

Todo el proceso de socializacin depende de como se reacciona de como se reacciona al estmulo del castigo. El psicpata, ante la
amenaza del castigo, no reacciona. Todo parece indicar que estas personas presenta indiferencia al castigo, resorte importe de la
educacin.

Bioqumica o Ciencias Ambientales.- Cuando se altera la qumica del ser humano se altera su comportamiento. El ser humano es un ser
qumico. Al faltar ciertas vitaminas, si no existe equilibrio en la balanza bioqumica se alteran comportamientos. Tambin se est
influenciado por factores ambientales.

TEORAS DE LA CRIMINALIDAD.
ETAPA PRECIENTIFICA.
Ya antes de la publicacin de la famosa obra "Lombrosiana" que suele citarse como partida de nacimiento de la Criminologa emprica
moderna, se haban formulado ya numerosas teoras sobre la criminalidad.

En esta etapa Pre-cientfica, existen dos enfoques claramente diferenciados por razn del mtodo de sus patrocinadores:
Enfoque Clsico.- Producto de las ideas de la Ilustracin, de los Reformadores y del Derecho Penal "Clsico".

Modelo que acude a un mtodo abstracto y deductivo, formal.

Enfoque Emprico.- Las investigaciones sobre el crimen, son llevadas a cabo de manera fragmentarias por especialistas de las ms
diversas procedencias (fisonomistas, frenlogos, antroplogos, psiquiatras, etc.). Se sustituye la especulacin, la intuicin y la deduccin
por el anlisis, la observacin y la induccin (Mtodo Emprico Inductivo).

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LA ESCUELA CLSICA.
Asumi el legado liberal, racionalista y humanista de la Ilustracin. Deduce todos sus postulados del Iusnaturalismo que le caracteriza.

Concibe el crimen como hecho individual, aislado como mera infraccin de la Ley: es la contradiccin con la norma jurdica lo que da
sentido al delito, sin que sea necesaria una referencia a la personalidad del autor, mero sujeto activo de sta, ni a la realidad social o
entorno de aquel.

No existe preocupacin por indagar las causas del comportamiento criminal, ya que su premisa Iusnaturalista le conduce a referir el origen
del acto delictivo a una decisin libre de su autor, incompatible con otros factores o causas que pudieran determinar el comportamiento de
ste.

La imagen del hombre como ser racional, igual y libre; la teora del pacto social como fundamento de la sociedad civil y el poder; y la
concepcin utilitaria del castigo, constituyen tres slidos pilares del pensamiento Clsico.

APORTACIN DE LOS REFORMADORES Y PIONEROS DE LA CIENCIA PENITENCIARIA DEL SIGLO S. XVIII.

XVIII.-
II.- EL NEOCLASICISMO
O CLASICISMO MODERNO.
Los pioneros de la Ciencia Penitenciaria, Howard (1.726-1.790), y Bentham (1.748-1.832), analizaron, describieron y denunciaron la
realidad penitenciaria Europea del S. XVIII, consiguiendo importantes reformas legales Howard, o formulando la tesis de la reforma del
Delincuente como fin prioritario de la Administracin y la necesidad de acudir al empleo de estadistas Bentham.

HOWARD con su obra: "Situacin de las Prisiones en Inglaterra y Gales" (1.777) constituy un genuino informe sobre la geografa del
dolor.

Aport un valioso material emprico sobre la realidad penitenciaria al legislador britnico, obtenida mediante la visita de los presidios
Europeos y el estudio de las condiciones de vida de los reclusos.

BENTHAM como penitencialista destaca su "Panptico" (1.791), cuyo modelo fue seguido en algunos modelos norteamericanos. Como
filsofo es muy conocida su fundamentacin utilitarista del castigo y la labor de denuncia que llev a cabo la arcaica y brutal legislacin
inglesa de su tiempo.

TEORAS DE LA CRIMINALIDAD.
LA DENOMINADA "ESTADSTICA MORAL", "FSICA SOCIAL" O "ESCUELA CARTOGRFICA".
Cuyos principales representantes son: Quetelet (1.796-1.874), Guerry (1.802-1.866), V. Mair, Fregier y Mayhew, genuinos precursores del
Positivismo Sociolgico y del Mtodo Estadstico, quienes aportan la concepcin de delito como fenmeno colectivo y hecho social, regido
por leyes naturales, como cualquier otro suceso y requerido de un anlisis cuantitativo.

Para esta escuela el crimen es un fenmeno social de masas, no un acontecimiento individual. El delincuente concreto, con su eventual
decisin no altera en trminos estadsticamente significativos el volumen y estructura de la criminalidad.

El crimen es una magnitud asombrosamente regular y constante. Se repite con absoluta periocidad, con precisin mecnica, producto de
leyes sociales que el investigador debe descubrir y formular. No interesa averiguar las causas del delito, sino observar su frecuencia
mecnica relativa.

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Para sta Escuela el delito es un fenmeno normal, inevitable, constante, regular y necesario. El nico mtodo adecuado para la
investigacin del crimen como fenmeno social y magnitud es el Mtodo Estadstico.

EL PENSAMIENTO DE GUERRY, QUETELET Y OTRO.

Quetelet.- Mantiene que los hechos humanos y sociales se rigen tambin por las leyes que gobiernan los hechos naturales, por leyes
fsicas, y propugna una nueva disciplina; La Mecnica Social, y un nuevo mtodo; El Estadstico, para analizar dichos fenmenos.

Anticipndose a las conocidas "Leyes de Saturacin" de Ferry, resalt la absoluta regularidad con que ao tras ao se repiten los delitos.
Son conocidas tambin las famosas "Leyes Trmicas".- Interdependencia entre los factores trmicos y climticos y las diversas clases de
criminalidad.

-Guerry.- Realiz los primeros "Mapas de la Criminalidad" en Europa, concediendo especial importancia al factor trmico. Observ el
volumen de criminalidad de un pas as como la necesidad de explicar sta con un mtodo estadstico.

TEORAS DE LA CRIMINALIDAD
EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO: LA SCUOLA POSITIVA.
La etapa cientfica surge a finales del pasado siglo con el Positivo Criminolgico, esto es, con la Scuola Positiva Italiana que encabezan
Lombroso (Antropologa), Garfalo y Ferry (Sociologa).

Se presenta como crtica y alternativa a la Criminologa "Clsica" dando lugar a una polmica doctrinal con sta.

El mtodo abstracto y deductivo de los clsicos frente al mtodo emprico, inductivo de los positivistas.

EL MTODO POSITIVO.
El delito se concibe como un hecho real e histrico. Su estudio y comprensin son inseparables del examen del delincuente y de la
realidad social de ste. Interesa la Etiologa del crimen, esto es, la identificacin de sus causas como fenmeno. La finalidad de la Ley
Penal no es establecer el orden jurdico, sino combatir el fenmeno social del crimen, defender la sociedad. Concede prioridad al estudio
del delincuente.

El Positivismo es determinista, califica de ficcin la libertad humana y fundamenta el castigo con la idea de la responsabilidad social o
mero hecho de vivir en comn, propugna el anti-individualismo.

ORIENTACIN ANTROPOLGICA LOMBROSIANA.

Lombroso (1.835-1.909) Representa la directriz Antropolgica. Su obra: "Tratado Antropolgico Experimental del Hombre Delincuente"
(1.876) marca los orgenes de la moderna criminologa, siendo considerado como el fundador de sta.

Su aportacin principal a la Criminologa reside en el mtodo que utiliz en sus investigaciones: el Mtodo Emprico.

Lombroso distingua seis grupos de delincuentes: el Nato (atvico),el Loco Moral (morbo), el Epilptico, el Loco, el Ocasional y el
Pasional, dependiendo de su antropologa; asimetras craneales, desarrollo de los pmulos, orejas en forma de asa, tubrculo de Darwin,
as como el uso frecuente de tatuajes, de determinada jerga o lenguaje, reincidencia, etc.

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ORIENTACIN SOCIOLGICA DE FERRY (1.856-

(1.856-1.926).
Representa la directriz Sociolgica del Positivismo. Para Ferry el delito no es un producto exclusivo de ninguna patologa individual (contra
la tesis Antropolgica de Lombroso), sino un resultado de la accin de factores diversos: individuales, fsicos y sociales.

La Pena para Ferry sera, por s sola, ineficaz, si no va precedida y acompaada de las oportunas reformas econmicas, sociales, etc.

Para Ferry existen cinco tipos bsicos de delincuente: el Nato, el Loco, el Habitual, el Ocasional y el Pasional, a la que aade el
Involuntario (Imprudente)

EL PENSAMIENTO
PENSAMIENTO DE GARFALO (1.852-
(1.852-1.934).
Existen tres aspectos fundamentales del pensamiento de Garfalo: Su concepto de "Delito Natural", su "Teora de la Criminalidad" y el
"Fundamento del Castigo o Teora de la Pena".

- DELITO NATURAL.- Una serie de conductas nocivas para cualquier sociedad y en cualquier momento con independencia de las propias
valoraciones legales cambiantes.
-TEORA DE LA CRIMINALIDAD.- Con indudables connotaciones Lombrosianas. Niega ciertamente la posibilidad de demostrar la
existencia de un tipo criminal de base Antropolgica, pero reconoce el significado de determinados datos anatmicos. Lo caracterstico de
su teora es la fundamentacin del comportamiento y del tipo criminal en una supuesta anomala (no patologa) psquica o moral.
Distingui cuatro tipos de delincuentes: el Asesino, el Violento, el Ladrn y el Lascivo.
-TEORA DE LA PENA.- El Estado debe eliminar al delincuente que no se adapta a la sociedad y a las exigencias de la convivencia. La
Pena ha de estar en funcin de las caractersticas concretas de cada delincuente, entendiendo indicada la pena de muerte para criminales
violentos, ladrones profesionales y criminales habituales en general.

EL POSITIVISMO CRIMINOLGICO EN ESPAA.

Est representado bsicamente por: Dorado Montero, Salillas y Bernardo de Quirs.

Dorado Montero (1.861-1.919) concilia los postulados Positivistas. Propugn un Derecho "protector de los criminales", un nuevo Derecho
"tutelar", no represivo, dirigido a modificar y corregir la voluntad delictiva individual.

Rafael Salillas, fue el representante ms genuino del Positivismo Criminolgico Espaol, de orientacin sociolgica. Ms que al anlisis
emprico de la persona del delincuente, le preocup el estudio del medio o entorno de ste.

Constancia Bernardo de Quirs, ms criminlogo que jurista, emple un mtodo de trabajo eminentemente emprico en sus
investigaciones sobre la criminalidad de su tiempo, destacando la importancia de factores antropolgicos y sociolgicos.

LA ESCUELA DE LYN.
Llamada tambin Escuela Antroposocial o Criminalsociolgica estaba integrada fundamentalmente por mdicos. Acudan con frecuencia
al smil del microbio para explicar la trascendental importancia del medio social o entorno en la gnesis de la delincuencia. El microbio es
el criminal, un ser que permanece sin importancia hasta el da que se encuentra el caldo de cultivo que le permite brotar. (Laccassagne,
Aubry, etc.).

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 3
UNIDAD
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3. TEORA DEL DELITO.

3.1 El Delito.
3.1.1 Concepto.
3.1.2 Definicin.
3.2 Aspectos positivos y negativos del delito.
3.3 Clasificacin de los delitos.
3.3.1 Por la conducta del activo.
3.3.2 Por su resultado.
3.3.3 Por su dao.
3.3.4 Por su duracin.
3.3.5 Por el elemento subjetivo o culpabilidad.
3.3.6 Por su estructura.
3.3.7 Por el nmero de los actos que lo integran.
3.3.8 Por el nmero de sujetos activos que interviene.
3.3.9 Por la forma de persecucin.
3.3.10 Por la materia.
3.4 Clasificacin legal.

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TEORA JURDICA
La teora jurdica del delito es la que estudia los principios y elementos que son comunes a

DEL
DEL DELITO. todo delito, as como las caractersticas por las que se diferencian los delitos unos de otros.

Conforme a lo que hoy plantea la Dogmtica, el delito es una conducta tpica (accin u omisin), antijurdica y culpable, aadindose
frecuentemente que, adems, sea punible. Sus elementos son, entonces, la tipicidad (la adecuacin de un hecho determinado con la
descripcin que de l hace un tipo legal), la antijuricidad (la contravencin de ese hecho tpico con todo el ordenamiento jurdico) y la
culpabilidad (el reproche que se hace al sujeto porque pudo actuar conforme a las exigencias del ordenamiento jurdico) esencialmente.

Las bases de la moderna teora del delito fueron sentadas por VON LISZT que fue el primer autor que deslind el problema de la
consideracin subjetivista del delito y la consideracin objetivista de ste, introduciendo en el Derecho Penal la idea de antijuricidad (que
previamente haba sido formulada en el mbito del Derecho Privado por Ihering) en la segunda mitad del siglo XIX. Remat la teora
analtica del delito con una clara formulacin del elemento "tipicidad" BELING, por ello se habla del sistema LISZT-BELING para expresar
la moderna y analtica teora del delito, y que, adems, es el sistema denominado naturalista-causalista.

Los dos autores aplicaron en su investigacin del concepto de delito el mtodo utilizado en las ciencias naturales, consecuentes con sus
posturas positivistas. El concepto superior que delimita el objeto de estudio que acota la parte de la realidad que va a ser objeto del
estudio es la accin, que es la base del delito. La accin es un hecho natural en la que lo esencial es el movimiento corporal humano. A
este movimiento corporal se le aplica el tipo y la conformacin de la tipicidad es, as, absolutamente objetiva ( no es un juicio valorativo ni
tiene en cuenta la subjetividad). La accin objetivamente tpica se hace objeto del primer juicio: si es un ataque a bienes jurdicos (juicio
de antijuricidad); despus, de una segunda valoracin: se tiene en cuenta el contenido de voluntad (culpabilidad). El sistema causalista-
naturalista queda establecido de la siguiente manera:
La accin es la base del delito, no uno de sus elementos.

Lo injusto surge como primer elemento que tiene dos aspectos: la tipicidad (descriptivo-no valorativo), y la antijuicidad (descriptivo-
valorativo).

Se tiene en cuenta la culpabilidad como elemento subjetivo.

La accin se concibe como un fenmeno puramente causal, exactamente igual que cualquier otro fenmeno de la naturaleza. Lo que el
sujeto haya querido con su accin (el contenido se su voluntad) solo interesa en el mbito de la culpabilidad.
Sin embargo, este modelo fue rpidamente revisado. En base a las afirmaciones de FISCHER, de que haba elementos subjetivos en el
injusto que necesariamente haban de tenerse en cuenta para comprenderlo (p.ej. el nimo de apropiacin en el hurto) y en base a las
afirmaciones de MAYER de que en el tipo haba elementos normativos que exigan una valoracin de ciertas circunstancias expresadas
en l (p.ej., expresiones en la ley como "funcionario pblico"); MEZGER reconstruy el sistema que, sin dejar de ser causalista (segua
estimando la accin como base o concepto superior de la teora), pas a denominarse causalista-valorativo.

Un verdadero cambio del modelo lo supuso la obra de WELZEL, para quien la accin deja de ser puramente causal y se concibe como
accin final. La accin humana es siempre tendente a un fin, es finalista. este carcter se fundamenta en que el hombre, que conoce los
procesos causales, representa dentro de ciertos lmites los resultados que su conducta puede acarrear y los quiere, conforme al plan que
ha previsto. Este carcter de la accin no lo desconocan ni negaban los causalistas, pero se diferencian de los finalistas en que stos
recurren desde el primer momento a los elementos subjetivos para tipificar la accin, no admitiendo que queden relegados para
posteriores anlisis. Segn el finalismo, la consideracin de la accin nunca puede prescindir de los fines perseguidos por el actor, ya que

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la finalidad da sentido al proceso puramente causal y es, esencialmente, inseparable de ste. Y todo esto trae las siguientes
consecuencias en la elaboracin del concepto de delito:
La tipicidad tiene aspectos objetivos (tanto descriptivos como normativos y por lo tanto valorativos) y aspectos subjetivos (como el dolo y
la culpa).

La antijuricidad es un juicio objetivo de valor que contiene elementos subjetivos.

La culpabilidad es un juicio subjetivo de valor que analiza la posibilidad de un actuar distinto del sujeto, de un actuar conforma Derecho.

Aproximadamente desde 1970 se han efectuado intentos de desarrollar un sistema "racional-final" (o teleolgico) o "funcional" del
Derecho Penal. Los defensores de esta orientacin estn de acuerdo en rechazar el punto de partida del sistema finalista y la asuncin de
la idea de que el sistema nica y exclusivamente pueda basarse en las finalidades del Derecho Penal.
Sobre esta base, ROXIN elabora y desarrolla con un nuevo contenido los puntos de partida neokantianos, sustituyendo la vaga referencia
a los valores culturales por un criterio de sistematizacin especficamente jurdico-penal, todo ello con las siguientes consecuencias:

Respecto del concepto de accin se considera que alguien ha llevado a cabo una accin realizando una valoracin consistente en que ha
de podrsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de l o un no hacer.

En el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena, independientemente de la persona del sujeto
concreto y de la situacin concreta de la actuacin. Por tanto, el fin poltico-criminal de la conminacin penal es preventivo general.

En el injusto se enjuicia la accin tpica concreta, incluyendo todos los elementos de la respectiva situacin. En este tercer escaln del
delito se desliga el hecho de la abstracta tipificacin situando el hecho en el contexto social.
La ltima categora poltica penalmente relevante es la de la responsabilidad, mediante la cual se trata de saber si el sujeto individual
merece una pena por el injusto que ha realizado.

El sistema funcionalista tiene dos piezas fundamentales:

En primer lugar, la teora de la imputacin al tipo objetivo. Mientras que para la concepcin causalista el tipo objetivo agotaba el contenido
del tipo, para la concepcin causalista valorativa comprenda los elementos subjetivos del tipo y para el finalismo comprende el dolo, para
la concepcin funcionalista hace depender la imputacin de un resultado al tipo objetivo de la realizacin de un peligro no permitido dentro
del fin de proteccin de la norma, sustituyendo la categora cientfico-natural o lgica de la causalidad por valoraciones jurdicas.

En segundo lugar, la ampliacin de la culpabilidad a la categora de la responsabilidad. A la culpabilidad se aade la condicin ineludible
de la necesidad preventiva, general o especial, de la sancin penal.

Entre los intentos de lograr una fundamentacin teleolgica del Derecho Penal destaca la obra de JAKOBS y SCHMIDHUSER. El
primero, discpulo de WELZEL, niega contenido prejurdico a los conceptos bsicos (accin, causalidad, etc.), los cuales slo se pueden
determinar segn las necesidades de la regulacin jurdica. La peculiaridad ms notable de su teora del delito consiste en que para l, en
concordancia con su teora del fin de la pena, la culpabilidad queda totalmente absorbida por la prevencin general, o sea que no la
considera como algo objetivamente dado.

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El primer elemento del concepto del delito es el de la accin u omisin. De ello se deduce que no pueden constituir delito el mero
pensamiento ni la mera resolucin de delinquir que no haya sido puesta de manifiesto por hechos externos, ni una mera disposicin de
nimo.
Es de la accin de quien se predican los restantes elementos del delito, y es la realizacin de la accin el dato inicial de que el Derecho
Penal parte para intervenir, en cuanto al ordenamiento jurdico penal slo importa la conducta externa, esto es, la externa manifestacin
de la voluntad del hombre.

Sin embargo, los Derechos positivos, incluido el espaol, no formulan un concepto de accin (ni de omisin), se limitan a declarar qu
acciones u omisiones son constitutivas de infraccin penal.

En el sistema causalista, la accin consiste en una modificacin causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y producida de
modo voluntario por un movimiento corporal. Los tres elementos de la accin son:

Manifestacin de voluntad, bastando con que el sujeto quiera su propio obrar. El contenido de la voluntad, es decir, lo que ha querido,
carece de significacin y slo tiene importancia dentro de la problemtica de la culpabilidad. Asimismo, la manifestacin de voluntad ha de
ser consciente, espontnea y exteriorizada, ya que no constituyen accin, por ejemplo, los hechos realizados en sueos o por
movimientos meramente reflejos, y menos an, aquellos que se realizan cuando el sujeto se halla constreido por una fuerza irresistible.

El resultado, que puede consistir o bien en una modificacin o cambio del mundo exterior como consecuencia de la manifestacin de
voluntad, o bien en el mantenimiento de ese mismo mundo exterior a causa de la no realizacin de una accin esperada y exigible.

Una relacin de causalidad, consistente en una precisa relacin entre los dos elementos anteriores, manifestacin de voluntad y
resultado.

Para los causalistas la accin es una conducta humana voluntaria, prescindiendo de qu se ha querido con tal comportamiento, cuya
consideracin pertenece al mbito de la culpabilidad.

En cambio, segn la concepcin finalista, la accin siempre tiende a una finalidad, no se concibe un acto voluntario que no se dirija a un
fin, lo cual no es ignorado por la teora causalista, pero su importancia se estudia en el mbito de la culpabilidad. Con ello discrepa el
finalismo que tiene en cuenta los fines ya en sede de tipicidad, afirmando que cuando el legislador describe una conducta en un tipo penal
no describe un simple proceso causal, sino un proceso causal en la medida que se deriva de la realizacin de una accin final humana.

Naturalmente, el sujeto realiza una valoracin de la accin, pero es una valoracin positiva, bien porque la considere justa, beneficiosa o
de otro modo positiva para l. Pero junto a esa valoracin positiva existe otra valoracin negativa de la accin, que es la realizada por la
comunidad y que constituye la llamada antijuricidad.

Para el finalismo, la diferencia entre la accin culposa y la dolosa estriba en que, mientras en la accin dolosa la finalidad es factor
configurador del proceso accin, en la accin culposa es nicamente momento de referencia. En este caso, la accin del sujeto no est
dirigida al fin y lo que eleva a este suceder por encima de un simple proceso causal es la circunstancia de ser evitable finalmente, siendo
la accin culposa, por ello, genuina accin. As pues, segn la teora finalista, las acciones dolosas se separan radicalmente de las
culposas, pasando a ser el dolo un elemento de la accin sustrado al mbito de la culpabilidad, y como la accin constituye la base del
tipo de lo injusto, el dolo deviene un elemento subjetivo del tipo legal.

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Tambin cabe mencionar al tratar el concepto de accin a la teora social del Derecho. El concepto social de accin parte de la idea de
que un elemento tan fundamental para la configuracin y efectos del Derecho Penal como es la accin, no puede ser definida atendiendo
solamente a las leyes de la naturaleza, de espaldas al mundo del Derecho. Lo que la accin importa al Derecho Penal es que produzca
consecuencias socialmente relevantes. Por tanto, el concepto de accin debe ser configurado, segn esta teora, de tal modo que pueda
ser valorado por patrones sociales, bastando con que el producir sea voluntario. As entendida, accin ser realizacin de consecuencias
relevantes para el mundo social y voluntariamente realizadas por un hombre.

Por otra parte, para que una accin o una omisin sean constitutivas de delito, han de estar comprendidas en un tipo de lo injusto del
Cdigo Penal o de una ley penal especial, como consecuencia del principio de legalidad proclamado en los arts. 1.1 y 10 de nuestro
Cdigo Penal. La accin o la omisin habrn de estar comprendidas, por tanto, en una de las figuras de delito contenidas en el Cdigo
Penal o en las leyes penales especiales.

El concepto de tipo es acuado en la sistemtica de la teora del delito por BELING, quine postulaba una concepcin descriptiva
(valorativamente neutral) del mismo, aunque en ulteriores escritos revisara su postura. Posteriormente, MAYER profundiz en las
relaciones tipicidad-antijuricidad, otorgando a la primera una funcin de indicio (y conocimiento) de la antijuricidad, admitiendo, asimismo,
la presencia de elementos normativos en la tipicidad, al sealar que la propia funcin indiciaria de al tipicidad comportaba ya la idea de
que sta no puede ser valorativamente neutral.

En el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir, independientemente de la persona del
sujeto concreto y de la concreta situacin de la actuacin. El fin poltico criminal de dicha conminacin penal abstracta es preventivo
general: al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuacin descrita en el
mismo, o en los delitos de omisin, para que lleve a cabo la conducta ordenada.

Pero no slo la prevencin general, sino tambin el principio de culpabilidad imprime carcter al tipo. Un cometido esencial de la teora de
la imputacin objetiva consiste en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes
jurdicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita, por infringir el principio de culpabilidad. As pues, la
necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevencin general y el principio de culpabilidad son los criterios poltico criminales
rectores del tipo; y, nicamente la prevencin especial es ajena a la interpretacin del tipo, ya que la misma presupone un delincuente
concreto, que aqu no desempea an ningn papel.

Centrndonos ya en la concepcin de lo injusto, podemos decir que, en la categora del injusto se enjuicia la accin tpica concreta,
incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situacin, conforme a los criterios de la permisin o prohibicin. En este tercer
escaln del delito debera hablarse de "injusto" y no de mera "antijuricidad". Pues as como el tipo acoge dentro de s la accin (solo las
acciones pueden ser tpicas), el injusto contiene accin y tipo (solo las acciones tpicas pueden ser injusto penal). En cambio, la
antijuricidad no es una categora especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico (hay conductas que pueden ser
antijurdicas para el Derecho Civil y no obstante ser irrelevantes para el Derecho Penal), y las causas de justificacin tambin proceden de
todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto.

En el aspecto poltico criminal, el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante
para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurdicas; y
entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurdico e integra sus valoraciones decisivas.
La dogmtica clsica ancl su concepto de delito en la distincin entre un injusto entendido de forma puramente objetiva y una
culpabilidad concebida con carcter puramente subjetivo, por lo que limit el concepto de antijuricidad a la valoracin del estado causado

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por el hecho. As, de forma especialmente clara, MEZGER dice que "el injusto es modificacin de un estado jurdicamente aprobado o
produccin de un estado jurdicamente desaprobado, no alteracin jurdicamente desaprobada de un estado".

Por el contrario, la moderna teora del delito, parte de la observacin de que la antijuricidad del hecho no se agota en la desaprobacin del
resultado del delito, sino que tambin la forma de produccin del estado jurdicamente desaprobado debe incluirse en el juicio de desvalor.
De ah se sigue para la dogmtica actual la fructfera distincin de desvalor de accin y desvalor de resultado en el injusto.
ltimamente, sobre la base de una teora del injusto entendida de modo puramente final, se defiende la tesis extrema de que el desvalor
del resultado carece por completo de significacin para el injusto y que la razn de su admisin por el legislador en el precepto penal, es,
slo, la de que la necesidad de pena ha de vincularse a una manifestacin externa del desprecio de la prohibicin. En el concepto de
delito el desvalor de resultado sera, nicamente, por tanto, una condicin objetiva de punibilidad. Pero esta concepcin debe ser, como
apuntan JESCHEK o MAURACH, rechazada. El injusto no consiste slo en la relacin existente entre voluntad de la accin y mandato de
la norma, sino tambin el dao social que por causa del hecho sufren el lesionado y la comunidad y que el mandato de la norma est
llamado a impedir. La eliminacin del desvalor del resultado conducira, asimismo, a resultados opuestos a las necesidades poltico-
criminales. As, en el hecho doloso habra que equiparar la tentativa acabada a la consumacin y en el hecho imprudente debera
someterse a pena todo comportamiento descuidado.

Finalmente, y para terminar con este comentario sobre la teora jurdica del delito, har una breve referencia a la concepcin de la norma.
Lo primero a tener en cuenta es que la concepcin de la esencia de la antijuricidad depende decisivamente de la posicin que se adopte
en torno a la cuestin de si las proposiciones jurdicas son normas de valoracin o de determinacin, o ambas cosas a la vez. Una norma
sera de valoracin si se limitase a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningn imperativo concreto dirigido a su
destinatario. En cambio, norma de determinacin, significa la expresin de un mandato o prohibicin que trata, a modo de imperativo o
directivo, de determinar la conducta del destinatario.

Segn un direccin doctrinal (MEZGER, NAGLER, BAUMANN, BOCKELMANN, NOWAKOWSKI), la norma jurdica con arreglo a la cual
se mide la antijuricidad de una accin es slo una norma de valoracin. Para la misma, el legislador ordena la convivencia humana
mediante la constatacin por las normas jurdicas de los estados y acontecimientos que se corresponden con el orden por l imaginado
para la colectividad y de aquellos otros que se oponen a l. En esta concepcin, el Derecho no es sino la suma de los juicios de valor con
cuya ayuda se distingue el comportamiento jurdico del antijurdico. Toda norma jurdica es norma objetiva de valoracin que permite
enjuiciar el actuar del hombre desde la perspectiva del orden comunitario. El Derecho no contiene imperativos dirigidos a los particulares,
slo establece, como dice MEZGER, un deber ser impersonal, al limitarse a caracterizar como deseables o indeseables ciertos estados y
acontecimientos. Como norma de determinacin, en cambio, el Derecho no ha de hacer aparicin hasta el momento de la culpabilidad.
Slo all habr que preguntar si, y en qu medida pudo el hombre dejarse guiar por los juicios de valor contenidos en las proposiciones
jurdicas normas de determinacin.

Resulta, no obstante, en opinin de JESCHEK, preferible la opinin contraria. El orden jurdico penal se integra, segn esta, de
manifestaciones de voluntad del legislador, que imponen un determinado comportamiento de parte de sus destinatarios. Es preciso, por
tanto, concebir sus normas como proposiciones de deber ser dirigidas a todos. Las normas jurdicas han de entenderse, pues, como
imperativos, sentido en el que de hechos conciben por parte de la colectividad.

Los imperativos de las normas se dirigen a todos aquellos a los que afecta su contenido, sin distincin segn la edad, la salud mental ni la
cultura de los destinatarios de la norma. Ello posee la importante consecuencia de que las medidas asegurativas o educativas que el Juez
impone a enfermos mentales y jvenes no son disposiciones de polica que deban combatir una perturbacin del orden pblico
procedente de un estado peligroso, sino propias sanciones que se asocian a un hecho antijurdico.

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La norma jurdica, por tanto, no ha de concebirse slo como norma de determinacin, sino, al mismo tiempo, como norma de valoracin:
la norma vincula el mundo del pensar al mundo del actuar (KAUFMANN).

El Delito Imprudente
La doctrina patria sobre el delito imprudente divide sus posiciones en torno, fundamentalmente, a su actitud frente a la alternativa de
sistemtica causalista o sistemtica finalista. El sector tradicional, causalista, concibe la imprudencia como segunda forma de la
culpabilidad, junto al dolo. Sin embargo, no han podido dejar de acusar su influjo las modernas corrientes y los causalistas ya no
pretenden concebir la culpa en un sentido puramente psicolgico, sino tambin en el sentido normativo de omisin de la diligencia debida.
Pero, situada la imprudencia de la culpabilidad, a efectos sistemticos no distingue este sector doctrinal entre el deber objetivo de cuidado
y el subjetivo, sino que contempla ambos aspectos de forma unitaria.

En cambio, quienes se acogen a la sistemtica finalista, como CEREZO MIR, conciben la imprudencia como determinante de una clase
de tipo de injusto. Se distingue, desde esta ptica, entre deber objetivo y deber subjetivo de cuidado. MIR PUIG se manifiesta favorable a
llevar a sus ltimas consecuencias el giro sistemtico que inici el finalismo, en la lnea que sigue el sector doctrinal alemn (JAKOBS,
STRATENWERT) segn el cual tambin los conocimientos y capacidades personales condicionan lo injusto de la imprudencia. sta es la
nica forma de evitar la impunidad de quien, dotado de facultades sobresalientes, deja de emplearlas voluntariamente y se limita a
comportarse con arreglo al deber objetivo de cuidado.

El desvalor de accin en los delitos de accin imprudentes, est representado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido y el
desvalor del resultado, por la lesin o el peligro concreto de un bien jurdico.

Entre el desvalor de accin y el desvalor del resultado en los delitos de accin imprudentes tiene que darse una determinada relacin
interna, concretamente, el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido y tiene que ser, adems, uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida.

Por otra parte, la tesis mantenida por algunos autores como ZIELINSKI de que lo injusto de los delitos de accin imprudentes quede ya
constituido o incluso agotado por el desvalor de la accin, no resulta convincente para CEREZO MIR. No cabe duda, dice ste, de que
con la inobservancia del cuidado objetivamente debido queda ya plenamente infringida la norma de los delitos de accin imprudentes.
sta se limita a prohibir la realizacin de acciones que no respondan al cuidado objetivamente debido. Pero las normas son slo un
instrumento de proteccin de los bienes jurdicos y solo cuando al desvalor de la accin se aade el desvalor del resultado queda
constituido lo injusto de los delitos de accin imprudentes.

En cuanto a los elementos del tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes, cabe decir que, en los mismos, el tipo est
constituido por una accin que infringe el deber objetivo de cuidado, el resultado y la relacin de causalidad determinada conforme al
criterio de la equivalencia de las condiciones y el siguiente criterio de imputacin objetiva: que el resultado sea de aquellos que trataba de
evitar la norma de cuidado infringida si se trata de un delito de resultado o slo por la accin que infringe el cuidado debido si se trata de
un delito imprudente de mera actividad.

Para que concurra el tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes es preciso, en primer lugar, que el resultado se haya producido
por imprudencia. El Derecho exige, para realizar las diversas acciones en la vida social una determinada diligencia o cuidado. Se trata de
una medida objetiva, que est en funcin de la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos y de las exigencias de la vida social. La

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medida de cuidado debido es independiente de la capacidad de cada individuo. Se trata del cuidado necesario para el desarrollo de una
actividad social determinada; una persona que no pueda observarlo est obligada a abstenerse de su realizacin.

El deber de cuidado es, por tanto, un deber objetivo. No es posible que su contenido se determine en funcin de la capacidad individual,
pues ello supondra un grave quebranto para la proteccin de los bienes jurdicos.

Esta construccin obedece a la preocupacin por la impunidad de las personas que, por estar mejor dotadas, puedan observar un cuidado
mayor del objetivamente debido. El juicio de previsibilidad objetiva se lleva a cabo colocndose el juez en el lugar del sujeto en el
momento del comienzo de la accin y teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto cognoscibles por una persona inteligente,
ms las conocidas por el autor y la experiencia comn de la poca sobre los cursos causales, as como el saber experimental excepcional
del autor.

La determinacin del cuidado objetivamente debido debe realizarse con un criterio normativo. No es decisivo el cuidado que se observe
de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida social, sino el que sea necesario para evitar la lesin de los bienes jurdicos.
El cuidado objetivamente debido exige, en primer lugar, tener en cuenta todas las consecuencias objetivamente previsibles de la accin.
Slo cuando la produccin del resultado fuera objetivamente previsible, es decir, apareciera ex ante como una consecuencia no
absolutamente improbable de la accin, ser posible apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente debido y la relacin de
causalidad estar comprendida en el tipo de los delitos de accin imprudentes.

Ahora bien, no toda accin de la que sea objetivamente previsible que se derive un resultado delictivo supone una infraccin del cuidado
objetivamente debido. Por ello, resulta necesario completar el criterio de la previsibilidad objetiva con un criterio normativo para determinar
el cuidado objetivamente debido, de modo que, slo estarn prohibidas aquellas acciones peligrosas de cuya realizacin se abstendra
una persona responsable y prudente.

El cuidado objetivamente debido est determinado en ocasiones en disposiciones de carcter administrativo, pues, no podemos obviar
que nuestro Derecho positivo permite el desarrollo de numerosas actividades peligrosas (trfico a motor, minas, etc.) siempre que se
observen determinadas normas de cuidado. El ejercicio de las actividades profesionales est sometido asimismo a reglas tcnicas (lex
artis) que fijan el cuidado objetivamente debido en el desempeo de la profesin. Sin embargo, estas reglas rigen nicamente para las
situaciones tpicas en el desarrollo de una actividad social determinada, de modo que, en las actividades sociales en las que no se han
establecido normas de cuidado, o en las situaciones atpicas, es preciso determinar el cuidado objetivamente debido mediante el criterio
de la conducta que observara en esa situacin una persona razonable y prudente de la misma profesin o crculo social.

La inobservancia del cuidado objetivamente debido es el primer elemento del tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes,
criterio ste que encuentra amplia acogida en la moderna Ciencia del Derecho Penal espaola y en la jurisprudencia de nuestro T.S. Por
tanto, si una accin responde al cuidado objetivamente debido est excluida del tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes.

En los delitos imprudentes de resultado es preciso, para que se d el tipo de lo injusto, que se haya producido un determinado resultado
material, externo o el peligro concreto de un bien jurdico como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Entre
el desvalor de la accin y el desvalor del resultado tiene que existir una conexin interna, es decir, que le resultado se haya producido
precisamente como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido; siendo necesario que se demuestre, con una
probabilidad rayana en la certeza, que el resultado se hubiera evitado de haberse observado el cuidado objetivamente debido. Siempre
que aparezca como probable que el resultado se hubiera producido igualmente en caso de que el sujeto hubiera observado el cuidado
objetivamente debido, el Tribunal deber absolver en virtud del principio in dubio pro reo.

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Pero, no basta con que el resultado se haya producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido para
que se d el tipo de lo injusto de los delitos de accin imprudentes. Es preciso, adems, que el resultado sea de aquellos que trataba de
evitar la norma de cuidado, criterio ste introducido por GIMBERNAT ORDEIG y desarrollado por MARTNEZ ESCAMILLA, si bien,
rechazan la exigencia de que el resultado se hubiera evitado, con una probabilidad rayana en la certidumbre, en caso de que el sujeto
hubiera observado el cuidado objetivamente debido.

Cuando la norma de cuidado est expresada de modo explcito no se necesario acudir a posteriores criterios de imputacin objetiva para
determinar la infraccin del cuidado debido, pues la misma resulta de la mera contradiccin de la norma. En realidad, como
acertadamente afirma GIL GIL, los dos criterios de imputacin objetiva mayoritariamente aceptados por la doctrina (que el resultado sea
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y que sea de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado
infringida), son reconducibles al segundo, pues si la norma de cuidado traza la frontera entre el riesgo permitido y el no permitido,
pertenecen al mbito de proteccin de la norma los resultados evitables cuando se sigue el riesgo permitido, pero no los no evitables
dentro del riesgo permitido. Dichos resultados han sido expresamente excluidos del mbito de proteccin al dar preferencia al derecho a
la libertad en la utilizacin del bien jurdico frente a su absoluta proteccin.

Por ello, al mbito de proteccin de la norma slo pertenecen aquellos resultados de los que se pueda demostrar con una probabilidad
rayana en la certidumbre que se hubieran evitado en caso de haberse observado el cuidado objetivamente debido y todos aquellos
resultados cuya produccin aparece como posible aunque se hubiera observado el deber objetivo de cuidado son resultados que quedan
fuera del mbito de proteccin de la norma.

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SOCIOLOGA
CRIMINAL. PRESENTACIN
Desde el momento mismo del nacimiento, nuestros padres juegan un papel importantsimo en la
formacin de nuestras vidas ante la sociedad, pues se carece de un criterio propio en los primeros aos de la existencia, esto aunado a
otros factores externos como son los de orden econmico y social.

Este camino que de por s es verdaderamente sinuoso, hay que recorrerlo con el apoyo incondicional de nuestros padres, contando
adems con un verdadero sentido de vocacin que desde pequeos nos motive para lograr la eleccin de la profesin adecuada.

Tuve la oportunidad de estudiar una de las carreras universitarias mas interesantes y de enorme trascendencia social, porque el Derecho
nos proporciona armona y convivencia apegndonos siempre a los valores morales y de justicia; Por si esto fuera poco lo hice en una
universidad en la cual estos valores son remarcados de manera sistemtica, con lo cual nuestra formacin profesional tiende a una
excelencia que nos llena de orgullo y agradecimiento a nuestra amadsima institucin.

Este trabajo trata de llevar a cabo un estudio respetuoso sobre sociologa criminal, pretendiendo ser considerado no slo como un
testimonio veraz de lo que ocurre con las vctimas del medio social, sino como un estudio que pretende sealar los defectos y poner de
conocimiento hechos que de mantenerse, podran llevarla fcilmente a la corrupcin y a la destruccin de su propia personalidad, al
trauma psquico, a la destruccin familiar o a la muerte violenta, todo esto con repercusin en la colectividad.

El problema aparece vinculado generalmente a problemas desde la misma infancia del individuo, conocer este peligro representa, si se
detecta a tiempo, la posibilidad de eliminarlo.

Esta conclusin puede aplicarse en general a todos los delitos; la valorizacin de que han sido objeto estos delitos, ha sido variable a
travs de todas las pocas.

Sus valores y restricciones se hayan estrechamente vinculados a las condiciones de vida.

Este trabajo que con toda humildad he pretendido realizar con el fin de cumplir un deber de tesis necesaria para el examen profesional, no
va mas all de la sencillez que de quien esto escribe, pues si quien lo hace profesionalmente est expuesto a la crtica severa de sus
lectores, quien lo hace como yo, como una obligacin acadmica, lleno de nerviosismo espera la indulgencia de los que amablemente se
sirvan leerlo y cuestionarlo.

CAPITULO I
DEFINICIN Y CONCEPTO DE SOCIOLOGA
Son muchas las definiciones que se han ensayado con el objeto de delimitar el concepto de Sociologa: Littr, la define como la ciencia
del desarrollo de las sociedades humanas.

Max Weber, como una ciencia que se propone entender el obrar social interpretando su sentido. Bouman la define como la ciencia de la
vida humana tal como se desarrolla en grupos u otras referencias sociales; otros autores la denominan sencillamente ciencia de la
sociedad o ciencia de las sociedades. Augusto Comte, su creador, la ide a la manera de una fsica social, que se encarga del estudio
de las entidades sociales, de las sociedades humanas tal y como son, pero no como debieran ser, esto es, prescindiendo de todo juicio de

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ndole normativo o axiolgico, a la manera de las ciencias naturales, causales explicativas, que se caracterizan por el empleo del mtodo
denominado positivo. Quiere esto decir que la Sociologa no pretende encauzar en forma alguna la vida de las sociedades, sino realizar
el estudio ordenado, sistemtico, cientfico, de los fenmenos sociales - de los cuales el delito es sin duda el ms grave e inquietante - de
la misma manera que la fsica se encarga de estudiar la mecnica de los cuerpos, y la qumica las combinaciones y reacciones de las
substancias.

CAPITULO II
CONSIDERACIONES SOBRE SOCIOLOGA CRIMINAL.
La sociologa criminal es una ciencia todava en gestacin; todos los ilustres socilogos han expuesto hasta atrevidas teoras pero todas
ellas tienen un fondo de incertidumbre, sobre todo cuando tratan de enumerar las verdaderas causas de la criminalidad. Algunos autores
sostienen que en el acto criminal entran un complejo de factores algunas veces difciles de determinar.

Otros como Lombroso dicen que la causa del acto criminal est constituida por las condiciones anmalas del criminal; para Maxwel, esa
causa consiste en dos elementos: individuo y sociedad, otros sostienen que es la falta del libre arbitrio, y por ltimo, hay quienes digan
que las nicas causas de la criminalidad estn constituidas por la suma de las tres categoras de factores estudiados.

Manzini nos dice que la Sociologa Criminal es la ciencia descriptiva que realiza la historia natural de la delincuencia.
En su rama biosociolgica, la Sociologa Criminal estudia los caracteres individuales del delincuente, con el fin de determinar las causas
del delito y su grado de temibilidad social; en su rama jurdica, estudia la legislacin preventiva y represiva de la delincuencia.

Segn su fundador, Enrico Ferri, la sociologa criminal es una ciencia de observacin positiva que, fundndose en la antropologa, la
psicologa y la estadstica criminal, as como el Derecho Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sinttica de los delitos y
las penas.

La sociologa criminal no estudia el problema de la criminalidad ms que en uno de sus muchos aspectos. Se ocupa slo de la relacin
que existe entre el autor del delito, como sujeto activo, con la sociedad. Estudia el acto delictuoso como un acto puramente objetivo. Las
condiciones internas que motivan el hecho, y la manifestacin de la voluntad, son del resorte de otra ciencia, la Psicologa Criminal,
importante auxiliar de las dems ciencias que con el problema que venimos estudiando se relacionan.

La sociologa criminal se diferencia de la sociologa general en que, mientras la primera se ocupa nicamente del fenmeno de la
criminalidad, la segunda estudia todos los fenmenos en general que influyen y modifican el desarrollo y progreso evolutivo del organismo
social.

La infraccin es un trmino que significa la violacin de una ley o de un precepto de la autoridad, por lo que se incurre en una sancin
penal.

La sociologa criminal se auxilia de las siguientes ciencias para poder cumplir bien su cometido: de la Antropologa Criminal, Etnografa,
Psicologa Criminal, Psiquiatra, Neurologa; en fin, de la Estadstica Criminal, base ordinaria y eficaz de todas las observaciones
sociolgicas.

Arguye Ferri que la sociologa criminal es una ciencia positivamente de observacin, realista. La considera como sntesis y fundamento de
las ciencias anteriormente enumeradas y an del Derecho Penal. Es decir, constituye una ciencia en la que se resumen el delito, el
delincuente y la pena. Al asentar la etiologa de la criminalidad otorgndoles toda importancia al influjo de los factores antropolgicos,

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fsicos y sociales, rechaza la teora del libre albedro como base del derecho penal, y, al proclamar que el delincuente es un ser anormal
fsica y psquicamente, sugiere las bases de la responsabilidad social.

Por ltimo Ferri, elabora una clasificacin de los delincuentes desde el punto de vista de su constitucin fsica, ms bien de sus funciones
orgnicas y psquicas. Cree que el tipo del criminal nato es caracterstico que el criminal habitual encuentra en el media social las
circunstancias propicias que accionan sobre su anormalidad para llegar a la comisin del acto delictuoso, como el loco y el congnito, que
carecen del sentimiento social y moral. Asegura tambin que los delincuentes pasionales y por ocasin, se caracterizan por su escaso
dominio para evitar en determinado momento la realizacin de un delito. Quien delinque, dice Ferri, lo hace presa de una anormalidad ya
congnita o adquirida.

Rafael Garfalo tambin considera que la criminalidad tiene su gestin en el ambiente social y en contribucin a las condiciones naturales
del individuo, por lo que toda misin represiva del delito debe tener muy en cuenta que la criminalidad es un fenmeno social, debindose
estimar y considerar de extraordinaria importancia los datos que los estudios antropolgicos, fsicos y sociales proporcionen. Buscar las
causas que originen el delito es la misin de la Criminologa, sntesis de la ciencia del delincuente y de la ciencia de la sociedad en
relacin con el delito.

Aspecto social de la criminalidad

Maxwel hace un ligero resumen sobre el aspecto social de la criminalidad, en su obra El Crimen y la Sociedad. El carcter esencial de
todo acto criminal dice, es el de ser definido por la ley escrita o consuetudinaria y el de tener sealada una sancin represiva. Este
carcter no es absoluto, sino relativo, pues vara de acuerdo con las costumbres que profese cada sociedad. Los actos que antiguamente
se castigaban con la pena de muerte, hoy no se castigan, y al contrario, actos que anteriormente no se castigaban, hoy se castigan con
penas demasiado severas.

La nocin de la criminalidad de un acto, depende del juicio que se haya formado la mayora de los miembros del grupo social, acerca del
acto que se ha reputado como criminoso; la opinin de la mayora es un trmino medio y corresponde a las ideas y sentimientos
aceptados por la mayor parte de los ciudadanos. Toda idea o acto contrario a esa opinin son considerados como punibles y, por
consiguiente, criminales. Pero todo depende de haberse expresado la idea o cumplido el acto. La concepcin de la criminalidad es
esencialmente relativa, y su realidad est en relacin con cada una de las sociedades existentes y con el grado de evolucin de las
mismas.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es fcil concluir que la concepcin de la criminalidad no puede tener una uniformidad
variable, su uniformidad es apenas aparente y sus elementos esencialmente variables como todo ser viviente, estn sometidas a la
benfica ley de la evolucin. La evolucin en una sociedad se manifiesta de diferentes maneras: ella prepara a veces la modificacin de
ciertos caracteres tnicos y la accin de condiciones comunes dotadas de energa sobre la plasticidad de los seres. Este hecho es ms
fcil de observar que el de la evolucin intelectual mucho ms importante desde el punto de vista criminolgico. El cambio rpido y
sorprendente que algunas veces se lleva a cabo en los sentimientos e ideas de un pueblo, es un fenmeno de observacin fcil,
permanece como indeleblemente grabado sobre las ideas que ese mismo pueblo se ha formado acerca de la criminalidad. Estas
modificaciones en la conciencia pblica, tienen como resultado trascendental, elevar ciertos actos a la categora de criminosos, como
tambin el de dar ese carcter a otros actos que, hasta cierto tiempo, haban permanecido como indiferentes a la luz de la justicia.

En un movimiento incesante, la opinin pblica se encarga de clasificar y desclasificar las infracciones, y llega muchas veces hasta
inventar nuevos delitos; si nosotros llamamos progreso este movimiento, este intento de cambiar las costumbres existentes, sin prejuzgar
si estas designaciones son verdaderas de una manera absoluta, tenemos que reconocer necesariamente en la aparente uniformidad de la

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criminalidad en una poca y en una sociedad determinada, dos elementos bien diferentes el uno corresponde a aquellas infracciones a las
que el progreso conservar su naturaleza criminal, y el otro, a aquellas que, por el progreso, pierden la citada naturaleza. Se pueden citar
ciertos actos que teniendo en cuenta el lugar, tiempo y poca fueron actos de marcado carcter criminoso y que el tiempo los ha tomado
en grandes virtudes. Scrates quien fue un criminal a los ojos de los jueces Atenienses y condenado a tomar la cicuta, ha permanecido en
la historia como un modelo de virtudes. Otro ejemplo lo encontramos en Galileo, condenado a retractarse por lo que haba escrito acerca
del movimiento de la Tierra. El fenmeno inverso se observa en la reprobacin del poder social al delito criminoso, el cual es ms terrible
hoy que en pocas anteriores.

En realidad, la nocin del acto de carcter criminal es contingente y relativa. Garfalo trata de establecer el delito natural y lo define en
relacin con la piedad y la probidad, porque, por la evolucin, estos sentimientos se vuelven criminales y es preciso que ellos hieran, no
slo la parte superior y ms noble de los dems sentimientos, sino an, en la proporcin misma y en el aprecio de que gozan dentro de la
misma comunidad, ya que esto es indispensable para la adaptacin del individuo en la sociedad.

La criminalidad segn algunos autores, puede definirse, como el mayor o menor grado de nocividad que sobre un acto se forme
juiciosamente, la mayora consciente, de un conglomerado social.

Delmas y Boll dice: El perverso en toda ocasin pretende burlar las leyes o violarlas, su mayor placer est en hacer el mayor dao
posible, en destruir cuanto encuentra a su paso, y en inducir a todos los que le rodean a sus tendencias criminales.

La criminalidad, entendiendo por tal concepto la infraccin de la ley penal, se nos revela como un fenmeno de la naturaleza social, en el
sentido de ser el fruto de la vida en sociedad, pues el hombre en el estado de aislamiento absoluto, no podra llegar a ser un criminal,
pues el individuo en estas condiciones gozar de derechos absolutos sin deberes correlativos, y su conducta no podra ser considerada ni
social ni antisocial. La voluntad del individuo criminal pierde el sentimiento de la solidaridad y se coloca en franca rebelda contra esa
voluntad colectiva expresada por medio de una ley, un hbito o una costumbre.

Estando en el ms completo aislamiento, puede el peor de los criminales cometer un asesinato? Seguramente que no, pues para que
exista el delito es menester la presencia de un agresor y una vctima. Julio Verne en su novela la Isla Misteriosa, nos relata que Ayrton,
criminal escapado de Norfolk y pirata, una vez que fue descubierta su identidad se le amenaz con entregarlo a las autoridades inglesas,
pero el prefiri ser abandonado en una isla desierta del Pacifico, donde jams volvera a tener tratos con los hombres. Vivi en su
aislamiento doce aos aquel criminal, naturalmente sin cometer un solo delito. A quin poda lesionar injustamente, si viva en el ms
completo aislamiento?. En cuanto vio a Albert uno de los componentes de la expedicin que iba a rescatarle, pretendi darle muerte.

Por todo lo hasta aqu expuesto, es un hecho innegable que el crimen, social en su origen, se torna antisocial en sus consecuencias.

En la criminalidad podemos observar un verdadero conflicto de voluntades: de un lado, la voluntad perversa del hombre delincuente,
siempre dispuesto a atentar contra la vida, honra y bienes de sus conciudadanos, y de otro lado, la voluntad de la colectividad, siempre
alerta a defender no slo el patrimonio econmico sino tambin el patrimonio moral de todos los elementos que la constituyen. La
infraccin es, pues, el producto de dos factores: factor individuo y factor sociedad. Cada uno de estos factores tiene una accin propia y
caracterizada en la evolucin y produccin del fenmeno sociolgico y criminal.

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CAPITULO III
ENDGENOS Y EXGENOS
Para facilitar el manejo de esta terminologa y dejar establecida la mutabilidad de los factores preparatorios o preparantes como de los
promotores y desencadenantes, construiremos una situacin hipottica: Supongamos el caso de un individuo heredosifiltico; como es
bien sabido esta enfermedad contribuye a las degeneraciones orgnicas y mentales, las cuales pueden ser evolutivas; favorables o
negativas, en este ltimo caso sin embargo, pueden no ocasionar alienacin (predisponente genrico); con el desarrollo de un nio de
este tipo se advierten anormalidades del carcter las cuales, son sumamente variables y por slo mencionar algunas de ellas:
hipermotividad, autismo, distimia y psicosis segn sea el caso, que son propiamente ya un predisponente especfico; continuemos con
nuestra hipottica abstraccin siempre enfocada al ngulo del crimen, y supongamos que este nio amn de las anormalidades de tipo
orgnico y mental que padece se desarrolla en un medio negativo de bajos o nulos valores morales; con familia pauprrima, disgregada y
con marcada anomia, etc.: la fase anterior puede verse agravada por desocupacin, pandillerismo, alcoholismo o drogadiccin
(preparantes o secundarios).

Bajo esta situacin particular, ante determinados estmulos (que son los que fungen como desencadenantes), se obtiene la respuesta
distinta a la que dara una persona normal ante determinadas situaciones; por ejemplo: para allegarse medios fciles y conseguir el
alcohol o la droga se ofrecen varios caminos; el del robo o el fraude segn sea el caso, el lenocinio o corrupcin de los menores, el de
mendicidad la cual en s no constituye delito (por lo menos en lo que toca a nuestra legislacin), pero que en un momento determinado y
ante la esterilidad de sus intentos, puede sustituir por el asalto o por la agresin que lo conduzca a la lesin o al mismo homicidio. Como
hemos podido advertirlo en esta hiptesis un tanto forzada, elaborada o como se acostumbra decir de laboratorio, el factor constitucional
y la complicidad del medio habran engendrado un criminal ms.

As hemos podido advertir tambin que los factores son mutables segn el caso de que se trate; solamente los factores predisponentes
son constantes ya que son los factores endgenos, internos, individuales, constitucionales, orgnicos por excelencia.
Por eso es importante este estudio de la violacin, por los anlisis anteriores.

CAPITULO IV
BREVE COMENTARIO DE LA FAMILIA
Una visin sociolgica de la familia ha de contribuir necesariamente al enfoque de los problemas que tiene planteados.
En primer lugar hemos de considerar que la familia es una institucin natural; nace de manera espontnea donde quiera que haya
hombres. No espera para aparecer a que el Estado le asigne un estatuto jurdico. En un principio, en la mayora de las sociedades la
familia exista sin intervencin alguna del Estado y se rega tan slo por las costumbres tradicionales.

Hemos de tener en cuenta que mucho antes de que las sociedades civiles se construyeran, y que el Estado y los gobiernos se
identificasen con la vida de la humanidad, los hombres se reunieron en sociedad, en pequeos grupos, constituyendo la familia, como
embrin de toda norma social. Esta primaria significacin, es puesta de manifiesto por la doctrina dominante cuando seala que: La
familia en todos los tiempos ha sido y es la verdadera clula de la sociedad y piedra angular del ordenamiento social; no slo porque
constituye un grupo natural e irreductible, que tiene por especial misin la de asegurar la reproduccin o integridad de la vida humana,
sino porque, adems en su seno se forman y desarrollan los sentimientos de solidaridad, tendencias altruistas y virtudes que ha
desempeado un papel importante formativo del hombre, en orden a su ulterior desarrollo ultrafamiliar, en el mbito social.

Hacemos este comentario porque indiscutiblemente la familia tiene unas funciones indispensables para el desarrollo armnico de las
personas humanas que se pueden manifestar desde mltiples puntos de vista. Incluso en el campo de la mujer, no puede dejar de
reconocerse que, desde el punto de vista simplemente biolgico lo mismo que desde el punto de vista psicolgico, la familia es

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indispensable para el desarrollo del ser humano. Las investigaciones efectuadas en materia de delincuencia demuestran ampliamente
como el sentimiento de inseguridad, consecuencia de la falta o insuficiencia en la vigilancia afectiva de la primera infancia, es un potente
factor determinante en el individuo. Las estadsticas y tambin las investigaciones sociolgicas han puesto de relieve la influencia del
ambiente familiar en la delincuencia juvenil como el factor primordial de sta tiene su base en la inestabilidad familiar y de ah es donde
proviene este tipo de delito (violacin) que es el tema que nos ocupa.

La familia como un grupo sociolgico y en consonancia con la gran importancia funcional que tiene para el Estado y la sociedad, ha
sufrido en el transcurso de los ltimos siglos un cambio estructural de gran importancia.

El hombre, en contra posicin al animal, cuando se encuentra en presencia de un fin, abstrae de las cosas que conoce, el carcter comn
de medios para conseguirla y an, entre los medios mismos atrae y elige aquellos ms eficaces para alcanzar el fin propuesto.

Este es el fin que persigue la humanidad.

El fin para ser tal, debe ser alcanzable mediante el concurso de la comunidad, y se necesita adems, que exista para alcanzar el
mencionado fin, una voluntad comn que quiera los medios que mejor conduzcan a l.

Esto es, lo que constituye la razn de que la sociedad exista.

La naturaleza misma de la personalidad humana, las propiedades intrnsecas del ser racional, como animal social que es, al decir de
Arist6teles, exigen e imponen al hombre como ley ineludible y natural, el hecho de vivir en sociedad.

Augusto Comte estableci claramente la naturaleza social del hombre. El conglomerado social no tiene por base al individuo sino a la
familia, pues toda clula tiene que ser homognea con el organismo del cual forma parte. El individuo no puede ser el embrin de la
sociedad. Este es la familia. Al respecto, Leopoldo Baeza y Aceves afirma que el creador de la palabra sociologa y pontfice del
positivismo (desconoci las investigaciones sociolgicas modernas que han demostrado que no es la familia el punto de partida de la
evolucin social, sino que cuando la humanidad ha llegado a la organizacin familiar es porque ha recorrido ya otras muchas etapas que
revelan un mayor atraso en su organizacin colectiva). Pero sea cual fuere la primera de las formas de la convivencia humana es hoy
verdad aceptada Por los socilogos ms distinguidos que la naturaleza del hombre es eminentemente social; es decir, que desde que el
hombre aparece sobre la faz de la tierra, aparece ya en el seno de alguna sociedad por rudimentaria que quiera suponerse. La existencia
del hombre aislado es hoy en el mundo moderno, una de tantos mitos olvidados por la ciencia.

As pues, considerando a la familia como la sociedad ms antigua, y la nica natural, se infiere la existencia de derechos y obligaciones
mutuos, que no le fueron otorgados por poder extrao alguno, sino que se deben a la misma naturaleza.

Es evidente que la familia no podr por s sola satisfacer las necesidades de la persona humana; la sociedad capaz de satisfacer esas
necesidades es la sociedad civil, ya que es la nica que puede disponer de los elementos necesarios para cumplir satisfactoriamente su
cometido. Es este un elemento tan indispensable para la existencia del Derecho social, como lo es de las otras ciencias sociales, y que
tiene adems dos consecuencias trascendentales: la primera consiste en que la sociedad distingue al hombre del animal, y la segunda en
que la sociabilidad es indispensable para alcanzar los fines de la vida humana. Fines que al nacer de los pueblos emprenden fatigosa
marcha a travs de las edades, por alcanzar un puesto preferente en el gran concierto de la sociabilidad humana, fines que van
adquiriendo como dijera Jos Manuel Puig Casauranc, aspectos sucesivos al atravesar fases evolutivas diversas y marcando cada etapa
que recorren con seales indelebles, de barbarie unas, de progreso otras. Y estas seales, que como un legado fatal trasmiten los
pueblos a la historia que los ha de juzgar, son en todos los casos, bajo formas mltiples, manifestaciones de un estado social, de una
intelectualidad y de un nivel moral.

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RESUMEN
SOCIOLOGA CRIMINOLGICA
Antes de definir la Sociologa, quisiera sealar que sta no pretende de ninguna manera servir de gua, ni mucho menos dirigir la vida de
las sociedades, sino que su funcin se limita a realizar un estudio ordenado y cientfico del desarrollo de dichas sociedades, en las cuales,
el delito es parte fundamental.

Concluyo esto, tomando en cuenta a varios tratadistas que de manera general definen a la sociologa como la ciencia del desarrollo de las
sociedades humanas. Esta aplicada al concepto de sociedad criminal, sera la ciencia descriptiva que realiza el estudio de la historia
natural de la delincuencia, esto es, que estudia los caracteres individuales del delincuente con el fin de determinar las causas del delito y
su grado de temibilidad social.

Segn Enrico Ferri, la sociologa criminal es una ciencia de observacin positiva que, fundamentndose en la Antropologa, la Psicologa,
la Estadstica Criminal, el Derecho Penal y los estudios penitenciarios, llega a ser la ciencia sinttica de los delitos y las penas. Aqu
cabra diferenciar la Sociologa general de la Sociologa criminal, pues en tanto que la primera estudia todos los fenmenos en general, la
segunda se ocupa nicamente del fenmeno criminalidad, en uno de sus tantos aspectos que es la relacin que existe entre el autor del
delito como sujeto activo con la sociedad, estudiando el acto delictuoso como un acto puramente objetivo; las condiciones que motiven el
hecho y la manifestacin de la voluntad, corresponden a otra auxiliar de nuestro tema a tratar, la Psicologa criminal; as como nos
apoyamos en esta rama, lo hacemos tambin en la Antropologa criminal, Etnografa, Psiquiatra y Neurologa.

Ferri clasifica al delincuente desde el punto de vista de su constitucin fsica, esto es, de sus funciones orgnicas y psquicas, considera
que el tipo de criminal nato es caracterstico, que encuentra en el medio social las circunstancias favorables que hacen accionar su
problema anormal para llegar a la comisin del delito; asegura que en el caso de delincuentes pasionales se caracterizan por su falta de
dominio para evitar la realizacin del delito y que quien delinque, lo hace presa de una anormalidad ya adquirida o congnita.

Para Garfalo, tambin la criminalidad tiene su gestin en el ambiente social, por lo que toda misin represiva del delito debe tener en
cuenta que la criminalidad es un fenmeno social; buscar causas que originen el delito es la misin de la Criminologa, sntesis de la
ciencia del delincuente y de la ciencia de la sociedad con relacin al delito.

La criminalidad entendida como infraccin de la ley penal, se nos muestra como un fenmeno natural, en el sentido de ser el fruto de la
vida en sociedad, pues podramos pensar que el hombre en un estado de aislamiento absoluto, no podra llegar a ser criminal, pues en
estas condiciones gozara de derechos absolutos sin deberes correlativos, por lo tanto su conducta no podra ser considerada ni social ni
antisocial. O podramos considerar que el peor de los delincuentes podra llegar a cometer un asesinato estando en el mas completo
aislamiento?, Seguramente que no, pues para que exista el delito es necesaria la presencia de un agresor y una vctima; en conclusin es
innegable que el crimen social en su origen se torna antisocial en sus consecuencias.

En la criminalidad podemos observar un verdadero conflicto de voluntades, por un lado la voluntad perversa del hombre delincuente
siempre dispuesto a atentar contra la vida, honra y bienes de sus conciudadanos, y del otro lado, la voluntad de la colectividad, siempre
alerta a defender el bien jurdico tutelado de todos los elementos que la constituyen.
La infraccin es, pues, el producto de dos factores, individuo y sociedad, cada uno de estos factores tiene una accin propia y
caracterizada en la evolucin y produccin del fenmeno sociolgico y criminal.

Los estudios de la delincuencia y el crimen, creo que se deben centrar en sus orgenes psicolgicos y ambientales, en el conflicto entre
padres e hijos, las modernas condiciones de la vida familiar y la falta de relaciones primarias; la delincuencia es o puede ser un sntoma

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A N T O L O G A

de impotencia econmica y poltica de los jvenes en una cultura que desprecia la inepcia y concede una gran importancia a los ttulos
educacionales.

El ideal rehabilitativo, debe hacerse para investigar los orgenes del comportamiento criminal y delincuente dentro de individuos o medio
ambiente determinado y no en los organismos oficiales constituidos del derecho penal sino en el desarrollo de la personalidad y la
socializacin que conduce al crimen.

Bentham afirma que todo castigo es malo, pues es un dao, y que en caso de ser admitido solo se debera hacer para excluir un mal
mayor y como un medio para asegurar la tranquilidad de la mayora, coincido con l, pues en mi opinin el criminal por naturaleza se
debe excluir de nuestro lenguaje pues considero que una educacin debida podra contrarrestar las imposiciones de una vida familiar
deficiente, de un medio ambiente corrupto y promiscuo, de hacinamiento y pobreza, adicciones al alcohol o drogas con la consecuente
prdida de valores tanto morales como religiosos y sociales, en resumen, considero que con la implementacin de programas escolares
de psicologa infantil desde la escuela primaria, tendientes a detectar los problemas que pudieran presentar los menores en sus casas
observando sus actitudes de comportamiento en el aula escolar, su precocidad, sus tendencias, etc., se podra evitar el que estas nios
se convirtieran en futuros delincuentes tan en boga en la actualidad para mala fortuna de nuestra sociedad, en donde probablemente sta
tenga una gran parte de culpa por ser tan insensible a un problema tan grave como lo es atencin y prevencin de la delincuencia.

50
 4
UNIDAD
A N T O L O G A

4. ELEMENTOS DEL DELITO.

4.1 Concepto.
4.2 La conducta.
4.2.1 Definicin.
4.2.2 Sujeto activo de la conducta.
4.2.3 Sujeto pasivo y ofendido.
4.2.4 Conceptos de accin, omisin, resultado
material y nexo casual.
4.2.5 Ausencia de conducta.
4.3 Tipo y tipicidad.
4.3.1 Concepto.
4.3.2 Funcin de la tipicidad.
4.3.3 Aspecto negativo del tipo y la tipicidad.

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A N T O L O G A

4.4 Antijuricidad.
4.4.1 Concepto.
4.4.2 Aspecto negativo y causas de justificacin.
4.5 La imputabilidad.
4.5.1 Concepto.
4.5.2 Responsabilidad.
4.5.3 Aspecto negativo.
4.6 La culpabilidad.
4.6.1 Concepto.
4.6.2 Formas de culpabilidad.
4.6.3 El caso fortuito.
4.6.4 El aspecto negativo.
4.7 La punibilidad.
4.7.1 Concepto.
4.7.2 Condicionalidad objetiva.
4.7.3 Excusas absolutas.

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EL DELITO. EL DELITO DEFINICION LEGAL Y DOCTRINARIA.

Definicin legal del Delito: de acuerdo con el artculo 7 del Cdigo Penal del Estado, "el Delito es el
acto u omisin que sancionan las leyes penales".
La palabra "delito", deriva del supino delictum del verbo delinquere, a su vez compuesto de linquere, dejar y el prefijo de, en la
connotacin peyorativa, se toma como linquere viam o rectam viam: dejar o abandonar el buen camino".

Para Gonzlez Quintanilla, el Delito "es un comportamiento tpico, antijurdico y culpable".

Para Ignacio Villalobos, el Delito "es un acto humano tpicamente antijurdico y culpable".

Para Rafael de Pina Vara, el Delito "es un acto u omisin constitutivo de una infraccin de la ley penal" .
Como se puede observar de las definiciones anteriormente citadas, se hace abstraccin de la imputabilidad, ya que sta implica la
capacidad de ser sujeto activo del delito, o sea, no es un comportamiento propio del delito. La imputabilidad no es mencionada, por
tratarse de una referencia al delincuente, no al delito. La imputabilidad como concepto penal se reduce a la capacidad de ser activo del
delito, con dos referencias: a) un dato de orden objetivo, constituido por la mayora de edad dentro del derecho penal, que puede o no
coincidir con la mayora de edad civil o poltica y; b) un dato de orden subjetivo, el que expresado en sentido llano se reduce a la
normalidad mental, normalidad que comprende la capacidad de querer y comprender "el significado de la accin".

ELEMENTOS DEL DELITO.-

DELITO.-
El Delito tiene diversos elementos que conforman un todo. Para Maurach el delito es una accin tpicamente antijurdica, atribuible; para
Berling es la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de
penalidad; Max Ernesto Mayer define al delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputable; Eduardo Mezger afirma que el delito
es una accin tpicamente antijurdica y culpable; para Jimnez de Asa es un acto tpicamente antijurdico culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad imputable a un hombre y sometido a una sancin penal.

De las definiciones anteriormente citadas as como las que se sealaron en prrafos anteriores, nos muestran como elementos del delito,
segn su concepcin positiva y negativa, son los siguientes:

Positivos Negativos.
a) Conducta
b) Ausencia de conducta
c) Tipicidad
d) Ausencia de tipo o atipicidad.
e) Antijuricidad
f) Causas de justificacin.
g) Imputabilidad.
h) Inimputabilidad.
i) Culpabilidad
j) Inculpabilidad.
k) Condicionalidad objetiva
l) Falta de condiciones objetivas.
m) Punibilidad

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n) Excusas absolutorias.

De acuerdo a nuestro Derecho Positivo Mexicano, el Cdigo Penal para el Distrito Federal, en su artculo sptimo define al delito como el
"acto u omisin que sancionan las leyes penales", as la conducta o hecho se obtiene de este artculo y del ncleo respectivo de cada tipo
o descripcin legal. La tipicidad se presentar cuando exista una adecuacin de dicha conducta a alguno de los tipos descritos en el
Cdigo Penal; la antijuricidad se presentar cuando el sujeto no est protegido por una causa de licitud descrita en el artculo 15 del
Cdigo Penal. La imputabilidad se presenta cuando concurre la capacidad de obrar en el Derecho Penal, es decir, que no se presente la
causa de inimputabilidad descrita en la fraccin VII del artculo 15 de la Ley Penal Federal. Habr culpabilidad de acuerdo a los artculos 8
y 9 de nuestra ley penal. La punibilidad existe cuando no se presentan las excusas absolutorias descritas por nuestro Derecho Positivo
(federal). Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan cuando al definir la infraccin punible se establecen requisitos constantes,
pero aparecen variables de acuerdo a cada tipo penal; pueden o no presentarse.
Como se puede observar, el delito tiene un gran contenido en cuanto a los elementos que lo componen y en relacin a stos, existen
diversas corrientes de la doctrina, los cuales tratan de explicar algunos de ellos, como la teora causalista y finalista de la accin, la teora
psicologista y normativista, el modelo lgico y la teora sociologista.

Ahora, entraremos al estudio de cada uno de los elementos que componen al delito:

LA CONDUCTA.-
CONDUCTA.-

La conducta es el primer elemento bsico del delito, y se define como el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo,
encaminado a un propsito. Lo que significa que slo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya sea una
actividad o inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento porque es decisin libre del sujeto y es encaminado a un
propsito porque tiene una finalidad al realizarse la accin u omisin.

La conducta puede ser de accin o de omisin y esta ltima se subdivide en omisin simple y comisin por omisin.

La conducta tiene tres elementos:

1) un acto positivo o negativo (accin u omisin).
2) un resultado.
3) una relacin de causalidad entre el acto y el resultado.

El acto, es el comportamiento humano positivo o negativo que produce un resultado. Positivo ser una accin, que consiste en una
actividad, en un hacer; mientras la omisin es una inactividad, es cuando la ley espera una conducta de un individuo y ste deja de
hacerla.

Delito de Accin.- La accin se define como aquella actividad que realiza el sujeto, produciendo consecuencias en el mundo jurdico, en
dicha accin debe de darse un movimiento por parte del sujeto, de esta manera, la conducta de accin tiene tres elementos:
a) movimiento;
b) resultado;
c) relacin de causalidad.
La accin en sentido estricto, es la actividad voluntaria realizada por el sujeto, consta de un elemento fsico y de un elemento psquico, el
primero es el movimiento y el segundo la voluntad del sujeto, esta actividad voluntaria produce un resultado y existe un nexo causal entre
la conducta y el resultado. Dicho resultado de la accin debe ser sancionado por la ley penal, es decir, deber configurar un delito descrito

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y penado en la ley, ser intrascendente que lesione intereses jurdicos protegidos por la ley o slo los ponga en peligro segn el tipo
penal.

Segn nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el Cdigo Penal en su artculo sptimo, el delito es "el acto u omisin que sancionan las
leyes penales", de donde se desprende el elemento conducta pudindose presentar como una accin u omisin.

As pues, la omisin, dice Cuello Caln, es "la inactividad voluntaria cuando existe el deber jurdico de obrar".

La omisin tiene cuatro elementos:

a) Manifestacin de la voluntad.
b) Una conducta pasiva. (inactividad).
c) Deber jurdico de obrar.
d) Resultado tpico jurdico.
Estos delitos se clasifican en delitos de omisin simple o propios y delitos de comisin por omisin o impropios, respondiendo a la
naturaleza de la norma, los primeros consisten en omitir la ley, violan una preceptiva, mientras los segundos, en realizar la omisin con un
resultado prohibido por la ley. La primera no produce un resultado material, la segunda s.

En los delitos de simple omisin, se viola una norma preceptiva penal, mientras en los de comisin por omisin se viola una norma
preceptiva penal o de otra rama del derecho y una norma prohibitiva penal.

Los delitos de omisin simple producen un resultado tpico, y los de comisin por omisin un resultado tpico y uno material.

En los delitos de omisin simple, se sanciona la omisin y en los de comisin por omisin, no se sanciona la omisin en s, sino el
resultado producido.

Ahora bien, el aspecto negativo de la conducta es la ausencia de conducta, la cual abarca la ausencia de accin o de omisin de la
misma, en la realizacin de un ilcito. Nuestro Derecho Positivo Mexicano, en el artculo 15 del Cdigo Penal Federal, en su fraccin
primera, determina como causa de exclusin del delito: "el hecho se realice sin intervencin de la voluntad del agente", esto es la
afirmacin de que no puede constituir una conducta delictiva cuando no se presenta la voluntad del agente. El artculo 12 del Cdigo
Penal del Estado, menciona como causas excluyentes de incriminacin, en su faccin I. "el violar la ley penal por fuerza fsica irresistible o
cuando haya ausencia de voluntad del agente".

LA TIPICIDAD.

La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo penal. En este sentido diversos autores han dado su definicin de tipicidad; dentro de
las ms importantes tenemos la expresada por Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, la cual dice: "la accin tpica es slo aquella
que se acomoda a la descripcin objetiva, aunque saturada a veces de referencia a elementos normativos y subjetivos del injusto de una
conducta que generalmente se reputa delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente
protegida"

Se debe tener cuidado de no confundir la tipicidad con tipo, la primera se refiere a la conducta, y el segundo pertenece a la ley, a la
descripcin o hiptesis plasmada por el legislador sobre un hecho ilcito, es la frmula legal a la que se debe adecuar la conducta para la
existencia de un delito.

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La tipicidad se encuentra fundamentada en el artculo 14 Constitucional, prrafo tercero, que a la letra dice: "En los juicios de orden
criminal, queda prohibido imponer, por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata".

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad. La atipicidad es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal.

Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o hecho, en
la norma penal.

LA ANTIJURICIDAD.

La antijuricidad la podemos considerar como un elemento positivo del delito, es decir, cuando una conducta es antijurdica, es
considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir las normas penales, es decir, ha de ser
antijuridica.

La antijuricidad es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta
sea antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por la ley, no protegida por causas de justificacin, establecidas de
manera expresa en la misma.
La causa de justificacin, es cuando es un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuricidad, podemos decir: no hay delito, por la
existencia de una causa de justificacin, es decir, el individuo ha actuado en determinada forma sin el nimo de transgredir las normas
penales, As, si un hombre ha matado a otro, en defensa de su vida injustamente atacada, estar en una causa de justificacin,
excluyndose la antijuricidad en la conducta del homicida.

LA CULPABILIDAD.

El concepto de la culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser igual el de un psicologista, el de un normativista o el
de un finalista. As, el primero dira, la culpabilidad consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el resultado
material, y el segundo, en el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el resultado material, reprochable, y el tercero, afirmara, que
la culpabilidad es la reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad, sino de la conducta. La
culpabilidad en la tesis finalista se reduce a la reprochabilidad y a diferencia de la teora normativa el dolo y la culpa no son elementos de
la culpabilidad porque son contenido del tipo. "la culpabilidad es por lo tanto, responsabilidad, apartndose consecuentemente de los
normativistas mantienen el dolo y la culpa en la culpabilidad, constituyendo como se afirma por un sector un mixtum compositum, de
cosas no pueden mezclarse".
El concepto de culpabilidad como tercer aspecto del delito y de acuerdo a la definicin anterior, nos seala cuatro importantes elementos
que la conforman y son: una ley, una accin, un contraste entre esta accin y esta ley, y el conocimiento de esta situacin, segn lo
manifest Maggiore.

La culpabilidad es un elemento bsico del delito y es el nexo intelectual y emocional que una al sujeto con el acto delictivo.

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LA PUNIBILIDAD.

La punibilidad es un elemento secundario del delito, que consiste en el merecimiento de una pena, en funcin o por razn de la comisin
de un delito; dichas penas se encuentran sealadas en nuestro Cdigo Penal.
Cuello Caln, considera que la punibilidad no es ms que un elemento de la tipicidad, pues el hecho de estar la accin conminada con
una pena, constituye un elemento del tipo delictivo.
Guillermo Saucer, dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo
con las exigencias de la Idea del Derecho".
Por su parte Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del delito, ya que el concepto de ste no concuerda
con el de la norma jurdica: " una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren
este carcter porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias
establecidas por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente. Mas no se
pueden tildar como delitos por ser punibles".

El aspecto negativo de la punibilidad se llama excusa absolutoria.

Jimnez de Asa dice que son excusas absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y
culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica.

Las excusas absolutorias son aquellas circunstancias especficamente sealadas en la ley y por las cuales no se sanciona al agente.

As como la punibilidad no es considerada por muchos autores de elementos del delito, as tampoco la imputabilidad como se mencion
en el captulo anterior.

LA IMPUTABILIDAD.

La imputabilidad es la capacidad de querer y entender, en el campo del Derecho Penal. Querer es estar en condiciones de aceptar o
realizar algo voluntariamente y entender es tener la capacidad mental y la edad biolgica para desplegar esa decisin.

El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad, consistente en la incapacidad de querer y entender en el mundo del
Derecho. Son aquellas causas en las que si bien el hecho es tpico y antijurdico, no se encuentra el agente en condiciones de que se le
pueda atribuir el acto que perpetr.

Por lo tanto, sta implica la capacidad de ser sujeto activo del delito, o sea, no es un comportamiento propio del delito. La imputabilidad no
es mencionada, por tratarse de una referencia al delincuente, no al delito.

En el Cdigo Penal del Estado, se encuentra contemplada la imputabilidad en el artculo 15, as como tambin en el artculo 16 mencionas
las causas de inimputabilidad.

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A N T O L O G A

FORMAS DE COMISION DE LOS DELITOS.

Como se ha venido mencionando en los captulos anteriores, el artculo 7 del Cdigo Penal del Estado de Michoacn, aduce: "Delito es
el acto u omisin que sancionan las leyes penales. Los delitos pueden ser:

I. Dolosos; II. Culposos. El delito es doloso cuando el agente quiere o acepta el resultado, o cuando ste es consecuencia necesaria de la
conducta realizada. El delito es culposo cuando habindose previsto el resultado, se confi en que no se producira; cuando se caus por
impericia o ineptitud".
El dolo y la culpa, son especies o formas de culpabilidad de acuerdo al psicologismo.
El dolo para Cuello Caln es: "la voluntad consciente dirigida a la ejecucin de un hecho que es delictuoso".
Eduardo Lpez Betancourt, menciona al dolo: " consistente en el conocimiento de la realizacin de circunstancias que pertenecen al tipo,
y voluntad o aceptacin de realizacin del mismo".

La culpa, es la segunda forma de culpabilidad, con base en el psicologismo.

Cuello Caln, expresa: "existe culpa cuando obrando sin intencin y sin la diligencia debida se causa un resultado daoso, previsible y
penado por la ley".

Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisin de diligencia, donde se calculan las consecuencias posibles y
previsibles del mismo hecho.

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 5
UNIDAD
A N T O L O G A

5. EL CAMINO DEL DELITO.

El camino del delito ( Inter criminis).

Concepto.
Frases del inter criminis.
5.2.1 Fase interna.
5.2.2 Fase externa.
5.3 La tentativa.
5.3.1 Concepto.
5.3.2 Formas de tentativa.
5.4 El delito imposible.

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A N T O L O G A

DERECHO PENAL.
TENTATIVA. INTRODUCCIN.
En el presente trabajo especial vamos a desarrollar un tema muy importante dentro de
la teora del delito como lo es tentativa, pero antes de referirnos a este asunto en particular la ubicaremos dentro del Cdigo Penal y
estableceremos su naturaleza.
El Cdigo Penal se divide en dos libros; el primero llamado "disposiciones generales" que consta de 13 ttulos; el segundo se lo nombr
"de los delitos", el cual contiene 12 ttulos y estos a su vez estn divididos en captulos.
La tentativa forma parte del libro primero y le corresponde el ttulo sexto l cual contiene los artculos 42, 43 y 44 los cuales
transcribiremos a continuacin.
El artculo nmero 42 establece: "El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el artculo nmero 44".
El artculo nmero 43 dice: "El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito".
El artculo nmero 44 estipula: "La pena que correspondera al agente, si hubiere consumado el delito se disminuir de un tercio a la
mitad.
Si la pena fuere de reclusin perpetua, la pena de tentativa ser reclusin de quince a veinte aos.
Si la pena fuese de prisin perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente."
Al analizar estos artculos nos damos cuenta de que la ley no solo pena las conductas que se ejecutan, sino tambin las acciones que no
llegan a realizarse completamente, o sea que no llegan al resultado tpico, pero que al haber alcanzado un cierto grado de desarrollo, se
las pude considerar tpicas. Esto es gracias a la formula de tentativa que amplia la tipicidad pudiendo penarse a las personas que
intentaron cometer delitos y que por causas ajenas a su voluntad no pudieron llegar a consumarlos.
Al hablar sobre la naturaleza de la tentativa nos encontramos que a este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del delito
incompleto y la del tipo independiente. En tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos
los caracteres tpicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o por que no se produce el resultado, la segunda pretende que
la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento (art.277 CP) que nada tiene que ver
con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Con la caracterizacin que hemos hecho queda claro que nos
inclinamos por la posicin que sostiene su naturaleza de delito incompleto - que es la que sostiene la mayora de la doctrina nacional y
extranjera - y, conforme a la cual, la formula del artculo 42 constituye un dispositivo amplificador de la tipicidad penal."
Despus de esta pequea introduccin comenzaremos con un anlisis profundo y completo sobre la figura de la tentativa.

TENTATIVA

CONCEPTO DE TENTATIVA
Al buscar una definicin sobre tentativa buena y concisa debemos referirnos a la que hace el Cdigo Penal en el articulo 42 anteriormente
mencionado.
Otra definicin es la dada por Carlos Fontn Balestra, l cual en su tratado de Derecho Penal expresa que "Tentativa es comienzo de
ejecucin de un delito determinado con dolo de consumacin y medios idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la
voluntad del autor."

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Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso mas o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en
la mente del autor y se exterioriza en actos, hasta llegar a la consumacin y total agotamiento del delito. A este proceso se lo llama iter
criminis.
Como ya conocemos las ideas no son punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por su pensamiento).
Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa. Con la consumacin del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en est
la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la
punicin de conductas que no llegan a consumarse. Entonces lo que nos queda por analizar son los actos que se exteriorizan, dentro de
estos encontramos los actos preparatorios y los de ejecucin.

ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS.

Pero ahora nos encontramos con un problema el cual es determinar cuando comienza la ejecucin del delito determinado, es decir
establecer cuando terminan los actos preparatorios, o sea los impunes, y cuando comienzan los ejecutivos, es decir los punibles.
Los actos preparatorios no son punibles, porque estos no son suficientes para demostrar su vinculacin con el propsito de ejecutar un
delito determinado y para poner en peligro un bien jurdico; pero hay algunos casos que excepcionalmente la ley castiga en la parte
especial, como el art. 189bis que se refiere a la tenencia de explosivos y armas de guerra; el art. 210 que pena la asociacin ilcita; el art.
216 que castiga la conspiracin para la traicin; el art. 299 sanciona la tenencia de instrumentos conocidamente destinado a cometer
falsificaciones; tambin debe agregarse a esta lista el art. 6 de la ley 20771, que reprime la tenencia de estupefacientes.
Estos actos son punibles ya que su celebracin esta directamente vinculada con la realizacin de un delito y pone en peligro un bien
jurdico determinado, pero como ya dijimos son una excepcin en nuestra ley. "Sin embargo, moderadamente se ha manifestado la
tendencia a extender la punibilidad a los actos preparatorios, como expresin de una forma de estado autoritario."
Ahora estudiaremos los distintos criterios que intentan establecer cuando comienza la ejecucin del delito.

DISTINTAS TEORIAS.
La caracterizacin de la tentativa por el comienzo de ejecucin establecido en nuestro cdigo, fue extrada del Cdigo Penal Francs en
su art. 2, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una manifestacin externa prxima a la realizacin de un delito.
Esto nos lleva al problema de establecer cuando esa manifestacin externa deja de ser un acto preparativo y comienza la ejecucin del
delito determinado, para esto se establecieron diferentes doctrinas.

a)Doctrina objetiva: Para esta doctrina habr actos de tentativa o ejecutivos cuando los actos externos son inequvocos, es decir que no
pueden considerarse mas que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero observador, y si ste no puede
afirmar esa inequivocidad, porque los actos sean equvocos y pueda establecerse que esta dirigido tanto a la consumacin de un delito
como a la obtencin de un propsito no criminal, sern actos preparatorios impunes. Un punto extremo de esta doctrina es el dado por
Francisco Carrara, para l es indispensable que los actos externos tiendan unvocamente al delito para que se hable de tentativa. Por lo
tanto para Carrara lo que distingue los actos preparativos de los ejecutivos es la univocidad, pero no fundamenta su punibilidad en esto,
sino en el criterio objetivo del peligro corrido.

b)Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teoras
subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecucin de un delito determinado, es decir, que prescinden de
la adecuacin tpica parcial y de la idoneidad; en gran nmeros de casos, tambin del dolo. Estas teoras toman cualquier acto de
preparacin como un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todos las etapas.

c)Doctrinas negatorias: Hay algunos autores como Frank que dicen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos,
y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan intil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teora la ley

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debera penar los actos de tentativa y de ejecucin de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislacin.
Hay otros sostenedores de estas teoras que establecen que esta cuestin se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible
violacin a los principios de legalidad y de reserva penales.

d)Doctrina formal-objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del ncleo
del tipo, es decir que un acto ser de ejecucin cuando se comience la realizacin de la accin descripta por el verbo del tipo. Por
ejemplo: el ncleo del homicidio de un hombre es matar, entonces se considerara como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a
matar. Pero esta doctrina no puede resolver ciertos casos como los siguientes: "Un cirujano a quien le es llevado un enfermo para que lo
intervenga de urgencia, se ve obligado a hacerlo solo. Una vez comenzada la operacin se da cuenta que el sujeto, que se halla bajo la
accin del cloroformo, es su enemigo a quien hace tiempo quiere matar. Se decide a ello y lo hace simplemente no ligando la arteria que
haba seccionado antes de que inspiraran sus actos de propsito homicida. Un individuo quiere matar a otro y se vale del cocinero para
que ponga veneno en su comida, sea con la cooperacin del cocinero, sea sin ella, haciendo pasar el txico entre las provisiones
disimulado como producto con el cual puede pasar confundido. El autor idea un dispositivo para provocar un incendio, que ha de funcionar
cuando un tercero mueva la llave para encender la luz elctrica."

e)Doctrina material-objetiva o de complementacin material: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no
puede resolver diciendo que aparte del comienzo tpico de ejecucin es necesario que haya una lesin al bien jurdico protegido por la ley.

f)Doctrina objetivo-individual: conforme a este criterio se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que
sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto segn esta tesis que para Zaffaroni es la mas
acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo,
se aproxima inmediatamente a la realizacin del plan delictivo (Welzel), o tambin, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la
base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepcin, como parte integrante de una accin ejecutiva tpica.
(Stratenwert)"

JURISPRUDENCIA.
"La jurisprudencia de los distintos tribunales no sigue un criterio idntico. El tribunal Supremo de Crdoba ha sustentado un criterio
objetivo-subjetivo, al decir que son actos ejecutivos del delito aquellos que, aunque no sean directa e indirectamente consumativos,
implican ya que el autor ha comenzado las acciones idneas que en el caso concreto, significan el comienzo de la realizacin directa de
sus miras, pues estos actos ya presentan para el bien protegido penalmente, el peligro objetivo y presente de una ofensa (Boletn Judicial
de Crdoba, 1958, p. 477). Por cierto que, en el caso, la conducta no podra ser ms unvoca: se trataba de un individuo que con intencin
de accederlo carnalmente, coloco a un menor, sin pantalones, con el cuerpo doblado hacia delante y, teniendo el miembro erecto, lo tomo
por las nalgas en la posicin de consumar un acto carnal contra natura, pero desisti de su propsito al ser descubierto por otra persona.
Ricardo C. Nuez, de quien hemos tomado la cita del fallo, dice que estos principios, que constituyen un abierto apartamiento del criterio
de la tipicidad de los actos como nica regla valida para delimitar el mbito del comienzo de ejecucin, son los que han predominado en la
jurisprudencia. As ha sido, en efecto, por bastante tiempo. Puede verse, especialmente, en un fallo de la Cmara Federal de La Plata
publicado en La Ley, T.20 p. 328, por el que se declara comienzo de ejecucin del delito de violacin penetrar el autor violentamente en la
casa de la mujer que haba sido elegida como vctima, la que huyo, sin que el autor lograra ejercer sobre ella fuerza alguna; otros fallos,
stos de la Cmara del Crimen de la Capital, dedujeron el propsito de hurto de los antecedentes del acusado (Fallos, T. I, p. 527; T. II, p.
428 y T. IV, p. 122). Sin embargo, el mismo tribunal, en fallos mas recientes, ha dejado ver otro punto de vista. As declaro que no puede
responsabilizarse por tentativa de robo al sujeto que penetra sin autorizacin en una casa ajena, declarando que lo hizo para dormir, que
al ser sorprendido por el dueo de casa, lo lesiona, aunque fuere razonable admitir la intencin de robar y registrara el reo antecedentes
desfavorables (tres condenas y sobreseimiento provisional por hurtos, y un condena por violacin de domicilio), pues penetrar

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ilegtimamente en morada ajena no es todava empezar a apoderarse, accin sta tpica de los delitos que describen los artculos 162 y
164 del Cdigo Penal (Fallos T. VI, p. 441). En un caso inserto en el T. V, p. 284, de los Fallos, se declara que la cantidad de heridas
inferidas (doce en el caso) y la persistencia en el ataque, no revelan necesariamente intencin de matar como para poder calificar el
hecho tentativa de homicidio. En sentido semejante la Corte Suprema de la Nacin (Jurisprudencia Argentina, T. 28, p. 8) y la Suprema
Corte de Buenos Aires (Jurisprudencia Argentina, T. 52, p. 271). En otro pronunciamiento reciente la exigencia del comienzo de ejecucin
de los actos tpicos aparece muy clara: no puede considerarse como comienzo de tentativa de delito de robo la conducta de los
procesados consistente en ocupar un taxmetro y ordenarle al conductor que se dirigiera a un lugar alejado con el propsito de asaltarlo
(confesado como tomado de comn acuerdo), si los acusados no consiguieron hacer efectivos sus propsitos por la intervencin de una
comisin policial que los detuvo en el camino y que, adems, secuestro en poder de uno de ellos un revolver calibre 38, cargado, que
pensaba utilizar en emergencia. Por lo dems, en el texto de la sentencia se seala la clara orientacin objetiva y se declara que la
conducta de los procesados no es tpica, con respecto al artculo 42 en conexin con el artculo 164 del Cdigo Penal (Causa Krause F.
B., Sala 3, del 16 de julio de 1963, Doctrina Judicial, 15 de agosto de 1963). La misma sala declara un ao antes que la tenencia de
material destinado a falsificar cigarrillos de procedencia norteamericana y de algunos paquetes ya elaborados, es una conducta atpica
por tratarse de meros actos preparativos del delito de estafa (Causa n 1183, T. Fernndez, resuelta el 15 de junio de 1962.)"
Otro caso de jurisprudencia al que voy a referirme, es del 23 de junio de 1992 y se encuentra en: La Ley T. 1993-b p. 84. En este caso se
juzga a dos personas que intentaban robar un automvil donde una fue sorprendido mientras violentaba la puerta del automotor para
apoderarse de este, en tanto que el otro individuo oficiaba de "campana" operando en las inmediaciones. Y por ello lo condenan a ambos
por ser coautores penalmente responsables del delito de robo en grado tentativa a 6 meses de prisin en suspenso y costas. Esto lo
firman los jueces Escobar, Valdovinas y Campos, pero es ultimo hizo una salvedad en la cual estableca que el "campana" no siempre es
cmplice necesario sino segn las circunstancias de cada caso. En este caso no hay dudas de que el delincuente que intentaba forzar la
puerta del automvil puede encuadrarse dentro de la figura de tentativa ya que comenz con la ejecucin de actos que tienen relacin
directa e inequvoca con un delito determinado. Pero no estamos de acuerdo con lo referido al "campana" que es siempre coautor, al
menos cuando este presente en el lugar del hecho; ya que para nosotros el "campana", si bien interviene en el hecho, no toma parte en
su ejecucin. Esto no es excluyente porque si esta persona asume otras actividades que no son las de mera advertencia a los autores se
lo podra considerar coautor. Un ejemplo seria distraer la atencin de la custodia que puede intervenir en la accin de los autores. Como
es obvio aqu l "campana" realiza actos ejecutivos y por eso podra ser visto como un coautor. La presencia en el lugar del hecho no
transforma la complicidad en tentativa, puesto que se puede tomar parte en la ejecucin sin estar en el lugar del hecho; por ejemplo dirigir
un robo mediante la utilizacin de un telfono celular, y la presencia en dicho lugar no necesariamente implica coautora, por lo
anteriormente mencionado.

EL DOLO EN LA TENTATIVA.

La tentativa requiere siempre del dolo ya que as lo establece l articulo numero 42 cuando expresa "el fin de cometer un delito
determinado", por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas
por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad," es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos
culposos ocurren, suceden. Los causalista no aceptan la tentativa en los delitos culposos por el hecho de que esta no se encuentra
legislada, o sea es atpica, pero la consideran posible.
El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que una que intenta robar algo, quiere el
resultado, independientemente si lo logra o no.

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LA TENTATIVA EN EL DOLO EVENTUAL.

La mayor parte de la doctrina nacional niega que puede cometerse tentativa en el dolo eventual, un de ellos es Fontan Balestra el cual
expresa que no puede haber tentativa en el dolo eventual porque hay una norma limitadora que es el art. 42 que dice "el que con el fin de
cometer un delito determinado..."; por lo tanto al usar el legislador la palabra determinado excluye la tentativa en el dolo eventual. De
acuerdo a esto dice Fontan Balestra "la necesidad del dolo cierto no nos parece dudosa." Adems admite la tentativa en los delitos de
mpetu, porque estos son cometidos con dolo cierto.
Todo esto va a ser refutado por Zaffaroni al decir que no hay ninguna razn para excluir de la tentativa al dolo eventual, para esto usa un
ejemplo el cual dice que hay tentativa de homicidio cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero
tambin cuando se arroja una granada contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que esta durmiendo junto a la
ventana.
Zaffaroni expresa que la palabra "determinado" no excluye de la tentativa al dolo eventual, y para esto realiza un silogismo "Si el fin de
cometer un delito determinado excluye el dolo eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado es propio del dolo directo;
luego, el dolo eventual seria el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de cometer un delito indeterminado
es un concepto inasible." Termina Zaffaroni diciendo que "la palabra determinado fue puesta por el legislador para excluir de la tentativa al
dolo de mpetu, que es la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcnica, como quien en un impulso de furor arroja
algo contundente contra su enemigo." Aunque esta palabra no ha podido excluir esa forma de dolo.

LA TENTATIVA EN LA OMISIN.

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurdico protegido y una persona tiene que realizar una
accin que esta descripta en el tipo, habr tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo
de lo que acabamos de decir seria: "Eso es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al nio para que muera, porque a mediada
que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura. Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya
dejado pasar la ultima oportunidad que tuvo para apartar el peligro y el dao que sobreviene: as, el que se coloca en una situacin de
incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de control de aeropuerto que bebe una botella
de whisky logrando una embriaguez completa que le impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar, una
catstrofe, la que es evitada por el azar."

LA TENTATIVA EN LAS CONTRAVENCIONES.

Este tema lo toca Sebastin Soler en su tratado de Derecho Penal Argentino, en el cual expresa que la tentativa tiene como requisito
fundamental la existencia de un real peligro corrido, es inobjetable que en las contravenciones el evento punible, es un peligro abstracto y
presunto, por lo tanto la imputacin de la tentativa seria la imputacin de un peligro de peligro, es decir, de un peligro remoto. Las
prohibiciones contravencionales, estn dispuestas para evitar un dao a un bien jurdico, o sea tienden a la proteccin de ese bien. Estas
prohibiciones son para lograr una mejor convivencia social. Por lo cual no existe tentativa de contravencin, aunque en ciertos casos
tericamente sea posible.

CLASES DE TENTATIVA.

Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada (Zaffaroni), Soler habla de tentativa y delito frustrado y Fontan
Balestra dice que tambin se las puede llamar tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro cdigo se encuentran incluidas las en
la formula del art. 42, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.

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La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza
todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que conceba necesario para
conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado tpico, por una causa fortuita que no previo. El delito a sido
subjetivamente consumado, es decir, lo es con relacin al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, ello es, con relacin al
objeto contra el cual se diriga y a la persona que hubiera perjudicado." En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el
resultado tpico ya que se interrumpe la realizacin de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta
interrupcin proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si ste termina por su propia voluntad, la realizacin de la conducta
tpica estaramos frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos mas adelante. Para dilucidar un poco mas el tema daremos un
ejemplo: habr tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrn abriendo el cajn donde se encuentra las cosas que desea
substraer, y tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vaca el cargador del arma sin conseguir el resultado o
cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecnico no estalla.
La importancia de esta diferencia se vera en el tema del desistimiento voluntario, ya que ste ser solo posible en la tentativa inacabada,
y no en la acabada, salvo en los casos excepcionales en que el autor logre por si impedir los efectos (arrepentimiento activo).

PROBLEMAS QUE ACARREAN LAS DISTINTAS FIGURAS DELICTIVAS.

En este punto solo analizaremos las figuras delictivas de homicidio y hurto como excepcin ya que esto se estudia en la parte especial
referente a los delitos en particular.
"Cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa. Es natural que as sea, dado el carcter de accesoriedad de la tentativa.
As como al definir al delito se da la necesidad de subordinarlo a las figuras delictivas, tambin el concepto de tentativa es subordinado, y
la figura genrica de ella es solamente una descripcin aproximativa."

EL HOMICIDIO.
La jurisprudencia argentina tiene la tendencia de exagerar los requisitos para el homicidio en grado de tentativa, esto tiene como resultado
que nuestros jueces elijan la figura cuyo resultado causo (lesiones, abuso de armas) y no tomen en cuenta la tentativa un ejemplo
irrefutable de lo que acabamos de decir es el fallo de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional en el cual se conden; a una mujer
que dispar a quemarropa contra su concubino, apuntndole a la cabeza, y despus de hacerlo se percato de que este aun viva desisti
de proseguir; a cuatro aos de prisin por el delito de lesiones. Aqu es obvio el fin perseguido por la mujer por lo cual estoy en
desacuerdo con el fallo.

LA TENTATIVA EN EL HURTO.

En el hurto se consideran distintos momento para decir que se ha consumado l mismo. Unos dicen que cuando se remueve el objeto,
otros cuando se tiene la disponibilidad del objeto y por ultimo dicen que se consumo el hurto cuando se saco la cosa de la esfera de
vigilancia del propietario.
Por esto la tentativa se ira colocando en distinto lugares segn cada caso.
"As, se ha entendido, por ejemplo, -partiendo de que el poder de disponibilidad sobre la cosa ajena es la que fija el momento
consumativo del hurto-, que el perseguido por tres cuadras, que no tuvo por lo tanto posibilidad de disponer del dinero sustrado solo
incurri en tentativa de hurto y por el contrario -partiendo de la teora de la esfera de custodia-, en un caso similar, que el delito fue
consumado pues la intencin y actividad de la acusada han quedado configuradas con el apoderamiento y posterior salida del negocio,
llevando el fruto de su obrar delictuoso." En este caso habra tentativa si se la hubiera sorprendido con el dinero hurtado dentro del
negocio. Y por ultimo, partiendo de la teora de la remocin del objeto, habr tentativa cuando el delincuente abriera el cajn para
substraer el dinero, y se consumara el delito cuando lo tuviera en la mano.

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FUNDAMENTO DE LA PUNICIN DE LA TENTATIVA.

Hay distintas doctrinas que intentan fundamentar la punicin de la tentativa y estas las podemos reunir en dos grupos.

a)Teoras objetivas: estas doctrinas expresan que para que la tentativa sea punible se necesita el comienzo de ejecucin del acto.
Romagnosi es el mentor de esta doctrina que ms adelante fue desarrollada por Carrara, y sostienen que la tentativa se pena por el
peligro corrido por el bien jurdico protegido. Los actos ejecutivos tienen que ser idneos y tpicos. Por lo dems la pena es menor que la
que le corresponde al delito consumado por una razn de cuanta penal.

b)Teoras subjetivas: para esta doctrina solo importa captar cualquier acto que sea revelador de una intencin criminal. Por lo tanto no se
necesita el comienzo de ejecucin, y tanto los actos preparatorios y de ejecucin, quedan equiparados ya que todos tienen la intencin
criminal como tambin el delito tentado y el consumado. En esta tendencia se sostiene que el fundamento de punicin y la medida de la
sancin se encuentra en la peligrosidad del autor.

CRITERIO SEGUIDO POR NUESTRO CDIGO.

Para Fontan Balestra la fundamentaron de nuestro cdigo para la punicin de la tentativa eligi un criterio objetivo al requerir que el autor
comience la ejecucin de un delito determinado. Y se ratifica cuando el art. 44 fija una escala de reduccin de la pena. En cambio para la
fundamentacin de la tentativa inidnea la ley se afilia a un criterio subjetivo peligrosista, pero sin prescindir del aspecto objetivo, por la
reduccin de la pena.
Zaffaroni expresa que la tentativa tiene una doble fundamentacin: primero se pena por que hay dolo, es decir querer el resultado tpico, y
segundo que la exteriorizacin de ese dolo afecta a un bien jurdico tutelado.

LA REDUCCIN DE PENA.

Ahora analizaremos el criterio a seguir para la reduccin de pena en la tentativa dispuesta por el art. 44 del Cdigo Penal.

a)Para algunos, el juez debe establecer la pena que le hubiere correspondido al responsable, si ste consumaba el delito, y a partir de
estos realizar la operacin aritmtica. Por ejemplo: En un homicidio simple corresponde la pena de 8 a 25 aos de prisin o reclusin.
Frente a un caso concreto de tentativa, el juez debera proceder as: si el homicidio se hubiera cometido, la pena habra sido, en el caso,
de doce aos; pues bien esa pena se reduce de un tercio (8 aos) a la mitad (6aos). La pena a aplicar estara dentro los 6 a 8 aos de
prisin o reclusin.

b) Para otros, debe tomarse la pena fijada por la ley en abstracto para el delito, reduciendo en un tercio al mximo y en la mitad al mnimo.
En el caso supuesto anteriormente mencionado la mxima para la tentativa seria de 16 aos y 8 meses y la mnima de 4 aos.

Ahora bien el criterio utilizado no es aceptable por dos razones:

1- no puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha sido consumado.

2- En algunos casos, la pena mnima de la tentativa excedera la del hecho consumado.

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Tampoco puede aceptarse el segundo criterio estrictamente. Resulta suficiente hacer notar que la pena mxima de tentativa de homicidio
simple (16 aos y 8 meses) es mayor que la pena mxima de tentativa de homicidio calificado (15 aos) por lo dispuesto en tercer prrafo
de articulo 44.
Segn Fontan Balestra la pena de tentativa debe graduarse tomando como base las penas fijadas por la ley para el delito que se trate, y
en los casos como el planteado el juez deber recurrir al buen sentido para graduar la pena puesto que nada le impide hacerlo por debajo
del mximo correspondiente. Pero cuando el mnimo es mayor, el juez se ve impedido de reducirlo.

LA TENTATIVA INIDONEA.

CONCEPTO.
Fontan Balestra dice que "la tentativa es inidnea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en
peligro el bien jurdico protegido por la ley penal."(13)
El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios
empleados por el autor son notoriamente inidneos para causar el resultado"(14)
El cdigo no da una definicin de tentativa inidnea, sino que se limita a reducir la pena ms an que en la idnea, como as lo establece
el 4 prrafo del art. 44, si el delito fuera imposible. Por lo tanto la tentativa inidnea o delito imposible es punible segn lo establece el
cdigo, aunque no siempre se pene al imputado, pues la ley prev la exencin de pena.

CUANDO UN DELITO ES IMPOSIBLE SEGN EL CDIGO?

Para la doctrina tradicional, el delito puede ser imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o
cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clsicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de azcar como veneno,
intentar matar a alguien con una pistola de juguete. Ejemplos sobre objeto inidneos son: intentar hacer abortar a una mujer que no esta
embarazada, dispararle a un muerto. El caso del hurto de la propia cosa, el estupro con una mujer de 18 aos.
Soler nos hace ver que en todos los ejemplos hay dos caractersticas, una subjetiva y otra objetiva: el error y la inidoneidad. En efecto ya
que, quien obra sin error no puede decir que realizo la accin con el fin de cometer un delito. Por ejemplo el que sabe que el azcar no
mata, o el que sabe que el arma es de juguete, no puede haber pensado en cometer un delito. Por lo tanto toda persona que acte sin
error no puede estar cometiendo un delito y mucho menos tentarlo.
Adems la ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto
pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible. Esto es porque la accin realizada por la persona no esta tipificada, o
sea hay ausencia de tipo. Por lo tanto quien intenta matar a una persona sin vida no esta realizando ningn delito, porque falta la otra
persona para cometer el homicidio. Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fctica, pero no
jurdica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la accin que esta realizando la persona, pero
que en la realidad, no suceda.
Dicho esto debemos llegar a la conclusin de que solo la falta de idoneidad en los medios, configura un delito imposible, para el Cdigo
Penal.

LA INIDONEIDAD DE LOS MEDIOS.

Por lo que hemos visto, habr tentativa inidnea cuando los medios son inidneos, pero si nos ponemos a pensar, tanto en la tentativa
idnea como en la inidnea todos los medios son inidneos para producir el resultado, sino de lo contrario el hecho se hubiere
consumado. Por lo tanto el problema que platea la delimitacin de la tentativa inidnea respecto de idnea no es fcil de solucionar.
Para resolver esto Zaffaroni dice que "apreciada ex-ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idnea, en tanto que
apreciada ex-post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia toda
tentativa es inidnea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idneidad de los medios. La nica diferencia que hay, es que

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en la tentativa inidnea el error es muy grosero, grueso, burdo, tal como querer envenenar con azcar, demoler un edificio con alfileres,
etc."

EL DELITO PUTATIVO.
En el delito putativo, tambin llamado imaginario o ilusorio, la persona cree, en su mente, que esta realizando un delito, como
consecuencia de un error; pero en realidad el individuo esta realizando un acto licito. Por lo tanto, stos no pueden ser alcanzados por
una pena, y estn excluidos de la prevencin del artculo nmero 44, 4 prrafo del Cdigo Penal. El ejemplo clsico dado por Zaffaroni es
el de la persona que quiere comete adulterio con la propia mujer.

EL AGENTE PROVOCADOR Y EL DELITO EXPERIMENTAL.

El agente provocador, es aquel que instiga a otro a emprender la comisin de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa
pueda ser detenido y puesto a disposicin de la justicia. En estos casos el autor cree que podr realizar el hecho delictuoso, pero tal cosa
no ocurre porque la vctima esta advertida, o porque la autoridad esta pendiente de que realice algn acto ejecutivo, y evita que contine
logrando as que no consuma el delito, para poder reprimirlo, no siempre da lugar a la tentativa inidnea. Habr delito imposible cuando
los medios utilizados sean inidneos, pero si los medios son idneos, habr tentativa, como lo estable el art. 42, ya que en estos casos el
delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. "Pero lo que debe tomarse en cuenta para calificar la tentativa es si el
agente provocador facilita de tal modo los hechos o tenia tal conocimiento, que los medios o el objeto se hayan tornado por eso inidneos
(delito imposible), o si el hecho solo fue interrumpido en su comienzo de ejecucin (tentativa)." u ejemplo dado por Zaffaroni es el de que
dice que habr tentativa iniddena cuando el agente provocador arma el brazo del provocado al que instiga con una pistola de juguete,
pero no la habr cuando el medio que aplica el provocado no es notoriamente incapaz para causar el resultado.

LA TENTATIVA INIDONEA EN EL DERECHO COMPARADO.

La legislacin comparada establece diversas pautas para diferenciar al delito imposible. "El Cdigo penal Uruguayo se refiere a la
absoluta imposibilidad del fin y la absoluta inidoneidad de los medios (art. 5); el italiano excluye la punibilidad cuando por inidoneidad de la
accin o por la inexistencia de su objeto, es imposible el resultado daoso o peligroso (art. 49); el Cdigo Penal suizo prev el intento de
cometer un crimen o un delito por medio o contra un objeto de naturaleza tal que la penetracin de la infraccin sea absolutamente
imposible, y exime de pena al autor si actu por defecto de inteligencia (art. 13); el del Brasil establece la impunidad de la tentativa cuando
por ineficacia del medio o la absoluta impropiedad del objeto es imposible consumar el delito (de 1940 art. 14, de 1969, art. 16); el Cdigo
Penal griego se refiere a la intencin de delinquir por medio o contra un objeto cuya ndole es tal que su realizacin sea absolutamente
imposible, y exime de la pena al sujeto si actu con ingenuidad (art. 43); el cdigo penal de la repblica federal de Alemania permite al
juez prescindir de la pena o disminuirla segn su criterio, si el autor ha desconocido, por incomprensin grosera, que conforme a la clase
de objeto o de medios con que el hecho hubiere debido cometerse la tentativa no podia haber conducido en general a la consumacin
(nro. 23, 3)."(17)
Una diferencia que encuentro en estos cdigos, en comparacin con l nuestro es la incorporacin en sus artculos de la inidoneidad o
falta del objeto, como un supuesto de tentativa inidnea, que en el cdigo penal argentino no se encuentra ya que esta no constituye una
tentativa inidnea, sino una ausencia de tipicidad y por lo tanto no puede ser penada.

FUNDAMENTO DE LA PUNCION DE LA TENTATIVA INIDONEA.

En la tentativa inidnea hay una afectacin al bien jurdico tutelado al igual que en la tentativa idnea, pero en menor medida por la
notoria inidoneidad del medio. Pero a pesar de esto la perturbacin se puede sufrir y nadie esta obligado a soportar conductas que
tiendan a lesionar sus bienes, por mucho que sean burdamente inidneos los medios aplicados para ello. Por ello para Zaffaroni el
fundamento de la punicin de la tentativa inidonea es el mismo que el fundamento de la punicin de la tentativa en general.

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A N T O L O G A

En la tentativa inidnea el bien jurdico que resulta afectado, no sufre ninguna lesin, ni corre ningn peligro, pero si resulta perturbado. Y
como escribe Zaffaroni, si esto no fuera as estara en discordancia con el art. 19 de la Constitucin primera parte el cual estipula que no
se pueden penar conductas que no afecten bienes jurdicos.
Otra teora que intenta fundamentar la punibilidad de la tentativa inidnea sostienen que en sta no hay un bien jurdico tutelado y
establecen que el fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Esto parece estar de acuerdo con lo establecido en el 4 prrafo
del art. 44, pero para Zaffaroni esto es insostenible, ya que "en la tentativa inidnea debe haber culpabilidad, porque quien intenta matar a
otro con un alfiler de un centmetro y medio en un estado de inculpabilidad cualquiera, no puede ser penado por mucha que sea su
peligrosidad. Es verdad que las reglas de la individualizacin de la pena del art. 44 se alteren respecto de la tentativa inidnea, pero ello
obedece a que la falta de peligrosidad, opera aqu como una causa personal de exclusin o disminucin de pena, por razones de poltica
criminal. Que la ausencia de peligrosidad del autor opere como causa personal de exclusin de pena no significa que la pena se funde en
la peligrosidad: el parentesco opera como causa de exclusin de pena en algunos delitos contra la propiedad (art. 45), y ello no significa
que la punibilidad de esos delitos contra la propiedad se funde en la falta de parentesco."

LA PENALIDAD EN LA TENTATIVA INIDONEA.

Para la tentativa inidnea, la ley dispone, en el art. 44 4 prrafo, que la pena se disminuir a la mitad y podr reducrsela al mnimo legal
o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
La ley no especifica, de modo que la reduccin a la mitad se opera en el mximo y en el mnimo. Esta reduccin es obligatoria para el juez
ya que la disposicin dice se disminuir. De all en menos se mueve la facultad del juez para adecuar la pena a la peligrosidad del autor,
pudiendo llegar a eximirlo.
Al autorizar la reduccin de la pena al mnimo legal, el cdigo no puede haberse referido al limite penal mnimo fijado para el delito, pues
no hubiera sido necesario que lo dijera, ya que el juez est facultado para ello en todos los casos. Se trata del mnimo legal de la especie
de pena de que se trate.

JURISPRUDENCIA.
En un fallo tomado de la Ley (T. 1992-D, p. 130), se condena a un hombre a cinco aos de prisin por el delito de robo de automotor con
armas en grado de tentativa. Este hombre intento robar un auto y no pudo consumar el delito porque el rodado tenia un sistema que
cortaba la corriente lo cual impidi que pudiera substraerlo, lo interesante de este caso es el fallo del doctor Campos el cual expresa que
este robo configuraba un delito imposible ya que en las especialsimas circunstancias en la que fuera cometido el hecho, el medio
utilizado por el cual se pretendi robar el objeto resultaba inadecuado para tal fin. En cambio el doctor Valdovinos, al cual adhiere el
doctor Escobar, opina que la inidoneidad de la conducta desplegada por el autor con el fin de consumar un ilcito configura delito
imposible, recayendo la inidoneidad en los medios o en el objeto del delito. Los ejemplo que da son, el de envenenar con azcar para el
primer caso y para el segundo el intentar matar a un muerto. Sin embargo para l, aparentemente no existe inidoneidad y por lo tanto no
existe delito imposible porque el fracaso del sujeto activo se debi a circunstancias ajenas a su voluntad.
Nosotros estamos de acuerdo con posicin sustentada por el doctor Valdovinos haciendo la salvedad que inidoniedad del objeto no
configura delito imposible, sino que es atpico y que tanto en la tentativa idnea como en la inidnea todos los medios son inidneos, sino
se consumara el hecho. Por lo tanto la manera de establecer una diferencia entre una y otra es que en el delito imposible la inidoneidad
de los medios es burda, grosera, gruesa.
Otros casos de jurisprudencia tomados del Tratado de derecho penal de Fontan Balestra sobre el agente provocador y el delito
experimental son los siguientes: "La Cmara del Crimen de la Capital ha resuelto, en algunos caso, que quedan en grado de tentativa los
hechos en que hubo acuerdo previo con la polica para comprobar el delito (Fallos, T. I, p. 409; T. V, p. 216), y el delito experimental -
entrega de ms a un transportador con el objeto de comprobar su honradez- (Fallos, T. IV, p. 211); en el mismo sentido, La Ley, 8 de
diciembre de 1965, con disidencia del juez Munilla Lacasa a favor del delito imposible. La Cmara Federal de la Capital, en un caso de
defraudacin en el que la supuesta vctima actu de acuerdo con instrucciones dadas por el personal de investigaciones, con el fin de

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A N T O L O G A

lograr el descubrimiento "in fraganti" de la maniobra, se pronuncio por la tentativa del delito imposible por inidoneidad del objeto, que en el
caso se concreta en la falta efectiva de sujeto pasivo de la presunta infraccin (La Ley, 27 de junio de 1958, con comentario aprobatorio
de R. Nuez). En el mismo sentido, declarando que el conocimiento anterior por parte de la vctima de la maniobra a utilizar torna
imposible el delito de estafa, la Cmara del Crimen de la Capital, Sala 3 (Doctrina judicial, 30 de noviembre de 1963)."

70
 6
UNIDAD
A N T O L O G A

6. LA PARTE
PARTE ESPECIAL DEL DERECHO
PENAL.

6.1 mbitos de aplicacin de las figuras tpicas.

6.2 Composicin y elementos de las figuras
tpicas.
6.3 Estructura y contenido de las figuras tpicas.
6.4 Sistematizacin de las figuras tpicas.

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A N T O L O G A

MBITO DE
APLICACIN DEL Presentacin.
El hecho de que participramos tres abogados en este Panel nos sugiri la idea de presentar el
DERECHO PENAL.
PENAL. tema con un enfoque que fuera de lo general a lo particular, es decir mencionando desde el
comienzo los grandes principios con que se rige este tema.

No se nos escapa que el auditorio va a centrar su expectativa obviamente en la opinin que a cada uno de nosotros nos pueda merecer el
planteo de casos o situaciones concretos que se dan o pueden darse en el ejercicio de la medicina. Pero sea como fuere, las respuestas
no van a poder evitar referencias, aunque slo sea de soslayo, a los principios generales y estructuras bsicas que regulan el mundo del
Derecho.

La relacin entre Medicina y Derecho es ms estrecha de lo que usualmente se cree, entre otras razones por la gran incidencia que tiene
en el cuerpo social la prctica de las profesiones de la salud, por ello es que en esta intervencin inicial me voy a referir a las ideas
bsicas que sustentan esa estructura jurdica que se pone en funcionamiento ante hiptesis de responsabilidad mdica. Las exposiciones
de los dems participantes van a ir particularizando este tema.

Uno de los rasgos que distingue la sociedad civilizada es la existencia de una estructura normativa que regula la vida de sus integrantes.
Es lo que se llama el orden jurdico, que se compone de normas fundamentales como la Constitucin, en tanto organizadora del Estado, a
la que se agrega todo un entramado de leyes, decretos y reglamentos que tienen por fin darle al individuo el marco dentro del cual
desarrollar su vida en esa sociedad coexistiendo pacficamente con sus semejantes. La legislacin es la principal fuente de este
ordenamiento, aun cuando en otros pases, no es el caso nuestro, se reconocen como fuentes de ordenamiento jurdico otras tales como
la jurisprudencia o la costumbre. Pero en nuestro pas la fuente fundamental de toda norma que regule la relacin entre la gente es la
legislacin, en sentido amplio: leyes, decretos, reglamentos.

Caractersticas de la norma jurdica.

Esquemticamente las normas que componen el orden jurdico se caracterizan por determinados rasgos; stos son la bilateralidad, la
generalidad, la imperatividad y la coercibilidad. Bilateralidad implica que las normas jurdicas establecen derechos para unos y
obligaciones para otros, son las dos caras de una misma moneda. La generalidad es el rasgo que determina que la norma jurdica no
apunte a cuestiones puntuales, particulares, subjetivas, sino que indica un contenido que debe ser luego resuelto por los jueces en
especial en los fallos. Imperatividad significa que las normas jurdicas no sugieren, no aconsejan conductas, las ordenan: que se haga tal
cosa o que no se haga. Y la coercibilidad, tal vez el rasgo ms caracterstico de la norma jurdica, comparndola con normas de otros
ordenamientos, como por ejemplo la moral, significa la posibilidad de imponer el cumplimiento de la norma por la fuerza en casos de
desobediencia. Esto nos lleva a la idea de sancin o de castigo, toda vez que no siempre es posible obtener el cumplimiento de la norma
a travs del ejercicio de la fuerza. Podemos concebir por ejemplo que al deudor se le ejecuten sus bienes para cobrar la deuda con el
producido del remate de los bienes que se le hayan ejecutado, o podemos pensar tambin que al testigo renuente se le conduzca por la
polica ante el juez. Pero no es materialmente posible que mediante una fuerza compulsiva se imponga a todos los individuos el
cumplimiento de preceptos tales como no matar, no robar, etctera, ni tampoco obtener por esa va conductas sociales mandadas por la
norma, como por ejemplo conducir correctamente un vehculo, o, para traer una referencia al tema que nos convoca, asistir en forma
apropiada a un paciente. Por ello es que en este tipo de comportamientos, cuando la norma no se cumple voluntariamente y no es posible
hacerla cumplir coercitivamente, aparece la respuesta punitiva, es decir, el castigo o sancin.

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De principio, en las sociedades modernas, el derecho a castigar se atribuye al Estado, por virtud del concepto de representacin que ste
tiene de la soberana popular, aunque bien vale recordar que en la antigedad existieron formas de represin privada basadas por
ejemplo en el principio de compensacin, la mentada Ley del Talin o de la autoridad familiar, como ocurra con el paterfamilias en el
Derecho romano. Esta mencin que hago no es una mera referencia histrica, sino que me interesa destacar que actualmente se aprecia
el desarrollo de tendencias que buscan la composicin de los conflictos, incluso los de origen penal, a travs del mecanismo de
renegociacin manejado por el grupo al que pertenece el infractor. Con respecto a las hiptesis de responsabilidad mdica, sobre todo de
carcter tico, en algunos pases la funcin de determinar la sancin pertenece al Colegio profesional o a organismos no estatales
creados a esos efectos.

La especificidad de la norma penal.

Ahora bien, cmo reconocemos una norma penal para diferenciarla de otras reglas que componen tambin disciplinas de la conducta
humana tales como la tica, la moral y aun los propios usos sociales? Esencialmente, la norma penal se estructura con un precepto y una
sancin, tal cual lo establece el primer artculo de nuestro Cdigo Penal. El precepto es el imperativo jurdico que establece por ejemplo
no matar, no robar, no falsificar, y generalmente tiene un contenido negativo pues describe la conducta prohibida. Sin embargo, en otras
ocasiones el precepto es positivo, como cuando se dice asistir al accidentado, cumplir los deberes del cargo o del Estado, puesto que lo
que se castiga no es una accin sino la omisin del acto debido. Y la sancin no es otra cosa que la consecuencia de haber violado el
precepto, en la materializacin del derecho represivo del Estado, al que nos referimos hace un momento.

Ahora veamos cmo se organiza en nuestro pas el rgimen de la responsabilidad penal y de qu manera puede esto vincularse con el
ejercicio de la medicina.

Si bien el Cdigo Penal uruguayo vigente desde 1934 fue inspirado por el Cdigo Penal italiano de 1931, de la poca fascista, no se
podra negar el aporte del Derecho Penal liberal. Los principios en que se asienta su sistema general reconocen en buena medida las
ideas del liberalismo jurdico y los resabios autoritarios que pudieran identificarse en esa fuente, pienso que afortunadamente han sido
atenuados a lo largo de los aos por la interpretacin que la doctrina de la jurisprudencia hace a diario de estas normas. De manera que
cuando estamos pensando en la responsabilidad penal, cualquiera sea la conducta y cualquiera sea el autor, tenemos que recurrir a la
parte general del Cdigo Penal uruguayo, donde estn estructurados los elementos que se requieren para que, de acuerdo con nuestro
sistema legal, se pueda afirmar que estamos en presencia de un delito. Esto nos lleva a una primera y necesaria puntualizacin, que de
alguna manera ya se mencion en una de las intervenciones, no existe un estatuto jurdico especial para los mdicos, sus eventuales
conductas penales, o punibles, sern examinadas a la luz de las disposiciones del Cdigo y de las dems leyes penales. En nuestro
ordenamiento jurdico, por el principio de igualdad consagrado en la Constitucin, la ley no debe reconocer categoras en su precepto. Tal
vez la nica excepcin que puede reconocerse y emana de la propia Carta fundamental es la de los militares que tienen una jurisdiccin
penal especial en tiempo de guerra, pero aun as en tiempo de paz sus conductas se rigen tambin por el Cdigo Penal.

Los
Los elementos del delito.
Vamos a ver ahora brevemente cules son los elementos de los que se compone una determinada conducta humana para que pueda ser
calificada como delito. Estos elementos son la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Por accin entendemos todo reflejo del querer humano que opera una modificacin en el mundo exterior. Esa exteriorizacin de la
voluntad puede traducirse positivamente a travs de gestos o movimientos corporales, o negativamente por la pasividad del sujeto, y en
este ltimo caso hablamos de omisin.

La tipicidad tiene una funcin eminentemente descriptiva y consiste en la manera como la ley define la conducta que se quiere penalizar.
Por ejemplo, en lo que podra considerarse un paradigma de la brevedad, el homicidio se define simplemente como matar una persona.

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Lo que importa destacar aqu es la necesidad de que el tipo penal contenga un verbo que es el ncleo de la conducta: matar, apoderarse,
falsificar, etctera. A veces en el tipo del delito hay referencias que particularizan la conducta porque requieren, por ejemplo, que el autor
de la misma tenga una determinada calidad. Es lo que ocurre en el caso del delito de previcariato, establecido en nuestro Cdigo Penal,
que para cometerlo se requiere ser abogado o procurador. Tambin puede ser el caso del delito de revelacin de secreto profesional, que
obviamente slo lo puede cometer el que ejerce una profesin, entre las cuales est la medicina. Y en esta rea podramos mencionar
como ejemplo el llamado delito de recetario excesivo, que castiga al profesional de la salud que abusando de su condicin proporciona
sustancias estupefacientes a otra persona.
La antijuricidad sustancialmente consiste en lo injusto, es el rasgo de la conducta que se aprecia como contrario al derecho. La accin
humana ha transgredido el marco de su libertad para daar a otra persona en perjuicio del derecho de sta a no ser atacada en algunos
de los valores que el orden jurdico le asigna: la vida, el honor, la propiedad, etctera. Sin embargo, bajo determinadas circunstancias,
conductas objetivamente antijurdicas son validadas por el Derecho perdiendo aquel carcter. Eso es lo que ocurre con las llamadas
causas de justificacin, como son por ejemplo la legtima defensa o el estado de necesidad. Y es lo que ocurre tambin en la prctica
mdica cuando se hace necesaria una determinada agresin al cuerpo del paciente para obtener un beneficio en su salud. Es
incuestionable que las maniobras quirrgicas provocan un dao corporal al paciente, pero ese dao aparece justificado por la finalidad de
la accin y por el consentimiento expreso o tcito del propio paciente.

Existen otras hiptesis de conductas mdicas que objetivamente podran catalogarse de antijurdicas pero que encontraran su
justificacin en los motivos y condiciones en que se cumplen, por ejemplo, en caso de trasplantes de rganos, inseminacin artificial,
transfusiones de sangre, etctera.

Y, por ltimo, la culpabilidad. sta constituye el elemento subjetivo del delito, es la actitud del autor de la conducta respecto a la accin
que comete. En sntesis, es el fundamento, la reprochabilidad de la conducta porque permite concluir que el sujeto asumi internamente el
disvalor del acto que se le imputa, y por tanto debe responder por l. Esto nos lleva a sealar desde ya la necesidad de que el sujeto sea
imputable, es decir, se le pueda atribuir el hecho, que tenga conciencia del disvalor de la conducta y la haya cometido de manera
voluntaria.

En nuestro Derecho los delitos son atribuibles a ttulo de dolo, culpa o ultraintencin, segn lo describe el artculo 18 del Cdigo Penal.
Para aclarar estos conceptos, que no pocos dolores de cabeza le han ocasionado a la doctrina y la jurisprudencia, tenemos que de
acuerdo con la ley el hecho es doloso cuando el resultado se ajusta a la intencin de su autor: yo disparo un balazo contra X porque
quiero darle muerte y a consecuencia de mi acto X se muere. La ultraintencin existe cuando el resultado excede la intencin, siempre
que ese resultado haya podido ser previsto. Por ejemplo, si estando sobre un muelle yo me peleo a puetazos con X y a consecuencia de
uno de mis golpes ste cae al agua y se ahoga, responder por homicidio ultraintencional, dado que mi intencin inicial no era provocar su
muerte.

En ambos casos el inicio de la conducta es antijurdica. En cambio, el hecho es culposo o culpable cuando por realizar una conducta
jurdicamente indiferente se deriva un resultado daoso, en virtud de no haber previsto por impericia, imprudencia o negligencia, o por
violacin de leyes o reglamentos.

En esta hiptesis es que se ubican los casos de responsabilidad mdica porque el mero ejercicio de la profesin resulta indiferente para el
Derecho Penal, pero si en el ejercicio de la medicina se acta de manera imperita, imprudente o negligente, provocando un dao a otro,
entonces esa conducta ya deja de ser indiferente y puede ser considerada delictiva.

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LAS FIGURAS
TPICAS. Las descriptivas de conductas acreedoras de penas (tipos) desde el punto de vista tcnico
jurdico, consisten en figuras bsicas, subordinadas, equiparadas o conteniendo lo que se ha
dado en una u otras formas por llamar modificativas, modalidades, atenuantes, agravantes, calificativas, aspectos privilegiados, y en cada
una de ellas, los complementos previstos para su desarrollo (Kernel)1 entendiendo por ste, todo lo coaligado al ncleo, necesariamente
requerido como aadidura al comportamiento, para estimarlo delictuoso.
a) Figura Bsica o Genrica: Es aquella que contiene los elementos esenciales relacionados con un mismo bien jurdico protegido
y cuyo ncleo o ncleos sirven de tronco comn para, en su caso, conteniendo los mismos elementos esenciales, deriven otras
figuras subordinadas. Ejem.: Fraude Genrico, Bien Jurdico Protegido: Patrimonio. Ncleos: engaar o aprovecharse del error
de alguien para hacerse ilcitamente de una cosa o alcanzar un lucro indebido.
b) Figura Subordinada: Es una descripcin mayormente especificada por el legislador (ms casuista) y, aun cuando en ella no se
mencionen, ineludiblemente se deben dar por implcitos los elementos del tipo bsico. Ejem.: aunque no lo diga la descriptiva en
el mismo dispositivo, en los fraudes especficos denominados tambin especiales, para que la conducta sea sancionable
siempre debe haber de por medio engao o error y lucro. De esta forma: enajenar o grabar sin derecho; obtener dinero por
documento que se sabe no ser pagado, doble venta; simulacin de actos o escritos judiciales, etc., fatalmente requieren como
medios el engao o el error y como resultado hacerse implcitamente de la cosa o alcanzar un lucro indebido. En estas figuras
subordinadas relativas al fraude se debe tener sumo cuidado para no incurrir en interpretaciones letristas, pues aun cuando las
frmulas establecidas por el legislador consisten en ejemplificar conductas engaosas o propiciadoras de error, no hay que
olvidar la debida acreditacin de los ncleos (engao o error; y lucro). En mltiples ocasiones, ante la presencia meramente
formal de los hechos en relacin con la descriptiva, se ha dejado la carga de la prueba al imputado, siendo que sta
corresponde al rgano acusador. Ahora bien, en el conjunto de hiptesis dentro del captulo de Fraude, existen figuras que no
requieren ni engao, ni error, ni lucro, clasificados por la doctrina bajo la denominacin de: Fraudes impropios; espurios;
especficos y autnomos.
c) Figura Equiparada: En su descriptiva no contiene los elementos del tipo bsico, por ser una conducta a la cual el legislador
desea se le castigue de igual forma que a la figura bsica. Ejem.: la cpula con persona menor de trece aos se castiga como si
fuera violacin aun cuando no exista violencia. Algunos otros casos legislados:
Resistencia de Particulares Equiparada: La coaccin hecha a la autoridad pblica por medio de la violencia fsica o de
la moral, para obligarle a que se ejecute un acto oficial sin los requisitos legales u otro que no est en sus
atribuciones.
Robo Equiparado: Consiste en la disposicin o destruccin de una cosa mueble, ejecutada intencionalmente por el
dueo, si la cosa se halla en poder de otro a ttulo de prenda o de depsito decretado pblico o privado; tambin se
considera en esta figura el aprovechamiento de energa elctrica o de cualquier otro fluido, ejecutando sin derecho y
sin consentimiento de la persona que legalmente pueda disponer de l.
Abuso de Confianza Equiparado: Se consideran en este dispositivo tres supuestos: a) El hecho de disponer o sustraer
una cosa, su dueo, si le ha sido embargado y la tiene en su poder con el carcter de depositarios judicial, o bien si la
hubiere dado en prensa y la conserva en su poder como depositario a virtud de un contrato celebrado con alguna
institucin de crdito, en perjuicio de sta; b) El hecho de disponer de la cosa depositada, o sustraerla el depositario
judicial o el designado por o ante las autoridades administrativas o del trabajo; c) El hecho de que una persona haga
aparecer como suyo un depsito que garantice la libertad caucional de un procesado y del cual no le corresponda la
propiedad.

1 Kernerl.- Expresin utilizada en el lenguaje de la disciplina militar alemana para denotar las fortificaciones que rodean el centro o punto neurlgico de la base a defender; constituyen

todos aquellos equipamientos que dan cobertura a un ncleo y lo complementan. Kernel es el subconjunto de elementos tpicos necesarios para producir la lesin del bien jurdico.

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Fraude Equiparado: Consiste en valerse del cargo que se ocupe en el gobierno, en una empresa descentralizada o de
participacin estatal, o en cualquier agrupacin de carcter sindical, o de sus relaciones con los funcionarios o
dirigentes de dichos organismos, para obtener dinero, valores, ddivas, obsequios o cualquier otro beneficio, a
cambio de prometer proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento de salario en tales organismos.

d) Figura Privilegiada: Es la descriptiva tpica en la cual, por prerrogativa del legislador, se penaliza atenuadamente. Algunos
ejemplos:
Posesin de sustancias txicas por adicto a ellas por una cantidad mxima para tres das para su consumo personal;
Siembra, cultivo o cosecha de cannabis o marihuana financiada por terceros, cuando la realiza un campesino con
evidente atraso cultural, asilamiento social y extrema necesidad econmica;
Transportacin hecha por persona no asociada delictuosamente con otras, de cannabis o marihuana por una sola
ocasin si la cantidad no excede de cien gramos;
El aborto procurado o consentido por la madre que no tiene mala fama, que haya logrado ocultar su embarazo y que
sea fruto de una unin ilegtima (honoris causa); etctera.
e) Modalidades: Descriptivas de afectacin a un mismo bien jurdico pero con entidad tpica propia. Ejemplos: el delito contra la
salud en sus modalidades de siembra, cultivo, cosecha, etc., la privacin ilegal de la libertad en su modalidad del plagio o
secuestro, ya que sta se realiza, en uno de sus supuestos, para obtener rescate o causar dao o perjuicio a la persona privada
de la libertad o a otra persona relacionada con aqulla. No debe olvidarse que las modalidades deben tener entidad tpica.
Ejemplo: Las amenazas cuando el mal con que se amenaza no constituye un delito, o es leve, etc., implican el mismo ncleo
afectando el bien jurdico con mecnicas y medios diversos, incluyendo fines especficos y las ms de las veces se impone
penalidad exclusiva o determinada, distinta de la bsica, aunque en ocasiones se reenva a esta ltima. Ejemplo sera tambin
la Asociacin Delictuosa en su modalidad como objetivo especfico de haber sido constituida para realizar o practicar las
actividades delictuosas previstas para la produccin, tenencia, trfico, proselitismo y otros actos en materia de narcticos. Es
claro advertir as mismo lo anterior en el caso de homicidio: se puede privar de la vida mediante disparo de arma de fuego,
veneno, etc., pero al no tener entidad tpica propia no son modalidades, sino formas de ejecucin.
f) Calificativas: Son circunstancias con entidad legislada, previstas para el desarrollo de la conducta, derivadas de un mismo
ncleo consideradas segn la calidad y nmero de los intervensionistas, o de la forma de ejecucin, incluyendo cosas y lugares,
que al ser realizadas merecen mayor penalidad, misma que al determina el legislador sin opcin para el Juez. Como ejemplos
de ambos supuestos, mencionamos los siguientes:
En funcin de los intervensionistas: corrupcin de menores realizado por ascendientes; participacin en delito
contra la salud por parte de servidores pblicos encargados de prevenir o investigar la comisin de tales delitos.
En atencin a la forma de ejecucin: homicidio realizado con ventaja, alevosa, motivos depravados, brutal
ferocidad, utilizando explosivos, etctera. El robo con arma; el realizado en lugar cerrado; el que tiene por objeto
bienes dentro de embarcaciones.
g) Agravantes: Circunstancias que sin tener entidad tpica legislada, influyen para aumentar la penalidad, es decir, sin constituir
una calificativa, orientan al criterio judicial para imponer una sancin mayor; dejndolo al arbitrio del juzgador. Ejem., las
facultades de los jueces para, adems de la sancin, suspender en la profesin u oficio al activo; o la prohibicin para ir
determinando lugar a los responsables de golpes; especficamente se puede mencionar entre otras, la situacin establecida en
el captulo de lesiones, referida de la siguiente manera: al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los
menores o pupilos bajo su guarda, el Juez podr imponerle, adems de la pena correspondiente a las lesiones, suspensin o
privacin en el ejercicio de aquellos derechos.
h) Modificativas o Atenuantes: Son circunstancias con entidad legislada, previstas para el desarrollo de la conducta, derivadas de
un mismo ncleo consideradas en funcin del comportamiento de los intervensionistas, de la forma de ejecucin o del resultado,

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que al ser realizadas merecen menor penalidad. Ejem., homicidio cometido en ria. Incluso, dentro de la atenuacin puede
haber parmetros para normar criterio punitivo (provocado y provocador); otro: poner en libertad al secuestrado antes de tres
das, sin haberle causado perjuicio, o sin practicar el acto sexual, cuando sta hubiera sido la pretensin del activo al privar de
la libertad; el homicidio preterintencional en las legislaciones que lo admiten; el robo de uso; no pretender beneficio econmico
cuando se entrega un menor o quien lo recibe, lo hace para integrarlo a su familia.
i) Complementos en la Configuracin de las hiptesis delictivas: En especial para Calificativas o Atenuantes (Calidad de los
intervensionistas; Medios e Instrumentos; Modos de Ejecucin; Lugar, Tiempo; Ocasin; Cualidad y Cantidad del objeto
material). Las circunstancias (de cirsum stare, estar alrededor), son, en general accidentes unidos a un hecho, sin embargo en
referencia a los elementos del tipo integrados a la descriptiva, sern aquellos accidentes que van unidos necesariamente en la
ejecucin del comportamiento, impuestos por el legislador. A nuestro entender, puedes agruparse en cinco clases:
I. Referentes al sujeto activo.- Nmero, condiciones o cualidades de quin o quines realizan la
conducta o actividad tpicas. Ejemplos: ser funcionario pblico o encargado de un servicio pblico,
en los delitos pro ellos cometidos; ser casado, en el adulterio y bigamia; en delitos de omisin, tener
la calidad de garante de la evitacin de la lesin producida, etctera.
II. Referentes al sujeto pasivo.- Nmero, condiciones o cualidades del titular o titulares del bien
jurdico. Ejemplos: ser funcionario pblico, en el delito contra l cometido, tener la calidad del
poseedor para el destino especfico de la cosa en el abuso de confianza, etc.
III. Referentes a ambos sujetos.- Son las relaciones que existen entre uno y otros. Ejemplos: el
parentesco en el parricidio y en el incesto.
(Calidad de los intervensionistas.- Lo manejado en los tres puntos anteriores, a nuestro parecer se
circunscribe a la calidad de los intervensionistas, debiendo entender por ella, las peculiaridades y
caractersticas que se renen en atencin a la persona, ya sea por status jurdico; por su calificacin
atendiendo a funciones, relaciones de parentesco, etc., v.gr. menor de edad, estado civil, funcionario pblico,
enajenado mental (discapacitado) entre otros).
IV. Referentes a la conducta y al resultado.
a) Medios: Instrumentos o actividad distinta de la conducta , empleados para realizar la conducta o producir
el resultado. Ejemplos: de instrumentos, el veneno y dems sustancias nocivas para la salud, cuyo uso
califica al homicidio, y de actividad, la seduccin o el engao utilizados en el estupro para realizar la
conducta cpula; la violencia en el robo. (Medio, para los efectos penales, puede ser todo aquello
utilizado en la realizacin del comportamiento, funcionalmente empleado para llegar al resultado).
b) Modos: Son las formas de voluntariedad que puede revestir la conducta: dolo, culpa y, en general, los
llamados elementos subjetivos del injusto. (Para nosotros, son generados dentro del mbito anmico;
pero ya en la etapa de ejecucin, o sea, en la manera o forma de hacer o realizar el comportamiento
motivado con antelacin por una determinada causa. Ejemplo: en el homicidio calificado, el tormento, es
decir, el comportamiento en su origen tiene una motivacin, que en su ejecucin puede realizarse segn
un determinado modo. Existen delincuentes cuyo actuar tiene como patrn un modo: v.gr. el jaulero que
se queda encerrado en el local esperando la salida de todos para cometer el latrocinio; el descuentero
cuyo modo es robar con violencia; el violador que suprime la vida de su vctima; el necrfilo que requiere
de un cadver para satisfacer su instinto sexual. En cambio, los MOTIVOS pueden ser equiparados con
el MVIL, que implica la causa o razn por la cual el delincuente decide llevar a cabo su
comportamiento: odio, deseo de venganza; apropiamiento de algo; satisfacer el instinto sexual; etc.).
c) Lugar: Condiciones de espacio en que ha de realizarse la conducta o producirse el resultado. Ejemplo:
las nociones de edificio, vivienda, aposento, cuarto, va pblica, campo abierto.

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A N T O L O G A

d) Tiempo: Momento en el cual o intervalo dentro del cual ha de realizarse la conducta o producirse el
resultado. Ejemplos: los das en la privacin ilegal de la libertad, el uso temporal si nimo de apropiacin
en el robo; no tomar declaracin preparatoria o no dictar formal prisin o libertad dentro de los plazos
fijados por la ley.
e) Ocasin: Oportunidad generadora de riesgo para el bien jurdico, que el activo aprovecha para realizar la
conducta o producir el resultado. Ejemplo: la falta de sentido en el sujeto pasivo, en el delito que se
equipara con la violacin, la disposicin por el propio dueo en el Abuso de Confianza equiparado.
f) Referentes al objeto material.- Cualidad o cantidad del mismo. Ejemplos: cosa mueble en el abuso de
confianza. inmueble, en el despojo; valor del objeto robado; la propia cualidad y cantidad de los objetos
vendidos en el fraude.

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UNIDAD
A N T O L O G A

7. HOMICIDIO.

7.1 Concepto.
7.2 Sujeto pasivo.
7.3 Circunstancias que atenan.
7.4 Circunstancias que agravan.

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HOMICIDIO. INTRODUCCIN.
La naturaleza del hombre, sus propios instintos y, fundamentalmente sus limitaciones personales, es evidente que ste necesita de la
vida social como condicin necesaria en su conservacin, desarrollo fsico y cumplimiento de sus tareas intelectuales y morales.

En ninguna etapa de la vida de la humanidad, el hombre ha vivido aislado de los dems hombres, la vida en comunidad siempre se le ha
impuesto; pensar en lo contrario sera un error o una fantasa: la sociedad no solo le es conveniente, sino necesaria.

El individuo tiene a travs de su existencia, diversas finalidades que cumplir, desde la conservacin de su propia vida hasta la realizacin
de su perfeccionamiento moral; pero para lograrlas necesita la ayuda y la unin de todos. La sociedad es entonces, la condicin necesaria
para que aquel realice su propio destino.

La vida en comunidad, se impone a la naturaleza humana en tal forma, que los hombres ya nacen perteneciendo a un grupo:

LA FAMILIA.
Es por ello, que haciendo abuso de esta pequea pero tan importante frase del escritor francs Andr Malraux, que dice: "Una vida no
vale nada, pero nada vale lo que una vida", es por lo que a continuacin presento el crimen ms grave que un ser humano puede
cometer, que es el de atentar contra la vida de sus semejantes, por lo que cuando una persona causa la muerte a otra, se habla de
HOMICIDIO.

ESTRUCTURA DEL HOMICIDIO.

Sin lugar a dudas el homicidio es el ms grave de los delitos. Contemplado en todas las legislaciones, constituye la ms grave ofensa a la
sociedad, ya que la vida humana es el bien tutelado de mayor jerarqua.

Cuando se diferencian los delitos de dao de los de peligro, se hace referencia a la afectacin que sufre el bien jurdico tutelado (dao) o
al riesgo en que se puso este (peligro).

En algunos casos, el objeto jurdico es daado como consecuencia de la conducta tpica del sujeto activo, sta afectacin destruye o
menoscaba el bien tutelado, y por lo tanto el reproche penal es de mayor intensidad. En otros casos, la conducta del agente no llega a
daar el bien jurdico tutelado, sino que lo pone en peligro o riesgo de ser daado, esto es, se presenta la posibilidad de que afecte sin
que esto llegue a ocurrir; as pese a no haber dao, la ley considera necesaria una sancin, pues el sujeto activo denota peligrosidad y el
pasivo se ve ante el posible riesgo de ser afectado en el bien jurdico de que se trate.

En este orden de ideas, los delitos de dao contra la vida son aquellos que afectan directamente el bien jurdico tutelado, que es la vida
humana. Esto es, la conducta del agente extingue la vida. De hecho tales delitos son los ms graves de cuantos existen en cualquier
legislacin penal, ya que, una vez extinguida la vida, carece de sentido y lgica, tutelar otros bienes.

RAZONAMIENTOS DEL HOMICIDIO.

Es de inters estudiar el homicidio, no solo por ser el delito ms grave, sino por ser, de "conocimiento necesario", es decir, en el que la
cifra negra es mayor.

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A N T O L O G A

El homicidio en nuestro medio, es un delito primitivo, instintivo e irreflexivo, sin elaboracin intelectual, en cuanto son justamente los
mecanismos superiores de control los que fallan (sin decir, que en esto que se encuentran tambin los homicidios premeditados y
complejos).

Para ilustrar mejor esto, una investigacin del doctor Ruiz Harrel, dio los siguientes resultados: el 50.28 % de los homicidios son
cometidos en ria; el 56.64 % en la calle; el 28.98 % en sbado; el 45.66 % de los homicidas, haba bebido ese da; y solo el 34.11 %
conoca previamente a su vctima.

Respecto a las armas empleadas (homicidio intencional o imprudencial) ocupan en la Repblica los tres primeros lugares las armas
punzo-cortantes (45.0 %), las armas de fuego (25.8 %) y los vehculos (16.37 %).

En la ciudad de Mxico los instrumentos para causar la muerte (accidental o voluntaria), son: 45.0 % los vehculos de motor, 22.0 % los
objetos contundentes, 15.0 % las armas de fuego, el 8.0 % los incendios, el 6.0 % el ahorcamiento y el 4.0 % el arma blanca.

NOCIN GENERAL DEL HOMICIDIO; OBJETO DE LA TUTELA PENAL.

El delito de homicidio en el derecho moderno consiste en la privacin antijurdica de la vida de un ser humano cualquiera que sea su
edad, sexo, raza o condiciones sociales. Se le considera como la infraccin ms grave porque, como afirma Manzini, "La vida humana es
un bien de inters eminentemente social, pblico, y porque la esencia, la fuerza y la actividad del estado reside primordialmente en la
poblacin, formada por la unin de todos; la muerte violenta infringida injustamente a una unidad de esta suma, produce un dao pblico
que debe ser reprimido y prevenido, aparte del mal individual en s mismo, como hecho social daoso". La tutela penal radica en la
proteccin por inters social de la vida de los individuos que componen la poblacin. Pero si actualmente se protege la existencia de todos
los individuos, no siempre el delito ha tenido el mismo alcance: recurdese la impunidad de que gozaban en pocas pretritas los padres
de familia, los amos y los ciudadanos que mataban a sus hijos, a sus esclavos o a los extranjeros enemigos del estado, en sus
respectivos casos.

NOCIN LEGAL DEL DELITO DE HOMICIDIO.

El artculo 302 del Cdigo Penal Federal, y el artculo 290 del Cdigo Penal del estado de san Luis Potos, en una frmula sencilla y clara,
precisan la nocin de homicidio al sealar: "COMETE EL DELITO DE HOMICIDIO, EL QUE PRIVA DE LA VIDA A OTRO".

Como se ve, no podra ser ms simple dicha definicin, la cual parte del sujeto activo, pues en ves de referirse propiamente al verbo,
alude a quien comete la conducta.

A pesar de su claridad, tal nocin ha sido criticada por algunos estudiosos y autores, quienes sealan que al mencionar el Cdigo
"...PRIVA DE LA LIBERTAD A OTRO", no precisa "A OTRO", qu?, realmente no se encuentra confusa esta expresin, pues se
entiende que la norma jurdica est dirigida a seres humanos; as, cuando dice que priva de la vida a otro, sin duda se refiere a otro ser
humano.

Quienes argumentan que puede interpretarse en el sentido de referirse a un animal llegan al absurdo, pues resulta evidente y lgico que
el destinatario de la ley es el ser humano y no otra entidad; aunque as fuere, la propia norma precisa cundo puede ser daado un ente
diferente de la persona fsica (delitos patrimoniales).

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A N T O L O G A

CRTICA A LA DEFINICIN LEGAL.

El Cdigo Penal Federal, en su artculo 302, y el Cdigo Penal del estado de San Luis Potos en el 290, adems de los dicho
anteriormente, al decir "COMETE EL DELITO DE HOMICIDIO EL QUE PRIVA DE LA VIDA A OTRO", a pesar de su redaccin , no
contiene la definicin propiamente dicha del delito, sino de su elemento material, consistente en la accin de matar a otro; la nocin
ntegra del delito se adquiere agregando el elemento moral, es decir, es necesario que la causa externa del dao de lesiones sea
imputable a un hombre para su realizacin intencional o imprudencial.

Reuniendo hermenuticamente su incompleta definicin, el delito de homicidio contiene un supuesto lgico necesario para su existencia y
dos elementos constitutivos, a saber:

Una vida humana previamente existente, condicin lgica del delito;

Supresin de esa vida, elemento material; y
Que la supresin se deba a intencionalidad o imprudencialidad delictivas, elemento moral.

PRESUPUESTO LGICO: VIDA HUMANA.

Emilio Pardo Aspe, ha hecho notar el error de algunos tratadistas espaoles que enumeran como constitutiva del homicidio la previa
existencia de una vida humana; esta no es un elemento material del delito, sino la condicin lgica, el presupuesto necesario, sin el que la
materialidad de la infraccin -muerte- no puede registrarse. Si el delito consiste en la privacin de una vida humana, es forzosa la previa
existencia de la misma; el sujeto pasivo del dao de homicidio, a lo menos en la figura completa, consumada, del delito, ha de ser un ser
humano vivo, cualquiera que sea su sexo o edad, sus condiciones de vitalidad o sus circunstancias personales.

Puede cometerse un homicidio en la persona de un recin nacido, no obstante su precaria vitalidad; tambin la privacin de la vida a un
agonizante ser constitutiva del delito, a pesar del diagnstico fatal. Al no establecer excepcin alguna, al considerar que todos los seres
humanos pueden ser vctimas del homicidio, no negamos la existencia de los tipos de delitos de parricidio y de infanticidio, en los que en
apariencia se modifica la anterior regla; sin embargo, tericamente, el parricidio es un homicidio agravado por la muerte del ascendiente,
el infanticidio un homicidio disminuido de penalidad por ser cometido en un recin nacido por sus ascendientes, salvo que, respetando la
tradicin y los efectos prcticos de su reglamentacin, el legislador los ha desprendido del captulo del homicidio integrando figuras
especiales; en cambio, la muerte del producto de la concepcin antes del nacimiento, ni terica ni prcticamente, constituye homicidio,
sino la infraccin llamada aborto, porque el feto no es un hombre, es una expectativa sin individualidad propia, una esperanza de ser
humano.

Si como presupuesto necesario para la integracin del delito se exige la previa existencia de un hombre en el sentido genrico de la
palabra, es difcil clasificar jurdicamente el acto realizado por una persona que pretende dar muerte a un difunto creyndolo vivo; este
homicidio imposible no puede integrar el delito perfecto y consumado, por ausencia de la constitutiva de muerte, pero puede revelar en el
autor igual temibilidad que si hubiera ejecutado la infraccin completa y puede encuadrar, en ciertos casos, dentro de la tentativa de
homicidio. Para resolver los homicidios imposibles, deben distinguirse dos hiptesis:

Homicidios imposibles en que el agente emplea medios eficaces e idneos para la consumacin, siendo sta irrealizable materialmente
por circunstancias del todo extraas, por ejemplo una persona dispara su arma de fuego contra persona muerta a quien crea viva; como
en sta hiptesis el homicidio imposible lo es por causas totalmente ajenas al agente, el hecho debe ser clasificado y punible dentro del

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grado de tentativa, ya que se ejecutaron hechos encaminados directa e inmediatamente a la realizacin de un delito y ste no se consum
por causas ajenas a la voluntad;

Homicidios imposibles en que el agente emplea indudablemente procedimientos inadecuados para obtener la consumacin, como cuando
una persona, deseando privar de la vida a otra, por su rudeza e ignorancia, le propina sustancias inocuas o utiliza exorcismos; sta
hiptesis no debe punirse ni incluirse dentro del grado de tentativa, porque la inconsumacin del propsito se debe al empleo de medios
tan torpes y equivocados, que de modo racional no pueden clasificarse de "hechos encaminados directa o indirectamente a la realizacin
de un delito", porque su ejecucin a nada conduce. En la primera hiptesis se trata de un verdadero delincuente que puede causar daos
graves; en la segunda hiptesis se trata de una persona quiz moralmente corrompida, pero que no representa ninguna peligrosidad por
su falta de adecuacin criminal.

SUJETOS Y OBJETOS DEL DELITO DE HOMICIDIO.

En derecho penal, se habla constantemente de dos sujetos que son los protagonistas del mismo, ellos son el sujeto activo y el sujeto
pasivo.

El SUJETO ACTIVO, es la persona fsica que comete el delito, en cuanto al homicidio surge una pregunta quin puede ser sujeto activo
en el homicidio?, a lo cual se responde, que como la Ley no precisa ni exige determinadas caractersticas, cualquiera puede serlo,
siempre y cuando se trate de personas fsicas, dicho de otra manera, solo la persona fsica puede ser sujeto activo en el homicidio.

No importa cules sean las caractersticas, peculiaridades o circunstancias de la persona (sexo, edad, estado civil, salud, etc.). Se sabe
que antiguamente tales circunstancias podan tenerse en cuenta para efectos de castigo, pero hoy en da no ocurre as.

Por otra parte, en la antigedad sola castigarse a los animales que causaban la muerte de alguna persona, pero la Legislacin mexicana
vigente, solo considera responsable a la persona fsica.

El SUJETO PASIVO, del mismo modo, solo puede serlo en el homicidio de una persona fsica, de manera que la muerte causada a un
animal constituye el delito de dao en propiedad ajena, pero no homicidio; tampoco la persona jurdica o moral puede serlo, pues carece
del bien jurdico tutelado, que es la vida, aun cuando tenga existencia jurdica.

Evidentemente un cadver tampoco puede serlo, pues al carecer del bien tutelado, a pesar de producirse la conducta tpica, la
intencionalidad y los dems elementos del delito, solo se presentara el delito imposible, pero nunca la consumacin del homicidio, ni
siquiera en grado de tentativa.

En los OBJETOS, tal como se presentan en todo delito son dos: uno material, que es la persona o cosa sobre la que recae directamente
el dao o peligro, y el jurdico, que es el bien jurdico tutelado por la Ley.

OBJETO MATERIAL: es la persona fsica sobre quien recae el dao, consistente en la privacin de la vida. En este caso, coinciden el
objeto material con el sujeto pasivo:

OBJETO JURDICO: es el bien jurdicamente tutelado por la Ley, que en el caso del homicidio lo constituye la vida humana.

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CLASIFICACIN DEL DELITO DE HOMICIDIO.

El delito de homicidio es un tipo:

Bsico.
Independiente.
De formulacin libre.
Simple.
De accin.
De comisin por omisin.
Unisubsistente.
Material.
Instantneo.
De dao, y
Normal,

Es BSICO, puesto que basta que slo se cometa para que se integre el delito;

Es INDEPENDIENTE, porque puede llegarse a cometer por la sola conducta;

Es de FORMULACIN LIBRE, ya que puede llegarse a planear;

Es SIMPLE, porque puede integrarse el delito, tambin por no hacer lo que se debe hacer, ya sea voluntario o imprudencial, con lo cual se
produce aquel:

Es de ACCIN, ya que directamente el delito de homicidio se puede integrar con la actuacin o el hacer positivo del agente, mediante uno
o varios movimientos corporales, es decir, existe la voluntad:

Es de COMISIN POR OMISIN, tambin se le conoce como comisin impropia, que es un no hacer voluntario imprudencial, cuya
abstencin produce el delito de homicidio;

Es UNISUBSISTENTE, aqu, podremos decir, que el homicidio, requiere para su integracin, del solo acto de privar de la vida a una
persona;

Es MATERIAL, porque, para que sea homicidio es necesario, que se prive de la vida;

Es INSTANTNEO, ya que el delito se consuma en el mismo instante de agotarse la conducta, que es el de privar de la vida;

Es de DAO, porque el llevarse a cabo, afecta directamente el bien jurdico tutelado, que es la vida;

Es NORMAL, ya que la descripcin legal solo contiene elementos objetivos, ya en ste caso, el homicidio.

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CONDUCTA PARA LA INTEGRACIN DEL HOMICIDIO.

En los artculos 302 del Cdigo Penal Federal y en el 290 del Cdigo Penal del Estado de San Luis Potos, al definir al homicidio, se
refieren a la conducta cuando expresan: "...priva de la vida...". En este sentido, privar de la vida es la conducta tpica en el homicidio.

Para la integracin del delito de homicidio, aparte de la muerte de un ser humano consecutiva a una lesin mortal, es precisa la
concurrencia del elemento moral: la muerte deber ser causada intencional o imprudencialmente por otro hombre.

En la definicin que nos dan ambos cdigos, no se menciona la voluntad de matar como constitutiva, y porque dentro de las reglas
aplicables a la intencionalidad delictuosa, previstas en el artculo 9 del Cdigo Penal Federal, as como en el artculo 10 del Cdigo Penal
del Estado de San Luis Potos, se comprenden, adems del dolo especfico, de las eventualidades y de las preterintencionalidades.

As se integrar el homicidio, desde luego, cuando el sujeto activo se proponga matar al ofendido y causar el dao de la muerte, pero
tambin en la mayora de los casos en que el autor de la muerte se propuso no matar, sino lesionar al ofendido, o causarle cualquier otro
perjuicio ilcito; en efecto, la presuncin "juris tantum" de intencionalidad no se destruye aun cuando se compruebe: que el acusado se
propuso causar el dao que result, si ste fue consecuencia necesaria y notoria del hecho u omisin en que consisti el delito, o si el
imputado previo o pudo prever esta consecuencia por ser efecto ordinario del hecho u omisin y estar al alcance del comn de la gente, o
si se resolvi a violar la Ley fuere cual fuese el resultado.

FORMAS
FORMAS Y MEDIOS DE EJECUCIN.

En algunos delitos, la propia norma precisa, de que forma debe ejecutarse, o los medios que el activo deber emplear, de manera que de
no producirse stos, habr Atipicidad.

En el caso del homicidio, la Ley no exige ningn medio especial o forma, de modo que puede cometerlo cualquiera, siempre y cuando se
trate de un medio idneo para causar la muerte. La conducta atpica podr llevarse a cabo mediante una accin (actuar) o por medio de
una omisin (no hacer). Los medios de ejecucin pueden ser fsicos, qumicos, mecnicos, mediante la utilizacin de animales o
inimputables, etc. No se puede atribuir a alguien la muerte de quien por un susto muere, ni a quien, con la esperanza de que un rayo en
medio de una tormenta mate a alguien, lo colocar en despoblado bajo un rbol, pues dicho acontecimiento, an cuando ocurra conforme
al deseo del supuesto sujeto activo, es un hecho derivado de la naturaleza, en el cual la voluntad del hombre no interviene de manera
material y directa.

As, una vez, llevados a cabo los medios de ejecucin o las formas para cometer el delito de homicidio, existe un resultado tpico,
consecuencia de la conducta que es la privacin de la vida, y una vez terminada sta, se consuma el delito; de no producirse dicho
resultado, se estar en presencia del grado de tentativa o del delito imposible, segn el caso.

NEXO DE CAUSALIDAD.

Es el ligamen que une a la conducta con el resultado tpico. Para que el resultado se pueda atribuir a la conducta tpica, se requiere un
nexo causal que los una. Puede ocurrir que exista la conducta y que se produzca un resultado (la muerte), pero que esa muerte se deba a
otra causa, en cuyo caso no habr nexo causal. La Ley penal seala las reglas para determinar cuando se presenta el nexo causal y
cuando no. Los artculos 303 y 304 del Cdigo Penal Federal y los artculos 290, 291 y 292 del Cdigo Penal del Estado de San Luis

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Potos, sealan cuando existe nexo causal y el 305 del Cdigo Penal Federal y 293 del Cdigo penal del estado de San Luis Potos,
precisan cuando se produce.

Analizando lo que corresponde al contenido de los anteriores artculos, se establece:

I. "Que la muerte se deba a las alteraciones causadas por la lesin en el rgano u rganos interesados, alguna de sus
consecuencias inmediatas o alguna complicacin determinada por la misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, ya
por no tenerse al alcance los recursos necesarios". As pues, la muerte ha de haberse debido:

A que la lesin directamente la haya producido por haberse herido un rgano vital del cuerpo humano; cuando las lesiones, aisladamente,
por s solas, han sido la causa de la muerte del ofendido, es fcil a los peritos mdico-legistas rendir su dictamen estableciendo la relacin
entre las alteraciones lesivas causadas en el rgano u rganos interesados y la defuncin.

A que la muerte se deba a una consecuencia inmediata determinada por la misma lesin y que no pudo combatirse, y sea incurable, ya
por no tenerse al alcance los recursos necesarios; y

A que la muerte se deba a alguna complicacin determinada por la misma lesin y que no pudo combatirse, ya sea por ser incurable, por
no tener los recursos necesarios al alcance.

II. "Que la muerte del ofendido se verifique dentro de sesenta das, contados desde que fue lesionado". Este requisito constituye
una condicin objetiva, externa, para la punibilidad de la muerte como homicidio; la emprica eleccin del trmino se basa en la
observacin estadstica de que en los hospitales de sangre, la mayor parte de los lesionados sanan o mueren antes de ese tiempo y,
adems, tiene por objeto impedir que los procesos se aplacen mayor en espera del resultado final.

III. "Que si se encuentra el cadver del occiso, declaren dos peritos despus de hacer la autopsia, cuando sta sea necesaria, que
la lesin fue mortal, sujetndose para ello a las reglas de los respectivos cdigos penales y de procedimientos penales".

Cuando el cadver no se encuentre por otro motivo y no se haga la necropsia, bastar que los peritos, en vista de los datos que obren en
le causa, declaren que la muerte fue resultado de las lesiones infringidas. La necropsia del cadver, tiene por objeto mediante la
observacin pericial de las lesiones y la apertura de las cavidades craneal, torcica y abdominal, determinar el motivo de la defuncin,
fijando si obedeci a las lesiones inferidas o a causas distintas.

En resumen, una lesin ser considerada mortal cuando:

La muerte se deba a alteraciones causadas por la lesin en el rgano interesado, a alguna de sus consecuencias inmediatas o a una
complicacin determinada por la lesin que no se pudo combatir por ser incurable o por carecer de los recursos necesarios.

La muerte ocurra dentro de los 60 das a partir de la lesin.

Al realizar la necropsia de un cadver, y los peritos determinen que la lesin fue mortal.

Al no encontrarse o no hacerse la necropsia, los peritos determinen que la lesin fue mortal.

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La lesin se tendr como mortal aunque se pruebe:

Que se hubiera evitado la muerte con auxilios.

Que la lesin no hubiere sido mortal en otra persona.

Que las condiciones fsicas de la persona, provocaron que la lesin fuere mortal.

No habr nexo causal:

Si la muerte fue causa anterior a la lesin.

Cuando se hubiere agravado por causas posteriores.

Para la existencia del nexo causal, se exige una temporalidad que deber transcurrir entre el momento de causar la lesin y la muerte del
lesionado, la cual es de 60 das. Por ltimo, el nexo causal deber ser material y objetivo y depender del hombre.

AUSENCIA DE CONDUCTA.

Es aspecto negativo de la conducta se puede presentar en el homicidio de modo que puede existir la VIS MAYOR, la VIS ABSOLUTA,
etc. En estos casos, como se precis no habr delito, aunque ocurra la muerte, de acuerdo con las consideraciones a que obedece la
ausencia de conducta.

TIPICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO (cuerpo del delito).

El elemento material del delito de homicidio es un hecho de muerte. La privacin de la vida humana, motivada por el empleo de medios
fsicos, de omisiones o de violencias morales, debe ser el resultado de una lesin inferida por el sujeto activo a la vctima; se da el nombre
de lesin mortal a aquella que por s sola, por sus consecuencias inmediatas o por su concurrencia por otras causas en las que influye,
produce la muerte.

Por ello en el homicida existir tipicidad cuando la conducta de la realidad encuadre en el tipo penal o cuerpo del delito. Para estar en
presencia del homicidio debern producirse todos los elementos exigidos en la norma, esto es, tendr que haber una privacin de la vida
por parte de una persona fsica, existir un sujeto activo, y todos y cada uno de los requisitos sealados, en la presente exposicin, para
que se configure el cuerpo del delito de homicidio.

ATIPICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO.

En ocasiones las lesiones de infieren a individuos que en su persona ya contienen circunstancias fisiolgicas o patolgicas especiales,
como su debilidad extrema, una enfermedad del corazn, hemofilia, diabetes, etc., las cuales, al agravar o complicar la lesin, pueden dar
por resultado la muerte; cuando la lesin no haya influido en esas causas mortales anteriores propias de la vctima, cuando la defuncin
se deba nicamente al desarrollo de dolencias anteriores, no existir el delito de homicidio por no existir relacin de causalidad entre el
dao de lesiones y el efecto de muerte; pero cuando la lesin influya en las causas preexistentes, colaborando con ellas en el efecto letal,
deber ser considerada como mortal, en resumen, NO SE TENDR COMO MORTAL UNA LESIN AUNQUE MUERA EL QUE LA

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RECIBE: CUANDO LA MUERTE SEA RESULTADO DE UNA CAUSA ANTERIOR A LA LESIN Y SOBRE LA CUAL STA NO HAYA
INFLUIDO (primera parte del artculo 305 del C. P. F. Y el artculo 293 del C. P. S. L. P.), legalmente la concurrencia de causas anteriores,
no existir delito de homicidio por no existir relacin de causalidad entre el dao de lesiones y el efecto de muerte; pero cuando la lesin
influya en las causas preexistentes, colaborando con ellas en el efecto letal, deber ser considerada como mortal, en resumen, NO SE
TENDR COMO MORTAL UNA LESIN AUNQUE MUERA EL QUE LA RECIBE: CUANDO LA MUERTE SEA RESULTADO DE UNA
CAUSA ANTERIOR A LA LESIN Y SOBRE LA CUAL STA NO HAYA INFLUIDO (primera parte del artculo 305 del C. P. F. Y el
artculo 293 del C. P. S. L. P.), legalmente, la concurrencia de causas anteriores se regula con estricto apego al principio lgico de que el
que es causa de la causa, es causa de los causado.

Es as, como que, cuando la conducta no encuadre en la descripcin legal, por carecer de algunos de los elementos necesarios para su
integracin, habr atipicidad y, por tanto, no existir homicidio, pues se presentar el caso del aspecto negativo de la tipicidad. Por
ejemplo ser el que una persona lesionara a otra y que no se produjera el resultado tpico de la muerte; as existir atipicidad respecto del
homicidio, aunque haya tipicidad en cuanto al delito de lesiones.

ANTIJURIDICIDAD DEL DELITO DE HOMICIDIO.

En el homicidio habr antijuridicidad cuando al privarse de la vida a otro ser humano, este hecho sea contrario al derecho, esto es, que no
est amparado por una causa de justificacin.

En algunos delitos, la norma destaca la antijuridicidad por medio de expresiones como "...al que sin derecho..." "...quien
injustificadamente...", etc.

Los Cdigos Penales respectivos, omiten dichas expresiones, pues se entiende que al tutelar la vida la norma, nadie tiene derecho a
extinguirla. Curiosamente, los Cdigos Penales de Yucatn y Puebla agregan en la definicin de homicidio las expresiones "...al que sin
derecho...", con lo cual se denota la antijuridicidad, pero esto es innecesario.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

No ser antijurdico el homicidio cuando exista una causa de justificacin que constituye el aspecto negativo de la antijuridicidad, y cuyas
causas son:

Legtima defensa.
Estado de necesidad.
Ejercicio de un derecho.
Cumplimiento de un deber.
Obediencia jerrquica, e
Impedimento legtimo.

LEGTIMA DEFENSA, quiz es la ms importante de las causas de justificacin, que excluye la pena a quin causa un dao, al obrar en
virtud de la defensa de determinados intereses previstos en la ley, bajo ciertas circunstancias.

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En la prctica, esta figura jurdica se presenta con frecuencia y es lamentable su desconocimiento, tanto de autoridades como de
abogados y no se diga de la gente que no estudi ni tiene injerencia con la ciencia jurdica, cuando debera ser obligacin de los primeros,
necesidad de los segundos y un deber cvico de los terceros.

Es comn escuchar a los abogados referirse a esta figura como "defensa propia", cuando se trata de una incorreccin, pues dicha
defensa es en ocasiones respecto de bienes jurdicos ajenos, no necesariamente propios.

Esta causa, consiste en repeler una agresin real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurdicos propios o ajenos,
cuando exista necesidad racional de la defensa empleada y siempre que no medie provocacin suficiente e inmediata por parte del
agredido o de la persona a quien se defiende. En este caso, la principal causa de proceder a una legtima defensa, es la de repeler una
agresin que tenga por objeto privar de la vida.

ESTADO DE NECESIDAD, consiste en obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, en este caso, puede ser la
vida propia o ajena, respecto de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado por el agente, sin tener el deber de afrontar, siempre
que no exista otro medio menos perjudicial a su alance, con lo cual cause algn dao o afectacin a bienes jurdicos ajenos.

EJERCICIO DE UN DERECHO, esto quiere decir, que el homicidio, puede llegarse a cometer cuando se obra de forma legtima, siempre
que exista necesidad racional del medio empleado; es decir, el dao se causa en virtud de ejercitar un derecho derivado de una norma
jurdica o de otra situacin, como el ejercicio de una profesin, de una relacin familiar, etc.

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER, es causar la privacin de la vida obrando en forma legtima, en cumplimiento de un deber, siempre que
exista necesidad racional del medio empleado.

OBEDIENCIA JERRQUICA, es el hecho consistente en causar la privacin de la vida, en obediencia a un superior legtimo en el orden
jerrquico, an cuando su mandato constituya el delito de homicidio, si esta circunstancia no es notoria ni se prueba que el acusado la
conoca.

IMPEDIMENTO LEGTIMO, consiste en causar la privacin de la vida, en contravencin a lo dispuesto por una ley penal, de manera que
se deje de hacer lo que manda, por un impedimento legtimo. Constituye propiamente una omisin. Se trata de no ejecutar algo que una
ley ordena, pues otra norma superior a aquella lo impide.

En el homicidio pueden presentarse todas estas causas de justificacin; privar de la vida bajo el amparo de cualquiera de dichas causas
justificativas elimina la antijuridicidad del hecho, y da como resultado la anulacin del delito como tal, sin que haya pena para el sujeto
activo.

CIRCUNSTANCIAS
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL DELITO DE HOMICIDIO.

En algunos casos, el legislador considera que, dadas las circunstancias en que se comete el delito, resulta necesario agravar la
penalidad, pues la antijuridicidad del hecho reviste mayor gravedad.

Las circunstancias calificativas o agravantes en la legislacin penal mexicana son: Premeditacin, Alevosa, Ventaja y Traicin.

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Para que la pena se vea agravada, se requiere solo una de ellas, la sancin correspondiente en caso de producirse una o varias
circunstancias agravantes, la sealan el Artculo 320 del C.P.F. que impone de 20 a 50 aos de prisin; y el Artculo 296 del C.P.S.L.P.,
que impone una pena de 15 a 25 aos de prisin, ya que se trata en ambos casos de homicidio calificado, al presentarse una o varias
circunstancias de las sealadas anteriormente.

PREMEDITACIN, surge esta circunstancia dentro del delito de homicidio, cuando el reo cause intencionalmente una lesin, despus de
haber reflexionado sobre su ejecucin, esto de acuerdo con lo establecido en el Artculo 315 prrafo I del C.P.F. y el Artculo 308 prrafo I
del C.P.S.L.P. Es por lo anterior, que debe darse la intencionalidad, no siendo factibles la imprudencia, ya que una excluye a la otra; y en
cuanto a la reflexin previa la conducta del sujeto activo deber haber sido pensada antes de llevar a cabo el acto.

La Ley penal establece varias hiptesis de la premeditacin, en las cuales se presume que el homicidio se cometi con premeditacin,
siempre y cuando se renan o haya cometido bajo las situaciones que a continuacin se mencionan:

INUNDACIN, la Ley supone que cuando una persona priva de la vida mediante inundacin, por accin u omisin, significa poner en
marcha una serie de actos tendientes a producir el resultado deseado de la muerte; aunque no realmente se requiere la premeditacin, ya
que en el momento sin reflexionar, puede que hallndose en situacin "favorable", se aprovechara de la situacin para realizar la
inundacin; a tal grado puede hasta llegar a ser el delito imprudencial.

INCENDIO, consistira en el caso del homicidio, el de hacer fuego en un local, terreno, etc., donde se encuentre una persona, a la que se
desea dar muerte, aunque realmente, dada la situacin como en el anterior caso, se puede no dar la premeditacin, ya que al presentarse
el momento, se aprovecha, para privar de la vida.

MINAS, se le conoce como un artefacto blico, para causar la muerte de una persona, usndola tambin en el momento en que la tenga
en su poder, pero la presuncin legal de premeditacin se puede destruir con pruebas adecuadas.

BOMBAS Y EXPLOSIVOS, son proyectiles provistos de explosivos, que se hacen detonar produciendo una explosin, causando la
muerte de una persona.

VENENO O SUSTANCIA NOCIVA A LA SALUD, son aquellas que alteran o destruyen las funciones vitales, siendo nocivas para la salud,
pudindose administrar a quien se desee privar de la vida, por va oral, inyectada, nasal, cutnea; aunque realmente, como en los casos
anteriores, no necesariamente es premeditado, en un momento determinado se puede aprovechar el acceso a dicha sustancia y
emplearla para matar.

CONTAGIO VENREO, se requiere necesariamente un contacto sexual, para s transmitir un mal venreo, el problema es que estas
enfermedades no causan la muerte dentro de los 60 das, que es lo requerido y exigido por la legislacin penal, pero aqu surge la
incgnita de que pasar con la enfermedad del SIDA o VIH., ya que es una enfermedad que se contagia por contacto sexual, y es aqu
donde se requiere especial atencin por los legisladores, ya que no es posible que siendo una enfermedad que tarda en manifestarse en
la vctima, aun as, existe la muerte, y a pesar de ello, hay personas que se dedican con toda premeditacin a contagiar a otras, ya que
por enfermedad mental, no quieren ser los nicos, sin embargo, deberan tomarse cartas en el asunto.

ASFIXIA, que es la suspensin del oxgeno, causando la privacin de la vida inevitablemente, y que se puede dar de diversas formas
como:

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Por ahorcamiento, que es al colgarse a una persona en una soga atada al cuello.
Estrangulacin, es una opresin del cuello con las manos o cualquier otro objeto.
Sofocacin, es la oclusin de boca y nariz para evitar la respiracin, ya sea mediante la introduccin de objetos, compresin torcico-
abdominal, inhumacin de persona viva, emparedamiento o por estar en un lugar cerrado.
Respiracin de tipo anormal, por respirar gases o sustancias txicas, etc.

ENERVANTES, se encuentran entre stos, los estupefacientes y psicotrpicos, que al ser introducidos en el organismo de otra persona
en dosis no recomendadas, es posible privar de la vida a una persona, ya que como cuerpo extrao, su reaccin es inevitablemente la
muerte.

TORMENTO, consiste en una muerte causada mediante actos crueles e inhumanos, prolongando as, el sufrimiento de a quien se privara
de la vida.

BRUTAL FEROCIDAD, es mediante la realizacin de actos irracionales, actuando el agente como animal salvaje, privando de la vida de
manera cruel y rudimentaria.

ALEVOSA, que consiste en matar, actuando con insidia, astucia y engao, dejando en estado de indefensin a la vctima, dndole as
mayor ventaja al sujeto activo, por ello, dentro de la alevosa deben darse:

SORPRESA, sorprender de manera inesperada o improvista.

INTENCIONALMENTE, el ataque debe ser intencional, empleando engao, insidia u ocultamiento.
DE IMPROVISO, el ataque es improviso, surgir de pronto, sin que se espere.
EMPLEANDO ACECHANZA, usar engaos o artificios para lograr engaar a alguien, mediante la observacin o vigilancia.

VENTAJA, se da por diversas circunstancias del momento o por las condiciones fsicas o morales del sujeto activo, por lo que debern
reunirse:

Por su fuerza fsica, siempre que el sujeto pasivo no est armado.

Por las armas empleadas, por su mayor destreza en su manejo o por el nmero de quienes lo acompaan.
Por hallarse armado o de pie y el pasivo inerme o cado.

TRAICIN, es la suma de la alevosa y la perfidia, violando la seguridad o fe que se haba prometido a la vctima, o bien la tcita; aunque
realmente se puede decir a ciencia cierta, que toda traicin implica alevosa, pero no toda alevosa implica la traicin.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DEL DELITO DE HOMICIDIO.

Son casos especficos en los cuales, dadas las condiciones en que se produce el homicidio, se aplica una sancin menor que la que le
corresponde a un homicidio simple intencional.

Se trata de una valoracin de las conductas antijurdicas del agente; los homicidios atenuados, llamados tambin privilegiados, son:

Homicidio consentido.
Homicidio en ria o duelo.

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Homicidio por infidelidad conyugal.

Homicidio por corrupcin del descendiente.

HOMICIDIO CONSENTIDO, es cuando una persona da su consentimiento a otra, para que aquella le prive de la vida, lo que se le conoce
o se le encuadra dentro de la Eutanasia, sin embargo, el hecho de que la vctima de su consentimiento, an la agente, no anula la
antijuridicidad de un hecho criminal, la propia norma establece una atenuacin, que es la de imponer una sancin menor a la establecida
normalmente, como si hubiese sido por decisin propia, lo anterior lo establece el Artculo 312 del C.P.F. y el Artculo 311 del C.P.S.L.P.,
los cuales no lo manejan de igual manera, ya que el C.P.F. lo establece como un homicidio, cuya sancin se encuentra atenuada, en
cambio en el C.P.S.L.P. se maneja dentro del auxilio o instigacin al suicidio.

HOMICIDIO EN RIA O DUELO, entendindose como ria la contienda de obra y no de palabra entre dos o mas personas; y duelo, el
combate entre dos adversarios, donde uno desafa al otro por una causa de honor.

La idea legislativa, se basa en que los rijosos o duelistas aceptan tcita o expresamente la lucha y sus consecuencias.

Cabe sealar que la ria y el duelo no son delitos en s, sino circunstancias que influyen de tal manera que la pena disminuye en el delito
de homicidio.

Para poder determinar la aplicacin de la pena atenuada, se tomar en cuenta quien es el provocado, el provocador y el grado de
provocacin; todo lo anterior se fundamente en el Artculo 314 del C.P.F. y el Artculo 295 del C.P.S.L.P.

HOMICIDIO POR INFIDELIDAD CONYUGAL, se la conoce tambin como homicidio honoris causa, in rebus veneris o uxoricidio, sta
circunstancia atenuante se establece en el Artculo 310 del C.P.F., y en el Artculo 309 del C.P.S.L.P., por lo que deben presentarse
diversos requisitos como son:

SORPRENDIENDO, es decir, que en el momento que el cnyuge ofendido por la infidelidad sorprenda a su cnyuge, cometa el homicidio,
o sea, que si el cnyuge no se sorprende, ya que saba de las relaciones amorosas de su cnyuge o las imaginaba, no se da sta figura,
ya que no se da porque no surge la posible emocin violenta e inesperada surgida por el momento.
A SU CNYUGE, ya sea hombre o mujer, como sujeto pasivo, y que se le sorprende por ser infiel.
EN EL ACTO CARNAL O PRXIMO A LA CONSUMACIN, es decir, los sorprende en el momento de la relacin sexual o cpula, que es
la introduccin del miembro viril en la cavidad vaginal femenina, pero en cuanto a la cpula anal, bucal u oral, la Ley no las precisa, pero
que en especie puede tratarse de una cpula que afecte al sujeto activo como cnyuge ofendido, y en cuanto a que sea prximo a la
consumacin, es a lo ms cercano, antes o despus de dicha consumacin.
MATE O LESIONE, ya que el resultado tpico, o por la sorpresa es privar de la vida, ya sea al cnyuge infiel, o a su amante, o bien a
ambos.
La atenuacin del homicidio no se da cuando el cnyuge ofendido, haya contribuido la corrupcin del cnyuge infiel.

HOMICIDIO POR CORRUPCIN DEL DESCENDIENTE, se prev en el Artculo 310 del C.P.S.L.P., en tanto que en el C.P.F., se
establece como delito independiente dentro del Artculo 323, establecido en el homicidio en razn del parentesco o relacin, que como
observamos , en el C.P.S.L.P. tal situacin se toma en cuenta como atenuante, en cambio en el C.P.F. se observa como homicidio simple
intencional, aplicando la pena que le corresponde, y an as, sin embargo, se puede agravar la situacin, mas no atenuar.

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CULPABILIDAD DEL DELITO DE HOMICIDIO.

Se pueden presentar tres formas de culpabilidad en el delito de homicidio, que son:

HOMICIDIO SIMPLE INTENCIONAL O DOLOSO, establecido en el Artculo 307 del C.P.F. y en al Artculo 294 del C.P.S.L.P., que sera
aquel que se comete por el solo hecho de privar de la vida a una persona, sin tomar en cuenta agravantes o atenuantes.

HOMICIDIO NO INTENCIONAL O IMRUDENCIAL, LLAMADO CULPOSO, sealado en el Artculo 60 en relacin con el 307 del C.P.F. y
los Artculos 69, 70 y 71 en relacin con el Artculo294, que es cuando se priva de la vida sin que el sujeto activo hubiera tenido la
intencin de matar, siempre que este dao haya resultado como consecuencia de una imprevisin, negligencia, etc.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL O ULTRAINTENCIONAL, que se establece dentro de la tentativa en el C.P.F. en su Artculo 63, pero
en el C.P.S.L.P., se establece en los 76 y 77, tomando en cuenta las reglas de los Artculos 67 y 68 del mismo ordenamiento legal, que es
cuando se requiere causar un dao menor, pero se causa uno mayor.

INCULPABILIDAD DEL DELITO DE HOMICIDIO.

El aspecto negativo de la culpabilidad, tambin se puede presentar en el homicidio, oir cuanto hace a cada causa de inculpabilidad, por lo
que tenemos o podemos tener dentro del homicidio.

ERROR ESENCIAL DE HECHO INVENCIBLE, es decir, que el sujeto activo, cree o est en una falsa concepcin de la realidad, pero en
s el homicidio se comete, por estar en un error de las condiciones de tal hecho.

EXIMINENTES PUTATIVAS, son los casos en que el sujeto activo cree que est amparado por una circunstancia justificativa, porque se
trata de una comportamiento ilcito.

NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA, cuando se produce el homicidio, por las circunstancias, condiciones, caractersticas,
relaciones, etc., de la persona, no puede esperarse y menos exigirse otro comportamiento.

TEMOR FUNDADO, es causar el delito de homicidio por creerse el sujeto fundamentalmente amenazado de un mal grave y acta por ese
temor, ya que se coacciona su voluntad.

CASO FORTUITO, se causa o se llega a causar el homicidio por mero accidente, sin intencin ni imprudencia.

De todas las causas anteriores de inculpabilidad, no quiere decir que la persona activa quede sin pena o sancin, lo que se trata de hacer
con estas causas, ya que de lo anterior se establece que por el solo hecho de cometer un delito, ya se comete, y como tal, merece una
pena o sancin, pero en relacin con lo anterior, se impone la menor sancin.

PUNIBILIDAD DEL DELITO DE HOMICIDIO.

En torno al homicidio existen diversas penalidades, ya que puede tratarse de los diversos tipos, segn su culpabilidad, que a continuacin
se mencionan:

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HOMICIDIO SIMPLE INTENCIONAL, que de acuerdo a lo establecido en el Artculo 307 del C.P.F. y el Artculo 294 del C.P.S.L.P., se
seala una pena en el primero de 8 a 20 aos de prisin; en tanto que en el segundo tambin establece de 8 a 20 aos de prisin,
adems de una multa de cuatrocientos a un mil das de salario.

HOMICIDIO IMPRUDENCIAL, sealado en el Artculo 60 en relacin con el Artculo 307 del C.P.F. el cual, dicho homicidio ser castigado
como delito culposo, teniendo como base la pena del homicidio simple intencional que seala de 8 a 20 aos de prisin, del cual solo se
aplicar la pena para el culposo de la cuarta parte; pero no pasa lo mismo en el C.P.S.L.P. ya que en sus Artculos 69, 70 y 71 en relacin
con el 294, del mismo ordenamiento legal, se establece que si el homicidio es en s culposo, se impondr una pena de un mes a cinco
aos de prisin y suspensin de dos aos de la profesin u oficio que dio origen a la conducta culposa, pero si se trata de persona que se
dedique a transporte pblico ser de 4 a 8 aos, ms la reparacin del dao y la suspensin hasta por tres aos o bien, la privacin
definitiva de conducir como medida de seguridad; y si comete el delito en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes,
psicotrpicos o sustancias con efectos similares ser de 5 a 8 aos de prisin, reparacin del dao y suspensin hasta por 5 aos, o bien
la privacin del derecho de conducir como medida de seguridad.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. Este delito, se encuentra ya en el C.P.F., dentro de los delitos en grado de tentativa, cuya pena ser
impuesta a criterio del juez tomando en consideracin el mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito,
imponiendo hasta las dos terceras partes de la sancin que se le debiera imponerse de haber consumado el delito que se quiso realizar;
en tanto que en el C.P.S.L.P. en sus Artculos 67 y 77 tomando en cuenta el 67 y 68 en relacin con el 294 del mismo ordenamiento legal,
el cual, el delito ser sancionado con penas y medidas de seguridad de un delito doloso, los cuales el juez podr reducir hasta una cuarta
parte tomando en consideracin diversas caractersticas personales del sujeto activo, la peligrosidad, el dao, el peligro y las
circunstancias que concurrieron en el hecho; adems si la persona tiene un extremo atraso cultural y aislamiento social, se le podr
imponer hasta la cuarta parte de la pena correspondiente al delito de que se trate o tratamiento en libertad.

HOMICIDIO EN RIA, es de los establecidos como los atenuados, el cual de acuerdo al Artculo 308 prrafo I del C.P.F. es de 4 a 12
aos de prisin en tanto que en el Artculo 295 del C.P.S.L.P., se establece de 4 a 8 aos de prisin y adems una multa de 200 a 400
das de salario.

HOMICIDIO EN DUELO, tambin dentro de los delitos atenuados, expresados en el Artculo 308 prrafo II del C.P.F., sealando una pena
de 2 a 8 aos de prisin; en tanto que en el C.P.S.L.P. no se encuentra tipificada esta figura delictiva, solo la anterior.

Es as, como para la aplicacin de las penas se tomar en consideracin quien fue el provocado y quien el provocador as como el grado
de provocacin.

HOMICIDIO POR INFIDELIDAD CONYUGAL, que se encuentra en el Artculo 310, pero bajo la denominacin en razn del parentesco o
relacin, y bajo los delitos cometidos por emocin violenta, imponindose una pena de 10 a 40 aos de prisin; en tanto que en el
C.P.S.L.P., en el Artculo 309 si es considerado como un delito atenuado, donde se impone una pena de 5 a 8 aos de prisin y multa de
250 a 400 das a la corrupcin del cnyuge pasivo, imponindose una pena de 5 a 10 aos de prisin y multa 250 a 500 das de salario.

HOMICIDIO POR CORRUPCIN DEL DESCENDIENTE, dentro del C.P.F. tambin se encuentra en los delitos de homicidio en razn del
parentesco, con la misma penalidad. Pero si el sujeto activo no supiere del parentesco que tena con el pasivo, se le impondr la pena del
homicidio simple intencional, claro, que con la salvedad de que se llegue a atenuar o agravar.

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HOMICIDIO CALIFICADO, es el cometido con premeditacin, alevosa ventaja y traicin, cuya pena en el C.P.F. se encuentra en el
Artculo 320 que seala de 20 a 50 aos de prisin, y en el C.P.S.L.P. se establece en el Artculo 296 dando una pena de 15 a 25 aos de
prisin, y una multa de 750 a 1,250 das de salario.

Es de establecerse que todas las causas sealadas anteriormente, se renen bajo una sola denominacin, HOMICIDIO, y que se
encuentra ya determinado como DELITO GRAVE, automticamente se priva de la libertad, no teniendo el beneficio de la libertad
provisional baja caucin.

EXCUSAS ABSOLUTORIAS DEL HOMICIDIO.

En el delito de homicidio no se presenta ninguna excusa absolutoria; por cuanto hace a la imputabilidad y a su aspecto negativo, que es la
inimputabilidad, no se contempla como elemento del delito en ninguna de las figuras anteriores, porque en todos los casos se tratara de
afirmar lo mismo: EL SUJETO ACTIVO DEBE SER IMPUTABLE.

CONSUMACIN Y TENTATIVA DEL HOMICIDIO.

En el homicidio, la consumacin ocurre inmediatamente de privar de la vida a una persona, no antes no despus, aunque lleguen a existir
lesiones graves o mortales, pero mientras no se cause la muerte, no se configura el delito de homicidio, por ello la cesacin de la vida,
determina el momento consumativo.

La tentativa puede llegar a admitir la posibilidad, como lo sealamos anteriormente, de presentarse en el homicidio, teniendo una sancin
especial, al presentarse la acabada y la inacabada.

HOMICIDIO POR ERROR EN LA PERSONA O EN EL GOLPE.

Cuando el sujeto activo, proponindose causar homicidio en una persona cierta y determinada, en el momento de la ejecucin la confunde
con otra y priva a sta de la vida, nace la figura dicha. Cuando el agente de la infraccin, sin confundir a la persona a quien desea
ofender, dirige contra ella el acto criminal, pero, sea por torpeza de ejecucin, por equivocacin en el manejo del arma, o por otras
circunstancias, mata a una tercera persona a la que el homicida no se propona matar; de todas maneras independientemente de las
razones anteriores, las muertes causadas por equivocaciones en la persona o en el golpe, son delitos de homicidio, por reunir sus
constitutivas, poco importa que el agente del delito lo haya consumado en un extrao, distinto a la presunta vctima, porque caus el
mismo resultado daoso, lo nico que se tendra que tomar en cuenta es el grado de aplicacin de la pena.

CONCURSOS DE DELITOS EN EL HOMICIDIO.

En el delito de homicidio se puede dar, tanto en concurso ideal como el real:

CONCURSO IDEAL O FORMAL, puede ocurrir el homicidio con una sola conducta al producirse varios resultados tpicos y que uno de
ellos sea precisamente el homicidio.

CONCURSO REAL O MATERIAL, surge por diversas conductas producindose diversos delitos y que uno sea el homicidio.

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En cuanto a la penalidad que corresponde a cada concurso, se establece que el concurso ideal o formal y el real o material, son
contemplados en el Artculo 18 del C.P.F. y el Artculo 16 del C.P.S.L.P., y que adems en el Artculo 64 del C.P.F. se establece que si se
trata de concurso ideal o formal, se aplicar la pena correspondiente al delito que merece la mayor, que supongamos sea homicidio
simple intencional, a la pena establecida en ste delito, se le podr aumentar hasta una mitad ms del mximo de duracin, no rebasando
los lmites establecidos por el Artculo 25 del mismo ordenamiento legal, que es de 50 aos de prisin, en tanto que si es concurso real o
material se impondr la suma de las penas a los delitos cometidos, si son de diversa especie, si son de la misma, se aplica la del delito
que merezca la mayor penalidad, pudindose aumentar en una mitad mas, siguiendo la misma regla anterior; en cuanto al C.P.S.L.P. se
establece en el Artculo 79, que si es ideal o formal se impone la pena de prisin correspondiente al delito que merezca la mayor, la que
aumentar hasta una tercera parte ms del mximo sealado para tal delito, y si es real o material se impondrn las penas de prisin
correspondientes al delito que merezca la mayor, las cuales se aumentarn en una mitad ms de las penas de prisin previstas para cada
uno de los dems delitos cometidos.

PARTICIPACIN EN EL DELITO DE HOMICIDIO.

En el homicidio pueden presentarse todos los grados de participacin, segn la forma y medida en que participa cada sujeto, como es:

AUTORA, es el que realiza el homicidio.

AUTOR MATERIAL, de manera directa y material ejecuta el homicidio.
AUTOR INTELECTUAL, dirige y planea el homicidio.
COAUTORA, intervienen dos o ms sujetos en el homicidio.
COMPLICIDAD, indirectamente ayudan a ejecutar el homicidio.
AUTORA MEDIATA, el activo se vale de un inimputable para cometer el homicidio,
INSTIGACIN, induce a otra persona a cometer el homicidio.

Todas estas formas de participacin que se pueden dar, al cometer el delito de homicidio, se establece que forma parte de una asociacin
delictuosa, la cual se considera que se integra por un grupo o banda de tres o ms personas que se organizan de acuerdo a las diversas
formas de participacin, para delinquir, y en este caso para cometer el delito de homicidio, para la aplicacin de las penas, se seala en el
Artculo 164 y 164 bis del C.P.F. que se le impondr de 1 a 8 aos de prisin y de 30 a 100 das de multa, y si en todo caso llegare a
producirse por una pandilla se aplicar la anterior pena, ms una mitad de la pena que corresponda al delito o delitos cometidos.

PERSEGUIBILIDAD, PROCEDIBILIDAD O PROCEDENCIA EN EL DELITO DE HOMICIDIO.

Es muy importante destacar sta o stas caractersticas en general, pues el delito de homicidio se persigue de OFICIO, es decir, que las
autoridades judiciales le dan perseguibilidad al delito, independientemente de que exista de por medio el perdn de las personas a
quienes se les haya causado el dao, como a los familiares de la vctima, a quien se le haya privado de la vida.

CONSIDERACIN FINAL DEL HOMICIDIO.

Para finalizar el anterior tema, es importante destacar la importancia y trascendencia del homicidio, por tratarse de un delito que adems
de provocar una afectacin individual, provoca tambin una familiar y adems principalmente social, ya que es sta quien, integrada por
cada individuo repugna dicha conducta delictiva, que por lo tanto provoca rechazo, inseguridad e incluso impotencia, ya que a pesar de
las diversas legislaciones, no se ha podido impedir.

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Tambin cabe sealar el incremento que ha tenido estos ltimos aos, as como la gravedad con la cual se comete y el desprecio que
muchos delincuentes muestran a ste bien jurdico, el ms importante de todos.

CONCLUSIONES.

En vista al trabajo presentado, adems de existir diversos delitos tipificados en la Ley, decid elaborar y exponer el homicidio, ya que a mi
parecer definitivamente es uno de los que ms afecta al hombre en su persona, al extinguir su vida, adems de acarrear mayores
situaciones a resolver, entre ellos, adems penalmente acompaado por otras causas mercantiles, laborales, civiles y hasta familiares, es
decir, que al privar de la vida a una persona, no solo se consigue una perseguibilidad penal, sino todas las antes mencionadas.

Adems en nuestra legislacin, las que regulan el hecho de un hombre al privar de la vida a otro, encuadrndolo en el homicidio, no solo
lo especifican tan sencillamente, sino que adems nuestros legisladores tal parece que no tuvieran un amplio criterio, ya que no solo
consiste en tipificar una conducta ilcita del ser humano y castigarla; lo importante es tomar en cuenta, no solo las diversas formas en que
se pueda cometer, para luego aplicar una mayor o menor pena, lo importante es que no se devuelve la vida, y claro, de ello estamos
plenamente seguros, a lo que voy, es que deberan crearse o legalizar formas de concientizacin en la sociedad, para as, conocer que
existen diversas formas de resolver los problemas que se susciten en ella, y que la solucin la encontramos en nuestras leyes, as, una
vez que se crean estas formas, sabremos que la Ley no solo existe para castigar por nuestros actos, sino, que tambin ayuda a
resolverlos, y as no actuar por nuestra propia cuenta y que irracionalmente actuar por pagarse con vida de otro; de sta manera los
hombres aprenderemos que nuestro raciocinio nos permite ir ms all del comportamiento animal, entenderamos que nuestra especie
nos permite ser racionales, y as no cometer algo que jams se recuperara con nada, y mucho menos sera por el pago a una deuda
moral o material, ya que la vida es la vida.

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UNIDAD
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8. PARTICIPACIN EN EL SUICIDIO DE OTRO.

8.1 Su autnoma naturaleza tpica.

8.2 Relevancia penal y social del suicidio.
8.3 Formas de manifestacin de la conducta tpica.
8.4 Publicidad.

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LA INDUCCIN, LA INSTIGACIN Y
EL AUXILIO O ASISTENCIA AL 1. Introduccin.
El presente trabajo tiene como finalidad hacer un razonamiento a
SUICIDIO Y SU DETERMINACIN cerca de las diversas formas en que se trata de disimular la
comisin del delito de homicidio, sealando dichas figuras como
COMO HOMICIDIO SIMPLE O induccin al suicidio, instigacin al suicidio y suicidio asistido, o
auxilio al suicidio o eutanasia.
CALIFICADO.
A nuestro particular punto de vista consideramos que estas especies de "suicidio" que sealan tanto la legislacin como la doctrina
configuran en su totalidad especies de homicidio.

La induccin, as como la instigacin son figuras que deben de considerarse como homicidios simples intencionales, ya que se presenta
directamente el elemento moral, en el cual se deja ver el dolo en una forma descabellada, ya que si bien la persona tiene la tendencia
suicida l apoyarla a que desarrolle el delito es como si se cometiera el delito por quien le proporciona todos los elementos o le dice
palabras para que llegue a su cometido. Adems como ms adelante veremos ante la imposibilidad de juzgar a un cadver se debe hacer
responsable al que directamente apoyo a la consumacin.

Por su parte la eutanasia debe considerarse como un homicidio calificado, ya que cuenta con todas las agravantes directas que se
pueden presentar en un delito de tal magnitud, es por ello que consideramos necesario hacer un pequeo razonamiento y examen de este
tema que es de trascendencia para nosotros y consideramos para la sociedad misma.

2. Desarrollo
En el presente trabajo pretendemos abordar el estudio del suicidio, no como producto de la intencin de la misma persona, sino como
resultado de la intencin de la persona y las diversas causas externas que pueden influir para que se presente esta figura delictiva, ya sea
a travs de la induccin, de la instigacin o de la asistencia en el mismo (Eutanasia), para que se d el resultado final, que no es otra cosa
ms que la privacin de la vida de una persona, es por ello que consideramos que estas figuras deben de equipararse al delito de
Homicidio Simple Intencional, ya que se presenta directamente la intencin para que la persona termine con su propia vida, es decir se
determina inicialmente la presencia del dolo.

El suicidio en la antigedad y en la Roma primitiva, era un hecho ordinario, permitido y en ocasiones estimado como accin honrosa, con
excepcin de aquellos suicidios realizados con la intencin de evitar el castigo de un delito.
Dentro de las penas que se imponan a los suicidas se encontraban aquellas en las que se negaba al suicida la sepultura religiosa, o la de
exponer desnudos los cuerpos de las nias suicidas, hecho que fue eficaz.

Posteriormente, al advenimiento del cristianismo se consider como prohibido y sancionado no solo espiritualmente, sino con penas
infames para el cadver y con penas patrimoniales sufridas por los herederos. Finalmente al triunfo del liberalismo poltico deja de
estimarse el suicidio como un hecho delictuoso.

La moral social impona la necesidad del auto-castigo e incluso la necesidad del suicidio para limpiar y conservar la honra de su familia
cuando se le encontraba culpable de un acto contrario a las normas sociales. Ciertas tribus ocenicas utilizaban como forma social de
purificacin contra la agresin o la transgresin tica la muerte de s mismos, a travs del suicidio.

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Algunos suicidios obligados se representan todava en la actualidad en naciones como Japn, dentro de las ceremonias de los
emperadores donde hacen la donacin de puales a uno de sus sbditos de alma manchada para que se abra el vientre, ya que ah es
donde reside el alma oriental. As mismo los perjuicios y los problemas militares y econmicos son los que inducen a las personas a tomar
la determinacin del suicidio.

El suicidio ha sido y es un tema de relevancia tanto jurdica, moral, religiosa y catlica. "En el sistema de la naturaleza, del Barn de
Holbach, con notas de Diderot, se hace un anlisis del suicidio, dentro del que se recuerda que incluso entre los griegos los suicidas eran
semidioses y llegado a considerar Diderot que el mismo Jesucristo busco la muerte para cumplir as con su destino superior, esta misma
idea la comparte el escritor ruso Lenidas Andreiev, aunque finalmente, es el socilogo francs Emile Durkheim, quien hace uno de los
mejores estudios sobre el suicidio."

El suicidio como lo define Gonzlez de la Vega es el "acto por el que una persona se priva voluntariamente de la vida", este delito es un
delito contra la vida, un delito de muerte. Al igual que el homicidio el suicidio son expresiones de violencia contra otros o contra s mismo y
son fenmenos representativos de la civilizacin en que se manifiestan.

En el suicidio la descarga de la violencia, ya sea fsica o moral, se desata y recae sobre el sujeto mismo, en el caso del homicidio recae
sobre un sujeto diferente. Por lo cual si tomamos como punto de partida este elemento vemos que tanto la induccin, como la instigacin,
as como la asistencia o el auxilio dentro del "suicidio", recaen directamente en el espacio de otro sujeto distinto al que ha pensado o ha
dicho la forma, o incluso auxiliado para la privacin de la vida, estamos prcticamente frente a la figura del homicidio simple intencional.

"El suicidio es una vlvula de seguridad del homicidio. Colajanni seala que la diversidad pscomoral entre los individuos, hace a veces
que la misma causa produzca manifestaciones diversas.... en el drama que se desarrolla en lo ntimo del YO: Los instintos profundos no
encuentran camino de salida o satisfaccin, ni consiguen transformarse o dormirse en el cementerio de las autoconsolaciones.

Entonces se llega a una de las dos metas necesarias que componen el delito o el suicidio, o bien una enfermedad mental." Se nota
claramente la influencia moral y psquica que se tiene para llegar a esta determinacin.

Aun cuando el delito de Suicidio ya desapareci como tal en las legislaciones penales, an no ha desaparecido de la Legislacin de la
Iglesia, como lo seala Bernaldo de Quirs, "Para el Derecho Laico moderno, el hombre tiene el derecho a la muerte; el suicidio es uno de
los iura in se ipsum; o de admitirse sera un delito tan anmalo y extrao que las consecuencias jurdicas que producira, subvertiran
todas las reglas ordinarias del derecho penal, razn por la cual quedara libre de todas ellas." Y no existira la posibilidad de castigar a
nadie, puesto que es un acto en contra de la misma persona, es un acto que recae sobre la persona que lo produce, y ya no estamos en
los tiempos en que las penas o castigos pasaban de generacin en generacin, ahora se castiga directamente al responsable del delito,
es decir al sujeto activo.

Por ello independientemente de todos los criterios que se adopten, ya sea tomndolo como un acto antisocial, antimoral, irreligioso o
perjudicial en la prctica resulta intil reprimirlo, puesto que la sola consumacin del delito en s es la forma en que se da la imputabilidad
del acto, es decir es punible por su propia naturaleza y resulta por lgica imposible juzgar y castigar a un cadver. Por lgica es posible la
imputacin del acto cuando existe una persona que haya provocado o influido en la realizacin de esta conducta, ya que se acta con
premeditacin y alevosa al valerse del estado anmico de la persona con tendencias suicidas.

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La palabra induccin proviene del latn inductio, que significa accin de inducir, instigar, mover a uno: inducir al pecado; y la palabra
instigacin proviene del latn instigatio, que es la accin de instigar, incitar, inducir a uno a que haga una cosa.

Por su parte el suicidio es la accin y efecto de suicidarse, es decir quitarse la vida en forma voluntaria y violentamente, pero si sabemos
que en este caso para que se presente el delito o mejor dicho esta figura es necesario el elemento moral que indica la induccin o
instigacin, es decir que ya no se presentar tan voluntariamente, sino como consecuencia directa o indirecta de sealamientos que se
han hecho y frases o palabras que haya recibido la persona vctima de s misma y del instigador, lo que producir la privacin de la vida,
quiz en forma ms pronta e incluso ms violenta debido a esa carga moral que ha recibido.
Consideramos necesario sealar que el elemento moral es determinante para que se presente esta figura y por ende debe considerarse
como un homicidio simple intencional, ya que como seala Carrara "La fuerza moral del delito, considerada en su causa, es lo que
constituye la moralidad de la accin." Es decir, el solo hecho de que exista la moralidad de la accin, en este caso para mal va a constituir
el elemento moral del delito y por ende su existencia, siendo as que otra persona es la responsable indirecta o directamente y por ello es
imputable de la accin cometida.

A la vez esta figura debe tomarse como una forma del delito de homicidio simple, ya que este delito consiste en la privacin de la vida a
otro. Nosotros a travs del elemento moral que el legislador seala en gran parte de las figuras delictivas existentes en nuestra legislacin
penal vigente, tanto a nivel Federal como a nivel Estatal, consideramos que es en este caso admisible, y an cuando no es posible su
determinacin debido a que se trata de un elemento no medible, consideramos que debiera tomarse como base para la configuracin del
delito objeto de nuestro estudio, como en el caso del delito de violacin que se seala la existencia de la violencia fsica o moral, en este
caso podemos tomar como punto de partida la creacin de los elementos que forman la parte constitutiva de la figura de homicidio, para
sealar que en el caso de la induccin o instigacin al suicidio y de la Eutanasia tambin se debiera manejar este elemento moral o
Fuerza moral del delito, eliminando las denominaciones con que actualmente se conoce y considerndolo como una figura que forma
parte del delito de homicidio simple intencional, que es la privacin de la vida de una persona con toda la intencin de que se produzca
este resultado, es decir se determina el dolo en toda su amplitud.

Para tal efecto consideramos necesario sealar que Carrara, define al "Dolo como la intencin ms o menos perfecta de ejecutar un acto
que se sabe que es contrario a la ley." Y en este caso se aade la necesidad del nimo de causar un dao, que se representa con la
privacin de la vida de otro a sabiendas que esto constituye una transgresin a la ley.
As mismo, la existencia de la intencin directa, que es cuando el agente previ el efecto criminal, y lo quiso, considerndolo como
consecuencia de sus propios actos es lo que permite la ejecucin y por ende la produccin del fin querido y sus consecuencias.

Para Carranc y Trujillo y Carranc y Rivas "la induccin consiste en provocar o inducir, formal y categricamente, a persona
determinada, por medio de consejos, orden o sugestin, cualquiera que sea el mvil, aunque la instigacin no fuere determinante del
suicidio o ya existiere la idea en el sujeto pasivo y el agente produjere slo la afirmacin de la misma, para que exista la induccin se
requiere a ms del dolo general presumible, el especfico consistente en la voluntad y conciencia del agente de estar actuando para
procurar que el paciente se suicide."

Es aqu donde se debe determinar la presencia de la fuerza moral en los delitos, ya que no existe un patrn para saber hasta donde
puede llegar a influir el elemento moral para la comisin del delito, pero se determina perfectamente el aspecto que prrafos anteriores
sealamos en cuanto se presenta perfectamente el nimo de causar el dao y se configura la transgresin de la ley.

Por su parte la palabra Eutanasia segn Prez Valera "proviene de dos races griegas eu: bueno, y thanatos: muerte... la etimologa se

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refiere a una muerte serena y tranquila... La expresin buena muerte se fue refiriendo a la ayuda al morir mediante la abreviacin
intencional de dicho proceso. As la eutanasia se relacion con el proceso de fallecimiento, en estrecha referencia a una enfermedad
terminal."

Pero an as, a pesar de este criterio se debe tomar en consideracin que se estn valiendo de elementos externos para terminar con la
vida de una persona, an cuando se trate de un elemento moral, llega como un mensaje directo a quien esta en causas de enfermedad
terminal, se trata de un mensaje donde en necesaria la existencia de un emisor, un receptor y un mensaje, para llegara su consumacin.

Cuando se trata de un caso en que s de la induccin, la instigacin o el auxilio y no llega a consumarse la muerte de la persona estamos
en el caso de la tentativa, Gonzlez de la Vega lo denomina Tentativa de suicidio, figura inconsumada por la frustracin, que a su vez ser
contradictora al acto deseado, siendo ms intolerable y odiosa la existencia al pretenso suicida.
Alimena, hace el sealamiento "la persona o sujeto pasivo del homicidio que desea su propia muerte, en la que se encuentra ante dos
posibilidades: Ayuda al suicidio o eutanasia y el homicidio del que consciente."

Siguiendo la postura que hemos tomado desde el principio de este trabajo encontramos un sustento a nuestro trabajo, ya que si bien
como lo seala Alimena se trata de un homicidio, independientemente de la forma en que se realice la participacin, puesto que como lo
hemos sealado anteriormente el suicida no es punible, pues su acto es su punibilidad, entonces si existe un tercero que a travs de un
acto contribuya a la comisin de esta conducta, es a quien se le debe fincar la real responsabilidad, pues no se sabe hasta que punto
lleg a influir en la determinacin del sujeto con tendencias suicidas para que se cometiera el delito sin meditacin alguna, e incluso sin
que fuese tan necesario el acabar con su propia existencia.
As mismo seala Carrara, que el suicidio consumado no puede castigarse, porque es brbaro irrogar una pena a un cadver; y
la tentativa de suicidio no puede castigarse, porque la amenaza de la pena sera un nuevo motivo para suicidarse.
Pessina, por su parte reconoce que se debe castigar la tentativa de suicidio solamente, pero sostiene a la vez que el suicidio es un delito,
ya que seala que el que sin estar loco acaba con su propia vida, mata a un hombre y "con ello viola los dictados del derecho como los
viola cualquier otro homicidio. Y no puede afirmarse que el hombre no est en constante relacin jurdica consigo mismo, porque la falta
de esta relacin descarta solamente la coercin, que es la garanta, pero no constituye la esencia del derecho.

El auxilio consiste en la ayuda material, por actos, pero no por omisiones. Si se presta el auxilio hasta el punto de ejecutar el sujeto activo
la muerte del sujeto pasivo, entonces no hay la menor duda de que no se auxilia, sino que se mata a un tercero.
Por ello consideramos que se configura el delito de homicidio simple, por lo cual es ilgico que siga existiendo la figura de la induccin y la
del auxilio, y a la vez el legislador debe ser ms cuidadoso al sealar estas dos formas, ya que son muy discordantes entre s.

Lo mismo en el caso de la eutanasia, a pesar de todo lo que se argumenta, s esta privando de la vida a una persona, an cuando se
seale que es por fines de que tenga una buena muerte, no hay que negar que hay personas que tiene el instinto del tanatos es decir la
muerte, ms elevado que el eros, que es el instinto de vida.

Dentro de la definicin que el legislador nos proporciona a cerca del delito de homicidio seala en el artculo 302 del Cdigo Penal
Federal:
3. Titulo decimonoveno delitos contra la vida y la integridad corporal
Homicidio

Art. 302.- Comete el delito de homicidio: el que priva de la vida a otro.

102
A N T O L O G A

Posteriormente en el artculo 312 se hace alusin de la induccin o auxilio al suicidio, en un apartado referente a las reglas comunes a las
lesiones y al homicidio.

Reglas Comunes para Lesiones y Homicidio.

Art. 312.- El que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, ser castigado con la pena de uno a cinco aos de
prisin; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte, la prisin ser de cuatro a doce aos.

Art. 313.- Si el occiso o suicida fuere menor de edad o padeciere alguna de las dos formas de enajenacin mental, se aplicar al homicida
o instigador las sanciones sealadas al homicidio calificado o a las lesiones calificadas.

Con lo subrayado hacemos alusin al contenido primordial de este trabajo, ya que el mismo legislador federal seala en el artculo 312, el
punto referente a la induccin y la influencia que esta tuvo en su determinacin, e incluso el prestar el auxilio hasta el punto de llegar a la
comisin de la figura, en cuyo caso estaramos frente a la figura definida en el artculo 302.

Al mismo tiempo seala el legislador que al instigador o suicida se le aplicar determinada penalidad correspondiente al homicidio
calificado, lo cual consideramos que si bien es cierto se ha cometido el delito se debe hacer alusin solamente al homicida y ya no al
instigador, puesto que el hecho ya esta consumado y por lo tanto se encuentra completa la figura de la privacin de la vida en una
persona.

Mientras que el Cdigo Penal del Estado de San Luis Potos, seala en el artculo 290 la definicin del homicidio.
Titulo dcimo tercero de los delitos contra la vida y la integridad Corporal

Del homicidio
Art. 290.- Comete este delito quien priva de la vida a otro.

Del auxilio o instigacin al suicidio

Art. 311.- Comete este delito quien auxilia o instiga a otro al suicidio.
Art. 312.- Este delito se sancionar con una pena de uno a cinco aos de prisin y multa de cien a doscientos cincuenta das de salario. Si
se le presta la ayuda hasta el punto de ejecutar l mismo la muerte, la sancin ser igual a la del homicidio simple intencional. Si el
suicida fuere menor de edad o enajenado mental, a quien lo ayude o instigue se le impondrn las sanciones sealadas para el homicidio
calificado.

En este caso nos damos cuenta que el legislador estatal sigue el mismo criterio que el federal, nuestra opinin es que debe tomarse en
consideracin como lo hemos venido sealando a lo largo de este trabajo que se debe tomar en cuenta el elemento moral para la
determinacin de este delito, ya que no se puede dar por si solo y estamos de acuerdo en que siempre es necesario que se considere
como delito de homicidio an cuando se trate de la simple instigacin al suicidio o del auxilio, as como tambin debe existir la tentativa,
para el caso de que no se lleve a cabo la consumacin del delito que sera a travs de la privacin de la vida de la otra persona.

Y muy a pesar de que la eutanasia se trate de eliminar el dolor de la persona con enfermedad terminal debe de considerarse como delito
de homicidio privar de la vida a estas personas, ya que si bien la vida debe concluir por si sola para que estemos en el caso de una
muerte natural y en el caso de que se trate de eliminar el sufrimiento de la persona s esta atentando directamente contra su vida, lo cual
es consecuencia directa del delito de homicidio.

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A N T O L O G A

La cooperacin al suicidio de otro, bien instigndole o realizarlo o bien ayudndole por algn medio, para darse la muerte es un hecho que
debe tener sanciones directas en el mbito del homicidio.

La instigacin al suicidio, as como la ayuda al suicidio, conduce al homicidio consentido cuando la cooperacin a la voluntad ajena de
abandonar este mundo, llega al extremo de dar la muerte por la mano del partcipe de la accin.

El homicidio simple equivale en el derecho anglosajn, al "manslaughter" .

Entre las variedades de homicidio simple ms reconocidas en las legislaciones, se encuentran las siguientes:
El homicidio en ria tumultuaria;

La cooperacin en el suicidio ajeno; y la variedad annima de homicidio frustrado llamada disparo de arma de fuego

Como lo hemos venido sealando la cooperacin al suicidio ajeno, puede presentar dos distintas formas: en uno hay la complicidad en el
homicidio ajeno, es decir s la colaboracin accesoria, que a nuestro punto de vista es un acto tendiente y que configura con todo el delito
de homicidio simple, ya que s esta utilizando el elemento moral que como sabemos los delitos admiten tanto un elemento fsico, as
como un elemento moral.

En el otro caso la colaboracin es en forma exagerada ya que se dedican directamente a la ejecucin material de la muerte del enfermo o
de quien lo solicita expresamente, en el caso especfico de la eutanasia, que en todo caso es un homicidio calificado.

4. Conclusiones.
Consideramos que despus de este breve estudio llegamos a la conclusin de que efectivamente si el legislador tomara en consideracin
los elementos que se sealan dentro de la doctrina que se ha escrito con referencia al tema estara ante la posibilidad de desempear una
mejor funcin con respecto a la determinacin del delito de homicidio simple y del homicidio calificado que son los que constituyen las
figuras que fueron objeto de nuestro inters.

Consideramos que el delito que se trata de encubrir con la instigacin, la induccin y el auxilio es el homicidio en su configuracin plena.

Es por ello que cualquier acto tendiente a privar de la vida a una persona y que cumple con ese objetivo, es decir la privacin de la vida
constituye el delito de homicidio que se encuentra enumerado dentro de los cdigos penales, tanto el Federal como el Estatal.

As llegamos a la conclusin que cualquier delito tiene dos elementos, el moral y el fsico. En este caso el elemento moral es el que se
representa con mayor amplitud y ante la falta de su determinacin, en cuanto al alcance o influencia dentro del sujeto con tendencias
suicidas que no se puede determinar nosotros consideramos que es el principal elemento constitutivo de este delito, es por ello que debe
castigarse como homicidio tanto simple como calificado cada figura ya sealada anteriormente y estas acciones no deben quedar
impunes, puesto que se trata de la vida humana.

104
 9
UNIDAD
A N T O L O G A

9. PARRICIDIO.

9.1 Su naturaleza esencial.

9.2 El lazo parental.
9.3 El elemento tpico subjetivo.
9.4 Posesin penalista de los partcipes.

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A N T O L O G A

PARRICIDIO.
DEFINICIN.
Se llama parricidio al homicidio cometido en la persona de un ascendiente, descendiente o
cnyuge, conociendo esa calidad de la vctima (Soler).

En el derecho antiguo y moderno, se da el nombre de parricidio a la muerte del padre, del hijo, del cnyuge, del hermano o del pariente
comprendido en determinado grado de parentesco ( Ramos)
Comete el delito de parricidio la persona que prive de la vida a cualquier ascendiente en lnea recta, teniendo conocimiento de parentesco
(padre, madre, abuelos).

Se equipara al parricidio al que prive de la vida al cnyuge o a cualquier descendiente consanguneo en lnea recta, sea legtimo o natural.

ELEMENTOS DEL PARRICIDIO.

PARRICIDIO
Forma genrica
Privar de la vida
Cualquier ascendiente descendiente en lnea recta
Legtimos naturales
Conociendo el parentesco

Forma Especfica (Segn el tipo)

A. Deber jurdico penal
El deber jurdico penal consiste en la prohibicin de privar de la vida dolosamente al ascendiente consanguneo en lnea recta.

B. Bien jurdico
Los tipos de homicidios en razn del parentesco o relacin son tipos agravados. Protejen, por tanto, adems del bien que ya es objeto de
tutela en el tipo fundamental de homicidio doloroso consumado, otro bien, el cual legitima la punibilidad agravada. En otras palabras: son
dos los bienes tutelados: la vida humana y la fe y/o la seguridad fundadas en la confianza derivada de la relacin entre ascendiente y
descendiente.

C. Sujeto activo
El tipo penal exige que el sujeto activo tenga voluntabilidad, imputabilidad y calidad especfica.
Voluntabilidad. Es la capacidad de conocer y querer privar de la vida a su ascendiente consanguneo en lnea recta.
Imputabilidad. Es la capacidad de comprender la ilicitud de privar de la vida a su ascendiente consanguneo en lnea recta y de conducirse
de acuerdo con esa comprensin.
Calidad especfica. El tipo seala que el sujeto activo debe ser el descendiente consanguneo en lnea recta. El tipo, por ser
exclusivamente de accin, no contiene calidad de garante, misma que s es exigida en el tipo de omisin que se analizar ms adelante.
Tampoco dispone pluralidad especfica.

D. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo, en concordancia con el activo, requiere de la calidad de ascendiente consanguneo en lnea recta.
El tipo no exige pluralidad especfica.

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A N T O L O G A

E. Objeto material
El objeto material es el ente corpreo hacia el cual se dirige la actividad: el cuerpo humano de la vctima.
En teora tradicional se afirma que el objeto material se "identifica" o "coincide" con el sujeto pasivo. Porte Petit afirma que "el objeto
material es la persona a la que se lesiona, por lo que se puede afirmar que el objeto material se identifica con el sujeto pasivo del delito.
Algunos sostienen que nunca podrn ser idnticos o coincidentes el titular de la vida, que es un sujeto de derecho, y el ente corpreo
"cuerpo humano", que es, tan slo, un objeto que ocupa un lugar en el espacio.

F. Kernel
El kernel es la parte medular del tipo.
En la hiptesis normativa que se estudia est integrado por una voluntad dolosa, una actividad y un resultado material (por tanto, un nexo
causal).

- Dolo. Es querer privar de la vida a su ascendiente consanguneo en lnea recta.

Como ya se anot, pero no es ocioso reiterar, la mencin expresa a que el tipo se concretice con conocimiento de la relacin de
parentesco, es totalmente innecesaria, pues el dolo, en trminos de teora general, se configura con el conocimiento de la concrecin de
todos y cada uno de los elementos objetivos no valorativos incluidos en el tipo penal. En el supuesto especfico del homicidio del
ascendiente consanguneo en lnea recta, el dolo, necesariamente, ha de comprender el conocimiento de la calidad especfica del sujeto
activo (descendiente consanguneo en lnea recta) y el conocimiento de la calidad especfica del sujeto pasivo (ascendiente consanguneo
en lnea recta), es decir, el conocimiento de la relacin de parentesco.
Si, por el contrario, el activo no conoce su propia calidad especfica y la calidad especfica del pasivo, es decir, si el activo quiere privar de
la vida a una persona cualquiera, aunque en la realidad se trate del ascendiente consanguneo en lnea recta, el tipo que se integra es el
del homicidio.
Esta figura delictiva admite el dolo eventual y el de consecuencia necesaria.

Actividad. Es cualquier actividad idnea para privar de la vida al ascendiente consanguneo en lnea recta.

Resultado material. El resultado material es la muerte o privacin de la vida. Consecuentemente, nexo causal.
La problemtica referente al nexo causal est regulada en el artculo 107 CP. De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 107, de todos los
factores "causales" es relevante, en forma exclusiva, la actividad del autor material que satisface la propiedad de privar de la vida a otro.
Los factores que no sean actividad del sujeto activo, as como la actividad de este sujeto que no satisfaga la propiedad sealada, son
irrelevantes para la integracin del tipo penal.

G. Lesin del bien jurdico

Lesin del bien jurdico es la destruccin de la vida humana y la destruccin de la fe y/o de la seguridad fundada en la confianza derivada
de la relacin entre ascendiente y descendiente.

H. Violacin del deber jurdico penal

La violacin del deber jurdico penal consiste en la violacin de la prohibicin de privar de la vida dolosamente al ascendiente
consanguneo en lnea recta.

MARCO HISTORICO
"La voz de las sangres de tu hermano grita desde la tierra hasta M".Can y Abel, El Gnesis. La Biblia de Jerusalem.

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CAN no slo dio muerte a su hermano Abel, sino a sus hijos, y a los hijos de sus hijos. A toda una generacin. Can mat a un Padre.
Un homicidio siempre apunta hacia el Padre.
Una vez all en el Mito de los Orgenes, los hermanos dieron muerte al padre. Mito que organiza el orden de lo prohibido, y pone palabras
a la relacin del sujeto humano con la Ley.
El homicidio del Padre instaura una Referencia Absoluta, fuente de las leyes de la sociedad. La primera prohibicin fue la de matar, pero
detrs del homicidio se perfila inevitablemente, la prohibicin del incesto.
El padre es ndice de la Referencia Absoluta, poniendo as lo Absoluto a distancia; de modo tal, que l mismo se encuentra bajo el
estatuto limitado de no ser l, lo Absoluto.
El padre muerto funda legalidades, y pone en acto la idea de que nadie pretenda ser todo.
Cmo pensar el parricidio cuando se sale de la escena mitolgica?
Cmo pensar la rutina de la criminalidad de hoy?
El encadenamiento de las causas que conducen a un sujeto a cometer un homicidio, no es slo un caso individual: interesa a toda la
sociedad y pone en cuestin su legalidad, ese principio fundador que permite a alguien ser sujeto a la Ley.
La enfermedad de estos tiempos es la infernal desubjetivizacin con sus nuevas formas de muerte de los hijos.
Edipo est signado por su destino parricida. El Orculo haba arrojado una sentencia que caera sobre l y su familia: "Un da matar a su
padre."
Pero Edipo yace detrs de nuestra novela familiar.
El descubrimiento del inconsciente ha hecho de lo trgico un elemento constitutivo del ser hablante. Y el parricidio es un acto del ser
hablante.
El lenguaje sita al sujeto frente a un abismo ante el cual, el padre sirve de proteccin.
Hay un decir que nos constituye, palabras que hacen eco al abismo. Estamos habitados por esas palabras que nos predeterminan, y de
las que nada sabemos. Son nuestro demonio interior, tal como lo descubre Edipo frente al horror de su acto parricida.
Lo trgico significa que nada escapa a la determinacin de la palabra. Somos hablados por el Otro.
En nuestras sociedades, dice Pierre Legendre, los orculos, fata, estn en el discurso de lo que es el hombre, discurso fundador, mtico,
con los efectos del Derecho. Los fata se inscriben en un orden de causas que se apoya sobre el discurso de la Referencia Absoluta.
El Derecho Romano nombra como parricida aqul que ha dado muerte a sus padres, o a sus hijos. Y dice as: "l se ha adelantado a la
palabra de los Orculos (fata)".
Pero entonces, aqul que mata a su padre, a su madre, a su hermanono estar movido por un designio fatal? Palabras oraculares
desde un Otro absolutizado. Significante amo que comanda al sujeto y se hace eco de la voluntad de ese Otro.
El parricidio es un atentado al orden institucional de la filiacin, orden que hace de alguien, hijo de sus padres.
Pero qu es un padre? Un padre es un hijo que oficia de padre. Es aqul que liga y desliga al hijo.
Abraham e Isaac en el altar del sacrificio. Abraham sacrifica a su hijo en el lmite de la renuncia a s mismo. El padre sacrifica al hijo en
nombre de la Referencia, del Tercero Absoluto, garanta de un sujeto.
La genealoga no funciona por acumulacin de lugares, sino por prdida de lugares. Un padre se vuelve padre renunciando a su estatuto
de hijo. Debe morir en su condicin de hijo para ceder el lugar a su propio hijo.
LOS EMPERADORES
CLAUDIO.- Restableci la pena de azotes para el parricidio, y aun fue ms lejos: despus de ser azotado el parricida era colocado en un
saco y arrojado al mar (esta pena haba sido suprimida desde haca varios aos).

III. MARCO LEGAL

Concepto Jurdico Actual del Parricidio
Homicidio calificado, por razn del vnculo familiar pues la vctima es ascendiente o descendiente del sujeto activo.
Cdigo Penal de 1991

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Artculo 107.- Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de quince aos.

Concordancias:
Const.: arts. 1 y 2 Incs.1 y 4;
C.P.: arts. 12, 22, 23, 28, 29, 45, 46 y 92, 106 y 108 a 112;
DUDH: art. 3;
CADH: art. 4;
C.C.: arts. 242 inc. 6, 233, 234, 274, 295, 297, 300, 326, 515 inc. 8, 667 inc. 1 y 783.
Ley N 26689 art. 2.

PARRICIDIO, DELITO DE.

Nocin Legal.- se da el nombre de parricidio al "homicidio del padre, de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguneo y en lnea
recta, sean legtimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco", tal es el concepto que da el Cdigo Penal para el Distrito
Federal en su artculo 323.
Esta nocin aporta los elementos del tipo penal de que se trata, el cual es sin duda el delito ms grave entre los de privacin de la vida,
propiamente un delito agravado, en funcin de que los sujetos pasivo y activo son ascendientes y descendientes consanguneos en lnea
recta. Si repugna el hecho de saber que una persona prive de la vida a otra, podra serlo ms cuando se trata de personas unidas por la
sangre.

CONCEPTO Y ANTECEDENTES.- Proviene de parens, y aunque en el primitivo derecho romano pareca haber servido para calificar todo
homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la expresin se circunscribi para designar estrictamente la muerte de los
parientes.
No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusin la
significacin del segundo componente de la palabra, ya que la voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero es de
una complejidad extrema.
Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y, efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la palabra
parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre. Pero posteriormente, en los ltimos tiempos de la Repblica, se destin su uso
para designar la muerte de los parientes, si bien ampliando esta relacin de parentesco hasta el cuatro grado. Por estas razones, los
jurisconsultos distinguieron entre el propium parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium impropium, o sea la muerte de
los dems parientes; pero como en los dos supuestos se hablaba de parricidio, se segua discutiendo sobre si aquella primera palabra
derivaba de pater (padres, ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que, pese a la aplicacin mayor o menor que las
legislaciones dan el concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que atacan la relacin familiar, desconociendo los vnculos
de la sangre- el contenido mnimo del parricidio (ascendientes, descendientes) siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues
el autor de estos homicidios no slo extingue la vida humana, sino que viola los sentimientos ms profundamente arraigados en la
naturaleza del hombre. Ello explica el modo especial de ejecucin de la pena sealada para estos delitos.
En el primitivo derecho romano, el parricida era encerrado en un saco de cuero (culleum) y arrojado al Tber, pena que fue suprimida por
la Lex Pompeia de parricidis y restablecida despus por Augusto y por Adriano. El Fuero Juzgo castig la muerte de los padres, hijos,
cnyuges, hermanos y otros parientes con pena capital. En las Partidas, resurgen los criterios romanos y se reproduce la penalidad del
culleum.
En Egipto, al parricida, despus de torturarle con pequeas caas aguzadas, se le cortaban pedazos de carne, y colocado sobre haces de
espinos se le quemaba a fuego lento. En Roma, antes de la Lex Pompeia de parricidio, la penalidad era la famosa del culleum. Aquella ley

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A N T O L O G A

deroga esta penalidad, sustituyndola por destierro, aunque ampli el contenido de la palabra parricidio. Al restablecer Augusto el
culleum, Adriano manda que en el saco se introduzca un mono, un perro, un gallo y una serpiente, animales tenidos por parricidas, para
que, segn la expresin de Justiniano, 'careciese de la vista del cielo antes de morir y de la tierra despus de muerto'.
Esta penalidad gravsima no pasa al Derecho germano, en donde sola castigarse con menor rigor. Entre los anglosajones se pona al
parricida a disposicin del rey, sindole desde luego confiscados todos los bienes en presencia de sus parientes.
En otras culturas, el Fuero Juzgo haca morir al parricida de la misma manera que haba dado l la muerte.

ELEMENTOS DEL DELITO O NATURALEZA JURDICA. - para que surja el ttulo de parricidio, adems de que objetivamente se
consume la muerte de un ascendiente, es requisito que el autor conozca esa relacin en el momento del hecho y con referencia a la
persona que mata. En consecuencia, no existe parricidio cuando el autor no entenda matar a un pariente, sea porque diriga su accin
contra quien no lo era o porque saba o crea que no era pariente. Para que exista parricidio es, necesaria la coincidencia objetiva y
subjetiva de la agravacin.
Entonces tenemos, que para que exista este delito, basta la muerte (el homicidio simple) de alguna de las personas mencionadas en el
texto legal; no es necesario la concurrencia de premeditacin ni de cualquiera de las otras circunstancias que califican el homicidio, si
concurriere alguna de ellas sera apreciada y producira los efectos de una agravante.
El parricidio, como el homicidio, no slo se ejecuta por actos positivos, sino tambin por omisin. El delito existe aun cuando la muerte no
sobrevenga inmediatamente. La mayor o menor duracin de las lesiones no altera el carcter del delito si al fin se produce la muerte.
El muerto ha de ser una de las personas mencionadas en el texto del Cdigo Penal: el padre, la madre o cualquier otro ascendiente
consanguneo y en lnea recta, sean legtimos o naturales. El Cdigo slo se refiere al parentesco de consanguinidad, no al de afinidad.
Los padres y los hijos adoptivos no estn aqu comprendidos.
Hay parricidio en la muerte dada por el hijo al padre a la madre naturales cuando lo hayan reconocido, pero no hay parricidio si la filiacin
no est legalmente probada.
Ahora bien, para que se tipifique el parricidio es condicin indispensable que el culpable conozca la relacin de parentesco. De esto se
deducen dos consecuencias:
a). Que en las hiptesis de error in persona y de aberriato in ictu no puede hablarse de parricidio, sino de asesinato o simple homicidio.
b). Que el crimen es independiente de toda circunstancia agravante. La premeditacin, por ejemplo, la alevosa no modifican
esencialmente el parricidio. Se ha credo que desde que un hijo podra levantar la mano contra su padre no poda cometer crimen ms
grande.
Por otro lado, trataremos lo del ensaamiento, que no es otra situacin que el hecho de que el delincuente haya prolongado
deliberantemente los padecimientos de la vctima, satisfaciendo con ello una tendencia sdica. Para afirmar su existencia no es suficiente
el hecho de que se haya inferido un nmero considerable de heridas como medio de ejecucin del homicidio. El exceso cruel debe estar
representado como un fin especfico y autnomo.
Por eso es que los clsicos destacan el hecho de que no baste la comprobacin exterior de la existencia de un fin especficamente
orientado hacia la produccin de sufrimientos. El ensaamiento, adems de un hecho fsico, es un hecho psquico.
En general, la agravacin del parricidio por el ensaamiento se produce cuando adems de existir en el agente una voluntad clara
tendiente a causarla muerte, existe en l el propsito de causarla de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la
vctima, y en esa forma ejecuta el hecho. El fundamento de la agravacin est precisamente en el desdoblamiento de la voluntad, que
separadamente se dirige a dos fases claramente discernidas: el de matar y el de hacerlo de modo determinado.
Sobre esta base debe tenerse presente que en numerosos casos los hechos se cometen infringiendo a la vctima muchas heridas.
En el delito de parricidio, trataremos en forma breve la culpabilidad, por la forma de participacin que se presenta.
En los tipos penales de homicidio agravado, se pueden presentar todos los grados de autora que establece la ley; as, puede haber
autora: intelectual, material, mediata, encubrimiento, complicidad o coautora. Sin embargo, no siempre es fcil determinar, para efectos
de la punibilidad, las condiciones objetivas o subjetivas de los partcipes, es decir, si el partcipe tena o no el conocimiento de la relacin o

110
A N T O L O G A

parentesco con la vctima. De privarse de la vida al ascendiente por culpa o preterintencin, el delito producido sera homicidio
imprudencial o preterintencional, respectivamente, pero no parricidio, en el cual se requiere la existencia de la intencionalidad directa de
querer matar al ascendiente.
Dada la misma direccin del Cdigo que se refiere al que mata a su padre, madre, etc., es indiscutible que slo puede ser penado como
parricida aquel en que ocurre esa relacin de parentesco, bien intervenga como cmplice o encubridor de la muerte el pariente realizada
por un tercero.
Ahora bien, el tercero extrao a aquella relacin, ser castigado como homicida o parricida? En el derecho romano, los viejos penalistas
y algunos estudiosos del derecho moderno, sostienen que aquellos deben ser castigados como parricidas, en primer lugar, porque el ttulo
era indivisible y el parentesco no interviene aqu como circunstancia agravante, sino, como elemento es penalmente constitutivo de delito;
y en segundo trmino, porque ese extrao conoce perfectamente que el acto viola los efectos ms fundamentales y ayuda
conscientemente a esa violacin. Sin embargo hay que distinguir segn la participacin del extrao, tenga lugar mientras se comete el
delito o despus de realizarlo. En el primer caso, aqul debe ser penado solamente como homicida, pues la circunstancia del parentesco
es esencialmente subjetivo y no debe afectar ms que a las personas en quienes concurra. En el segundo caso, en cambio, el extrao
debe ser penado como encubridor de parricidio.
Este delito tiene una configuracin tan especial que al rededor del mismo se pueden plantear cuestiones interesantes que algunas veces
son de complicada solucin, por ejemplo:

- Antijuridicidad.- como en todo delito, se requiere que la conducta tpica sea antijurdica o contraria al derecho. Al ser el parricidio un
homicidio, resulta antijurdico porque daa el bien jurdico de la vida; adems, dicha antijuridicidad es aun ms grave porque recae en un
ascendiente consanguneo en lnea recta.
- Circunstancias modificatorias.- se cuestiona si en el parricidio se pueden presentar circunstancias atenuantes o agravantes.

A).- Atenuantes.- De facto, puede ocurrir que entre el ascendiente y descendiente se suscite una ria o duelo y que, en virtud de esa
situacin, se produzca la muerte del ascendiente; tambin puede darse el caso privado de la vida por un descendiente en razn de
encontrarse enfermo de un mal incurable. En uno y en otro caso no podr imponerse una penalidad atenuada, como en el homicidio, pues
no pueden coexistir simultneamente una figura agravada y otra atenuada. Ms bien, podr suceder que el Juez, segn su arbitrio judicial,
imponga la pena que considere ms adecuada y justa de acuerdo con dichas circunstancias, dentro de los mrgenes mnimo y mximo
que la propia norma legal seala.

B).- Agravantes.- Por cuanto hace a las circunstancias calificativas, como premeditacin, alevosa, ventaja y traicin, cabe decir que el
parricidio lleva implcita la traicin y esta, a su vez la alevosa. En lo referente a la premeditacin y la ventaja, aunque ocurrieran no
agravaran el parricidio, que de hecho es una figura agravada; sucedera lo mismo que lo sealado en las atenuantes.

111
 UNIDAD
A N T O L O G A

10
10. INFANTICIDIO.

10.1 Metamorfosis operada en su represin.

10.2 Ratio de este privilegiado tipo.
10.3 Elementos integrantes.
10.4 Formas de ejecucin.
10.5 Responsabilidades de los partcipes.

112
A N T O L O G A

UNA REFLEXIN
HISTRICO-
HISTRICO- La discriminacin sobre los nios, la explotacin econmica, el maltrato infantil
han sido una constante en nuestra historia. Explicables y aceptadas en las
ANTROPOLGICA SOBRE
sociedades indgenas, toleradas en la sociedad bajo el dominio espaol, son

EL INFANTICIDIO. inaceptables hoy a la luz de la expedicin de los derechos humanos y de los

derechos de los nios.

Discusin y conclusiones.
Las prcticas analizadas aqu alrededor de los nios no son exclusivas de la historia de un pas, ellas han sido registradas en muchas
sociedades y en todos los tiempos.

Sobre el infanticidio se puede decir que de hecho en las sociedades preindustriales, debido a los peligros que afrontaban las madres al
practicar el aborto, las mujeres preferan muchas veces destruir al recin nacido en vez del feto y que el infanticidio de hijos legtimos e
ilegtimos se practic normalmente en la antigedad, que el de los hijos legtimos se redujo slo ligeramente en la Edad Media, que se
sigui matando a los hijos ilegtimos en Europa hasta entrado ya el siglo XIX, que el infanticidio se practic sobre los nios con defectos
congnitos y ms sobre las nias. Las principales vctimas eran los nios fruto de uniones ilcitas, irregulares y transitorias, los hijos de
madres solteras y prostitutas.

En la mayora de los casos los infanticidios no se cometan por mtodos directos tales como estrangular al recin nacido, ahogarlo,
abandonarlo o golpear su cabeza sino por mtodos indirectos tales como dejarlos morir de hambre lentamente, descuidarlos fsica y
psicolgicamente y permitir que ocurran accidentes.

Es posible que la forma ms corriente de infanticidio fuera simplemente no dar alimento al nio por descuido o deliberadamente. En todas
las sociedades, como en la europea de los primeros siglos de la Edad Media, siempre operaron factores de seleccin u omisin en
detrimento de las nias, a las que no se daba gran valor en esas sociedades predominantemente militares y agrcolas, y sobre los
minusvlidos y retrasados mentales, que eran considerados como engendros, criaturas de otro poderoso enemigo de los nios, el
Demonio, ya fueran ilegtimos o legtimos.

A las nias se las valoraba en muy poco, y las instrucciones de Hilarin a su esposa Alis (I a. C) son tpicas en cuanto a la franqueza con
que se hablaba de estas cosas: Si, como puede suceder, das a luz un hijo, si es varn consrvalo; si es mujer, abandnala.
Consecuencia de ello fue un notable desequilibrio con predominio de la poblacin masculina caracterstico de Occidente hasta bien
entrada la Edad Media, poca en que probablemente se redujo mucho el infanticidio de hijos legtimos. Tener dos hijos no era raro, tres se
daban de cuando en cuando, pero prcticamente nunca se criaba a ms de una hija 80. El infanticidio de hijos ilegtimos no influye en la
tasa de masculinidad de la poblacin, puesto que generalmente son vctimas los nios y las nias.

En la Antigedad los nios eran arrojados a los ros, echados en muladares y zanjas,envasados en vasijas para que se murieran de
hambre y abandonados en cerros y caminos. En la Edad Media europea algunas veces se practicaba el lanzamiento del nio fajado. Los
mdicos se quejaban de que los padres rompan los huesos a sus hijos pequeos con la costumbre de lanzarlos como pelotas. Las
nodrizas decan a menudo que los corss, en que iban embutidos los nios eran necesarios porque sin ellos no se les poda lanzar de

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un lado a otro. Los mdicos denunciaban tambin la costumbre de mecer violentamente a los nios pequeos que deja a la criatura
atontada para que no moleste a los encargados de cuidarla. Por esto empezaron los ataques a las cunas en el siglo XVIII.

Hasta el siglo IV, ni la ley ni la opinin pblica vean nada malo en el infanticidio en Grecia o en Roma. Los grandes filsofos tampoco.
Aristteles escribi: En cuanto al abandono o la crianza de los hijos, debe haber una ley que prohba criar a los nios deformes, pero por
razn del nmero de hijos, si las costumbres impiden abandonar a cualquiera de los nacidos, debe haber un limite a la procreacin. El se
practicaba a todo nio que no fuera perfecto en forma o tamao, o que llorase demasiado o demasiado poco, o que fuera distinto de los
descritos de las obras ginecolgicas sobre Como reconocer al recin nacido digno de ser criado (Sorano de Efeso), generalmente se le
daba muerte.

En Roma el infanticidio no fue declarado punible con la pena capital hasta el ao 374, con lo cual, por supuesto, no se puso fin a esta
prctica cuando el cristianismo pas a ser la religin del Estado. Posterior a esto fue comn la prctica de infanticidio accidental: nios
asfixiados bajo el peso de los adultos 85. Aunque las primeras representaciones pictricas de la cuna datan del siglo XIII, en formas ms
simples seguramente se vena utilizando desde mucho antes. Desde los comienzos de la Edad Media las leyes y los libros penitenciales
dan testimonio de las tentativas de impedir que se abandone a los nios y que se les asfixie echndose sobre ellos en la cama, sea
intencionadamente o no; en el siglo IX se dicta la primera prohibicin concreta de la costumbre de acostar a los nios en la cama de los
padres. El uso de este mueble fue una cuestin de vida o muerte, como se desprende de numerosas amonestaciones de las autoridades
eclesisticas, cuyo objeto era que no se acostara a los nios en la cama de los padres para evitar el riesgo de asfixia bajo el peso de los
adultos. En una serie de esas exhortaciones que se extienden a lo largo del siglo XIII, varios obispos instaban a que se mantuviera a los
nios en la cuna por lo menos hasta la edad de tres aos.

Como la ceremonia del bautismo representaba tambin la recepcin del nio en la comunidad cristiana, este precepto, y la insistencia del
bautismo pblico en una iglesia quiz tuvieran por objeto asimismo acabar con las prcticas encaminadas a lograr que el nio no pudiera
sobrevivir.

El sacrificio ritual de los nios fue costumbre entre los celtas de Irlanda, los galos, los escandinavos, los egipcios, los fenicios, los
moabitas, los amnonitas y en determinados perodos los israelitas. Incluso en Roma, el sacrificio de nios se practicaba clandestinamente.
Plinio el Viejo habla de hombres que trataban de conseguir el tutano de la pierna y el cerebro de los nios pequeos. Los griegos y
los romanos eran en realidad una isla en un mar de naciones que seguan sacrificando nios a los dioses, prctica a la que los romanos
trataron en vano de poner fin.

El abuso sexual de los nios y jvenes es una constante en la historia. Las sociedades basadas en la esclavitud y la servidumbre
abusaron sexualmente de nias y nios.

En Roma antigua un hombre libre poda elegir entre las esclavas nacidas bajo su techo a una joven y liberarla y educarla para que fuese
su concubina. Nada ms alcanzar los doce aos, reciba la condicin legal de concubina, de la misma manera que a esta edad, la joven
nacida libre y comprometida por su padre antes de los doce aos, reciba el estatus legal de esposa legtima.

Ya bajo la influencia del cristianismo con arreglo al derecho cannico, las edades mnimas para contraer matrimonio eran los doce aos
para las muchachas y los catorce para los chicos, y parece que muchos se casaban o al menos se prometan ms jvenes. La expectativa
de vida en esas sociedades estaba entre los treinta y los cuarenta aos de edad.

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A N T O L O G A

Las prcticas sexuales basadas en el poder llevaron a los romanos a crear un conjunto de reglas que estableca distinciones en lo relativo
al amor entre los hombres. Los amos utilizaban lo mismo a las nias que a los nios que de ellos dependan, y adems los autores
cristianos nos cuentan que los nios expuestos a este tipo de abusos eran criados para ser prostituidos desde muy temprana edad. Los
romanos, al igual que los griegos, pensaban que en la pederastia la posicin pasiva, de amado, deba tener unos lmites temporales que
empezaban en la pubertad y terminaban ms tarde o mas temprano a una edad poco precisa. Esta consideracin vala nicamente para
los ermenoi que eran ciudadanos. La posicin pasiva en las relaciones homosexuales era generadora de infamia para los ciudadanos;
era una posicin de esclavo. Fue un homosexualismo limitado a la edad.

El poder de los amos y seores hizo que no pocas veces cuando un joven esclavo resultaba atractivo y agradable, el amo decida a veces
prolongar esta poca de gracia castrndolo, recurriendo para esto a los servicios de los mdicos que muchas veces tambin eran
esclavos, o servidores sometidos a los seores: Ya que en contra de nuestra voluntad - escriba el mdico Heliodoro - algunos hombres
prepotentes nos obligan a menudo a hacer eunucos.. La otra posibilidad, dice, es ponerlos en un banco y cortarles los testculos. Muchos
mdicos de la Antigedad hacen referencia a esta operacin, y Juvenal dice que haban de hacerla con frecuencia. En todos los jardines
se vea un Prapo, con un gran pene en ereccin y una hoz que simbolizaba la castracin. Y aunque Constantino promulg una ley contra
los castradores, la prctica se extendi tan rpidamente bajo sus sucesores que muy pronto los nobles mutilaban a sus hijos para facilitar
su carrera poltica. Algunos amos queran retrasar lo ms posible la aparicin de rasgos viriles y de la actividad sexual masculina en sus
jvenes y queridos esclavos , a los que sin embargo no queran castrar. Marcelo, el mdico galo del siglo V, da algunas recetas para
impedir la madurez sexual. El empleaba medios puramente mgicos y qumicos - o mecnicos para impedir la actividad sexual, como la
infibulacin.

La prctica sexual con los nios no era la fellatio, sino la cpula anal. Marcial deca que al sodomizar a un muchacho debe uno
abstenerse de excitar las ingles manosendolas. La Naturaleza ha dividido al varn : una parte ha sido hecha para las mujeres, otra para
los hombres..Usad vuestra parte. En la Antigedad se deca con frecuencia que la cpula con nios castrados era especialmente
excitante: los nios castrados eran los voluptates preferidos en la Roma imperial y a los nios se les castraba en la cuna y se les
llevaba a lupanares para que gozaran de ellos hombres que gustaban de la sodoma con los nios castrados.

Pablo de Egina, mdico de la llamada medicina bizantina de la sociedad esclavista de Bizancio, describi el mtodo comnmente utilizado
para castrar a los nios pequeos: Como a veces nos vemos obligados en contra de nuestra voluntad por personas de alto rango a
llevar a cabo la operacin. sta se efecta por compresin, el nio an de tierna edad, es metido en una vasija con agua caliente, y
despus, cuando las partes se ablandan en el bao, hay que apretar los testculos con los dedos hasta que desaparecen.

En el Medio Oriente la castracin se practicaba a los jvenes que luego iran a cuidar los harenes de los jefes. En la India todava se
practica entre ciertos jvenes seguidores de una diosa.

En la antigedad, el nio viva sus primeros aos en un ambiente de manipulacin sexual.

Esta tradicin de castrar a los nios se prolong hasta los tiempos modernos en Europa ya no slo con el propsito de abusar
sexualmente de los nios sino explotarlos econmicamente como sucedi con los famosos cantantes castrati y como prctica mdica
para curarles de diversas enfermedades.

Fue en la Italia de la Europa del siglo XVI y en la capilla vaticana, donde a partir del siglo XVII aparecieron escuelas especialmente
encargadas de formar castrados o sopranistas, como tambin se les denominaba. Los primeros castrados fueron utilizados en la Capilla

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Sixtina del Vaticano en 1562. En Italia existi una verdadera red para captar o secuestrar a los nios, la mayora de las veces con la
autorizacin de sus familias. Se formaron castrati an en el siglo XVIII.

Ambrosio Par cuenta que haba por parte de los castradores codicia por los testculos de los nios para utilizarlos con fines mgicos,
persuadiendo as a los padres para que dejaran castrar a sus hijos.

El cristianismo por su visin sobre el sexo como pecado lleg a extremos de ponderar a cierto tipo de eunucos, posiblemente a aquellos
que se negaban al sexo: Hay eunucos que nacieron as del seno materno.

Hay eunucos que fueron hechos por los hombres. Y los hay que se hicieron eunucos as mismos por el amor al reino de los cielos.

El que pueda entender, que entienda (Mateo 19, 12) En el Apocalipsis, la virginidad masculina es ciertamente un valor esencial, puesto
que de los 144.000 salvados, los rescatados de la tierra, son todos vrgenes.No se mancharon con mujeres (Apocalipsis 14,1-5).

Algunos de los primeros cristianos, Orgenes, llegaron al extremo de castrarse a s mismos.

La circuncisin masculina como prctica ritual se practic y se practica todava en muchas culturas, mucho ms que la clitoridectoma.
Esta ltima se practic en Europa del siglo XIX en un momento en que el terror, incubado en las creencias de ciertos sectores cristianos, a
la masturbacin femenina estaba en apogeo. Fue a comienzos del siglo XVIII, y como culminacin del empeo de controlar los abusos
cometidos con los nios, cuando los padres empezaron a castigar severamente a sus hijos por masturbarse y los mdicos empezaron a
difundir el mito de que la masturbacin daba origen a la locura, la epilepsia, la ceguera y causaba la muerte.

En el siglo XIX esta campaa lleg a extremos increbles. Mdicos y padres aparecan a veces ante el nio armados de cuchillos y tijeras,
amenazndole con cortarle los genitales; la circuncisin, la clitoridectoma y la infibulacin se utilizaban en ocasiones como castigo, y se
prescriban toda clase de dispositivos restrictivos, incluso moldes de yeso y jaulas con pas.104
En Occidente, el ataque ms brutal al cltoris- la clitoridectoma o extirpacin en la prctica nunca se llev a cabo hasta las famosas y
pronto condenadas operaciones antimasturbatorias de la dcada de 1870.

En Europa desde la Antigedad hasta por lo menos finales del siglo XIX, para explicar dentro de un claro etnocentrismo ciertas diferencias
con los otros pueblos, se pensaba que en las mujeres egipcias y, ms en general, en las que vivan en climas clidos, el cltoris era de un
tamao anormalmente grande.

Hoy todava los europeos y las europeas viajan a los pases clidos del Tercer Mundo en busca de turismo sexual.

La desfloracin femenina se conoci en culturas diferentes a las descritas entre los indgenas prehispnicos colombianos. En la India y en
ciertas tribus africanas, las adolescentes eran desfloradas en una ceremonia especial, sirvindose de una representacin simblica del
lingam (pene) de Shiva, un objeto diseado a propsito para este efecto, o sentndose sobre el lingam de una estatua de Shiva. La
ceremonia tena lugar a menudo ante toda la tribu y era ocasin de grandes celebraciones. En algunas tribus, una mujer ya de edad se
encargaba de efectuar la desfloracin de las vrgenes.

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Conclusiones.

Hoy esta discriminacin entendida como maltrato infantil, gracias a los tipos de sociedad vigente y al tipo de derecho que en ellas se han
estructurado, se trata de evitar y penalizar.

Una verdadera educacin no puede quedarse slo con el discurso de hacer recomendaciones bien intencionadas para evitar el maltrato
infantil, sino debe estar soportada en un planteamiento social crtico. La educacin del hogar y del consultorio debe ser complementada
con una educacin social, econmica y poltica liderada por el estado y la sociedad civil.

El maltrato infantil debe solucionarse tratando de superar sus causas sociales reales, entre las que la superacin de la pobreza, del
estado de guerra y de la impunidad son tareas prioritarias en la actual coyuntura internacional.

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 UNIDAD
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11. ABORTO.

Concepto.
Elementos integrantes.
Clases de aborto.
Penalidad adicional.
Aborto necesario.
Crisis del pensamiento clsico.

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SITUACIN LEGAL
I.-
I.- DESARROLLO HISTRICO DE LA LEGISLACIN PENAL MEXICANA.
DEL ABORTO EN
La primera legislacin que penaliza al aborto en Mxico data de la poca prehispnica, dentro
MXICO. los delitos contemplados en el derecho penal desarrollado por los antiguos mexicanos, la
tipologa de los delitos se encontraban estrechamente ligados con la defensa de sus creencias
religiosas y en segunda instancia la sociedad; ya desde este momento el aborto se entenda como un delito contra la vida, ubicado junto
con los de homicidio y lesiones; Se castigaban solo los delitos intencionales, los cmplices eran castigados igual que los responsables
principales y era obligacin denunciar las intenciones delictuosas de otros; cada pueblo o cada barrio en Tenochtitln se reuna
anualmente para nombrar a un juez, que slo dictaba sentencia en asuntos de poca importancia y se resolva en forma inmediata. Los
casos graves eran juzgados ante un magistrado que era nombrado por el rey (Cihuacatl), asistido por un consejo o un tribunal superior,
la determinacin del Cihuacatl era de ltima instancia, pero no poda dictar sentencia de muerte sin la ratificacin del rey, o de los cuatro
electores que constituan el consejo del Imperio, quienes fallaban en los casos difciles o de desacuerdo.

Haba juzgados especiales para los nobles, compuestos por cinco jueces, de los cuales uno funga como escribano, conocan de asuntos
militares, pero tambin juzgaban casos de adulterio. Las penas eran muy severas siendo las mas fuertes la muerte por decapitacin,
estrangulacin, machacamiento, cremacin, lapidacin, empalamiento o descuartizamiento. El aborto se castigaba con pena de muerte a
la mujer y a quien la ayudaba, aun que era considerado un delito no contra la religin sino contra la sociedad.

En la poca Colonial, el delito en su amplia acepcin se defina como ataque ante todo a la religin, y slo en segundo termino a los
intereses particulares, a la sociedad y al estado, las leyes de indias (sancionadas por Carlos II en 1680) permitan que los indgenas
conservaran sus usos y leyes mientras no fueran considerados contrarios al cristianismo. En 1774 fue creado el departamento de partos
ocultos, que tenia como funcin recibir el producto de las mujeres espaolas que conceban fuera de el matrimonio, se encontraba en un
anexo del hospicio de pobres, manejndose con el mayor secreto posible, las mujeres embarazadas llegaban solas con el rostro cubierto
y as permanencia en celdas aisladas, aun en el momento del parto; el nombre de estas era solo conocido por el confesor, quien lo
anotaba slo para evitar problemas si sobrevena la muerte. De esta forma se consideraba que se cuidaba el honor de las familias y se
evitaba el aborto, que era penalizado de acuerdo con la influencia de la iglesia catlica.( Enciclopedia de Mxico).

En 1813 dentro de un ambiente de fuertes discusiones del congreso constituyente y de una situacin difcil en todo el pas, Jos Mara
Morelos y Pavn precursor del ideario insurgente de Miguel Hidalgo y Costilla, el 14 de septiembre, elabora el proyecto de constitucin en
un documento que titulo "los sentimientos de la Nacin" basado en 23 puntos que contenan las ideas esenciales de los iniciadores de la
independencia para la transformacin del pas; dentro de los mbitos poltico, social y econmico.

En el punto N 2 de este articulado se inscribi "Que la religin catlica sea la nica sin tolerancia de otra"; en su postulado 15 sealaba
"Que la esclavitud se prescriba para siempre y lo mismo la distincin de castas, quedando todos iguales, y solo distinguir a un americano
de otro el vicio y la virtud."

La intervencin y el papel determinante que representaron los religiosos de la iglesia catlica dentro de el proceso de independencia y la
base ideolgica de conformacin del nuevo Estado, determina as mismo el tipo de legislacin penal y civil.

Para la Constitucin Federal Mexicana de 1824 subsiste el ideario religioso de los sentimientos de la Nacin, as como tambin dentro de
la de 1857, pero esta es adicionada a travs de las leyes de reforma promulgadas por Benito Jurez durante su gobierno en 1872, con un

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A N T O L O G A

espritu completamente Liberal radical, emite las leyes de Nacionalizacin de los bienes eclesisticos, de la Libertad de Cultos, del
matrimonio civil, y otras, donde se determino la separacin de la iglesia del estado, el reconocimiento nico al matrimonio civil, se afecto la
adquisicin de bienes por parte de la iglesia y sobre todo se les prohibi la intervencin en asuntos polticos ciudadanos.

Pero esta postura liberal, no influyo la conformacin de la legislacin en materia familiar y penal respecto al delito de aborto, el cual
continuo penalizado.

El articulo cuarto en esta Constitucin Federal (1857) contena el derecho a todos los individuos para dedicarse a la profesin, comercio o
trabajo que le acomode, siendo lcitos; pudiendo ser vedado solo por disposicin oficial esta libertad, este texto paso integro a la
constitucin de 1917; es en 1974 con las reformas de Luis Echeverra que su texto integro pasa al articulo 5 y en este (4) se incluye
como garanta individual y con el fin de asegurar y reconocer la integracin de la mujer a l proceso poltico de manera que participe en la
toma de decisiones nacionales, como del disfrute, al mismo tiempo de una absoluta igualdad con el hombre, en el ejercicio ,pleno de los
derechos ya reconocidos y en el cumplimiento solidario de las responsabilidades particulares que les competen. As mismo es en este ao
que se insertan "los dos prrafos con que inician sus pronunciamientos, mismos en los que independientemente de la igualdad jurdica del
hombre y la mujer aceptada y reconocida, se dispuso que toda persona tiene derecho a decidir, de manera libre, responsable e informada
sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos, objetivo este ultimo derivado de las deliberaciones de la Conferencia Mundial de Poblacin
celebrada en la ciudad de Bucarest, Repblica de Rumania en el citado ao. cuando se aprob una nueva poltica demogrfica en la cual
fue tomado en consideracin, de modo especial, el importante papel de las mujeres en el desenvolvimiento colectivo del estado moderno.
Fue este el motivo para consignar en un prrafo particular el derecho a la libre procreacin como garanta personal adoptndose en esta
forma la declaracin que ya haba sido suscrita por Mxico en 1968, con motivo de la conferencia sobre demografa que haba tenido
lugar en la Ciudad de Tehern, convocada por la Organizacin de las Naciones Unidas."

Es hasta el 3 de febrero de 1983 cuando se adiciona en un tercer prrafo el derecho a la proteccin de la salud como norma constitucional
y a decir del mismo autor, esta reforma contiene los siguientes propsitos:

"1.- Lograr el bienestar fsico y mental de toda persona, contribuyendo el estado al ejercicio pleno de sus capacidades humanas, 2.-
Prolongar y mejorar la calidad de vida en todos nuestros sectores sociales, sobre todo los ms desprotegidos, a quienes es preciso
otorgar los valores que coadyuven a la creacin, conservacin y disfrute de condiciones de salud que contribuyan al desarrollo armnico
de la sociedad; 3.- Crear y extender, en lo posible toda clase de actitudes solidarias y responsables de la poblacin, tanto en la
preservacin y conservacin de la salud, como en el mejoramiento y restauracin de las condiciones de vida, con la idea de lograr para el
mexicano una existencia decorosa ; 4.- El disfrute de servicios de salud y asistencia social que satisfagan eficaz y oportunamente las
necesidades de nuestra poblacin; 5.- Impulsar los conocimientos tcnico y sociales para el adecuado aprovechamiento y empleo de los
servicios de salud y 6.- Desarrollar la enseanza e investigacin cientfica y tecnolgica para la salud".

Por ltimo se incluye en la parte final de este artculo el derecho de la familia a una vivienda digna y decorosa , de tal forma que con estas
reformas el texto del artculo 4to. constitucional en Mxico ha quedado de la siguiente manera:

"El varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. Toda persona tiene derecho a
decidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos.

Toda persona tiene derecho a la proteccin de la salud. La ley definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y
establecer la concurrencia de la Federacin y las entidades federativas en materia de salubridad general conforme a lo que dispone la
fraccin XVI del artculo 73 de esta constitucin.

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A N T O L O G A

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa, la ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de
alcanzar tal objetivo.
Es deber de los padres preservar el derecho de los menores a la satisfaccin de sus necesidades y a la salud fsica y mental. La ley
determinar los apoyos de la proteccin de los menores a cargo de las instituciones pblicas".

Respecto de la legislacin penal federal, y especficamente al delito que nos ocupa, es desde el Cdigo de 1871, que se sanciona el
aborto consentido, procurado y sufrido, y en su artculo 569 defina :

"llmese aborto en derecho penal: a la extraccin del producto de la concepcin y a su expulsin provocada por cualquier medio, sea cual
fuere la poca de la preez, siempre que esto se haga sin necesidad. Cuando ha comenzado ya el octavo mes del embarazo, se le da
tambin el nombre de parto prematuro artificial, pero se castiga con las mismas penas."

El cdigo de 1929, en su artculo 1000 conserva la misma definicin y solamente variaba al sealar que:

"...con el objeto de interrumpir la vida del producto. Se considerara siempre que tuvo ese objeto el aborto voluntario provocado antes de
los ocho meses de embarazo."

Desde el Cdigo de 1871, ya se contemplaban las atenuantes para el caso de aborto por mviles de honor, con una pena de dos aos de
prisin, regla seguida por el Cdigo de 1929.

El texto vigente que corresponde al cdigo federal promulgado en 1931, que a letra dice:

Art. 329.- Aborto es la muerte del producto de la concepcin, en cualquier momento de la preez".

Art. 330.- Al que hiciera abortar a una mujer se le aplicaran de uno a tres aos de prisin, sea cual fuere el medio que empleare, siempre
y cuando lo haga con el consentimiento de ella...

Art. 332.- Se impondr de seis meses a un ao de prisin a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta que otro la haga
abortar, si concurren estas tres circunstancias:

a) que no tenga mala fama.

b) que haya logrado ocultar su embarazo.
c) que sea producto de una unin ilegtima.

Faltando alguna de las circunstancias mencionadas, se le aplicarn de uno a cinco aos de prisin.

Este cdigo federal ha influido decrecientemente en las legislaciones estatales del pas a partir de 1931, pero en la actualidad
encontramos que existen textos penales estatales, que establecen excepciones de no punibilidad mas amplias.

Podemos observar que en las primeras dos legislaciones (1871, 1929) la conducta incriminada se defina a travs de la maniobra
abortiva, esto es, el acto de la extraccin o expulsin provocada del producto, y en el cdigo federal vigente, lo que se incrimina es la
consecuencia final, es decir, la muerte del producto, de donde se deriva que se proteja propiamente la vida. ( Garca Ramrez , 1984),

121
A N T O L O G A

aunque ya en el Cdigo de 1929, se mencionaba el derecho a la vida , a la maternidad por parte de la mujer y a la proteccin de la
poblacin.

Para el Cdigo de 1931 y de acuerdo con la interpretacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el bien jurdico protegido en el
delito de aborto actualmente es la vida, el derecho a la maternidad de la mujer, el derecho del padre a la descendencia y el inters
demogrfico de la colectividad.

El sistema adoptado por la legislacin federal mexicana, para determinar la no punibilidad de aborto ha sido el de las indicaciones,
consignando el actual cdigo que:

Art. 333.- No es punible el aborto causado slo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una
violacin.

Art. 334.- No se aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de muerte...

DESARROLLO DE LAS LEGISLACIONES ESTATALES EN MXICO:

Teniendo en cuenta que nuestro pas, est organizado en una REPBLICA DEMOCRTICA, REPRESENTATIVA Y FEDERAL, que
otorga libertad y soberana en lo concerniente a su rgimen interior en los 31 Estados y el Distrito Federal que la integran.(art.40 Const..) y
bajo la ptica anterior, researemos las posturas que con respecto a la garanta de igualdad ante la ley de hombres y mujeres, as como a
la libertad de decidir de manera responsable e informada, sobre el nmero y espaciamiento de los hijos, que consagra el artculo 4to. de la
Constitucin Federal, postulan algunas de las Constituciones Estatales.

Reproducindose en los cuerpos Constitucionales de los estados, la premisa que invoca que todo individo (sic.).. gozar de los mismos
derechos que otorga la Constitucin Federal, teniendo a su vez los derechos y obligaciones que establecen las leyes locales y no
obstante lo anterior, encontramos una diversidad en cuanto a la formulacin que realiza cada constitucin local sobre las condiciones en
que se dar el derecho a esa igualdad jurdica., y a la libertad de decisin sobre el numero y espaciamiento de los hijos, que varias no
consignan, y que otras como Baja California Sur y Quintana Roo establecen como un derecho correlativo a la calidad de padres, a las
obligaciones, indicando as mismo como un asunto de orden pblico la proteccin de la familia y su integracin, de donde se deriva una
postura de control sobre las decisiones que tomen los ciudadanos respecto al manejo de su deseo de maternidad y paternidad, pero
principalmente de la mujer por ser la responsable directa de la reproduccin, y por lo tanto de la poltica de control natal.

AGUASCALIENTES
Captulo I.
Artculo 4to.- La familia constituye la base fundamental de la sociedad. Cualquier doctrina o credo que en alguna forma, mine sus
cimientos, se considerar atentatoria de la integracin misma del Estado.
Por la misma razn, el hogar y particularmente, los nios, sern objeto de especial proteccin por parte de las autoridades. Toda medida o
disposicin protectoras de la familia y la niez, se considerarn de orden pblico.

BAJA CALIFORNIA :
Titulo Noveno:
Captulo nico
Prevenciones Generales:

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Artculo 104.- La ley civil contendr disposiciones que tiendan a proteger la estabilidad del hogar y la constitucin del patrimonio familiar,
con miras a evitar el desamparo de la esposa y de los hijos.
Artculo 106.- El estado vigilar y cooperar con el Gobierno Federal en la observancia de la higiene y la salubridad pblica, dictando las
disposiciones y adoptando las medidas que fueren necesarias para prevenir y combatir las enfermedades, las epidemias y las epizootias.

BAJA CALIFORNIA SUR:

Titulo II
De las Garantas individuales y sociales
9.- Todo hombre y mujer sern sujetos de iguales derechos y obligaciones ante la ley.
10.- Todos los habitantes del Estado, tienen derecho a casarse y fundar una familia. Disfrutarn de iguales derechos y obligaciones en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo.
11.- El matrimonio y la familia constituyen la base fundamental de la comunidad, consecuentemente, el hogar, la maternidad y la infancia
sern objeto de especial proteccin por parte de las autoridades.
Todos los nios nacidos de matrimonio o fuera de el, tienen derecho a igual proteccin.
Es derecho correlativo a la calidad de padres, la determinacin libre informada y responsable, acerca del nmero y espaciamiento de los
hijos y su educacin, como deber supremo ante la sociedad.(sic)

COLIMA:
Ttulo I.
Captulo I
De los Derechos del Hombre
Artculo 1.- El Estado de Colima reconoce, protege y garantiza a todo hombre, el goce de los derechos consignados en la Constitucin
General de la Repblica.

DURANGO:
Artculo 12.- El varn y la mujer, son iguales ante le ley; esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia.
No se podr impedir a nadie el derecho a decidir de manera libre, responsable e informada, sobre el nmero y espaciamiento de los hijos.
En el Estado de Durango, todas las personas, en la medida de los recursos econmicos de la administracin pblica, gozarn de los
siguientes derechos:
1.- Proteccin asistencial a la maternidad y a la infancia, cuando as lo requiera la situacin econmica de una u de otra.
2.- Prestacin de servicio mdico asistenciales y funerarios a personas indigentes.

GUANAJUATO:
De la s Garantas Individuales y Sociales
Art. 13.- La ley proteger la organizacin y desarrollo de la familia, dentro de la cual tendr preferencia la atencin del menor y del
anciano.

HIDALGO:
Ttulo II
De las Garantas Individuales y Sociales
Captulo nico
Art. 8.- Todos los habitantes del Estado tienen derecho a la salud, al bienestar y a la seguridad social, como objetivo de la permanente
superacin del nivel de vida de la poblacin.

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A N T O L O G A

MICHOACN DE OCAMPO:
Ttulo Primero
Captulo I.
De las Garantas Individuales y Sociales
Art.. 2.- La familia tendr la proteccin del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podr
disolverse por mutuo acuerdo o a peticin de cualquiera de los cnyuges cuando medie justa causa que determinaran las leyes.
Los padres estn obligados a alimentar, educar e instruir a sus hijos, el Estado velar por el cumplimiento de estos deberes, y dictar
normas para asistir la insuficiencia econmica de la familia o el abandono de los hijos por los cnyuges.

NUEVO LEN:
Ttulo I.
De los Derechos del Hombre
Art.. 3.- El nio tiene derecho a la vida sana, a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la recreacin, a la preparacin para el trabajo,
y a llevar una vida digna en el seno de la familia. Nadie podr darle malos tratos, ni inducirlo a prcticas que afecten su buena formacin.
El estado proveer lo necesario y expedir leyes y normas para garantizar los derechos del nio.

PUEBLA:
Titulo Primero
Captulo Tercero
De los habitantes del Estado y de las Garantas Sociales
Art. 12.- Las leyes se ocuparn de:
1.- La proteccin, seguridad, estabilidad y mejoramiento de la familia en sus diversas manifestaciones.
II.- La atencin de la mujer durante el embarazo.
III.- La atencin y proteccin del ser humano durante su nacimiento, minoridad y vejez.

QUINTANA ROO:
Ttulo II
De las Garantas Individuales y Sociales
Captulo Primero
De las Garantas Individuales
Art. 13.- El Estado garantizar la igualdad jurdica respecto de sus habitantes sin distincin de: origen, sexo, condicin o actividad social.
Todo varn y mujer sern sujetos de iguales derechos y obligaciones ante la ley.
Toda familia tiene derecho a disfrutar de vida digna y decorosa. La ley establecer los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar
tal objetivo, en concordancia y coordinacin con las leyes Federales sobre la materia. Toda persona tiene derecho a la proteccin de l
salud. La ley determinar las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud.
Captulo II
De las Garantas Sociales
Art.. 31.- La organizacin y desenvolvimiento de la familia reviste un objeto particular de tutela, para el orden jurdico del Estado.
Es derecho correlativo a la calidad de padres, la determinacin, libre, informada y responsable acerca del nmero y el espaciamiento de
los hijos. Constituir su especial incumbencia el deber de procurarles los cuidados y educacin adecuados. El poder pblico dispondr,
segn el caso, los auxilios pertinentes para suplir las deficiencias en la asistencia de sus progenitores, tanto como para ofrecer orientacin
conveniente a los menores desprotegidos.

124
A N T O L O G A

Respecto a los 31 Cdigos penales estatales en general la definicin de aborto es la que rige el Cdigo Penal Federal y del Distrito
Federal, que como comentamos data de 1931 y respecto al delito que nos ocupa no ha sufrido reforma alguna siendo la definicin:
"Aborto es la muerte del producto de la concepcin en cualquier momento de la preez"
Existen variaciones mnimas respecto a esta definicin que no modifican substancialmente el contenido.
Las reformas de los cdigos penales estatales respecto de este delito se han realizado principalmente dentro de las dcadas de 1970 a
1980, siendo en esta ultima en que se han reformado 20 cdigos penales, para equipararlos al del Distrito Federal, respecto al las
indicaciones de no punibilidad, como se observa en los cuadros 1

Vigencia de Legislacin penal por Estados. (cuadro I )

DE

1930 1940 1950 1960 1970 1980 1990

Aguascalientes 1
agosto 1949

Baja California 10
agosto 1977

Baja California Sur 1

marz.1981

Campeche 2 enero
1976

Coahuila
1 enero 1983

Colima
27 julio 1985

Chiapas 11
octubre 1990 *

Chihuahua 18 febrero
1987

Distrito Federal 17
septiembre 1931

Durango 27 junio 1983

Guanajuato 28
febrero 1978

Guerrero 1 diciembre
1986

125
A N T O L O G A

Hidalgo 24
noviembre 1970

Jalisco 2 agosto 1980

Estado de Mxico 30
diciembre 1985

Michoacn 19 junio 1981

Morelos 25 abril 1945

Nayarit
1 enero 1987

Nuevo Len 19 junio

1981

Oaxaca 3 diciembre
1979

Puebla 18 diciembre
1986

Quertaro 13 julio 1987

Quintana Roo 26 julio

1979

San Luis Potos 10

septiembre
1984

Sinaloa 15 noviembre
1986

Sonora 1 septiembre
1949

Tabasco 21 octubre
1972

Tamaulipas 11
noviembre 1986

Tlaxcala 12 enero 1980

Veracruz 13 septiembre Veracruz enero

1980 1991

Yucatn 3 diciembre
1987

126
A N T O L O G A

Zacatecas 7 de mayo
1986

Las reformas significativas realizadas en la dcada de los 80s para ampliar las causas de no punibilidad del aborto, han sido:
1.- por motivos eugensicos, es decir malformaciones fsicas o mentales graves para el producto, ( Coahuila, Colima, Chiapas, Durango,
Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, Veracruz y Yucatn)

2.- Cuando el embarazo cause grave dao a la salud de la mujer (Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Estado de Mxico, Nayarit, Nuevo Len, San
Luis Potos, Tlaxcala y Zacatecas)

3.- Otras causas contempladas slo dentro de cuatro cdigos estatales mismas que fueron establecidas desde 1920 en el caso de
Yucatn, y 1980 en los otros casos son :
a) inseminacin no deseada (Colima, Chihuahua y Guerrero) y por
b) causas econmicas, cuando la mujer tenga al menos tres hijos, (Yucatn)
El cdigo penal Federal y para el Distrito Federal, se ha quedado rezagado al establecer como se puede apreciar en el cuadro II, slo tres
causas de no punibilidad del aborto, las cuales no se han ampliado desde 1931.
El sistema generalizado para permitir la no puniblidad del aborto ha sido el de las indicaciones, como se muestra con el cuadro II, aunque
tambin hay algunos cdigos que establecen una mezcla entre ambos sistemas el de las indicaciones con el de plazos, tal es el caso de
los cdigos de Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Hidalgo, Oaxaca y Veracruz, quienes establecen la no punibilidad del aborto en caso de
violacin siempre que se realice dentro de los 90 das o tres meses, y posterior a este periodo se sancionara con atenuantes.

GRAVE
IMPRUDENCIA PELIGRO OTRAS
VIOLACION EUGENESICO DAO
O CULPA MUERTE CAUSAS
SALUD

AGUAS
* * *
CALIENTES

BAJA
* * *
CALIFORNIA

BAJA
CALIFORNIA * * *
SUR

CAMPECHE * * *

COAHUILA * * * *

COLIMA * * * * * (A)

CHIAPAS * * *

CHIHUAHUA * * * * (A)

DISTRITO
* * *
FEDERAL

127
A N T O L O G A

DURANGO * * * *

GUANAJUATO * * *

GUERRERO * * * * * (A)

HIDALGO * * *

JALISCO * * *

ESTADO DE
* * *
MEXICO

MICHOACAN * * * *

MORELOS * * *

NAYARIT * * * *

NUEVO LEON * * *

OAXACA * * * *

PUEBLA * * * *

QUERETARO * *

QUINTANA
* * * *
R0OO

SAN LUIS
* * *
POTOSI

SINALOA * * *

SONORA * * *

TABASCO * * *

TAMAULIPAS * * * *

TLAXCALA * * * *

VERACRUZ * * * *

YUCATAN * * * * * (B)

ZACATECAS * * * *

(A) Inseminacin
no deseada

(B) Econmicas,
cuando la mujer
tenga menos de
tres hijos.

128
A N T O L O G A

Fuente:
CONAPO, 1991;
GIRE, 1993 y
1995.

LA PUNIBILIDAD Y LA VALORACIN
VALORACIN DEL BIEN JURDICO PROTEGIDO.
PROTEGIDO.
Dentro del anlisis que se puede realizar de los distintos cdigos se contempla que el delito de aborto en 19 estados aun contempla
atenuantes para las mujeres que voluntariamente interrumpan el embarazo con pena mnima de 3 das a 6 meses de prisin en el caso de
Coahuila, y una pena 4 o 6 meses a 1 ao en el caso de ocho estados, una mxima de 2 aos en siete estados y solo en uno la mxima
de 3 aos de prisin.
Las penas aplicables a las personas que realicen el aborto van de una mnima de 4 meses en 2 estados, y en general es de 1 ao, contra
una mxima de 3 aos en 17 estados, a 5 aos en 6 estados, 6 aos en 5 estados, y 8 aos en un solo estado; el dato curioso lo
representa Tlaxcala con una pena que va de 15 das a 2 meses de prisin, y Zacatecas con 4 meses a 1 ao.
Las penas sealadas para las mujeres que voluntariamente consientan la interrupcin del embarazo van de una mnima de 15 das de
prisin (Tlaxcala nuevamente) pasando por uno, cuatro y seis meses de prisin en 8 estados. La general mnima de un ao para los
restantes 22 estados.

En cuanto a la mxima permitida a aplicarse esta tiene una variacin que va de 2 meses en Tlaxcala, a 1 y 2 aos en cuatro estados, de 3
aos en 12 estados que se aprecia como la mas general, 5 aos en 8 estados y 6 aos como la mxima aplicarse a una mujer en 4
estados.(ver cuadro III ).

QUIEN REALICE EL ATENUANTES MUJER ABORTO

ESTADO MUJER ABORTO VOLUNTARIO
ABORTO VOLUNTARIO

BAJA CALIFORNIA 1 a 5 aos de p 6 meses a 2 aos

BAJA CALIFORNIA
1 a 6 aos de p. 1 a 6 aos
SUR

CAMPECHE 1 a 3 aos de p. 1 a 5 aos 1 a 3 aos

CHIAPAS 1 a 3 aos de p. 1 a 3 aos de p.

CHIHUAHUA 1 mes a 3 aos de p 1 mes a 5 aos

COAHUILA 1 a 6 aos de p. 1 a 6 aos 3 das a 6 meses*

COLIMA 1 a 3 aos de p. 1 a 3 aos

DISTRITO FEDERAL 1 a 3 aos de p. 1 a 5 aos 6 meses a 1 ao

DURANGO 1 a 5 aos de p 1 a 3 aos 6 meses a 2 aos

EDO.. MXICO 1 a 5 aos de p. 1 a 3 aos 6 meses a 2 aos

GUANAJUATO 1 a 3 aos de p. 1 a 3 aos 6 meses a 2 aos

GUERRERO 1 a 3 aos de p 1 a 3 aos Hasta en una tercera parte la pena

129
A N T O L O G A

prevista

HIDALGO 1 a 3 aos de p. 1 a 3 aos 3 meses a 2 aos

JALISCO 4 meses a 3 aos 4 meses a 3 aos 4 meses a 1 ao

MICHOACN 1 a 5 aos de p. 1 a 3 aos 6 meses a 2 aos

MORELOS 1 a 3 aos de p. 1 a 5 aos 6 meses a 1 ao

NAYARIT 1 a 3 aos de p. 1 a 3 aos 4 meses a 1 ao

NUEVO LEN 1 a 3 aos de p. 6 meses a 1 ao

OAXACA 1 a 6 aos de p. 1 a 5 aos 6 meses a 2 aos

PUEBLA 1 a 3 aos de p. 1 a 5 aos 6 meses a 1 ao

QUERTARO 1 a 3 aos de p. 1 a 3 aos 1 tercera parte de la pena prevista

QUINTANA ROO 3 a 8 aos de p. 1 mes a 2 aos 6 meses a 2 aos

SAN LUIS POTOS 1 a 3 aos de p. 6 meses a 1 ao

SINALOA 1 a 3 aos de p. 6 meses a 3 aos

SONORA 1 a 6 aos de p. 1 a 6 aos

TABASCO 1 a 3 aos de p. 1 a 3 aos

TAMAULIPAS 1 a 5 aos de p. 1 a 5 aos 6 meses a 1 ao

TLAXCALA 15 das a 2 meses de p 15 das a 2 meses

VERACRUZ 1 a 6 aos de p. 1 a 6 aos

YUCATN 1 a 5 aos de p. 1 a 5 aos 6 meses a 1 ao

Podr ser aumentada en un tanto

ZACATECAS 4 meses a 1 ao de p. 4 meses a 1 ao
ms.

AGUASCALIENTES 1 a 3 aos de p. 1 a 5 aos de p. seis meses a un ao de p.

ATENUANTES:

1.- Que no tenga mala fama;

2.- Que haya logrado ocultar su embarazo;
3.- Que esta sea fruto de una unin ilegtima, y
4.- Que el aborto se efecte dentro de los primeros 5 meses del embarazo (solo Edo. de Jalisco).
* menciona causas graves como alteraciones congnitas y violacin, no contempla las anteriores.
El anlisis de los datos vertidos por los cuadros anteriores nos permiten concluir que como lo menciona Gire, existe una tendencia
despenalizadora del aborto por parte de los estados del pas, que consideran al aborto como un delito en que el bien jurdicamente
protegido no es de un gran valor, no por que se minimice la vida sino por que en general no afecta la interrupcin del embarazo dentro de

130
A N T O L O G A

los tres primeros meses, mas que exclusivamente a la mujer que lo lleva acabo; por lo que la tendencia tambin va en sentido de
disminuir la pena a las mujeres que lo realizan, conocedores de que aun penalizada la conducta, estas se practican los abortos de manera
clandestina, con una altsima cifra negra de abortos no denunciados.
Pero una muestra de lo que el Dr. Luis de la Barreda llama careta de buena conciencia, dentro de las instituciones, a travs de su
supuesto afn de conciliar los intereses de ambos sectores, los en pro y en contra, y que en realidad demuestra como no pretende tomar
una posicin a favor de las despenalizacion y la proteccin de la salud de las mujeres, que se puede interpretar de las legislaciones
estatales y federal, es la no regulacin de los procedimientos de obtencin de la autorizacin para la interrupcin del embarazo en los
casos que se indican como no punibles, ya que muy a pesar de que desde 1918, el cdigo penal de Mrida establece, como se observa
en el cuadro 2, la no punibilidad por causas econmicas, nunca una mujer ha logrado obtener dicha autorizacin; solamente cuatro
estados Baja California Sur, Durango, Guerrero e Hidalgo, indican que dicha autorizacin la puede proporcionar el Ministerio Publico
despus de comprobar los hechos en el caso de violacin; y esto no siempre resuelve el problema ya que, nos enfrentamos a l supuesto
colectivo masculino, de que en los casos de agresin sexual las mujeres mienten, dificultando aun mas la posibilidad de obtener la
autorizacin para realizar el aborto.

II.-
II.- HISTORIA DE LAS PROPUESTAS LEGISLATIVAS PARA LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO EN MXICO.

La primera propuesta sobre la despenalizacin del aborto en el Cdigo Penal Federal y del Distrito Federal, data de 1920, y fue elaborado
por un grupo de mujeres feministas quienes en la Convencin de Unificacin penal, celebrada en 1936 presentaron un texto Intitulado "El
aborto por causas sociales y econmicas" el cual propona la despenalizacin completa del aborto, esta propuesta se enmarca por las
autoras en un anlisis marxista de la situacin social de la mujer.
En 1937, fue nuevamente expuesta la propuesta ante el Frente Socialista de Abogados por la medica cirujana Matilde Rodrguez Cabo,
autora del documento, el punto de partida del planteamiento de la autora es el reconocimiento de la opresin especifica de la mujer,
basado en las condiciones materiales de su existencia "su situacin de inferioridad tiene un doble aspecto, el econmico, por el hecho de
ser una trabajadora dentro y fuera del hogar, y el social por el hecho biolgico del ser mujer"
Dicho documento en sus conclusiones propona a la letra:

CONCLUSIONES.
CONCLUSIONES.
Primera: Que por el estado se controle y regule la prctica del aborto, recomendando que la secretara de gobernacin y el Departamento
de Salubridad Pblica, designen una comisin que estudie conjuntamente la reglamentacin del aborto, as como el empleo de los
mtodos anticoncepcionales. Esta reglamentacin ha de realizarse atendiendo a las siguientes bases:

a) que aborto solo pueda practicase por mdicos autorizados por el departamento correspondiente, en los lugares que se indique y dentro
de los tres primeros meses de embarazo.
b) Que la legalizacin del aborto tenga la significacin de lucha contra el mismo, al hacer obligatoria a los mdicos autorizados para
intervenir en su practica, la mas amplia divulgacin cientfica sobre los males que acarrea al organismo de la mujer la interrupcin del
embarazo.

c) Hacer que en los consultorios mdicos, tambin autorizados, se recomiende el empleo de mtodos anticonceptivos y los pongan al
alcance de las madres pobres.

d) Hace que un cuerpo investigador compruebe las condiciones econmicas y sociales en que se desenvuelve la mujer que solicita se le
practique el aborto.

131
A N T O L O G A

Segunda: Que se deroguen los artculos comprendidos en el capitulo sexto del titulo dcimo noveno del cdigo penal, vigente en el distrito
federal.

Tercera: Que se redacte un artculo contentivo de las sanciones que han de recaer sobre el aborto practicado con el consentimiento de la
madre por personas no autorizadas para ello o en condiciones perjudiciales a la salud de la mujer as como cuando el aborto sea
ejecutado con carcter profesional, sin el consentimiento de la mujer o de una comisin dictaminadora aun dentro de las condiciones
previstas.

GRUPO INTERDISCIPLINARIO PARA EL ESTUDIO DEL ABORTO EN MXICO (GIA):

Pero, no es sino con la reforma del articulo 4 de la Constitucin Federal en 1974, cuando cambia tambin el inters sobre la poltica de
poblacin del gobierno federal, ya que anterior a este la lnea era contraria completamente a la planificacin familiar, existiendo inters por
mantener en el desconocimiento sobre los mtodos de control de la natalidad a la poblacin en general. A partir del Gobierno de Luis
Echeverra Alvarez y la crisis devaluatoria que ocurri en este ao, se inicia el cambio de poltica hacia el control natal bajo el lema de "la
familia pequea vive mejor", comenzando as tambin la determinacin de metas gubernamentales de crecimiento poblacional
provocando una mayor apertura de las instituciones sobre todo de salud, para el estudio del problema del aborto clandestino, lo que abri
paso a la elaboracin de un estudio del tema.

Desde el Gobierno Federal, principalmente el ejecutivo, se inicia en 1976 a iniciativa del saliente presidente Luis Echeverra, y
coordinacin de la entonces Secretaria de Salubridad y Asistencia, se convoca a un grupo de especialistas para estudiar la problemtica
del aborto, este se integra por 62 personalidades entre mdicos gineclogos, psiquiatras, sacerdotes, abogados. filsofos, antroplogos y
psiclogos, constituyndose el 16 de agosto del mismo ao el Grupo Interdisciplinario para el estudio del Aborto en Mxico (GIA), quienes
por aproximadamente tres aos se dividen en subgrupos y realizan investigaciones y discusiones sobre la complejidad del tema, en mayo
21 de 1979 es presentado el informe final al entonces presidente Jos Lpez Portillo, el dictamen de dicho informe indica:

"Se concluyo que el aborto en Mxico constituye un problema serio de SALUD PBLICA y de SALUD MENTAL."
Sealaba adems que "En Mxico las mujeres abortan pero queremos creer que no lo hacen; el Estado cree castigar al aborto y por ello
quiere creer que no existe. Sabemos que se han realizado, desde que estn en vigor las leyes actuales, millones y millones de abortos en
tanto que el numero de juzgados y sentenciados por este delito es casi imperceptible. La sociedad mexicana cierra los ojos ante el aborto
mientras lo practica a escondidas y el fenmeno sigue en aumento, precisamente por la actitud puritana del estado de mantener una
norma legal absolutamente inaplicable. Justamente por que existe una situacin de hecho en constante aumento, es necesario hacer un
esfuerzo por que las ideas correspondan a la realidad. El Gobierno mexicano debe propiciar las corrientes que tratan de cambiar,
pacficamente, al pas en ese sentido. No debe temrsele a la opinin publica, ya que sta slo requiere de un adecuado manejo de la
informacin relativa al aborto que le prepare para entender el justo alcance de las medidas que se propone tomar".

Dicho informe contena un capitulado en donde se indicaba los puntos desde los cuales se haba revisado e investigado el tema, siendo
stos:
1.- El aborto y la salud publica.
2.- El aborto y la sociedad mexicana.
3.- tica y aborto.
4.- El aborto como problema legal.
5.- Conclusiones y recomendaciones.

132
A N T O L O G A

Las propuestas que se han realizado para despenalizar de manera amplia el aborto voluntario, datan desde los albores de 1920-1937, la
cual se de como lo mencionamos a solicitud de un grupo de mujeres feministas, de aqu no es hasta la iniciativa gubernamental en 1976,
con la integracin del GIA, que se realiza una discusin seria y responsable, obtenindose los resultados ya denunciados por las mujeres,
esta iniciativa no ha sido valorada, ni retomada en su justa dimensin, ya que los resultados y las propuesta que se recomendaba era la
necesidad desde entonces por parte de este equipo, en realizar la despenalizacion del aborto; a efecto de detener y contrarrestar el
problema de salud publica que significa para las mujeres. Los integrantes del grupo adems indicaban al gobierno que "No debe
temrsele a la opinin pblica, ya que sta slo requiere de un adecuado manejo de la informacin relativa al aborto que le prepare para
entender el justo alcance de las medidas que se proponen tomar" Pero el gobierno prefiere no prestarle atencin a estas
recomendaciones; efectivamente ya mencionamos que existe despus de esta fecha una tendencia despenalizadora, pero la estrategia
para realizarla no se plantea en base a estas recomendaciones, tratando de llevar acabo las reformas bajo el agua buscando no provocar,
ni enfrentar discusin alguna con los grupos, y sin atender la necesidad de informar adecuadamente a la opinin pblica; siendo los
resultados que cuando se realiza el primer intento de despenalizacion del multirreferido delito a travs de la propuesta del Cdigo Penal
para el estado de Veracruz-Llave en 1979, este no fue aprobado dentro de Congreso estatal por la discusin y presin de grupos
conservadores entre los que se encuentra en primer termino el clero, as como Pro-vida.

La reforma estableca de la siguiente manera la no punibilidad:

Articulo 131.- No se sancionara el aborto en los siguientes caso:
I. Cuando sea practicado dentro de los noventa das de gestacin, siempre que la mujer embarazada hubiere empleado medidas de
prevencin de la concepcin, bajo control medico conforme a reglas prescritas por ste y el aborto se practique en establecimiento
hospitalario que rena condiciones sanitarias adecuadas;
II. Cuando a juicio de dos mdicos exista razn suficiente para suponer que el producto padece alteraciones genticas o congnitas, que
den por resultado el nacimiento de un ser con trastornos fsicos o mentales graves.
III. Cuando sea ocasionado culposamente por la mujer embarazada;.
IV. Cuando el embarazo haya sido resultado de una violacin, siempre que se practique dentro de los 90 das de gestacin;
V. Cuando la mujer carezca de medios econmicos para el sostenimiento de la familia, tenga tres hijos y se lleve acabo dentro de los 90
das de gestacin.
Tambin en este mismo ao es que el movimiento feminista a travs de la Coalicin de mujeres Feministas conformadas en el Frente
Nacional de Lucha por la Liberacin y los Derechos de las Mujeres, quienes venan pugnando por la no punibilidad del aborto desde 1972,
y bajo este contexto, presentan a la Cmara de Diputados del Congreso Federal una propuesta de despenalizacin y reglamentacin
dentro del Cdigo Sanitario de esta poca, propuesta que fue retomada para su discusin por el entonces grupo Parlamentario Comunista
Coalicin de Izquierda, siendo discutida en 1980-81 en el Congreso Federal, y la cual fue acompaada de una gran polmica por las
campaas organizadas en contra de la propuesta iniciadas principalmente por la jerarqua catlica y naciendo en este momento el grupo
pro-vida, en Mxico, as como de apoyo a la iniciativa por parte de las mujeres Feministas, sin que se lograra su aceptacin, dicha
propuesta estableca reformar el Cdigo Penal de la siguiente forma:

Articulo 392.- Aborto punible es la muerte del producto de la concepcin despus de 12 semanas del embarazo.
Como podemos ver permita el aborto en cualquier circunstancia siempre que se realizara dentro de los 3 primeros meses de gestacin,
adems de ir acompaada de reformas al Cdigo Sanitario (hoy Ley General de Salud) en donde se reglamentaba la atencin medica
para la practica de abortos voluntarios por mdicos y parteras.
La congelacin del proyecto obedeci principalmente a nuestro juicio y a lo que sealan varias destacadas feministas que participaron, en
que pro-vida cuenta con recursos materiales, financieros y de organizacin que en ese momento histrico rebasan los del movimiento
feminista que si bien mantenan ese momento una estructura organizativa sus recursos de apoyo para incidir en la opinin publica eran

133
A N T O L O G A

muy limitados, adems de no establecer una relacin de apoyo con las estructuras gubernamentales, quienes tambin evadieron el
problema, tal vez por no ser incluido dentro de la iniciativa el partido en el poder durante 70 aos.

La campaa lanzada por los grupos de derecha tenia el lema "Estos son los asesinos" colocados en carteles tipo "Se busca" contenan
tambin la foto de legisladores y feministas que estaban defendiendo la propuesta, dicha campaa derivo en actos violentos de agresin
fsica contra algunos representantes de la Coalicin de izquierda, el resultado fue la desmovilizacin y fragmentacin del movimiento
feminista.(Lamas, 1992.)

Casi inmediatamente a esta coyuntura, en los primeros meses que toma de posesin el Presidente Miguel de la Madrid Hurtado, da
instrucciones al Dr. Sergio Garca Ramrez, Procurador General de la Repblica, para que en coordinacin con los poderes legislativo y
judicial, realizara un proyecto de reforma que tradujera en hechos las demandas sociales para una mejor justicia, as, en 1983, el
Abogado Celestino Porte Petit, Coordinador del proyecto, entreg al mandatario, a travs del Dr. Sergio Garca Ramrez, Titular de la
Procuradura General de la Repblica, un anteproyecto que revisaba la penalizacin de conductas en que se haba cado y despenalizaba
otras para adecuar la ley a la realidad social del pas, la fuente principal del documento fueron el cdigo penal del estado de Veracruz,
reformado en 1980. As como tambin los planteamientos, resultado de la consulta nacional sobre administracin de justicia del X
Congreso Nacional de Tribunales Superiores de Justicia.
La propuesta se dio a conocer pblicamente el 10 de agosto de 1983, y respecto al delito de aborto, solamente anexaba que:
"No ser punible el aborto...

Cuando se practique con el consentimiento de la madre y del padre cuando es posible obtener este, durante los sesenta das siguientes a
la concepcin, y obedezca a causas econmicas graves y justificadas"
Las reacciones no se hicieron esperar, nuevamente el clero comenz a protestar airadamente contra las reformas propuestas para los
delitos de adulterio y aborto, en esas fechas nos encontramos con un movimiento feminista desgastado y desmembrado por la coyuntura
anterior (presentacin de la propuesta del frente nacional de lucha por la liberacin y los derechos de las mujeres, FNALIDEM, que
desaparece en 1983, tras conflictos internos entre grupos, organizaciones y personalidades), en esa circunstancia, no fue capaz de
consolidar una fuerza nica que permitiera generara el elemento determinante para llevar al triunfo la propuesta.

A la posicin de la iglesia se sumo las marchas y declaraciones del grupo pro-vida, quienes argumentaron que la propuesta desvirtuaba el
compromiso de renovacin moral realizado por el Presidente durante su campaa electoral, y que aceptar estas reformas era como
naturalizar hechos degradantes, producto de la incapacidad de individuos que atentan contra la sociedad, lo anterior fue una discusin
falsa ya que Miguel de la Madrid en su campaa, en 140 ocasiones retomo el tema del aborto, prometindole a las mujeres que se tratara
la problemtica del aborto.(Proceso, 1989)

No obstante las argumentaciones de Garca Ramrez y Porte Petit, que afirmaron que el proyecto estaba acorde con las necesidades y
realidad de la poblacin mexicana, donde la salud de la sociedad no deba depender de normas jurdicas, mucho menos penales, sobre
todo en una sociedad democrtica donde el control social penal debe ser el ultimo recurso, el Presidente de la Repblica y el Partido
Revolucionario Institucional, al cual representaba y a travs del cual llego al poder, mostr el temor real a mantener la discusin en la
sociedad mexicana y ante los ataques de los grupos profundamente conservadores y religiosos, el mandatario, a los quince das despus
de hacer publica la propuesta y ante los embates a la misma y pese a la convencida defensa que mantuvo Garca Ramrez, a los cuatro
meses el proyecto qued archivado.

Para 1989, en medio de un ambiente poltico de cuestionamiento al recin impuesto Presidente de la Repblica, Carlos Salinas de Gortari
del Partido Revolucionario Institucional , este en una serie de estrategias y malabares por ganarse la aceptacin de la poblacin, retoma

134
A N T O L O G A

la propuesta de reforma de 1983 y lanza a su vez slogan para atraer a las mujeres y, por ejemplo en el Plan Nacional de Desarrollo 1989-
1994, promueve la realizacin de programas de prevencin, atencin a la infancia y proteccin a la salud reproductiva.
En ese contexto, Salinas de Gortari hbilmente logra atraer a mujeres feministas a travs de la implementacin de programas para la
atencin de VIOLENCIA SEXUAL. As como en reformas dentro de su propuesta integral al cdigo penal, dicha propuesta retom casi en
su totalidad, el texto del Cdigo Penal congelado en 1983. Pero para la nueva administracin en ese momento era mas importante la
relacin con el vaticano, ya que desde el 5 de junio de 1989, la Conferencia del episcopado Mexicano, dirige un documento al presidente,
en el que solicita el clero la modificacin de los artculos 3, 5, 24, 27 y 130, mismos que en el marco jurdico de nuestra ley general,
establecen la relacin iglesia- estado. La argumentacin de la iglesia era modernizar las relaciones de la iglesia con el gobierno
mexicano..

En la propuesta final de reforma integral al cdigo penal, presentada por el Presidente al Congreso Federal Mexicano, se retiran las tres
lneas que contenan la propuesta de no punibilidad del aborto bajo situaciones econmicas graves y justificadas, dndose nuevamente
una concesin a la iglesia por parte del gobierno, ya que la reforma penal de 1983 quedo en los trminos del texto de 1931. Pero
presentando una propuesta realizada coordinadamente entre este y los grupos de mujeres, para la penalizacin de los delitos de violencia
sexual hacia las mujeres; as como generando Centros de atencin "especializados".
En este momento para los grupos de mujeres no existan condiciones apropiadas para discutir la despenalizacin del aborto, y se haba
buscado el consenso entre las mujeres partidistas incluyndose al Partido Accin Nacional, de completo perfil conservador, para
presentar y defender la propuesta de violencia, y solo mencionar la intencin de despenalizacin del aborto y su regulacin, rompera la
alianza partidista y de mujeres; lo que se reflejo tambin al rechazarse la posibilidad de integrar la regulacin del procedimiento de
autorizacin de aborto en caso de violacin; quedando en total ambigedad y permitiendo que Ministerios pblicos y jueces, evadan tomar
cualquier decisin, dejando a las mujeres la nica salida del aborto clandestino.

EN LOS PRELUDIOS DE LO QUE PUDO SER LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO, HABLEMOS DEL CASO
CASO CHIAPAS:

En los primeros das de octubre de 1990, se enva por parte del Gobernador de Chiapas, Patrocinio Gonzlez Garrido, el PROYECTO DE
CDIGO PENAL, se distribuye a los Diputados de la LVII Legislatura local, mismo que para su elaboracin se nombraron especialistas;
Profesionales del Derecho, sectores productivos, investigadores, jueces etc. En ese momento, la legislatura, principalmente los partidos
de oposicin, centraron su atencin en dos artculos; el 173 y 174 de la propuesta, que lesionaba la libertad de expresin e imprenta, toda
vez que tipificaba como delitos acciones de critica contra la legislatura, contra el tribunal o cualquier otra institucin gubernamental,
incluyendo la confiscacin e inutilizacin de los instrumentos utilizados en la comisin de dichos delitos.

El 7 de octubre del mismo ao, se realiza una marcha de Periodistas, con la boca tapada en protesta contra esas propuestas. El 09 de
octubre, en la sesin del congreso la discusin se centra exclusivamente en este conflicto, logrndose su exclusin del proyecto de
Cdigo y realizndose la inmediata aprobacin del documento, segn declaraciones de los propios legisladores, nadie se percata del
contenido del articulo que a la letra sealaba:

Art. 136.- No es punible el aborto cuando el embarazo sea consecuencia de violacin, si se realiza dentro de los noventa das a partir de
la concepcin; cuando a causa del embarazo la madre corra peligro de muerte o pueda determinarse que el producto sufre alteraciones
genticas o congnitas que den por necesario el nacimiento de este con trastornos fsicos o mentales graves, cuando el aborto se efecte
por razones de planificacin familiar en comn acuerdo con la pareja; o en el caso de madres solteras, siempre que tales decisiones se
tomen dentro de los primeros 90 das de gestacin y previo dictamen de otros mdicos, cuando sea posible, y no sea peligrosa la demora;
o cuando se pruebe que el aborto fue causado por la prudencia de la embarazada...

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A N T O L O G A

El 11 de octubre de ese ao, se publica en el Diario Oficial el nuevo cdigo y de acuerdo con las nuevas disposiciones entra en vigor
cincuenta das despus, esto es, el 1 de diciembre de 1990.

El 16 de diciembre, el propio gobernador, en conferencia de prensa, realiza declaraciones sobre la nueva propuesta, en referencia directa
a la despenalizacin del aborto, manifestando que esta era una medida sustentada en una amplia consulta popular y que dicha ley no
convocaba a que se abortara, pero permita que en libertad de conciencia la mujer pudiese elegir "si una gente es cristiana y su
conviccin religiosa le aconseja no hacerlo, esto no la obliga, pero una pobre mujer embarazada en una violacin o que va a traer a un
hijo al desamparo y que en conciencia quiera abortar, sepa que hay absoluta libertad para que lo haga; yo no le veo riesgo de debate."

La declaracin en mencin fue publicada en primera plana, iniciando la condena inmediata de la iglesia y la amenaza de excomunin, los
obispos del Estado Felipe Aguirre Franco, de Tuxtla Gutirrez, y Samuel Ruiz, de San Cristbal de las Casas emiten un comunicado de
protesta y convocan a los fieles, el grupo pro-vida se dirigi con volantes y calcomanas en contra del Aborto a Tuxtla Gutirrez; el 24 de
diciembre, inician una campaa de concientizacin doctrinal, exhortan a los fieles a manifestar su rechazo publico a la despenalizacin,
laicos comprometidos visitaron casas y comercios solicitando firmas de apoyo e invitaban a la gente a salir a la calle a protestar, exhiban
las clsicas fotografas de esa agrupacin, en donde se mostraba a todo color partes de un feto destrozado; para el 28 de ese mismo mes
de diciembre, la Iglesia tenia recolectadas mas de doscientas mil firmas. Ese mismo da realizaron tambin una marcha silenciosa de
mujeres y entregaron al Diputado local del PRI, Elmar Seltzer la peticin nica de la iglesia, "derogacin del articulo 136 del Cdigo penal
y legislacin en favor de la vida, desde la concepcin" En San Cristbal de las Casas y Tapachula se realizaron marchas simultneas.

El lunes 31 de diciembre, en sesin extraordinaria, el congreso local es citado a discutir y votar la propuesta a travs de la que se
suspende la Reforma al articulo 136 del Cdigo Penal de Chiapas, la argumentacin del Ejecutivo estatal fue que la suspensin se hara
temporalmente en lo referente a los artculos del aborto, en tanto la Comisin Nacional de Derechos Humanos emitiera una opinin al
respecto, misma que a la fecha nos encontramos esperando.

A partir de que se conoce la nueva ley, el Movimiento Feminista y de mujeres, as como personalidades y los medios de comunicacin
intentan detener el embate que dieran los grupo encabezados por pro vida, sin embargo solo se tuvo la capacidad de realizar acciones
solidarias en pro de la nueva ley , tales como declaraciones, artculos, desplegados, y no de movilizar al conjunto de la sociedad y de la
opinin publica; Fue hasta el 22 de junio de 1991 que el movimiento feminista realizan un FORO POR LA MATERNIDAD VOLUNTARIA Y
LA DESPENALIZACIN DEL ABORTO en Tuxtla Gutirrez Chiapas, se entrevistaron grupos de mujeres de todo el Pas con el
Gobernador, se le solicito se descongelara la medida adoptada por la Legislatura del estado para que antes de que terminara el periodo
de diciembre de 1991. La respuesta de Patrocinio Gonzlez a los grupos fue que sera la propia Legislatura del Estado quien decidira ya
que no aceptaran presiones de grupsculos que nada tenan que ver con la realidad de la sociedad chiapaneca. Para entonces haban
transcurrido seis meses en que se solicitara la opinin a la CNDH y no haba dado ninguna respuesta.

CHIHUAHUA:
EL AVANCE PANISTA EN MXICO; DESPUS DE CHIAPAS, CHIHUAHUA:

A finales de 1993, la Fraccin Parlamentaria del Partido Accin Nacional, mayoritaria en el Congreso del estado de Chihuahua, despus
de varios meses de polmica discusin en la sociedad, present una propuesta de Reforma Legislativa a la Constitucin local del Estado,
el documento abarcaba prcticamente todos los artculos de la Carta Magna. Destacaban entre las propuestas dos que despertaron el
inters e inconformidad dentro de la poblacin;

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La primera abarcaba la ampliacin del periodo de la legislatura y los ayuntamientos, de tres a cuatro aos, la segunda inclua el Articulo 5
que deca "todos ser humano tiene derecho a la proteccin jurdica de la vida, desde el momento mismo de la concepcin. En el Estado
de Chihuahua no podr establecerse la pena de muerte".

Esta segunda propuesta dejaba abierta la posibilidad de reformar el cdigo penal, penalizando el aborto en cualquier circunstancia, lo que
implicaba que se pudiesen eliminar las causas de no punibilidad que se establecieron en el cdigo vigente en 1950.

La propuesta de los legisladores Panista logra la aprobacin en la reforma de la Constitucin del Estado, el texto final del articulo 5 se
modifico y quedo en los trminos que aparecen en los prrafos que anteceden, no obstante, a la fecha no se ha modificado el Cdigo
Penal que rige para el estado.
En medio de lo descrito, en el Estado de Chihuahua se han conjuntado los grupos integrados por pro-vida, la Iglesia y el poder del Partido
Accin Nacional, organizacin poltica que es la mas antigua y que representa las posiciones mas conservadoras, moralistas, atrasadas y
de negacin en primera instancia al ejercicio del derecho de las mujeres mexicanas. Dichas fuerzas mantienen vigente la discusin y
amenaza de reforma al cdigo penal para eliminar en su totalidad las causas de no punibilidad del aborto que se prevn en la norma
jurdica federal.

EL SACRIFICIO DE CALIFORNIA..
DE LAS MUJERES DE LA MAQUILA , EL CASO DE BAJA CALIFORNIA
Baja California, al igual que Chihuahua, desde hace seis aos cuenta con un gobierno panista, y ambos estados son los que cuentan con
mayor numero de empresas maquiladoras, y en donde mas casos de anencefalia e hidrocefalia se han presentado, por las altos grados
de contaminacin que dentro de los materiales que utilizan estas empresas de dan; en ambos estados no se encuentra despenalizado el
aborto por causas eugensicas, ni por grave dao a la salud; obligndose a las mujeres a llevar a termino un embarazo donde de
antemano ellas ya conocen que no ser viable el producto, afectando con esto su salud fsica y emocional, ya que el producto nacer
muerto en la mayora de los casos, o vivir solamente 2 das, esta situacin consideramos que significa una forma de tortura y crueldad
excesiva para la mujer y toda su familia; existen mujeres que en busca de una solucin han acudido en Baja California al Ministerio
Publico, de las agencias especializadas en delitos contra la vida y la seguridad de las personas, solicitando autorizacin para interrumpir
el embarazo, pero en todos los casos (seis), este les ha sido negado, al no considerar que esta situacin pueda poner el peligro la vida de
la mujer, y por no contemplar la legislacin local los supuestos de grave dao a la salud y causa eugensica, como lo mencionamos.

III.-
III.- LA JURISPRUDENCIA.
JURISPRUDENCIA.

En Mxico, la practica del derecho y su interpretacin continua impregnada de concepciones patriarcales, tal es el caso de la
interpretacin Jurisprudencial que realizo la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sobre la violacin sexual dentro del matrimonio,
misma que la Corte determina que esta no es el delito de violacin, si no el ejercicio indebido de un derecho por parte del conyug varn,
al justificar la obligacin de la mujer para el acceso carnal del hombre, as como su condicionamiento a que esta se realice por va
"normal"; Para el caso que nos ocupa se ubico que existe una muy pequea cantidad de tesis jurisprudenciales sobre este delito, lo que
se explica como consecuencia de la mnima criminalidad registrada.

Las tesis obtenidas datan desde 1938, hasta 1990 las tres ultimas, En dos de ellas existe una reafirmacion respecto a los bienes
jurdicamente protegidos ya que desde la tesis 4709/57, de 1958 se establece que dichos bienes los constituyen : "La vida del ser en
formacin, el derecho a la maternidad de la mujer, el derecho del padre a la descendencia y el inters demogrfico de la colectividad."

Una interpretacin amplia y acorde con los derechos Humanos y los reproductivos propiamente, as como con la legislacin mexicana
especficamente el articulo 4 constitucional, nos permitira intentar sentar precedente para obtener una interpretacin que ample las

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posibilidades de interrupcin voluntaria del embarazo; esto enfrenta dos dificultades; ha saber son los conceptos ideolgicos tradicionales
que aun permean a los Ministros integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; y por parte de las mujeres y abogados el
conocimientos de estas nuevas concepciones de derecho.

Otro aspecto bsico que influye, es el ejercicio clandestino de este derecho, por lo que son contados los casos que llegan ha ser
denunciados, y esto principalmente se da cuando se presentan complicaciones pos-aborto que ponen en peligro la vida de las mujeres, de
aqu que tan solo en el Distrito Federal, las cifras indicadas sobre denuncias incoadas por la Procuradura General de Justicia de la
Capital, se registraron las cifras de:
Aborto ene-dic 1994 ene-dic 1995 ene-sep. 1996
N de denuncias: 76 97 77

Y estas cifras se reducen mucho mas, respecto a las Denuncias que son debidamente integradas y consignadas ante el Juez Penal, tal y
como se muestra en los siguientes datos :

IV.-
IV.- DE LAS DIVERSAS POSICIONES EN MXICO SOBRE EL TEMA DEL ABORTO:

POSICIONES LEGALES A FAVOR:

El Dr. en Derecho Mariano Jimnez Huerta en su articulo "El delito de aborto: crisis del pensamiento clsico" refiere como en primera
instancia, el aborto es una conducta que se realiza en todos los pases del mundo, y en Mxico como en la mayora de ellos, por el
elemento de la clandestinidad da como resultado un alto porcentaje de mortalidad de mujeres por esta causa, as como menoscabo
importante de la salud de la mujer.

Dentro de las causas generadoras del aborto, El Dr. Jimnez Huerta nos dice que son: "La inseguridad ante la pobreza, exceso de hijos y
dificultad de atenderlos, y educarlos, censuras sociales y familiares sobre las madres, solteras, divorciadas y viudas, ocultamiento de
infidelidades, necesidad de trabajar que tiene la mujer y su temor de perder el empleo, las reivindicaciones de igualdad de derechos y su
rechazo de seguir siendo esclava del placer del hombre, sus aspiraciones legitimas a participar en la organizacin y funcionamiento del
mundo, sus fatigas fsicas y mentales inherentes al trabajo aunadas a sus quehaceres y conflictos domsticos" .

Desde el punto de vista estrictamente jurdico para el, tiene fcil solucin y, enuncia su propuesta "bastara introducir unas leves
modificaciones en los artculos 330 a 334 del Cdigo Punitivo. No existe obstculo alguno para que siga vigente el articulo 329 del cdigo
definido del aborto, pues dicha definicin es estrictamente biolgica, no tipifica el delito, no lo sanciona, no lo pune, la tipificaron o
penalizacin del hecho esta contenida en los artculos 330 a 332. Debe dejarse el prrafo 1 del articulo 330 sin otra variacin que la de
alterar su redaccin para decir o expresar que ser castigado al que hiciere abortar a una mujer despus de los 90 das de embarazo"

La posicin explicada lneas arriba, es compartida en lo general por una gran cantidad de especialistas del derecho, hombres y mujeres,
tales como las Abogadas Guadalupe Rivera Marn, Alicia Elena Prez Duarte, Mara de la Luz Lima Malvido, Mari Claire Acosta, Rafael
Ruiz Harrel, Luis de la Barreda Solrzano, Carrnca y Rivas, Snchez Ahumada, etc., mismo que al igual que Jimnez de Huerta, han
expuesto su posicin en diversos estudios expuestos y publicados.

Desde esta materia como principales Voceros son ubicados el Dr. Luis de la Barreda, la Dr, Alicia Elena Prez Duarte y la Lic. Mari Claire
Acosta., ya que son los que han expuesto mas abiertamente su postura.

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A partir de los resultados y trabajos realizados dentro del GIA, el movimiento feminista y las personalidades simpatizantes con la lucha por
la despenalizacin, acuerdan un cambio dentro de la estrategia y el discurso argumentativo de defensa, basado principalmente en los
aspectos:

a) sacar la discusin de la definicin de vida humana, reconociendo que este es un hecho que no esta a discusin.
b) quitarse el membrete de abortista aclarando que la postura no es a favor del aborto, ya que ninguna persona y menos la mujer desea
abortar, pero que es el ultimo recurso al que una mujer llega en situacin de decisin personal.
c) que al establecerse el Laicisismo del estado y la libertad de creencias religiosas, deben coexistir diferentes concepciones religiosas y
morales donde una no debe imponerse a la moral de otra por que esto vulnera de manera directa el derecho de libertad.

Otro argumento a destacar dentro de la estrategia es el reconocimiento gubernamental de considerar el aborto clandestino como un
problema de SALUD PUBLICA Y JUSTICIA SOCIAL, destacado principalmente por los grupos feministas que trabajan el tema como El
Grupo de Informacin en Reproduccin Elegida; que se crea en 1992, bajo la Direccin de dos de las mas destacadas feministas Marta
Lamas y Patricia Mercado, siendo que desde esta fecha se convierte este grupo en el principal vocero y generados de informacin y
sensibilizacin de la opinin publica ; as tambin posteriormente los grupos integrantes de la integrantes de la Red de salud de las
mujeres del Distrito Federal, aunque esta ultima en menor medida, ya que concentra mas su trabajo en la obtencin de una adecuada
calidad de la atencin dentro de los servicios de salud, ambos grupos enmarcan su trabajo dentro de la defensa del derecho a una vida
digna, a la integridad personal y la autodeterminacin, como premisas bsicas de los derechos humanos de las mujeres.

Para el Dr. Luis de la Barreda Solrzano los tres intentos legislativos que en la ultima dcada han pretendido abordar sin hostilidad hacia
las mujeres, ni falsas buenas conciencias, la tragedia social y humana de la interrupcin consentida o procurada de la preez, no han
constituido el reconocimiento gubernamental de que el problema del aborto es perennemente actual y apremiante y no una moda
feminista.

DE SALUD:
Desde los organismos Oficiales.
Nuevamente a partir de la Constitucin del GIA, por inters del gobierno de Echeverra, y sus conclusin de Considerarlo un Problema de
salud Publica es principalmente la Dra. Yolanda Senties, miembra de la comisin de Salud del Senado de la repblica y Directora General
de Atencin Materno infantil de la Secretaria de salud. seala:

Las polticas del estado se orientan hacia la prevencin del aborto inducido, (bajo el reconocimiento de este como problema de salud
publica) a travs del Plan Nacional de desarrollo desde 1989 a 1994, a travs de acciones orientacin y acceso a los mtodos
anticonceptivos, incorporacin en el programa oficial de enseanza la prevencin de riesgos a la salud reproductiva, realizar estudios
sobre la mortalidad materna y perinatal, capacitacin al personal de salud para la atencin de calidad y oportuna, as como tambin
capacitacin a las parteras tradicionales a fin de evitar la muerte por aborto en las reas rurales y urbanas marginales.

Otro aspecto que es resultado de las investigaciones realizadas en el campo de la salud, y sobre todo por los planificadores familiares,
sostienen que el aborto debe ser sustituido por planificacin familiar y una educacin sexual adecuada, se admite que los servicios de
salud no alcanzan a cubrir la totalidad de la poblacin del pas.

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LAS PASIONES EN CONTRA DEL ABORTO.

Desde el punto de vista religioso cuya base piramidal esta en el mandamiento cristiano " no mataras," el Concilio Vaticano II y la en cclica
Humanae Vitae; establecen que el aborto va definitivamente contra todo sentimiento de piedad y que engendrado un ser humano, solo
Dios dispone de su destino.

En el Cdigo de derecho cannico Titulo XIV, Canon 2350, de los delitos contra la vida, la libertad, la propiedad, la buena fama y las
buenas costumbres, establece " los que procuran el aborto, incluso la madre, incurren, si el aborto se verifica, en excominion lataes,
sententiae reservada al Ordinario; y si son clrigos, deben adems ser depuestos."

Bajo esta base religiosa se funda en Mxico el movimiento Pro-vida, relacionado con el movimiento del mismo nombre en Estados
Unidos, su principal vocero es Jorge Serrano Limn, quien junto con su hermano mayor formaron un grupo en 1976 de ultraderecha, con
tintes fascistas, es dentro de la coyuntura de presentacin y discusin de la propuesta de despenalizacion del aborto en 1979, apoyada
por la Coalicin de izquierda, que nace este grupo, se dice integrado por un grupo de ciudadanos laicos, no religiosos, pero que nace ha
solicitud de el Cardenal Mexicano Corripio Ahumada, entre las organizaciones que lo apoyan e integran se encuentran la Unin Nacional
de padres de Familia y la Asociacin Cvica Femenina, sus integrantes generalmente son personas de alto nivel econmico, por lo que
cuentan con varios Centros donde realizan atencin a mujeres que manifiestan deseos de abortar, con el fin de convencerlas, les
presentan videos sobre fetos, etc., que mas bien es una presin emocional y psicolgica hacia las mujeres.

Sus argumentaciones son:

Legislativas:
El nio no nacido tiene todo el derecho a la vida; la norma jurdica que se aparta de realizar el valor de la justicia nunca debe ser
considerado como verdadera norma de derecho; el Cdigo Civil reconoce, en calidad de derecho, a los nios en el seno materno.
El que la mayora de las personas digan si al aborto, para ellos esto no tiene validez ya que el derecho a la vida del no nacido, no esta a
discusin, as tambin argumentan que es la defensa de la dignidad de la mujer, actualmente utilizan el argumento de comparar la
depenalizacion del aborto con la despenalizacin del delito de violacin, en fechas pasadas durante el proceso electoral de 1996-97, el
candidato del partido Accin Nacional, utilizo esta misma argumentacin, a travs de la cual pretenden comparar dos acciones que violan
los derechos humanos de las mujeres, ya que ambos se fundan en el control de la sexualidad y libertad, afectando la integridad y dignidad
de las mujeres.

Argumenta tambin razones de salud:

Considerar que el aborto provocado aporta la mayor cantidad de muertes en las mujeres embarazadas, el feto, si no es una persona
ciertamente es un ser dotado de vida humana; nada hay menos saludable y humanitario que el aborto. (pro-vida)
Otras pasiones Filosficas y sociales, que sealan:
Las primeras sealan que el paso del tiempo no legaliza la injusticia, es un error creer que permitir el aborto libera al ser humano.
Las sociales se basan en que el numero mayor de abortos en entre mujeres casadas; el aborto provocado es consecuencia de una
sociedad mal estructurada, y que se debe procurar educar a las personas promoviendo y arraigando sus valores morales.

A MANERA DE CONCLUSION :
Consideramos que el trabajo que desde las mujeres feministas se ha realizado para obtener la depenalizacin del aborto en Mxico, a
partir de 1920, con la propuesta marxista, y posteriormente desde la dcada de los setentas, ha realizado un largo y laborioso camino
que, si bien no ha culminado aun con el logro total de los objetivos si es sobre todo desde 1990, que comienza a cobrar una mayor fuerza
e impacto dentro de la poblacin en general, tal vez para muchas este camino aun se visualice largo, pero los procesos de
ciudadanizacion que se viene dando dentro del muestro pas en los ltimos quince aos, han permitido que la poblacin reconozca la

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A N T O L O G A

necesidad de reflexionar y buscar el logro de una sociedad democrtica, participativa, pero sobre todo respetuosa de las diferencias de
opinin, basadas en nuevas relaciones ticas.

El pasado proceso electoral de este ao, es clara muestra de ello, as como en este tema que nos ocupa no podemos dejar de mencionar
la importancia de los datos que han vertido las dos encuestas de opinin realizadas por GIRE, en 1992, y que ya desde entonces daban
clara muestra de la nueva postura de respeto y bsqueda de personal del ejercicio de los derechos por parte de la poblacin en general,
pero de las y los jvenes en particular, tal es el caso que segn los resultados de la 2 encuesta, entre la poblacin que flucta entre los
15 a 35 aos, opinaba que deban ser los interesados, esto es la mujer o la pareja, quienes decidieran sobre el aborto, y el 77% de la
poblacin, expreso que la despenalizacin seria conveniente para evitar la muerte de mujeres mexicanas.

Bajo este marco, veramos que han sido las Autoridades gubernamentales quienes muestran cobarda y desinters por enfrentar esta
problemtica, sin imprtales las consecuencias que conlleva para el 51% de la poblacin mexicana, que constituimos las mujeres, por lo
que para ellos las mujeres constituimos ciudadanas de segunda ; pero la actual coyuntura que se habr a partir de las elecciones
Federales del 6 de julio pasado, nos muestran a los grupos de mujeres que venimos realizando acciones en defensa de los derechos y la
vida de las mujeres, una posibilidad de avance, misma que no se esta dejando de aprovechar, ya que como lo mencionamos GIRE, como
el principal vocero y coordinador regional de la campana del 28 de septiembre, ha planteado dentro de este marco, la necesidad
impostergable de que se realice un referndum sobre el tema para que sean los ciudadanos quienes den la ultima palabra ; esperemos y
trabajaremos para esto se logre llevar acabo.

141
 UNIDAD
A N T O L O G A

12
12. DISPARO DE ARMA DE FUEGO.

Concepto.
Ratio y naturaleza autnoma de este tipo.
Consecuencias que se derivan de este tipo.
Crtica de este delito.

142
A N T O L O G A

EL USO DE ARMAS: UN EJERCICIO

"...hay algunos hombres que desprecian las leyes; y en cuanto ven
NATURALIZADO DE LA VIOLENCIA que se les presenta la oportunidad de aprovecharse con
impunidad, no respetan sus promesas contractuales ni la fe que se
POLICIAL EN EL DISCURSO DE LA ha depositado en ellos, y violan la ley. En el caso de estos

GUERRA. hombres, no slo sus actos sino tambin sus almas, estn contra
las leyes. Quienes pecan por debilidad solamente son buenos
hombres, incluso cuando pecan pero estos otros, incluso cuando
no pecan, son malvados" (Thomas Hobbes).
"Las ideologas dominantes en los procesos de formacin de los juristas ha conformado unos instrumentes de interpretacin del derecho
que, adems de orientar una aplicacin pseudoneutral de ste, restringen su mbito de eficacia". (Roberto Bergalli)

Introduccin y planteo del problema.

Hacia el final de un trabajo titulado "Las burocracias penales y su violencia naturalizada"1, escribi Josefina Martnez, que "una mirada
desnaturalizadora de la violencia puede abrir el camino que lleve a modificar las pautas culturales de las burocracias", y que "seguir
considerndola como un elemento natural no hace sino garantizar su reproduccin, an dentro de los lmites de la ms estricta legalidad."
El presente trabajo se propone colaborar a una reflexin sobre ciertas prcticas habituales de la institucin policial y su posterior
tratamiento por la agencia judicial. Para ello, casi como excusa, utilizar un suceso acaecido hacia el ao 2001 que tuvo por resultado la
muerte de una persona y que casi dos aos ms tarde un tribunal oral determin, en fallo dividido, que la actuacin del personal policial se
hallaba enmarcada en un mbito de legalidad.

Como tambin ha referido Martnez la presentacin de ciertos casos de violencia institucional a travs de los medios masivos de
comunicacin, casos individuales, producen como efecto el ocultamiento del hecho de que esas prcticas son de un uso cotidiano y
rutinario de la violencia institucional por parte de las prcticas penales. Sin embargo, el hecho de trabajar aqu fundamentalmente sobre
un suceso, que luego resear, no implica desconocer aquello sino que pretendo presentar este acontecimiento como botn de muestra
que, adems tiene la riqueza y particularidad de no ser un tpico caso en los que, ya desde el expediente judicial mismo se desprende sin
ms que, los agentes policiales comprenden cabalmente lo delictual de su actividad y continan en ella. Aqu, tal como luego se advertir
en el relato, se presenta como un suceso aparentemente sin mayor significacin, a excepcin del resultado de la muerte de G. -por
mltiples razones- lo que hace que cobre relevancia la cultura policial que permea y dirige la actividad de los agentes policiales y, por que
no decirlo, la de los jueces que luego los juzgaron.

Por ltimo cabe destacar que en este trabajo, si bien abordar slo tangencialmente algunos aspectos de corte netamente jurdico o ms
an: dogmticos, como ser la figura del exceso en la legtima defensa, lo har con una motivacin ulterior, con una finalidad que
trasciende el mero tecnicismo. Este objetivo superior es el de analizar las distintas concepciones que sobre el uso de la violencia por parte
de la institucin policial se hallan, en distinta medida, establecidas en el campo de la agencia judicial. Asimismo, y en definitiva, procurar
delinear algunas pautas tendientes a reflexionar sobre las racionalidades nsitas a las burocracias penales de nuestra modernidad
perifrica, y tal vez tarda, como as tambin para pensar si las eventuales reformas policiales -a nivel normativo, organizacional, cultural,
etc.- pueden producir una "democratizacin" en el uso de la violencia, entendiendo ello, como lo hace Mximo Sozzo, como un
minimizacin del dao producido2.

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A N T O L O G A

El caso y la sentencia.

Dado que el objetivo de este trabajo est puesto prioritariamente en el anlisis de la legitimacin judicial de las prcticas policiales, y
considerando las limitaciones propias al acceso de informacin ajena al expediente judicial, el suceso en cuestin ser relevado desde
dicho expediente, incluyendo lo ocurrido en el juicio oral y la sentencia final recada.

La mayora del tribunal, integrada por los jueces Armando Chamot y Estela Raquel Crcamo (quien adhiri al voto del juez preopinante,
con algunos agregados), entendi que corresponda absolver a los imputados del delito de homicidio con exceso en la legtima defensa,
por el que se los acusara, respecto de quien, minutos antes haba participado en un robo.

Los sucesos que el juez Chamot y su colega Crcamo tuvieron por probados fueron que:
"... el 6 de Septiembre de 2001, alrededor de las 17 hs., N. M. G. y otra persona no individualizada asaltaron el comercio de panadera sito
en Araoz 1740 de esta Ciudad. Que para ello el sujeto no individualizado ingres a dicho negocio donde intimid a quienes all se
encontraban mediante la exhibicin de un arma de fuego logrando apoderarse de una suma de dinero, y que mientras ello ocurra G. lo
aguardaba afuera actuando como "campana". Que al salir del local el asaltante efectu un disparo contra la vidriera de la panadera para
luego escapar junto con G. a la carrera por la calle Araoz en direccin a Costa Rica. Que en forma concomitante los policas F. y M.
circulaban en un mvil no identificable por la calle Araoz, escuchando al llegar a Costa Rica el estampido del disparo realizado contra la
panadera, motivo por el cual detuvieron en dicha interseccin el rodado y descendieron del mismo sin alcanzar a cruzar Costa Rica,
observando a G. y su cmplice cuando corran por la calle Araoz y llegaban a la esquina de Costa Rica dndoles la voz de alto. Que ante
ello G. detuvo su marcha y con arma que llevaba efectu un disparo contra M., el que repeli la agresin mediante la utilizacin de su
arma reglamentaria, mientras que el restante asaltante escapaba en otra direccin. Que G. corri entonces por la vereda de Costa Rica
hacia Scalabrini Ortiz, siendo perseguido por F. y M. quienes para ello corrieron sobre la calzada de Costa Rica, hasta que a unos quince
metros de Araoz -frente al n 4319 de Costa Rica- G. se agazap detrs de un automvil Peugeot 205 que estaba all estacionado, siendo
intimado por los acusados para que arrojara el arma, pese a lo cual G., en al menos una ocasin, se levant y apunt su arma en
direccin a M., lo que motiv que tanto ste como F. efectuaran disparos contra G.. Que en esas circunstancias M. pas por delante del
automvil Peugeot y ascendi a la vereda enfrentando a G. y ordenndole que tirara el arma, volviendo ste a incorporarse y apuntarlo
motivando ello que ambos imputados le dispararan, agachndose G. continuando apuntando en direccin a M. que mientras tanto se iba
corriendo sobre la vereda tratando de salir de la lnea de tiro de G. sin conseguirlo ya que ste lo segua encaonando con su arma. Que
los acusados dispararon nuevamente en contra de G. que cay al piso mortalmente herido, falleciendo en el lugar a consecuencia de las
heridas que sufriera -cinco impactos de bala-."

Por su parte, la restante jueza, Mara Cristina Camia, vot por la condena a los imputados, dado que entendi que, en consonancia con
la acusacin, los procesados se haban excedido en la legtima defensa. As tuvo por probado los siguientes hechos:
"...tengo por cierto que los procesados, vestidos de civil y abordo de un mvil no identificable circulaban por Aroz y al llegar a la
interseccin con Costa Rica escucharon una explosin y vieron a dos personas corriendo por Aroz en direccin a ellos. Descienden del
rodado al tiempo que M. les da la voz de alto cuando una de ellas portando un arma de fuego, efecta un disparo en direccin a ste, sin
herirlo. Luego de ello contina corriendo por la vereda por Costa Rica en direccin a Scalabrini Ortiz y a unos quince metros se detiene y
se parapeta detrs de un auto Peugeot 205. M. y F. corren detrs del sujeto, el primero ms prximo a ste hasta que un en momento
queda frente al hombre que se incorpora, le apunta y se vuelve a agachar, lo que repite varias veces. Los dos procesados fueron
contestes en que el sujeto no dejaba de apuntar en direccin a M. aunque no pueden precisar si lleg a disparar su arma a pesar de que
lo intimaban a arrojarla. Esta actitud motiv que ambos policas le dispararan diez disparos, cinco de los cuales le impactaron en el

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abdomen, muslo derecho, regin lumbar derecha, prpado inferior izquierdo y regin parietal alta derecha. Slo dos de estos disparos
pudieron ser identificados : El del muslo derecho a F. y el del parietal a M., aunque, obviamente los otros tambin les son atribuidos."

Sin perjuicio de ello dijo que:

"Coincido con el Sr. Fiscal que se tuvo por cierta esta versin, sostenida por ambos encartados, en razn de que no existi otra que
pudiera darse por cierta, ms all de ciertas sospechas con cierto grado de asidero, pero sin la fuerza suficiente como para enervar los
dichos de los procesados, amparados por el estado de inocencia del que gozan todas las personas. Las sospechas residen en que tengo
para m, como el Sr. Fiscal, que G. no corra con un arma en la mano, porque no tena ningn sentido que lo hiciera cuando su vinculacin
con el robo de la panadera consisti en quedarse en la puerta del local sin exhibir arma alguna. Luego, no era lgico que la sacara para
huir del lugar y de este modo hacer notoria su participacin. Los testigos Quinteiro Vila y Milla fueron contestes en expresar que el que
ingres al local portaba un arma y al salir efectu un disparo hacia la vidriera y el que aguardaba afuera nada hizo y se alejaron corriendo
juntos.
Esta lnea de pensamiento se ve en parte robustecida con el testimonio de los Ramallo que vieron armas en los dos sujetos que corran
detrs de otro, no recordando que el perseguido llevara arma. De esta forma, si creo que G. no portaba arma, tampoco le atribuyo el
disparo en direccin a M., ni haberlo apuntado a ste en forma permanente, motivando su reaccin (dispararle al cuerpo y cara), pero
reitero que son slo conjeturas que no lograron ser probadas con certeza."
El juez que opin en primer trmino, Armando Chamot, destac las declaraciones de los imputados, quienes dieron su versin de lo
ocurrido. Al respecto F. y M. sobre el tramo en que se produjo la muerte de G. dijeron, segn el magistrado:
"Que M. repeli la agresin con su arma reglamentaria efectuando disparos cuya cantidad no pudo precisar, mientras que l no dispar.
Que tras ello el individuo corri por la vereda de Costa Rica en direccin a Scalabrini Ortiz siendo perseguidos por M. y por l -dijo que M.
iba un poco ms adelante aunque sin poder precisar la distancia que mediaba entre ambos-, que corrieron en diagonal por la calzada de
Costa Rica, ocultndose el sujeto tras un auto blanco estacionado a aproximadamente cincuenta metros de Araoz. Que cuando se
acercaron al vehculo el individuo se asom sobre la mitad del auto y apunt con su arma en direccin a M., gritndole l que la arrojara y
a M. "cuidado que te tira", efectuando con su arma reglamentaria disparos al bulto, sin poder precisar cuntos ni si M. en ese momento
tambin dispar contra el atacante. Que ste se agach nuevamente detrs del rodado pasando M. por delante del automvil subiendo a
la vereda, quedndose l en la calzada, automvil de por medio con el sujeto, al que ambos le gritaban que tirara el arma. Que el agresor
volvi a apuntar a M. y a reincorporarse, girando y enfrentndolo sin dejar de apuntarlo, que l le gritaba a su compaero "te va a tirar".
Que efectu en esas circunstancias disparos contra el atacante sin poder precisar cuntos ni si M. en ese momento tambin le tir,
cayendo al piso el individuo. Que no advirti hasta que cay si los disparos que le efectuaban lo haban alcanzado, que el sujeto se
agachaba y se levantaba y que ignoraba cul de los disparos lo haba derribado. Que no poda precisar si el occiso al enfrentar a M.
cuando ste estaba en la vereda lleg a darle la espalda y si en esas circunstancias l se corri hacia su izquierda o derecha, recordando
que estuvo de pie, aunque no recordaba si en algn momento pudo haberse agachado o efectuado algn movimiento similar. Que todo
haba ocurrido muy rpido, en "cosa de segundos", que no recordaba que el sujeto en algn momento lo hubiera apuntado a l ni poda
precisar si estando detrs del automvil efectu algn disparo contra ellos. Que despus que cay no le siguieron tirando."
"Que descendieron entonces del mvil y les dieron la voz de alto, momento en el que quien iba ms adelante gira en Costa Rica y desde
esa esquina le efecta un disparo, que contest con su arma reglamentaria sin poder precisar cuntos tiros realiz. Que el sujeto corri
entonces por la vereda de Costa Rica en direccin a Scalabrini Ortiz y se ocult detrs de un auto estacionado sobre Costa Rica, ms
cerca de Araoz que de Scalabrini Ortiz. Que l corri en diagonal por la calzada de Costa Rica, perdindolo a F. de vista, y que al
acercarse al automvil el individuo se incorpor detrs del rodado y lo apunt, motivo por el cual le volvi a disparar sin poder precisar
cuntas veces, agachndose nuevamente el agresor detrs del vehculo. Que pese a haberle gritado que arrojara el arma el individuo se
levant e inexplicablemente lo apunt otra vez volviendo entonces l a dispararle, volviendo el sujeto a agacharse o arrodillarse detrs del
auto, accediendo l a la vereda sin poder precisar por dnde pas para hacerlo. Que estando en la vereda y a pesar de que se iba
corriendo sobre sta para salir de la lnea de tiro del agresor, ste lo segua apuntando por lo que volvi a dispararle hasta que cay. Que

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no poda precisar si adems del disparo que le efectu en la esquina el fallecido lleg a realizarle algn otro, quedndole slo grabada la
imagen de que permanentemente apuntaba hacia su persona y que por ello siempre se sinti en peligro. Que no advirti si sus disparos
impactaron en el sujeto ni dnde impact el que provoc que cayera al piso. Dijo que no poda manifestar dnde exactamente estuvo F.
mientras todo ello ocurri ni si le dispar al atacante, s que lo escuch gritar pero sin saber qu. Que todo ocurri muy rpido, en muy
poco tiempo."
En cuanto a los fundamentos en que se basaron, los argumentos centrales de su exposicin, los resumir y analizar seguidamente. Sin
embargo, entiendo adecuado primeramente transcribir la normativa policial dictada en relacin al uso de armas de fuego, utilizada por dos
de los jueces a fin de realizar sus votos. Asimismo efectuar algunas consideraciones respecto de dichas normas.

La normativa policial.

Como indiqu, a fin de exponer ms sistematizadamente el razonamiento de los jueces, transcribir a continuacin la normativa titulada
"Normas relacionadas con el uso de armamentos provistos por la Institucin", dictadas en la Orden del Da de fecha 16 de julio de 2001,
emanada de la Polica Federal, la que no slo resulta de inters por su misma redaccin, sino que adems porque en el marco
concepciones diferentes, fue citada en apoyo de sus fundamentos tanto por el juez Chamot como por la jueza Camia, en diversos
pasajes de sus votos.
Normas relacionadas con el uso de armamento provisto por la Institucin (dictadas en la Orden del Da n 7 de fecha 16 de Julio de 2001
de la Polica Federal).

e) Recomendaciones particulares.

Cuando el personal entienda que no puede intervenir con razonable seguridad para su integridad fsica, la de las vctimas o la de terceros,
porte o no armas, o que provocar un riesgo mayor que el del propio ilcito, limitar su desempeo a la obtencin de elementos que
permitan la posterior identificacin de los autores, a saber: recordar una correcta y rigurosa individualizacin criminal a partir de rasgos
morfolgicos, caractersticas fsicas (cicatrices, tatuajes), edad aparente, vestimenta, vehculos utilizados y otros detalles, para orientar
con profesionalidad la ulterior pesquisa. Inmediatamente despus de cometido el ilcito cumplir con su obligacin como funcionario
pblico de denunciar ......

Uso de arma de fuego.

Generalidades.
El uso de las armas implica la probabilidad de ocasionar la muerte o lesiones graves, por tanto, siempre debe tenerse presente:

a) Defensa de la vida
Ni la legislacin nacional e internacional aplicable en el pas, como tampoco el rgimen policial, exigen arriesgar la integridad fsica o la
vida en forma irracional. El principio rector es preservar hasta las ltimas consecuencias la propia seguridad y la del pblico
b) Necesidad
An frente a situaciones extremas, cuando deben tomarse decisiones instantneas bajo circunstancias inciertas y cambiantes, sin
probabilidad de un anlisis riguroso, el uso de las armas exige siempre una causa suficiente, razonable y demostrable en juicio para
justificar en enfrentamiento con personas armadas, con el mnimo de riesgo posible para la integridad fsica de terceros inocentes.
c) Caso de fuga
No justifica el uso de armas, excepto que: en su huida el agresor contine haciendo fuego contra el personal policial y, ante esa
circunstancia, no impedir su fuga implique peligro inminente de muerte para s o terceros.

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d) Aviso verbal e identificacin (Alto polica!)

nicamente corresponde la advertencia o el aviso previo de "alto polica!!, antes de hacer uso de las armas, cuando:
d.1. Ello sea posible.
d.2. El hacerlo no aumento el peligro de agresin para s o para terceros (ej.: haber sido sorprendido, encontrarse en desventaja numrica
o tctica)

e) Disparos de advertencia o intimidatorios

No se efectan.
En particular
a) Consideraciones para evaluar la necesidad del uso de las armas.
Situaciones de peligro inminente.
a.1. Peligro inminente: significa actuar bajo amenazas.
a.1.1. Existe an cuando el agente no se encuentre encaonado
a.1.2. Cuando el sospechoso posee un arma o trata de acceder a ella en circunstancias que indican intencin del utilizarla contra el
agente o terceros.
a.1.3. Cuando el sospechoso armado busca ventaja tctica parapetndose, ocultndose o mejorando su posicin de tiro.
a.1.4. Cuando el sospechoso tiene capacidad de producir muerte o lesiones graves, an sin armas, y demuestra intenciones de hacerlo.
a.1.5. Cuando el sospechoso, luego de una confrontacin violenta, en la que ha producido muertes o lesiones graves, o lo ha intentado sin
conseguirlo, huye de la escena del crimen manteniendo su nivel de agresividad y contina disparando su arma contra el agente policial o
terceros.
b) Eleccin de alternativas seguras
b.1. No deben considerarse alternativas que aumenten el peligro para si o para terceros.
b.2. Una alternativa segura que evita un peligro inminente adems, har innecesario el uso de armas de fuego.
b.2.1. Advertencias verbales: cuando es posible, es decir sin aumentar el peligro para s o para terceros. La desobediencia de las rdenes
(arroje el arma!) o el engao pueden dejar al agente sin opcin segura y justificar por s el empleo del arma.
b.2.2. Disponer de cobertura suficiente: proporciona ventaja tctica. Un sospechoso armado parapetado puede requerir el uso de las
armas un agente en esa posicin evaluar o no la necesidad de hacerlo, cuando no se encuentra bajo riesgos adicionales.
b.2.3 Limitaciones de tiempo: La reaccin ante la sorpresa evita la duda razonable de cmo detener la agresin. Deber estar
condicionada por la posibilidad de evaluar profesionalmente la situacin, sin que pueda descartarse la incidencia de la emocin o el
instinto de conservacin.
c) Continuidad de la aplicacin
c.1. Hasta la rendicin o cuando el sospechoso deja de constituir un peligro inminente.
c.2. Los intentos de causar una lesin menor no se corresponden con la necesidad de controlar la situacin y pueden resultar peligrosos
para otros agentes o terceros.

c.3. Siempre que resulte posible, debe evaluarse si el uso de las armas excede el propsito perseguido, creando un peligro innecesario a
terceros inocentes.
Recomendaciones para el uso de arma de fuego
1. La polica puede hacer uso de la fuerza pblica para cumplir su misin. El empleo de armas de fuego es su mxima expresin.
2. La actividad policial resulta intrnsecamente riesgosa y afrontar dichos riesgos es un deber legtimamente exigible a los policas.
3. Asumir el riesgo es aceptar la posibilidad de sufrir un dao fsico o la prdida de la vida.

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4. Las tcnicas y tcticas policiales se emplean para neutralizar o disminuir al mximo posible los riesgos que debe enfrentar el polica.
5. Cuando las posibilidades de dao fsico o muerte son abrumadoras o existe la certeza de padecerlas, se han superado los lmites del
riesgo para ingresar en la esfera del sacrificio.
6. A diferencia del riesgo, el sacrificio personal no es ni legal ni moralmente exigible al polica.
7. Esa falta de exigibilidad del sacrificio es precisamente el fundamento tico del reconocimiento a los actos de herosmo.
8. Los actos de herosmo deben ser el producto de la libre conviccin del polica ante situaciones que no admiten otras alternativas y no
de su propia torpeza o impericia en la aplicacin de tcnicas y tcticas policiales.
9. Todas las tcnicas y tcticas policiales privilegian el resguardo de la vida e integridad fsica de las personas.
10. El uso de las armas de fuego es el ltimo recurso disponible para la proteccin propia y de terceros ante una agresin ilegtima que las
ponga en peligro.

Recomendaciones particulares
Una intervencin ante una situacin sospechosa merita empuar el arma, sin necesidad de encaonar a terceros.
Una intervencin ante la certeza de la comisin de un hecho delictuoso justifica empuar el arma para la inmediata respuesta ante
agresiones
El trabajo policial es ms eficiente y seguro cuando se realiza en equipo.
Las situaciones de inferioridad tctica o numrica muchas veces obligan al uso de la fuerza. Solicitar el apoyo adecuado no resulta una
muestra de debilidad sino el criterioso ejercicio del sentido del deber.

Variados anlisis permite esta normativa, enclavada en un ambivalente lugar de tradicin de la criminologa positivista propia de inicios de
siglo XX, con una bsqueda de modernizacin tctica que no resulta del todo ajena a aquella ideologa, pero que tampoco es
absolutamente equivalente.

A partir de lo dicho, caso y norma, procurar analizar un aspecto que considero saliente de ambos, y que se relaciona a la configuracin
del estereotipo del otro-delincuente-enemigo, y desde all con las posibilidades de intervencin policial y judicial.

En ese sentido, entiendo que el ncleo central a desentramar es el lugar que el discurso, policial y judicial y sus correspondientes
prcticas, dan al "otro". Otredad que en este contexto est dada por el infractor a la norma, "delincuente", "peligroso", etc. Conceptos ellos
tan caros al positivismo criminolgico. Es decir: ese otro que ha cometido un delito es concebido no como un integrante de la sociedad,
sino como un enemigo interno, un individuo que no pertenece ni puede pertenecer a la "comunidad armnica soada" y que por ello debe
ser tratado con las tcticas de la guerra y en consecuencia eliminado.

Este discurso de la guerra, tal como indicar Foucault, da cuenta de una visin que ha sido pilar de la ideologa positivista, y que
actualmente permea innumerables prcticas de la agencia policial y tambin judicial.

En nuestro contexto histrico, si bien el positivismo criminologco no ha tenido en el nivel legislativo la impronta que hubiera pretendido, s
ha calado hondo en la ideologa judicial, puesto que ha dominado la inmensa mayora de la produccin ideolgica de formacin de los
juristas: las facultades de derecho y adems se ha reforzado en la estructura verticalista y sumamente jerrquica que ha mantenido el
Poder Judicial.

As, en ese cuadro de situacin, debe destacarse que los portadores del servicio de justicia penal, poseen ideologas profesionales y
actitudes polticas -an cuando se pretendan teir de neutrales-, lo que deviene como el producto de lo que Bergalli define como "el
resultado de una formacin jurdica y una deformacin burocrtica"3. Estos rasgos de los jueces y fiscales quedan plasmados y grabados

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a fuego en sus decisiones judiciales. Sobre la forma en que ello ha ocurrido en el caso de anlisis volver luego.
Retornando nuevamente a aquella percepcin de la guerra y la eliminacin del extrao, es preciso hacer algunas precisiones. Debe
tenerse en cuenta que ese extranjero o de algn modo caracterizado como ajeno a la comunidad es la que ha primado en la
conceptualizacin de las practicas policiales que, segn se seala se encuentran "al servicio de la comunidad" y no al servicio de la
sociedad o de "todos", que parecera incluir a la totalidad de las personas y no nicamente a los que poseen una identidad comn que se
consideran incluidos en determinado mbito de pertenencia. En ese sentido Zygmun Bauman4 indic respecto del vocablo "comunidad",
tan utilizado en los textos sobre seguridad urbana, que ella tiene una impronta de "buena sensacin" puesto que evoca una realidad
inexistente donde la seguridad y la libertad se disfrutan plenamente, donde ellas no se encuentran en disputa.
Sin embargo, la diferencia entre la comunidad de los sueos evocada y la que se pretende construir es evidente. Y en esta ltima, la
"comunidad realmente existente" se observa una colectividad que pretende ser la comunidad encarnada que exige lealtad incondicional y,
luego de dejar afuera a "otros" ajenos a la "comunidad", "trata todo lo que no est a la altura de tal lealtad como un acto de traicin
imperdonable"5
En esa comunidad no hay lugar para los extraos, pero adems en este tipo de comunidad los extraos resultan imprescindibles para
construirlos en un afuera acechante y peligroso del cual defenderse. En ese sentido Bauman da cuenta del tipo de subjetividad que se
construye en las "comunidades" existentes, de la siguiente forma:
"Quieres seguridad? Dame tu libertad, o al menos un buen trozo de ella. Quieres confianza? No confes en nadie fuera de nuestra
comunidad. Quieres entendimiento mutuo? No hables a extraos ni utilices idiomas extranjeros. Quieres esta acogedora sensacin
hogarea? Pon alarmas en tu puerta y cmaras de circuito cerrado de televisin en tu calle. Quieres seguridad? No dejes entrar a
extraos y abstente de actuar de forma extraa y de tener extraos pensamientos. Quieres calidez? No te acerques a la ventana y
nunca abras una."
Y concluye Bauman: "La desventaja es que si sigues este consejo y mantienes selladas las ventanas, el aire de pronto se viciar y
terminar hacindose opresivo".

Ahora bien, desde esta mirada, una vuelta al anlisis de la normativa policial relacionada al uso de las armas, permite descubrir esta idea
de que "el delincuente" no tiene derecho, o al menos no los mismos derechos que cualquier persona de "la comunidad", puesto que no
pertenece a ella y adems la amenaza. Es as como la normativa tratada engloba en sujetos de derecho al personal policial, las vctimas o
los terceros (inocentes), slo en una nica oportunidad se refiere a "personas" y como veremos, difcilmente la interpretacin jurisdiccional
este vocablo, por s slo, tenga la fuerza de revertir la concepcin de la misin policial que, adems, es la misin de "la comunidad".
Efectuemos algunas precisiones. El punto e) de las "recomendaciones particulares" para el uso de armas, condiciona la intervencin
activa del personal a que ste entienda que pueda "intervenir con razonable seguridad para su integridad fsica, la de las vctimas o la de
terceros". En el mismo sentido, al enumerarse las pautas de defensa de la vida y necesariedad del uso del arma, las connotaciones del
cuidado del tercero inocente aparecen nuevamente, con exclusin de toda referencia de la proteccin de ese derecho a la vida y a la
integridad fsica del "delincuente". Asimismo, en relacin al personal policial (colocado como el protector guerrero- de esos terceros contra
una aparente "amenaza del mal") se indica que podr usar el arma cuando estuviere en una situacin de peligro inminente, pero siempre
y cuando no exista otra alternativa ms segura que no aumente el peligro, nuevamente, "para si o para terceros".

El voto de la mayora del Tribunal en el fallo comentado, en especial el del juez preopinante, se halla claramente permeado de esta
concepcin del discurso de la guerra, de que el otro ha puesto las condiciones (infraccin a la norma) para que se gane la reaccin de las
fuerzas del "orden" y por ende ya no merece la proteccin (o al menos en la misma intensidad) que los "terceros inocentes".
Esta evidencia resulta fcilmente advertible, y ms an si se contrapone con la visin de la jueza disidente que, observa la situacin
desde una perspectiva a travs de la cual exige una supuesta "profesionalidad tcnica de la polica para aprehender al infractor sin
menoscabar los derechos que como persona le son propios en un sistema democrtico". Volver sobre el tema al resear los votos de los
jueces.

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Los votos de los jueces: Juez Armando Chamot

1ra parte: De enfrentamientos y relatos

En esta primera parte del desmenuzamiento que propongo del primer voto, indicar la forma en que el juez Chamot ha dejado sumamente
aclarado, en varias oportunidades que el relato de los encausados no haba sido desvirtuado por ninguno de los testigos u otros medios
de prueba, por lo cual se mantena inclume. A excepcin de algunas pequeas consideraciones aisladas y dispersas en el trabajo, no
cuestionar esa aseveracin, mxime cuando resulta sumamente interesante profundizar el tratamiento del caso, an dando "por bueno"
el descargo de los imputados.

Por otra parte, deseo destacar aqu de qu forma la defensa de los procesado se instala el anlisis de los sucesos en el marco de lo que
se ha denominado "enfrentamiento". Este concepto que no es para nada neutral -antes bien est muy cargado de connotaciones afines al
ya mencionado "discurso de la guerra"- parece adems demasiado elstico, dado que es aplicado a situaciones que, a mi criterio, distan
en demasa.

Asimismo, la referencia habitual en estos casos a la figura del "enfrentamiento armado", remite adems a una "guerra santa", una
cruzada, en la que cualquier medio es vlido, en tanto es una lucha contra el mal absoluto, una disputa a muerte, en la que no hay
intereses comunes ni existe posibilidad de convivencia, ni mucho menos consensos mnimos. Este discurso de la guerra a la criminalidad,
si bien es propio y caracterstico de la ideologa positivista que tan fuertemente incidi a principio de siglo XX en nuestro pas, ha recibido
una impronta importantsima durante los aos 70 y 80 en relacin a algunas "escenificaciones montadas por los grupos de tareas durante
la dictadura militar para justificar el "parte de guerra""6

As en cuanto a ambos tpicos ha dicho el juez Chamot:

"La defensa, a su turno, abog por la absolucin de los procesados. Seal que del enfrentamiento en s no existieron testigos y que al
respecto nicamente se contaba con los dichos de F. y M. los que no haban sido desvirtuados por las probanzas del debate y que por lo
tanto deban ser tenidos por ciertos. Afirm que siempre existi para los acusados un peligro permanente, actual e inminente, dado que G.
en ningn momento ces en su conducta y que si el agresor no desiste de ella por s mismo el agredido est autorizado a defenderse
hasta hacerla cesar. "
Adems asever el juez, colocando a G., en "su lugar", el de un extrao, un ajeno a la "comunidad a proteger", es decir, una amenaza
que no merece ser considerado "tercero inocente", que :
"No cabe hesitar acerca de que poco antes del enfrentamiento con la polica el fallecido G. particip del robo consumado en la panadera
de la calle Araoz permaneciendo afuera mientras su cmplice ingres y utilizando un arma de fuego se apoder de dinero."
Y en consecuencia, su carcter de "delincuente" sumado a la enfermedad mental que posea G. lo que lo haca "adolecer de razn",
segn el magistrado, tal como luego se transcribir, no tuvo ms que concluir de la siguiente manera:
"Ahora bien. Sobre la forma en que ocurrieron los hechos nicamente se cuenta con la versin que proporcionaron los procesados. Salvo
los dichos de los testigos Rarnallo, que observaron de ellos un brevsimo tramo, no se cuenta con otro relato. Resta entonces por verificar
si las dems probanzas allegadas al debate -pericias mdicas, qumicas, balsticas., etc.-, desvirtan aquella versin de los encausados y,
adems, permiten demostrar que los sucesos ocurrieron de una manera distinta y determinada."
Vinculada a la cuestin del "enfrentamiento", ms all de los sucesos que ocurrieran desencadenando la muerte de G., es menester
destacar una afirmacin en la que coincidieron los tres jueces sin ms: el hecho de que ante el primer hipottico y nico disparo efectuado
por G. desde la esquina en direccin a M. y F., resultaba adecuado y correcto que estos ltimos "repelieran la agresin" con, al menos, un
disparo apuntando directamente al primero de los nombrados.

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As dijo el juez Chamot:

"Nadie ha pretendido discutir que los enjuiciados fueron objeto de una agresin ilegtima, o sea, una conducta agresiva y antijurdica por
parte de G.. La orden de detencin que le impartieron fue legtima ya que exista una sospecha razonable de que acababa de cometer un
delito y en esas circunstancias el occiso slo poda desobedecerla para darse a la fuga, pero no poda oponerse a ella por medios
violentos. Al hacerlo mediante el disparo que efectu contra M. realiz una conducta antijurdica al punto que ella incluso configuraba los
delitos de resistencia a la autoridad y abuso de armas. No hace falta demostrar que ese comportamiento fue agresivo ya que es evidente
que estaba encaminado a la produccin de una lesin. Ello coloc a los imputados en situacin de poder repeler la agresin afectando
bienes jurdicos del fallecido, es decir, defenderse legtimamente, lo que M. concreto realizando uno o ms disparos contra G., el que a
continuacin prosigui la huida. En lo que hace a este primer tramo de los hechos todos estuvimos de acuerdo en que el accionar de M.
constituyo una defensa racional en tanto que no falt "la proporcionalidad de manera aberrante" (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal,
Ediar, 198 1, T. III, pg. 593) entre la conducta lesiva y la conducta defensiva en cuanto a su lesividad. En realidad, lejos de faltar, tal
proporcionalidad fue sumamente pareja. Aunque es estrictamente innecesario que as suceda a los fines de que la defensa pueda ser
considerada legtima, en el caso los bienes jurdicos que estuvieron en juego tanto respecto del agresor como de los agredidos fueron los
mismos -vida o integridad fsica-, al igual que los medios instrumentales -armas de fuego en ambos casos-."
En el mismo sentido apunt la jueza Camia
"Al ser apuntado y disparado por G., M. se defiende y repele (me estoy refiriendo al primer y nico disparo que realiza G. desde la
esquina, segn se tuvo por probado). Esta primera reaccin del coprocesado de tirar a quien lo apunta constituye un clsico ejemplo de
legtima defensa, ya que sta deviene legtima por ser necesaria y racional. pero hay un segundo tramo en el que, a mi juicio estamos
ante otro ejemplo clsico, pero de exceso en la legtima defensa, como tambin lo ha considerado nuestro fiscal."
Esta ltima magistrada luego se distanci de la interpretacin legalista y formal de la normativa policial que privilegia la "defensa social"
por sobre el derecho y proteccin de todos respecto del ejercicio de la violencia, sea ejercida por quien sea. Sin embargo, y pese al
esfuerzo argumental que realiz para presentar su disidencia, no repar en que M. "repeli" la agresin, con un disparo dirigido al cuerpo
de G., sin procurar resguardarse y observar qu haca el sujeto que, segn los relatos de los procesados podra ya haber emprendido la
huida. Ello deja trasuntar una concepcin que atraviesa en mayor o menor medida toda la institucin judicial en cuanto a su ideologa y
prcticas. Ella se traduce en que respecto de la distincin entre violencia legtima y violencia ilegtima, se pone el acento en el ltimo de
los trminos, es decir en su vinculacin a la norma que la permite, y no en el trmino violencia que las emparenta. As el uso que de dicha
violencia hacen los agentes policiales es rpidamente catalogada como legtima, mientras que si el que lleva a cabo una accin que se
califique como violenta es un individuo estereotipado como "delincuente", a priori ser ilegtima, y todo ello independientemente de la
discusin que se soslaya sobre el rol que en un estado democrtico le correspondera a la polica y, si en esa situacin, podra haber
actuado desde un paradigma de proteccin.

Los votos de los jueces: Juez Armando Chamot

2da parte: Locura y crimen: estereotipo moderno del homo sacer

Como si fuera poco, el presente caso ha mostrado otra singularidad sumamente rica para el anlisis: la capacidad mental de la persona
que resultara muerta. Esta circunstancia, adems del robo cometido minutos antes por G., entiendo que ha logrado colocar a ste en un
estereotipo de poca relevancia meditica, con sugestivas afinidades a la figura del homo sacer, tal como la trabaja Giorgio Agamben.

As, el juez Chamot, con suma exhaustividad y elocuencia, a mi criterio inadecuada, para el anlisis del fondo de la cuestin, dijo entre
otras cosas que:

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A N T O L O G A

"Sin embargo, en el caso de autos no puede desconocerse que concurre una circunstancia realmente particular, como lo es que el occiso
se trataba de un enfermo mental. Es ste un hecho debidamente comprobado a travs de lo que resulta de la causa (...) y de la historia
clnica que del fallecido obra en el Hospital Neuropsiquitrico Borda. De la causa (...) resulta que fue detenido en Enero de 1992 por estar
exhibiendo su miembro viril en una estacin de trenes y que al llegar a la Comisara se resisti forcejeando con un polica que termin
sufriendo lesiones leves. Los Mdicos Forenses lo encontraron desorientado auto y alopsiquicamente, con alucinaciones visuales y
auditivas, con contenido ideico incoherente, delirante y de temtica mstica, con caudal de agresividad manifiesta, concluyendo que sus
facultades mentales presentaban una alteracin morbosa, bajo la forma clnica de excitacin psicomotriz, sndrome expansivo delirante
agudo de contenido polimorfo a mecanismo de formacin alucinatorio y posible exaltacin manaca, sin capacidad para comprender y/o
dirigir sus acciones, peligroso para s y para terceros (...). En Enero de ese mismo ao se fug del Hospital Borda y en Abril de 1995, tras
ser habido, un nuevo examen mdico lo encontr con estado de conciencia hipolcido, orientado auto y alopsiquicamente, sin
alucinaciones, con contenido de pensamiento de caractersticas delirantes de tipo mstico que sostiene con fuerte vigor afectivo, caudal de
agresividad contenido y capacidad judicativa desviada, concluyendo que G. presentaba sntomas de alteraciones psicopatolgicas que
configura enfermedad mental psctica bajo la forma de sndrome esquizofrnico con delirio mstico y potencialmente peligroso para si y/o
terceros. (...) en Noviembre de 1998 fue detenido en San Miguel ya que en la va pblica insultaba e incitaba a pelear a los transentes
siendo derivado a un nosocomio del que, aparentemente, tambin' se escap. (...) en Abril de 2000 fue detenido por la polica al
encontrarlo en la va pblica insultando y salivando a los transentes, mostrndose sumamente agresivo, remitindoselo al Hospital Borda
del que aparentemente se fug enseguida ya que el 24 de Abril del mismo ao fue nuevamente aprehendido en la va pblica por
encontrarse en la Plaza de Mayo produciendo desorden, cubierta la totalidad de su cuerpo con aceite lubricante. En el Hospital Argerich,
donde fue inicialmente enviado, lo encontraron con interceptacin del pensamiento, cuadro de excitacin psicomotriz, respondiendo a las
preguntas slo con la palabra "amn". (...)

Dicho ello, el juez construy, sin explicitarlo una premisa de su razonamiento que se permiti decir que:
"De todo ello se sigue que no es posible adjudicar incoherencia al relato de los acusados en cuanto atribuye al fallecido una actitud que
puede calificarse de irrazonable cuando precisamente el occiso careca de razn o la tena seriamente disminuida."
Ahora bien, esto slo conllevara a lo que el juez ya haba hecho, es decir tener "por buena" la defensa de los imputados, pero nunca a
derivar sin ms la no responsabilidad de ellos en el homicidio de G., evitando el estudio de las funciones y deberes que como polica les
competen en tanto proteccin de todas las personas. Volver sobre esto, pero previamente abordar la analoga ya esbozada en relacin
a la figura del homo sacer.

En cuanto a la conceptualizacin del sujeto "eliminado" como alguien con cierta afinidad a la figura del homo sacer, valgan entonces,
hacer ciertas apreciaciones. Como he dicho en otro trabajo, es posible pensar ciertas cercanas en cuanto a su lgica respecto de los
procedimientos policiales, en especial los llamados "enfrentamientos", con los intentos de fuga de los campos de concentracin nazis, no
para asimilar sin ms los sucesos sino para analizar cul es la estructura jurdico-poltica que ha permitido que sucesos a la vez
abruptamente dismiles, pero con una lgica interna que los hace semejantes, tengan lugar.

As ha referido Primo Levi que: "A los SS que mataban a un prisionero que intentaba huir se les conceda una licencia premio: por ello
sola suceder a menudo que un SS disparase a un prisionero que no tena ninguna intencin de escapar, nicamente con el fin de
conseguir el premio. Este hecho aumenta artificialmente el nmero oficial de casos de fuga registrados en las estadsticas..."7
Claro que con ello no pretendo sostener que los "enfrentamientos" policiales son producidos al slo efecto de obtener ascensos o
cualquier otra clase de gratificacin al interior de la institucin policial. Y en el caso que aqu analizo una aseveracin de ese tipo resulta
claramente absurda. Lo que con ello pretendo es analizar un tipo de agencia policial que se construye hacia su interior y desde el exterior
como un cuerpo de combate y de proteccin de unos pocos, de una "comunidad".

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Slo desde esta perspectiva creo que es posible dar cuenta de una corporacin que histricamente ha sostenido, desde los discursos de
sus jefes, que sus atribuciones legales no les resultan suficientes para "combatir el delito", pese a que la aplicacin de estas "escasas"
facultades legales, an en abstracto, pero con mayor claridad en los casos concretos (donde usualmente rebasan los lmites legales8),
resultan instrumentos incompatibles con principios democrticos.

Ahora bien, y utilizando los planteos de Giorgio Agamben, sera muy interesante preguntarse no slo por las actividades que legal o
ilegalmente efecta la agencia policial, sino tambin, como ya indiqu, cul es la estructura jurdico-poltica que ha permitido que
semejantes sucesos tengan lugar. Ello nos llevar a mirar estas prcticas, no como singulares hechos histricos, ni como anomalas, sino
como emergentes de una matriz escondida: el nomos del espacio poltico en el que vivimos.

Dicho ello, y sin perjuicio de posteriores anlisis sobre el tema, corresponde ahora s decir que en ese sentido pretendo tomar las
reflexiones de Agamben vinculadas a los campos de concentracin nazis y al homo sacer. Procuro con ellas pensar el lugar de este sujeto
constituido como un "otro" que se lo acepta, incluyndolo en un determinado sistema o estructura social, pero slo a condicin de poder
efectuar sobre l prcticas claramente excluyentes que dan sentido a la supervivencia y la cohesin social de un "nosotros". Ese "otro"
delimitado en el imaginario y en las prcticas -en este caso jurdicas- del "nosotros", y en definitiva sobre la configuracin de este
"nosotros" es la preocupacin que subyace al presente trabajo.

En ese marco, el autor citado, dice: "El campo es el espacio que se abre cuando el estado de excepcin empieza a convertirse en la
regla. En ste, el estado de excepcin, que era esencialmente una suspensin temporal del ordenamiento, adquiere ahora una
disposicin espacial permanente que queda como tal, pero siempre fuera del ordenamiento normal."9 La categora de "estado de
excepcin" importa una va interesante para realizar algunos paralelismos con el nomos que subyace a las prcticas policiales que aqu
pretendo delimitar.

Los votos de los jueces: Juez Armando Chamot

3ra parte: El rol de la polica en el imaginario judicial. Una campana.

En este apartado estudiar la concepcin de la que da cuenta el juez Chamot, entendido como fiel reflejo de dicha concepcin de un
amplio sector de jueces penales, respecto del rol que cumple y debe cumplir la polica en las calles. Al respecto ha dicho que:

"... est fuera de discusin que la principal obligacin del polica es proteger la vida y la integridad fsica de terceros inocentes."
Para concluir en ello se bas en las siguiente aseveraciones:
"... la O.D. dispone que "...El principio rector es preservar hasta las ltimas consecuencias la propia seguridad y la del pblico", que el uso
de las armas debe realizarse "con el mnimo de riesgo posible para la integridad fsica de terceros inocentes", que en la utilizacin de la
fuerza pblica "el empleo de armas de fuego es su mxima expresin" y que "el uso de las armas de fuego es el ltimo recurso disponible
para la proteccin propia y de terceros ante una agresin ilegtima que las ponga en peligro" y que "cuando el personal entienda que no
puede intervenir con razonable seguridad para su integridad fsica, la de las vctimas o la de terceros, porte o no armas, o que provocar
un riesgo mayor que el del propio ilcito, limitar su desempeo a la obtencin de elementos que permitan la posterior identificacin de los
autores. "
Es decir, aqu es donde, sin decirlo y probablemente sin considerarlo sino a un nivel inconciente, construido colectivamente, el discurso de
la guerra se introduce con claridad en la sentencia. Desde aqu, entonces, la suerte de G. est sellada: forma parte de esa horda de
peligrosos, en trminos hobbesianos.

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As es de destacar que este discurso o estado de guerra reconoce su impronta en la obra de Hobbes, Leviatn, donde se indicaba
explcitamente que quien no ingrese al sistema de respeto de la ley no sera considerado sbdito, sino enemigo del Estado y corresponde
aplicarle "no el derecho de soberana y dominio, sino ... el derecho de guerra"10, es decir no ser ciudadano quien no se sujete a la ley, la
que restringir su libertad y su respeto le otorgar el carcter de ciudadano.

En definitiva, esta bsqueda de racionalidad en el sistema de dominacin, estaba justificada por la esperanza de que el hombre, que por
el ficcional "pacto" celebrado, dictado por "su naturaleza en busca de la paz", cumpla las leyes por el slo hecho de serlo, es decir que se
convierta en un ciudadano y como tal obediente. As dice Hobbes en el inicio mismo del captulo XXVIII del Leviatn dedicado a los
castigos y las recompensas que "un castigo es un mal inflingido por autoridad pblica a quien ha hecho u omitido algo que esa misma
autoridad juzga ser una trasgresin a la ley, con el fin de que la voluntad de los hombres est por ello mejor dispuesta a la obediencia"11.
Y esta obediencia no slo debe ser exterior sino que tambin debe darse en cuanto a una disposicin interior a obedecer. En ese sentido,
y vinculando la ley como mandato a la nocin de pecado, destaca que "la ley civil es, para cada sbdito, aquella serie de reglas que el
Estado le ha mandado de palabra, o por escrito, o con signos suficientes de la voluntad, para que las utilice a la hora de distinguir lo que
est bien de lo que no est bien, es decir, lo que es contrario y lo que no es contrario a la regla."12, y que "... hay algunos hombres que
desprecian las leyes; y en cuanto ven que se les presenta la oportunidad de aprovecharse con impunidad, no respetan sus promesas
contractuales ni la fe que se ha depositado en ellos, y violan la ley. En el caso de estos hombres, no slo sus actos sino tambin sus
almas, estn contra las leyes. Quienes pecan por debilidad solamente son buenos hombres, incluso cuando pecan pero estos otros,
incluso cuando no pecan, son malvados."13

En consecuencia, M y F., defensores de un aparente bien en el que la comunidad de sujetos "sanos" y "obedientes de la ley", slo han
cumplido con su deber: "erradicar el mal". En consecuencia dijo el juez Chamot:
"Todo ello no significa otra cosa que los policas tienen el especial deber de utilizar las armas de fuego con el mximo de prudencia en
relacin a terceros, lo que en realidad nada tiene que ver, en el caso, que se est juzgando, con su uso contra un agresor que, como en
cualquier caso de legtima defensa, estar justificado siempre y cuando concurran los nicos requisitos que el inc. 6 del art. 34 del
Cdigo Penal exige: agresin ilegtima, racionalidad en la necesidad del medio empleado para defenderse y ausencia de provocacin
suficiente por parte del que se defiende." (el destacado no pertenece al original)
As se introduce el juez, una vez deslindada la inocencia de G., y por ello deduciendo que no fue merecedor de proteccin policial que,
recordamos esta slo "al servicio de la comunidad", en el anlisis de la legtima defensa olvidando a mi entender la particular situacin de
que los imputados revestan el carcter de polica y que el suceso se dio en ejercicio de su funcin.

El juez, si bien hizo alguna cita doctrinaria aislada, esta estuvo desprendida del iter lgico, puesto que pese a su trascendencia no se vio
reflejada en la conclusin. Por ello puede afirmarse que el voto en cuestin no dio cuenta de que el uso de la fuerza aqu no justificaba el
anlisis de la figura "legtima defensa" como se lo hace en los manuales universitarios, sino que requera contextualizar la situacin y no
olvidar que quien pretenda estar "repeliendo" la agresin estaba en el cumplimiento de funciones, por lo que tena a su cargo el deber de
proteccin de la vida del "agresor" (al menos desde una perspectiva democrtica y constitucional del suceso).
No dando cuenta de este deber democrtico, en la lnea del "discurso de la guerra", y slo concibiendo que el requisito de actuacin
policial debe resguardar a terceros inocentes (ajenos a esa guerra), el juez preopinante asever, entonces:
"... no es posible considerar que la legtima defensa de los procesados fue excesiva en relacin al agresor por haber colocado
supuestamente en riesgo la integridad fsica de terceros inocentes. Lo primero que salta a la vista es que aqu no se ha causado dao
alguno a esos terceros y ello forzosamente obliga a concluir que los procesados evaluaron correctamente la situacin cuando decidieron
defenderse de la agresin mediante 1a utilizacin de sus armas. Debe pensarse que M., al contestar el primer tiro, percibi que no haba
ninguna otra persona cerca de G. que pudiera ser accidentalmente herida por el disparo que le efectu. Y que otro tanto hicieron los dos

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imputados al dispararle al occiso cuando estaba detrs del auto. Por otro lado, de haber herido o matado a algn tercero deberan, en
todo caso, responder por ello a ttulo de culpa. Y es sabido que en nuestro derecho los delitos de homicidio y lesiones culposas necesitan
de un resultado para ser punibles por ser ese resultado un elemento de los tipos respectivos. Me parece incongruente que la inexistente
responsabilidad penal por una supuesta conducta imprudente hacia terceros que no les caus a estos ningn dao, y que por ello no
puede ser sancionada desde ese ngulo, termine siendo penada al desplazrsela sin ms al mbito de la legtima defensa emprendida
contra el agresor, ya que se hace as por va indirecta lo que no puede hacerse directamente, o sea, cargarle a los acusados las
consecuencias de un resultado respecto de terceros inocentes que nunca produjeron."
Agreg adems que los aspectos formales fueron cumplidos, restndole una vez ms la importancia que el derecho a la vida tiene, "an
cuando se trata de un extrao, ajeno a la comunidad", mxime cuando se opone a la detencin por medios violentos. Aparece aqu, a mi
entender otra confusin en lo que al sistema constitucional hace, a saber: los requisitos indispensables y mnimos para el uso de la fuerza
estatal deben ser cumplidos por los agentes del estado y no por los ciudadanos. Esto es: las reglas del juego para la aplicacin de la
fuerza no son exigibles a las personas bajo apercibimiento de quedar fuera del sistema de proteccin de cualquier derecho, como parece
extraerse de el pasaje del voto que en lo que hace al primer tramo de los acontecimientos, ya fue transcripto ms arriba. Sin perjuicio de
ello recordmoslo una vez ms. As dijo el juez :
"Nadie ha pretendido discutir que los enjuiciados fueron objeto de una agresin ilegtima, o sea, una conducta agresiva y antijurdica por
parte de G.. La orden de detencin que le impartieron fue legtima ya que exista una sospecha razonable de que acababa de cometer un
delito y en esas circunstancias el occiso slo poda desobedecerla para darse a la fuga, pero no poda oponerse a ella por medios
violentos. Al hacerlo mediante el disparo que efectu contra M. realiz una conducta antijurdica al punto que ella incluso configuraba los
delitos de resistencia a la autoridad y abuso de armas. No hace falta demostrar que ese comportamiento fue agresivo ya que es evidente
que estaba encaminado a la produccin de una lesin. Ello coloc a los imputados en situacin de poder repeler la agresin afectando
bienes jurdicos del fallecido, es decir, defenderse legtimamente, lo que M. concreto realizando uno o ms disparos contra G., el que a
continuacin prosigui la huida."
Adems agreg, nuevamente equiparando a los "combatientes", es decir, omitiendo el deber de proteccin de la polica, que
"En lo que hace a este primer tramo de los hechos todos estuvimos de acuerdo en que el accionar de M. constituyo una defensa racional
en tanto que no falt "la proporcionalidad de manera aberrante" (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Ediar, 198 1, T. III, pg. 593) entre
la conducta lesiva y la conducta defensiva en cuanto a su lesividad. En realidad, lejos de faltar, tal proporcionalidad fue sumamente
pareja. Aunque es estrictamente innecesario que as suceda a los fines de que la defensa pueda ser considerada legtima, en el caso los
bienes jurdicos que estuvieron en juego tanto respecto del agresor como de los agredidos fueron los mismos -vida o integridad fsica-, al
igual que los medios instrumentales -armas de fuego en ambos casos-. La O.D. dispone bajo el ttulo de "Recomendaciones Especiales",
"4. Una intervencin ante una situacin sospechosa merita empuar el arma, sin necesidad de encaonar a terceros. 5. Una intervencin
ante la certeza de la comisin de un hecho delictuoso justifica empuar el arma para la inmediata respuesta ante agresiones", y bajo el
ttulo de "Consideraciones para evaluar la necesidad del uso de las armas. Situaciones de peligro inminente", determina que "Peligro
inminente significa actuar bajo amenazas. Existe an cuando el agente no se encuentre encaonado". Ese primer o primeros disparos se
encuentran entonces justificados."
Ahora bien, a partir de esta escena, el juez a mi entender, adems obvia otro deber que est indicado expresamente en las normas
policiales que l cita. Ese deber es el que refiere que para el uso de armas de fuego "siempre debe tenerse presente ...una causa
suficiente, razonable y demostrable en juicio para justificar en enfrentamiento con personas armadas". Y que en caso de fuga no se
justifica el uso de armas "excepto que: en su huida el agresor contine haciendo fuego contra el personal policial y, ante esa
circunstancia, no impedir su fuga implique peligro inminente de muerte para s o terceros", lo que evidentemente no se dio en este caso.
En ese mismo sentido en las "consideraciones para evaluar la necesidad del uso de las armas", en el punto a.1.5 se indica que configura
una situacin de peligro inminente "cuando el sospechoso, luego de una confrontacin violenta, en la que ha producido muertes o
lesiones graves, o lo ha intentado sin conseguirlo, huye de la escena del crimen manteniendo su nivel de agresividad y contina
disparando su arma contra el agente policial o terceros", lo que tampoco ocurra en este caso.

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Por ltimo, tampoco se consider las indicaciones sobre la eleccin de alternativas seguras, puesto que estimo que el juez consider que
ellas slo protegen a terceros inocentes.

Claro que, desde la lnea del llamado "discurso de la guerra", la interpretacin legal difcilmente pueda ser llevado a cabo desde otra
lgica. Es as como continu indicando:
"A partir de ese momento F. y M. corrieron detrs de G., lo que no podan dejar de hacer dada su condicin de policas, dndole mientras
tanto la voz de alto indicndole que se tirara al piso. En vez de acatarla el fallecido se ocult detrs de un automvil y, al menos en una
ocasin, se levant y apunt su arma en direccin a M. cuando l y F. corran por la calzada en direccin al vehculo, ocasin en la que
ambos efectuaron disparos contra el occiso. En relacin a la conducta desarrollada por los acusados durante este segundo segmento de
los hechos tambin todos coincidimos en que se encuentra amparada por la legtima defensa, ya que valen aqu la totalidad de las
consideraciones efectuadas ms arriba. Es verdad que G. se habra limitado a apuntar a M. sin efectuar ningn disparo, pero tambin es
cierto que el solo hecho de apuntar crea un peligro inminente: "si con este trmino se designa el requerimiento de inmediato signo de
peligro para el bien jurdico, adecuadamente comprendido por su titular ... Adems,:parece altamente probable que los encausados se
puedan haber visto sorprendidos por el comportamiento de G. que de pronto detuvo su marcha parapetndose sobre la vereda detrs del
auto, mientras ellos quedaron al descubierto sobre la calzada. (el destacado no pertenece al original)
Agregando en la misma lnea, y apoyado en una perspectiva autoritaria y militarizada de la sociedad, en tanto definida como combate de
"nosotros contra ellos", asever:
"... el hecho de que G. volviera a ocultarse detrs del rodado despus de los disparos que le efectuaron los acusados de ningn modo
puede interpretarse como que haba desistido de continuar con la agresin o decidido llevarla adelante por medios menos lesivos. "La
situacin de defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata al bien jurdico, correctamente apreciada por el agredido, hasta
que ha cesado la actividad lesiva ...Desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y, dado que dispone de los medios
idneos para ello, puede hacerlo en cualquier momento, provocando as un peligro inmediato para los bienes jurdicos. "
"Conforme lo que se viene exponiendo, como G. no arrojaba el arma pese a ser intimado a ello y no poda suponerse que la conservaba
porque era un recuerdo del abuelo sino que la mantena en su poder para seguir utilizndola, daba claros signos de continuar en su
conducta agresiva. Coincidentemente con ello, la O.D. bajo el titulo de "Consideraciones para evaluar la necesidad del uso de las armas.
Situaciones de peligro inminente", determina lo siguiente: "A.1. Peligro inminente significa actuar bajo amenaza. A.1.1. Existe an cuando
el agente no se encuentre encaonado. A.1.2. Cuando el sospechoso posee un arma o trata de acceder a ella en circunstancias que
indican intencin del utilizarla contra el agente o terceros. A.1.3. Cuando el -sospechoso armado busca ventaja tctica parapetndose,
ocultndose o mejorando su posicin de tiro. A.1.4. Cuando el sospechoso tiene capacidad de producir muerte o lesiones graves, an sin
armas, y demuestra intenciones de hacerlo". De todo ello me parece que queda claro que la agresin ilegtima por parte de G. continuaba
y que ella creaba un peligro inminente para los acusados, quienes estaban en consecuencia autorizados a "impedirla o repelerla", segn
la frmula de nuestro Cdigo Penal."

"Si para su anlisis fragmentamos del modo en que lo hicimos una conducta que fue nica y se desarroll en alrededor de cincuenta
segundos, hay otra observacin que me parece que no puede dejar de hacerse. Los cuatro tiros. de M. y los cinco de F. no respondieron
todos a la misma situacin ni fueron realizados en forma ininterrumpida. Unicamente algunos de ellos, no todos, los efectuaron cuando G.
se asom sobre el auto y en clara actitud agresiva que provocaba un peligro inminente apunt a M.. En esas circunstancias el que le
hubieran realizado, por ejemplo, dos disparos cada uno, no parece que pueda considerarse una conducta defensiva excesiva ya que no
se advierte que exista una marcada desproporcin, y menos an desproporcin aberrante, con la que estaban repeliendo.
Parecidas consideraciones entiendo que merece el tercer tramo de la conducta en estudio, o sea la decisin de M. de subir a la vereda.
Me parece que debe aqu recalcarse que lo que se tuvo por probado, aunque ms no sea por el principio de la duda, es que el referido
acusado tras ascender a la vereda intim a G. a que arrojara el arma, disparndole cundo este en vez de tirar el revlver lo volvi a

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apuntar, circunstancia que se repiti cuando M. comenz a correrse tratando de salir de la lnea de tiro del fallecido y este giro hacia l
mantenindolo encaonado."
Seguidamente cit a Zaffaroni a fin de hace encuadrar el suceso en la figura de la legtima defensa, en ese sentido asever el magistrado:
"Al respecto, dice por ejemplo Zaffaroni (ob. citada, edicin 2002, pg. 615), que "Para ser legtima, la defensa requiere ante todo ser
necesaria, y no lo es cuando el sujeto dispone de otra conducta, menos lesiva o inocua, y le es exigible la realizacin de la misma en lugar
de la conducta tpica en cuestin. No actuar justificadamente quien pudiendo repeler una agresin a puetazos responde con una
ametralladora, o quien para defenderse de los puetazos inciertos de un borracho le propina un golpe que le fractura varios huesos. En
estos casos queda excluida la legitimidad de la defensa, porque la conducta realizada no era la necesaria para neutralizar la agresin: los
golpes se pueden responder de la misma manera y al borracho darle un empelln".
Ante ello el juez consider que:
"En el caso en que se juzga los medios empleados eran de igual capacidad lesiva y el bien amenazado de idntica jerarqua al lesionado.
Adems, no debe dejarse de lado que quien se defiende lo hace de una agresin ilegtima que no provoc y que de lo que se trata, en
primer lugar, es de impedirla. Por ello pienso que debe reconocerse a quien tiene a mano algn medio que le otorgue alguna ventaja o
superioridad para defenderse la facultad, dentro de los limites de la racionalidad, de utilizarlo, ya que no se trata de colocarlo respecto del
agresor en una situacin similar a la del duelo regular, sino de posibilitarle la defensa de sus derechos con el menor riesgo posible para
si."
No obstante que, corresponde la legitimante para todos los ciudadanos en trminos de lo expresado, en el voto de anlisis se agreg:
"El hecho de que se trataran los imputados de policas que actuaban en el ejercicio de su funcin plantea dificultades adicionales. Dice al
respecto Zaffaroni (ob. citada, ed. 2002, pg. 616), en la misma cita invocada en el auto de procesamiento -fs. 682-, que "En rigor, el
deber jurdico que incumbe al polica o al militar no tiene un mbito de intervencin menor que el del derecho que asiste al habitante
comn, sino que, dada su profesionalidad, se le exige una ms ajustada valoracin ex ante de la necesidad de la defensa, pues se
supone que dispone de los conocimientos, entrenamiento y medios tcnicos para hacer una aplicacin ms fina y precisa de la violencia:
no se trata de un mbito menor de intervencin sino de una ms estricta aplicacin de la violencia ... Salvo estas correcciones y la general
incumbencia de un mayor deber de valoracin estricta de la necesidad de defensa, los funcionarios conservan el derecho a la legitima
defensa propia que asiste a todo habitante".

Es posible entonces relacionar ese mayor deber de valoracin estricta de la necesidad de defensa y la ms fina y precisa aplicacin de la
violencia con la posibilidad de recurrir a otra conducta menos lesiva, posibilidad que al polica le es exigible examinar con mayor rigor
antes de optar por una u otra.
Sin embargo el juez utiliza el argumento del fiscal, que desemboca en un criterio cargado de vaguedad, para reafirmar su decisin previa,
sin abordar a fondo la situacin que esbozara, al menos con ms claridad, la jueza que votara en disidencia, esto es: la exigencia policial
de arbitrar todos los medios para actuar con el mnimo ejercicio de violencia, y en su manifestacin de menor intensidad. En ese sentido,
si bien la cantidad de disparos provocados, criterio sostenido por el fiscal para analizar el exceso en la legtima defensa, puede haber sido
un punto a considerar, el deber previo de elegir un curso de accin menos riesgoso y por ende con menos apoyo en la posibilidad del uso
de las armas (mxima expresin de la violencia policial) hace que aquel no fuera un punto central a debatir, mxime si se le agrega la no
certera reconstruccin que se pudiera efectuar en juicio sobre la ltima secuencia que tuviera por conclusin la muerte de G.
En la lnea de responder a la acusacin, el juez, en el pasaje ms alejado de lo que debera ser un control por parte del organismo judicial
respecto de la minimizacin de la violencia por parte de la agencia policial, dijo:
"El Sr. Fiscal General sostuvo que precisamente los imputados se excedieron en la defensa por cuanto recurrieron a dispararle cuando
contaban con otros medios menos daosos a su alcance. Sin embargo, en mi opinin era necesario que tambin se hubiera precisado
cul o cuales eran esos medios o acciones y cmo se los podra haber utilizado o desarrollado en el caso concreto, ya que de lo contrario,
como ocurri, se dej a la defensa sin posibilidad de contestar que esos medios no estaban en realidad al alcance de los imputados o el
otro accionar era directamente impracticable, o inconveniente por provocar mayores riesgos a terceros inocentes, etc.

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Sobre B. "Eleccin de alternativas seguras" (el subrayado pertenece al original) y C. "Continuidad de la aplicacin" (del uso de las armas)
dice la "OD": "b.1. No deben considerarse alternativas que aumenten el peligro para si o para terceros. b.2. Una alternativa segura que
evita un peligro inminente adems, har innecesario el uso de armas de fuego. b.2.1. Advertencias verbales: cuando es posible, es decir
sin aumentar el peligro para s o para terceros. La desobediencia de las rdenes (arroje el arma!) o el engao pueden dejar al agente sin
opcin segura y justificar por s el empleo del arma. b.2.2. Disponer de cobertura suficiente: proporciona ventaja tctica. Un sospechoso
armado parapetado puede requerir el uso de las armas un agente en esa posicin evaluar o no la necesidad de hacerlo, cuando no se
encuentra bajo riesgos adicionales. b.2.3 Limitaciones de tiempo: La reaccin ante la sorpresa evita la duda razonable de cmo detener la
agresin. Deber estar condicionada por la posibilidad de evaluar profesionalmente la situacin, sin que pueda descartarse la incidencia
de la emocin o el instinto de conservacin. Continuidad de la aplicacin. c. 1. Hasta la rendicin o cuando el sospechoso deja de
constituir un peligro inminente. c.2. Los intentos de causar una lesin menor no se corresponden con la necesidad de controlar la situacin
y pueden resultar peligrosos para otros agentes o terceros. c.2. Siempre que resulte posible, debe evaluarse si el uso de las armas
excede el propsito perseguido, creando un peligro innecesario a terceros inocentes"

De ello, en general, puede advertirse que los acusados ya estaban en una situacin de peligro inminente -el imputado parapetado detrs
de un auto y ellos al descubierto sobre la calzada-, las advertencias verbales para que arrojara el arma haban sido desodas y lo
siguieron siendo despus, y las limitaciones en el tiempo -sin perjuicio que sobre ello volver ms adelante- eran extremas (dcimas de
segundo median entre el, apuntar y el disparar; tambin entre el levantarse detrs de un auto y disparar)."
Aadiendo luego:
"La huida debe ser descartada ya que ella no es jurdicamente exigible y adems, por ser policas, a los acusados les estaba prohibida al
menos en una situacin como esa.

Otra alternativa era ocultarse y pedir apoyo. Si alguno de los encausados deba volver hasta el mvil para utilizar la radio ello significaba
que deba dejar solo a su compaero frente a un sujeto armado, que ya haba hecho uso del arma y que adems se negaba a arrojarla, lo
que implicaba aumentar considerablemente el riesgo para el que se quedaba. Si tenan los acusados en su poder un telfono celular no
me imagino a ninguno de ellos distrayndose en sacarlo, abrirlo, marcar un nmero y ponerse a hablar cuando es de suponer que en una
situacin de esa clase toda la atencin debe estar puesta en el agresor y sus posibles movimientos. Tal vez evaluaron los imputados la
posibilidad de que G. reiniciara la carrera hacia la cercana Avda. Scalabrini Ortiz donde seguramente haba un trnsito vehicular intenso y
muchos ms peatones, lo que poda determinar situaciones de mayor riesgo para terceros. Tal vez la posibilidad de que el agresor
ingresara a alguna de las casas que tenia a sus espaldas con riesgo para sus moradores. Tal vez evalu M. que ascender a la vereda y
colocar al sujeto bajo la accin directa de su arma lo iba a decidir a arrojarla, que quizs lo iba a encontrar ya herido e incapacitado para
continuar agrediendo, etc, etc. En fin, se pueden plantear muchas alternativas pero es dificil decir si ellas eran o no ms seguras para los
propios policas o para terceros.
Como se advierte aqu, el magistrado contesta al acusador mediante la crtica de que no explicit que alternativas tenan los acusados,
pero sin embargo, conjetura acerca de ellas de una manera rayana con el absurdo, en cuanto a las hiptesis escogidas, pero omite el
tramo de accin previo a que los policas, segn entendieron demostrado, se vieran a la "descubierta" y en una situacin de no retorno.
Ello deviene as en el argumento del juez, por cuanto previamente haba dicho que era el deber de la polica perseguirlo a G., casi de
avalanzarse sobre l, en esa lgica del combate sobre el mal a descripta, por lo que evidentemente en el tramo ahora analizado ya no
podan proteger la vida de G., sin descuidas la propia.

Los votos de los jueces: Jueza Estela Raquel Crcamo

Analizar aqu el voto de la jueza Crcamo que, si bien adhiri a los fundamentos del juez preopiante, agreg algunos propios. Esta
magistrada agreg, tal como adelant, que sin perjuicio de adherir a lo propiciado y fundamentado por su colega que:

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"... solo quiero resaltar algunos aspectos que si bien ya han sido objeto de tratamiento en la exposicin del Dr. Chamot me parecen de
suma importancia. En primer lugar, se ha de tener en cuenta que, como sostiene Zaffaroni, "...todo el orden jurdico aspira, en cierta
medida, a que los sujetos a l sometidos asuman e internalicen los valores y consiguientes pautas de conducta que propugna". "La
aspiracin tica del derecho no podra cumplirse si el mismo normase conductas en forma contradictorias, porque nadie puede internalizar
una conducta como prohibida y ordenada por la ley, por lo que, en principio, quedaran fuera de la prohibicin las conductas que se
realizan en cumplimientos de deberes jurdicos" (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. III, Pg. 486, Editorial Ediar).
Ahora bien, los funcionarios y auxiliares de la polica tienen el deber de detener an sin orden judicial, a toda persona que sea sorprendida
en flagrancia en la comisin de un delito o cuando hubiere contra ella indicios vehementes de culpabilidad y exista peligro de fuga (arts.
284 y 285 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). ... Es precisamente partiendo de esa premisa que se debe evaluar el accionar de los
enjuiciados, a efectos de determinar si se han conducido incurriendo en un exceso reprochable penalmente, como sostuviera el Acusador
Pblico.
En este pasaje la jueza slo indica en un breve prrafo lo que es un criterio general de la figura de la legitima defensa, sin inmiscuirse en
la particular situacin del caso (ejercicio del poder de polica), para luego dar cuenta de ese deber policial ms afincado en detener y
encarcelar a los peligrosos "delincuentes" que en proteger los derechos de todos los individuos. En ese sentido agreg luego,
distinguiendo inocentes de "delincuentes" que:
"...coincido con el Dr. Chamot, en que no ha quedado claramente establecida la actitud correcta y posible que los encartados hubieran
debido realizar, sin aumentar el riesgo que corran sus vidas o, eventualmente la de terceros, atento a que se enfrentaban con una
persona armada que les haba disparado y que no cesaba en su agresin, pese a las reiteradas advertencias que les dirigieron." (el
destacado no pertenece al original)

Los votos de los jueces: Jueza Mara Cristina Camia.

El rol de la polica en el imaginario judicial.

Otra campana, aunque bastante ms chiquita.

Esta jueza, en disidencia, como indiqu al inicio, vot por que se condenara a los agentes policiales bajo la figura de exceso en la legtima
defensa. As, con los hechos que como ya rese tuvo por cierto, realiz un anlisis no ya desde la mirada del polica que debe "eliminar
la agresin social de un extrao sin derechos", sino desde una perspectiva de institucin que debe resguardar los derechos y bienes
individuales y colectivos, sea cual fuere el suceso anteriormente ocurrido.

Si bien no lo ha dicho con estas palabras puede comprenderse la posicin de la jueza Camia en trminos de alguna afinidad con lo que
Zaffaroni ha indicado en su ltima obra. En ese sentido, no se deduce del voto que la magistrada adoptara una posicin agnstica
respecto de la pena, pero s resulta evidente que circunscribe la actividad policial a la evitacin de daos en curso, alejndose de la
concepcin positivista del discurso de la guerra.

Es as que resulta ilustrativo transcribir alguno de sus aseveraciones:

"No estamos en presencia de particulares frente a una agresin, ni en el Far West donde se requera la captura de los infractores "vivos o
muertos". Se trata de dos policas en funcin de tales. "Al polica o al militar, dada su profesionalidad, se le exige una ms ajustada
valoracin ex ante de la necesidad de la defensa pues se supone que dispone de conocimientos, entrenamiento y medios tcnicos para
hacer una aplicacin ms fina y precisa de la violencia...". Zaffaroni, Eugenio R. Derecho Penal Parte General, Ediar, nov/2000. Es ms,
un lnea doctrinaria alemana se opone a la aplicacin de justificantes sealando que el polica debe dejar fuera de combate al agresor

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pero no permite su liquidacin fsica por entender que "el agente de polica hace de la defensa de terceros su profesin y su deber y est
en posesin de medios y conocimientos muy superiores al de los particulares, lo que tiene como consecuencia que su operatividad sea
mucho ms efectiva y as debe serle exigido". Citada por Corti Leandro en "Violencia Policial, dimensin penal y normas. Una difcil
determinacin. "Seguridad Urbana"compilador Mximo Sozzo, Universidad Nacional del Litoral 1999.-"
Aqu es dable destacar que, si bien la jueza hace referencia a la defensa de terceros, lo que literalmente, y dada la interpretacin
tradicional, dejara fuera de proteccin al infractor, sin especificarlo como lo hago aqu, ha concebido a este tercero en trminos de
persona distinta del polica que emplea el arma, sea cual fuere su rol en el acontecimiento. Esta afirmacin se ve corroborada al analizar
la forma y el sentido en el que cita la misma normativa utilizada por su colega, pero para sostener la ilegitimidad de la actuacin policial,
destacando parte de ella que sera, en principio ms compatible con una visin constitucional y democrtica. As expres:
"El Manual de Capacitacin Policial de la Polica Federal, Editorial Policial, Marzo /2002, en el acpite Uso de armas de fuego, apartado b)
Necesidad, expresa:..." el uso de las armas exige siempre una causa suficiente, razonable y demostrable en juicio para justificar en
enfrentamiento con personas armadas, con el mnimo de riesgo posible para la integridad fsica de terceros inocentes. En el punto c)
Caso de fuga dice: "No justifica el uso de armas, excepto que en su huida el agresor contine haciendo fuego contra el personal policial y,
ante esa circunstancia, no impedir su fuga implique peligro inminente de muerte para s o terceros". Si bien permite el uso de armas en los
casos de peligro inminente en el punto a.1 y a.1.3 se refiere a casos "cuando el sospechoso armado busca ventaja tctica parapetndose,
ocultndose o mejorando su posicin de tiro y bajo el ttulo b) Eleccin de alternativas seguras puntos b.2.1 y b.2.2 menciona que "la
desobediencia de las rdenes (arroje el arma) o el engao pueden dejar al agente sin opcin segura y justificar por s el empleo del arma
y que "un sospechoso armado parapetado puede requerir el uso de armas, en los puntos 9 y 10 de Recomendaciones para el uso de
armas de fuego, se sientan principios generales "Todas las tcnicas y tcticas policiales privilegian el resguardo de la vida e integridad
fsica de las personas y que "el uso de las armas de fuego es el ltimo recurso disponible para la proteccin propia y de terceros ante una
agresin ilegtima que las ponga en peligro". Ello se compadece con las recomendaciones de la Asamblea General de Naciones Unidas,
Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, Diciembre de 1979, que en el art. 2 dice:..." los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley respetarn y protegern la dignidad humana y mantendrn y defendern los derechos humanos de
todas las personas. Y en el art. 3 "...podrn usar la fuerza slo cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que lo requiera el
desempeo de sus tareas." (el destacado no pertenece al original)
As, aplic tales principios generales al caso de anlisis de la siguiente manera:
"Entiendo que en la secuencia en que G. se detiene y se agacha detrs del automvil, los dos policas tenan otra alternativa que
acribillarlo a tiros cuando l no efectu en ese momento, ningn disparo, ya que de haberlo hecho, lo habran mencionado, dado que era
imposible, por la proximidad y profesionalidad, que no lo hubieran advertido.

G. estaba en un lugar fijo y cercado por dos policas. No era el caso de fuga de un individuo armado disparando y poniendo en peligro la
vida de terceros, sino de quien efectu un disparo y se agach buscando refugio detrs de uno de los autos estacionados y que pudieron
tener bajo vigilancia al tiempo que pedan refuerzos. Eran dos policas frente a un nico agresor que en lugar de avanzar atacando,
retrocedi tratando de huir.

En la hiptesis ms favorable: Si M. de pronto se vio frente a G. que lo apuntaba, pudo dispararle un tiro, quizs hasta apuntando a una
zona no vital (brazo, mano, pierna) y a su vez parapetarse tras otro automvil de los que haba estacionados en el lugar en ambas
veredas como ilustran claramente las fotografas que se incorporaron al debate..Sostengo que en lugar de seguir disparando, los
procesados, profesionales, no slo deban resguardar sus vidas sino la del propio agresor ya que a su cargo est la proteccin de las
personas en general. De todas maneras aproximarse demasiado a la persona del agresor (distancia superior a 60cm segn la pericia
balstica citada) tambin constituira una conducta imprudente por parte de ste. Tuvieron claramente una alternativa menos lesiva cual
era la de ejercer vigilancia sobre el agresor al tiempo que uno de ellos peda refuerzos para lograr su aprehensin. Esto era perfectamente

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posible porque el sujeto no se encontraba disparando sino que apuntaba y se agachaba, buscando refugio ante los balazos." (el
destacado no pertenece al original)
"La defensa deja de ser necesaria cuando el sujeto tiene a su alcance una conducta menos lesiva que es la exigible. G. intentaba huir, no
se acerco para agredir a los policas sino que corra para alejarse de ellos. No se adverta en su accionar una voluntad lesiva sino un claro
deseo de escapar. Reitero que el occiso quera huir del lugar y ello pudo ser evitado con medios menos lesivos: pidiendo refuerzos, ya
que estaba cercado."
"... los procesados M. y F. tenan a su alcance y especialmente por su condicin de policas a cargo de la proteccin de las personas, una
alternativa menos lesiva, lo que le resta el carcter de necesaria a su "defensa". Que pudieron y debieron actuar de modo tal como para
evitar el resultado acaecido. El sujeto quera huir de la escena del robo en que haba participado y no agredir, efectu un disparo y sigui
corriendo hasta que se agach, no se sabe si por haber sido ya alcanzado por los disparos de M. al repeler. Concluyo en que pudo y
debi ser aprehendido de manera que se preservara su integridad fsica." (el destacado no pertenece al original)
Desde esta interpretacin del derecho, bastante ms alejada de la aplicacin automtica de la ley, es que resulta posible una labor de
creacin del derecho afincada a principios constitucionales como apoyos necesarios para la construccin de un sistema de democracia
real, o al menos tender hacia ello, saliendo del quietismo de la legalidad formal.

Slo con estas concepciones previas es posible, entiendo observar y aplicar las disposiciones que, an en la normativa policial protegen a
"todas" las personas y leer las que no lo hacen, en clave ms amplia y democrtica. Es as que la jueza convierte, an si decirlo
explcitamente, a los terceros inocentes en personas, incluyendo en tal categora al quien luego resultara muerto por accin de los
policas.
Desde estas premisas, la accin de los imputados ha lesionado la legalidad, incurriendo en una accionar antijurdico, puesto que,
conforme una interpretacin constitucional y democrtica de la normativa policial referida, aquellos no intervinieron con razonable
seguridad para la integridad fsica de las "personas", provocando innecesariamente la muerte de uno de los involucrados, cuando
debieron evitar acrecentar el riesgo del propio ilcito cometido, limitando su desempeo a la obtencin de elementos que permitan la
posterior identificacin de los autores.

En el caso de anlisis si bien se hizo uso de las armas, previamente a ello se colocaron los agentes en una situacin de vulnerabilidad
que les es imputable por cuanto se dirigieron al sujeto armado cuando "el sospechoso, luego de una confrontacin violenta, en la que ha
producido muertes o lesiones graves, o lo ha intentado sin conseguirlo, (hua) de la escena del crimen". Ello constituy una grave
violacin al imperativo de adoptar alternativas seguras que evite un peligro inminente y haga innecesario el uso de armas de fuego.
En definitiva, y aqu s es posible utilizar lo normado en el punto 9 como corolario interpretativo, "Todas las tcnicas y tcticas policiales
privilegian el resguardo de la vida e integridad fsica de las personas."

Lo policial como producto de una ambigua racionalidad.

El uso de la violencia.

La polica es habitualmente pensada como la institucin que juntamente con la administracin de justicia detenta el "monopolio de la
coaccin fsica legtima", en relacin a los asuntos internos de los Estados y, tal como refiere Sozzo, "cuya misin se declina como la
"prevencin y deteccin de los delitos" y el "mantenimiento del orden pblico"".

Sin embargo esta imagen actual es producto de una metamorfosis entre diversas racionalidades polticas que, adems, hoy da se
encuentra en crisis. Hacia el siglo XVII emergieron unos discursos de "polica", en el marco de las monarquas administrativas, que
entendan por ellos no a una institucin sino una tcnica de gobierno propia del Estado.14 La polica "lo engloba todo", lo vigila

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aparentemente todo"15. Desde aqu es que debemos pensar a la polica como "una serie de mecanismos de poder que actan "omnium
et singularum", sobre todos y sobre cada uno"16.

Recin en el siglo XVIII la polica asume el lugar de institucin y en consecuencia se coloca en un lugar central respecto de la soberana
poltica, pero ahora tomar un lugar particularmente distinto. Ello es as toda vez que sobre la tecnologa de la soberana se instalarn lo
que Foucault ha llamado los "mecanismos de disciplina".

Estos discursos y prcticas policiales, hacia la segunda mitad del siglo XVIII, se convirtieron en la expresin del absolutismo monrquico y
como tal fue un eje primordial en el desarrollo de los discursos crticos del liberalismo. La crtica del liberalismo, que Sozzo, con cita de
Neocleous, establece en dos aspectos, ha sido: a) respecto del carcter "totalitario" de la extensin de la intervencin policial en lo que
hace a los campos del cuerpo social en los que incurra, y b) respecto del carcter "totalitario", pero en cuanto a la extensin de la
intervencin policial en lo que hace a la vida individual.

Se minimiza la actuacin policial y se la legaliza, dando ello por resultado la criminalizacin de la polica. Esto es que "la criminalidad pasa
a configurar el objeto central de la "nueva" actividad policial". No obstante ello, este cambio de racionalidad poltica del absolutismo
monrquico al liberalismo no ha sido tal como la literatura jurdica lo expresa. Ha operado aqu una metamorfosis, mediante la cual se ha
producido una tecnologa hbrida. Mximo Sozzo lo explica de la siguiente manera: "La remodelacin liberal del proyecto policial, con su
combinacin de minimizacin, legalizacin y criminalizacin puede leerse superficialmente como un intento por "desdiciplinar" la polica
del siglo XVIII, en funcin del rol central que en esta nueva racionalidad poltica pretende ocupar la ley, el derecho, instrumento por
excelencia de la soberana (Foucault). Sin embargo, se trata de una ley, un derecho -de los delitos y las penas- que han sido
modernizados a travs de la penetracin constante en sus instancias institucionales de la tecnologa disciplinaria (Foucault), por lo que,
desde el punto de vista de las relaciones de poder que encarnan, subsiste en la "nueva" polica, la ambigedad tecnolgica de la "vieja"
polica". Asimismo aclara en una nota al pi Sozzo que "el rol central de la prevencin de la criminalidad en la "nueva" polica es el plano
ms evidente en el que se revela la operacin en la actividad policial de una tecnologa disciplinaria desde el siglo XIX -pinsese en las
tcnicas policiales preventivas dirigidas a sujetos "peligrosos" o "sospechosos"".

Ahora bien, en el marco de esta hibridez entre las racionalidades polticas del liberalismo y del autoritarismo en las que se sita la
institucin policial, especialmente en Amrica latina, particularmente en nuestro contexto cultural se advierten dos improntas que llevan a
la institucin policial a desenvolverse con cierta afinidad con prcticas de gubernamentalidad autoritaria, conforme indica Sozzo.
La primera es su modelo originario: la institucin militar, agravado por las experiencias dictatoriales, la participacin de la institucin en el
marco de la "doctrina de la seguridad nacional". A su vez, esta militarizacin de la polica se expresa y se ve reforzada con una
organizacin jerrquica, verticalista y rgida, donde se vivencia la actividad policial como una guerra contra el delito, y contra el desorden.
En esta guerra se erigen dos bandos, los buenos y los malos, y teniendo como medio central la violencia, "la resolucin de su tensin slo
puede ser consecuencia de la neutralizacin o eliminacin de uno de ellos"17

La segunda influencia se expresa en la difusin del vocabulario criminolgico positivista. A travs de esta ideologa, se concibe al
delincuente como un sujeto diferente de un "nosotros", y diferente en un sentido que se lo vincula a la "degeneracin" y a lo "peligroso y
temible". A partir de all la defensa de la sociedad respecto de esos otros -que no la forman, que est excluidos- es prioritaria, por lo que la
prevencin para identificar a esos sujetos que en forma innata son anormales deviene fundamental. As ha dicho Ingenieros que debe
diferenciarse a los delincuentes legales de los delincuentes naturales, por lo que una inmensa cantidad de sujetos que an no son
delincuentes legales si lo son naturales. En ese sentido estas ideas permiten avanzar sobre las mltiples formas de "inadaptacin social",
sin tener que esperar que "el delito latente en cualquier tipo de degenerado se haga delito consumado jurdicamente. Se acta sobre el
"estado peligroso" de estos sujetos18, como si ellos fueran de por s un principio de ejecucin de un hecho ilcito, delinendose una doble

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extensin del objeto de intervencin: del delito legal al delito natural, de la manifestacin a la causa, y adems un paso de la valoracin de
actos a la de actores, de las formas de actuar de los individuos a las formas de ser, quienes ya no actan peligrosamente sino que son
peligrosos. Estas personas caracterizados como "otros" se los configura como tales y se establece en el imaginario la necesidad de
intervenir sobre ellos para corregir a los "corregibles" y para eliminar o neutralizar a los que no lo son, todo ello para asegurar un bien
colectivo de un "nosotros" que habitualmente se expresa como tranquilidad pblica, orden pblico, etc.

Estas dos formas en que lo policial abreva a la racionalidad autoritaria importan un ncleo sobre el cual trabajar a fin de pensar sobre las
posibilidades de "democratizar" la prcticas policiales en cuanto al uso de la violencia, y particularmente en lo que al uso de las armas de
fuego hace.

Si bien no es motivo del presente trabajo, corresponde destinar aunque ms no sea un prrafo para decir que tal vez estemos en
presencia de una nueva metamorfosis. La emergencia de una racionalidad poltica neoliberal evidentemente afectar, o est afectando, a
la polica como tcnica de gobierno. En ese sentido, quizs deba pensarse la divisin tajante que est operando en las nuevas formas de
urbanidad, y que tiene por un lado, a la multiplicacin de barrios privados y seguridad privada como guardianes de fronteras, y por el otro,
a la reconfiguracin del concepto de lo pblico, como sus principales referentes.19

La concepcin judicial de la violencia policial.

Ha dicho Martinez, que en cuanto al ejercicio de la violencia por parte de la agencia policial, la preocupacin de la agencia judicial, y de la
ley, est puesta fuertemente en el respecto de la legalidad de ese uso, y ms precisamente, del cumplimiento de los requisitos formales.
Sin embargo, se desdea en el mbito jurdico una situacin a los ojos de otras disciplinas no slo resulta importante, sino adems
central: las formas concretas cmo esas prcticas se llevan a cabo. A estos fines ejemplifica la autora con los allanamientos de domicilio.
Esta obsesin por las formas y la consiguiente ceguera de las prcticas que acaecen fuera de los tribunales (y a veces tambin dentro),
lleva como efecto la naturalizacin de los usos de la violencia y con ello la imposibilidad de pensar nuevas racionalidades que permitan
avanzar efectiva y realmente en la democratizacin de las instituciones, segn se declama.

En el sentido ya sealado por Tiscornia, estas prcticas ms o menos graves abrevan en sus raices de una cultura institucional que las
facilita y reproduce cotidianamente, y por supuesto no se cuestiona en el ejercicio de la violencia. La cantidad de muertes y heridos, en
especial relacionados a hechos de menor cuanta, da cuenta de que el modus operandi policial, o bien privilegia la eliminacin del
sospechoso, o al menos la indiferencia por la eventualidad de efectos daosos sobre el supuesto "delincuente", por sobre las finalidades
de aprehensin y/o disuasin. A partir de dichas prcticas pueden rastrearse ciertas lgicas filiales con las metodologas y acciones
represivas utilizadas durante la dictadura militar.

As, volviendo al anlisis del fallo, entiendo que se ha convalidado una vez ms la idea de que la polica debe proteger a "los inocentes
ciudadanos de una comunidad" de las amenazas y riesgos del crimen, de esos otros que "no merecen esa proteccin" o al menos
"merecen una proteccin de segunda clase". As, ha dicho Ganon "Cmo efectuaran el control los jueces, si la retrica de las decisiones
judiciales contina en general, encadenada al estado de excepcin permanente como consecuencia de la existencia de una cultura
jurdica flexible y difusa?" 20.

En cuanto al voto minoritario, estimo que tal vez hubiera sido interesante una reafirmacin ms potente y explcita de que el objetivo de la
polica en un sistema democrtico que se construye da a da y que nunca puede considerarse completo, es el instalarse en una tensin
irresoluble en la que an cuando resulte imperioso el uso de la fuerza y de las armas para la proteccin de bienes individuales y/o
colectivos, deba buscarse continuamente el mnimo de afectacin posible, y que an as se autoimpulse hacia cuestionamientos

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constantes respecto de sus propias prcticas, con el convencimiento de que an pueden idearse y llevarse a la prctica formas menos
violentas de actuar.

Utilizando la expresin de Agamben, al analizar la palabra del Fhrer, la posibilidad -judicialmente corroborada- de que cada uno de los
policas enmarcados en una institucin como la caracterizada, defina cuales son las situaciones que ameritan hacer uso del la violencia y
especialmente del arma, implican conceder a aquellos definir no slo la norma sino su criterio de aplicacin, es decir: "norma que decide
qu hecho es el que decide sobre su aplicacin"21, por lo que "normacin y ejecucin, produccin del derecho y aplicacin de l ya no
son de ninguna manera momentos distinguibles"22

Desde all, y siguiendo a Agamben, e incluso utilizando sus mismas palabras aplicadas a nuestro caso, podemos decir: "Si todo lo anterior
es cierto, si la esencia del campo consiste en la materializacin del estado de excepcin y en la consecuente creacin de un espacio en el
que la nuda vida y la norma entran en un umbral de indistincin, tendremos que admitir, entonces, que nos encontramos en presencia de
un campo cada vez que se crea una estructura de ese tenor, independientemente de la entidad de los crmenes que all se cometan y
cualesquiera que sean su denominacin o sus peculiaridades topogrficas." y que "En todos estos casos, un lugar aparentemente
anodino ... delimita en realidad un espacio en el que el orden jurdico normal queda suspendido de hecho y donde el que se cometan o no
atrocidades no es algo que dependa del derecho, sino slo del civismo y del sentido tico de la polica que acta provisionalmente como
soberana"23
Pasado entonces, de el estado de excepcin como la suspensin temporal y determinada de la ley, emergemos en un tipo de excepcin
nueva y estable. As reflexiona Agamben que "a un orden jurdico sin localizacin (el estado de excepcin, en el que la ley es suspendida)
corresponde ahora una localizacin sin orden jurdico (el campo de concentracin, como espacio permanente de excepcin)"24. Y en
consecuencia, concluye que este principio que, actualmente ha entrado en un proceso de dislocacin "nos hace prever no slo la
aparicin de nuevos campos, sino tambin de nuevas y ms delirantes definiciones normativas de la inscripcin de la vida en la
Ciudad"25

Las posibilidades de pensar democrticamente a la polica

Por lo expuesto, y nuevamente con cita de Tiscornia, entiendo que an hoy, aunque con otra connotacin, es imprescindible discutir la
versin militar que plantea la actividad policial como guerra (tal vez ya no de dos bandos definidos), y en consecuencia, resulta necesario
situar la discusin en el nivel de los "derechos" y la "proteccin" debida de la polica a toda persona.

Claro que estas violencias y abusos, adems de apoyarse en una normativa que ha sido dictada con una gran herencia positivista, y
muchas veces en su misma poca o en perodos de gobiernos autocrticos (de 1958 por ejemplo es la Ley Orgnica de la Polica Federal
Argentina, an vigente aunque con reformas), las prcticas autoritarias se refuerzan en una cultura institucional propia de un sistema
verticalizado y militarizado, con una "misin de combate". Desde esta perspectiva resulta imposible que los agentes en tanto
constituyentes y constituidos por la institucin policial reparen en las normas de carcter constitucional, y mucho menos en la ideologa de
proteccin de los Derechos Humanos y en los pactos internacionales que de ella derivan.

Ahora bien, de lo dicho resulta imprescindible que se trabaje sobre este complejo problema desde distintas perspectivas. Desde all las
reformas legales pueden aportar una va de acercamiento del deber de respeto y proteccin de derechos a todas las personas, pero de
ninguna forma resultarn una panacea, sino todo lo contrario si son articuladas solitariamente. As, en tanto no se opere polticamente
sobre la cultura policial y sobre la concepcin de sociedad que nos atraviesa, aquellas normas de proteccin de derechos sern
consideradas un obstculo a la "misin de guerra santa", y no un impulso a otra forma de concebir lo social y el rol policial.
Por ltimo, deseo volver sobre algunos conceptos relacionados a las elaboraciones efectuadas por Agamben, quien asever que

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"debemos esperarnos no slo nuevos campos, sino tambin nuevas y delirantes definiciones normativas de la inscripcin de la vida en la
Ciudad. El campo, que se ha instalado firmemente en su interior, es el nuevo nomos biopoltico del planeta.", y en esa misma lnea, ha
dicho Primo Levi en relacin a los campos nazis que "los Lager nazis han sido la cima, la culminacin del fascismo en Europa; pero el
fascismo exista antes que Hitler y Mussolini, y ha sobrevivido, abierto o encubierto, a su derrota en la Segunda Guerra Mundial. En todo
el mundo, en donde se empieza negando las libertades fundamentales del Hombre y la igualdad entre los hombres, se va hacia el sistema
concentratorio, y es ste un camino en el que es difcil detenerse."26

En nuestra ciudad, cada vez con ms fuerza, se discute la cuestin que se ha dado en llamar "de seguridad urbana" y de la sensacin de
inseguridad, o mejor dicho, de la "inseguridad urbana", como si ella fuera algo objetivo, visualizable sin ms y que, especialmente:
algunos sujetos descarriados, son responsables de ese sufrimiento social. Peculiamente, hemos tomado, como sociedad, un camino de
abordaje del problema basado fundamentalmente en la definicin de un "otro" vulnerable como enemigo social y, a partir de all, como ya
indiqu, se define a la polica como "protectora de los buenos y dbiles, y contra los malvados peligrosos", o para decirlo con el slogan
institucional: "Al servicio de la comunidad". De una parte, de la "parte sana" de la sociedad: la comunidad.

Ambas citas, la de Agamben y la de Primo Levi, nos permiten pensar sobre las justificaciones y las bases ideolgicas sobre las que se
elaboran tales discursos y que, pese pretender colocarnos en las antpodas de esas ideas, nos atraviesan como partes de un entramado
social. Entiendo que esas cosmovisiones del mundo se hallan arraigadas a una tradicin de pensar a la sociedad como el lugar de la
supervivencia del ms apto, es decir, pensarnos en una competencia en la que prcticamente vale todo, por llegar a una meta que
sencillamente no existe.

As, hacernos cargo como colectivo de que, pese a no compartir desde las ideas, estamos constituidos como sujetos en gran parte por
estas concepciones del "otro" no como prjimo, sino como ajeno, extrao y que cuanto ms prximo ms peligroso es, es a mi criterio una
tarea pendiente. Un debate que debemos darnos al interior de lo social.

En definitiva, podemos preguntarnos, en definitiva, no slo por los saberes de vigilancia, por los discursos policiales y por las tecnologas
que guan las practicas represivas, sino tambin por la construccin de un tipo de subjetividad que se ha acomodado, o ms an, se ha
sentido insatisfecha por defecto -y as ha estado siempre lista ms exigir ms-, con aquellas tecnologas como el rastrillaje policial, el
pedido de documentos, las detenciones habituales de sujetos "peligrosos", etc. etc. En definitiva: con la bsqueda de alejamiento del otro
como forma de evitar el riesgo a lo desconocido, a lo extrao.

Desde all es necesario dar cuenta de que este nuevo sujeto "posocial", propio de la modernidad tarda, de la hipermodernidad o bien de
una an difusa posmodernidad, se construye entre parmetros de soledad, competitividad, exigencia y frustracin, y que colateralmente al
sistema de produccin en su racionalidad neoliberal le "sobran" cada vez ms manos y bocas. Por ello, pensar al derecho y a la ley en
trminos arraigados al espritu positivista de orden y progreso, de paz y administracin, o de pseudoneutralidad, importa una concepcin
de la sociedad basada en un consenso y una armona falsa, que encubre prcticas de violencia para con los que se encuentran fuera, o
para decirlo de otra forma an ms clara y perversa: para con los que se encuentran dentro slo a condicin de ser excluidos.
Poder pensar a la sociedad como un lugar de conflicto de intereses, de relaciones de poder, y a lo social como la bsqueda de la felicidad
comn, donde todas las personas con las que se convive, no sean vistas en trminos de enemigos sino que, por ms diferentes que lo
perciba y por ms incompatibles que sean nuestras ideas, se las conciba con quienes se construye, se funda y se vuelve a refundar, da a
da esta sociedad, es un desafo que hoy no puede soslayarse. An cuando se presente como imposible. O mejor: especialmente por ello.

"No podemos ser humanos sin seguridad y libertad, pero no podemos tener ambas a la vez, y ambas en cantidades que consideremos
plenamente satisfactorias. Esa no es razn para dejar de intentarlo ... pero es un recordatorio de que nunca deberamos creer que

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cualquiera de las sucesivas soluciones provisionales no requiere un escrutinio posterior o no se beneficiara de otra correccin. Puede que
lo mejor sea enemigo de lo bueno, pero sin duda alguna lo "perfecto" es un enemigo mortal de ambos."
(Zygmunt Bauman)

Notas
1 Martinez, Josefina; "Las burocracias penales y su violencia naturalizada", en Gayol, Sandra y Kessler, Gabriel, "Violencias, delitos y
justicias en la Argentina", ed. Manantial, Universidad Nacional de General Sarmiento, Buenos Aires, 2002, p 270.

2 Sozzo, Mximo; "Usos de la violencia y construccin de la actividad policial en la Argentina", en Gayol, Sandra y Kessler, Gabriel, "op.
cit.", p 249.

3 Bergalli, Roberto; "Hacia una cultura de la jurisdiccin: ideologa de jueces y fiscales", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, p 202.

4 Bauman, Zygmunt, "Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil", Ed. Siglo XXI, Madrid, p 10.

5 Ibidem.

6 Cfr. en ese sentido Tiscornia, Sofa, "Violencia policial en Capital Federal y Gran Buenos Aires. Cuestiones metodolgicas y anlisis de
datos", en Sozzo, Mximo (comp..), op. cit., p 33.

7 Levi, Primo; "Si esto es un hombre", Apndice a la edicin de 1976, Muchnik Editores, Barcelona, 1987, p 313.

8 Situacin esta que muchas veces es convalidada por la agencia judicial. A modo de ejemplo puede observarse la parte pertinente de la
sentencia de la causa "Di Marco" del Tribunal Oral en lo Criminal n 9 (rta. el 23 de abril de 1998), en la que respecto de las facultades
policiales previstas en el inc. 1 del art. 5 de la Ley Orgnica de la Polica Federal (decreto-ley 333/58, modificado por la ley 23.950), se
dijo que: "El tribunal no dar razn a la defensa en sus pretensiones ... pues esta confunde facultades de identificacin con facultades de
detencin. En la ley que cita ambas facultades se presentan ntidamente como distintas. En efecto, el art. 1 de la ley 23.950 ...
interpretada lealmente, ... no fija las facultades generales de identificacin por parte de la Polica Federal, sino los casos en que procede
la privacin de libertad -bajo la forma de conduccin a la dependencia policial- a los fines de constatacin de identidad. En otras palabras,
la ley no permite sustentar la pretensin de la defensa que lee en ella que la polica no puede identificar a personas en la va pblica sino
cuando tiene sospechas fundadas de que hubiese cometido o estuviese a punto de cometer un delito." (citado en un trabajo propio, "Lo
policial como necesidad "(Problematizaciones en torno de las construcciones a nivel del imaginario social que subyacen a las prcticas
policiales de vigilancia-detencin, y de otras tantas de relaciones filiales-", en Libro de Ponencias del X Congreso de Derecho Penal y
Criminologa, UBA, 5, 6, y 7 de septiembre de 2002. Cabe destacar que este fallo en modo alguno es un pronunciamiento aislado, sino
que ha sido reiteradamente convalidado por la Cmara Nacional de Casacin Penal, por ejemplo en el caso "Sosota", pero s posee
relavancia en tanto ha sido dictado por uno de los Tribunales Orales considerados ms preocupados por una "interpretacin
constitucional" de la ley penal.

9 Agamben, Giogio; Qu es un campo?, revista Sibila, enero de 1995, nmero 1.

10 Idem, p 243.

11 Hobbes, Thomas, "Leviatn", op. cit., p.248.

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12 Idem., p.216.

13 Hobbes, Thomas; "De Cive", op. cit., p 239/240.

14 Ver en este sentido, Sozzo, Mximo; "Usos de la ....", ya citado, p 226; Foucault, Michel; "Omnes et singulatim: hacia una crtica de la
razn poltica", en M. Foucault; "La vida de los hombres infames", Ed. Altamira, La Plata, 1996, p 179;

15 Ibdem.

16 Sozzo, Mximo; "Usos de la ....", ya citado, p 227.

17 Sozzo, Mximo; "Usos de la....", ya citado, p 235.

18 Ingenieros, Jos y Crdoba, Juan, "La Defensa Social y los Alcoholistas", en Archivos de Psiquiatra, Medicina Legal y Criminologa,
1903, pp. 81-89.

19 Martn, Adrin Norberto; "Es posible pensar las futuras prcticas de polica pblica como control velocidad mnima?. Un anlisis a
nivel de racionalidades polticas.", indito, 2003.

20 Ganon, Gabriel; "Reforma de la Polica: cambio organizacional o estructural?. El apartamiento del enfoque ortodoxo para una lectura
crtica de la "subcultura" policial que obstaculiza su democratizacin"; en Sozzo, Mximo (comp.), op. cit, p 74

21 Agamben, Giorgio; "Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida", Pre-textos, Valencia, 1998, p 220.

22 Ibdem.

23 Idem, p 221/2

24 Idem, p 223.

25 Idem, p 224.

26 Levi, Primo, op. cit, p 321.

167
 UNIDAD
A N T O L O G A

13
13. ABANDONO
ABANDONO DEL CNYUGE E HIJOS.

Concepto.
El bien jurdico protegido.
Sujetos activo y pasivo.
Resultado surgido del abandono.
Problemas procesales.

168
A N T O L O G A

EL DELITO DE ABANDONO
DE FAMILIA, MENORES O
Incurren en un delito de abandono de familia:
familia

INCAPACES. Los que dejan de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria
potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia
necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cnyuge, que se encuentren necesitados.

En estos casos el delito podr ser castigado con la pena de arresto de 8 a 20 fines de semana.
El juez tambin podr imponer de forma motivada, la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de 4 a 10 aos.

Los que dejan de pagar durante 2 meses consecutivos o 4 meses alternos cualquier tipo de prestacin econmica en favor de su
cnyuge o sus hijos (pensin compensatoria, pensin de alimentos...), establecida en convenio regulador aprobado en resolucin
judicial, en los supuestos de separacin legal, divorcio, o nulidad matrimonial, procesos de filiacin, o procesos de alimentos en favor de
sus hijos.

En estos supuestos el delito ser castigado con la pena de arresto de 8 a 20 fines de semana.
En ambos casos la reparacin del dao derivado del delito (responsabilidad
responsabilidad civil)
civil comportar el pago de las cuantas adeudadas.
Para perseguir penalmente estos delitos es necesario que el perjudicado o su representante legal formulen la correspondiente denuncia.
Cuando el perjudicado sea una persona menor de edad, incapaz o desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.

El delito de abandono de menores

menores o incapaces.

Por su parte, incurren en un delito de abandono de menores o incapaces,

incapaces las personas que encargadas de la guarda de un menor o
incapaz se desentienden de sus cuidados.

Esta infraccin es sancionada con la pena de prisin de 1 a 2 aos.

Si el abandono se realiza por los padres,

padres tutores o guardadores legales, se impondr la pena de prisin de 18 meses a 3 aos y si aquel
hubiese puesto en peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, se aplicar la pena de prisin
de 2 a 4 aos.

Por su parte, el abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz ser castigado, en sus respectivos casos, con las penas
inferiores en grado a las previstas anteriormente.

El que, teniendo a su cargo el cuidado o educacin de un menor de edad o de un incapaz, lo entregue a un tercero o a un establecimiento
pblico sin el consentimiento de la persona que se lo hubiese confiado o de la autoridad, ser castigado con la pena de multa de 6 a 12
meses.

Si en este ltimo caso hubiese puesto en peligro la vida, la salud, la integridad fsica o la libertad sexual del menor de edad o del incapaz
se impondr la pena de prisin de 6 meses a 2 aos.

169
A N T O L O G A

Para terminar, los que utilicen o presten a menores de edad o incapaces para la prctica de la mendicidad,
mendicidad incluso si sta es encubierta,
sern castigados con la pena de prisin de 6 meses a 1 ao.
Si para estos fines se trafica con menores de edad o incapaces, se emplea con ellos violencia o intimidacin,
intimidacin o se les suministra
sustancias perjudiciales para su salud, la pena imponible ser la de prisin de 1 a 4 aos.

Adems de la pena que lleve aparejada la comisin de alguno de estos delitos, el Juez o Tribunal, si lo considera adecuado en atencin a
las circunstancias del menor, podr imponer a los responsables de los mismos la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la
patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de 4 a 10 aos.

Si el culpable ostenta la guarda del menor por su condicin de funcionario pblico,

pblico se le impondr adems, la pena de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico por tiempo de 2 a 6 aos.

170
 UNIDAD
A N T O L O G A

14
14. CONTACTO VENREO.

Creacin de este tipo penal.

El bien jurdico tutelado.
Naturaleza jurdica y elementos tpicos.
Alcance e interpretacin.

171
A N T O L O G A

ASPECTOS DE
CONTROVERSIA LOS DELITOS DE PELIGRO PARA LA VIDA Y LA SALUD.

RESPECTO AL DELITO DE
Este aspecto del delito contra la vida y la salud, tiene su origen e inspiracin en el
PELIGRO DE CONTAGIO. hecho de haberse encontrado conductas que se salieron de la tutela penal del
delito causado intencional o imprudentemente por contacto sexual, o
enfermedades por contagio venreo. El Cdigo Penal de 1929 contena un capitulo denominado Del Contagio Sexual y del Nutricio; es
decir, la redaccin de este capitulo obedeci a que se reflexion que no nicamente por contacto sexual o venreo era posible trasmitir
una enfermedad contagiosa, sino que era posible que tambin se trasmitiera una enfermedad a travs de amamantacin de un beb.
Posteriormente, en 1940, se adicion el Cdigo Penal para el Distrito Federal, con el artculo 199 bis, que a la letra deca: El que,
sabiendo que est enfermo de sfilis o de un mal venreo en perodo infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro por medio
de relaciones sexuales, ser sancionado con prisin de hasta tres aos y multa hasta de mil pesos, sin perjuicio de la pena que
corresponda si se causa el contagio. Cuando se trate de cnyuges, solo podr procederse por querella del ofendido. Es decir, se crea
este tipo penal para el efecto de distinguirlo de la tentativa, que se referira a aquellos casos en los cuales el contagio no se materializ
pero por causas ajenas al agente en su accionar voluntario, y como tal se trata de una conducta intencional, por ende de un delito doloso.

Para el caso del delito de Peligro de Contagio, necesariamente se trata de un delito culposo.

Este tema acerca de los Delitos de Peligro, especficamente, el Delito de Peligro de Contagio, nos llam poderosamente la atencin
porque se trata de un tipo penal vulnerable, en el cual apreciamos enormes deficiencias de orden tcnico y de prctica, cuestiones que
nos hicieron reflexionar para el efecto de proponer una posible reforma, a efecto de sugerir rescatar dicha figura penal para los tiempos
que se viven en la actualidad, o definitivamente, concluir con su posible derogacin.

DELITOS QUE SE INCLUYEN DENTRO DE LA CATEGORIA DE DELITOS DE PELIGRO.

Del anlisis a los Cdigos Penales tanto Federal como Local, nos encontramos que se registran como Delitos de Peligro los siguientes:

Del Cdigo Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Comn, y para toda la Repblica en Materia de Fuero Federal, registra
como delitos de los llamados de peligro, los siguientes: Armas Prohibidas, Del Peligro de Contagio, Vagancia y Malvivencia, y Abandono
de Personas. Este Cdigo, como ya hemos anotado, incluye al Delito de Peligro de Contagio dentro del Concepto de Delitos contra la
Salud, distinguiendo completamente de los Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal; es decir, partiendo de esta premisa, en mi
modesta opinin, es errnea esta categorizacin, puesto que el Delito de Peligro de Contagio materialmente constituye un atentado no
solo en contra de la salud, sino de la propia vida, ya que en la actualidad, y aceptando solo el contacto venreo como posible transmisor,
existen enfermedades no nicamente llamadas contagiosas, sino mortales por necesidad, tales como el SIDA; para ese efecto, nuestro
Cdigo Penal para el Estado de Veracruz, resulta ms acertado al incluirlo dentro de los delitos de Peligro para la Vida o la Salud, o sea,
dos bienes jurdicamente tutelados que son relacionados pero distintos.

En el Cdigo Penal vigente para el Estado de Veracruz, podemos sealar que resulta ms tcnico en su redaccin, ya que por principio,
distingue los Delitos contra la Vida y la Salud Personal, de los Delitos de Peligro para la Vida o la Salud Personal (se emplea la Y
copulativa y la O disyuntiva), y dentro de los Delitos de Peligro para la Vida o la Salud Personal, se conceptan los siguientes delitos:
Omisin de Auxilio, Omisin de Cuidado, Omisin de Auxilio a Atropellados, Expsitos y, Peligro de Contagio.

172
A N T O L O G A

DELITO DE PELIGRO DE CONTAGIO.

Este tipo de delito consideramos criticable por diversas razones; por principio de cuentas, se trata de un delito que tiene inspiracin en
enfermedades venreas, que en sus inicios se reduce a la sfilis y de un mal venreo en perodo infectante, y as se consign en la
adicin al Cdigo Penal del Distrito Federal, a travs del artculo 199 bis, precepto que inicialmente rezaba as: Art. 199 Bis.- El que
sabiendo que esta enfermo de sfilis o de un mal venreo en periodo infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro por medio
de relaciones sexuales, ser sancionado con prisin hasta de tres aos y multa hasta de tres mil pesos, sin perjuicio de la pena que
corresponde si se causa el contagio. Cuando se trate de cnyuges, solo podr procederse por querella del ofendido. Actualmente, sigue
siendo el Artculo 199 Bis, pero la redaccin ha variado sustancialmente ya que reza as: Artculo 199 Bis.- El que a sabiendas de que
esta enfermo de un mal venreo u otra enfermedad grave en perodo infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por
relaciones sexuales u otro medio transmisible, ser sancionado de tres das a tres aos de prisin y hasta cuarenta das de multa. Si la
enfermedad padecida fuera incurable se impondr la pena de seis meses a cinco aos de prisin, cuando se trate de cnyuges,
concubinarios o concubinas, slo podr procederse por querella del ofendido .

Este tipo penal, como ya lo apuntamos, es criticable porque consigna no tan slo la circunstancia de peligro, sino que cuando refiere la
calidad de enfermedad incurable, para nada consigna la calidad de mortal, ya que para el caso de enfermedades incurables y
contagiosas existe una gran variedad, pero los adelantos de la medicina han trado afortunadamente, los remedios al caso; pero en la
actualidad, padecimientos como el SIDA en la generalidad o mayora de los casos, se trata de un mal incurable, contagioso y mortal por
necesidad. Si dicho tipo penal debe permanecer, la necesidad actual, hace indispensables que se tomen mejores medidas de seguridad,
estando de acuerdo de que tales conductas tpicas de peligro, es errneo sancionarlas con una pena privativa de libertad, y an es
criticable, tambin que se sancione con multa, pues como mencionamos, para una persona que sabe que padece una enfermedad
contagiosa, y si sabe que va a morir, aplicarle una sancin pecuniaria no inhibe a otros a hacer lo mismo.

Es criticable, tambin, porque al hablar de otra enfermedad grave en perodo infectante no existe un catlogo que describa cuales son
esas enfermedades graves, ya que en un momento dado, puedo considerar grave y sentirme agraviado porque otra persona me haya
tosido en la cara, y por ello considero que me pone en peligro de contagio.

Para efectos de nuestro estudio nicamente, por no tener estudios relativos al campo de la medicina, me atrevo a referir algunas
enfermedades contagiosas que considero como las ms conocidas:

Fiebre Tifoidea.- Es un padecimiento infeccioso, producido por Salmonella typhi. La bacteria penetra en la mucosa del intestino delgado
e invade el torrente sanguneo produciendo una infeccin generalizada. Es una infeccin de origen hdrico, ya que el agua juega un papel
importante y preponderante en la enfermedad, aunque es posible adquirir la enfermedad, a travs de alimentos como la leche, crema y
derivados. A diferencia de otras salmonelosis, no hay reservorios animales. Las aguas negras son la fuente natural de infecciones;
pueden llegar a contaminarse las hortalizas cuando dichas aguas negras se utilizan para riego, y las aguas negras que desembocan en
bancos de mariscos. Los portadores convalecientes y los portadores crnicos constituyen una fuente importante de contagio,
especialmente, cuando intervienen en la preparacin de alimentos.

De acuerdo a lo anterior, en la parte final se reconoce que dicha enfermedad puede ser transmisible por portadores convalecientes y los
portadores crnicos, y se menciona que su peligrosidad en la prctica se presenta cuando intervienen en la preparacin de alimentos;
este padecimiento si podra catalogarse dentro de la calidad de enfermedad grave.

173
A N T O L O G A

El Clera.- Es una enfermedad infecto contagiosa producida por el Vibrio cholere, que afecta al aparato gastrointestinal y de la que el
paciente infectado puede seguir diversos cursos de la historia natural de la enfermedad mortal, ya que en caso de tratamiento
inadecuado, puede provocar choque entre 4 a 12 horas o la muerte entre 3 a 18 horas. Se recomienda la eliminacin adecuada de las
excretas y el uso de cal de letrinas al aire libre; consumir alimentos recientemente cocidos antes de que puedan contaminarse por el
medio ambiente

Para sta enfermedad, se percibe peligro de contagio en el caso de que alguna persona aquejada de este mal, no tome las debidas
precauciones para hacer sus necesidades fisiolgicas y ponga en peligro a la comunidad de personas que le rodean.

Enfermedad Inflamatoria Plvica.- Se denomina tcnicamente EPI, constituye una causa rara de muerte y se define como un sndrome
clnico agudo, de origen infeccioso, atribuido al endometrio, trompas de falopio, ovarios, peritoneo plvico y en ocasiones peritoneo
abdominal, se le conoce como salpinguitis. Los factores de riesgo incluyen la edad es ms frecuente en jvenes mujeres, ms comn en
nivel socioeconmico bajo, abuso de duchas vaginales, los mtodos anticonceptivos, y el nmero de parejas sexuales, lo cual traemos a
colacin, ya que mujeres con mltiples parejas sexuales tienen una frecuencia de 4 a 6 veces mayor que las que tienen solo una. Sin
embargo se registra que recientes estudios revelan que la conducta sexual tal como el nmero de coitos y el sexo oral pueden
ser ms importantes como factores de riesgo.

Infeccin por VIH.- En relacin al tema de VIH, a travs de la informacin que pudimos obtener, nos enteramos que se debe distinguir
entre lo que es el propio mal afecto por el VIH, y lo que son las dems enfermedades infecciosas que se complican con el VIH. Este mal
se ubica en su real conocimiento, cuando en 1981, aparecen en los Estados Unidos enfermedades oportunistas graves y tumores en
varones homosexuales aparentemente sanos; ello llev a los Centros para el Control de las Enfermedades (CDC) a definir el Sndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). Con fines de vigilancia epidemiolgica, se inclua en la definicin a individuos que padecan
enfermedades indicadoras de alteraciones de la inmunidad celular y en los cuales no se poda demostrar ninguna causa que las
justificase.

Desde entonces, se han realizado importantes avances en el conocimiento de la enfermedad. Se ha identificado su agente causal como
un nuevo retrovirus, se ha definido la naturaleza del defecto inmunolgico, se han desarrollado pruebas de laboratorio que permiten
detectar la presencia de la infeccin y tratamientos antivricos especficos. A pesar de estos enormes progresos en un perodo de tiempo
relativamente corto, el SIDA sigue desafiando a la comunidad cientfica y presenta an retos importantes en el conocimiento mismo de la
enfermedad y en su control. En relacin a la etiologa del mal, el agente causal del SIDA es un retrovirus denominado Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH).

Los retrovirus se caracterizan por ser virus ARN cubiertos, capaces de transcribir el ARN vrico en un acopio de ADN mediante una
enzima denominada transcriptasa inversa o ADN polimerasa ARNdependiente. Dentro de la familia

Retroviridae, el VIH es un miembro de la subfamilia Lentiviridae que tambin incluye el virus de la inmunodeficiencia del simio (VIS). En
la actualidad se reconocen dos clases de VIH: El VIH-1 y el VIH-2, ambos productores de enfermedad en seres humanos. El VIH-2 tiene
alrededor del 40% de Hemologa con el VIH-1 y se encuentra mas estrechamente relacionado genticamente con el VIS. Es mucho
menos frecuente que el VIH-1 y al VIH-2 se le identifica ms en pases como del frica Occidental.

Habitualmente el paciente se encuentra infectado por un solo tipo de virus, sea VIH-1 VIH-2. La infeccin por ste ltimo es de curso
ms lento, sin embargo, cuando coexisten los dos tipos de virus en un mismo paciente, el deterioro inmunolgico es mayor, esto es, que
el comportamiento se torna ms agresivo con un curso ms rpido y desenlace fatal en corto plazo por los oportunistas agregados.

174
A N T O L O G A

Los principales modos de transmisin del VIH fueron descritos durante los primeros aos de la epidemia. Hoy se acepta que las
principales, y probablemente nicas, vas de transmisin son el contacto sexual, la exposicin parenteral a sangre y derivados
sanguneos y la transmisin perinatal.

La transmisin por contacto sexual supone la va ms importante a nivel mundial, esta va de transmisin es efectiva tanto en relaciones
homosexuales entre varones como entre parejas heterosexuales. En los pases occidentales, especialmente Latinoamrica, la va de
transmisin es sexual principalmente, y aunque la poblacin homosexual se encuentra en gran riesgo, un aumento cada vez mayor en la
poblacin heterosexual y en mujeres se ha observado en los ltimos aos. Para los pases desarrollados como los E. U. A. y los europeos
la transmisin por va parenteral, especficamente por drogadiccin I. V. cumple un papel ms importante, sin ser despreciable la
va sexual como contagio. Para el rubro sexual, la promiscuidad, de coito anal, la presencia de enfermedades de transmisin sexual, y las
relaciones sexuales traumticas se encuentran dentro de los factores que mayormente influyen en la adquisicin de la infeccin por VIH.
En frica, el principal mecanismo es la transmisin heterosexual.

La exposicin a sangre y sus derivados es la va responsable de la infeccin en hemoflicos que han recibido concentrados de factores
contaminados, de personas que han recibido transfusiones de sangre contaminada, en usuarios de drogas, en receptores de trasplante de
rganos procedentes de personas seropositivas y en los accidentes laborales de personal sanitario. La deteccin de la infeccin entre
los donantes de sangre y de rganos, y las medidas de seguridad adoptadas con respecto los derivados sanguneos, han contribuido a
disminuir muy significativamente la transmisin de las enfermedades por estas vas.

La transmisin del VIH de madre a hijo, parece ser una va relativamente eficiente de transmisin. Segn diversos estudios realizados en
pases de todo el mundo, aproximadamente uno de cada cuatro nios que nacen de madre seropositiva est infectado por el virus. La
transmisin puede ocurrir antes del parto (el tero, por va transplacentaria), durante el parto (probablemente los casos ms frecuentes,
por el contacto de la sangre y las secreciones maternas en el canal del parto, semejante a la hepatitis) y, despus del parto (a travs de la
lactancia materna, sobre todo, si la madre tiene gran carga vrica).

En el curso natural de la infeccin por VIH se pueden distinguir tres periodos: a) la infeccin aguda; b) el periodo asintomtico o de
latencia clnica; y c) la fase asintomtica o de aparicin de complicaciones clnicas, que conducen finalmente a la aparicin de
complicaciones clnicas, que conducen finalmente a la muerte del individuo. La denominada fase de infeccin aguda, ocurre tras el
contagio y clnicamente puede pasar desapercibida. Cuando se manifiesta clnicamente suele producir un sndrome conjuntamente con
una meningitis asptica. Las manifestaciones clnicas son transitorias (una o dos semanas) y, tras su desaparicin se inicia el periodo
asintomtico que generalmente dura varios aos y se caracteriza por ausencia de manifestaciones clnicas, sin embargo, el virus VIH
continua replicndose activamente, destacndose en los rganos linfoides; ste periodo asintomtico puede extenderse entre siete y diez
aos y en un 50% de los casos. Despus de diagnosticarse el SIDA la supervivencia es variable, ya que si no se da tratamiento
antirretroviral, el paciente no suele superar los tres aos de supervivencia.

La Sfilis o Les.- En tiempos pasados pero algo recientes, es decir, apenas hace unas dos dcadas, la Venerologa, o estudio de las
enfermedades venreas ha quedado tradicionalmente adscrito al de patologa cutnea y con stas se constitua la especialidad
denominada dermatovenerealoga, bajo esta denominacin se renen una serie de enfermedades infecciosas, principalmente cuatro, que
tienen la caracterstica comn de transmitirse mediante contacto sexual, de ellas la ms significativa es la sfilis, la sigue la gonococia o
blenorragia, el chancro blando y la linfogranulomatosis venrea o enfermedad de Nicols Favre. La sfilis destaca por su gravedad, ya que
constitua una de las grandes plagas de la humanidad, atenuada con el advenimiento del descubrimiento de la penicilina. La sfilis era
prcticamente desconocida en la antigedad. En Europa se inicia prcticamente a principios del siglo XVI, los sntomas de les aparecen

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A N T O L O G A

hacia las tres semanas del coito infectante y se localiza en el glande o prepucio del varn y los pequeos labios de la mujer. Si el mal no
es tratado pueden aparecer lesiones viscerales (en hgado, pulmn, arterias, etc.), y de los huesos; la sfilis sea es particularmente
dolorosa, se da la posibilidad de contagio de la sfilis por va o contagio intrauterino, o sfilis congnita.

Gonococia o Blenorragia.- Esta enfermedad se consideraba ms frecuente que la sfilis pero menos grave, en el varn aparece a los
pocos das del coito infectante, con una secrecin de aspecto amarillento, bastante espesa, por el meato urinario, y es muy contagiosa; en
la mujer se caracteriza por la existencia de una secrecin vaginal (flujo) abundante, acartona la ropa, la complicacin de esta infeccin se
asocia con la lesin de articulaciones y tambin ha sido responsable de ceguera en recin nacidos infectados durante el parto, sta
enfermedad era extraordinariamente frecuente en el siglo pasado pero los adelantos mdicos han eliminado casi por completo esta
epidemia.

El Chancro Blando.- Es una enfermedad menos frecuente y en su forma tpica da lugar a una lesin de tipo chancro, pero distinto al de la
sfilis, de diferente color, con tendencia a la ulceracin.

La enfermedad de Nicols Favre.- Es una enfermedad venrea que se caracteriza por la existencia de grandes adenopatias (ganglios) en
las ingles.

Podramos enumerar y describir algunas otras enfermedades contagiosas no venreas, sin embargo consideramos que las sealadas son
ilustrativas de la gama de posibilidades de contagio, a las cuales se puede exponer a personas completamente sanas, o que por cercana
con otros enfermos no graves o con enfermedades no contagiosas, se den situaciones de peligro con una posible responsabilidad penal
de acuerdo al tipo descrito como peligro de contagio, y precisamente, este es uno de los aspectos que remarcamos como crtica a la
redaccin consignada en los Cdigos Penales, que no es posible precisar todas las enfermedades graves y ello sera un requisito de
observancia a la garanta de legalidad que existe especialmente en el Derecho Penal.

DELITO DE PELIGRO DE CONTAGIO Y LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL SEGN EL CDIGO PENAL FEDERAL.

De acuerdo al anlisis crtico que venimos realizando acerca del denominado Delito de Peligro de Contagio, nos surge la idea de que es
necesario consignar en nuestro Cdigo Penal para el Estado de Veracruz, un aspecto que s consigna el Cdigo Penal Federal, que es el
de la Responsabilidad Profesional, y que podra adecuarse al aspecto de la responsabilidad especfica relativa al delito de peligro de
contagio. El Cdigo Penal Federal consigna la responsabilidad profesional en sus artculos 228, 229, y 230, y nos llama la atencin,
puesto que, por ejemplo, el artculo 228 refiere en su texto lo siguiente: ... Los profesionistas, artistas o tcnicos y sus auxiliares, sern
responsables de los delitos que cometan en el ejercicio de su profesin, en los trminos siguientes y sin perjuicio de las prevenciones
contenidas en la Ley General de Salud o en otras normas sobre ejercicio profesional, en su caso:

I. Adems de las sanciones fijadas para los delitos que resulten consumados, segn sean dolosos o culposos, se les aplicar suspensin
de un mes a dos aos en el ejercicio de la profesin o definitiva en caso de reincidencia, y

II. Estarn obligados a la reparacin del dao por sus actos propios y por los de sus auxiliares, cuando stos obren de acuerdo con las
instrucciones de aquellos.

El artculo 229, por su parte dice: El artculo anterior se aplicar a los mdicos que, habiendo otorgado responsiva para hacerse cargo de
la atencin de un lesionado o enfermo, lo abandonen en su tratamiento sin causa justificada y sin dar aviso inmediato a la autoridad
correspondiente.

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A N T O L O G A

El artculo 230, refiere: Se impondr prisin de tres meses a dos aos, hasta cien das de multa y suspensin de tres meses a un ao a
juicio del juzgador, a los directores, encargados o administradores de cualquier centro de salud, cuando incurran en alguno de los casos
siguientes:

Impedir la salida de un paciente, cuando ste o sus familiares lo soliciten, aduciendo adeudos de cualquier ndole;
Retener sin necesidad a un recin nacido, por los motivos a que se refiere la parte final de la fraccin anterior, y
Retardar o negar por cualquier motivo la entrega de un cadver, excepto cuando se requiera orden de autoridad competente...

La referencia de los artculos anteriores, obedece a la circunstancia de que nuestra propuesta de fondo se refiere a que consideramos
inapropiada la redaccin actual del artculo 138 del Cdigo Penal para el Estado de Veracruz, ya que consideramos que no slo una
persona enferma por motu propio pueda poner en peligro de contagio a otras, sino que la referencia al tipo penal descrito no alcanza para
sancionar la posible conducta culposa de aquellas personas bajo cuya responsabilidad tienen a su cargo el manejo de enfermos
contagiosos, y que por negligencia, irresponsabilidad, falta de cuidado o abandono, pongan en peligro de contagio a otras personas. O
como en el caso de las transfusiones de sangre, no se tenga el cuidado y se exponga al contagio a otras personas, de esta manera,
surgira el punto de la llamada responsabilidad profesional de aquellas personas que pongan en peligro de contagio a otra, por falta de
cuidado en el ejercicio de su profesin.

CRTICA AL TIPO PENAL QUE DESCRIBE EL ARTCULO 138 DEL CDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ.
El Cdigo Penal vigente en el Estado de Veracruz, fue expedido el 11 de Septiembre de 1980, y entr en vigor el da 20 de Octubre de
dicho ao, y desde su redaccin original, el artculo 138 rezaba de la manera siguiente: ARTICULO 138.- Al que padeciendo alguna
enfermedad grave y transmisible, ponga en peligro de contagio a otro, violando un deber de cuidado, ser sancionado con multa hasta de
tres mil pesos y recluido en el establecimiento adecuado hasta obtener su curacin.

Dicho artculo, sufri reforma, pero nicamente en relacin a la adecuacin de la sancin a los tiempos actuales, pero en la sustancia
qued igual, es decir, nicamente se modific en su ltima parte y actualmente dice: ARTICULO 138.- ..., ser sancionado con multa
hasta de cincuenta veces el salario mnimo y recluido en el establecimiento adecuado hasta obtener su curacin.

La cuestin que se plante, segn la exposicin de motivos para la redaccin de dicho precepto, adecuado a las necesidades de la
poca, fue decidir si deba regularse dicho delito de contagio o bien, erradicarlo del Cdigo Penal. La exposicin de motivos sealaba, que
por un lado estaban los que postulan la creacin de esta figura delictiva, considerando que es indispensable la ereccin de un tipo de
delito de estado de peligro, para prevenir las actividades sexuales de los enfermos venreos, sancionndolas en s mismas con
independencia de que consumen contagio...

Es verdad que el contagio ertico realizado con el propsito de transmitir una dolencia, caer dentro del grado de tentativa cuando la
contaminacin no se realiza por causas ajenas a la voluntad del agente; pero como la tentativa es grado de los delitos intencionales y
nunca de los culposos, escapan de represin penal las cpulas imprudentes cuando el dao no se consuma....

Otros penalistas como Jimnez Huerta estiman que no es necesaria la inclusin del delito de peligro de contagio, pues el peligro para la
salud y la integridad corporal o humana inst en la conducta descrita en el artculo en examen, est previamente abarcado por el
amplificador tpico de la tentativa contenida en el artculo 12., y cree un tanto torturado cualquier intento de admitir configuraciones
culposas en los delitos de peligro, pues si bien es admisible el tipo de culpabilidad, dolo de peligro consustancial de dichos delitos,
abrigamos profundsimas reservas sobre la posibilidad de estructurar una culpa de peligro....

177
A N T O L O G A

As expuesto el problema, la Comisin resolvi adoptar una frmula que impida la inclusin de la tentativa del delito de peligro de
contagio, porque para este caso rige la regla general de la tentativa, abarcando nicamente conductas culposas en dicho ilcito,
aceptando que puede darse una culpa de peligro.

De acuerdo a la exposicin de motivos anotada, invariablemente debemos admitir que la figura penal que se contiene en el artculo 138
del Cdigo Penal Veracruzano vigente, es definitivamente un delito CULPOSO, y he ah que inicia la crtica, ya que si comparamos la
redaccin de dicho precepto, con la que se contiene en el artculo 199 Bis del Cdigo Penal Federal, nos encontramos que en este
precepto refiere El que a sabiendas de que est enfermo. . .; o con la que se contiene en el Cdigo Penal de Chiapas, en su artculo
174, Al que, sabiendo que est enfermo de sfilis... (Es curioso que ste Cdigo de Chiapas, denomina este delito con el nombre de
Contagio y Propagacin de Enfermedades), la redaccin del artculo 138 que comentamos, al referir genricamente Al que padeciendo
alguna enfermedad grave y transmisible... ya no distingue si el que padece de la enfermedad grave y contagiosa, est enterado o no de
su enfermedad o de la gravedad de su enfermedad, sino que nuestro Cdigo Local Penal sanciona a todo aqul que padezca alguna
enfermedad grave y transmisible, no importa si est enterado de ella, luego entonces, esta redaccin hace de difcil aplicacin la
redaccin del tipo, pues quien ignore padecer alguna enfermedad de esta naturaleza ni siquiera puede hablarse de culpa o de una accin
culposa, por tanto, rie con la descripcin que hace el artculo 14, del Cdigo Penal que dice: Nadie puede ser sancionado por una
conducta o hecho legalmente descritos, si no se han realizado con dolo, culpa o preterintencin, y el diverso artculo 16, dice: Hay culpa,
cuando violando un deber de cuidado se realiza una conducta o hecho cuyas consecuencias eran previsibles y no se previeron, cuando
habindose previsto se confa en que no sucedern; o por impericia . El Cdigo Penal Veracruzano, pretende salvar dicho tipo penal, con
la inclusin de la frase: violando un deber de cuidado pero esta sola frase es muy ambigua para penalizar a alguien por el delito de
peligro de contagio, pues es claro que quien est enfermo debe cuidarse no solo respecto de los dems, sino l mismo para alcanzar su
salud, ya que debe tomarse en cuenta que este tipo penal nace como consecuencia de impedir, o pretender impedir la propagacin de
enfermedades venreas en principio, pero despus derivo hacia otras enfermedades graves transmisibles o en periodo infectante, lo
que hace ms complicado su adecuacin al tipo; es decir, en principio se trat de penalizar una conducta frecuente que ocurra cuando
supuestas vctimas hombres, al buscar los favores de una meretriz, sta a sabiendas de estar enferma, por ejemplo de blenorragia, que
era lo ms frecuente, continuaba vendiendo sus servicios sexuales indiscriminadamente y contagiando inmisericordemente a sus clientes.
La sfilis, se consideraba una enfermedad ms severa, con posibles consecuencias para algunos bebs, por ello se consider
conveniente, penalizar estas conductas culposas, pero en la actualidad, la redaccin de este tipo penal ha sido rebasada por los tiempos
y males actuales, puesto que si se pretende sancionar a enfermos bajo otras condiciones diferentes a una enfermedad venrea, la gama
de situaciones que se presentara sera muy extensa y de difcil aplicacin, por ello pretendemos que si no es posible rescatar dicho
artculo 138, del Cdigo Penal vigente para el Estado de Veracruz, debe derogarse, ya que en la actualidad no he encontrado un caso
real, y menos de los ltimos aos en que se haya seguido proceso a alguien por este delito en nuestro Estado, salvo el extranjero italiano
que ya referimos.

El Maestro Francisco Gonzlez de la Vega, seala: Si en las lesiones se comprende toda alteracin en la salud, si el objeto de la tutela
penal es la proteccin de la integridad del individuo, el contagio de cualquiera de las enfermedades infecciosas, dentro de ellas las
comnmente llamadas venreas: Sfilis, Gonorrea, Chancro blando principalmente, puede ser constitutivo de lesiones, cuando dicho
contagio se cause en forma dolosa, intencional o culposa.

De acuerdo a esta opinin, es claro que se trata de una accin consumada con un efecto daoso, y al respecto el mismo Maestro aade:
No obstante, creemos indispensable la ereccin de un tipo de delito de estado de peligro, para prevenir las actividades sexuales de
los enfermos venreos, sancionndolas en s mismas con independencia de que consumen contagio. ste aspecto fue tomado en la
exposicin de motivos de nuestro Cdigo Penal vigente en el Estado, pero como podemos apreciar, la inspiracin siempre se ve enfocada
respecto de enfermedades provenientes de contacto sexual, por ello, el propio Maestro Gonzlez de la Vega establece la crtica al artculo

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A N T O L O G A

199 Bis, por ser o contener limitantes a las enfermedades venreas, siendo as que pueden existir otras igualmente riesgosas, tales como
la amamantacin de criaturas, etc. Por otra parte, el precepto sanciona el delito con prisin, pena inadecuada por su ineficacia ante el
problema...

En resumen, nuestra crtica la podemos condensar en los siguientes puntos:

Estamos de acuerdo con el Maestro Gonzlez de la Vega en el sentido de que es inadecuada la pena de prisin para este tipo de delito,
as, consideramos mejor la forma de sancin que se contiene en el Cdigo Penal para el Estado de Veracruz, que refiere que el
responsable debe ser recluido en el establecimiento adecuado; es una redaccin, supuestamente ms acorde a la realidad que la
que se contiene en el artculo 199 Bis del Cdigo Penal para el Distrito Federal, pues ste an contiene pena de tres das a tres aos de
prisin, agregando una agravante para el caso de tratarse de una enfermedad incurable, que lo sanciona de seis meses a cinco aos de
prisin, pena que consideramos inadecuada, puesto que si se trata de un mal contagioso, incurable, el estado al recluir a un responsable
por este delito, expone a peligro de contagio a los dems internos en los centros de readaptacin; sin embargo, el penalizar solo con
multa tampoco resuelve el problema, y si nuestro Cdigo Penal para el Estado de Veracruz, seala como sancin, a parte de la multa, el
que sea recluido en el establecimiento adecuado Cul es por principio un establecimiento adecuado? Y si analizamos el contenido del
artculo 32 del propio Cdigo Penal Veracruzano, artculo que describe las sanciones aplicables, en ninguna de sus fracciones de dicho
precepto, que en forma limitativa describe las diferentes sanciones, nos encontramos alguna que diga: Reclusin en establecimiento
adecuado.

La descripcin del tipo penal de peligro de contagio, no penaliza la accin criminosa de terceros respecto a enfermedades contagiosas,
que como hemos sealado, queden al margen de la Ley, ya que el tipo penal solo comprende al individuo enfermo contagioso no a
quienes lo tengan bajo su responsabilidad o cuidado como sucede muchas veces;

Es de difcil aplicacin, ya que se hace necesario que el Cdigo Penal contenga un catlogo en el cual se describa cuales son las
enfermedades graves o consideradas graves; amn de distinguir entre enfermedades contagiosas graves, enfermedades contagiosas
graves incurables, y enfermedades contagiosas graves mortales por necesidad, como sucedera con el VIH. Con el advenimiento del
SIDA, este tipo penal se qued corto, pues, inclusive, las noticias nos han trado casos reales en los cuales enfermos de este mal,
dolosamente, han continuado su peregrinar manteniendo relaciones sexuales con diferentes personas propagando la epidemia, por lo
cual, ya no es posible constreirlo a una simple culpa de peligro;

Nuestro Cdigo Penal Local, por otra parte, es ms determinante que otros, puesto que no distingue la circunstancia de ser cnyuge,
concubinario o concubina porque dicho cdigo ya no limita a las enfermedades venreas, sino que genricamente refiere enfermedad
grave y transmisible por tanto, aqu podra especificarse, que tratndose adems del padre, la madre, los hijos, hermanos y parientes
hasta del cuarto grado, solo se proceder por querella del ofendido; ya que no es posible perseguir de oficio por ejemplo, a la mam que
culposamente ponga en peligro de contagio a su esposo e hijos; es por ello, que a fin de cuentas que dicho delito, debiera perseguirse
bajo condicin, solo por querella de parte del ofendido o de sus representantes.

PROPUESTA DE REFORMA AL ARTCULO 138 DEL CDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE VERACRUZ O LA POSIBLE
DEROGACIN DE DICHO ARTCULO.

Como hemos sealado, el presente trabajo lo enfocamos a efecto de poner en evidencia que el tipo penal que se contiene en el referido
artculo 138 del Cdigo Penal Veracruzano vigente, ya resulta insostenible, por cuanto a que los acontecimientos surgidos en los ltimos
tiempos, en materia de enfermedades contagiosas, han dado al traste con muchas situaciones, que antes aunque graves, eran en cierto

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A N T O L O G A

punto intrascendentes, ya que antes de 1980, la humanidad no conoca an los efectos del terrible surgimiento del llamado mal del siglo
o mal del fin del milenio denominado SIDA, a travs del VIH: es decir, antes de los aos ochenta, las enfermedades llamadas venreas,
que son relativas a la copula carnal, y que se aplica a las contradas por contacto sexual (palabra derivada de Venus, diosa del amor), se
constrean a: la sfilis, la blenorragia o gonorrea y el llamado chancro blando, enfermedades que ya apuntamos antes, que aunque
delicadas, si se manejaban mal o si se trataban inadecuadamente, podran derivar en males mayores, pero eso s, solo por negligencia o
desidia, puesto que tales enfermedades son completamente curables a tiempo.

Con el advenimiento del SIDA, la redaccin de dicho artculo nos inquieta, ya que tratndose de este mal, hasta hoy incurable y mortal por
necesidad, nos hace meditar que no es posible enmarcarlo dentro de la tipificacin del delito de peligro de contagio por lo excesivamente
peligroso de dicho mal, amn de que, como tambin ya lo apuntamos, dicho mal tiene una incidencia mayor por contacto sexual, pero que
tambin existe el riesgo en las transfusiones de sangre y sus derivados.

Remarcado lo anterior, pretendemos, que si es posible rescatar la idea de tutela penal que se contiene en dicho artculo 138, deben
hacerse ciertas reformas de fondo, por lo cual proponemos tentativamente la siguiente redaccin:

ART. 138.- Al que padeciendo alguna enfermedad grave y contagiosa, ponga en peligro la salud de otro u otros, violando un deber de
cuidado, ser sancionado con multa hasta de cincuenta veces el salario mnimo y recluido en un establecimiento adecuado hasta obtener
su curacin.

Este sera un primer prrafo a dicho artculo, y como podr apreciarse, nos encontramos que la redaccin actual original refiere: ...y
recluido en el establecimiento adecuado... ignorando el por qu se empleo en el artculo el y no un.

Un segundo prrafo, dira lo siguiente:

Se sancionar con pena de prisin de tres das a tres aos al que acte dolosamente; sancin aplicable al responsable una vez
declarado sano por la autoridad mdica.

Es decir, mediante este segundo prrafo se incluira la sancin a conductas dolosas, que s se presentan en la realidad lo cual significa,
que este tipo penal dejara de ser o contener una sancin a las llamadas culpa de peligro.

Por las razones que tambin ya referimos, proponemos adems, un tercer prrafo, para excluir de la persecucin de oficio a familiares
cercanos, por lo cual, dicho prrafo podra ser as:

Si se trata de cnyuges, concubinarios o concubinas, parientes hasta del cuarto grado, solo se proceder por querella del ofendido y
siempre y cuando no se relacione con los delitos de incesto o violacin.

Como hemos visto, se tratara de una adicin y reforma muy complicada, la cual necesariamente debera ir acompaada de una reforma
alternativa al diverso artculo 32, del propio Cdigo Penal en comento, el cual sera necesario ampliarlo con una adicin ms, es decir,
dicho artculo se adicionara con una fraccin XIV, y por ende, quedara as:

ART. 32.-las sanciones son:

...XIV.- Reclusin de enfermos contagiosos en establecimiento tuitivo y curativo adecuado.

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A N T O L O G A

Por otra parte, si dicho precepto fuese derogado, por no tener aplicabilidad real, o por ser insuficiente, o porque tcnicamente es de difcil
aplicacin, nos proponemos, que para dejar dilucidado que se trata de sancionar conductas que verdaderamente atentan en contra de la
integridad y salud humana, podra derogarse dicho precepto 138, y por su parte, adicionar el artculo 115 del mismo Cdigo Penal,
dejando la redaccin inicial que hasta la fecha registra, y adicionarlo con otro prrafo que dira as:

Al que teniendo a su cuidado a una persona o animal contagioso, ponga en peligro de contagio la salud de otros, violando un deber de
cuidado, se les aplicarn estas mismas sanciones.

Cuando el responsable acte con dolo, se aumentar las sanciones hasta las dos terceras partes del mximo antes referido.

En el caso de estos dos prrafos anteriores, solo se proceder por querella del ofendido o de sus representantes.

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 UNIDAD
A N T O L O G A

15
15. DELITO ATENTADO AL PUDOR.

Concepto.
Elemento objetivo.
Elemento subjetivo.
Agravacin especfica.
Penalidad.

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A N T O L O G A

DELITO DE ATENTADO
AL PUDOR. Concepto:
Cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas activos o pasivos, los actos corporales
de lubricidad, distintos a la cpula y que no tienden directamente a ella, ejecutados en
impberes o sin consentimiento de personas pberes.

Al que sin consentimiento de una persona pber o impber, o con consentimiento de esta ltima ejecute en ella con un acto ertico
sexual, sin el propsito directo e inmediato de llegar a la cpula, se le aplicarn de tres das a seis meses de prisin y multa de cinco a
cincuenta pesos. Se hiciera uso de la violencia fsica o moral, la pena ser de seis meses o cuatro aos de prisin y multa de cincuenta a
mil pesos.

Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, hombre o mujer; igualmente el Sujeto Pasivo puede serlo hombre o mujer. Es un delito
corporal porque el sujeto pasivo siempre lo sufre en su persona ofendindose su inviolabilidad carnal.

a) Atentado al pudor en pberes.

Se requiere como condicin imprescindible, que el acto ertico se ejecute sin consentimiento de la persona pber.

La ausencia del consentimiento, puede manifestarse en varias formas, segn sean las ocasiones de comisin, el estado en que se
encuentren las vctimas o los procedimientos de ejecucin.

1. Contra la voluntad libre o expresos del paciente del atentado, ejecutndose la accin libidinosa mediante el empleo de la
violencia fsica o de violencia moral. La pena ser de seis meses a cuatro aos de prisin y multa de cincuenta a mil pesos.
2. Contra la voluntad indudable del sujeto pasivo, pero sin el empleo de violencias, como en los casos en que el responsable, por
la rapidez o agilidad con que se ejecuta la maniobra lbrica, sorprende de improviso, sin darle lugar a oponerse o a evitar la
accin.
3. Contra la voluntad del ofendido, pero sin violencia ni sorpresa, como cuando se realiza el acto ertico en personas que no la
consienten, pero que no pueden ofrecer resistencia dada su plena indefensin.
4. En ausencia de la voluntad o consentimiento de la vctima, en que el acto se realiza en personas privadas de conocimiento por
circunstancias tales como: el sueo natural, el sueo por influencia hipntica, el sueo por drogas hipnticas, los sncopes o
desmayos.
5. Actos de deshonestidad sexual en enajenados mentales, aunque se obtenga su aparente consentimiento.

Por eso decimos que, cuando esta modalidad recae en pberes, el verdadero objeto de la tutela penal es concerniente a la libertad sexual
y no al pudor.

b) Atentado al pudor en impberes.

Es irrelevante para la integracin del delito que los impberes proporcionen o no su consentimiento.

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A N T O L O G A

Por lo tanto, no es propiamente la libertad sexual de los ofendidos lo que se trata de, garantizar, sino ms bien por inters colectivo,
familiar e individual, su seguridad sexual contra los actos lascivos facilitadores de una prematura corrupcin en sujetos que, por su corta
edad y escaso desarrollo fisiolgico, ni siquiera son aptos para las funciones sexuales externas y para emitir consentimiento vlido y
consciente.

La temprana edad impide a los nios resistir psquicamente pretensiones lbricas.

Adems su prematura iniciacin en actividades erticas puede ser daosa, tanto desde un punto de vista tico como psicofisiolgico. En
efecto, aparte de la posible degradacin moral del nio, la realizacin en su cuerpo de manejos lbricos, puede engendrar en l fijaciones
irregulares o desplazamientos aberrantes del instinto sexual que le producirn durante toda su vida grandes trastornos. En el atentado al
pudor la ejecucin de estos hechos supone ya la realizacin de maniobras lbricas en el cuerpo del ofendido, es decir, coincide con la
consumacin de la figura.

Los autores de atentados al pudor generalmente son personas que se encuentran en el ocaso de la vida sexual; son los jvenes que
apenas adolecen sexualmente y que, por inexperiencia, no encuentran fcil desahogo a sus apetencias o las personas en que declinan
las funciones sexuales los ms frecuentes atentadores contra el pudor.

Este delito muestra en sus autores, por un motivo o por otro, insatisfaccin sexual o supervivencia del afn sexual despus de
desaparecida su posibilidad.

Hostigamiento sexual.

Al que con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de sus
relaciones laborales, docentes, domsticas o cualquier otra que implique subordinacin, se le impondr sancin hasta de cuarenta das
multa. Si el hostigador fuese servidor pblico y utiliza los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituir de su
cargo.

Solamente ser punible el hostigamiento sexual, cuando se cause un perjuicio o dao.

Slo se proceder contra el hostigador, a peticin de parte ofendida.

Sujetos:

Activo. Conforme a la descripcin tpica, podr ser activo de este delito, cualquier hombre o mujer que por su relacin con el pasivo, que
implique subordinacin, aproveche tal situacin valindose de su posicin jerrquica para realizar la conducta tpica.

Pasivo. Expresamente el texto legal se refiere a ... persona de cualquier sexo, e interpretando el mismo, ser pasivo de hostigamiento
sexual, la persona, hombre o mujer, que se encuentre bajo la subordinacin del activo en cualquiera de las hiptesis que enuncia el art.
259 bis del citado Cdigo.

Objetos:

Material. Viene a ser el sujeto pasivo, al cual ya nos hemos referido en el punto anterior.

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A N T O L O G A

Jurdico. Es la libertad y el normal desarrollo psicosexual o ambos, como se desprende del propio ttulo decimoquinto, el cual fue tambin
reformado el 21 de enero de 1991, cuando surgi este nuevo delito.

Conducta, formas y medios de ejecucin:

Conducta tpica. En el hostigamiento sexual, la conducta tpica, esto es, el comportamiento que lleva a cabo el sujeto activo del delito en
examen, consiste en asediar reiteradamente, con fines lascivos, al sujeto pasivo.

Formas y medios de ejecucin. En la realidad, estos medios pueden consistir en invitaciones, ofrecimientos o amenazas veladas, todos
ellos con los referidos propsitos lascivos.

Resultado tpico. El problema es determinar qu perjuicio o dao es aquel al que se refiere el legislador.

Ausencia de conducta. No puede presentarse ninguna de las hiptesis del aspecto negativo de la conducta, dado el dolo especial
requerido en este delito.

Tipicidad. Habr Tipicidad, cuando la conducta realizada se adecue exactamente al tipo penal, o sea, cuando se den todos y cada uno de
los elementos tpicos a que hace referencia la norma.

Atipicidad. Habr Atipicidad en el hostigamiento sexual, cuando falte alguno de los mencionados elementos tpicos.

Antijuridicidad. Este comportamiento tpico que da resultado o nacimiento al delito de hostigamiento sexual es antijurdico, toda vez que
atenta contra una norma penal que tutela el bien jurdico a que nos hemos referido.

Causas de justificacin. No ampara a este delito ninguna de las causas justificativas que constituyen el aspecto negativo de la
Antijuricidad.

Circunstancias modificadoras. No existen circunstancias atenuantes en este delito.

Culpabilidad. Este delito, como todos los de carcter sexual, slo puede configurarse dolosamente. No puede presentarse su forma
imprudencial ni la preterintencionalidad. Es necesariamente intencional o doloso.

Inculpabilidad. Ninguno de los casos que constituyen el aspecto negativo de la culpabilidad pueden presentarse en este delito.

Punibilidad. La ley seala que la pena imponible al activo de este delito ser de hasta 40 das multa.

Consumacin. Cuando un sujeto inicia el asedio con fines lascivos, no puede decirse que ya se haya consumado el delito; en una
reconstruccin lgica, habr que tomar en consideracin lo siguiente: como el tipo exige que el asedio se d reiteradamente, slo
entonces puede decirse que existe la conducta tpica; no obstante, ello es insuficiente, pues exige tambin la norma, que dicho
comportamiento llegue a causar dao o perjuicio, cuando se consuma este delito y no antes.

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A N T O L O G A

Tentativa. Un asedio reiterado, hasta que tanto no cause dao, es un hecho no consumado; la consumacin se dar cuando se cause el
perjuicio o dao, pero cuando ste surja, ya se habr consumado el delito.
Concurso de delitos.

Ideal o formal. Si con el asedio reiterado surge una afectacin psicolgica que modifica el comportamiento del pasivo y le crea
alteraciones en su conducta y aun alteraciones somticas, estaremos en presencia de un autntico delito de lesiones, sin embargo el
problema jurdico ser determinar si este resultado tpico constituye un delito aparte o ser visto slo como el dao causado al cual se
refiere la nocin de hostigamiento sexual.

Real o material. Puede ocurrir que con comportamientos distintos, resulten distintos delitos, siendo uno de ellos el de hostigamiento
sexual. Un ejemplo sera que con una conducta se asedia y con otra distinta se amenaza o se comete un delito patrimonial sobre el
mismo pasivo.

Participacin. Puede ser muy riesgoso afirmar que se puedan dar los grados de la participacin en forma absoluta, pues la naturaleza
imprecisa y nebulosa de este delito, as lo pone de manifiesto.

Procedibilidad. El propio art. 259 bis seala en su prr. tercero que solamente se proceder contra el hostigador a peticin de parte
ofendida

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 UNIDAD
A N T O L O G A

16
16. DELITO DE ESTUPRO.

Concepto.
Elementos constituitivos.
Tentativa.
Representacin del dao.
Procedibilidad.

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A N T O L O G A

ESTUPRO.
Es la conjuncin sexual natural obtenida sin violencia y por medios fraudulentos o de maliciosa
seduccin, con mujeres muy jvenes no ligadas por matrimonio y de conducta sexual honesta.

Al que tenga cpula con mujer menor de dieciocho aos, casta y honesta, obteniendo su
consentimiento por medio de seduccin o engao, se le aplicarn de un mes a tres aos de prisin y multa de cincuenta a quinientos
pesos.

Los elementos del estupro son los siguientes:

I. Una accin de cpula normal;

II. Que esa cpula se efecte en mujer menor de dieciocho aos;
III. Que la mujer sea, adems, casta y honesta;
IV. Que haya obtenido su consentimiento por medio de:
a) Engao o b) Seduccin.

El estupro es delito instantneo; se consuma en el momento mismo de la intromisin sexual con independencia de su agotamiento
fisiolgico o de que el acto sea interrumpido intencional o involuntariamente antes del derrame seminal, o de que ste por cualquier
causa, no se pueda lograr y con independencia tambin de las consecuencias posteriores a la cpula.

No se proceder contra el estuprador sino por queja de la mujer ofendida o de sus padres, o, a falta de stas, de sus representantes
legtimos; pero cuando el delincuente se case con la mujer ofendida, cesar toda accin para perseguirlo.

Tiene dos causas especficas de extincin de la accin penal.

a) El perdn o el consentimiento del ofendido, ya que se trata de delito que se persigue por querella necesaria.
b) El matrimonio con la mujer ofendida que hace cesar toda accin para perseguir el delito.

En la legislacin penal mexicana, diversos estados de la Repblica, al concebir este delito, le dan diversos matices en cuanto al sujeto
pasivo, sus caractersticas y medios de ejecucin, as como por lo que se refiere a las penalidades.

Nocin legal. Al que tenga cpula con una persona mayor de 12 aos o menor de 18, obteniendo su consentimiento por medio de
engao, se le aplicar de 3 meses a 4 aos de prisin.

Sujetos y objetos en el delito de estupro.

Sujetos.

Activo. El sujeto activo en el estupro puede serlo tanto el hombre como la mujer.

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Pasivo. La norma precisa, de manera categrica y clara, que puede ser sujeto pasivo de estupro el hombre o la mujer que tenga ms de
12 aos de edad y menor de 18.

No toda persona puede ser sujeto pasivo de estupro, sino que se requiere que sea mayor de 12 y menor de 18 aos conforme lo seala la
norma relativa.

Objetos.

Material. Es el propio sujeto pasivo del delito, que en este caso es cualquier persona mayor de 12 y menor de 18 aos.

Jurdico. A pesar de la divergencia de opiniones que existen al respecto, nosotros nos inclinamos por aceptar que el bien tutelado en el
estupro es la libertad sexual, y dependiendo de la edad, el normal desarrollo psicosexual; para algunos tratadistas en la seguridad sexual
o la inexperiencia en este mbito; sin embargo, opinamos que ste no es el bien tutelado, pues al exigir la ley que el consentimiento
otorgado lo sea mediante el engao, no se puede aceptar que sea la seguridad sexual, sino la libertad.

Clasificacin. El estupro se clasifica como un delito.

* de accin
* unisubsistente o plurisubsistente
* formal
* instantneo
* de lesin o dao
* bsico o fundamental
* autnomo o independiente
* anormal
* de formulacin casustica, y
* acumulativamente formado.

Conducta, formas y medios de ejecucin.

Conducta tpica. En el estupro, es la realizacin de la cpula. Por cpula se entiende la unin o ayuntamiento carnal, que puede ser de
dos tipos: normal o idneo y anormal o inidneo.

Normal o idnea. Es la conocida como vaginal o vulvar, que consiste en la introduccin del miembro viril o pene en la abertura vaginal.

Anormal, inidnea o impropia. Es la que se realiza por va no idnea, esto es, la introduccin no se ejecuta por va vaginal y puede ser de
dos tipos: oral y anal.

Oral o bucal. Consiste en la introduccin del miembro viril en la boca. Puede realizarla un hombre con una mujer o un hombre con otro
hombre.

Anal o rectal. Es la consistente en introducir el pene en el ano de otra persona. Puede ejecutarlo el hombre sobre la mujer o sobre otro
hombre.

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A N T O L O G A

Formas y medios de ejecucin. El estupro es un delito que exige un medio especfico para su realizacin y, por tanto, para que se
configure la Tipicidad, como se ver ms adelante.

El medio ejecutivo en el estupro, es el engao. El sujeto activo debe engaar a la vctima y as obtener su consentimiento, para copular
con ella.

Tipicidad. Para que la conducta concreta se considere tpica, debe reunir los elementos de que se conforma el tipo.

Atipicidad. La conducta en el estupro ser atpica cuando falte alguno de los elementos tpicos que se han mencionado y explicado en su
oportunidad.

Algunos ejemplos de Atipicidad son los siguientes.

a) Que alguien copule con persona mayor de 18 aos de edad.

b) Que la cpula la obtenga el activo con persona de 18 aos por medio de violencia.
c) Copular con persona menor de 12 aos.

Antijuridicidad. La comisin del delito de estupro es antijurdica, toda vez que implica una contrariedad al derecho, por tratarse de un
comportamiento previsto y tutelado por la ley penal.

Causas de justificacin. En el estupro no se presenta ninguna causa justificativa.

Circunstancias modificadoras. Tampoco se presentan circunstancias atenuantes ni agravantes.

Culpabilidad.

Dolo. nicamente puede producirse la forma dolosa o intencional en este delito.

Inculpabilidad. Puede presentarse el caso de error esencial de hecho invencible, cuando el activo cree ciertamente que el pasivo es
mayor de 18 aos.

Punibilidad.

Penalidad. La ley seala una sancin de tres meses a cuatro aos de prisin.

Excusas absolutorias.

Consumacin y tentativa.

Consumacin. El estupro se consuma en el instante de realizar la cpula el activo con el pasivo.

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A N T O L O G A

Tentativa. Cuando el sujeto activo realice todos los actos tendientes a la realizacin de la cpula con el pasivo, pero ste no se consume
por causas ajenas a la voluntad de aqul.

Participacin. Se pueden producir los distintos grados de participacin de personas en este delito. Procedibilidad. Este delito se persigue
por querella de parte ofendida as, el art. 263 del CPDF dispone. En virtud de que el estupro se persigue por querella necesaria, puede
caber el perdn del ofendido.

Reparacin del dao. La reparacin del dao se har valer de oficio, y parece justa la disposicin penal que comprende, en la reparacin
del dao, el pago de alimentos.

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 UNIDAD
A N T O L O G A

17
17. DELITO DE VIOLACIN.

17.1 Concepto.
17.2 Elementos constituitivos.
17.3 Penalidad.

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VIOLACIN.
La imposicin de la cpula sin consentimiento del ofendido, por medio de la coaccin fsica o la
intimidacin moral.

Tanto en la violencia fsica como en la moral, la vctima sufre en su cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido, ofendindose as
el derecho personal a la libre determinacin de su conducta en materia ertica.

En resumen, la violacin constituye el ms grave de los delitos sexuales porque, adems de la brutal ofensa ertica que representa, sus
medios violentos de comisin implican intensos peligros o daos a la paz, la seguridad, la tranquilidad psquica, la libertad personal, la
integridad corporal o la vida de los pacientes.

Los elementos constitutivos:

a) Una accin de cpula (normal o anormal);

b) Que esa cpula se efecte en persona de cualquier sexo; y,
c) Empleo de la violencia fsica o moral.

En el delito de violacin el elemento material cpula, en que radica la accin humana tpica, consiste en cualquier clase de
ayuntamiento o conjuncin sexual - normal o contra natura - con independencia de su pleno agotamiento fisiolgico o de que el acto ya
iniciado sea interrumpido por cualquier causa, y con independencia, tambin de las consecuencias posteriores a la cpula.

Nocin legal. Al que por medio de la violencia fsica o moral realice cpula con persona de cualquier sexo, se le impondr.

Sujetos y objetos en el delito de violacin.

Activo. Cualquier persona fsica, sea hombre o mujer; sin embargo, diversos tratadistas opinan que la mujer no puede ser sujeto activo
porque es incapaz de imponer la cpula por medio de violencia, dada su naturaleza.

Pasivo. Cualquiera, sin importar el sexo, la edad ni las caractersticas de la persona. Lo comn es que el sujeto pasivo sea la mujer, pero
la propia norma habla de ...persona de cualquier sexo... y hay casos de hombres atacados sexualmente.

Objetos:

Material. Es el propio sujeto pasivo, o sea, cualquier persona fsica, sin importar sexo, edad, ni calidades o caractersticas determinadas.

Jurdico. Se trata de la libertad sexual de las personas o el normal desarrollo psicosexual.

Clasificacin. La violacin es un delito:

* de accin
* unisubsistente o plurisubsistente
* formal
* instantneo

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A N T O L O G A

* de lesin o dao
* unisubjetivo o plurisubjetivo
* bsico o fundamental
* autnomo y subordinado (violacin equiparada y tumultuaria)
* de formulacin casustica
* normal, y
* formado alternativamente (tipo de medio empleado y sujetos)

Conducta tpica. La conducta tpica consiste en copular; con lo cual indica claramente que, en el delito de violacin copular es la conducta
tpica y no otra.

Formas y medios de ejecucin. La violacin es uno de los delitos en los que la norma seala el medio de ejecucin requerido, como la
violencia.

Violencia. Es la fuerza con que se realiza algn hecho, o sea, una agresin fsica ejercida directamente sobre alguien o algo.

Fsica. Es la fuerza o agresin de hecho, ejercida por una persona.

Moral. Consiste en intimidad a alguien a travs de la amenaza de un mal grave.

Aspectos mdico-forenses. Aunque en apariencia parezca una violacin, no es posible afirmar que lo sea, a menos que las
investigaciones de los medios forenses y peritos especializados as lo demuestren, para la adecuada valoracin del juzgador.

* examen del lugar de los hechos.

* examen fsico de la presunta vctima.
* examen de las ropas.
* examen del presunto responsable.
* examen psiquitrico o psicolgico de la presunta vctima.
* examen psiquitrico o psicolgico del presunto responsable.

Ausencia de conducta. En la violacin no se presenta ninguna de las hiptesis del aspecto negativo de la conducta.

Variantes sexuales y perversiones:

Masturbacin y onanismo. Es la manipulacin de los rganos sexuales que realiza el propio sujeto u otra persona, con el propsito de
producir el orgasmo.

Frotamiento. Es el acto que realiza una persona con el propsito de lograr placer sexual, al estrujar o rozar a la persona deseada.

Algomana. Es el placer sexual consistente en daar a la pareja sexual; puede manifestarse de dos formas: sadismo, cuando el que daa
es el sujeto activo, y masoquismo, cuando el daado es el sujeto pasivo.

Sadismo. El placer sexual se obtiene al hacer sufrir a la pareja, mediante la causacin de dolor (fsico o moral).

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A N T O L O G A

Masoquismo. El placer sexual lo obtiene la persona al ser lastimada por el compaero sexual.

Sadomasoquismo. Ocurre cuando la persona obtiene el mximo placer sexual al hacer sufrir a su compaero y, simultneamente, al ser
sujeto pasivo de sufrimientos.

Transvestismo o eonismo. La persona usa prendas que corresponden al sexo contrario.

Exhibicionismo. La persona se exhibe desnuda o muestra sus genitales.

Nudismo. Consistente en que un grupo de personas conviven completamente desnudas en lugares determinados, donde todos
comparten y observan las mismas reglas.

Voyerismo, fisgoneo, escopofilia o mixoscopia. El placer sexual se logra al ver a otras personas realizar el acto sexual o a personas
desnudas. A veces es excitante solo mirar, y en otras ocasiones el sujeto se masturba al tiempo que mira.

Troilismo. Cuando comparte al compaero sexual con otra persona y contempla su actividad ertica.

Transexualismo o inversin. Ocurre cuando existe incompatibilidad entre la anatoma del individuo y sus inclinaciones sexuales.

Homosexualidad. Es la predileccin por tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo.

Analismo, sodoma o pederasta. Es la tendencia a copular por va anal o rectal.

Ambisexualidad. Consiste en sentir apetencia sexual por personas de ambos sexos.

Bestialidad o zoofilia. El placer sexual se obtiene mediante la relacin sexual con animales.

Paidofilia o Pedofilia. Consiste en la tendencia a mantener relaciones sexuales con nios.

Necrofilia. Consiste en obtener el placer sexual mediante la realizacin de la cpula en cadveres.

Gerontofilia. Es el placer sexual derivado de copular con ancianos.

Obscenidad. Son manifestaciones groseras, relativas a la sexualidad (escritos, sonidos, ademanes, etctera).

Pornografa. Es el material grfico impreso o audiovisual que trata de despertar el apetito sexual.

Fetichismo. El sujeto se excita con un objeto sexual especfico que sustituye al idneo.

Saliromana. Consiste en que el placer lo logra el sujeto al ensuciar el cuerpo y las prendas de la pareja o compaero sexual.

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A N T O L O G A

Bascomana. Similar a la anterior, consiste en el placer sexual que logra la persona al realizar la actividad sexual en un lugar sucio y
repugnante.

Vampirismo. Consiste en que el sujeto goza sexualmente al chupar sangre de la pareja sexual o vctima de su comportamiento.

Urodipsomana o urofilia. Es la satisfaccin sexual que obtiene la persona al beber orines.

Coprofagia. Es el placer sexual logrado al comer excrementos.

Narcisismo. Es el placer sexual que se produce en la persona que goza de su propia contemplacin y autotocamiento.

Fluctuacin. Consiste en el goce sexual derivado del intercambio de parejas.

Clismafilia. Es la obtencin del placer sexual mediante la aplicacin de enemas en el cuerpo; generalmente de origen pretrito, su
motivacin se remota a la poca de la infancia del sujeto.

Erotomana. Es la obsesin por realizar actividades sexuales, de modo que otras pasan a segundo plano.

Ninfomana. Se llama as cuando se refiere a la mujer. Se trata de una inclinacin enfermiza y obsesiva por el sexo.

Satiriasis. Este fenmeno ocurre en el hombre.

Prostitucin. Es el ejercicio o actividad de las personas que comercian con su cuerpo, como medio de obtencin de ingresos.

Promiscuidad. Es la participacin de muchas personas en las relaciones sexuales.

Incesto. Es la predileccin por realizar relaciones sexuales entre familiares, preferentemente entre ascendientes y descendientes o
hermanos.

Violacin. Es la cpula por medio de violencia.

Satanismo. Es la prctica sexual realizada por grupos o sectas, en culto al demonio.

Clases.

a) Violacin propia o genrica

b) Violacin equiparada, impropia o ficta. Por medio de instrumento distinto del miembro viril, o en persona menor de 12 aos o
que no pueda comprender a resistir la conducta criminal.
c) Violacin agravada Tumultuaria, entre parientes, por un funcionario o empleado pblico o profesional, por la persona que tiene
al pasivo bajo su custodia, guarda o educacin. En menor de doce aos o persona que no pueda comprender o resistir la conducta con
violencia.
d) Violacin fraudulenta.

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A N T O L O G A

Tipicidad. La conducta ser tpica cuando se ajuste a la descripcin legal y rena todos sus elementos.

a) El sujeto activo (cualquier persona, hombre o mujer)

b) El sujeto pasivo (cualquier persona, hombre o mujer)
c) Una conducta tpica: la cpula
d) Medio ejecutivo: violencia (fsica o moral).

Atipicidad. cuando falte alguno de los elementos tpicos.

a) El sujeto activo o pasivo

b) Cuando la conducta realizada sea otra, y no la ejecucin de la cpula
c) Cuando el medio empleado sea otro diferente de la violencia (salvo la violacin ficta o impropia)
d) En la violacin impropia o agravada, por faltar alguno de los requisitos tpicos exigidos por la norma.

Antijuridicidad. Contrariar la voluntad y libertad de una persona para copular con ella, estando prevista dicha conducta en una norma
penal, indica el rasgo de atentado contra el derecho.

Causas de justificacin. En este delito no se presenta ninguna.

Circunstancias modificadoras. No existen circunstancias atenuantes, pero s agravantes en cuatro casos.

Tumultuaria. Cuando fuere cometida con intervencin directa o inmediata de dos o ms personas, las penas se aumentarn hasta en una
mitad en su mnimo y su mximo.

Entre parientes. Cometido por un ascendiente contra su descendiente, ste contra aquel, el hermano contra su colateral, el tutor contra su
pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro... cometida por funcionario quien desempee un cargo
o empleo pblico o ejerza por profesin, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen.

Penalidad accesoria. Cuando el delito de violacin sea cometido por quien desempee un cargo o empleo pblico o ejerza una profesin
utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen, ser destituido definitivamente del cargo o empleo o suspendido por el
trmino de cinco aos en el ejercicio de dicha profesin.

Culpabilidad.

Dolo o intencionalidad. El reproche penal que puede fincarse en este delito slo puede ser el intencional; as, no es posible pensar en una
violacin no dolosa.

Inculpabilidad. Para quienes consideran que cabe el ejercicio de un derecho, puede presentarse el error de ilicitud.

Punibilidad

a) Genrica o propia de 8 a l4 aos

b) Equiparada (por instrumento distinto del miembro viril) de 3 a 8 aos

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c) Equiparada, ficta o impropia menor de l2 aos o persona incapaz de comprenderlo resistir sin violencia de 8 a l4 aos
d) Equiparada, ficta o impropia con violencia de 8 a l4 aos 2 hasta una mitad, ms en su mnimo y mximo
e) Tumultuaria (dos o ms sujetos) Hasta una mitad ms en su mnimo y mximo
f) Cometida por parientes Hasta una mitad ms sin su mnimo y mximo
g) Pena accesoria Prdida de la patria potestad y la tutela (en el caso de parientes), o destitucin del cargo o empleo o suspensin
por cinco aos en el ejercicio de dicha profesin (en el caso de empleado o funcionario pblico o profesional)

Excusas absolutorias En la violacin no se presenta ninguna.

Consumacin y tentativa

Consumacin Se produce en el momento de realizar la cpula; no es necesaria la eyaculacin, ni el orgasmo, sino slo la cpula.

Tentativa Es factible que el sujeto activo realice todos los actos encaminados a producir el resultado tpico, pero que por causas ajenas a
su voluntad, ste no se produzca.

Concurso del delito

Ideal o formal. En la violacin se puede presentar por ejemplo con la misma conducta se pueden configurar los delitos de violacin y de
contagio venreo; tambin puede producirse, la violacin y las lesiones en los rganos genitales.

Material o real. Tambin puede presentarse, por ejemplo, con diversas conductas se producen distintos resultados tpicos, uno de los
cuales es la violacin.

Problemtica del concurso en la violacin. Concretamente, en el delito de violacin existen cuatro problemas fundamentales que plantean
una situacin especial, que es oportuno sealar:

Violacin y abuso sexual. Si primero se configura el abuso sexual y luego la violacin, o si se produce el primero simultneamente con el
segundo, este ltimo absorber al primero.

Violacin y estupro. Son delitos incompatibles entre s, o sea, uno excluye al otro, pues la violacin exige como medio comisivo la
violacin, en tanto que el estupro requiere el engao; adems, ste exige ciertas caractersticas de edad en el sujeto pasivo, mientras que
en la violacin, cualquiera puede ser sujeto activo o pasivo.

Violacin e incesto. Tampoco pueden coexistir; la violacin es un delito unisubjetivo (requiere solo un sujeto activo), mientras que el
incesto es plurisubjetivo (requiere dos sujetos activos); a su vez, en el incesto la cpula (s) es voluntaria por parte de los dos sujetos,
ascendientes, descendientes, hermanos, etc., mientras que en la violacin solo existe voluntad por parte del sujeto activo.

Violacin y privacin de libertad. No existe unidad de criterios al respecto; nosotros creemos que uno de estos delitos excluye al otro. En
realidad, se trata de ilcitos diferentes, por lo cual no puede subsumirse uno en el otro. De ocurrir ambas situaciones, existir concurso real
o material, ms no ideal.

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A N T O L O G A

Participacin

En la violacin pueden configurarse los distintos grados de participacin de personas.

Procedibilidad

La violacin se persigue de oficio; por tanto, no cabe el perdn del ofendido, como sucede en el estupro.

Reparacin del dao

En la violacin, la reparacin del dao comprende el pago de alimentos para los hijos y la madre, como lo establece el art. 276 bis del
CPDF.

Delito equiparado a la violacin.

Violacin presunta: consiste en la accin de ayuntarse con personas incapacitadas para resistir psquica o corporalmente al acto debido a
enfermedades de la mente o del cuerpo, a la corta edad o a anlogas condiciones de indefensin.

Se equipara a la violacin y se sancionar con las mismas penas, la cpula con persona menor de doce aos o que por cualquier causa
no est en posibilidad de producirse voluntariamente en sus relaciones sexuales o de resistir la conducta delictuosa.

Los elementos del delito son: I una accin de cpula; II que esta cpula recaiga: a) en persona menor de doce aos; b) en persona que
por cualquier causa no est en posibilidad de producirse voluntariamente en sus relaciones sexuales, o de resistir la conducta delictuosa;
III el tono psicolgico especial del delito, consiste en el conocimiento del estado de la vctima, o al menos, en su culpable ignorancia

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 UNIDAD
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18. DELITO DE RAPTO.

Rapto.
Medios de ejecucin.
Elementos subjetivos.
Concurso de delitos.
Penalidad.

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RAPTO.
Definicin: Es la sustraccin o la retencin de una persona, ejecutada por medio de violencia o de
fraude con propsitos deshonestos o matrimoniales, realizados:

a) por medios violentos y engaosos; b) aprovechando su incapacidad de resistir; o c) tratndose de mujer muy joven, por medios
seductivos.

Art., 267 del Cdigo Penal. (Legislacin mexicana).

Al que se apodere de una persona, por medio de la violencia fsica o moral o del engao, para satisfacer algn deseo ertico sexual o
para casarse, se le aplicar la pena de uno a ocho aos de prisin.

Elementos constitutivos:

I. La accin de apoderamiento de una mujer;

II . Empleo de cualquiera de los siguientes medios para realizar el apoderamiento:
a) violencia fsica;
b) violencia moral;
c) engao; o
d) seduccin;
III. Que la gente se proponga:
a) satisfacer un deseo ertico sexual; o
b) casarse.

Sujeto pasivo cualquier mujer sin distinciones (edad, estado civil, de vida honesta o corrompida).

No se proceder contra el raptor, sino por queja de la mujer ofendida o de su marido, si fuere casada; pero si la raptada fuere menor de
edad, por queja de quien ejerza la patria potestad o la tutela, o en su defecto, de la misma menor. Cuando el rapto se acompae con otro
delito perseguible de oficio, si se proceder contra el raptor por este ltimo.

La necesaria querella como condicin de Procedibilidad para la persecucin del delito de rapto, atrae para el mismo, como especial forma
de extincin de la responsabilidad penal, el perdn o el consentimiento.

Los delitos que pueden concurrir con el rapto son, especialmente, los de estupro y de violacin si se renen las exigencias de sus propias
descripciones legislativas.

PRIVACION ILEGAL DE LA LIBERTAD CON PROPSITOS SEXUALES.

Nocin legal.

Art. 365 bis. Al que prive ilegalmente a otro de su libertad con el propsito de realizar un acto sexual, se le impondr pena de uno a cinco
aos de prisin.

201
A N T O L O G A

Sujetos

Activo. Cualquier persona fsica; hombre o mujer .

Pasivo. Igualmente puede ser el hombre como la mujer.

Objetos

Material. Es el sujeto pasivo, que como se ha indicado, pueden ser el hombre o la mujer.

Jurdico. Partiendo de la ubicacin de este tipo penal dentro del Cdigo, resulta evidente que el objeto jurdico tutelado es la libertad fsica
de las personas; no obstante, en lo personal, concibo una doble tutela jurdica, ya que adems de la libertad fsica, est implcita la tutela
de la libertad sexual, a diferencia del secuestro o plagio que tiene por bien jurdico tutelado nicamente a la libertad fsica, pues carece del
elemento subjetivo del propsito sexual.

Clasificacin.

* de accin (omisin cuando es por retencin)

* material
* permanente
* de dao o lesin
* bsico o fundamental
* autnomo o independiente , y
* anormal.

Conducta, formas y medios de ejecucin.

Conducta tpica. En este delito, la conducta tpica consiste en privar a otra persona de su libertad que puede ocurrir de dos maneras: por
aprehensin o sustraccin y por retencin.

Por aprehensin o sustraccin. Consiste en que el sujeto activo, con movimientos fsicos, se dirija a tomar a la persona (pasivo) y
trasladarla a un lugar donde quede bajo su poder.

Por retencin. Consiste en que el sujeto activo aprovecha que el pasivo se encuentra en un lugar donde aquel est, donde es capaz de
ejercer un poder sobre ste y simplemente le impide alejarse.

Formas y medios de ejecucin.

La violencia puede ser fsica o moral.
El engao consiste en ocasionar en el sujeto pasivo una falsa idea de la realidad.
Ausencia de conducta. No se presenta en este delito.

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A N T O L O G A

Tipicidad
Tipicidad. Consiste en que la conducta de la realidad encuadra en el tipo, al configurarse exactamente todos los elementos tpicos.

La privacin de libertas (conducta)

De una persona mujer u hombre (sujeto pasivo)
Por cualquier medio de ejecucin: violencia fsica o moral o engao
Con el propsito de realizar un acto sexual (elemento subjetivo)
Ilegalmente (elemento normativo).

Elemento tpico subjetivo. Es el propsito especfico del sujeto activo que requiere de manera necesaria este delito, consistente en el
propsito del agente de realizar un acto sexual.

Elemento tpico normativo. La privacin de libertad debe realizarse ilegalmente, como expresamente lo seala la norma.

Atipicidad. Se configura si falta alguno de los elementos tpicos y consiste en que, en el caso concreto, est ausente o no encuadre alguno
de los elementos sealados con antelacin.

Ejemplo de Atipicidad. Cuando el propsito no sea alguno de los dos sealados por el tipo, pedir rescate por la persona de quien el sujeto
activo se apoder.

Antijuridicidad
Antijuridicidad. Este delito es antijurdico en tanto viola un bien jurdico que la ley tutela, por lo cual la contrara.

Causas de justificacin. No se presenta ninguna.

Circunstancias modificadoras. No se configuran circunstancias agravantes, sin embargo podemos apreciar que el 2. prr. del art. 365 bis,
establece una pena atenuada cuando el agente restituye la libertad a la vctima sin haber practicado el acto sexual (un mes a dos aos).

Culpabilidad
Dolo. En este delito, slo dentro de los tres das siguientes es posible la forma dolorosa o intencional, pero incluso existe, un dolo doble.
Genrico. Querer privar de la liberta al sujeto pasivo.
Especfico. Propsito de realizar un acto sexual.
Inculpabilidad. No se presenta ningn caso.

Punibilidad
La pena es de uno a cinco aos de prisin; cuando no se practica el acto sexual ser de un mes a dos aos. No se presentan excusas
absolutorias.

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A N T O L O G A

Consumacin y tentativa
Consumacin. El delito de rapto se consuma en el instante que el sujeto activo priva de la libertad al pasivo (con el propsito
mencionado).

Tentativa. Puede configurarse y el sujeto activo desplegar los actos tendientes a lograr la privacin de libertad del pasivo, pero que, por
causas ajenas a su voluntad, no sea posible su propsito.

Concurso de delitos
Ideal o formal. Puede ocurrir que con una sola conducta se produzcan diversos resultados, uno de los cuales sea la privacin de libertad
con propsitos sexuales.

Material o real. Puede configurarse cuando con distintas conductas se produzcan diversos resultados tpicos, de modo que surjan las
posibilidades siguientes.

Privacin de libertad y abuso sexual. Puede configurarse el delito de abuso sexual y posteriormente, con otro comportamiento, surgir la
privacin sin embargo, no es posible la configuracin a la inversa, esto es primero la privacin de libertad con propsitos sexuales y
despus (la conducta tpica de este delito es, en realidad el elemento tpico subjetivo de aquel.

Privacin de la libertad y estupro. Se trata de dos figuras tpicas diferentes, as, podra ocurrir que el sujeto activo cometiera primero el
delito de estupro y posteriormente de su libertad al pasivo con propsitos sexuales (recurdese que el estupro exige que el sujeto pasivo
sea menor de 18 aos, y mayor de 12 mientras que la privacin de libertad no exige calidades en el sujeto pasivo). Si primero se priva de
libertas y luego se copula con persona mayor de 12 y menos de 18 por engao, surgen dos delitos.

Privacin de libertad y violacin. Son dos delitos autnomos. Primero el sujeto activo puede privar de su libertad a la persona, pero si
copula con ella violentamente, habr concursado real o material. Igualmente si ocurre en el orden inverso.

Privacin de libertad y lesiones. Puede suceder que, adems del apoderamiento, configure el delito de lesiones, no como se vio en el
caso del concurso ideal, sino de manera independiente y autnoma, con lo cual surge el concurso material.

Participacin

Los distintos grados de participacin pueden presentarse sin embargo, debe considerarse la regla siguiente:

Procedibilidad

Este delito se persigue por querella de parte ofendida. Al respecto el art. 365 bis del CPDF seala: Este delito slo se perseguir por
querella de la persona ofendida.

Extincin de la accin pena. El casamiento en los sujetos activos y pasivo hace cesar la accin penal.
Reparacin del dao
La reparacin del dao comprende el pago de alimentos para la madre y los hijos, de conformidad con lo perpetuado por el art. 276 bis del
CPDF, citado con antelacin

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 UNIDAD
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19. DELITO DE ROBO.

Concepto.
Requisitos del tipo.
Formas de ejecucin.
Tentativa y ejecucin.
Penalidad.

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ROBO.
SUSTRACCION DE LA PROPIEDAD.
"El delito de robo es el de comisin ms frecuente de todos los patrimoniales, debido a su
simplicidad, ejecutiva, sobre todo en sus formas ms primarias de exteriorizacin, las que pueden quedar perfeccionadas para un nico,
acto remover la cosa ajena con intencin de lucro. La sencillez o complejidad ejecutiva de dicha accin tpica ha dado, precisamente,
lugar a la clsica diferenciacin entre hurto y robo o hurto y rapia establecida en algunas legislaciones, aunque no en la de Mxico, la
cual inspirada en el Cdigo de Bonaparte no establece este separacin, en el Cdigo Penal de Italia, el hurto y la rapia se distinguen por
la violencia o la amenaza que en la segunda se emplea para efectuar el apoderamiento comn a ambas formas de delito. Y en legislacin
espaola el robo y el hurto se diferencian tambin por las modalidades de su ejecucin: pues en tanto que en el robo, el apoderamiento
ha de efectuarse ejercindose violencia sobre las personas o mediante el empleo de fuerza en las cosas en el hurto se realiza sin la
concurrencia de ninguna de las modalidades, restando, por exclusin, como sus formas tpicas, la astucia y la clandestinidad".

"Aunque la cuestin no reviste otra importancia que la meramente formal, pues la diferenciacin entre los diversos modos de ejecutarse
en el apoderamiento tiene tambin trascendencia penalstica en aquellas legislaciones que, como en la de Mxico, no admiten dicha
formal dualidad tpica"; ya que nuestro Cdigo Penal vigente de Chiapas, en su artculo 180 ordena: "si el robo se ejecutare con violencia
fsica o moral a la pena que corresponda por el robo simple se agregarn de seis meses a tres aos de prisin.

Si la violencia constituye otro delito se aplicarn las reglas de la acumulacin". Segn estudiaremos con ms detenimiento en captulos
posteriores.

1.-
1.- ANTECEDENTES HISTRICOS.

"Los antecedentes histricos del delito que estudiamos y que pueden ser utilizados para la explicacin retrospectiva, de nuestros
preceptos legales vigentes , son principalmente los principios del Derecho Romano acerca de las diferentes sustracciones de la propiedad
ajena o sea de lo que los juristas franceses y espaolas, la primera relativa al delito de robo y la segunda referente al hurto y robo" .

2.-
2.- EL FURTUM DEL DERECHO ROMANO.

Teodoro Memsen, en su Derecho Penal Romano, nos dice: "que el hurtado del derecho moderno, slo aproximadamente corresponde al
furtum Romano, supuesto que ste ltimo abarca tambin las distracciones e interceptaciones, y que distinguanse las siguientes clases:

1.- Hurto en general y, sobre todo de bienes privados.

2o.- Hurto entre cnyuges (actiorerum amotarum).
3.- Hurto de bienes pertenecientes a los Dioses (sacrilegium) o al estado (Peculatos).
4o.- Hurto de cosechas.
5.- Hurto cualificado de la poca imperial.
6o.- Hurto de herencias.

El derecho romano no consider al hurto violento, o sea al robo, como un delito independiente, sino que, sin excluirlo del concepto general
del Furtum, lo incluyo entre los delitos de coaccin, concediendo para perseguirlo, ora la accin de homicidio, en el caso de salteamiento
o robo en los caminos ora la de dao violento en las cosas. Incluimos tambin en este captulo a manera de apndice, el robo de hombres
o usurpacin del derecho dominical (Plagium), delito ste que, sin embargo de ser afn al hurto, no lo es en realidad".

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A N T O L O G A

3.-
3.- ELEMENTOS
ELEMENTOS DEL FURTUM:

A).- La cosa, "Incluyendo los objetos desprendibles de los inmuebles, as como los esclavos y ciertos hombres libres que estaban
sometidos a la potestad domstica.

La causa generadora que limit el concepto del Furtum a las cosas muebles estriban en que en un principio se desconoci la propiedad
privada de los inmuebles.

B).- El manejo, tocamiento, la sustraccin de la cosa o sea la contrectatio.

Cuando se hacan manejos de cosa de otro con nimo de aprobacin, se cometa el furtum re i.

Cuando el propietario violentaba derechos de otro, que haba cometido sobre sus cosas, el manejo lo llamaron Furtum Possesinis.

Se reputaba haber apropiacin de una cosa, cuando se apoderaba alguna de las que se hallaran en posesin legtima de otro, tambin
cuando se extralimitaba delictuosamente en el derecho que le correspondiera; por eso se dice que las modernas nociones de abuso de
confianza y de ciertos fraudes quedaron involucrados en el Furtum.

C).- La defraudacin, consista en que la enriquecimiento ilegtimo del que la llevaba a enriquecimiento en un sentimiento amplio.

D).- El perjuicio, la aprobacin indebida no causado algn dao en los bienes de otro

El hurto en Roma, en trminos generales era un delito privado; la accin de a los tribunales el autor se conceda nicamente al
perjudicado, al poseedor o tuviere inters en que no se distrajera la cosa".

En relacin a la similitud, entre el concubinato y el matrimonio, nos apoyaremos en cuanto al hurto entre cnyuges, Mommsem expresa:
"Por respecto a las relaciones engendradas por el matrimonio, an despus que ste se hubiera disuelto, ya por el divorcio, ya por la
muerte de algunos de los cnyuges a sus herederos entablar la accin de hurto, que era infamante, contra el otro cnyuge, fundndole en
que ste hubiera sustrado alguna cosa al cnyuge demandante o a la persona en cuya potestad estuviere el mismo, en el caso de que
se hallare sujeto a potestad ajena. Pero como no era posible rehusar una indemnizacin equitativa cuando hubiera sustrado a alguno de
ellos una cosa, concedanse entonces el robo, a sus derechohabientes o a la persona que lo tuviera bajo su potestad, una accin personal
de restitucin, igual que se conceda tambin al creador contra el deudor para reclamar el pago de la deuda vencida, y lo mismo que se
conceda a todo perjudicado para pedir la devolucin de lo adquirido injustamente por aqul que lo hubiese adquirido; se trata de aquella
misma accin que hemos visto poda entablarse por causa repetundarum contra procuradores y autoridades. En el caso que ahora nos
ocupa, se prescinda del hurto, en atencin a la persona que lo haba cometido, y por tal causa, hasta la accin reciba otro nombre,
llamndose actio rerum amotarum los elementos de hecho necesarios para poderla entablar eran los mismos que en el Furtum, y las
consecuencias jurdicas que produca era tambin iguales, salvo lo de no tratarse de una accin penal. Como, a lo que parece, esta
condictio reconoca a los cnyuges no era distinta de la que en tiempos posteriores se conceda a toda persona robada (Condictio Futiva)
podemos remitirlos a lo que, tocante a esta ltima debemos decir".

207
 UNIDAD
A N T O L O G A

23

23. DELITO DE FRAUDE.

23.1Concepto.
23.2Fraude civil y fraude penal.
23.3Elementos constitutivos.
23.4Fraudes espurios.
23.5Penalidad.

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A N T O L O G A

EL FRAUDE.
Es uno de los delitos ms difciles de acreditar y el que ms dividendos proporciona mediante el
engao, haciendo creer una realidad alterada o inexistente.

El fraude es el delito de ms tonalidades y matices en materia penal, cometido por quienes poseen conocimiento; es el delito de la
inteligencia, el delito de los que tienen experiencia y con ella se lanzan a estafar con la habilidad de escoger la ocasin oportuna,
acompaada del procedimiento idneo para hacer caer a la vctima que eligieron previamente. Por esto, es el delito que hace palidecer a
los dems delitos, el que ms dividendos proporciona atacando el patrimonio, empujando la voluntad humana a un falso carril,
engaando, haciendo creer una realidad alterada o inexistente, como provechosa, cuando en realidad le es perjudicial.

Es uno de los delitos ms difciles de acreditar, considerando los elementos subjetivos que esconde, como lo es el dolo penal. Es un delito
que va a la vanguardia con los avances tecnolgicos y que obliga a los funcionarios encargados de la procuracin y administracin de
justicia, a la capacitacin constante.

Los antecedentes los encontramos en el Cdigo de Hammurabi (2250 a. C.), en el que se sancionaba las alteraciones de las calidades,
pesas y medidas entre otras conductas engaosas; las Leyes de Man castigaban la venta de grano malo por bueno, cristal de roca
colorada por piedra preciosa, hilo de algodn por hilo de seda, hierro por plata, etctera; las leyes hebraicas as como el Corn castigaron
a los que abusaban de los compradores necesitados.

La palabra reconocida como antecedente del delito de fraude, es la palabra stellio, stellionis, que significa estelin o lo que comnmente
conocemos como salamandra, reptil que cambia sus colores no slo por el medio en que se encuentre colocado el animal, sino tambin
segn su propio estado interno o con la exposicin al sol. Nombre que se le dio por analoga al hombre engaoso y fraudulento y que
sugiri a los romanos el nombre de estelionato, delito aplicado a hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, que fluctan entre
la falsedad y el hurto.

Delito que debe encontrarse establecido ___sin lugar a dudas___ en todas las legislaciones del mundo. Y cerrando los espacios geogrficos, en
Mxico aparece en todas las legislaciones de los Estados que lo integran y particularmente en el Estado de Jalisco, lo encontramos en el
Cdigo Penal en su artculo 250, el que textualmente seala que:

Comete el delito de fraude el que engaando a alguno o aprovechndose del error en que ste se halle, se haga ilcitamente de una cosa
o alcance un lucro o beneficio indebido para s o para otro.

La palabra fraude viene de latn fraus, que es un gentico y que significa engaar. Es importante sealar que en la legislacin espaola,
a este delito se le hace llamar estafa, que equivale a escroquerie y a engao; los portugueses lo conocen como trampa o burla, y los
italianos lo apellidaron fraude, dejando atrs el concepto clsico de estelionato. Delito conformado por la conducta bsica del perjuicio
patrimonial realizado con nimo de lucro mediante engao .

Segn el diccionario de la Academia Espaola, fraude es lo mismo que engao, pero es necesario precisar que debe de existir alguna
diferencia entre estas dos palabras, por lo tanto engao es, en efecto, toda astucia o maquinacin de que se sirve, hablando u obrando
con mentira o artificio, para frustrar la ley o los derechos que ella nos da; por lo que no es otra cosa ms que el hecho de frustrar la ley o
los derechos de que ella se nos derivan; esto es, el derecho de burlar, eludir, o dejar sin efecto las disposiciones de la ley o de usurparnos
lo que por derecho nos pertenece; de manera que el engao pueda considerarse como el medio de arribar al fraude, como el fin u objetivo
que uno se propone lograr con el engao. Sin embargo, como el engao y el fraude suelen ir juntos o de la mano, pues no hay fraude sin

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engao, de ah que en el lenguaje vulgar se tomen indistintamente el uno por el otro, tal como afirman los juristas L. Cabanellas y L.
Alcal Zamora.

Existen estudiosos como el jurista Mariano Jimnez Huerta, quien manifiesta que la verdadera esencia jurdica del delito de fraude, radica
en los engaos, ardides, artificios y maquinaciones de que se vale el sujeto activo, para sumergir en el error al otro y determinarle a
realizar un acto de disposicin patrimonial.

La palabra fraude encuentra en el derecho penal moderno su expresin mxima, con la definicin que da Antn Oneca, quien manifiesta
que el fraude es la conducta engaosa, realizada por una persona que determina un error en otra, consecuencia de la cual sta realiza
un acto de disposicin patrimonial para ella o para un tercero y el consiguiente provecho para el actor de la conducta engaosa.

Este ilcito en nuestra legislacin, as como en los dems cdigos penales del pas, se define con muy pocos aspectos textuales
diferentes, pero en esencia se refieren a los mismos elementos indefectiblemente. Unificado a este criterio el Cdigo Penal Federal que
seala: comete el delito de fraude el que engaando a uno o aprovechndose del error en que ste se halla, se hace ilcitamente de
alguna cosa o alcanza un lucro indebido.

Podemos resumir que los elementos del cuerpo del delito de fraude son: a) el engao o aprovechamiento del error, b) obtencin ilcita de
alguna cosa, o de algn lucro indebido y c) nexo o relacin de causalidad entre la conducta engaosa y el resultado.

El Fraude es una conducta engaosa, para obtener un patrimonio ajeno.

Se hace necesario comentar la diferencia entre distinguir lo que es el dolo penal (elemento subjetivo del fraude penal), y el dolo civil,
(conocido por algunos tratadistas como fraude civil), ya que la lnea divisoria entre la esfera penal y civil, presenta una sutileza tal, que
puede dar lugar a la confusin de dichos mbitos; es claro que cuando hablamos de un delito penal (fraude), es porque hay suficientes
elementos para acreditar la conducta engaosa, por tanto dolosa, que va encaminada a la obtencin de un lucro y el consecuente
detrimento del patrimonio del ofendido; y en materia civil, el llamado dolo civil es la voluntad de ocultar, de engaar de inducir al error y de
esa manera conseguir algo, acto consentido por la otra parte, que ser en su caso la demandante, y que decidi correr el riesgo civil del
negocio.

El Fraude implica acreditar la conducta engaosa encaminada a la obtencin de un lucro.

Ambas conductas son cada una por su va y materia, susceptibles de entablar en el caso del dolo penal, la denuncia, en el caso del dolo
civil, la demanda, en las que se deber acreditar el dao causado para efecto de la reparacin del dao de la persona lesionada, siendo
necesario en el caso del dolo penal, como ya lo mencionamos con anterioridad, comprobar las maquinaciones empleadas por el sujeto
activo, que lo llevo a obtener un beneficio patrimonial de manera indebida; la conducta dolosa en el caso penal, debe ir ms all de las
simples palabras mentirosas, exigiendo al menos un apoyo material, que pueden ser en caso de no existir documentos, testigos que
corroboren las simples palabras. En el supuesto de un asunto de carcter meramente civil, cuando hay ausencia de dichos elementos que
fueron encaminados a la comisin del ilcito del actor intelectual, por ejemplo: en el incumplimiento de un contrato, difcilmente se puede
tipificar el delito de fraude, slo por el simple hecho de que por alguna causa una de las partes incumple y se d una afectacin
patrimonial, al anlisis encontramos que en este caso no existe un nexo casual entre el engao y el lucro, por acreditarse la inmediatez
entre ambos elementos, dado que al momento de obligarse, tienen pleno conocimiento de las consecuencias legales que podra traer tal
incumplimiento, por lo cual no podemos hablar de la ignorancia de tal hecho para poder advertir que fue vctima de un delito. Conducta

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que halla sustento en lo dispuesto por el artculo 17 de nuestra Carta Magna que a la letra dice: Nadie puede ser aprisionado por deudas
de carcter puramente civil.

Por todo lo analizado, el fraude representa uno de los problemas que con mayor frecuencia se presenta en la Procuradura General de
Justicia del Estado de Jalisco, que como conocedora de la primera etapa del procedimiento penal, al ser la encargada de la recepcin e
integracin de averiguaciones previas relacionadas con la afectacin del patrimonio, recibe un alto ndice de denuncias que estn
elaboradas con el propsito de hacer ver al funcionario pblico un dolo penal, tratando a toda costa de aparentar un fraude y conseguir
una consignacin al juzgado penal, con la pretensin de utilizarla como un arma alterna a la demanda civil y de presin psicolgica para
el denunciado.

Esto aumenta considerablemente las cifras estadsticas del delito de fraude, y lo que es peor, resta tiempo a los funcionarios en la
atencin a los verdaderos fraudes, ya que se ven en la imperiosa obligacin de llevar hasta el final la integracin de todos estos
pseudocasos, en los que muchas de las veces ___me atrevo a asegurar___ el abogado (representante de la parte ofendida), sabe y conoce
desde un principio, que no hay dolo penal; sin dejar de apuntar que hay casos muy complejos en los que es tan delgada la lnea divisoria
entre el fraude y un asunto patrimonial de carcter puramente civil, que crea una comprensible confusin que ocurre con cierta
frecuencia, por la similitud natural que se da entre stos, siendo estos casos sujetos de un verdadero anlisis tcnico-jurdico por parte de
los encargados de la integracin y resolucin de la averiguacin previa. Digno trabajo que es reconocido por personas internas y externas
a la Institucin.

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BIBLIOGRAFA

- BARRN MARTNEZ, CLAUDIA y Minerva Njera Njera. Situacin legal del aborto en Mxico, 2000.
- CAPURRO, RAQUEL.
RAQUEL Del parricidio al delirio. Editorial Edelp. Buenos Aires, 1995.
- DE LA CADENA VALENZUELA, GILBERTO. Aspectos de controversia respecto al delito de peligro de contagio, 2001.
- GIL GIL, A. Reflexiones sobre la concepcin de lo injusto, la determinacin de la norma de cuidado y los criterios de imputacin
objetiva. Revista de Derecho Penal, 2002.
- GONZLEZ, PLUTARCO. Sociologa criminal, 2004.
- GONZLEZ QUINTANILLA, JOS ARTURO. Derecho Penal Mexicano, Ed. Porra, 2004.
- LOMBARDI, EDUARDO.
EDUARDO mbito de aplicacin del derecho penal. Ministro de Tribunal de Apelaciones en lo Penal.
Vicepresidente de la Sociedad Uruguaya de Ciencias Forenses.
- LPEZ TRUJILLO, REYNALDO.
REYNALDO Robo, 2000.
- MAGDALENO ZAMUDIO, MARA ANTONIETA. El Fraude, 2002.
- MARTNEZ LPEZ, MARA GUADALUPE. Delito de atentado al pudor, 2004.
- MUOZ PEREIRA, JAVIER. El delito de abandono de familia, menores e incapaces, 2003.
- NOMDEDEU, CSAR MANUEL.
MANUEL Derecho Penal Tentativa. 2002.
- NORBERTO MARTN, ADRIN. El uso de armas: en ejercicio naturalizado de la violencia policial en el discurso de la guerra,
2005.
- PARRA BARBOSA, B. La induccin, la instigacin y el auxilio o asistencia al suicidio y su determinacin como homicidio simple
o calificado, 2004.
- RODRGUEZ CORONADO, ARTURO
ARTURO.
RTURO Homicidio. 2004.
- RODRIGUEZ PANIAGUA, JOS MA. Historia del Pensamiento Jurdico. Tomo II. Siglos XIX y XX. Universidad Complutense de
Madrid. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, 2000.
- SOTOMAYOR TRIBN, HUGO. Una reflexin histrico-antropolgica sobre el infanticidio, 2003.
- UNIVERSIDAD CATLICA SANTA MARA LA ANTIGUA. Caractersticas de las normas jurdicas, 2004.
- VZQUEZ, ALICIA. La Norma Penal. 2004.
- VILORIO DE LA FUENTE, JOS CARLOS. Criminologa: concepto. En: robertexto.com.

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