UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

AUTORIA MEDIATA EN
APARATOS ORGANIZADOS
DE PODER
SANDRA EDITH CLAVO BARREDA

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 I. INTRODUCCIN

El criterio de imputacin surgi y se desarroll en la Segunda Guerra Mundial y

se aplic en los Juicios de Nuremberg y de Tokio. Segn los analistas de estos procesos
En estos juicios quedo claro la idea de que los comandantes no solo tenan el deber
de respetar las leyes de la guerra sino que, adems, tenan la obligacin de hacerlas
respetar por sus subordinados. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
tambin utiliz tal teora para condenar a los mandos militares del ejrcito de la
Repblica de Serbia, Bosnia y Herzegovina que no impidieron que sus tropas
subordinadas perpetraran crmenes contra la humanidad.

Tuvo como su mayor exponente de esta teora a Claus Roxin con su obra la
Autora Y Dominio Del Hecho En El Derecho Penal, con ello se da inicio a la aplicacin
de sanciones en varios lugares del mundo y tambin expresado en Per en el proceso
que se le sigui al ex presidente del Per, caso Fujimori, y al Megaproceso seguido a
Abimael Guzmn Reynoso; casos emblemticos en el Per de un proceso posterior a
un conflicto armado en el Per.

Aqu se apunt a dejar establecido cual es la tesis de Roxin sobre control de

organizaciones de poder y los cuestionamientos que se hacen a ella en los campos de
la doctrina.

2
AUTORIA

- Cuando el hecho delictivo es completamente preparado, ejecutado y consumado

por nica persona. Se trata de una autora en solitario que no requiere mayor
anlisis en cuanto a su intervencin del delito. Los problemas surgen ms bien
cuando son varias las personas que intervienen en el hecho punible.
- Es autor quien domina el hecho.

TEORIAS DE LA AUTORIA

El concepto restrictivo de autor

Autor solamente puede ser quien comete el hecho descrito por el tipo penal. La sola
contribucin causal al resultado mediante alguna accin no tpica no podra
fundamentar una imputacin a ttulo de autor. Sin embargo, la punibilidad se ampla a
acciones que quedan fuera del tipo, dando lugar a las figuras de la participacin como
son la induccin y la complicidad. Los aportes de los partcipes solamente podrn
penarse si existe una ley que contemple dichos casos como una participacin punible.

La teora objetivo-formal atiende a la literalidad de las descripciones tpicas de la

accin. Autor del delito es aquel cuyo comportamiento cae dentro del circulo que abarca
el tipo penal, mientras que el comportamiento del participe ser un aporte causal, pero
negativo, en la medida que no est dentro del tipo. Se ha cuestionado esta teora deja
fuera la autora en casos de autora mediata y de los coautores que no realizan un
hecho tipo (jefe de banda).

Concepto extensivo de autor

El fundamento dogmtico bsico de esta teora es, como en el concepto unitario de

autor, la equivalencia de todas las condiciones del resultado, de manera tal que todo
aquel que ha contribuido a causar el resultado tpico es autor, aunque no haya realizado
una accin tpica. El inductor y el cmplice tambin seran autores, pero su regulacin
expresa de manera especial hace que se distingan de la autora misma.

3
Por esta razn el concepto extensivo de autor, pues son causalmente equivalentes, el
criterio de distincin solamente podr encontrar en el plano subjetivo. Para la teora
subjetiva, lo fundamental para diferenciar la autora y la participacin es el animus del
sujeto. Si el animus es auctoris, el interviniente ser autor, si es animus es socci
(querer el hecho como ajeno), el interviniente debe ser tratado como participe.

La teora del dominio del hecho: la autora directa, la autora mediata y la coautora

FORMAS DE DOMINIO

-DOMINIO DE LA ACCIN

-el homicidio

- DOMINIO DE LA VOLUNTAD

-es autor quien ejecuta el hecho con la ayuda de otra persona, cuando uno manda a
cometer un delito a cometer un delito a otra persona. La voluntad del ejecutor del hecho
se encuentra subordinada a la de un hombre de atrs, a quien se le considera como el
seor del hecho.

- DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO

Es autor quien domina el hecho, es la ms importantes de las teoras material objetiva.

divisin de roles (coautora).

La autora directa o inmediata

Se da cuando un sujeto realiza por s mismo o por propia mano el tipo penal, la persona
que mata a otra persona, la persona que sustrae la propiedad de otra sabiendo que no
le corresponde y se lo lleva. Se sustenta en el dominio de la ejecucin que tiene el autor,
pues es el quien d propia mano realiza responsablemente todos los elementos del tipo
penal. La realizacin del hecho por uno mismo de forma dolosa y libre constituye la
4
manifestacin hecho por uno mismo de forma dolosa y libre constituye la manifestacin
ms evidente de dominio sobre el hecho. Pero el dominio del hecho no se reduce
solamente al dominio de su ejecucin, en tanto hay otras formas de dominio que
suscitan una consideracin equivalente desde un punto de vista valorativo.

Delitos comunes y en los delitos especiales.

Los delitos comunes son aquellos que pueden realizar cualquier persona: domina la
teora del dominio del hecho.

Delitos especiales: propios como impropios. Delitos especiales estn referidos a la

cualificacin que tiene el sujeto para realizar el tipo penal. Son propios, cuando se
realiz el delito como los de infraccin de deber se sanciona una infraccin de deber
jurdico positivo.

La autora mediata cuando se realiza la accin a travs de otras personas. El sujeto B

se le suele llamar como instrumento. Se puede dar cuando hay dominio del hecho
cuando hay coaccin, (miedo insuperable debe generar), induciendo en error (cuando
vamos a un restaurant y le pedimos a un mozo que nos traiga la cartera, ni tena la
intencin de que se quera apropiar del bien (ajenidad de bien), o con un inimputable
(anomala psquica o a travs de un menor de edad).

Roxin nos dice que esta teora mediata organizacional o por aparatos organizados de
poder. Para que se de esta teora requerimos cinco cosas, un aparato de poder (este
aparato de poder (tiene que tener centros de poder, y decisin), tiene que estar apartado
de lo que es la legalidad y lo que es el orden jurdico. Tiene que tener su autor mediato.
A quien tambin conocemos como el hombre de atrs (jerarquizacin (instrumento o
personas subordinadas quienes ejecutaran el hecho delictivo) estas personas actan
conscientes y plenamente responsables), fungibilidad de los ejecutores (que pueden
ser reemplazados por otras personas) . (si es que no existe la fungibilidad entonces ya
no existe el dominio del hecho), apartamiento del derecho.

5
07 de abril de 2009 condeno a Alberto Fujimori por delitos de lesa humanidad. En dicha
sentencia, tomaron en cuenta la teora de Roxin. Sn embargo seala que no se va a
cumplir con el supuesto de fungibilidad, en ves cogieron la predisposicin al hecho
delictivo.

II. TESIS DE ROXIN Y CUESTIONAMIENTO SOBRE CONTROL DE

ORGANIZACIN

La tesis de Roxin de la autora mediata por control de organizaciones de

poder, es decir una forma de dominio de la voluntad usando una maquinaria de poder
viene desde 1963 quien analizando a Eichman plantea al establecer una tercera forma
de autora mediata que se agregara a las ya existentes de autora mediata por coaccin
y por error a fin de encontrar la responsabilidad en quienes tienen una organizacin y
manejan los hechos delictivos a travs de personas conscientes, a travs de personas
que responden como ejecutores del hecho y para ello crea el injusti de organizacin por
el cual responda mediatamente el sujeto que est detrs por lo hecho por el sujeto de
adelante es decir dos autores con responsabilidad sobre un mismo hecho intermediada
una organizacin de poder entendiendo esta como una organizacin estatal, como ya
lo sealamos lo aplica al caso Eichman en la Alemania nazi llegando a la conclusin
que Eichman actu dentro de una maquinaria organizada de poder estatal siendo un
sujeto intermedio no teniendo responsabilidad de Hitler y otros, tambin es responsable,
sin embargo los que sentenciaron a Eichman no acogieron esta teora de Roxin sino
que se basaron en la tesis de la coautora. Eichman no haba actuado por su propia
voluntad, sino cumpliendo rdenes, argumento que tambin fue rechazado.

Otro ejemplo que da Roxin es el caso Staschynsky, caso de un miembro del

servicio secreto que ordeno a matar a dos ex polticos de la Repblica Federal Alemana,
en ese caso se le sentencia como cmplice del servicio secreto no determinado que
seran los autores mediatos y Staschynsky debi haber sido sentenciado como autor

6
directo, en ambos casos los que segn la teora de Roxin responden como autores
mediatos son las autoridades competentes del aparato estatal respectivo, las que
tienen que responder por el manejo de la organizacin. El eminente jurista Roxin
completo su teora en 1999 pero en ningn momento plantea que sea aplicable a una
organizacin no estatal, ms an afirmo que en ltima instancia solo desde el Estado
se puede tener dominio del hecho en crmenes masivos de organizacin y se configuran
las cuatro caractersticas establecidas por Roxin: organizacin jerrquica, fungibilidad,
control del hombre de atrs y al margen de la legalidad.

III. AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE ORGANIZACIN

Felipe Villavicencio Terreros seala que el autor mediato es el sujeto que se sirve
de un intermediario pero solo l tiene el dominio del hecho. El artculo 23 el Cdigo
Penal busca describir a la autora mediata cuando usa la expresin por medio de otro.
El Anteproyecto de la Parte General del Cdigo Penal del 2004 tambin utiliza la misma
frase. El concepto de autor mediato surge como consecuencia de la accesoriedad
extrema, que exiga en el autor mediato. 1

Muoz Conde seala que en la autora mediata, el dominio del hecho se

fundamenta en el dominio de la voluntad del que acta por parte del autor mediato, lo
que supone normalmente la ausencia de accin en el instrumento humano del que sirve.
En estos casos no se puede hablar de participacin, porque la persona, instrumento de
la que se sirve el autor mediato, ni siquiera acta tpicamente. 2

3.1 ARTICULO 23 DEL CODIGO PENAL AUTORIA MEDIATA Y CONTROL DE

ORGANIZACIONES DE PODER

Es recin con ocasin de estos procesos por el denominado delito de

terrorismo que se ha trado la teora del jurista Claus Roxin.

La doctrina de Roxin no est recogida en el artculo 23 del Cdigo Penal de

1991 porque es una teora del delito objetiva, material y el derecho penal peruano, toda

1
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley. Lima, Peru.2006.p.47
2
MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General. Editores de Tebeos. Valencia, Espaa.2004.p.65

7
su construccin dogmtica, doctrinaria e incluso de jurisprudencia est orientada al
aspecto subjetivo, ese es el centro del derecho penal peruano y ello est recogido en
el artculo 12 del Cdigo Penal que establece que no basta la sola afectacin o puesta
en peligro de determinados bienes jurdicos que el derecho penal protege, sino que el
principio segn el cual no hay pena sin dolo o culpa exige que el actor haya actuado
con voluntad de afectarlos; adems el articulo VII del Ttulo Preliminar dice: La pena
requiere de la responsabilidad penal de autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva. Qu significa esto? Qu responsabilidad no puede
fundarse en el puro resultado en ver solo hechos sino que principalmente debe tenerse
en cuenta la conducta y si esta es dolosa o culposa conforma lo determina el artculo
12.

El dolo implica conocimiento y voluntad y de ambos lo principal es el

conocimiento, la voluntad implica querer el hecho y el conocimiento implica saber cmo
se va a realizar, como se va a desenvolver porque solo as se puede tener el dominio
del hecho, de ese hecho. Por ejemplo de un aniquilamiento selectivo a qu hora sale la
probable vctima, que recorrido hace, que armas se van a emplear, etc. Ese es el
conocimiento del hecho, por lo que el conocimiento del hecho debe ser anterior a que
se produzca y no posterior, adems que tiene que verse hechos concretos y no hechos
en general. Por tanto, la teora de Roxin es inaplicable en el Per por lo ya sealado y
aplicarla vulneraria el articulo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que establece el
principio de legalidad.

El artculo 23 del Cdigo Penal de 1991 establece el que por s: autora

directa o por medio de otro autora mediata con su significacin tradicional, esto es el
autor mediato tiene relacin directa con el ejecutor, pero en ninguna parte dice por
medio de una maquinaria de poder entonces no est en el artculo 23.

8
3.2. PRESUPUPUESTOS DE LA TESIS DE ROXIN

El poder de mando es la capacidad del nivel estratgico superior- del hombre

de atrs- de impartir rdenes o asignar roles a la parte de la organizacin que est
subordinada.

El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando ordenes, de

modo expreso o implcito, las cuales sern cumplidas debido a la automaticidad que
otorga la propia constitucin funcional del aparato.

Otro elemento es la fungibilidad del ejecutor, que permite al hombre atrs tener
la seguridad que su orden se va a cumplir de todas maneras, porque para ello cuenta
con un gran nmero de ejecutores sustituibles, no llegando a peligrar la materializacin
del plan delictivo. La primera es la fungibilidad negativa, es cuando el agente no se
presenta como persona individual sino como figura annima y sustituible, y la segunda
como la fungibilidad positiva que es cuando surge y se aprecia a partir de la
concurrencia de una pluralidad de ejecutores potenciales en la estructura de poder
organizados.3

Un tercer elemento es la actuacin del aparato organizado de poder al margen

de la legalidad o apartada del derecho. Como advierte Roxin en estos casos, el aparato
funciona como una totalidad por fuera del orden jurdico4

Roxin ha insertado una caracterstica ms que es la elevada disponibilidad del

ejecutor hacia el hecho. Se trata entonces de factores eminentemente subjetivos y a los
que algunos autores identificaron con el proceso de una motivacin justificada, los que
podan transformar a millones en potenciales y obedientes instrumentos.5

3
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en el derecho penal. Editorial Marcial Pons. 7 edicin. 2000. 798 p.168
4
CLAUS, Roxin. Autora y dominio del hecho. Editorial Marcial Pons.7 edicin. 2000. p.165
5 FERNNDEZ IBAEZ, Eva. La autora mediata en aparatos organizados de poder, obra citada, p.

136.

9
 IV. APLICACIN DE TESIS DE ROXIN

4.1 EN EL AMBITO INTERNACIONAL

En ARGENTINA en el caso de los comandantes generales golpistas en 1976, en

primera instancia se aplico la figura del autor mediato sin embargo la Sala Suprema lo
rechaz estableciendo que no se poda expandir el Cdigo Penal Argentino en cuyo
artculo 45 no est contemplada la autora mediata (sentencias de 1985 y 1986).

En ESPAA en el caso del alcalde de Mancha Real el 2 de Julio de 1994.

En ALEMANIA, en el caso del Muro de Berln, sentencia del 26 de julio de 1994, contra
los miembros del Consejo de Defensa de la ex Repblica Democrtica Alemana porque
dieron orden expresa de disparar a quienes traspasen el Muro de Berln, pero de miles
de casos ocurridos solo se ha sentenciado unos cuantos y en cada caso se ha
determinado el autor directo y el autor mediato en el Consejo Nacional de Defensa, en
este caso se cumple con los requisitos de la teora de Roxin porque se trata de una
organizacin estatal, hay jerarqua de mando, fungibilidad, etc.

En CHILE, en el caso Caravana de la Muerte. En todos estos casos, reiteramos, se

aplica a organizaciones estatales y no hay una aplicacin generalizada lo cual hace
notar el mismo Roxin.

4.2 JURISPRUDENCIA SOBRE AUTORIA MEDIATA Y TESIS DE ROXIN EN EL

PERU

- Ejecutoria Suprema del 16/03/2000. Exp. 5049-99 San Ramn. Juliaca.

Es necesario mencionar que contra la tradicional concepcin de la autora

mediata, que defina al ejecutante del delito como mero instrumentos desprovisto de
voluntad y en consecuencia no pasible de responsabilidad penal frente al resultado
producido, est la posicin doctrinal que concibe esta forma de autora sin excluir la
posibilidad de sancionar penalmente al ejecutor directo del delito; ello se explica a travs

10
de la teora del dominio, segn la cual el hombre de atrs, en trminos de Roxin, es
quien controla el resultado tpico, aun cuando ni siquiera se asome a la escena del
rimen, este tipo de autora tiene lugar en el marco de estructuras organizadas, en las
que el fin nico de las conductas confluye en la realizacin del resultado tpico. 6

- La Autora Mediata en el Caso Fujimori.-

Segn la Sala Penal Nacional la autora mediata del imputado ocup la posicin
ms alta en el nivel estratgico del Estado en general y del Sistema de Defensa
Nacional en particular. Desde el nivel ejercicio ostensible poder de mando para la
conduccin poltica y militar de directivas de las estrategias de enfrentamiento contra
las organizaciones subversivas terroristas que actuaban en el pas desde inicios de la
dcada de los ochenta. Desde su rol formal de rgano central, esto es, de ente formador
y formulador de polticas de gobierno, y como de jefe supremo de las Fuerzas Armadas
y Polica Nacional. 7

V. CRITICA A LA AUTORIA MEDIATA

Para Felipe Villavicencio Terreros la autora mediata no puede utilizarse sin

lmites, pues cuando el intermediario acta dolosa y plenamente responsable, el
dominio del hecho le pertenece y se excluye la posibilidad de una autora mediata.

La ejecutoria en anlisis plantea a). La autora mediata es una categora

dogmtica, vinculada a la teora del dominio del hecho y b) aparato organizado de
poder donde la cpula dirigencial puede responder a ttulo de autor mediato.

La doctrina de Roxin no est recogida en el artculo mencionado porque es

una teora del delito objetiva, material y el derecho penal peruano, toda su construccin
dogmtica, doctrinaria e incluso de jurisprudencia est orientada al aspecto subjetivo,
ese es el centro del derecho penal peruano y ello est recogido en el artculo 12 del
Cdigo Penal que establece que no basta la sola afectacin o puesta en riesgo de
determinados bienes jurdicos que el derecho penal protege, sino que el principio segn

6
Ejecutoria Suprema del 16/03/2000. Exp. 5049-99 San Ramn. Juliaca.
7
Sentencia de la Sala Penal Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

11
el cual no hay pena sin dolo o culpa exige que el actor haya actuado con voluntad de
afectarlos.

El artculo VII del Ttulo Preliminar dice: La pena requiere de la

responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva. 8 Qu significa esto? Qu responsabilidad no puede fundarse en el puro
resultado en ver solo hechos sino que principalmente debe tenerse en cuenta la
conducta y si esta es dolosa o culposa conforma lo determina el artculo 12. El dolo
implica conocimiento y voluntad y de ambos lo principal es el conocimiento, la voluntad
implica querer el hecho y el conocimiento implica saber cmo se va realizar, como se
va a desenvolver porque solo as se puede tener dominio del hecho. Por tanto la teora
de Roxin es inaplicable en el Per y aplicarla vulneraria el articulo II del ttulo preliminar
del Cdigo Penal que establece el principio de legalidad.

Las cuatro caractersticas de autora mediata mediante aparatos organizados

de poder tienen carcter objetivos, la organizacin jerrquica es un elemento objetivo
que nada tiene que ver con la subjetividad, la intencin, el propsito, lo que es dolo; la
fungibilidad tambin es un elemento de carcter objetivo, incluso se produce de manera
automtica; el control del hombre de atrs, est lejos del hecho, entonces es un carcter
objetivo; al margen de la legalidad, tambin tiene carcter objetivo, lo cual como ya est
dicho, choca con el carcter de las legislaciones en nuestro pas especficamente con
el articulo VII del ttulo Preliminar y el artculo 12 del Cdigo Penal. Por otra parte el
Ministerio Pblico olvida que el propio Roxin seala que su doctrina no ha sido acogida
por el legislador alemn es decir no ha sido incorporada con el Cdigo Penal alemn
pues constata que la jurisprudencia alemana ha vuelto a profesar la teora subjetiva y
que su teora es objetiva.

Si bien Roxin tiene seguidores, tambin tiene cuestionadores que sealan

que lo planteado por Roxin podra verse como coautora, autora accesoria, induccin y
complicidad.

8
Artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991

12
 Entre quienes cuestionan estn los grandes juristas Muoz Conde, Zaffaroni,
Cabo del Rosal, etc. Y es que la teora de Roxin al ver solo autor y hecho es una teora
objetiva.

Sostengo por ello, que el artculo 23 del Cdigo Penal no contiene tal tesis
de Roxin y que la mejor solucin del hombre de atrs, es decir, al sujeto que no se
encuentra en la ejecucin del delito es la figura de la coautora. Hay autores a favor de
esta posicin, como Muoz Conde seala que la coautora no requiere necesariamente
de la presencia fsica.9 y quien tendr el codominio del hecho, dndose el carcter
comn de la decisin delictiva por el hecho de la pertenencia a la organizacin y como
Felipe Villavicencio Terreros que seala el aspecto subjetivo de la decisin comn se
ve materializada con la pertenencia de los sujetos a la organizacin, y en relacin al
aspecto objetivo de la ejecucin comn puede darse de manera total o parcial, no
afectando el codominio del hecho a los intervinientes, pues el plan da comportamiento
de los otros autores:10

VI. CONCLUSIONES

La tesis de Roxin sobre autora mediata por control de organizaciones de poder

no es aceptada mayoritariamente en la doctrina ni en la jurisprudencia.
Jurisprudencia peruana sobre tesis de Roxin es escassima.
La Sala Penal Nacional ha comenzado a aplicar tesis de Roxin sobre control de
organizacin revolucionarias, obviamente no estatales.
No se puede aplicar la figura de la autora mediata en aparatos organizados de
poder por no encontrarse en nuestra legislacin peruana atendindose al

9
MUOZ CONDE, Francisco, Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada, en F ERR OLIV y ANARTE
BORRALLO (editores), Delincuencia Organizada, 1999, p. 155.
10
Articulo de Felipe Villavicencio Terrores. Autora mediata.

13
 principio de legalidad, ya que esta no se encuentra en el artculo 23 del Cdigo
Penal.
La mejor solucin al sujeto que no se encuentra en la ejecucin del delito, al
llamado hombre de atrs, sera la figura de la coautora, ya que en esta figura no
se requerira necesariamente la presencia fsica.
En el caso Fujimori no se debera aplicar la figura de la autora mediante en
aparatos organizados de poder sino la figura de la coautora, por lo que la
jurisprudencia peruana comete un error en la aplicacin de esta teora de Roxin,
en estos casos emblemticos dados en nuestro pas, introduciendo esta figura
que ira en contra del principio de legalidad, siendo la ley la fuente del derecho
penal, debera considerarse dejar de aplicarse esta figura.

BIBLIOGRAFA

FERNNDEZ IBAEZ, Eva. La autora mediata en aparatos organizados de

poder.

MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte General. Editores de Tebeos.

Valencia, Espaa. 2004.

ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en el derecho penal. Editorial Marcial
Pons. 7 edicin. 2000. 798 pp.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editorial

Grijley. Lima, Per. 2006.

Sentencia de la Sala Penal Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica.

Ejecutora Suprema del 16/03/2000. Exp. 5049-99 San Ramn. Juliaca.

14
 Cdigo Penal de 1991.

15