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BOLETN DE LA FACULTAD DE DERECHO, nm.

7,1994

LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA


O DE ENCARGO

R O S A ADELA LEONSEGUI GUILLOT*

SUMARIO: 1. Planteamiento del tema.2. La maternidad portadora, sustituta, subro-


gada o de encargo.2.1. Precedentes.2.2. Delimitacin de la tcnica de la materni-
dad portadora.2.3. Cuestionamiento tico.III. Estudio de la cuestin en Derecho
comparado.3.1. E.E.U.U.3.2. Reino Unido de Gran Bretaa.3.3. Francia.3.4.
Italia.3.5. Suecia.3.6. Australia.IV. La maternidad portadora en el Derecho
espaol.4.1. Examen de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre tcnicas de repro-
duccin asistida.4.2. Naturaleza jurdica del acuerdo de gestacin por encargo.4.3.
Problemas jurdicos que plantea.

1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Madre n o hay m s que una ', se h a dicho siempre, y s i e m p r e se h a b a


p e n s a d o a d e m s que era cierto en contraposicin con la p a t e r n i d a d , de la que
s i e m p r e se h a b a dicho: hasta el da del juicio final, n o s a b r e m o s de quin son
los s e r m o n e s , de quin es el dinero, y de quin son los hijos. Pero hay q u e
h a b l a r en p a s a d o : en los tiempos que corren, u n a p e r s o n a p u e d e t e n e r absoluta
constancia, p o r datos y archivos de laboratorio, de quin es su p a d r e y, al tiem-
po, t e n e r dos m a d r e s , la que le h a concebido ( m a d r e biolgica) y la q u e le h a
p a r i d o ( m a d r e s u b r o g a d a ) . E s el t e m a de la fecundacin artificial en general y
de la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a en particular.

* Prof. Ayud. Esc. Univ. Dep. D" Civil.


' O'CALLAGHAN, X. Prlogo a la obra, La Maternidad Portadora, Subrogada o de Encargo
en el D. Espaol. Dyckinson. Madrid, 1994. Pg. 11.

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En efecto, los avances y descubrimientos cientficos y tcnicos en los


campos de la biomdica y de la biotecnologa han posibilitado el desarrollo y
utilizacin de nuevas tcnicas de reproduccin h u m a n a hasta hace poco
insospechadas o entendidas como producto de la fantasa. Estas tcnicas son
el origen de vivsimos debates, de grandes esperanzas y de grandes inquietu-
des. El problema tiene una gran importancia, porque la imagen de nuestro
tiempo que emerja en las pginas de la historia futura, probablemente,
depender de la respuesta que nuestra poca haya dado a una cuestin tan
decisiva ^.

Bajo el trmino tcnicas de reproduccin asistida se engloban procedimien-


tos diversos que implican la intervencin mdica en al menos alguna de las fases
de la procreacin. Junto a la definicin de las tcnicas se nombrarn las siglas
con las que se conocen, ya que habitualmente se citan as en las publicaciones
cientficas y de divulgacin. Algunas se han descrito recientemente, figurando su
primera referencia bibliogrfica en los resmenes del VI Congreso Mundial de
Fecundacin In Vitro (FW) y Reproduccin Asistida (RA) celebrado en Jerusaln
en 1989.

Estas tcnicas podemos clasificarlas del siguiente modo:

a) Inseminacin artificial

lA segn Committee Of Genetic Enginearing (CAHGE) es la introduccin


de esperma en la vagina o tero de una mujer por cualquier medio distinto de
la relacin sexual natural. La lA puede ser homologa cuando la mujer es fecun-
dada con semen del marido y heterloga en el caso de que el semen proceda de
una tercera persona.

b) Fecundacin in vitro

La FIV puede ser homologa o heterloga, segn que los gametos proven-
gan de los cnyuges o parejas convivientes, o hayan sido donados por terceras
personas previamente. En esta modalidad, en cualquiera de sus clases, la
fecundacin del vulo se obtiene en el laboratorio, ante la imposibilidad de
que el semen se fertilice naturalmente en el tercio externo de las trompas de
falpio.

^ DlAZ AMBRONA BARDAJ, M.D.: Las Tcnicas de Reproduccin Asistida. Determinacin


de la Paternidad y de la Maternidad. Emisin Radiofnica. 26.11.93.

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

Por ltimo, est la transferencia intratubrica de gametos que consiste


en colocar en cada una de las trompas dos vulos y espermatozoides para
que fecunden a aqullos en las propias trompas. Estas tcnicas han sido
posibles cientficamente mediante la manipulacin de los gametos, esperma-
tozoides y vulos. A ello han contribuido las tcnicas de congelacin que
permiten disponer durante algn tiempo de los gametos para una posterior
utilizacin.

c) Madres portadoras

La tcnica conocida como de las denominadas madres portadoras, con-


siste en que una mujer lleva en su cuerpo implantado un embrin hasta el naci-
miento, para el beneficio de otra mujer o pareja. Puede llevarse a efecto por
diferentes combinaciones. La mujer que contrata a otra portadora puede ser la
madre gentica si pone el vulo, pero puede no contribuir con elemento genti-
co alguno para la gestacin de la madre suplente ^.

Esta tcnica que constituye el objeto del presente trabajo, tiene lugar en el
supuesto de la mujer que desea tener un hijo y concierta con otra que lo geste, bien
con su propio vulo o con el de la gestante, o con el de una tercera mujer, para una
vez dado a luz, renunciar a la filiacin materna y entregrselo a la contratada.

En el primer caso, existe una madre gentica que es la que desea el hijo, y
una madre gestante que se presta a engendrarlo para, posteriormente, cuando
de a luz entregarlo a la primera. En el segundo supuesto, existe una madre
gentica que a su vez es gestante, y una mujer que desea ser madre legal. En el
tercer supuesto, existe la madre gestante, la madre gentica que aporta el vulo,
y la mujer que pretende ser madre legal.

Ahora bien, su genuino y caracterstico supuesto es aquel en que la sustitu-


ta aporta su tero, al que se transfiere el embrin producto de la primera
fecundacin en el laboratorio de los vulos de la otra mujer que efecta el
encargo. Ello produce la obligada confrontacin entre los derechos de la madre
gentica y los de la gestante, entre la fecundacin de una parte, y de la otra el
embarazo y el parto.

Con referencia a la precisin terminolgica de esta tcnica aplicada a los


seres humanos, podemos hacer las siguientes indicaciones '*:

^ MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, J.M. MASSIGOGE, BENEGIU, J.M. La Maternidad Portado-


ra, Subrogada o de Encargo en el Derecho Espaol. Dyckinson, Madrid 1994. Pg. 19.
" MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, J.M. MASSIGOGE, BENEGIU, J.M. Ob. cit., pg. 22.

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Entre los anglosajones se encuentra generalizado el empleo de surroga-


te mother, especialmente a partir del informe Wamock.

En Francia se utilizan indistintamente las expresiones mere de substitu-


tion, mere portease, mere de remplacement.

En Italia se emplea affitto di tero, si bien la expresin locazione di


tero ha sido utilizada por R. Lanzillo.

En Alemania se designa con la palabra Leihmutter.

Entre nosotros, los trminos empleados ms frecuentemente son los de


maternidad subrogada, maternidad de alquiler, madres suplentes,
madres portadoras y madres gestantes.

A la vista de cuanto hemos sealado, podemos distinguir tres grupos de


designaciones de esta tcnica que nos ocupa, segn utilicen los conceptos
siguientes:

a) Jurdicos, como son los vocablos de prstamo y alquiler.

b) Biolgicos, como los de gestacin, tero y matriz.

c) Funcionales, como los de portadora, suplente, sustituta y sustitucin,


subrogada y subrogacin.

Entre todos ellos, siguiendo a la generalidad de la doctrina, utilizaremos el


de madre portadora, porque tal expresin representa una funcin real que
destaca con ms dureza y expresin la tcnica que nos ocupa y porque permite
cobijar las distintas modalidades de este complejo fenmeno, a cuyo anlisis
procedemos a continuacin.

2. LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE


ENCARGO

La maternidad de alquiler es aquel caso en el que realizadas las primeras


fases de la fecundacin, los embriones formados no son implantados en la
madre biolgica, sino en otra mujer que cede o alquila su tero para continuar
el embarazo. Ello es debido, bien a que la primera mujer no puede realizar una
gestacin normal, o bien porque sin motivo aparente no quiere hacerlo. Este
tipo de maternidad presenta dos modalidades fundamentales: la madre de
alquiler cede no solo su tero, sino tambin sus vulos, con lo cual sera tam-
bin la madre biolgica del neonato al que cedera en adopcin a la pareja que

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

h a a l q u i l a d o s u s servicios; y u n a s e g u n d a p o s i b i l i d a d c o n s i s t e n t e e n solo la
cesin de su tero, al cual se transfiere u n e m b r i n q u e u n a vez u n a n a c i d o es
e n t r e g a d o a la pareja c o n t r a t a n t e .

El d e r e c h o c o m p a r a d o nos p r o p o r c i o n a diversas definiciones. Y, as, en el


E s t a d o de Victoria, Australia, se h a definido la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a c o m o

el arreglo mediante el cual una mujer da a luz un nio para otra mujer, con la
intencin de entregrselo tan pronto nazca.

El informe Warnock, en Inglaterra, define el concepto subrrogacy

como la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un


nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus de que nazca ^.

Siguiendo con las definiciones que nos p r o p o r c i o n a el d e r e c h o c o m p a r a d o


s e a l a r e m o s q u e e n E s t a d o s U n i d o s la l i t e r a t u r a j u r d i c a h a d e f i n i d o a l a
maternidad subrogada como

una aplicacin novel de la tcnica de la inseminacin artificial que resulta en el


nacimiento de una criatura con un nexo biolgico unilateral a la pareja infrtil.

La m a d r e s u b r o g a d a es u n a mujer frtil q u e conviene, m e d i a n t e c o n t r a t o ,


se la i n s e m i n e artificialmente c o n el s e m e n de u n h o m b r e c a s a d o c o n o t r a
mujer, g e s t a r la c r i a t u r a y darlo a luz. U n a vez n a c i d a la criatura, la m a d r e
s u b r o g a d a r e n u n c i a a su custodia en favor del p a d r e biolgico y, a d e m s , ter-
m i n a con sus derechos filiatrios sobre ella p a r a que la esposa del h o m b r e con
cuyo s e m e n fue i n s e m i n a d a la adopte.

H a s t a a q u h e m o s expuesto algunas de las definiciones que n o s proporcio-


n a n las legislaciones de los pases que h a n regulado esta materia.

P o r lo que respecta a n u e s t r o pas, d a d o que la cuestin la e x a m i n a r e m o s


m s adelante, baste aqu con sealar que n u e s t r a ley n o se enfrenta al t e m a d e
la m a t e r n i d a d subrogada, ni distingue casos, ni m u c h o m e n o s la define, simple-
m e n t e la p r o h i b e . Siendo la doctrina la que se h a o c u p a d o de definir el fenme-
n o q u e nos ocupa.

De especial inters consideramos el informe de la Comisin Especial de Estu-


dio de la Fecundacin In Vitro y la Inseminacin Artifcj H u m a n a s , conocido
c o m o el Informe Palacios, cuyo captulo V.IO nos proporciona u n a definicin de
la maternidad portadora a la que denomina gestacin de sustitucin, al decir que:

5 SiLVA-Ruiz. PEDRO F. El Contrato de Maternidad Sustituta o Suplente o Subrogada, la


Maternidad de Alquiler. En Congreso Hispanoamericano de D. de Familia. Cceres, 16 al 20
de octubre de 1987. Publicado en Tapia, octubre 1987, Ao VII, n" 36. Pg. 78.

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es una forma de maternidad biolgica por la cual una mujer acepta llevar a
cabo una gestacin por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o
pareja estable) irreversiblemente estril, que responsabilizar la maternidad y
paternidad de la descendencia a todos los efectos.

2.J. Precedentes

A u n q u e el f e n m e n o de las m a d r e s p o r t a d o r a s n o h a p o d i d o s u r g i r h a s t a
q u e el desarrollo de las ciencias biolgicas aplicadas al h o m b r e y d e las corres-
p o n d i e n t e s tcnicas lo h a n h e c h o posible, lo q u e h a acaecido m u y r e c i e n t e m e n -
te, ello n o i m p i d e q u e p o d a m o s e n c o n t r a r r e m o t o s p r e c e d e n t e s q u e g u a r d a n
u n a cierta analoga c o n dicha figura.

P u e d e citarse el caso de Sara, que n o poda d a r hijos a su m a r i d o A b r a h n


Sara, la mujer d e A b r a h n , n o le h a b a d a d o u n hijo. Ella tena u n a sirviente
egipcia d e n o m b r e Agar y S a r a le dijo a Abrahn: el S e o r n o m e h a p e r m i t i d o
t e n e r u n hijo, ve c o n m i esclava y y o t e n d r quizs la s u e r t e d e t e n e r u n hijo p o r
ella... y Agar dio u n hijo a A b r a h n y A b r a h n lo llam Ismael ^.

H a y otros relatos similares en el Gnesis, d e los q u e n o p u e d e d e d u c i r s e la


legitimidad d e las m a d r e s p o r t a d o r a s . E s indiscutible, en c a m b i o , q u e el recur-
s o al e m b a r a z o e n otras mujeres p a r a t e n e r u n hijo a p r o v e c h a n d o la p r e c a r i a
situacin e c o n m i c a de stas h a existido s i e m p r e ^.

2.2. Delimitacin de la tcnica de la maternidad portadora

El g r u p o de trabajo del comit ad h o c de expertos en p r o b l e m a s legales y


ticos en relacin con la gentica h u m a n a ^, e s t i m a b a m a d r e s u b r o g a d a a la
m u j e r q u e lleva un embrin hasta su nacimiento para el beneficio de otra p e r s o -
n a o pareja. De este concepto p o d e m o s delimitar la figura d e la m a t e r n i d a d
s u b r o g a d a en u n doble aspecto:

a) E n c u a n t o la p o r t a d o r a recibe u n e m b r i n ajeno, p o r t a n t o f e c u n d a d o
fuera d e s u s seno, p e r o q u e se le h a i m p l a n t a d o p a r a s u gestacin y p a r t o .

^ GNESIS: 16.1 a 4.
^ MORO ALMARAZ, M.J.: Aspectos Civiles de la Inseminacin Artificial y la Fecundacin in
Vitro. Bosch. Barcelona, 1988. Pg. 261.
* Estrasburgo, 12 de octubre 1984. Principios 13 y 16.

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

b) Permite las modalidades de gratuidad o de carcter oneroso.

Esta ltima distincin que parece ser clara no resulta as en la prctica.


Hasta qu punto puede estimarse retribuido un pacto porque existan comple-
mentos retributivos de cuidados, gestacin, etc.? Los gastos mdicos o de asis-
tencia a la gestante durante el embarazo, no deben teir de retribuida y hacer
perder a la operacin su carcter altruista y desinteresado. Estimamos por
ello que solo debe reputarse oneroso un pacto de clase cuando enriquezca a la
portadora ^.

Desde el punto de vista de los elementos personales y atendiendo a la porta-


dora, sta puede ser soltera, casada, viuda o divorciada, y ello puede tener tras-
cendencia por la eventual atribucin de la paternidad a su cnyuge. Incluso, de
encontrarse ligada con un vnculo conyugal, puede realizar la gestacin con el
consentimiento del esposo o sin l.

En cuanto a las modalidades de la intervencin pueden presentarse los


siguientes supuestos:

a) La pareja solicitante aporta su material gentico.

b) La pareja solo aporta el semen del varn, mientras que la mujer sustitu-
ta lleva a cabo la gestacin y aporta su vulo.

c) La pareja solo aporta los gametos de uno de ellos e interviene en la des-


cendencia una cuarta persona, es decir, los donantes de vulos o semen respec-
tivamente.

d) La pareja solicitante no aporta gametos y se involucran en el posible


acuerdo cuartas y quintas personas (los donantes de semen y vulos).

Ciertamente, el caso ms sencillo se produce cuando los titulares de las


clulas germinales coinciden totalmente con los miembros de la pareja comi-
tente, quienes aportan tanto el semen como el vulo, producindose as un
fecundacin in vitro homologa para luego implantar el cigoto en el tero de la
mujer que llevar a cabo el embarazo.

Pues bien, todas estas combinaciones dan lugar al fenmeno de la mater-


nidad subrogada que irremediablemente producir una contradiccin y con-
traposicin de intereses entre la pareja comitente que aport el huevo fecun-
dado y la portadora que es la madre, en cuanto gestadora y alumbradora del
nacido.

5 MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, J.M. MASSIGOFE BENEGIU, J.M.: La Maternidad Portado-


ra, Subrogada o de Encargo en el D. Espaol. Ob. Cit. Pg. 66.

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ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

P o r ltimo, a p a r e c e u n n i m e m e n t e d e s c a r t a d o del f e n m e n o d e la m a t e r n i -
d a d d e s u b r o g a c i n la utilizacin animal, c o m o los r u m o r e s de q u e r e r convertir
a u n a simia en p o r t a d o r a de u n e m b r i n h u m a n o "^.

2.3. El cuestionatniento tico

C o m e n z a r e m o s s e a l a n d o q u e la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a n o goza d e acepta-
cin y h a t e n i d o d e s d e el p r i n c i p i o g r a n d e s d e t r a c t o r e s , existiendo u n c l i m a
general d e repulsa en los diferentes m b i t o s jurdicos y religiosos.

El P a r l a m e n t o E u r o p e o e n su r e s o l u c i n (A-2-372/88) a p r o b a d a el 16 d e
m a r z o d e 1989 en s u p u n t o 11 m a n t u v o q u e t o d a f o r m a d e m a t e r n i d a d bajo
c o m i s i n fuese p r o h i b i d a y se declarase p u n i b l e la m e d i a c i n comercial.

E n G r a n B r e t a a L a d y W a r n o c k e n u n a r t c u l o t i t u l a d o The s u r r o g a c y
scandal sostuvo q u e la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a es m o r a l m e n t e r e p u g n a n t e . Ello
se d e b e a q u e en ella el mvil es el d i n e r o y n o el a m o r , lo q u e pervierte la rela-
cin q u e d e b e existir e n t r e u n a m a d r e y u n hijo.

La Iglesia Catlica se h a expresado c o n t r a r i a a la m a t e r n i d a d sustitutiva y


as, La I n s t r u c c i n Sobre el Respeto d e la Vida H u m a n a Naciente y la Dignidad
de la P r o c r e a c i n de la S a g r a d a Congregacin P a r a la Doctrina d e la Fe, seala
c o m o m o r a l m e n t e ilcita la m a t e r n i d a d sustitutiva, p o r las m i s m a s r a z o n e s q u e
r e c h a z a la fecundacin artificial heterloga:

Es contraria a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreacin de


la persona humana. La maternidad sustitutiva representa una falta objetiva contra
las obligaciones del amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad res-
ponsable; ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser conocido, gestado, trado al
mundo y educado por los propios padres; instaura en detrimento de la familia,
una divisin entre los elementos fsico, psquicos y morales que la constituyen.

C o m o p u e d e o b s e r v a r s e , el f e n m e n o suele t a c h a r s e d e i n d e s e a b l e p u e s
a c t a en la p r c t i c a en perjuicio del n i o q u e es c o n s i d e r a d o c o m o u n objeto,
c o m o u n a res i n t r a c o m e r c i u m .

E n realidad los p r o b l e m a s ticos de la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a son c o m u n e s


a los generales d e las n u e v a s t c n i c a s de r e p r o d u c c i n h u m a n a . Tienen las
parejas estriles el d e r e c h o inalienable de t e n e r u n nio, sea cual sea el m t o d o

"* HIGUERA, G.: Bogentica y Derecho. En Revista Espaola de Derecho Cannico, 44


(1987)pgs. 7-35. Pg. 13.

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

y el coste para la sociedad y para ellos mismos? Pueden los nios ser tratados
como productos de conveniencia?. Puede determinarse por contrato la mater-
nidad?. Ciertamente no hace muchos aos estas cuestiones hubieran parecido
absurdas, pero hoy en vista de lo que acontece estn de plena actualidad.

Pero no todos son detractores y as los argumentos que socialmente han


sido utilizados en favor de la maternidad subrogada son muy variados, siguien-
do en este punto a G. Higuera ^^ los sintetizaremos del siguiente modo:

1. Se aduce que la infertilidad es una situacin que debe remediarse, no


debiendo excluirse la maternidad de sustitucin que es el nico camino que
queda a muchas parejas. Pero fcilmente se comprende que la introduccin de
una tercera persona en el proceso de procreacin humana supone un ataque a
los valores fundamentales del matrimonio y del amor en pareja. A ello debe
aadirse el egosmo que implica que para remediar una infertilidad, haya de
marcar al hijo con el trauma de dos madres y convertirlo en algo que hay que
repartir en nuevos juicios salomnicos.

2. Tambin se aduce que la maternidad portadora puede suponer un acto


de generosidad de una mujer a otra y que no conlleva por s necesariamente la
comercializacin del embarazo. Pero no se trata de condenar esta prctica solo
por su mvil de lucro, sino que tambin debe reputarse ilcita en sus formas
ms generosas y desprendidas, porque la capacidad de gestar es intransferible y
no permite pactos ni contratos. A ello debe aadirse, adems, que la generosi-
dad con otra mujer es a costa del hijo y por evitar el trauma de una infertilidad
se somete a la criatura a nuevos y mayores traumas

3. Por ltimo, suele alegarse que no existe intrusin peyorativa de tercera


persona y quienes no lo vean as que dejen libertad de opcin contraria a los
que no sientan igual. Pero con ello se desconocen los conflictos de las diferen-
tes madres genticas, biolgicas o de deseo, en que el mayor perjudicado resul-
ta siempre el nio que se reclama en los tribunales como si de una mercanca
se tratase.

Por ello, consideramos que afirmar que si se coarta la maternidad de subro-


gacin se lesiona la libertad de quien lo desea, es ver tan solo un aspecto muy
limitado de la cuestin, desconocindose en primer lugar los derechos de la
criatura. Pero, adems, esta pretendida libertad no radica tanto en la portadora
como en la pareja gentica que la praxis demuestra de un estatus social, econ-
mico y cultural superior, con lo que existe una utilizacin de los ms dbiles en
favor de los ms poderosos, y lo que es ms grave la explotacin de la clase
inferior por la superior en materias de tipo personalsimo.

" HIGUERA, G.: Maternidad Subrogada, en la obra de J. GAFO, Nuevas Tcnicas de


Reproduccin Humana. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 1986. Pg. 94

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ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

3. ESTUDIO DE LA CUESTIN EN EL DERECHO COMPARADO

A continuacin vamos a examinar, aunque sea someramente, como las


legislaciones de los distintos pases, han enfocado la cuestin de la maternidad
portadora, si bien ninguno de ellos ha llegado a una solucin justa y equitativa
para todas las partes intervinientes en este complejo fenmeno.

3.1. Estados Unidos

La mayor parte de las legislaciones de los diferentes estados sancionan


como delito la entrega de dinero o de otra clase de bienes materiales por la
adopcin de menores de edad. En el caso Doe V. Kelly, un tribunal de Michi-
gan se neg a ordenar el cumplimiento de la prestacin pecuniaria en favor de
la madre portadora en compensacin de sus servicios, sin hacer referencia
alguna a la validez del contrato. Se basaba tal, resolucin en que la Ley prohibe
pagar dinero a cambio de la entrega de un menor para la adopcin. En enero
de 1981, el Procurador General de Kentucky manifest su tesis de la ilegalidad
de tales contratos, apoyndose en la propia poltica del Estado contraria al
pago de dinero como remuneracin por la adopcin de un menor y sobre todo
en una especfica y concreta ley que veda el consentimiento para el convenio de
adopcin antes del nacimiento de la criatura. Manifestaciones parecidas realiz
en junio de 1982 el Procurador General de Kansas.

Pero sin duda el caso ms famoso ha sido el llamado de Baby M, que


resumimos a continuacin dada la gran polmica que suscit '^.

El tres de febrero de 1988 el Tribunal Supremo de New Jersey dict senten-


cia en el caso de Baby M. n A-391988NJ. Dicha resolucin plantea la validez
del contrato de maternidad subrogada. El mbito del contrato puede sintetizar-
se as: por unos honorarios de diez mil dlares una mujer (M. B. Whytehead)
convino en ser inseminada artificialmente con el semen del marido de otra (W.
Stern), acordando concebir esa criatura, gestarla, procrearla y entregarla al
padre biolgico y a su esposa. Se establece en el contrato que la madre natural
o biolgica se separe permanentemente de su hijo, que ser adoptado por la
esposa del oferente del semen, y los componentes de este matrimonio sern a
todos los efectos los padres de la nueva criatura. Nacida la criatura, la Sra.

'^ LLED YAGE, F . : El alquiler de teros y el problema de las madres sustitutas o por
encargo. II Congreso Mundial Vasco. La filiacin a Anales del S. XX, problemtica plantea-
da por los avances cientficos en materia de reproduccin humana. Ponencias y comunica-
ciones. Trivium, Madrid 1988. Pgs. 319 a 364. Pgs. 353 y ss.

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

W h i t e h e a d se la llev a su casa negndose a entregarla a los esposos S t e m , con


lo que la polmica q u e d servida.

El Tribunal Superior de New Jersey, expediente n 25314-86E, dict senten-


cia el 31 d e m a r z o de 1987. Al juez H. Sorkow correspondi la a r d u a tarea de
decidir la controversia y comienza la sentencia destacando que la questio iuris
del pleito, a la que deben subordinarse cualesquiera otros intereses, es el bienes-
t a r de la criatura. Ello incluye determinar si u n arreglo singular entre u n h o m -
b r e y u n a mujer n o casados entre s crea u n contrato. E n caso afirmativo, si se
p u e d e hacer cumplir dicho contrato. Y en caso negativo, cuales son los derechos
y deberes de las partes en lo que respecta a la custodia, visitas y sostenimiento
del n i o . La sentencia recoge la validez del contrato, toda vez q u e las p a r t e s
expresaron sus respectivas ofertas y sus acuerdos se p l a s m a r o n p o r escrito. A
Juicio del citado juez la m a d r e subrogada h a roto su c o n t r a t o p o r dos motivos:

1. Por n o haber entregado al Sr. Stem la criatura nacida de ella y del Sr. Stem.

2. P o r n o r e n u n c i a r a sus derechos de progenitora con relacin al n i o .

Atendiendo al mejor bienestar del nio, la sentencia obliga a su entrega al


Sr. S t e m , a quin se atribuye su custodia.

F r e n t e a la tesis de esta resolucin, el Tribunal S u p r e m o del E s t a d o , en sen-


tencia dictada el 3 de febrero de 1988, revoca la i m p u g n a d a y declara la n u l i d a d
del c o n t r a t o p o r infringir la legislacin y la poltica pblica estatal, d e c l a r a n d o
en consecuencia su inexigibilidad en base a los siguientes f u n d a m e n t o s :

PRIMERO. Uno de los fines del c o n t r a t o es conseguir la a d o p c i n d e u n


n i o a travs d e las gestiones de u n a agencia privada, p e r o la utilizacin de
d i n e r o p a r a tal p r o p s i t o resulta ilegal.

SEGUNDO. La r e n u n c i a a t o d o derecho, d e b e r y r e s p o n s a b i l i d a d s o b r e
Baby M. se estima y declara nula, p o r q u e tal r e n u n c i a se e n c u e n t r a revestida de
inters pblico y solo p u e d e otorgarse u n a vez q u e se h a n c u m p l i d o los requisi-
tos sealados en la ley, lo que en este caso n o aconteci.

TERCERO. Constitucionalmente el derecho de procreacin es s i m p l e m e n t e


el d e r e c h o de t e n e r hijos segn la naturaleza, a travs de relaciones sexuales o
p o r i n s e m i n a c i n artificial. No es n a d a m s que eso.

La custodia de la n i a se concedi al p a d r e biolgico, t a m b i n legal, otor-


g n d o s e a la p o r t a d o r a derechos de visita ^^.

'^ MoRENiLLA RODRGUEZ, J.M.: Boletn de Informacin del M". de Justicia. 15 de sep-
tiembre de 1988.

327
ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

Como consecuencia del asunto Baby M., la dcada de los ochenta se ha


caracterizado en los Estados Unidos por la necesidad de regular las situaciones
producidas por el fenmeno de la maternidad sustituta. A tal fin, en 1987 se ela-
boraron proyectos de ley en casi la totalidad de los estados, aunque tan solo
Arkansas, Nevada y Lousiana tienen leyes ya aprobadas. En Arkansas su norma-
tiva prev que si una pareja contrata con una madre subrogada soltera, aqullos
son los padres legales del nio y no la madre portadora. En Lousiana no son exi-
gibles los contratos de maternidad subrogada realizados mediante precio.

Por ltimo, sealaremos que en los Estados Unidos no existe una legisla-
cin unitaria en esta materia. De los proyectos legislativos existentes, 5 preten-
den su prohibicin (Alabama, Illinois, lowa, Maryland y Winconsin) y otros
siete intentan vetar nicamente la llevada a cabo de modo comercial (Florida,
Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y Pensilvania).

3.2. Reino Unido de Gran Bretaa

El informe WARNOCK recomend sobre le tema de la maternidad p o r


subrogacin:

1. Aprobar una'legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad


subrogada y, como consecuencia, la inexigibilidad de tales pretensiones ante
los tribunales. Segn la SUBROGACY ARRANGEMENT ACT. 1985 para el
Reino Unido de Gran Bretaa e irlanda del Norte, se sanciona penalmente la
publicidad y la gestin comercial encaminada a fomentar y ayudar a la realiza-
cin de acuerdos o contratos de maternidad subrogada ^^.

2. Prohibe as mismo la citada normativa:

a) Iniciar o colaborar en negociaciones con el propsito de concertar un


acuerdo de maternidad de subrogacin.

b) Ofertar o convenir negociar la realizacin de tales acuerdos.

c) Recopilar cualquier informacin con el propsito de su utilizacin o


negociacin de acuerdos de maternidad subrogada.

Como consecuencia de lo expuesto, hay que destacar que la maternidad de


subrogacin gratuita o sin precio, no puede reputarse ilegal en Gran Bretaa, y
que ni el pago ni el cobro entre la sustituta y los futuros padres pueden reputarse

' ' ' SILVA RUIZ, P . : El contrato... Ob. cit. Pg. 80.

328
LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

ilegales, pero una vez efectuado dicho pago las partes pueden aparecer incursas
en infraccin de la Adoption Act. de 1985 ^^.

3.3. Francia

El COMIT NATIONAL D'ETHIQUE ha rechazado la maternidad subrogada,


recomendando que no se modifique la vigente legislacin para dar cabida a tal prc-
tica, por considerar que contiene en potencia una inseguridad para el nio, para los
padres, para la madre portadora y para cuantos intervienen en estas operaciones.

3.4. Italia

La mayor parte de las proposiciones de ley en materia de fecundacin arti-


ficial no hacen referencia alguna al fenmeno de las madres portadoras. Cons-
tituye una excepcin la proposicin del Partido liberal, en cuyo artculo 8 se
prohibe la prctica mdica originadora de un supuesto de madre subrogada ^.

3.5. Suecia

La Ley de 1 de marzo de 1985 prohibe la actividad de maternidad subroga-


da cuando existe remuneracin econmica e impide a la mujer estril que par-
ticipa y encarga la gestacin de sustitucin poder adoptar al hijo encargado a la
gestante, porque el Derecho Civil sueco no permite la adopcin cuando se pro-
duce retribucin econmica.

3.6. Australia

El Estado de Victoria es el nico que ha legislado sobre esta materia, estable-


ciendo la nulidad del contrato de maternidad subrogada. Pero dicha normativa

'^ BRAHAMS, D.: The hasty British Ban On Commercial Surrogacy. E n Hasting Center
Report, febrero 1987. Pg. 17.
'* Boletn de la Cmara de Diputados, n" 2.603.

329
ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

no se limita a declarar la ilicitud de tal acuerdo, sino que eleva el quebranta-


miento de dicha prohibicin a la categora de delito y lo sanciona con la penali-
dad alternativa de multa o prohibicin de libertad. La tipicidad de tal infrac-
cin viene determinada por dar o recibir pago para ayudar a que se realice un
contrato de maternidad subrogada '^.

LA MATERNIDAD PORTADORA EN EL DERECHO ESPAOL

En primer lugar, podramos preguntarnos si se han dado entre nosotros


casos de maternidad subrogada aunque no hayan trascendido al conocimiento
pblico por acuerdo y sigilo de los intervinientes en tales tcnicas y por no
haberse generado litigios posteriores. En realidad nos movemos en el campo de
la pura especulacin, si bien el hecho de que tales prcticas se hayan producido
en otros pases, como Italia y Francia, permite suponer que se haya producido
algn caso. De todas formas ello ha tenido que producirse de forma delictiva
bajo la suposicin de parto que sancionar el artculo 468 del Cdigo penal.

Pero si bien no podemos asegurar o negar casos de madres portadoras


entre nosotros, si hemos de destacar la preocupacin que desde mbitos jurdi-
cos ha suscitado el tema de la maternidad subrogada, a cuyo examen en nues-
tro derecho procedemos a continuacin.

4.1. Examen de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre tcnicas de


reproduccin asistida

Fruto de la preocupacin a la que acabamos de aludir son el informe reali-


zado por la COMISIN ESPECIAL DE ESTUDIO DE LA FECUNDACIN IN
VITRO Y LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HUMANAS, conocido como Infor-
me Palacios, y las sesiones celebradas por el grupo de trabajo constituido en la
Direccin General de los Registros y del Notariado.

El grupo de trabajo de la Direccin General de los Registros y del Notariado


se ocup especialmente de la inscripcin del hijo que procede de un alquiler
de tero. La tesis que mantiene, es que asignar como madre a la que pare pro-
ducir distorsiones porque el padre habr de ser quin no es su marido '^. Por
ello, son unnimes en considerar al nacido por voluntad de la pareja casada.

'^ SILVA RUIZ, P.F.: El Contrato de Maternidad Sustitua... Ob. cit. Pg. 80.
'* PEA Y BERNALDO DE QUIRS: Suplemento del BIMJ. 15 de enero de 1986. Pg. 23-24.

330
LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

con g a m e t o s d e m a r i d o y mujer p e r o gestado en vientre ajeno, c o m o hijo del


m a t r i m o n i o . E n este caso, m a d r e es la biolgica y n o la que p a r e .

R e c o m i e n d a n p a r a la inscripcin las siguientes garantas:

a) Acuerdo a n t e Notario, de la pareja y de la mujer p o r t a d o r a , realizado


antes de la i m p l a n t a c i n del e m b r i n en la m a t r i z de sta.

b) D o c u m e n t o expedido p o r el establecimiento sanitario a u t o r i z a d o , en el


q u e se acredite que el e m b a r a z o llevado a t r m i n o se refiere al e m b r i n proce-
dente del m a t r i m o n i o .

c) Ausencia de oposicin de la mujer que dio a luz el hijo.

E s t a es e n sntesis y referida a las m a d r e s p o r t a d o r a s la l a b o r realizada p o r


el g r u p o de trabajo de la D.G.R.N., la cual n o h a alcanzado t a n t a t r a s c e n d e n c i a
c o m o el informe de la comisin parlamentaria, p e r o su trabajo est ah y d e b e
s e r r e c o n o c i d o p o r s e r p i o n e r o en n u e s t r o p a s t r a t a r e n g r u p o t e m a s t a n
i m p o r t a n t e s de derecho de familia.

E n c u a n t o al I n f o r m e de la Comisin P a r l a m e n t a r i a ( I n f o r m e Palacios)
a p r o b a d o el 10 de abril de 1986, baste aqu con sealar que entre sus r e c o m e n -
daciones expresa en el a p a r t a d o H, 115 que

deber prohibirse la gestacin de sustitucin en cualquier circunstancia.

Y en el 116 que

debern ser objeto de sancin penal o del tipo que procediera, las personas
que participen en un contrato de gestacin de sustitucin, aunque no sea escri-
to, as como las personas, agencias o instituciones que lo propicien y los equi-
pos mdicos que lo realicen.

E n j u i c i a n d o el informe, solo desde el p r i s m a de las m a d r e s p o r t a d o r a s ,


debe r e p u t a r s e favorable la prohibicin de esta tcnica, as c o m o la d e t e r m i n a -
cin de la m a t e r n i d a d en la gestante.

Pues bien, n u e s t r o s legisladores n o h a n sido ajenos a los p r o b l e m a s q u e


p l a n t e a n las tcnicas de reproduccin asistida y con gran diligencia h a n t r a t a d o
de d a r respuesta a esta cuestin en las leyes 35/1988 de 22 de noviembre, sobre
t c n i c a s d e r e p r o d u c c i n a s i s t i d a (TERA) c o r r e g i d a e n el B O E d e 26 d e
n o v i e m b r e y la Ley 42/1988 de 28 de Diciembre, de D o n a c i n y Utilizacin d e
E m b r i o n e s y Fetos H u m a n o s o de sus Clulas, Tejidos y rganos.

E s u n a realidad q u e salvo a l g u n a que otra excepcin (Australia, Suecia)


d e n t r o de la legislacin internacional se carece de u n o r d e n a m i e n t o c o m p l e t o
q u e resuelva las principales cuestiones de la i n s e m i n a c i n artificial, p o r lo q u e

331
ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

c o n la a p r o b a c i n de la TERA y al m a r g e n d e sus deficiencias, q u e las tiene


c o m o veremos, E s p a a en esta m a t e r i a t a n novedosa c a m i n a p o r delante de la
m a y o r a d e aquellas naciones ^^.

Con relacin a la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a , la Ley 35/1988 de 22 d e n o v i e m b r e


s o b r e tcnicas d e r e p r o d u c c i n asistida le dedica el artculo 10, a cuyo tenor:

1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gesta-


cin -con o sin precio- a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin mater-
na en favor del contratante o de un tercero.

2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser deter-


minada por el parto.

3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respec-


to del padre biolgico, conforme a las reglas generales.

E x a m i n a n d o este p r e c e p t o o b s e r v a m o s que e n la legislacin e s p a o l a no se


admite en ningn caso la maternidad portadora, (siendo n u l o d e p l e n o d e r e c h o
el c o n t r a t o ) . Y e n el caso de q u e se presente previo c o n t r a t o , sea g r a t u i t o u one-
roso, la madre legal ser la que da a luz-

P o r l t i m o , en el n m e r o 3 se c o n s a g r a la posibilidad d e a c c i o n a r c o n t r a el
p a d r e biolgico c u a n d o pese a la prohibicin acontece la sustitucin.

Si enjuiciamos la Ley sobre Tcnicas d e R e p r o d u c c i n Asistida solo d e s d e


el p r i s m a d e la m a t e r n i d a d p o r t a d o r a , o b s e r v a r e m o s q u e h a s i d o o b j e t o d e
n u m e r o s s i m a s crticas e n la doctrina. As, Lled Yage ^^ seal que: la socie-
d a d s a b e q u e las m a d r e s de alquiler existen p e r o el legislador lo h a olvidado. E n
la Ley el t e m a n o se toca. Lo deja al socaire de decir q u e el juez resuelva. N o
a d o p t a u n a solucin y se limita a p r o h i b i r la utilizacin de dicha tcnica.

Efectivamente, la Ley n o se enfrenta al t e m a de la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a ,


ni distingue casos, sino q u e s i m p l e m e n t e lo corta. Q u e d a p r o h i b i d a y si, p e s e a
la prohibicin, se hace, se ignora a la m a d r e biolgica y se atribuye la m a t e r n i -
d a d a la gestante. As d e sencillo y quiz, p o r lo m e n o s a veces, as d e injusto.

4.2. Naturaleza jurdica del acuerdo de gestacin por encargo

E n p r i m e r l u g a r e x a m i n a r e m o s si tal a c u e r d o d e g e s t a c i n p o r e n c a r g o
p u e d e e s t i m a r s e u n g e n u i n o c o n t r a t o y, en c a s o afirmativo, s e a l a r e m o s s u

" MARTNEZ CALCERRADA, L.: Derecho Tecnolgico la Nueva Inseminacin Artificial.


Madrid, 1989. Pg. 209
2" LLED YAGE, F.: Diario 16 de 19 de octubre de 1988 (Suplemento Semanal). Pg. II.

332
LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

clase. En efecto, si aceptamos la concepcin ms amplia del contrato como


equivalente a cualquier convencin dirigida a crear, modificar o extinguir rela-
ciones obligatorias y a constituir derechos reales y relaciones familiares, no
ofrece duda alguna que el pacto de gestacin por encargo reviste tal naturaleza
contractual.

Hoy, como ha puesto de relieve Diez Picazo ^^ se puede aplicar la idea de


contrato para designar todos los negocios jurdicos bilaterales de derecho pri-
vado, abarcando tanto los de derecho patrimonial, como los de derecho de
familia o sucesiones. En este sentido, que parece ser el ms dominante en el
campo doctrinal, debe reputarse contrato el acuerdo de maternidad subrogada.

Tal naturaleza jurdica del contrato de maternidad portadora o subrogada


puede contemplarse desde una triple perspectiva:

a) Como acto constitutivo.

b) Como objeto de derechos disponibles.

c) Como relacin jurdica derivada ^^.

En el primer sentido puede hablarse de un contrato de inseminacin en el


que intervienen portes fisiolgicos, como el embrin de la pareja y el tero de
la mujer oferente, adems de un pacto profesional referente a los facultativos
intervinientes.

Como objeto de derechos disponibles, se dispone aqu de una parte del


cuerpo, de algo personalsimo y se pretende negociar con ello y, finalmente,
como relacin jurdica derivada, produce sus efectos si el ordenamiento Jurdi-
co autoriza o simplemente no prohibe tal actuacin.,

Para Lacruz Berdejo, el contrato puede clasificarse de diversos modos ^^


pero no cabe duda de que existen diversos tipos de contratos:

1. Uno de arrendamiento de obra o de servicio entre el mdico, la pareja y


la madre portadora.

2. Un contrato atpico entre la madre de gestacin y la pareja destinataria


de la criatura.

^' DEZ PICAZO: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. I. Introduccin. Teora del
Contrato. Madrid, 1993, Pg. 122.
^^ MARTNEZ CALCERRADA, L.: D. Tecnolgico.... Ob. cit. Pg. 85.
^^ LACRUZ BERDEJO: Informe Sobre la Fecundacin Artificial y Otros Extremos Semejan-
tes. 1985, texto mecanografiado. Pg. 11

333
ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

3. Un contrato de arrendamiento de servicio entre el mdico y el hospital.

Sin cuestionarnos ahora la licitud de tal acuerdo, si hubiera que encasillar


esta figura de la maternidad subrogada entre las figuras contractuales conoci-
das, habra que ubicarla dentro de las de arrendamiento de obra o de servicio ^'*.
Pero como seala Lled Yage este contrato no rene las caractersticas propias
de tales arrendamientos ya que presenta singularidades -como que no se le
puede pedir responsabilidad al mdico por no haber conseguido la finalidad pre-
tendida ya que el facultativo asume en realidad una obligacin de medios y no
de resultado y, adems, se obliga a la portadora a la prestacin de su organismo
entero o in totum- lo que excluira el arrendamiento de servicios. Adems, hay
que tener en cuenta que, por otra parte, existe la entrega del nio.

A la vista de lo expuesto, podemos concluir afirmando que se trata de un


contrato innominado (ello sin perjuicio de su ilicitud y de la nulidad de pleno
derecho decretada por el legislador) que no puede encasillase con otras figuras
contractuales, porque se tratara de una figura innominada de carcter mixto en
cuanto participa de la locatio operis, de la locatio operarum, requiere la colabo-
racin de terceros, puede ser onerosa o gratuita, etc., lo que determina una gran
complejidad que no permite su encuadre en las actuales figuras contractuales.

Llegados a este punto y admitida la naturaleza contractual del pacto de


gestacin por encargo, hemos de sealar que el legislador ha decretado la nuli-
dad de pleno derecho de dicho contrato. La nulidad del contrato lo es en vir-
tud de su objeto, pues la capacidad generativa es indisponible, intransferible y
personalsima, constituyendo una res extra comercium (art. 1.271 C.c). Ade-
ms, constituira un servicio que ira contra las leyes, la moral o las buenas
costumbres, siendo la causa del contrato ilcita por ir contra la moral (art.
1.285 del C.c).

No nos cabe pues la menor duda de que tal contrato es cuando menos nulo
y realmente inexistente porque su objeto -en cuanto disponibilidad de la perso-
na humana, de la maternidad y del estado civil del hijo- est fuera del comercio
de los hombres, va contra las buenas costumbres, supone un fraude contra la
normativa de la adopcin y una transaccin no permitida. Esta nulidad con la
que nuestro legislador ha sancionado estos contratos de gestacin por cuenta
ajena es la nulidad de pleno derecho, como resulta de la tajante declaracin
del artculo 10.1 de la Ley 35/1988. Las consecuencias de dicha nulidad son que
la mujer gestante para otra no resultar obligada, ni a entregar el nio, ni
siquiera a una indemnizacin por no hacerlo. Pero la cuestin radica ms bien
en determinar, si una vez que entreg el hijo, sta puede reclamarlo. Entende-
mos que as es y ello por las consecuencias que en orden a la filiacin establece
el propio Texto Legal y que sern examinadas a continuacin.

2'* LLED YAGE, F . : Fecundacin Artifcial y Derecho. Tcnos, Madrid 1988. Pg. 149.

334
LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

Por ltimo, como consecuencia de la nulidad del contrato, sern nulos as


mismo los pactos accesorios relativos a determinadas obligaciones de la gestan-
te (no fumar, suprimir ciertas actividades, no abortar, etc.,) y la responsabili-
dad posible en que pueda incurrir ser siempre extracontractual.

4.3. Problemas jurdicos que plantea

Como puede observarse a lo largo del presente trabajo, la maternidad por-


tadora es fuente inagotable de problemas. Limitndonos a los ms importantes
desde el punto de vista jurdico, examinaremos a continuacin como ha sido
resuelta la cuestin relativa a la atribucin de la maternidad y de la paternidad.

A) Atribucin de la maternidad

La mayora de los autores entienden que la maternidad debe resolverse por


la gestacin y el parto, aunque exista un contrato por el cual la portadora
renuncie a todos los derechos sobre el mismo. En este sentido se han manifes-
tado, entre otros. Gafo, Castn Vzquez, Lacruz Berdejo e Higuera.

Pero no han faltado algunas voces diferentes, y as, F. Pantalen puso el


acento en el elemento gentico, porque a su juicio es sin duda el que define la
identidad de la persona, aunque reconozca la intensa relacin existente entre la
madre gestante y el feto durante el embarazo.

En un sentido mixto, distinguiendo para resolver la preferencia entre


ambas maternidades si ha existido aporte o no de material gentico, Lled
Yage ^^ separa el supuesto de utilizacin de vulos y espermatozoides de la
pareja para la implantacin posterior en el tero ajeno y entiende que el hijo es
consanguneo de ambos comitentes, porque lleva toda la herencia gentica de
stos. Mientras que en la fecundacin heterloga, en el genotipo del nio parti-
cipan la madre uterina y el esposo de la comitente, de suerte que la madre ser
aquella y no sta.

Pues bien, siguiendo el Informe del Consejo de Europa en su principio dci-


mo quinto, que considera madre a la que alumbra al hijo, el artculo 10.2 de la
Ley 35/1988, ha establecido que:

^^ LLED YAGE: Reflexin jurdica sobre las nuevas formas de concepcin humana, en
la Ley de 18 de abril de 1985.

335
ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada


por el parto.

Por tanto, el legislador espaol ha optado por la atribucin de la materni-


dad por el hecho del parto, siguiendo el sistema tradicional recogido por los
juristas romanos que proclama: mater semper certa est. La madre siempre est
determinada y solo habr que atender al hecho del alumbramiento y a la identi-
dad del hijo ^^.

Pero no cabe duda que los acuerdos de maternidad subrogada pueden


hacer quebrar el tradicional principio de que el parto sigue al vientre -partus
sequitur ventrem- que ha permitido atribuir el hijo sin necesidad de reconoci-
miento de la mujer que lo ha dado a luz ^^, por lo que el principio mater semper
certa est debiera cambiarse de sentido por pater et mater incertos sunt ^^.

Problema diferente, partiendo de la atribucin de la maternidad a la ges-


tante, es si la portadora puede entregar a la pareja comitente el hijo en adop-
cin. La generalidad de la doctrina contesta afirmativamente, con la excepcin
de Rodrguez Navaln que estima, que si a la pareja comitente se le autoriza
despus del parto la adopcin del nio, pese a la tajante declaracin de mater-
nidad en la gestante y no en la madre gentica, se conseguira de tal forma el
propsito, pese a la voluntad contraria del legislador. Estimamos que no consti-
tuye un fraudem legis, porque el legislador no prohibe tal adopcin, lo que hace
es que en caso de conflicto de intereses entre la madre gestante y la gentica,
decide la maternidad a favor de la primera, pero despus de tal declaracin y
producido el nacimiento del nio e inscripcin en la que conste su filiacin
materna a favor de la portadora, no existe prohibicin alguna.

B) Atribucin de la paternidad

En relacin a los problemas que la gestacin por encargo plantea a la hora


de determinar la paternidad, deben distinguirse varios supuestos:

1. Si la portadora es casada y al inscribirse el nacido como hijo suyo,


acta la presuncin del artculo 116 del Cdigo civil (se presumen hijos del

^^ MONTES PENADS: La Gentica Actual y el Derecho de Familia. En congreso Hispano


Americano de Derecho de Familia. Ponencias, octubre 1987. Pg. 61
^^ ZANNONI: La Gentica Actual y el Derecho de Familia. En Congreso Hispanoamerica-
no de D. de Familia. Tapia n" 37, ao VIL Pg. 55.
^* GARCA CANTERO: Notas sobre la incidencia de las nuevas tcnicas de procreacin
humana en el D. de Familia, en Congreso Hispano Americano de D. de Familia. Tapia n" 36,
ao VIL Pg. 39.

336
LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

m a r i d o los n a c i d o s d e s p u s de la celebracin del m a t r i m o n i o y a n t e s de los


trescientos das siguientes a la disolucin o a la separacin legal o de h e c h o d e
los cnyuges) se atribuir la paternidad al marido. Este p u e d e i m p u g n a r l a con-
forme al artculo 136, salvo en el caso de que haya sido el a p o r t a n t e del g a m e t o
masculino reproductor.

A sensu contrario, n o ofrece d u d a alguna que el varn de la pareja c o m i t e n -


te que con sus gametos h a participado genticamente en el n a c i m i e n t o del n i o
q u e h a gestado y p a r i d o la p o r t a d o r a , p u e d e accionar judicialmente y r e c l a m a r
la paternidad, c o m o seala el artculo 10.3 de la TERA, a cuyo tenor:

queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del


padre biolgico, conforme a las reglas generales.

Si el d o n a n t e es a n n i m o , carece d e sentido lo q u e dispone el artculo 10.3,


p o r q u e n o tiene accin p a r a r e c l a m a r la filiacin p a t e r n a e x t r a m a t r i m o n i a l , si
n o existen relaciones familiares de posesin de estado (art. 133 del C e ) , por-
q u e el d o n a n t e de gametos carece ex lege de vnculo de parentesco c o n el hijo
cuya herencia gentica lleva (arts. 5 y 8 de la TERA) y, p o r q u e si se realizase la
a d o p c i n el vnculo resultara inamovible.

2. Si n o es casada la gestante, n o h a b r p a t e r n i d a d legalmente d e t e r m i n a -


d a h a s t a que p o r reconocimiento solemne, expediente registral o p o r accin d e
filiacin as resulte, c o m o se desprende del artculo 49 de la Ley de Registro
Civil y del artculo 8.2 de la Ley 35/1988. Cabra, p o r t a n t o , el r e c o n o c i m i e n t o
del hijo p o r p a r t e del i n s e m i n a d o r (art. 10 del C.c), q u e d a n d o entonces deter-
m i n a d a la filiacin c o m o n o m a t r i m o n i a l de mujer soltera y h o m b r e c a s a d o . E n
el s u p u e s t o d e que el comitente n o quisiera reconocer al hijo, sera posible q u e
el hijo ejercitara la accin de reclamacin de filiacin n o m a t r i m o n i a l de acuer-
d o con el artculo 133 del Cdigo civil ^^.

P o r ltimo, y c o n ello concluimos, h e m o s d e destacar q u e a u n q u e la solu-


cin d a d a p o r el legislador en favor de las m a d r e s p o r t a d o r a s , p r e s e n t a m u y
fuertes r a z o n e s de tipo obsttrico, psicolgico y jurdico, s u p o n i e n d o u n m e d i o
p a r a que desaparezca la m a t e r n i d a d de sustitucin, h a p r o d u c i d o u n resultado
y es q u e los nios nacidos de estas tcnicas tengan u n a m a d r e y u n p a d r e , si
ste l t i m o reclama la paternidad, p e r o entre los cuales n o existen vnculos, lo
q u e n o p a r e c e m u y a d e c u a d o p a r a el desarrollo integral del n i o , p u e s s u s
p a d r e s es evidente que n o forman u n a familia.

P o r t a n t o c o n s i d e r a m o s q u e el fenmeno de la m a t e r n i d a d p o r t a d o r a n o
d e b e admitirse, p u e s si bien el especialista en m e d i c i n a r e p r o d u c t o r a quiere,

^' RODRGUEZ NAVALN: Problemas Jurdicos de las Nuevas Formas de Reproduccin


Humana. En Revista General de Derecho 1987. N" 519, pg. 6.565.

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R O S A ADELA LEONSEGUI GUILLOT

con los recursos que la tcnica le proporciona, ayudar a las mujeres angustia-
das a tener descendencia, el resultado de estas buenas intenciones con gran
facilidad podra ser contraproducente para ellas mismas. Sobre todo, para
sus futuros hijos, los cuales tendran dos madres: una madre biolgica y una
madre gestante o portadora. Lo que provocara en principio una situacin de
incertidumbre acerca de la filiacin y colocara al hijo ante una virtual dispu-
ta de intereses, provocando en la mayora de los casos grandes problemas
emocionales.

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