DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, INTERPUESTA POR EL LICENCIADO

ERNESTO CEDEO EN REPRESENTACIN DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, PARA

QUE SE DECLARE NULO POR ILEGAL, EL CONTRATO NO. 2-033-97 DE 14 DE OCTUBRE DE 1997,
CELEBRADO POR LA AUTORIDAD PORTUARIA NACIONAL, (HOY AUTORIDAD MARTIMA DE PANAM)
CON LA EMPRESA OCEAN POLLUTION CONTROL S. A. Y LA ADENDA NO. 1 DE 26 DE ABRIL DE 1999,
SUSCRITA POR LA AUTORIDAD MARTIMA DE PANAM Y OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A.
PONENTE: JORGE FABREGA P. PANAM, DIECIOCHO (18) DE FEBRERO DE DOS MIL CINCO (2005).

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam

Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo

Ponente: Jorge Fbrega Ponce

Fecha: 18 de febrero de 2005

Materia: Accin contenciosa administrativa

Nulidad

Expediente: 398-03

VISTOS:

El licenciado Carlos E. Carrillo G., actuando en su condicin de Tercero Interesado, en representacin de

OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A. ha interpuesto ante la Sala Tercera de la Corte Suprema, solicitud de
levantamiento de la orden de suspensin provisional de los efectos del Contrato de Concesin No. 2-033-97
firmado entre la Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Martima de Panam (AMP), y la empresa Ocean
Pollution Control S.A. y la Addenda No. 1 de 26 de abril de 1999.

En relacin con lo anterior, observamos que el representante legal de Ocean Pollution Control, S.A. remite en
su escrito nuevos elementos de juicio que son importantes para evaluar la posibilidad de otorgar el
levantamiento de la suspensin provisional que est en vigencia.

Dentro de los nuevos elementos quienes suscriben observan a fojas 236 y 237 del expediente, la Nota ADM-
SA No. 068-10-2004-Leg de 11 de octubre de 2004 en donde el Sub-Administrador de la Autoridad Martima
de Panam (AMP), a solicitud del licenciado Carrillo Gomila, ofrece "informacin referente a algunos aspectos
relacionados a la atencin de derrames de sustancias contaminantes por la Autoridad Martima de Panam..."
advirtiendo en su cuarto punto lo siguiente:

"CUARTO: La Autoridad Martima de Panam no tiene equipos propios para prevenir la contaminacin del mar
por los buques que fundamentalmente ejerce por medio de inspecciones a bordo de buques que se realizan
por inspectores de la institucin para verificar que las naves que llegan a puertos nacionales cumplan con las
normas nacionales e internacionales relacionadas con la prevencin de la contaminacin del mar. Para los
eventos de derrames de contaminantes contamos con la concesin otorgada a Ocean Pollution Control la que
ha tenido que ser llamada en varias ocasiones posteriores, a la suspensin provisional del contrato por la
Corte Suprema de Justicia."

Asimismo, visible a foja 238, se repara en una publicacin del diario La Prensa relacionado con el derrame en
el Canal de 25 galones de aceite que provoc la alarma de una contaminacin de grandes proporciones. En la
nota de prensa se indica que la Autoridad Martima de Panam tuvo que llamar a Ocean Pollution Control para
que limpiara el derrame. El director ejecutivo de A.N.C.O.N. seal que "lo importante de lo ocurrido no es la
cantidad de aceite derramado, sino que no existe una empresa de limpieza de desperdicios de combustible
que reaccione de manera rpida. 'Tengo entendido que Ocean Pollution Control an mantiene litigios en los
tribunales y debe existir una segunda empresa para cuando suceden estos casos', agreg Sucre".
De igual forma, el Dr. Stanley Heckadon-Moreno, director de la Oficina de Comunicacin y Programas
Pblicos del Instituto Smithsonian de Investigaciones Tropicales, en su nota de 27 de septiembre de 2004
dirigida al Administrador de la AMP deja constancia de la colaboracin suministrada por la empresa Ocean
Pollution Control durante un derrame de petrleo ocurrido la media noche del 29 de marzo del 2004 y que
amenaz con afectar severamente las operaciones del Laboratorio Marino de Punta Culebra, en Coln,
mismo que es operado por el Instituto Smithsonian de Investigaciones Tropicales.

Del mismo modo, esta Superioridad observa en el expediente las publicaciones del Diario la Prensa del da 9
y 10 de noviembre de 2004, que se refieren al derrame de mil quinientos (1,500) galones de combustible en
las riberas del canal (Puerto de Balboa, en el litoral pacfico) y en donde se solicit a la empresa OPC para
que se encargara de la limpieza de dicho derrame, a efecto de evitar severos daos al ecosistema.

Consideramos oportuno transcribir un extracto del artculo redactado por Sofa de Kosmas en la publicacin
de 10 de noviembre de 2004 del Diario La Prensa, titulado Termina Limpieza De Derrame De Combustible:

"En tanto, Hartley, gerente de la Divisin de Trnsito Martimo de la ACP. Admiti que la limpieza se realiz en
conjunto con OPC, porque tena ms equipo y esto permita acelerar la faena. Azuray, tambin dueo de la
barcaza "New York V", explic que la nave colision contra la defensa del muelle mientras un piloto del Canal
intentaba atracarla el lunes 8 en horas del medioda. La maniobra produjo una ruptura en el casco de la
embarcacin por donde fluy el lquido. Aunque en el pasado Ocean Pollution Control ha colaborado con la
ACP cuando un derrame supera la capacidad de contingencia, Hartley indic que el Canal pronto
implementar un nuevo plan de

proteccin contra contaminacin por combustible. Se trata del PC SOPEP (Panama Canal Shipboard Oil
Pollution Emergency Plan, por sus siglas en ingls). Con este se podr contener derrames no solo en aguas
del Canal sino en cualquier otro lugar del pas. El sub-administrador de la Autoridad Martima de Panam
(AMP), Carlos Ral Moreno, admiti que no tienen equipo propio para realizar la recoleccin de combustible.
Sin embargo, agrega, como ente rector del sector martimo, supervisa la recoleccin de dicho combustible a
travs de la oficina de control de contaminacin. Moreno enfatiz que fue Azuray quien solicit la ayuda de
OPC, pues el contrato que mantena la AMP con OPC est suspendido hasta que la Corte emita un nuevo
fallo. Segn el vocero de la entidad, la OPC es contratada como empresa privada por embarcaciones que
sufren estos accidentes, ya que aparte de la ACP 'es la nica en Panam que puede realizar este trabajo'." De
la lectura del expediente podemos recapitular como notables los siguientes puntos:

1 Mediante Auto de 30 de marzo de 2004, el Magistrado Sustanciador admiti la demanda contencioso

administrativa de nulidad, objeto del presente anlisis. 2. Mediante resolucin de 16 de marzo de 2004, la
Sala suspendi provisionalmente los efectos del contrato de concesin y la addenda, fundamentando su
decisin en que la pretensin de nulidad goza de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) elemento
indispensable para acceder al otorgamiento de la medida cautelar. 3. En Nota ADM-0362-2004-LEG de 13 de
abril de 2004, el seor Luis Prez Salamero, administrador encargado de la Autoridad Martima de Panam,
rindi un informe explicativo de conducta y seal que la Autoridad Portuaria Nacional otorg a la empresa
Ocean Pollution Control S.A., el derecho a realizar la limpieza de contaminacin provenientes de fuentes
terrestres y martimas y otras funciones complementarias; a la recoleccin y disposicin final de
contaminantes, desecho y basura, sentina recogida desde los barcos fondeados en aguas territoriales
causados por derrames de hidrocarburos o desde camiones cisternas y otro medio dentro de los recintos
portuarios; y a ayudar al Estado en la capacitacin de personal, la prevencin de derrames y la
implementacin de los acuerdos internacionales sobre el tema. En este sentido, el administrador encargado
de la Autoridad Martima de Panam advierte que la totalidad de los documentos que conforman los
expedientes contentivos de la concesin otorgada en el ao 1997 a la empresa Ocean Pollution Control, S.A.
son el producto de actos administrativos cuya "gnesis fue motivada sin la intervencin de la presente
Administracin.". Con el propsito de ilustrar a la Sala, el representante de la Autoridad Martima de Panam,
remiti la totalidad de

los documentos relacionados con la presente demanda y que se encontraban bajo su custodia. 4. La
Procuradora de la Administracin, en la Vista No. 734 de 18 de noviembre de 2003, manifest su criterio en
relacin con la solicitud de suspensin de efectos del Contrato de Concesin No. 2-033-97 firmado entre la
Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Martima de Panam, y la empresa Ocean Pollution Control S.A. y
la Addenda No. 1 de 26 de abril de 1999, visible a f. 143-146. Advierte la seora Procuradora que, "...no se
acredita una urgente proteccin judicial por un dao irreparable y notoriamente grave, que pueda ocasionarse
al erario nacional, si se contina la ejecucin del contrato de concesin.". Agrega que " pareciera que no se ha
infringido el ordenamiento legal que rega en aquella poca; de manera que, la peticin incoada por el
apoderado judicial del demandante, tampoco cumple con el requisito de apariencia del buen derecho a su
favor...". 5.Mediante resolucin de 10 de septiembre de 2004, el Pleno de la Sala Tercera neg una solicitud
de levantamiento de la suspensin provisional interpuesta por el licenciado Carrillo Gomila, con el salvamento
de voto del honorable Magistrado Arturo Hoyos. En dicha resolucin se indicaba lo siguiente: "Conforme a la
lnea jurisprudencial sistemtica de la Sala Tercera, este Tribunal Colegiado puede levantar la medida cautelar
de suspensin una vez adoptada, s se presentan a la consideracin del Tribunal nuevas circunstancias que
as lo ameriten, o el inters pblico lo requiera. As lo hemos sostenido reiteradamente, como se aprecia en
las resoluciones de 8 de mayo de 1998; 14 de octubre de 1999; 4 de mayo de 2000; 2 de octubre de 2000 y
21 de diciembre de 2001, entre otras. De acuerdo a ello, en lo prrafos finales del auto de suspensin de 16
de marzo de 2004 qued establecido, que la suspensin provisional poda ser variada en el curso del proceso,
si surgan nuevos elementos de juicio que inclinaran la apreciacin del Tribunal, en otro sentido. Sin embargo,
en el negocio sub-jdice se observa, que con posterioridad a la evaluacin que la Sala Tercera realiz en el
referido auto de suspensin, no se han aportado nuevos elementos ni se ha producido una variacin en las
circunstancias y consideraciones que llevaron al Tribunal a la emisin del auto de suspensin provisional.
Estas consideraciones nos conducen a la conclusin, de que no existen los presupuestos que conlleven el
levantamiento de la medida cautelar decretada por la Sala Tercera en el auto de 16 de marzo de 2004, pues al
menos de manera preliminar, an se aprecia que la pretensin de nulidad goza del llamado fumus boni iuris,
al no haberse disipado la impresin de ilegalidad que sostuvo en principio, la decisin de suspender de
manera provisional el acto impugnado." Decisin de la Sala

Es importante sealar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 73 de la Ley 135 de 1943, esta Sala
est facultada para ordenar la suspensin de los efectos de un acto administrativo, cuando, a su juicio, sea
necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave, y de difcil e imposible reparacin. Sin embargo, en las
demandas de nulidad, la jurisprudencia ha reiterado que la medida de suspensin procede si el acto acusado
infringe palmariamente el principio de separacin de poderes; o si puede entraar un perjuicio a la integridad
del ordenamiento jurdico por violar, en forma manifiesta, normas de superior jerarqua.

En el presente caso, consideramos que las infracciones legales que se atribuyen al acto impugnado no
aparecen como ostensibles, claras e indiscutibles, as como tampoco se observa que el contrato demandado
violente, manifiestamente, el principio de separacin de poderes.

Tomando como referencia el contenido de la resolucin de 10 de septiembre de 2004, que neg una solicitud
de levantamiento de suspensin provisional, en donde se adverta que "este Tribunal Colegiado puede
levantar la medida cautelar de suspensin una vez adoptada, s se presentan a la consideracin del Tribunal
nuevas circunstancias que as lo ameriten, o el inters pblico lo requiera.", opinamos que los ltimos
acontecimientos en materia de limpieza de derrames y de control de contaminacin, dejan en evidencia la
necesidad del levantamiento de la suspensin provisional de los efectos del Contrato de Concesin No. 2-
033-97 firmado entre la Autoridad Portuaria Nacional, hoy Autoridad Martima de Panam, y la empresa Ocean
Pollution Control, ya que claramente vemos que el inters pblico lo requiere, es decir, que los servicios
prestados por la empresa Ocean Pollution Control para realizar la limpieza de contaminantes dentro de las
aguas territoriales de la Repblica de Panam, son una necesidad apremiante, ms aun cuando los hechos
demuestran que la Autoridad Martima de Panam no puede hacerse cargo por s sola de los accidentes
relacionados con derrames de combustible y otros, que se producen en nuestras aguas.

Para finalizar, el Pleno de la Sala Tercera considera que al ser Ocean Pollution Control la nica empresa
autorizada por la Autoridad Martima de Panam para prestar servicios de recoleccin de sustancias
contaminantes vertidas a nivel Nacional y que dicha autorizacin se encuentra suspendida por razn de la
demanda interpuesta por la Contralora General de la Repblica, y en razn de los nuevos elementos
aportados y de la inminente necesidad de evitar una catstrofe ecolgica de grandes dimensiones que
afectara irremediablemente nuestro ecosistema, es oportuno levantar la suspensin provisional impuesta a la
empresa Ocean Pollution Control, S.A.

Conviene recordar que esta decisin no constituye un pronunciamiento adelantado de la Sala en relacin con
la legalidad o ilegalidad del acto demandado. Ello se decidir al dictarse sentencia de fondo.

En mrito de lo expuesto, la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Suprema, administrando justicia en

nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, ACCEDE a la solicitud de levantamiento de suspensin
provisional de los efectos del Contrato de Concesin No. 2-033-97 firmado entre la Autoridad Portuaria
Nacional, hoy Autoridad Martima de Panam, y la empresa OCEAN POLLUTION CONTROL, S.A. y la
Adenda No. 1 de 26 de abril de 1999.

Notifquese.

JORGE FBREGA PONCE

JACINTO CRDENAS M. -- HIPLITO GILL SUAZO (Con Salvamento de Voto)

JANINA SMALL (Secretaria)

SALVAMENTO DE VOTO DE HIPLITO GILL SUAZO

Del mismo modo como me correspondi hacerlo en el proyecto del Magistrado Arturo Hoyos, procedo
respetuosamente a consignar mi disentimiento con el fallo de mayora, apoyado en las consideraciones que
expongo a continuacin:

I. Por tercera vez el apoderado legal de la sociedad Ocean Pollution Control, S.A. ha solicitado el
levantamiento de la medida cautelar de suspensin que pesa sobre los efectos del Contrato suscrito entre
Autoridad Portuaria - hoy Autoridad Martima de Panam - y Ocean Pollution Control, S.A., la cual ha sido
reiteradamente negada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativa, por considerar que se mantienen los
fundamentos externados en la resolucin de 16 de marzo de 2004, en la que se admiti y decret la
suspensin provisional en el presente proceso de nulidad promovido por la Contralora General de la
Repblica

II. En esta resolucin, como en la decisin de 10 de septiembre de 2004, esta Sala, con el Voto disidente del
Magistrado Arturo Hoyos, ha sostenido que:

"Segn el demandante, el acto en cuestin afecta gravemente los intereses del Estado y lesiona el orden
jurdico panameo, particularmente aquellas normas que al momento de los hechos regan el funcionamiento
de la Autoridad Portuaria Nacional, pues sta no tena facultad legal para concesionar los servicios a que
alude el Contrato No.2-033-97. Luego de analizado estos extremos, la Sala Tercera observa prima facie, que
el Contrato en cuestin efectivamente parece violentar el artculo 5 de la ley 42 de 2 de mayo de 1974 (por la
cual se cre la Autoridad Portuaria Nacional), pues, aunque dicha norma permita otorgar concesiones para la
explotacin de los puertos nacionales, no estableca la posibilidad de concesionar la

limpieza de contaminantes e hidrocarburos y dems actividades objeto del contrato impugnado. Sin perjuicio
de lo antes expresado, debemos sealar que an en el caso de que eventualmente se considere, en un
anlisis de fondo, que la Autoridad Portuaria estaba legalmente facultada para concesionar dicho servicio, es
evidente que sin justificacin aparente, la contratacin se llev a cabo de manera directa sin la realizacin de
un acto pblico, lo que priv a la Autoridad Portuaria de la oportunidad de calificar tcnica y financieramente
otras propuestas, o establecer las condiciones ms ventajosas para dicha contratacin. (Subrayado propio).
Otro aspecto que el Tribunal no puede soslayar, es que segn se evidencia en el expediente relativo a la
contratacin, y tal como admite la empresa concesionaria, el Consejo de Gabinete no emiti aprobacin en
relacin al Contrato 2-033-97. No escapa a la percepcin de la Corte, que el contrato en referencia no estipul
explcitamente la cuanta del acto contractual; sin embargo, una atenta lectura del mismo parece indicar que
su monto excede la suma de dos millones de balboas, por lo que requera la autorizacin del Consejo de
Gabinete, trmite que fue obviado". (fojas 153-154 del expediente). La resolucin de 10 de septiembre de
2004, adems de reiterar los argumentos a que hemos hecho mencin, hace nfasis en que el Contrato de
Concesin le otorga un trato especial a la empresa en cuanto al cobro de los gastos de administracin en el
que no se contempla pago alguno a favor del Estado y que la contraprestacin prevista en la clusula cuarta
del contrato a favor del Estado panameo es exigua, poco especfica en cuanto al tiempo y lugar en que se
entregara las inversiones y no equivalentes con los beneficios econmicos de la empresa concesionaria,
indicndose bsicamente lo siguiente:

"4. El contrato de concesin le permite a la empresa OCEAN POLLUTION el cobro de sus gastos de
administracin, ms la "tasa" aplicable a la prevencin y control de contaminantes de acuerdo a los Acuerdos
Tarifarios vigentes, pero no se contempla pago alguno a favor del Estado en este concepto, y la
contraprestacin prevista en la Clusula Cuarta del Contrato a favor del Estado Panameo, es exigua, poco
especfica en cuanto al tiempo y lugar en que se entregara las inversiones y no equivalente con los beneficios
econmicos de la empresa concesionaria.

5. Lo anterior, parece colisionar con el texto del artculo 43 del Acuerdo No.9 de 24 de marzo de 1976 del
Comit Ejecutivo de la Autoridad Portuaria Nacional, que establece que todo concesionario deber pagar
semestralmente una "renta" calculada con base a las condiciones, magnitud del proyecto a realizarse, el valor
de los bienes concesionados, el plazo de la misma y cualquier otro factor que se considere conveniente. 6.
Contrario a lo sealado por el tercerista en el escrito mediante el cual solicita el levantamiento de la
suspensin provisional, la ausencia de contraprestaciones concretas para el Estado s permite vislumbrar un
perjuicio para los intereses pblicos. 7. La Autoridad Portuaria vena realizando las actividades objeto de la
concesin, razn por la cual, estara en condiciones de asegurar a los usuarios la prestacin de los servicios
concesionados, y responder a cualquier emergencia ambiental en caso de un derrame de hidrocarburos"
(fojas 216-217). III. Los argumentos esgrimidos por el peticionario en el sentido de que en el presente caso no
concurren los cargos de ilegalidad sostenidos por la Contralora General de la Repblica, han quedado
desvirtuado por la gravedad de las atribuciones formuladas en la demanda de nulidad y que fueron
ponderados por esta Sala al momento de admitir y suspender el acto denunciado.

Los elementos "probatorios" incorporados por la representacin legal de la empresa Ocean Pollution Control,
S.A., en el sentido de que es la nica que puede hacer frente a la limpieza y control de sustancias txicas en
las aguas del Canal de Panam, qued desvirtuado por la propia Autoridad Martima de Panam, quien no
solamente ha certificado que esta, es decir, la Autoridad Martima de Panam, puede hacerse cargo de esta
actividad, sino tambin que ha mencionado una lista de entidades que pueden hacer frente a estas
eventualidades, segn seala: "Adems de la citada Ocean Pollution Control, S.A., las siguientes empresas e
instituciones han prestado servicios de recoleccin de sustancias contaminantes vertidas al mar y en aguas
del Canal de Panam. Dentro de sus concesiones o reas de jurisdiccin: 1. Petro Terminales de Panam
(Dentro del reas de su concesin); 2. Refinera de Panam (Dentro del rea de su concesin); 3. Autoridad
del Canal de Panam (Dentro del rea de jurisdiccin) y 4. Atlantic Pacific, S.A. (APSA) (Dentro de su area
de concesin)" (foja 236).

IV. Como quiera que hasta este momento no han variado las circunstancias que aconsejaron al Tribunal la
adopcin de la medida cautelar, pues, segn mi parecer, se mantienen los graves cargos de ilegalidad que se
le atribuyen, me veo en la imperiosa necesidad de separarme de la decisin de la mayora y, en este sentido,
SALVO MI VOTO.

Fecha ut supra. HIPLITO GILL SUAZO

JANINA SMALL.- Secretaria