Ciencia Jurídica Revista Derecho Guanajuato

Ciencia Jurdica
Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno

Departamento de Derecho
Campus Guanajuato
A o 1, Nmero 2
UNIVERSIDAD DE GUANAJUATO
Jos Manuel Cabrera Sixto

Rector General
Manuel Vidaurri Archiga

Secretario General
Rosa Alicia Prez Luque

Secretaria Acadmica
Luis Felipe Guerrero Agripino

Rector del Campus Guanajuato
Teresita Rendn Huerta Barrera

Directora de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno
Antonio Gonzlez Arroyo

Director del Departamento de Derecho
Jos Cervantes Herrera

Secretario Acadmico de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno
Ciencia Jurdica
Divisin de Derecho, Poltica y Gobieno
Campus Guanajuato
A o 1, Nmero 2
COMIT CIENTFICO
Manuel Atienza Rodrguez Sergio Garca Ramrez
(Universidad de Alicante) (Universidad Nacional Autnoma de Mxico)
Luis Arroyo Zapatero Marcos Pablo Moloesnik Gruer
(Universidad de Castilla-La Mancha) (Universidad de Guadalajara)
Irina Contreras Bravo Francisco Muoz Conde
(Universidad Autnoma de Nayarit) (Universidad Pablo de Olavide de Sevilla)
Sergio J. Cuarezma Tern Miguel Ontiveros Alonso
(Centro de Estudio e Investigacin Jurdica, Nicaragua) (Instituto Nacional de Ciencias Penales)
Ma. Paula Daz Pita ngel Guillermo Ruz Moreno
(Universidad de Sevilla) (Universidad de Guadalajara)
Carlos Espluges Mota Oscar Javier Solorio Prez
(Universidad de Valencia) (Universidad de Colima)
Jorge Fernndez Ruiz Juan Antonio Travieso
(Universidad Nacional Autnoma de Mxico) (Universidad de Buenos Aires)
Juan Carlos Ferr Oliv Diego Valadez Rios
(Universidad de Huelva) (Universidad Nacional Autnoma de Mxico)
Rosario Valpuesta Fernndez
(Universidad Pablo de Olavide de Sevilla)
COMIT DE REDACCIN
Jos Cervantes Herrera (Universidad de Guanajuato)

Luis Felipe Guerrero Agripino (Universidad de Guanajuato)
Teresita Rendn Huerta Barrera (Universidad de Guanajuato)
Julio Csar Kala (Universidad de Guanajuato)
Pedro Lpez Ros (Universidad de Guanajuato)
Manuel Vidaurri Archiga (Universidad de Guanajuato)
Ciencia Jurdica, ao 1, nm.2, julio-diciembre 2012, es una publicacin semestral, arbitrada y de investigacin acadmica
especializada, editada y distribuida por Universidad de Guanajuato, Lascurin de Retana nm. 5, Zona Centro, C.P. 36000,
Guanajuato, Gto., a travs del Departamento de Derecho de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno. Direccin de la
publicacin: Lascurin de Retana nm. 5, 3er. piso. Zona Centro, C.P. 36000, Guanajuato, Gto., Tel. (01) 473 73 20006,
ext. 3099. www.cienciajurdica.ugto.mx Editor Responsable: Manuel Vidaurri Archiga. Produccin: Divisin de Derecho,
Poltica y Gobierno. Diseo de Portada: Adriana Chagoyn. Formacin: Jessica Rosala Velzquez Sierra y Jorge Len Soto.
Correccin: Comit de Investigacin. Apoyo en correccin: Tania Elsa Reyes Reyes. Certificado de Reserva de Derechos al uso
exclusivo 04-2011-121317085700-102 de fecha 13 de diciembre de 2011, ISSN: 2007-3577, ambos otorgados por la Direccin
de Reservas de Derechos del Instituto Nacional del Derecho de Autor. Certificado de Licitud de Ttulo y Contenido en
trmite, otorgado por la Comisin Calificadora de Publicaciones y Revistas Ilustradas de la Secretara de Gobierno. Impresa
en linotipografa Dvalos hermanos, S.A. de C.V., paseo del moral no. 117, colonia Jardines del Moral, C.P. 37160, Len, Gto.,
Mxico., ste nmero se termin de imprimir el 21 de febrero de 2013, con un tiraje de 500 ejemplares.
Las opiniones expresadas por los autores no reflejan necesariamente la postura del editor de la publicacin. Queda
estrictamente prohibido la reproduccin total o parcial de los contenidos e imgenes de la publicacin sin previa autorizacin
de la Universidad de Guanajuato.
Ciencia Jurdica
Campus Guanajuato
A o 1, Nmero 2
ndice

Presentacin
Teresita Rendn Huerta Barrera........................................................................................7
Artculos
Breve resea histrica y conceptual de la prisin

Herlinda Enrquez Rubio Hernndez............................................................................11
Crisis del Derecho penal burgus

(Un examen al carcter de clase del Estado de Derecho)
Oscar A. Fernndez O....................................................................................................29
El ejercicio de la libertad y la aptitud para decidir de las

personas recluidas en una prisin
Maximiliano Hernndez Cuevas...................................................................................45
El diseo de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Mxico,

sustentada sobre una concepcin civilista
Pedro Lpez Ros............................................................................................................51
Discrepancia en la clasificacin de costos en la industria de la

construccin: un estudio comparativo entre el reglamento de
la Ley de Obra Pblica y servicios relacionados con la misma
para el Estado y los municipios de Guanajuato y las normas
de informacin financiera.
Eva Lozano Montero..............................................................................................................63
Seguridad ciudadana
(Hacia una radiografa de la seguridad subjetiva en Guadalajara)
Marcos Pablo Moloeznik................................................................................................83
Las relaciones fiscales intergubernamentales
Una aproximacin al contexto jurdico de la tributacin local en Mxico
Gloria Plascencia..........................................................................................................107
Sustantividad jurdica de la pretensin en el cdigo de procedimiento

y justicia administrativa para el estado
y los municipios de Guanajuato
Teresita Rendn Huerta Barrera.................................................................................127
Globalizacin y posmodernidad en los derechos humanos

Carlos Salvador Rodrguez Camarena........................................................................137
El Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas de Mxico:

Una aproximacin desde los Derechos Humanos
Jos Jess Soriano Flores...............................................................................................159
Facultad de resolver controversias de lmites Territoriales

entre entidades federativas. La inconveniencia de la Reforma
Constitucional de los artculos 46, 73, 76 y 105 de la Constitucin Poltica
para los Estados Unidos Mexicanos del ao 2005
Vicente Vzquez Bustos................................................................................................171
Resea
Sobre gua temtica de filosofa del derecho de

Eugenio Trueba Olivares.
Lo esencial del Derecho
Jess Antonio de la Torre Rangel...................................................................................195
Criterios Editoriales......................................................................................................199
Presentacin
Una de las funciones inmanentes a la esencia de la Universidad es la investigacin.

Como producto de esa funcin sustantiva, la revista Ciencia Jurdica, dirigida a pro-
fesionales, acadmicos e investigadores, contribuye a la difusin del quehacer cien-
tfico, buscando trascender las fronteras del entorno inmediato para vincularse con
la comunidad acadmica nacional e internacional.
Nacida con una acreditada vocacin por la disertacin en las disciplinas ju-
rdicas, Ciencia Jurdica es una de las expresiones ms representativas del trabajo
universitario, mostrando los progresos de la investigacin en el campo del derecho.
Para lograr mayor cobertura en la extensin del conocimiento en el mbito acad-
mico, cultural y social, se edita, con contenido idntico, en papel y en formato elec-
trnico en red abierta en el portal Web www.cienciajuridica.ugto.mx
Es propsito mediato del Programa de Investigaciones Jurdicas de la Divisin
de Derecho, Poltica y Gobierno, tener una publicacin con estndares cientficos,
que permitan obtener reconocimiento en el mbito internacional y que logre los pa-
rmetros editoriales para acceder al Sistema Latindex y SciELO, entre otros. Por ello
desde 2011 se invit a investigadores de prestigio nacional e internacional, externos
a conformar el Comit Cientfico.
Es importante destacar que este es el primer nmero pasado por el filtro for-
mal del arbitraje de pares, por lo que vale reconocer la colaboracin de los docentes
investigadores cuyos artculos fueron aprobados mediante arbitraje para esta edi-
cin: Herlinda Enrquez Rubio Hernndez, Oscar A. Fernndez O., Maximiliano
Hernndez Cuevas, Pedro Lpez Ros, Eva Lozano Marcos Pablo Moloeznik, Gloria
Plascencia, Carlos Salvador Rodrguez Camarena, Jos Jess Soriano Flores y Vi-
cente Vzquez Bustos. Asimismo, contamos con la participacin del doctor Jess
Antonio de la Torre Rangel, hombre versado en leyes y profundo conocedor de la
historia y la filosofa, quien nos ofrece una magnfica recensin sobre la Gua Tem-
tica de Filosofa del Derecho del prestigioso jurista D.h.c. Eugenio Trueba Olivares.
Adems de reconocer el esfuerzo de los participantes en este nmero, ce-
lebramos la seleccin, inters y pluralidad de los temas: La Prisin. Resea His-
trica y Conceptual; Crisis del Derecho penal burgus; El ejercicio de la liber-
tad y la aptitud para decidir de las personas recluidas en una prisin; El diseo
de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Mxico, sustentada sobre una
concepcin civilista; Discrepancia en la clasificacin de costos en la industria de
la construccin: un estudio comparativo entre el Reglamento de la Ley de Obra
Pblica y Servicios relacionados con la misma para el Estado y los municipios
de Guanajuato y las normas de informacin financiera; Seguridad ciudadana;
Las relaciones fiscales intergubernamentales; Sustantividad jurdica de la pre-
tensin en el cdigo de procedimiento y justicia administrativa para el estado
y los municipios de Guanajuato; El derecho a la autonoma de los pueblos indgenas
de Mxico: una aproximacin desde los derechos humanos; Facultad de resolver
controversias de lmites territoriales entre entidades federativas. Agradecemos a los
autores y pares evaluadores que se han comprometido en este esfuerzo, trabajando
arduamente para seguir mejorando la calidad de nuestra publicacin.

Directora de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno
Artculos
Ciencia Jurdica
Universidad de Guanajuato
Ao 1, No. 2
Pp. 11-28
LA PRISIN
Resea Histrica y Conceptual.
Short historical and conceptual review of the prison
Herlinda Enrquez Rubio Hernndez*
Sumario:
1. Antecedentes. 2. Comienzo de la Prisin. 3. Definicin. 4. Bibliografa.
Resumen: En el siguiente trabajo se presenta una narracin sucinta de la evolucin de la pena

privativa de la libertad, tomando en cuenta sus antecedentes ms representativos, el comienzo
de la prisin y su ulterior desarrollo. Se analiza a la institucin penitenciaria como parte de la
construccin social denominada Derecho Penal, a fin de consolidar una definicin de la misma.
Para ello, se analizan diversas perspectivas tericas que nos han permitido estructurar con
cierta claridad y exactitud la significacin de esta institucin, su naturaleza y su razn de ser.
Palabras clave: evolucin, razn de ser y definicin de la prisin.
Abstract: The following paper presents a succinct narrative of the evolution of the penalty of
deprivation of freedom, taking into account its more representative history, the beginning of
the prison and its further development. We analyze the correctional institution as part of the
social construction called Penal Law, in order to consolidate a definition of it. To do this, we
analyze various theoretical perspectives that have allowed us to structure with some clarity and
precision the significance of this institution, its nature and rationale.
Keywords: evolution, tationale and definittion of the penalty of deprivation of freedom.

11
1. ANTECEDENTES
En un primer acercamiento para definir a la prisin, podemos decir que sta es producto de
la evolucin de la pena; que su funcin primordial al igual que el resto de las penas es el cas-
tigo y que apareci en su momento para humanizar y, poco a poco, dejar de lado las crueles
prcticas que se venan realizando. Es por ello necesario revisar de manera concisa el desa-
rrollo que ha tenido, gradualmente, la pena a lo largo del devenir histrico, considerando las
circunstancias polticas y sociales fcticas a fin de no incurrir en una concepcin ahistrica
que distorsionara e impedira comprender con claridad nuestro objeto de estudio: la pri-
sin, sus fines y funciones.
*
Profesora investigadora de la Universidad Autnoma de la Ciudad de Mxico. Catedrtica y miembro del
Comit de Doctorado del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
Fecha de recepcin: 4 de agosto 2012

Fecha de aprobacin: 17 de octubre de 2012
Herlinda Enrquez Rubio Hernndez
Al respecto, Emiro Sandoval Huertas ubica dentro de la transformacin de la pena, cua-

tro fases, de acuerdo a la funcin declarada de cada momento histrico: Vindicativa, expia-
cionista o retribucionista, correccionalista y resocializante.1
La primera fase puede ser identificada en los pueblos primitivos, llegando a extenderse
hasta el periodo denominado como Antiguo Rgimen, en el cual la venganza es el primer
antecedente de la pena, no obstante que no se trataba de una reaccin institucional. La ven-
ganza regulaba las relaciones entre familias y clanes que daban forma a una comunidad.
Estaba basada en un acuerdo informal que emanaba de los particulares.
Con el nacimiento de las incipientes formas de Estado, el derecho a castigar fue expro-
piado por el jefe del grupo social, quien decida por los dems; la figura del jefe implicaba la
aparicin de un tercero que funga como rbitro en la solucin de los conflictos, asumiendo
una funcin de control ante el acto de vengar, garantizando que el castigo fuera igual al dao
causado. Aparece as la Ley del Talin (de talis, el mismo o semejante) ojo por ojo, diente
por diente, rotura por roturay la Composicin o Rescate del Derecho de Venganza.2 Esta
ltima abri la posibilidad de realizar transacciones comerciales sobre el derecho de tomar
venganza, que posea el ofendido.
En esta poca se conoci tambin la privacin de la libertad como medida aplicable al
autor de conductas sancionables, mas no como un instrumento de venganza sino como re-
curso para asegurar que el ofensor no escapase a la sancin, sta s, vindicativa. Ejemplo de
ello puede apreciarse en las Partidas de Alfonso el Sabio (finales del S. XIII y comienzos del
S. XIV): La crcel non es dada para escarmentar yerros, mas para guardar los presos tan
solamente en ellas hasta que sean judgados.3
El particularismo jurdico de los siglos XII al XVII fue terminado por los monarcas abso-
lutos del llamado Antiguo Rgimen, convirtindose en atributos de aquellos la elaboracin
de leyes y la administracin de justicia.4 La legitimacin para la imposicin de sanciones
segua siendo similar al de la fase vindicativa, por lo que el desplazamiento hacia el repre-
sentante de la divinidad produjo que varios autores le denominaran periodo de la venganza
divina o teocrtica, momento de transicin para las sanciones penales entre la retribucin
del ofendido y el argumento de la expiacin. La concepcin de crcel como lugar de cus-
todia donde el reo esperaba el momento de la ejecucin, ya fueran mutilaciones, azotes, la
vergenza pblica y/o el servicio en galeras prevaleci dentro del derecho del Antiguo Rgi-
12 men5 as como la no extincin de la pretensin punitiva y la potestad para ejecutar las penas
por la muerte del trasgresor; la sancin se aplicaba sobre su cadver o se haca extensiva a
sus descendientes.
En la fase expiacionista o retribucionista (o de la explotacin oficial del trabajo recluso),
la forma y funcin de la pena estaban determinadas por la formacin y consolidacin de
organizaciones religiosas que desde su origen legitimaron la modalidad de poder poltico
y la imposicin de sanciones penales, estableciendo la conciencia de que el infractor deba
eximir o redimir su culpa mediante el dolor ante los representantes de la divinidad: rey o
*
Profesora investigadora de la Universidad Autnoma de la Ciudad de Mxico. Catedrtica y miembro del
Comit de Doctorado del Instituto Nacional de Ciencias Penales.
1
Sandoval, H. Emiro, Penologa, Parte General. Universidad de Colombia 1982 p. 41.
2
Floresgmez, G. Fernando, Nociones de Derecho Positivo Mexicano, Porra, Mxico, 1994 p. 173.
3
Garca Ramrez S. La prisin, Porra, Mxico, p. 114.
4
Speckman G. Elisa. Crimen y Castigo. El Colegio de Mxico Centro de Estudios Histricos de la UNAM,
Mxico 2002 p. 25.
5
Ibdemp. 26.
Ciencia Jurdica. Departamento de Derecho. Divisin de Derecho Poltica y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Ao 1, No. 2, 2012
LA PRISIN. Resea Histrica y Conceptual
jueces, que obraban en su nombre o por las castas sacerdotales. El castigo era una expresin
del poder divino en la tierra y por ello no requera de una justificacin explcita. El delito era
considerado como un atentado al rey y a Dios y los actos contra la fe eran delitos.6 El inqui-
sidor expropiaba la potestad del castigo a los particulares y estructuraba un sistema de penas
orientado en su totalidad por la prctica de producir dolor al cuerpo a travs de la tortura
con vas a la confesin.7 Lo valioso de la pena era el dolor que redima.
La expiacin, ya trasladada al mbito de la normatividad, tuvo una modalidad distintiva
como respuesta al momento econmico y poltico de los Siglos XV, XVI y XVII, caracte-
rizados por la expansin colonialista hacia Amrica, frica y otros territorios y la fase de
acumulacin primaria de capital previa a la revolucin industrial. La redencin se alcan-
zara a travs del trabajo, ya que el lucro generado por ste aliviara el dao producido a la
colectividad por la conducta delictiva.
De este modo, la funcin de la pena se desplaz del horizonte mgico, divino, hacia una
cultura de lo racional, de lo justo y de lo til. En este periodo se da la transicin econmica
hacia el capitalismo y justo entonces surge la necesidad de contener a las grandes cantidades
de hombres que una vez fuera de los feudos no encontraban rpido acomodo en el nuevo
modo de produccin. A partir de entonces el trabajo es adoptado como un instrumento
para cubrir la necesidad de mano de obra que propona el nuevo esquema econmico. Las
formas que acogi la sancin penal en esta fase, en orden cronolgico, fueron: las galeras,
los presidios, la deportacin y los establecimientos correccionales, entre otras. La finalidad
retribucionista prevaleci a lo largo del siglo XVIII en los llamados establecimientos correc-
cionales: instituciones de transicin entre la aristocracia y la burguesa. El nombre les fue
dado del primer establecimiento que existi en Londres hacia 1552 la House of Correction
(Casa de Correccin) y aunque fue creada en el siglo XVI su principal objetivo era el apro-
vechamiento del trabajo de los reclusos. Fue hasta 1595, en msterdam, que se reprodujeron
centros similares: Rasphuys y Spinnhyes en 1597. En el primero se albergaba a mendigos
o delincuentes jvenes; en el segundo a mujeres, vagos y mendigos. Todos laboraban de
manera forzada, slo que en el segundo caso las personas recluidas eran encerradas por
decisin de sus parientes. Este modelo se reprodujo en Europa, especficamente en Espaa
(Madrid, Valladolid y Granada); en Inglaterra ( Worcester, Norwich y Bristol); Italia (Roma,
Florencia, Miln y Venecia); Alemania ( Hamburgo, Dantzig, Bremen, Lubeck, Munich, Os-
13
nabruck y Berlin); Francia (Paris y Lyon); Blgica (Gante); Suiza (Schellenwerke); etc.8
Conviene resaltar que dichos centros no slo fueron destinados para trasgresores de la
ley sino que tambin eran destinados para mendigos, prostitutas, vagos, homosexuales, al-
cohlicos y enfermos mentales. Todos unidos por un elemento comn: la desviacin de la
norma y de sus reglas. El loco y el delincuente representaban la parte del hombre que deba
ser eliminada del comercio social. Existieron algunas modalidades en las que haba cabida
para hijos de artesanos y otros habitantes pobres, menores de 25 aos, que trataban mal a
sus padres o que se negaban a trabajar por pereza; muchachas que haban sido seducidas o
en peligro de serlo.
6
Ibdemp. 26.
7 Sandoval... op. cit. pp. 48-52.
8
Neuman, Elias. Evolucin de la pena privativa de libertad y regmenes carcelarios. Pannedille; Buenos Aires,
1971, p. 32 y Villalba, Carlos. La justicia sobornada, Universidad Central de Venezuela, Caracas 1976, p. 74
Citado por Sandoval, Penologa... op. cit. pp. 59, 60.
En todos los casos citados la finalidad prevaleciente era la explotacin de la fuerza de

trabajo, coadyuvando as en el proceso primario de acumulacin del capital burgus y re-
presentndose como un instrumento de regulacin del mercado de trabajo escasamente ca-
lificado. Todas estas instituciones no eran administradas por el Estado, sino que represen-
taban un negocio personal pues eran concesionadas a particulares quienes reciban no slo
el producto de la comercializacin de lo manufacturado por los reclusos, sino tambin de
las cantidades que por concepto de carcelaje9 tenan que pagar los internos. El derecho de
carcelaje fue abolido mucho tiempo despus gracias al trabajo realizado por John Howard,
entre otros.10
Aunado a lo anterior, las casas correccionales desarrollaron una nueva forma de poder
poltico, como afirma Foucault.11 A lo largo del S. XVIII se agreg a otros poderes, la disci-
plina, que debe entenderse como un tipo de poder, una modalidad para ejercerlo implican-
do todo un conjunto de instrumentos, de tcnicas de procedimientos, de niveles de aprecia-
cin, de metas, o sea, una fsica del poder, una tecnologa asumida en diferentes instancias:
por instituciones especializadas (penitenciarias o casa de correccin), por instituciones que
la han utilizado como un instrumento esencial para su fin (casa de educacin, hospitales,
etc.), por instancias preexistentes que encuentran en la disciplina el medio para reforzar o
reorganizar sus mecanismos internos de poder (la familia), por aparatos que han hecho de
la disciplina su principio de funcionamiento interno: ejemplo de ello es la disciplinarizacin
del aparato administrativo a partir de la poca napolenica, y por aparatos estatales que
tienen por funcin, no exclusiva sino principal, hacer reinar la disciplina en el mbito de la
sociedad.
As, este poder disciplinario fabrica individuos y el conocimiento que de l se puede
obtener. Es por ello que se puede afirmar que fabrica realidades, cuyos efectos no siempre
son en trminos negativos: excluir, reprimir, rechazar, censurar, abstraer, disimular, ocultar.
De hecho, el poder disciplinario produce. Produce realidad; produce mbitos de objetos y
rituales de verdad. Es un poder modesto, suspicaz, que funciona permanentemente. Su xito
se debe al uso de dos instrumentos simples: la vigilancia jerrquica,12 la sancin normaliza-
dora13 y su combinacin en un procedimiento que le es especfico: el examen.14
9
En muchos centros correccionales adoptaron eufemsticamente el nombre de fondas para aludir al hecho de
14
que todos los servicios que se prestaban haba que pagarlos, incluyendo el agua para beber (tcnicamente en
beneficio de los confinados)
10
Neuman, Elias. Evolucin... pp. 73, 74. Citado por Sandoval... op.cit. pp. 61, 62.
11
Foucault, Michael. Vigilar y castigar. S XXI Mxico 1989 pp. 218, 219.
12
Ibdem... pp. 175-182, La vigilancia jerrquica es un dispositivo de las instituciones disciplinarias que coac-
ciona por el juego de la mirada. En estas instituciones se ha secretado una maquinaria de control a manera
de un microscopio de la conducta permitiendo verlo todo permanentemente con una sola mirada. Gracias a
ella el poder disciplinario se convierte en un sistema integrado de relaciones de arriba hacia abajo, de abajo
hacia arriba y lateralmente: vigilantes permanentemente vigilados.
13
Ibdem... pp.183-188 La sancin normalizadora: dentro de todos los sistemas disciplinarios funciona un pe-
queo mecanismo penal, establecen una infra-penalidad o micropenalidad del: tiempo, de la actividad,
de la manera de ser, de la palabra, del cuerpo, de la sexualidad y al mismo tiempo se utilizan una serie de
procedimientos a ttulo de castigos haciendo punibles las fracciones ms pequeas de la conducta que se
desva de la regla. El castigo debe ser esencialmente correctivo bajo un sistema doble: gratificacin-sancin;
recompensa permitiendo ganar rangos y puestos y castigo haciendo retroceder y degradando. La penalidad
en el rgimen disciplinario utiliza 5 operaciones: compara, diferencia, jerarquiza, homogeniza, excluye, en
una palabra, normaliza.
14
Ibdem... pp. 189-198. El examen combina las tcnicas de la jerarqua que vigila y las de la sancin que nor-
maliza. Es una mirada normalizadora, una vigilancia que permite calificar, clasificar y castigar. El poder
Finalmente, las casas correccionales constituyeron el antecedente ms cercano a las pri-

siones. El Hospicio de San Miguel creado en Roma en 1704 y la Casa de Fuerza de Gante en
Blgica en 1773 1775 son considerados como instituciones de transicin entre el retribucio-
nismo y el correccionalismo.
En el siglo XVIII, en la poca de La Ilustracin, pensadores como Voltaire, Montesquieu,
Morelly y Beccaria, entre otros, desarrollaron un inters por reformar la prctica judicial
pugnando por la eliminacin del catlogo de delitos y los actos contra la religin y por la
creacin de criterios fijos para la administracin de justicia, humanizacin de las penas y la
aplicacin de castigos proporcionales al delito15, abriendo con ello la posibilidad de que el
Derecho Clsico o Liberal se consolidara en el siglo XIX.
A fines del siglo XVIII, la Escuela Clsica o Liberal del Derecho Penal, al racionalizar la
Ley del Talin abre una forma de castigo que marca el inicio de una nueva etapa en la fun-
cin de la pena: la fase correccionalista, al concentrar en la medicin del tiempo el criterio
de proporcionalidad. De esta manera se estableca qu cantidad de tiempo privado de su
libertad tendra que cumplir quien violaba el contrato social. Pavarini seala al respecto que
a cada conducta transgresora del consenso le corresponde, en justo rigor, un cuantum de
tiempo expropiado, de tiempo libre ausente de sentido til para el delincuente, que deber
gastarse en el encierro.16
2. COMIENZO DE LA PRISIN
Existen diversas tesis en torno al nacimiento de la prisin. Algunas, las tradicionales, afir-
man que el humanismo de la ideologa liberal clsica sirvi de fundamento para la expedi-
cin de legislaciones penales en los que la pena privativa de la libertad surge como sancin
en s misma y con la finalidad de obtener la correccin del condenado. El primer anteceden-
te al respecto se ubica en el Cdigo Criminal francs de 1791 en el cual se redujeron los de-
litos sancionables con pena de muerte, se suprimieron las mutilaciones y otras medidas que
an subsistan desde la fase vindicativa; ungi tres modalidades de privacin de libertad;17 el
calabozo, la gne y la prisin.
Al respecto, Foucault refiere que las sanciones privativas de libertad establecidas en el
Cdigo Criminal francs constituyeron la adopcin en materia penal de un conjunto de
15
principios y postulados de contenido poltico, ya que se orientaban al control de los indivi-
duos, hecho palpable en otras esferas de la vida social, independientemente del humanismo
auspiciado por Beccaria y otros autores de identificacin similar. Es por ello que resulta
cuestionable la supuesta vinculacin del humanismo liberal al nacimiento de la prisin: El
funcionamiento jurdico-antropolgico que se revela en toda la historia de la penalidad mo-
derna no tiene su origen en la superposicin a la justicia criminal de las ciencias humanas y
en las exigencias propias de esta nueva racionalidad o del humanismo que llevara consigo;
disciplinario se ejerce hacindose invisible; en cambio impone a aquellos a quienes somete a un principio de
visibilidad obligatorio. Es la tcnica por la cual el poder, en lugar de emitir los signos de su potencia mantiene
a sus sometidos en un mecanismo de objetivacin. El examen equivale a la ceremonia de esta objetivacin.
15
Speckman, ... op. cit. p. 26.
16
Pavarini Massimo, Control y Dominacin. Siglo XXI editores, 1988, pp. 37-40.
17
Foucault, op. cit. pp. 120, 121. Calabozo: cadena en pies y manos, oscuridad, soledad, pan y agua. El rgi-
men de la gne: calabozo alumbrado, cadena a la cintura, trabajo solitario durante cinco das a la semana,
pero en comn los otros dos; este trabajo era pagado y permita mejorar su comida diaria...
tiene su punto de formacin en la tcnica disciplinaria que ha hecho jugar esos nuevos me-
canismos de sancin normalizadora.18
Por otra parte, algunos cambios significativos producto de los postulados del liberalismo
que se extendieron por Europa occidental y en la mayor parte de las repblicas americanas
en el transcurso del S. XIX fueron: la concepcin de delito y castigo: en la primera se dej de
considerar como una ofensa al monarca o a Dios pasando a ser una falta al contrato social,
o sea, a la sociedad y por lo tanto el transgresor, as como el resto de la colectividad, resul-
taban beneficiados con la ejecucin del castigo. La imposicin de las penas era vigilada para
evitar que las autoridades incurrieran en abusos, por lo que no se eximi a los criminales de
proteccin jurdica y se consider que el castigo deba ser proporcional al delito.
De igual manera, y con el fin de hacer ms evidente la coherencia en el plano legal, desde
finales del S. XVIII y a lo largo del XIX los legisladores europeos y latinoamericanos promul-
garon cdigos civiles, penales, comerciales y procesales.19
Un importante concepto adoptado en esta fase fue el de rgimen penitenciario enten-
dido como tcnica orientada hacia la correccin del penado teniendo como base, el mode-
lo mdico que se extenda en la cura de enfermedades y especficamente en el rea de los
trastornos mentales. A partir de entonces, y con la llegada de los mdicos a las prisiones,
se imprimi al correccionalismo un trasfondo teraputico, pues con sus observaciones del
fenmeno criminal hizo caer las tesis contractualistas y de libre albedro; con ello la sancin
penal es ya una medida curativa encaminada a sanear el comportamiento del individuo ya
que, segn afirmaban los positivistas, el delito era una condicin que se encontraba dentro
del sujeto.20
Los positivistas fueron los creadores de la Criminologa y el estudio del criminal. Y las
mximas positivistas eran: La pena como medicina del alma, junto con el sistema peniten-
ciario progresivo.21
La pena privativa de la libertad iba as encontrando cauce como prototipo de castigo en
una sociedad que evolucionaba con dinamismo. Dentro de las formas de pena privativa de la
libertad se pueden citar a los regmenes filadlfico o pensilvnico, auburniano y el panp-
tico. El primero empez a funcionar de manera experimental en 1790 en Filadelfia, y cuatro
dcadas despus se estableci la primera institucin para ejecutarlo de manera exclusiva. Se
caracterizaba por aislamiento o segregacin celular permanente; prohibicin de trabajar;
16
educacin religiosa y silencio absoluto.
El segundo fue obra de Elam Lynds, quien en 1821, al asumir la direccin del centro in-
augurado en 1818 en Auburn, N. Y., donde inicialmente se dara aplicacin al rgimen
pensilvnico, implant su rgimen cuyo principio rector era: severa disciplina a travs de
castigos corporales. Lynds manifestaba: Considero tales castigos los ms eficaces, y al mis-
mo tiempo los ms humanos que existen, porque sirven para intimidar a los reclusos y no
daan su salud. He visto muchos prisioneros en mi vida a quienes fue imposible someter por
este medio y slo dejaron la celda para ir al hospital. Yo considero imposible gobernar una
prisin de crecido contingente de prisioneros sin los azotes.22 Parte de la creacin y direc-
cin de Lynds fueron la prisin de Sing Sing, San Quintn en California y Cannyon City en
18
Ibdem. op. cit. p. 188.
19
Speckman, op. cit. p. 28.
20
Pavarini,... op. cit. p.49-54.
21
R ivera Beiras, Iaqui, et. al. Tratamiento Penitenciario y derechos fundamentales. Edit. J.M. Bosch, Barcelona
1994 p. 57.
22
Neuman, Evolucin... Citado por Sandoval ... op. cit. p. 129.
Colorado entre otras. Los rasgos caractersticos de este rgimen fueron: aislamiento celular
nocturno; trabajo en comn; disciplina extrema; y silencio absoluto.
Por lo que concierne al tercero, su creador fue Jeremias Bentham, conocido comnmente
como creador del utilitarismo. En su obra Tratado de Legislacin Civil y Penal en 1802 afir-
m que la prisin bajo la forma del panptico es un establecimiento propuesto para guardar
a los presos con ms seguridad y economa y para operar al mismo tiempo en su reforma
moral con medios nuevos de asegurar su buena conducta y de proveer a su subsistencia
luego de su liberacin.23 Dos aspectos que l desarroll fueron: su arquitectura y su rgimen
interno, concedindosele mayor atencin a la arquitectura de la prisin que al rgimen, del
cual se dice que fue fundado sobre la base de una triloga: De la dulzura, de la severidad y
de la economa24 rasgos que no le confirieron mayor trascendencia.
Las ideas arquitectnicas de Bentham tuvieron gran aceptacin en todo el mundo, en
especial en Norteamrica y Espaa, principalmente para poner en prctica el rgimen fi-
ladlfico. Su propuesta arquitectnica consista en un enorme edificio circular, a lo largo
de cuya circunferencia se ubicaban celdas, cada una de las cuales deba alojar un mximo
de cuatro reclusos: y en el centro de aqulla, pero en un nivel superior, esto es, en un plano
situado a mayor altura que las celdas, se encontraba la torre o centro de vigilancia, circun-
dado ntegramente por ventanillas que desembocaban en diferentes celdas. Desde esa torre,
como caracterstica fundamental de la edificacin y de la que incluso toma su nombre, era
posible en un mnimo lapso vigilar a todos los recluidos, sin que ellos se percataran de que
eran observados.25 En torno a ello Foucault cita El panptico es una mquina de disociar
la pareja ver-ser visto: en el anillo perifrico, se es totalmente visto, sin ver jams: en la torre
central, se ve todo, sin ser jams visto.26
Tiempo despus, el positivismo vendra a transformar las concepciones del hombre, de
la sociedad y del mundo en general, percibindose dentro del mbito carcelario notables
modificaciones: el Estado se reafirma como nico rector de la ejecucin de penas; con su
cumplimiento se beneficiaba tanto al infractor como a la comunidad bajo la idea del pro-
greso al servicio del bienestar social. Por tanto, el llamado Welfare State fue cubriendo cada
vez ms todas las reas de la vida individual y social.
Al mismo tiempo se retoma el modelo de estudio de las ciencias naturales, pretendiendo
dar un carcter cientfico a las ciencias sociales y, con ello, un trato cientfico a los infracto-
17
res, bajo la idea de que la sociedad es un organismo donde cada una de sus partes constituye
un todo y cada una tiene una funcin especfica.
De manera coincidente con el positivismo, nace la propuesta de la Nueva Penologa Nor-
teamericana, que se erige a favor de la resocializacin.27 Este sistema penitenciario acogi
una atisbadura fundamentada en el auge del nuevo modelo econmico, el inicio de la Era
del Imperialismo, enmarcando dentro de la desviacin a todas aquellas conductas que se
contraponan al progreso.
Consecuentemente, el trnsito de la fase correccionalista a la resocializadora se inicia en
los Estados Unidos con el Congreso Nacional sobre la Disciplina de las Penitenciarias y
Establecimientos de Reforma, llevado a cabo en Cincinnati, Ohio, en octubre de 1870 en el
23
Ibdem... p. 94.
24
Ibdem, .... p. 95.
25
Sandoval, ... op. cit. p. 95.
26
Foucault, ... op. cit. p. 205.
27
Tambin denominada: reinsercin social, readaptacin social, reeducacin social, rehabilitacin social,
reincorporacin social, etc.
cual se establece que: El trato de los criminales por la sociedad tiene por motivo la seguri-
dad social. Mas, como el objeto de l es el criminal y no el crimen, su fin primordial debe ser
la regeneracin moral de aqul. Por esta razn, la mira suprema de las prisiones debe ser la
reforma de los criminales y no la imposicin del dolor, o sea, la venganza.28
Desde ese momento la tesis de la resocializacin se constituy en la principal legitimacin
manifiesta de las sanciones penales subsistiendo hasta la poca actual.
Habra que sealar que a diferencia de la fase correccionalista, en la resocializadora se
introduce un nuevo concepto extrapolado de la ciencia mdica: el tratamiento, y en con-
cordancia con ello, tanto en el mbito mdico como en el penitenciario, lo indeseable se halla
en el sujeto y por lo tanto la accin teraputica debe recaer en l.
Aparece entonces el siglo XX dentro de un contexto impregnado por una visin medica-
lizada de la pena, reforzando la idea de la funcin intimidatoria y asumiendo que la utilidad
del encierro es la readaptacin social. La idea de cura confiere a la prisin un rostro de hu-
manismo y de generosidad frente a su condicin real.
Y es precisamente en este contexto en que se formula uno de los ms importantes do-
cumentos a nivel internacional en torno al encierro, el denominado Reglas Mnimas para
el Tratamiento de los Reclusos, dado a conocer en el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra
en 1955. Las Reglas fueron aprobadas dos aos ms tarde y han permanecido vigentes hasta
nuestros das. En dicho documento se especifican los principios y prcticas generales que
se consideran aceptables para el tratamiento de los reclusos, representando las condiciones
adecuadas mnimas que acepta la Organizacin de las Naciones Unidas, mismas que han
sido igualmente concebidas para protegerlos de los malos tratos, particularmente en lo con-
cerniente a la imposicin de la disciplina y la utilizacin de instrumentos de coercin en
las instituciones penales. Asimismo, en su segunda parte, las Reglas establecen que el trata-
miento de los condenados a una pena o medida privativa de libertad debe tener por objeto,
en tanto la duracin de la condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la
ley, mantenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho
tratamiento estar encaminado a fomentar en ellos el respeto a s mismos y desarrollar el
sentido de responsabilidad. Todo lo anterior se lograr a travs de la asistencia religiosa, en
los pases en que esto sea posible, de la instruccin, de la orientacin y la formacin profe-
18
sional, de los mtodos de asistencia social individual, del asesoramiento relativo al empleo,
del desarrollo fsico y a travs de la educacin de carcter moral en conformidad con las
necesidades de cada recluso.29
Ciertamente los objetivos de las Reglas resultan loables como garanta mnima del respeto
a los derechos humanos de la poblacin interna en centros de reclusin, ya que la incorpo-
racin de tales ordenamientos a la normatividad de los Estados miembros, ha significado
una mejora en las condiciones de vida de los penados. Sin embargo, y en lo que respecta
28
Del Olmo, Rosa, Desarrollo histrico de la criminologa en Amrica Latina, U. Central de Venezuela, Cara-
cas, 1979, vol. I, pp. 21, 22. Citado por Sandoval. op. cit. p. 101.
29
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, presentadas en el 1er Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, el 30 de agosto de 1955 en Ginebra. Apro-
badas por el Consejo Econmico y Social de la ONU. Mediante las resoluciones 663 C I (XXIV) de 31 de
julio de 1957, 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977 y 1984/47 de 25 de mayo de 1984. Al quedar reconocido como
fundamento de principios en materia de justicia penitenciaria, este documento informa en torno al derecho
consuetudinario internacional que, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, constituye una fuente
de derecho para los Estados Miembros.
al tratamiento, la influencia ideolgica de una de las teoras de la pena30 frecuentemente

citada, como lo es la de la prevencin especial, en extremo positivista, tiene su ms clara
manifestacin en las llamadas Reglas Aplicables a Categoras Especiales en cuyo Apartado
A, referente a condenados, sobresalen de manera preponderante aspectos tales como: el
insistente carcter pedaggico y resocializante del tratamiento penitenciario; dicta adems
como norma, el recurrir a criterios de corte religioso y moral (Regla 66.1) y considera como
elementos esenciales para determinar el tratamiento, el indagar en el pasado social y crimi-
nal del individuo as como su condicin psicolgica (Reg.66.1 y 67). La aplicacin de este
tratamiento est condicionada a los resultados obtenidos a travs de un estudio de persona-
lidad (Regla. 69), la instauracin de un sistema de privilegios tendiente a alentar la buena
conducta y a promover la aceptacin del propio tratamiento.31
Otros acuerdos internacionales que insisten en la resocializacin como principal funcin
de las sanciones penales son:
El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre de 1966 en
el que se expresa que: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados.32
Por su parte, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin conocida
como Pacto de San Jos seala, de igual manera al instrumento anterior, que las penas pri-
vativas de la libertad tendrn el mismo fin.33
No obstante que la prisin fue una institucin caracterstica de la fase correccionalista, en
la fase resocializadora surgen otros regmenes propios de esta ltima, a saber: los regmenes
progresivos, los regmenes all aperto, la prisin abierta o rgimen abierto y los regmenes de
las instituciones de mxima seguridad.
Los primeros se caracterizan por la progresividad y el sentido tcnico del tratamiento pe-
nitenciario. Consisten en utilizar tres o cuatro periodos, segn vaya evolucionando el indivi-
30
Mal llamada teora, dado que al atribuirle a la pena la funcin de prevenir se contraviene la ley de Hume,
ya que, al hablar de teora y de funciones se le est trasladando al mundo del ser, al terreno de lo terico-
sociolgico, es decir, se acepta en los hechos que la pena efectivamente previene, cuando slo se trata de un
fin axiolgico que se hace desde el mundo normativo, incurriendo as en una falacia normativista. Vase,
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del Garantismo penal, Edit. Trotta Madrid, 2009 pp.321-326.
31
Ibdem. 66.1(...) Se deber tener en cuenta su pasado social y criminal, su capacidad y aptitud fsicas y menta-
19
les, sus disposiciones personales, la duracin de su condena y las perspectivas despus de su liberacin67.Los
fines de la clasificacin debern ser: a) separar a los reclusos por su pasado criminal o su mala disposicin,
ejerceran una nociva influencia sobre los compaeros de detencin; b). Repartir a los reclusos en grupos, a
fin de facilitar el tratamiento encaminado a su readaptacin social. 69.(...)Tan pronto como ingrese en un
establecimiento un condenado a una pena o medida de cierta duracin, y despus de un estudio de su perso-
nalidad se establecer un programa de tratamiento individual, teniendo en cuenta los datos obtenidos sobre
sus necesidades individuales, su capacidad y sus inclinaciones. 70. En cada establecimiento se instituir un
sistema de privilegios adaptado a los diferentes grupos de reclusos y los diferentes mtodos de tratamiento, a
fin de alentar la buena conducta, desarrollar el sentido de responsabilidad y promover el inters y la coope-
racin de los reclusos en lo que atae a su tratamiento.
32
El Pacto fue adoptado por votacin unnime por la Asamblea General de las Naciones Unidas . El pacto
ampla los derechos esenciales civiles y polticos proclamados en la Declaracin universal de los Derechos
Humanos en 1948. Actualmente 95 pases son miembros del Pacto incluyendo a todos los miembros de la
ONU correspondientes a Europa Occidental.
33
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos fue signada el 18 de noviembre de
1969 en San Jos Costa Rica. Es la versin latinoamericana del Pacto Internacional. En la actualidad 24, de
los 34 miembros de la OEA son firmantes del Pacto de San Jos, 21 aceptan la competencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos. Entre las naciones que no han ratificado la Convencin estn Canad,
Estados Unidos y algunos pases del Caribe.
duo, siendo el ltimo aquel en el cual suele suponer un rgimen muy prximo a la libertad;
todo ello con la finalidad de alcanzar la resocializacin de los sentenciados.
Los segundos consisten como su nombre lo indica, en establecimientos al aire libre ha-
bilitados para trabajo de los sentenciados, esto es, fuera de los tradicionales muros de las
prisiones, y puede ser como la ltima fase de un rgimen progresivo o bien una institucin
autnoma; as que puede funcionar permitiendo la salida del establecimiento de los reclu-
sos bajo diversas modalidades o sin que ellos deban salir, si el diseo del penal lo permite.
Dentro de este tipo de regmenes podemos ubicar a las colonias penales como la de las Islas
Maras, hasta agosto de 2009.34 El rgimen abierto o prisin abierta (...) se caracteriza por
la ausencia de precauciones materiales y fsicas contra la evasin (tales como muros, cerra-
duras, rejas y guardia armada u otras guardias especiales de seguridad), as como por un
rgimen fundado en una disciplina aceptada y en el sentimiento del recluso a hacer uso de
las libertades que se le ofrecen sin abusar de ellas (...)35
Y finalmente, se recurre a la modalidad de los regmenes aplicados en las instituciones de
mxima seguridad en los casos en que, a juicio del juzgador, el sujeto no puede acceder a la
resocializacin y se precisa hacer al delincuente incapaz de cometer nuevos delitos fuera de
prisin. Aun cuando estas instituciones han sido creadas dentro del marco de la resocializa-
cin, la finalidad del internamiento del recluso no obedece a ella sino ms bien se ha plan-
teado como neutralizacin o incapacitacin, en concordancia con la teora de la prevencin
especial en su parte negativa.36
Al respecto, Sebastian Scheerer discurre acerca de la teora de la pena,37 la cual contiene la
idea de la prevencin especial positiva cuando la prisin es vista como instrumento para la
rehabilitacin o resocializacin de los delincuentes; as el tiempo expropiado al sujeto por la
prisin ser til, ya que le brinda la posibilidad de educarlo, curarlo o resocializarlo. Y nega-
tiva considerando que si la resocializacin no funciona, por lo menos se puede neutralizar
o incapacitar al sujeto.
No obstante todo lo anterior en la segunda mitad del S. XX surgi una corriente terica
que promueve la idea del abolicionismo penal.38 Esta corriente ve a la prisin como parte
de esa construccin de la realidad denominada derecho penal. Al interior de esta corriente
es pertinente una distincin entre dos tipos de posturas abolicionistas; una de ellas nie-
ga legitimidad a las acciones desarrolladas en la organizacin social y cultural del derecho
20
penal. Desde esta perspectiva, el derecho penal no slo no es una respuesta legtima a las
situaciones conflictivas, sino que constituye un problema pblico. La otra postura afirma
que el derecho penal no debe ser abolido, sino que la eliminacin va en el sentido del cmo
34
Fecha en la cual el gobierno federal dispuso cambios estratgicos en la colonia penal, entre los cuales desta-
can : el traslado por va area y martima de al menos 10 mil 427 internos actualmente recluidos en los pe-
nales federales del Altiplano, Noroeste, Occidente, Nayarit, Veracruz, as como otros centros a la Isla Mara
Madre, donde seran vigilados por un pequeo ejrcito compuesto por 500 custodios y 450 policas federa-
les, situacin que en el pasado reciente era prcticamente imposible. SIPSE.com, Milenio 28 de agosto 2009.
35
Definicin acordada en el 1er Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y el Tratamien-
to del Delincuente en Ginebra 1955.
36
Vase Ferrajoli, Luigi. Derecho yop.cit. pp. 321-326.
37
Scheerer, Sebastin: La prisin en la teora de la prevencin-integracin. Ponencia presentada en el encuentro
internacional: La experiencia del penitenciarismo contemporneo: aportes y expectativas organizado por
la II Asamblea de representantes del Distrito Federal y el Departamento del Distrito Federal del 26 al 27 de
julio de 1993
38
Hulsman, C. Louk: El sistema de justicia penal y el futuro de las prisiones .Ponencia presentada en el encuen-
tro internacional citado. Mxico 1993.
se percibe ste. Bajo esta perspectiva abolicin es: la anulacin del lenguaje que prevalece
sobre el derecho penal y su reemplazo por otro que permita someterlo a la hiptesis crtica, o
sea, que permita probar que el derecho penal no es natural y que su construccin no puede
ser legitimada, por lo tanto la prisin como parte del derecho penal es sometida a la crtica:
mostrando cmo funciona realmente y cules son las consecuencias de su funcionamiento
en los diferentes estratos de la sociedad, as como descubrir los sistemas de pensamiento que
son el fundamento de esta institucin y su prctica, trabajando con quienes directamente es-
tn involucrados en su funcionamiento para lograr modificarla desarrollando otras formas
de pensamiento.
Esta segunda propuesta de abolicin, ms flexible, aade a los elementos de la primera,
diferentes formas de experimentacin, que deben tener en comn el mostrar al mundo ex-
terior hasta qu grado son falsas las suposiciones que hay detrs de la organizacin cultural
del derecho penal, a travs de la concentracin de labores que permitan a las direcciones de
las prisiones contribuir a proyectos como el del santuario39 y procedimientos preparatorios
para decisiones sobre la incapacitacin.40 Los abolicionistas afirman que la prisin no es
buena para los prisioneros. El deber de quienes organizan el servicio de prisiones es actuar
de tal forma que los efectos negativos de sta sobre los prisioneros y la gente cercana a ellos,
se minimicen.
Un punto de vista que algunos vislumbran como alterno es la poltica de los socialdem-
cratas o de la tercera va,41 mismos que profesan los valores de centro izquierda; poltica
que insiste en la importancia vital de un gobierno activo y de la esfera pblica, que busca el
equilibrio entre el Estado, el mercado y el orden civil. Para lo cual se precisa de la conexin
de estas tres esferas a travs de un nuevo contrato social apropiado a la nueva poca (globa-
lizacin e individualismo) insistiendo en los derechos y en los deberes de los ciudadanos,
bajo preceptos42 tales como: Ningn derecho sin responsabilidad, ninguna autoridad sin
democracia y siempre que se pueda, invertir en capital humano con el propsito de que
el gobierno mantenga un papel regulador que facilite a los ciudadanos los recursos para
asumir su responsabilidad y las consecuencias de lo que hacen. Giddens afirma que para la
tercera va, una parte bsica es el intento de responder en serio a la preocupacin pblica
por el crimen y la crisis de la vida familiar; la proteccin y mejora de la esfera civil es una
21
39
Santuario: en la Edad Media, la institucin del santuario desempeaba un papel importante. Los que eran
considerados autores de hechos horribles, podan encontrar refugio o asilo en ciertas ciudades y lugares
sacros. Ah estaban a salvo de la persecucin de las autoridades y de la venganza privada, y desde all podan
preparar la conciliacin con las vctimas y/o el comienzo de una nueva vida en otro lugar. Lo que se llama
delito es a veces un evento traumtico que tiene repercusiones pblicas y que puede ocasionar miedo y desin-
tegracin. Estos hechos requieren tambin rituales de reordenamiento. El santuario podra probablemente
desempear un papel importante en tales rituales. Sera interesante examinar hasta qu grado la prisin
podra desempear un papel como ste. Hulsman, Ibdem.
40
Incapacitacin: Esta es otra rea en la que se puede justificar la privacin de la libertad o la fijacin de la
residencia. La incapacitacin puede aplicarse a individuos y tendra caractersticas especiales si se aplicara
a grupos. La demanda de incapacitacin puede venir de personas directamente amenazadas o de institucio-
nes pblicas. EL juez de Derechos Humanos tendra que conocer de estas demandas. En el caso de peligro
provocado por una organizacin poltica o semipoltica, la incapacitacin tendra elementos comunes con la
institucin de los prisioneros de guerra. La existencia de una amenaza directa podra acreditarse probando
que se ha cometido el mismo acto con anterioridad. Hulsman, Ibdem.
41
Giddens, Anthony: La Tercera Va y sus crticos, Taurus, Espaa 2000 p.p. 175-180.
42
Giddens, Anthony, La tercera Va. La renovacin de la socialdemocracia. Taurus, Mxico 2000, pp.80-84
de sus preocupaciones fundamentales.43 As, bajo esta ideologa, la vctima del delito y de
las conductas desviadas necesariamente es considerada como sujeto merecedor de atencin
y la reparacin del dao causado cobra relevancia. Resumiendo, se trata de una poltica
activa de oferta especialmente dedicada a la educacin, un sistema de bienestar positivo que
implica atacar los problemas de dependencia, aislamiento y falta de satisfaccin personal
dondequiera que surjan.
3. DEFINICIN
Antes de abordar directamente la definicin de la institucin penitenciaria, conviene aclarar

que para efectos de fluidez en la exposicin del presente trabajo se han utilizado de manera
indistinta los trminos: prisin, crcel, centros de reclusin, establecimientos de interna-
miento, reclusorio, penitenciaria, as como intracarcelario, intramuros o intrapenitenciario
para referirse a lo que acontece dentro de dichos lugares, al margen de diferencias que algu-
nos estudiosos del tema han argumentado en sus obras, y que en la presente no resultan de
mayor relevancia.
Ahora bien, una definicin de la prisin exige revisar un cmulo de ideas con diversas
perspectivas que permitan ser analizadas y que ayuden a estructurar con cierta claridad y
exactitud la significacin de esta institucin, su naturaleza y su razn de ser; por ello, revisa-
remos a continuacin lo que algunos tericos han referido.
Al respecto, Louk Hulsman44 menciona que las prisiones son parte de una forma espe-
cfica de cooperacin entre organizaciones como: la polica, las Cortes (en el ms amplio
sentido de la palabra, no slo los jueces, sino tambin el procurador, el ministerio pblico,
los abogados, etc.), las leyes, los departamentos de criminologa en el mundo acadmico,
el Ministerio de Justicia y el Parlamento. Conforman as, todas ellas, el derecho penal. Por
lo tanto esa forma especfica de cooperacin o de organizacin social y cultural a la cual l
llama derecho penal, es la que construye la realidad de una manera especfica; as, la prisin,
como parte de esta construccin social y cultural, separa y asla a individuos de su medio,
de sus amigos, de su familia, del sustrato material de su mundo. Los separa tambin de las
personas que se sienten vctimas de la accin que se les atribuye; colocndolos fuera de
su medio, crendoles uno artificial, adems de crear individuos ficticios y una interaccin
22
ficticia entre ellos.
Por su parte, David Garland45 hace notar que la prisin es parte del entramado de leyes,
procedimientos, discursos, representaciones e instituciones que integran el mbito penal, al
cual l ha denominado penalidad, como un sinnimo ms preciso de castigo. La crcel es
parte del castigo, considerado ste como una institucin social que ayuda a definir la natu-
raleza de nuestra sociedad, el tipo de relaciones que la componen y la clase de vida posible y
deseable. En virtud de ello, la crcel proporciona una manera de castigar al individuo de
43
Ibdem, pp.104-107 significa que la polica debe colaborar estrechamente con los ciudadanos para mejorar los
niveles comunitarios locales y la conducta cvica, utilizando la educacin, la persuasin y el asesoramiento
en lugar de la denuncia. (...) Un nfasis renovado en la prevencin del crimen antes que el endurecimiento
de las leyes puede ir acompaado de la reintegracin de la polica en la comunidad(...)coordinar programas
comunitarios dirigidos a la prevencin del crimen que contribuyan directa e indirectamente a fomentar la
justicia social(...)
44
Hulsman, C. Louk,.. op. cit.
45
Garland, David, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teora social. Siglo XXI editores, Mxico, 1999.
pp. 33-38 y 326-328.
someterlo a un trato duro, infligindole dolor o hacindole dao. La prisin es una forma
de violencia sustituta y sutil, una manera de retribucin suficientemente discreta y negable
que promueve la aceptacin cultural de la mayora de la poblacin, resultando compatible
con las modernas sensibilidades y las restricciones convencionales frente a la violencia fsica
manifiesta.
Para ambos autores la prisin es ubicada como parte de un todo, ya no es vista slo como
un establecimiento con fines separados y distintos del resto de las organizaciones de las que
forma parte. As, la prisin resulta ser un segmento de la construccin social y cultural de-
nominada Derecho Penal que como una expresin del poder del Estado contribuye a crear
una identidad social puesto que no slo define la naturaleza de nuestra sociedad, el tipo de
relaciones que la componen y la clase de nivel de vida alcanzable, sino que adems fabrica a
un grupo social identificado como la poblacin interna, su medio y sus formas de interac-
tuar entre s. Todo ello de manera artificial, ya que esta invencin se encuentra distante del
mundo exterior.
Una mirada a las relaciones interpersonales que de manera cotidiana se dan en los estable-
cimientos de reclusin, nos remite necesariamente al detallado estudio de Erving Goffman,
quien ubica a estos centros como parte de uno de los cinco grupos en los que clasifica a las
instituciones totales.46 Dicho grupo est integrado por: las crceles, los presidios, los campos
de trabajo y de concentracin, todos ellos organizados para proteger a la comunidad contra
quienes constituyen intencionalmente un peligro para ella. Goffman sostiene que toda in-
stitucin absorbe parte del tiempo y del inters de sus miembros y les proporciona, en cierta
forma, un mundo propio. Pero en el caso de aquellas identificadas como totales, la tendencia
absorbente se percibe en un grado mayor, haciendo uso de medios de todo tipo para obstruir
la interaccin social con el exterior. La institucin total es un hbrido social, parte de ella es
comunidad residencial y otra es de organizacin formal que rompe las barreras que separan
los mbitos de la vida de un individuo, mediante el manejo de las mltiples necesidades hu-
manas a travs de la organizacin burocrtica de grupos humanos indivisibles.
El enfoque de Goffman nos resulta relevante porque no estudia a la prisin de manera
particular, sino que la contempla como una de las instituciones totales en el anlisis terico
prctico que de ellas hace, brindndonos la descripcin de las instituciones consideradas
como absorbentes y dejndonos en la posibilidad de escudriar dentro de su estudio y po-
23
der as identificar aquellas caractersticas que son propias de los centros penitenciarios, tales
como el proceso de mortificacin del yo que sufre el individuo cuando ingresa y a lo largo
de su estancia en alguno de estos centros, as como a las diversas formas de adaptacin a las
que tiene que recurrir para soportar su internamiento.47
Otra contribucin, por dems notable, es la de Michael Foucault, quien seala a la prisin
como lugar de ejecucin de la pena, que es a la vez lugar de observacin de los individuos
castigados. En dos sentidos: vigilancia naturalmente, y por otro el conocimiento de la con-
ducta de cada detenido. Define a la prisin como: la regin ms sombra en el aparato de
46
Goffman, Erving, Internados, Amorrortu editores, 4 reimpresin, Buenos Aires, 1992. pp.17-20 La clasifi-
cacin de por grupos es la siguiente:1 Instituciones erigidas para cuidar de las personas que parecen ser a
la vez incapaces e inofensivas.2 para cuidar de aquellas personas que, incapaces de cuidarse por s mismas,
constituyen adems una amenaza involuntaria para la comunidad. 3 instituciones deliberadamente desti-
nadas al mejor cumplimiento de una tarea de carcter laboral, y que solo se justifican por estos fundamentos
instrumentales(cuarteles) 4 concebidas como refugios del mundo, sirven con frecuencia tambin para la
formacin religiosa y 5 para proteger a la comunidad (la prisin).
47
Enrquez Rubio H., Herlinda, El pluralismo Jurdico Intracarcelario, Porra, Mxico, 2008, pp. 29-37.
justicia; es el lugar donde el poder de castigar, que ya no se atreve a actuar a rostro descu-
bierto, organiza silenciosamente un campo de objetividad donde el castigo podr funcionar
en pleno da como teraputica, e inscribirse la sentencia entre los discursos del saber.48
Foucault afirma que la prisin ha sido siempre un fracaso y, pese a sus defectos, subsiste
por dos razones: la primera, que la prisin est profundamente enraizada, es decir, que la
prisin se incluye entre los grandes sistemas disciplinarios que l considera peculiares de la
sociedad moderna; y la segunda , porque ejerce funciones precisas: la prisin no descubre
ni controla a los delincuentes, los fabrica en dos sentidos: uno, al crear las condiciones pro-
picias para la reincidencia y en segundo trmino, al crear con sus sistemas la categora de
criminalindividual susceptible de estudio y control.
Otra visin crtica en torno a la crcel es la de Alessandro Baratta, quien afirma que la
crcel representa, en suma, la punta del iceberg que es el sistema penal burgus, ya que re-
presenta el momento culminante de un proceso de seleccin que comienza aun antes de la
intervencin del sistema penal con la discriminacin social y escolar, con la intervencin de
los institutos de control de la desviacin de los menores, de la asistencia social, etc. Produce
actualmente un sector de marginacin social, reclutndolo sobre todo en las zonas ms des-
favorecidas de la sociedad, particularmente cualificado por la intervencin estigmatizante
del sistema punitivo del Estado, y por la realizacin de aquellos procesos que, en el nivel de
la interaccin social y de la opinin pblica, son activados por la pena y concurren a realizar
su efecto marginador y atomizador. Adems de la consabida funcin de consolidacin defi-
nitiva de carreras criminales. Refiere tambin, que la crcel posee un carcter contradictorio
ya que no es posible excluir e incluir al mismo tiempo. La crcel refleja a la sociedad, sobre
todo en las caractersticas negativas. Las relaciones sociales y de poder que se producen al
interior de la subcultura carcelaria son la ampliacin, en forma menos mistificada y ms
pura, de las caractersticas tpicas de la sociedad capitalista, basadas en el egosmo y en la
violencia ilegal en cuyo seno los individuos socialmente ms dbiles se ven constreidos a
funciones de sumisin y explotacin. Para modificar lo anterior Baratta precisa que antes
de querer modificar a los excluidos es preciso modificar la sociedad excluyente, llegando as
a la raz del mecanismo de exclusin.49
Un criterio en torno a la funcin de la crcel que merece nuestra atencin, es el de
Durkheim, quien explica que la prisin ha sobrevivido porque satisface el deseo popular o
24
judicial- de infligir castigo a los infractores y apartarlos de la vida social normal sin importar
cules sean los costos o las consecuencias de largo plazo.50
Por ltimo, nos referiremos al concepto oficial que de prisin nos proporcionan algunos
documentos normativos a nivel internacional y, en el mbito nacional.
Las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos emitidas por la Organizacin de
las Naciones Unidas en 1955,51 establecen que la prisin y las dems medidas cuyo efecto es
separar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el hecho mismo de que des-
pojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de la libertad. (...) El
fin y justificacin de las penas y medidas privativas de la libertad son: proteger a la sociedad
contra el crimen aprovechando el periodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible,
48
Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, 16. Edicin, Mxico, 1989. pp. 233-252.
49
Baratta, Alessandro, Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Siglo XXI, Mxico, 1990 pp. 173-198.
50
Durkheim, E., Two laws of penal evolution. Cit en Garland, David, op. cit. pp.53-55.
51
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, dado a conocer en el Primer Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1955. Fueron
aprobadas dos aos ms tarde y han permanecido vigentes hasta nuestros das.
que el delincuente una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer sus nece-
sidades, sino que sea capaz de hacerlo.
Por su parte el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos52 y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos53 expresan que: las penas privativas de la libertad tie-
nen como finalidad esencial: la reforma y la readaptacin social de los penados.
En el mbito nacional nuestra legislacin fija que la prisin es una pena que consiste en la
privacin de la libertad corporal. Su duracin ser de tres das a sesenta aos, y slo podr
imponerse una pena adicional al lmite mximo cuando se cometa un nuevo delito en re-
clusin. Se extinguir en las colonias penitenciarias, establecimientos o lugares que al efecto
sealen las leyes o la autoridad ejecutora de las penas, ajustndose a la resolucin judicial.54
Asimismo, nuestra Constitucin seala en su artculo 19, una modalidad de la pena pri-
vativa de la libertad denominada: prisin preventiva, la cual es solicitada al juez por parte del
Ministerio Pblico slo cuando otras medidas cautelares no son suficientes para garantizar
la comparecencia del imputado en un juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin
de la vctima, de los testigos o de la comunidad, as como cuando el imputado est siendo
procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito doloso. Tam-
bin el juez podr ordenarla de manera oficiosa en casos de delincuencia organizada, homi-
cidio doloso, violacin, secuestro, ()
En cuanto al sistema de prisiones del pas, el artculo 18 constitucional instituye que:
Slo por delito que merezca pena corporal habr prisin preventiva. El sitio de sta ser
distinto para la extincin de las penas y estarn completamente separados.
El sistema penitenciario se organizar sobre la base del respeto a los derechos humanos,
del trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte como me-
dios para lograr la reinsercin del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a
delinquir, observando los beneficios que para l prev la ley. Las mujeres compurgarn
sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.()
La Federacin, los Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respecti-

vas competencias, un sistema integral de justicia que ser aplicable a quienes se atribuya 25
la realizacin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre
doce aos cumplidos y menos de dieciocho aos de edad, en el que se garanticen los
derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo as como
aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo les han sido
reconocidos. ()
Ahora bien, si observamos con detenimiento la cita anterior, podemos advertir que en su
redaccin se ha incluido el respeto de los derechos humanos como una de las bases sobre las
que se debe organizar el sistema penitenciario nacional junto con el trabajo, la capacitacin
para el mismo, la educacin, la salud y el deporte. Adicin hecha en la reforma constitucio-
52
El Pacto fue adoptado por votacin unnime por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de di-
ciembre de 1966.
53
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos fue signada el 18 de noviembre de
1969 en San Jos Costa Rica.
54
Art.25 del Cdigo Penal para el fuero federal en la Repblica Mexicana. (Vigente a junio de 2012)
nal en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011.

Esta reforma, nos ofrece la posibilidad, de cambiar de manera profunda la forma de con-
cebir, interpretar y aplicar los derechos en Mxico. Enfatiza que en nuestras crceles se de-
ben respetar los derechos humanos y que no puede haber un rgimen penitenciario compa-
tible con su violacin. La pena de privacin de la libertad de la que son objeto las personas
que delinquen, no justifica de ninguna manera que se violen sus derechos humanos, ni por
accin ni por omisin de las autoridades. Es preciso hacer notar que esta reforma no olvid
a este sector de la poblacin, no obstante de tratarse de un grupo de seres humanos que
han sido victimarios pero que se convierten en vctimas del sistema de justicia penal en el
momento de ser aprehendidos, dado que, no slo quedan privados de la libertad, sino que
aunado a esta privacin pierden autonoma y autodeterminacin, por ello, al estar en situa-
cin de encierro se tornan dbiles55, hecho que el mismo estado debe considerar si se precia
de ser un Estado Democrtico de Derecho, y an ms, porque nace justo cuando la situacin
del respeto por los derechos humanos en nuestro pas se ha degradado considerablemente
dentro de un marco de exacerbada violencia ilegal de parte de algunos representantes del
gobierno (sean estos parte de las fuerzas armadas o del rea de seguridad y custodia de las
prisiones), y cuando el estado mexicano cuenta ya, con seis sentencias condenatorias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que constatan a nivel internacional que el
gobierno de Mxico presenta graves deficiencias en la defensa y promocin de los derechos.
Por todo ello, estas breves pero sustanciales adiciones al marco legal de la existencia de la
prisin en la Repblica Mexicana resultan trascendentales.
As, al considerar todas y cada una de las aportaciones anteriores dentro de un anlisis
global, se puede afirmar que los establecimientos de reclusin, sean stos para menores o
bien para adultos, son parte de la construccin social denominada Derecho Penal, y fun-
cionan como uno de los instrumentos del Estado para ejercer el control social, porque se
crea un imaginario que cubre la expectativa o necesidad humana, tanto a nivel individual
como colectivo, de sentir que se est haciendo justicia, que se vive seguro y de que se est
protegido. Todo ello, a travs de una ideologa que le da sentido a la prisin al combinar
como funciones manifiestas de ella la reinsercin social del delincuente y la intimidacin de
ste, as como de la poblacin en general, a fin de garantizar la proteccin de los intereses del
conglomerado. Conviene aclarar que esta ideologa omite las funciones no declaradas, que
26
en el mundo de los hechos son las que verdaderamente se cumplen.
Y finalmente, bajo una visin del derecho penal mnimo y garantista,56 nos adherimos a
lo expresado por Ferrajoli al afirmar que, la pena, en este caso la privativa de la libertad, no
slo debiera servir para prevenir los injustos delitos, sino tambin para prevenir los castigos
injustos, que no tutela slo a la persona ofendida por el delito sino tambin al delincuente
frente a las reacciones informales, pblicas o privadas, en este sentido la pena no slo es un
medio, sino que es ella misma un fin.57
55
V ase Ferrajoli Luigi, Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil. Editorial Trotta, 4 Edic. Italia. 2004.
56
Ferrajoli, Derecho y op.cit. pp. 851-854 es posible distinguir tres acepciones de la palabra Garantismo
(Un modelo normativo de derecho; una teora jurdica de la validez y de la efectividad y una filosofa poltica)
57
Ibdem, p. 332.
4. BIBLIOGRAFA
Baratta, Alessandro, Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Siglo XXI, M-
xico, 1999.
Enrquez Rubio H., Herlinda, El pluralismo Jurdico Intracarcelario, Porra, Mxico,
2008.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del Garantismo penal, Edit. Trotta Madrid,
2009.
Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantas. La Ley del ms dbil. Edit. Trotta, 4 edic. Ita-
lia.2004.
Foucault, Michel, Vigilar y Castigar, Siglo XXI editores, 16. Edicin, Mxico, 1989.
Garland, David, Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teora social. Siglo XXI
editores, Mxico, 1999.
Giddens, Anthony, La tercera Va. La renovacin de la socialdemocracia. Taurus, Mxico
2000.
Giddens, Anthony: La Tercera Va y sus crticos, Taurus, Espaa 2000.
Goffman, Erving, Internados, Amorrortu editores, 4 reimpresin, Buenos Aires, 1992.
Hulsman, C. Louk: El Sistema de justicia penal y el futuro de las prisiones. Ponencia pre-
sentada en el encuentro internacional citado. Mxico 1993.
Pavarini Massimo, Control y Dominacin. Siglo XXI editores, 1988.
Rivera Beiras, Iaqui, et. al. Tratamiento Penitenciario y derechos fundamentales. Edit.
Bosch, J.M., Barcelona 1994.
Sandoval, H. Emiro, Penologa, Parte General. Universidad de Colombia 1982.
Scheerer, Sebastin: La prisin en la teora de la prevencin-integracin. Ponencia pre-
sentada en el encuentro internacional: La experiencia del penitenciarismo contem- 27
porneo: aportes y expectativas organizado por la II Asamblea de representantes del
Distrito Federal y el Departamento del Distrito Federal del 26 al 27 de julio de 1993.
Speckman G. Elisa. Crimen y Castigo. El Colegio de Mxico Centro de Estudios Histri-
cos de la UNAM, Mxico 2002.
Notas periodsticas
SIPSE.com, Milenio 28 de agosto 2009.
Documentos normativos
Cdigo Penal Federal.

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Convencin Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos.18 de noviembre de
1969, San Jos Costa Rica.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948.
Pacto Internacional Sobre Derechos Civiles y Polticos. 16 de diciembre de 1966.
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, presentadas en el 1er Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, el 30 de
agosto de 1955, Ginebra.
28
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 29-42
CRISIS DEL DERECHO PENAL BURGUS

(un examen al carcter de clase del estado de derecho)
Crisis of the bourgeois criminal law

(An examination to the Rule of Laws class nature)
Se busca un Juez que ocupe el medio, entre las partes; y

a veces se da a los jueces el nombre de mediadores, como
si estuviramos seguros de haber encontrado la justicia,
una vez que hemos hallado el justo medio.
Aristteles
tica a Nicomaco
Oscar A. Fernndez O.*
Sumario:
1. Introduccin. 2. La expansin del derecho penal: en defensa de un orden de clase. 3. La Demo-
cracia y la Ley. A manera de conclusin. 4. Bibliografa
Resumen. La visin burguesa acerca del delito comn se cie estrictamente al acto violento
cometido por uno o ms individuos en contra de la propiedad o de la integridad fsica a terceros
y su solucin es de exclusiva responsabilidad del Estado, quien debe ejercer la violencia legal
para controlarla o erradicarla, quedando la comunidad a merced de las medidas policiales
y judiciales que se implementan para tal fin. El delito no es una anomala, es el resultado
insoslayable de la existencia del modelo de explotacin y expropiacin en la sociedad capitalista,
que promueve un capitalismo salvaje.
El origen del delito es de carcter estructural, es inmanente al tipo de relaciones de propiedad,

de produccin y de intercambio que se dan dentro de ella. La reproduccin del capitalismo se 29
presenta no slo como produccin y distribucin de mercancas, tambin como reproduccin
de individuos carentes de medios de subsistencia que se ven obligados a venderse al capitalista
(y esto es necesario para la preservacin del sistema) pero como no todos logran incorporarse
al sistema productivo ya que este es incapaz de absorberlos en sutotalidad-, se origina una
masa de desposedos (ejrcito de reserva los llamaba Marx) que no pueden garantizar en
absoluto su existencia; esta masa privada de todo medio de subsistencia se ve empujada a
saciar sus necesidades bsicas de manera instintiva e inmediata; ya no se le presentan opciones
entre lo correcto o no, lo deseable o no; ahora es un asunto de perentoria supervivencia del
individuo, del marginado, del execrado del disfrute de la riqueza que produce la propiedad
privada, obligndose a esa masa a delinquir.
Palabras clave: Derecho, Orden Jurdico, Estado de Derecho, Estado Democrtico, conflicto
social.
* Politlogo y Pedagogo. Catedrtico- Investigador Universitario. Estudiante del Doctorado en CC SS. Univer-
sidad del Zulia, Venezuela. Universidad de El Salvador. jucarman.dez@gmail.com
Fecha de recepcin:16 de agosto 2012

scar A. Fernndez O.
Abtract. The bourgeois vision of the offense adheres strictly to commonviolent act committed
by one or more individuals against property or physical integrity of others and their solution is
the sole responsibility of the State, who must use violence to control or eradicate legal, leaving
the community at the mercy of police action judicial and implemented for this purpose. Crime
is not an anomaly, is the inevitable result of the existence of the pattern of exploitation and
expropriation of capitalist society, which promotes a savage capitalism.The origin of the crime
is structural; it is inherent to the typeproperty relations of production and exchange that exist
within it. The reproduction of capitalism has not only production and distribution of goods,
as well as reproduction of individuals without means of subsistence are forced to sell to the
capitalist (and this is necessary for the preservation of the system) but as not all manage to enter
the productive system, as this is unable to absorb them into their -all, it causes a mass of the
dispossessed (reserve army Marx called them) who cannot absolutely guarantee its existence,
this mass deprived of all means of subsistence is driven to satisfy their basic needs instinctively
and immediate and are not presented choices between right or wrong, desirable or not is now an
urgent matter of survival of the individual, the marginalized, the execrated the enjoyment of the
wealth produced private property, forcing the mass to commit crimes.
Keywords: law, legal system, rule of law, democratic state, social conflict.
1. Introduccin
El Estado de Derecho excede un simple conjunto de normas constitucionales y legales, pues

involucra a todos los ciudadanos, no slo a diputados que legislan o a polticos que gobier-
nan. La existencia del Estado de Derecho se mide en el funcionamiento de las instituciones
y en la praxis poltica cotidiana. El Estado de Derecho suministra la libertad para el libre
juego de pensamiento y acciones y debe permitir las modificaciones y cambio que el proceso
social requiera. El Estado de Derecho excede el campo de lo jurdico para tocar el terreno de
la poltica y la tica, pues existen derechos naturales inalienables. As entendido, podemos
hablar de un Estado Social Democrtico de Derecho que comprende los derechos sociales de
los cuales la poblacin es titular y garantiza el ejercicio pleno de la democracia, reflejada en
las leyes, la educacin y la cultura.
30
Es obvia, entonces, la relacin entre derecho y poltica. El derecho emana de la voluntad
de los ciudadanos no de una lite econmica, y el gobierno, expresin de esa voluntad ciu-
dadana, est limitado en su accin por los derechos que esa voluntad encarna. El logro del
bien comn es el objetivo genrico del derecho. Si bien la democracia es una forma jurdica
especfica no puede limitarse a garantizar la alternancia en el poder de las diversas expre-
siones polticas, sino que debe avanzar en la institucionalizacin de principios y valores de
justicia social distributiva.1
En este sentido, el principio de Estado Social de Derecho contrasta con el Estado de De-
recho liberal en cuanto a sus fines: el Estado Social de Derecho ya no se limita solamente a
asegurar la vida, la propiedad y la libertad mediante la proteccin contra el fraude, el hurto,
el incumplimiento contractual o los daos ocasionados por terceros, funciones tpicas del
Estado gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la pros-
peridad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
1
Garca, Jordi. tica contrapoltica. Los intelectuales en el poder de Elas Daz. 1990. Ed. Paidos, Barcelona.
Crisis del Derecho penal Burgus...
en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la

vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin.
El Derecho, para decirlo claramente, es un fenmeno politizado (es decir, de naturaleza
poltica) pues depender del consenso alcanzado en democracia. En otras palabras los dere-
chos sociales deben ser incorporados a los fundamentos del orden estatal mismo. Es esto lo
que se llama Estado Social de Derecho y es lo que una democracia participativa en este siglo
XXI debe profundizar, permitiendo que se plasmen en las conductas polticas democrticas
de todos los das la mutabilidad y los desafos relativos al bien comn. Para ello debe crear
canales donde fluyan las voluntades y se encaucen los procesos de desarrollo de las personas
que constituyen todo el entramado democrtico. Se requiere, pues, de una cultura poltica de
la legalidad vista como la conviccin de que no basta la existencia de un Estado de Derecho
para que pueda hablarse de una sociedad justa, pues la sociedad justa slo se alcanza en un
Estado Social de Derecho. Al igual que debemos admitir que es en la democracia participa-
tiva, donde se puede proceder a distribuir la riqueza social.
La democracia est hecha de los materiales sociales que componen la sociedad llamada
democrtica. Las normas jurdicas no son legtimas slo por su origen, fundamentalmente
lo deben ser por sus efectos. El asunto es, pues, el papel del derecho (Rule of law) en la fun-
dacin y regulacin de la democracia. La Constitucin es el consenso sobre una concepcin
de la vida colectiva, es el contrato social. En nuestra sociedad no existe un compromiso ha-
cia las reglas del juego democrtico encarnado en el derecho, ni por parte del pueblo ni por
parte de las autoridades. El Estado Social de Derecho implica principios ticos, jurdicos y
polticos que deben tener eco en las decisiones judiciales que fomenten el respeto a las reglas
fundamentales del juego poltico.2
2. La expansin del derecho penal: en defensa de un orden de clase
No conocemos ni nos explicamos completamente nuestra existencia contempornea, por-

que nuestra comprensin del pasado como del presente, se encuentra mitificada por una
ideologa (visin falsificada de la realidad) que nos miente y nos engaa constantemente y
slo sirve para preservar el orden econmico-social, poltico-jurdico vigente. El orden de
clase, en este plano y de acuerdo a una visin marxista de la conformacin social, es la dispo-
sicin en que se encuentra establecido el sistema de propiedad de los medios de produccin, 31
resguardado por una legalidad diseada de manera ex profesa, para proteger los intereses
de la clase dominante, en este caso la burguesa. Todo el ordenamiento jurdico del Estado,
como instrumento de control de esta clase, est en funcin de lo anterior, aunque el discurso
filosfico liberal apunte a la igualdad frente a la ley.
Si se quiere eliminar la explotacin y la opresin de nuestra realidad, debemos reflexionar
crticamente y en forma activa acerca de nuestras propias opiniones y prcticas cotidianas,
2
En el terreno terico, las nociones de ley y derecho son tratadas (sin intencin de entrar en discusiones
de relativa profundidad), como el debate entre iusnaturalismo y positivismo jurdico a partir de nuestras
visiones de sentido comn hasta situarlas en una relacin precisa con la poltica. Con este propsito, nuestra
perspectiva de anlisis del Estado de derecho lo vincula con problemas de fundamentacin moral y poltica
que muchas veces quedan fuera de los enfoques que se limitan a lo jurdico. sta es la razn por la que, una
vez que entramos en el terreno legal, nos quedamos en el nivel que ms admite una lectura poltica y social:
la teora constitucional, nivel que es, por lo dems, la forma de presentacin moderna de la figura del Estado
de derecho. (Ver Estado de Derecho y Democracia. Jess Rodrguez Zepeda. Cuadernos de divulgacin de la
cultura democrtica. Instituto Federal de Mxico. Cap. III: Kant. tica y Estado de Derecho)
scar A. Fernndez O.
comprendiendo dialctica e histricamente la cosmovisin del mundo que nos rodea. Marx,
precisa que: No es la conciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el contrario,
el ser social es lo que determina su conciencia.3, 4
En tal sentido, debemos entender que cualquier posibilidad de una vida distinta resultar
nicamente de nuevas ideas que se formen cuando modificamos nuestra concepcin de la
realidad y de nuestro modo de vida, siendo necesario para ello un nuevo punto de partida
intelectual, espiritual, poltico, comprendiendo que son los pueblos quienes hacen su his-
toria por su accin segn su voluntad, que es la expresin de sus ideas (ideologa), las que
proceden de sus condiciones de existencia material, de su pertenencia a una clase. Por lo
que, solamente con una explicacin terica de nuestra prctica y de nuestras ideas podremos
empezar a construir un pas mejor. Estamos obligados, si nuestro objetivo es liberarnos, a
crear pensamiento alternativo, coherente y correspondiente con la poca histrica que nos
ha tocado vivir.
En el campo del rgimen legal, nuestro pensamiento se limita a confirmar una ideologa
del establishment que respalda el orden social y econmico vigente (statu quo) Mientras no
se comprenda la naturaleza del derecho en la sociedad capitalista neoliberal, seguiremos su-
jetos a una realidad opresiva. De lo sealado diremos entonces, que, se necesita una filosofa
crtica-marxista del orden legal imperante, que permita encarar y procurar el logro de una
nueva realidad.
nicamente con una comprensin real del significado del orden legal, a travs de una
Teora crtica dialctica e histrica, ser posible superar el presente y crear una existencia
alternativa al orden imperante de los grandes capitalistas, por cuanto, el objeto final de una
filosofa crtica del orden legal, es la liberacin que se lograr a travs de una crtica de una
accin revolucionarias de los seres humanos, permitindonos salir de esta manera de la
ideologa burguesa y de sus condicionantes.
El Derecho Penal capitalista, por s solo, como lo hemos dicho en ocasiones anteriores,
protege a una minora de la poblacin: a los explotadores, a los detentadores del poder eco-
nmico y poltico y por ende propietarios de los medios de produccin, en desmedro de las
grandes mayoras, carentes de bienes y propiedad privada de los medios de produccin, y
que solo son dueos de su fuerza de trabajo (desocupados, explotados, oprimidos, pobres,
excluidos sociales), impidiendo as el sistema jurdico que las clases desposedas adquieran
32 poder, o mejor dicho lo ejerzan ya que les corresponde histricamente.5
3
Marx, C. Contribucin a la crtica de la Economa Poltica. Ed. Siglo XXI. 1980
4
En un estado determinado de su desarrollo las fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en
contradiccin con las relaciones de produccin existentes o lo cual slo constituye una expresin jurdica de
lo mismo- con las relaciones de produccin dentro de las cuales se haban estado moviendo hasta ese momento.
Al considerar esta clase de trastocamientos, siempre es menester, distinguir entre el trastrocamiento material
de las condiciones econmicas de produccin, fielmente comprobables dentro de las ciencias naturales, y las
formas jurdicas, religiosas, polticas, artsticas o filosficas, en suma ideolgicas, dentro de las cuales los
hombres cobran conciencia de este conflicto y lo dirimen. (Karl Marx. Contribucin a la Crtica de la Econo-
ma Poltica. 1859)
5
Parece obvio que el derecho penal del enemigo realiza una demonizacin de determinados grupos de
infractores, esto es, es un derecho penal de autor y no de hecho. Si observamos nuestra legislacin penal en
materia de terrorismo, el estar ah de algn modo, formar parte de alguna manera, ser uno de ellos,
aunque solo sea ideolgicamente, es suficiente. En este sentido se pronuncio acertadamente el jurista chileno
Juan Bustos, al afirmar que la legislacin antiterrorista no est dirigida a hechos determinados, sino a sujetos
determinados, a los terroristas, con lo cual ya el principio bsico del derecho penal como un derecho sobre
hechos y no sobre autores, resulta afectado. Comparto la idea defendida por este autor de que la idea de
partida de esta legislacin se basa en una relevancia total del aspecto subjetivo, lo que produce una divisin
La aparente contradiccin prevencin - represin, no es el fracaso del sistema penal que

confa ms en la represin, sino en las groseras contradicciones y desigualdades que presenta
nuestro proceso social, exacerbadas por una estrategia neoliberal extremista que descarta el
bienestar social, aumenta la exclusin y potencia la concentracin de la riqueza. La polica
no es un hecho metafsico, sino que poltico; no es una institucin simplemente del Estado,
sino siempre de un determinado Estado.6
En otras palabras diramos que tener fe ciega en los parmetros legales estipulados por
el Derecho penal, y aceptar la explicacin y descripcin de los fenmenos del crimen y la
violencia generalizada, sin el mayor anlisis crtico es caer en una postura subjetiva y dog-
mtica, al creer en la cientificidad de esta perspectiva de estudio del delito, de tendencia
tcnico jurdico y acrtica.
Las tasas de criminalidad de cualquier Estado tambin constituyen un ndice de la medida
en que la clase dominante, a travs de su aparato de derecho punitivo, debe ejercer su coer-
cin sobre el resto de la poblacin evitando de esa manera cualquier amenaza a su capacidad
de poder y poseer. As, la ley penal como medio de coercin para el establecimiento del
orden interno en inters de la clase dominante, se convierte en una premisa fundamental de
la crtica radical sobre el crimen.
En El Salvador impera un capitalismo selectivo en donde no hay una economa abierta
a los ms pobres que son la mayora, sino abierta a la globalizacin y a la especulacin del
capital transnacional, esto se explica debido a que existe una mala e injusta distribucin de
la riqueza social, de la renta nacional per cpita y tiene como complemento un alto ndice de
desempleo y ms del 40% de subempleo o empleo informal. Con la desregulacin del trabajo
laboral se ha intensificado la explotacin del trabajo sobre todo juvenil, incrementando la
pobreza, la desocupacin y la exclusin social, favorecindose los grandes seores capitalis-
tas dominantes.
Esto ha demostrado en los hechos que el neoliberalismo como respuesta a la crisis de
desarrollo, no slo ha sido incapaz de resolver las necesidades bsicas de la poblacin como:
salud, educacin, trabajo, etc., sino que por el contrario ha agudizado las enormes diferen-
cias existentes en nuestra sociedad actual, haciendo ms pobres a los pobres y enriqueciendo
ms a los ricos todo por su afn de acumular ms riqueza. Es un modelo basado en la violen-
cia, que por lgica engendra violencia.
Comprender que el sistema legal no est al servicio de la mayora de la poblacin nacio- 33
nal, sino de los intereses de la clase dominante, es el punto de partida de una comprensin
reflexiva, crtica y radical del derecho penal en la sociedad capitalista neoliberal.
La clase dominante logra mediante su empleo del sistema legal preservar un orden inte-
rior que permite a los intereses econmicos dominantes conservarse y promoverse. La clase
entre amigos y enemigos. Esto es, el terrorista deja de ser un ciudadano ms y pasa a ser un enemigo. (Juan
Fernndez Requena. Terrorismo en el Derecho Penal del Enemigo. Universidad de Valencia. Espaa, 2001)
6
Bajo el impacto de la mundializacin del capitalismo y las nuevas relaciones econmicas y sociales que sta
genera, nuestras ciudades deshacen las antiguas relaciones culturales, comunitarias y religiosas, y precipitan
a los habitantes a relaciones cada vez ms difciles y agresivas suscitadas bsicamente por la exclusin de cada
vez mayor cantidad de personas. La juventud ha sido anatemizada y convertida en objeto de miedo. Los
adultos tratamos de beneficiarnos de la impunidad, y cada uno siente que los valores de la vida social estn
siendo cuestionados ms gravemente por estas faltas de civilidad que por el delito mismo (Michel Marcus. El
delito y la regulacin de conflictos urbanos. ILANUD, Ed. Siglo XXI. 1997)
scar A. Fernndez O.
dominante sin embargo, no ejerce el control directo del sistema legal, sino que debe operarlo
a travs de los mecanismos del Estado. 7
La visn burguesa acerca del delito comn se cie estrictamente alacto violento cometido
por uno o ms individuos en contra de la propiedad o de la integridad fsica a terceros y su
solucin es de exclusiva responsabilidad del Estado, quien debe ejercer la violencia legal
para controlarla o erradicarla, quedando la comunidad a merced de las medidas policiales y
judiciales que se implementan para tal fin. El delito no es una anomala, es el resultado insos-
layable de la existencia del modelo de explotacin y expropiacin en la sociedad capitalista,
que promueve un capitalismo salvaje.8
El origen del delito es de carcter estructural, es inmanente al tipo de relaciones de pro-
piedad, de produccin y de intercambio que se dan dentro de ella. La reproduccin del
capitalismo se presenta no slo como produccin y distribucin de mercancas, tambin
como reproduccin de individuos carentes de medios de subsistencia que se ven obligados
a venderse al capitalista (y esto es necesario para la preservacin del sistema) pero como no
todos logran incorporarse al sistema productivo ya que este es incapaz de absorberlos en su
totalidad-, se origina una masa de desposedos (ejrcito de reserva los llamaba Marx) que
no pueden garantizar en absoluto su existencia; esta masa privada de todo medio de sub-
sistencia se ve empujada a saciar sus necesidades bsicas de manera instintiva e inmediata;
ya no se le presentan opciones entre lo correcto o no, lo deseable o no; ahora es un asunto
de perentoria supervivencia del individuo, del marginado, del execrado del disfrute de la
riqueza que produce la propiedad privada, obligndose a esa masa a delinquir.9
El drama histrico de nuestro tiempo es que la burocracia del Estado y el sistema poltico
corrupto, debaten acerca del delito y sus consecuencias, logrando que pase desapercibido
el carcter de clase capitalista del Estado, su verdadero fundamento o contenido social. El
Estado de los hombres ms ricos ha planteado el debate en trminos que nada tienen que ver
con la supuesta defensa de los derechos de la ciudadana o de los intereses generales de
las personas, ni con los derechos histricos nacionales, sino con el dominio o la decisin
de rescatar y fortalecer el modelo neoliberal y perpetuar una sociedad excluyente, necesaria
34
7
Elena Larrauri. La herencia de la criminologa crtica, ed. Siglo XXI, 2da. Edicin. Mxico.
8
Adicionalmente, de acuerdo con Ferrajoli, para que una pena est justificada debe probarse que cumple con las
finalidades antes expuestas. En este sentido Ferrajoli (1995: 325) distingue doctrinas de justificacin (criterios
valorativos que slo pueden rebatirse con argumentos normativos) y justificacin (comprobacin emprica de
los fines preconizados). Entiendo como un avance de la teora de Ferrajoli que no declare la pena justificada
hasta que no se pruebe empricamente la correspondencia entre el fin que debe servir y la funcin que
efectivamente cumple, superando con ello la creencia de que basta la alegacin de la prevencin de delitos para
creer que la pena est justificada (falacia normativista). Elena Larrauri. Criminologa crtica: Abolicionismo
y garantismo. Estudio realizado en 1998, presentado en la Facultad de Derecho, Universidad de Medelln.
9
Zaffaroni, lo explica de esta forma que comparto en otro trabajo que publiqu: En la teorizacin de la poltica
criminal, siempre se postularon mayores cuotas de represin para los crmenes ms graves, incluso, desde las
posiciones ms radicalizada. Adems, casi siempre se ha teorizado una represin diferente para los no moles-
tos (a la polica) y otra para los molestos, destinando, para los ltimos, medidas de segregacin o eliminatorias,
desproporcionadas con la gravedad de las infracciones cometidas. En consecuencia, no es ninguna novedad
que se teorice una represin penal plural: por un lado, para los patibularios (Mtenlos!) y para los locos y
molestos (Fuera de aqu!), y, por otro, para los ocasionales (Gente ms parecida a uno, que se equivoca)
Zaffaroni, Eugenio. La legitimacin del control penal de los extraos. Publicado en www.neopanopticum.
wordpress.com, agosto de 2008.
para el desarrollo del mercado que se sustenta en la desigualdad. Un Estado que se defiende
de sus nuevos enemigos.10
En El Salvador, la reforma penal ha trado ms confusin que efectividad, puesto que el
liderazgo poltico no termina de digerir que en una democracia real la institucin policial
cambia el viejo concepto clasista burgus por el de servicio pblico, obligndola a proteger
los derechos de los ciudadanos y a descubrir la mayor cantidad de delitos, para que el sis-
tema penal cumpla con mantener la criminalidad dentro de lmites socialmente tolerables.
La problemtica de la criminalidad es un asunto complejo, que debe ser abordado de ma-
nera sistemtica y multifactorial, hemos insistido en ello. Aun as, es una utopa pretender
erradicar la delincuencia, porque es consustancial al conglomerado social. Sin embargo, es
factible aspirar a una reduccin de sus cifras. El cumplimiento de este objetivo est condi-
cionado a la sensatez de las soluciones propuestas desde la poltica criminal estatal. Si se opta
por soluciones inadecuadas, el problema, lejos de disminuir, sin duda aumentar pasando de
formas simples a formas mucho ms complejas, pues sus efectos se acumulan y se convierten
en causas.
El tringulo polica justicia penal crcel se ha demostrado impotente. Tenemos la Po-
lica con el mayor presupuesto de Centro Amrica y la delincuencia continua sin presentar
una reduccin alentadora. A la Fiscala se le ha otorgado el monopolio en la investigacin
criminal y sin embargo su fracaso es manifiesto. El problema de los reclusorios y centros de
detencin es ya impresentable.
Para ser efectivos contra el delito no necesitamos transformar a la Polica en un supra-
poder justiciero o en un sper ejrcito armado hasta los dientes, ni convertir el pas en un
gigantesco campo de detencin, dnde todos seremos culpables hasta que no probemos lo
contrario. Lo que la Polica debe hacer es depurarse, especializarse, prepararse y reorgani-
zarse en funcin de una mayor exigencia para enfrentar adecuadamente nuevas y mucho
ms complejas modalidades del crimen callejero y del gran crimen organizado, que ha sido
ignorado por mucho tiempo.
El debate no ha perdido actualidad. Todo lo contrario. Todos los das seguimos encon-
trndonos con sectores del poder poltico que pretenden echar mano al derecho penal para
solucionar conflictos. Por otro lado, seguimos encontrando justificaciones doctrinarias de
esas prcticas.
Asimismo, en la posicin contraria seguimos escuchando, cada vez con mayor ahnco 35
terico, afirmaciones provenientes de grandes exponentes de la sociologa y la criminologa

que pugnan por deslegitimar la expansin normativa llevando las cosas a estadios exorbitan-
tes. De ah la insistencia por nuestra parte de seguir investigando, acerca de los verdaderos
lmites del poder punitivo del Estado. Lmites estos, que se intentarn buscar en los dos sen-
tidos posibles, es decir, buscando el mnimo de conductas que deben estar previstas por las
10
Si la cspide de la civilizacin fue alcanzada a travs del actual sistema capitalista, cuyos mejores tesoros a
mostrar son su democracia representativa, su positivizacin de los derechos humanos y su derecho penal y
procesal penal respetuoso de las garantas individuales Cul es el motivo de las continuas violaciones de esos
derechos humanos? Cul es la necesidad permanente de recurrir a legislaciones de excepcin que limiten,
restrinjan, suspendan determinadas garantas individuales? Por qu se deja de lado el tan laureado
Estado de Derecho y se legisla respondiendo a coyunturas, con una clara tendencia a ganar rdito poltico
y no de garantizar la justicia? El Derecho Penal del Enemigo, sostienen Riquert y Palacios, surge como una
postura terica en la dogmtica penal que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal sin las
mencionadas garantas. Uno de sus sostenedores es el pensador alemn Gnther Jakobs, quien a los fines de
construir su teora del delito se basa en el estructuralismo-funcional de Luhmann. Revista La Ley. www.scrbd.
com
scar A. Fernndez O.
leyes penales como as tambin los lmites sobre lo mximo que pueda penarse de acuerdo a
las exigencias de justicia. En otros trminos, intentaremos buscar los lmites de un derecho
penal justo, que sancione aquello que por lgica debe ser sancionado, pero deslegitimando
aquella intervencin estatal que, so pretexto de necesidades poltico-criminales, configure
un arbitrario ejercicio del ius puniendi.11
Es lamentable que pretendidas polticas civilizatorias y digamos modernas en materia de
seguridad pblica, sean vctimas de un cuestionamiento superfluo e ideologista y terminen
siendo orientadas a la utilizacin del derecho represivo frente a la ocurrencia de los mltiples
conflictos sociales. El Estado y sobretodo los legisladores no deben continuar concibiendo la
funcin policial como exclusivamente represora del crimen y a la polica como una agencia
estatal destinada slo a la ejecucin de la norma penal.
En otro plano, una afligida sociedad se pregunta cmo despus de firmada la paz, veinte
aos de gobiernos ultraderechistas han propiciado un tremendo fracaso frente al avance del
crimen y de la impunidad, permitindoles incrustarse en nuestro imaginario social con la
categora de cultura.
La respuesta est en una visin simplista de las causas del delito y en la falta de capacidad
para reconducir a la polica, la cual evidencia ya un deterioro que la desva de los propsi-
tos trazados por los Acuerdos de Paz. Es posible que hace quince aos hayamos pensado,
consciente o inconscientemente, en una polica para controlar delitos manifiestos contra
los bienes y el mantenimiento del orden pblico, pero ahora, frente a nuevas formas de
criminalidad, debe adoptarse otro modelo psicolgico de seleccin policial y sin duda, de
profesionalizacin y organizacin.
Si la nueva realidad nos demanda construir un Estado democrtico dnde el Derecho
no slo sea norma sino un lmite del poder y la caracterstica sea eficacia y sabidura para
gobernar respetando las libertades, no nos escudemos culpando al Derecho de nuestra in-
capacidad de entender la democracia, porque en el principio de este mito se encuentra la
mentira que legitima a los tiranos.
La maquinaria punitiva del Estado se ha visto incrementada cuantitativa y cualitativa-
mente desde hace ya tiempo. Esta incrementacin se produce, obviamente, en el plano de
lo que la doctrina ms popular denomina criminalizacin primaria. Pero en el plano de la
36 11
Lejos estn los legisladores de tomar en cuenta la verdadera causa de la delincuencia y de programar soluciones,
sostiene Leonardo Schonfeld. La mayora de ellas a largo plazo, que puedan solucionar el problema. Es
ms fcil recurrir, con la confianza legalista propia de un racionalista, a las leyes; como si el Cdigo Penal
pudiera cobrar vida y, por s mismo, saliera a reprender delincuentes. El estpido e infantil idealismo maltrae
a quienes expanden el derecho penal. Surge entonces la inevitable pregunta: No atentan estas inflaciones
contra un Derecho que verdaderamente respete el mnimo de libertad de que la naturaleza humana es digna?
La respuesta es inevitablemente afirmativa. Pero debe ser un poco ms reflexiva. Veamos. La inflacin penal
existe, de eso no cabe duda. Pero ese hecho inflacionario puede tener diversas motivaciones, segn sea la
ideologa que lo inspire. En un sentido contrario, la tentativa de limitar al poder punitivo del Estado puede
provenir de distintas ideologas que, con fundamentos diferentes y partiendo de diferentes postulados, lleguen
a la misma conclusin. Es decir, y valga como ejemplo: Un legislador presenta un proyecto de ley propugnando
una reforma al Cdigo Penal introduciendo la pena de castracin frente al aumento de delitos violacin.
Pero debe advertirse que esta actitud legislativa vino provocada por los parciales medios de comunicacin
que mediatizan casos previamente seleccionados de entre una enorme cantidad de delitos que se cometen
a diario. As, la expansin del derecho penal se debe, de manera mediata, a los intereses de los medios de
comunicacin. La mecnica es simple: se cometen delitos de toda ndole de los cuales los medios seleccionan
los ms relevantes, generando una sensacin de inseguridad en la sociedad respecto de la comisin de esos
delitos. (Schonfeld, Leonardo. La expansin del derecho penal como poltica demaggica, 2da. Parte. Derecho
Penal y Criminologa Latinoamericana. 2010)
criminalizacin secundaria la situacin es la inversa. Nos encontramos con la imposibili-

dad fsica de canalizar todo aquello que se criminaliza primariamente. Las razones por las
cuales estas agencias de criminalizacin secundaria se ven imposibilitadas de acarrear con
aqul aumento desmedido de la incriminacin legislativa, pueden obedecer, segn creo, a
dos factores.
Por un lado, existe una intrnseca ineptitud operacional para concretizar la amenaza
de pena concebida tericamente de modo abstracto. Es decir, las agencias secundarias no
tienen el poder para detectar ciertos delitos entre los que se encuentran los ms relevantes
en el contexto actual latinoamericano. Vale poner como ejemplo, la enorme cantidad de
delitos econmicos y de corrupcin, cuya investigacin prcticamente se obvia o se encarga
a ciertas instituciones secundarias que por la propia gnesis del sistema poltico se ven im-
posibilitadas para detectarlos. Por otro lado, nos encontramos frente a una criminalizacin
primaria tan ilusa, simplista y demaggica, que echa mano al Cdigo Penal para solucionar
problemas que deben ser resueltos en otro plano.
El proceso penal no puede ignorar ciertos principios rectores de carcter constitucional.
Es de inters de la sociedad que los delitos sean sancionados, pero tambin lo es, el que en
la administracin de justicia prevalezcan la verdad y el derecho. Es fundamental para la
colectividad que tanto la investigacin como el procedimiento penal se lleven a cabo sin
menoscabar los derechos fundamentales de las personas.
El proceso penal busca descubrir la verdad de lo sucedido con relacin al delito o delitos
que se investigan, y el instrumento jurdico para realizarlo es la prueba. La prueba (del latn
probandum, hacer patente, mostrar) es una constatacin de hechos. Cabe sealar que lo
relativo a la subjetividad de la prueba es conocido tambin como onus probandi o la incum-
bencia del probar. Ello presupone responder a la pregunta cul de los sujetos procesales
debe producir la prueba de los hechos en litigio? 12
En atencin al inters pblico que supone la materia penal, un importante porcentaje de
la actividad probatoria se encuentra a cargo del Estado, que de modo imparcial debe tratar
de reconstruir los hechos para encontrar la verdad. Los dems sujetos procesales tratarn
por su parte de presentar elementos o medios probatorios que apoyen sus intereses particu-
lares.13
Debemos sealar que, de acuerdo a lo anterior, en el proceso penal lo relativo al principio
de la carga de la prueba no tiene mayor impacto ya que al imputado se le debe reconocer ju- 37
rdicamente su inocencia y esto trae aparejada la no-exigencia u obligacin de demostrarla.14

En El Salvador, la reforma Constitucional establece que la Fiscala General es la responsa-
ble de la prueba, lo que vulgarmente significa la condena del imputado. Desde mi punto de
vista como politlogo, es decir desde la funcin poltica del Derecho, es un error considerar
que le corresponda al Ministerio Pblico Fiscal la carga de la prueba, puesto que su inters
no es condenar sino representar fielmente los intereses de la sociedad. Es el litigio entre el
pueblo salvadoreo versus l o los imputados.15
12
Hernndez Pliego, Julio Antonio. Programa de Derecho Procesal Penal, Editorial Porra, Mxico, 2002.
13
Celia Blanco Escandn. La prueba y los Derechos Humanos. Universidad Latina de Amrica. Sede Mxico.
14
Granfeld, David, Justicia: El Corazn del Derecho. Universidad Iberoamericana, Mxico.
15
Para evaluar y proyectar el trabajo de la Fiscala General de la Repblica FGR- se debe de partir de su papel
constitucional especfico como operador de la Administracin de Justicia, la cual es un sistema de responsa-
bilidad compartida, cuyo eficaz funcionamiento depende de la forma y medida en que se coordnenlos roles
de cada uno de los sujetos que participa en la misma; el papel y responsabilidad fundamentales de la FGR se
scar A. Fernndez O.
Por ello es que nos atrevemos a afirmar, que el deber real de investigar debe corresponder
al Poder Judicial, a travs de atribuciones en materia probatoria que podr ejercitar tanto
en la etapa de la instruccin como durante el juicio mismo. Las pruebas se apreciarn por
el tribunal segn su libre conviccin, observando las reglas de la lgica, los conocimientos
cientficos y las mximas de experiencia. Alejarse de dicho principio puede conducir a la
violacin de garantas individuales.16
La posicin del imputado dentro del proceso penal ha sido desde sus orgenes, motivo
de controversia. El dilema ius puniendi versus ius libertatis ha estado presente a lo largo de
la historia y de la evolucin de las ideas penales y no ha sido siempre resuelto de igual ma-
nera. Tenemos planteamientos que van desde la sobrevaloracin, por ejemplo, de la prueba
confesional que legitimaba incluso al uso de la tortura como un instrumento procesal vlido
para obtenerla, hasta el reconocimiento de un estado de inocencia garantizado por cada una
de las etapas procesales as como por una gama de principios que tutelan los derechos del
acusado.17
El sistema probatorio adoptado en el proceso penal centroamericano constituye un ter-
mmetro del nivel de desarrollo democrtico de una concreta comunidad. La relacin entre
proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar cmo los
principios bsicos que inspiran la justicia penal deben obtener una referencia en la carta
poltica. En realidad el rgimen procesal es reflejo fiel del sistema poltico, y da ms o menos
atribuciones al juez, a la defensa y a los ciudadanos, segn el sistema poltico imperante.18, 19
A pesar de ello, los ciudadanos alarmados por el constante incremento de las actividades
criminales reclaman un cambio hacia una postura ms represiva y dura del sistema penal.
La mejor forma de combatir los abusos y la represin en materia penal contina siendo la
de limitarlos mediante la proteccin de los derechos inalienables de los seres humanos. Los
poderes probatorios no deben conducirnos al autoritarismo. El buen criterio judicial, al re-
solver sobre la responsabilidad penal de una persona, se debe apoyar en el respeto por parte
del Estado a la dignidad e integridad del ser humano, sino se profundiza la victimizacin y
la violencia crece, impulsada por un efecto paradjico del Derecho Penal clasista.
38
ubica en la promocin de la accin penal pblica y en la investigacin y persecucin del delito. (Ortz Ruiz,
Eliseo. Diez Tesis para un Debate sobre la Fiscala General) www.eliseo-ortiz.blogspot.com
16
Azuela G., Mariano. Derecho, Sociedad y Estado. Universidad Iberoamericana, Mxico, 1996.
17
Binder, A. Justicia Penal y Estado de Derecho. La justicia penal a las puertas del siglo XXI. 2004
18
Daniel Gonzlez. Presidente Sala Casacin. Costa Rica, www.cienciaspenales.org.cr
19
Se destacan tres grandes irregularidades del proceso inquisitivo muy conocidas y debatidas que los penalistas,
estn de acuerdo en las siguientes, que alimentaron la necesidad de una reforma constitucional:
1. La confusiones de funciones investigativas, acusatorias y judiciales en los fiscales fundamentadas en el afn
de aplicar una justicia retributiva.
2. La falta de publicidad del proceso penal por el enorme compromiso de lo escrito sobre lo oral en el proceso
penal.
3. La irrelevancia del juicio oral en la medida que los procesos criminales en el pas se deciden en la parte
sumarial o fase de investigacin. (lvaro Crdenas. La justicia restaurativa vs. La justicia retributiva en el
sistema penal acusatorio. Prolegmenos- Derechos y Valores. Bogot, D.C., Colombia - Volumen X - N 20 -
Julio - Diciembre 2007.)
3. La Democracia y la Ley. A manera de conclusin
La mayora de las personas piensan que las leyes sirven para poco, sobre todo cuando en este
pas los primeros en hacer que se cumplan se encargan de violarlas a su antojo, fomentando
y diseminando la corrupcin como forma de manejar el Estado y por su lado, los que deben
aplicarlas parecen no estar capacitados ni profesional ni ticamente, salvo contados polti-
cos, funcionarios y jueces capaces y valientes, que son la excepcin que confirman nuestras
bizarras reglas del juego social.
El escepticismo y la suspicacia de la poblacin respecto a la efectividad de la proteccin
legal en nuestro pas, no carece de justificacin. Esto ocurre porque la concepcin del dere-
cho ha cambiado y la ley no ofrece garantas ni se demuestra efectiva para todos. Lo cual se
ha convertido en una razn de peso para los que detentan el poder, para argumentar que
la ley de la sociedad debe ser suplantada por la ley del mercado, es decir, la ley de los iguales
por la ley de los desiguales, dnde unos pocos controlan el poder y otros muchos sufren las
brutales consecuencias de este abuso.
No obstante hay que mantener la resistencia a esa forma de usurpar el poder colocando
el dedo en la llaga, porque la ley no slo es la norma general cuyo cumplimiento es exigido
por la autoridad, sino es el sentido de justicia de la sociedad hecha norma, como afirma N.
Bobbio 20
En nuestro pas los legisladores evidencian desde hace mucho, una mana por hacer leyes
es decir, nos han llevado a una inflacin de leyes lo cual desacredita al verdadero espritu
del Derecho y degenera el Estado de Derecho. Parece que nuestra suerte hoy depende ms
de la capacidad o incapacidad del legislador, del funcionario pblico o del abogado que de
la Justicia.
Pero no slo es la avalancha de leyes lo que disminuye el valor del Derecho, es tambin
su mala calidad, porque a los diputados de la derecha poco les importa la congruencia con
el Derecho (incluso lo ignoran) e imponen su voluntad mediante normas confusas que no
pueden aplicarse con carcter general, favoreciendo sectores poderosos y destruyendo la
naturaleza misma de la ley. La Constitucin (por lo menos en teora) no encomienda la labor
de cambiar las leyes a su antojo, sino de evitar que cualquier poder lo haga as. Los parla-
mentarios no pueden sustituir a los juristas, porque no lo son. Los parlamentos del pueblo
no fueron concebidos cmo mquinas productoras de leyes. 39
Sera enteramente gratuito tratar de identificar (o confundir) este concepto de Estado de

Derecho con el concepto de Estado democrtico, tan gratuito como sera suponer (como
parecen suponerlo nuestros armonistas ticos de inspiracin krausista) que el Estado de
Derecho es un Estado que ha eliminado la violencia y la pena de muerte, como si el dere-
cho no implicase por s mismo la violencia y como si la pena de muerte no figurase en las
constituciones de la mayor parte de los Estados de Derecho de nuestro presente. En efecto,
el Estado de Derecho puede considerarse realizado tambin en una sociedad poltica fuerte-
mente jerarquizada, aristocrtica, por ejemplo, y, en todo caso, no parlamentaria, pero pro-
vista de un ordenamiento jurdico prcticamente omnicomprensivo (total) al que hubieran
de ajustarse los miembros de la nomenclatura, y que podra incluso comprender las ms
sutiles garantas constitucionales de la libertad personal (independientemente del esta-
mento o clase social del que el individuo forme parte). Cabe inferir adems que un Estado
de Derecho aristocrtico tendr muchas posibilidades en sociedades polticas comparativa-
20
Bobbio, Norberto. Igualdad y Libertad, ed. Paidos, Barcelona, 1985.
scar A. Fernndez O.
mente sencillas, desde el punto de vista del desarrollo econmico y tecnolgico; en socie-
dades pre estatales, por ejemplo, las formas elementales de parentesco estn mucho ms
normalizadas que en las sociedades constituidas como Estados. En cualquier caso, el Estado
de Derecho de los doctrinarios alemanes estaba concebido en el mbito de una monarqua
hereditaria (no electiva); no contaba con el sufragio universal; el pueblo no era el cuerpo
electoral capitativo que se rene en asamblea, o por lo menos, nombra representantes par-
lamentarios, sino un pueblo concebido histricamente (como lo concibi Savigny), heredero
de un derecho considerado sagrado, que se distingua cuidadosamente de las leyes ms o
menos contingentes.
No es, por tanto, la transicin a una democracia del voto por capitacin el criterio que sir-
ve para explicar el origen del Estado de Derecho, ni menos an, el criterio para determinar el
paso a una democracia efectiva. El concepto de Estado democrtico no deriva del concepto
de un Estado de Derecho. El criterio ha de tomarse de las transformaciones en la composi-
cin de las clases y grupos que constituyen la trama del conflicto social.
Es necesario entonces, destacar que resulta crucial rescatar el sistema de garantas cons-
titucionales dado que nuestros derechos no son seguros frente a una concepcin formal,
positivista y manoseada de la ley, ni pueden estar sujetos a los intereses de clase de la pluto-
cracia o gobierno de los ricos, que echan mano nuevamente del autoritarismo para imponer
y defender su ideologa de la desigualdad.21
El poder econmico y sus voceros polticos, realizan una cruzada de liberalizacin del
derecho, lo que demuestra el ataque contra el garantismo y la aplicacin de un Derecho
basado en los derechos humanos. Lamentablemente una sociedad poco educada y con ten-
dencia al autoritarismo como la nuestra, est cayendo en la trampa. Recordemos como lo
afirman los datos histricos, que la cada de la democracia griega comenz cuando las per-
sonas fueron sometidas a leyes tan fcilmente cambiables y manipulables, que resultaron
incapaces de asegurar la proteccin de los derechos.
Por ello como dice Norberto Bobbio: La relacin entre derecho y poltica se hace tan
estrecha, que el derecho se considera como el principal instrumento mediante el cual las
fuerzas polticas que detentan el poder dominante en una determinada sociedad ejercen su
dominio. En este sentido, la relacin entre derecho y poltica es vital para comprender los
distintos modelos jurdicos y la lgica de sus transformaciones.22
40
21
En cuanto al poder judicial, el contraste entre la Constitucin (Espaa 1978) y el Espritu de las Leyes no puede
ser ms frontal. Sin perjuicio de la institucin del jurado hay que decir que la idea del poder judicial utilizada
de hecho tiene componentes fuertemente corporativos, como corporativo es el concepto de independencia del
poder judicial que en este contexto se utiliza. (Garca S., Pelayo. Diccionario de Filosofa. Biblioteca Filosofa
en Espaol. Oviedo, Espaa, 1999. En www.filosofia.org
22
En ese sentido, todos los autores que debatieron el derecho penal autoritario, afinaron y propugnaron reformas
poltico-criminales, proponiendo alternativas al derecho penal vigente. La base de esas reformas consisti
siempre en intentar limitar el poder punitivo, o la violencia aplicada legalmente por el Estado, mediante reglas
racionales. Dando cuenta de ellas puede escribirse la historia del derecho penal liberal. En los ltimos aos,
y a raz de la crisis de confianza en los fines instrumentales de la pena, aquel derecho penal democrtico ha
resurgido con su finalidad limitadora del poder punitivo. Ante las dudas sobre la capacidad utilitaria de la
pena (Garland 1999), las polticas criminales propugnadas por los autores democrticos han intentado basarse
en la prudencia y en la limitacin de la propia violencia estatal legtima. De esta manera, tales autores volvan
sobre la senda del derecho penal liberal clsico expuesto ya en los textos de Beccaria, Kant o Carrara (Silva
1992:35). Ello puede observarse en los autores del rea anglosajona y escandinava que se engloban en las
teoras llamadas del just dessert (cuyo nombre hace hincapi en la proporcionalidad, pero que en teora no
olvida los otros lmites), y tambin en los de lengua alemana (entre los primeros Von Hirsch 1998; entre los
ltimos Zipf 1980). Sin embargo, han sido los autores italianos los que ms directamente han influido para
En el prembulo de la Constitucin francesa de 1791 se lee que los constituyentes han lle-
gado a abolir irrevocablemente las instituciones que heran la libertad y la igualdad de los
derechos y para recalcar ese propsito se afirma Ya no hay, para ninguna parte de la Na-
cin, ni para ningn individuo, privilegio o excepcin alguna al derecho comn de todos los
franceses. Ya no hay cofradas, ni corporaciones de profesiones, artes y oficios. La ley ya no
reconocer ni votos religiosos, ni ningn otro compromiso que sea contrario a los derechos
naturales o a la Constitucin..
Sin embargo, el ideal de una sociedad que se organiza en Estado para que ste, sobre la
base de una carta o gran pacto fundacional, sea el centro neutral que asegure los derechos y
las libertades democrticas, aparece cada da como ms lejano en el actual posmodernismo.
El mundo postmoderno ha sufrido, en sus parmetros de razonamiento, un notable fe-
nmeno: la cosificacin del tiempo. En el milenio anterior, el tiempo era una circunstancia
que acompaaba la realidad. Hoy, el tiempo es parte de una realidad, incluso como objeto
prioritario. Las cosas no son las mismas segn los tiempos que demoran, de modo tal que el
tiempo es parte de la cosa.23
Este razonamiento contemporneo, traducido en la ansiedad del hombre moderno, se
manifiesta en orden al derecho penal. La demanda de soluciones rpidas y eficientes, o, lo
que es peligroso, eficientes porque son rpidas, ha repercutido en el sistema penal y procesal,
obviando casi siempre, en nombre de esta supuesta eficiencia, los derechos y libertades de
los ciudadanos. No obstante, pese al terico Estado Democrtico y de Derecho en el que nos
encontramos, han ido apareciendo manifestaciones inequvocas de este derecho, principal-
mente el de las vas de represin a todo lo calificado de terrorismo o que atente a la segu-
ridad nacional. Ciertamente, se aplica el viejo aforismo autoritario ninguna libertad para
los enemigos de la libertad. Debemos ser conscientes y tener la esperanza de que ste otro
perodo de ventaja del Derecho Penal, que lamentablemente se torna bastante degradante, y
ante ello, uno tendr que analizar y saber discernir de acuerdo a sus principios, lo que ahora
es lo correcto en este contexto donde se mancilla el Estado de Derecho.
4. Bibliografa
Azuela G., Mariano. Derecho, Sociedad y Estado. Universidad Iberoamericana, Mxico,
1996. 41
Binder, Alberto. Justicia Penal y estado de Derecho. Ed. Ad Hoc. 2da. Edicin. 2004.
Bobbio, Norberto. Liberalismo y Democracia. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1.
Edicin en espaol, 1992.
dictar los principios limitadores que conforman una poltica criminal democrtica. La misma surga en los
aos setenta tambin como una alternativa, y as era expresado por los grupos afines a la asociacin de jueces
Magistratura democrtica que hablaban de un uso alternativo del derecho. Posteriormente, por intermedio de
sus mximos representantes tericos, comenzara a hablarse de una poltica criminal garantista o minimalista
(Ferrajoli 1986 y 1995, Baratta 1987, 1998 y 2000). Uno de los ms importantes aciertos de estos planteamientos
consisti en percatarse de que en realidad esa poltica criminal propuesta no era una alternativa, sino que
era una derivacin lgica de los principios plasmados en la Constitucin. (Rivera Beiras, Iaki (coordinador)
Poltica criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas. Anthropos editorial. Observato-
rio del sistema penal y los Derechos Humanos. Bracelona, 2005)
23
De la Ra, Jorge. El derecho penal democrtico en la Argentina de hoy. Conferencia pronunciada en el XV
Congreso latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminologa, Universi-
dad de Crdoba, Octubre de 2003.
scar A. Fernndez O.
Bobbio Norberto, Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino (comps.), Diccionario de pol-

tica, vol. 1, Siglo XXI, Mxico, 1988.
Bobbio, Norberto. Igualdad y Libertad. Ed. Paidos, Barcelona, Espaa, 1992.
Chomsky, Noam. Estados Canallas (El Imperio de la fuerza en los asuntos mundiales),
Editorial, Paidos. Estado y Sociedad, Barcelona-Espaa, 2001.
De la Fuente, Virginia. Justicia Restaurativa y mediacin penal. Burgos, Espaa.
Gnther, Jakobs. Cancio Meli, M. Derecho Penal del enemigo. Editorial Aranzadi. 2006.
Daz Garca, Elas. tica contra poltica. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Es-
paa, 1990.
Hernndez Pliego, Julio Antonio. Programa de Derecho Procesal Penal, Editorial Po-
rra, Mxico, 2002.
Jackobs, Gnter. Derecho Penal del enemigo. Thomson Civitas. Cuadernos Civitas. 1 edi-
cin. 2003.
Loc Wacquant. Las crceles de la miseria. Manantial, 2000, p. 192.
Nieto, Alejandro. El desgobierno judicial. Madrid, Espaa, 2005.
Larrauri, Elena. Herencia de la Criminologa crtica. Ed. Siglo XXI, Espaa. 3. Edicin.
2000.
Marx, Karl. Contribucin a la crtica de la Economa Poltica. Siglo XXI.
Planas, Ricardo. Snchez-Ostiz, Pablo. La crisis del Derecho penal contemporneo. Bar-
celona, Espaa. 2009.
Rivera Beiras, Iaki. (Coordinador) Poltica criminal y sistema penal. Viejas y nuevas
racionalidades punitivas. Anthropos editorial. Observatorio del sistema penal y los
Derechos Humanos. Bracelona, 2005).
Von Hirsch, Andrew. Censurar y Castigar. Ed. Trotta, Madrid, Espaa. 1998.
42
Sitios web:
Blanco Escandn, Celia. La prueba y los Derechos Humanos. Universidad Latina de
Amrica. Sede Mxico (www.unla.edu.mx)
Gonzlez, Daniel. Presidente Sala Casacin. Costa Rica. Aplicacin del Derecho Penal.
(www.cienciaspenales.org)
La Crisis del Derecho Penal. www.juecesparalademocracia.com.es
de la Ra, Jorge. El derecho penal democrtico en la Argentina de hoy www.iuspenalismo.
com.arg
Segovia Bernab, Jos Luis. La seguridad ciudadana y las vctimas: pistas ticas para
humanizar el sistema penal. Artculo publicado en internet: http://www.iigov.org/se-
guridad/
Otros trabajos relacionados del autor:

El delito y la burguesa. Anlisis y publicacin. 2010.
De vuelta a la mano dura. Artculo publicado. 07-2010.
La gran conspiracin. Artculo publicado. 05-2010.
Estado, Globalizacin y Crimen organizado. Conferencia. 06-2010.
El urgente rediseo de la Polica Nacional Civil. 01-2010.
Crimen Organizado: Mitos y realidades. Artculo 03-2011.
La seguridad pblica: una arquitectura social. Ensayo: Septiembre de 2011.
43
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 45-50
EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD Y LA APTITUD PARA DECIDIR DE LAS

PERSONAS RECLUIDAS EN UNA PRISIN
The exercise of freedom and the ability to decide of the inmates in a prison
Maximiliano Hernndez Cuevas1*
Resumen. El artculo centra el debate en el tema de la libertad de conciencia de los detenidos

en las prisiones mexicanas, derecho de las personas que es vulnerado por los programas
de rehabilitacin o reinsercin social y la legislacin correspondiente, incluidos algunos
instrumentos legales de carcter internacional sobre derechos humanos. Se exponen argumentos
dirigidos a demostrar que tanto la prescripcin jurdica de trabajos forzados, como la prctica
de diagnsticos de personalidad, resultan trasgresiones al derecho de los reclusos a decidir en
torno a cuestiones fundamentales sobre su vida, inters subjetivo que debe ser protegido aun en
la vida de reclusin.
Palabras clave: prisiones, derechos humanos, libertad de conciencia, reinsercin social.
Abstract. The article focuses on the issue of freedom of conscience of prisoners in Mexican
prisons, a right of people which is violated by the programs of rehabilitation, social reintegration
and related legislation, including some international legal instruments on human rights.
Presents arguments designed to prove that both: the legal requirement of forced labor and
the practice of diagnoses of personality, are transgressions of the right of prisoners to decide
fundamental questions about life, subjective interest to be protected even during imprisonment.
Key words: prisons, human rights, freedom of conscience, social integration.
45
Por lo general, entre los derechos del ser humano el de la libertad suele ponderarse como
uno de los ms importantes debido a diferentes razones: ya sea porque representa una de
las principales reivindicaciones del pensamiento liberal, por su orden de aparicin entre los
instrumentos internacionales en calidad de derecho de primera generacin, o bien or la rele-
vancia que se le ha concedido en la discusin terica.2 No obstante, es pertinente hacer notar
que las acciones humanas involucran un repertorio de experiencias y visiones del mundo tan
diversas, que resulta ingenuo suponer que todas las personas comparten las mismas condi-
ciones y capacidades para la prctica de su derecho a la libertad.
1*
Profesor Investigador de la Universidad Autnoma de la Ciudad de Mxico y Catedrtico del Instituto Na-
cional de Ciencias Penales.
2
Por ejemplo, vase Rawls, John, La justicia como equidad, Paids, 2002, pp. 18 y 19 y 147 y ss.; Teora de la
Justicia, Fonda de Cultura Econmica, Mxico, sexta reimpresin, pp. 192 y ss.; SEN, Amartya, Desarrollo
y libertad, Planeta, Mxico, 2000. pp. 86-89; Correas, scar, Acerca de los derechos humanos, Ediciones
Coyoacn, Mxico, 2003, pp. 149-153; Beuchot, Mauricio, Derechos humanos, historia y filosofa, Fontamara,
Mxico, 2001, pp. 9-19
Fecha de recepcin:16 de julio 2012

Maximiliano Hernndez Cuevas
En tal sentido, puede destacarse cmo la privacin de capacidades bsicas,3es decir, aque-
llas que permiten desarrollar el potencial del individuo para mejorar el nivel de calidad de
su vida, tales como: la salud, el discernimiento, el pensamiento lgico, la expresin clara de
ideas y sentimientos, el trato social solidario y la aptitud de asumir decisiones congruentes,
influye de modo determinante en la competencia de los sujetos y de los grupos para ejercer
la libertad. En otras palabras, la capacidad y el tipo de decisiones tomadas por alguien son
un resultado de su cmulo de conocimientos y experiencias y de su estado de salud, lo
mismo que de las circunstancias en las cuales ha crecido y de aquellas que lo rodean.
Por ello, afirmar simplemente que todos somos iguales puede desmentirse desde una
perspectiva no solamente econmica, sino tambin desde las correspondientes a los mbitos
de carcter cultural, social y de vivencias propias de cada ser humano. Implica que aun cuan-
do nuestras necesidades existenciales bsicas nos igualan en la condicin de seres humanos,
la divergencia entre visiones del mundo, de oportunidades de acceso a la educacin, la salud,
el trabajo, vivienda y, en general, de satisfactores y experiencias, en cambio, nos distancian
como individuos capaces de ejercer la libertad, por ejemplo, para decidir acerca de diferentes
situaciones.
Ahora bien, en este asunto, dentro de la prisin se presenta una situacin paradjica: en
tanto que para los reclusos es necesario decidir por cuenta propia qu medidas les resultan
indispensables o convenientes para mantenerse, no digamos equilibrados en su existencia,
sino con vida, la absorbencia totalitaria de la institucin los deteriora precisamente en aque-
llo que ms necesitan, que son sus capacidades de desempeo, incluida la de tomar deci-
siones. De ah que sea un absurdo pretender reinsertar socialmente a alguien infligiendo
severos ataques des-estructurantes a su identidad, es decir, a su integridad moral, psquica,
fsica y, en suma, a todo aquello que lo hace un individuo diferente, nico entre los dems.
En efecto, la crcel al mortificar y des-estructurar a los detenidos perjudica sus aptitudes
para actuar en la vida. De modo que la libertad de un sujeto de pensar, expresarse, moverse,
de elegir entre diversas alternativas que la vida le ofrece (es decir, su libertad de decidir4 y de
conducirse en torno a su propia existencia), cuando ingresa en la prisin se ve seriamente
circunscrita y disminuida por el rgimen totalitario que sojuzga su singularidad.
Pero el hecho de que la uniformidad disciplinaria y la violencia autoritaria entorpezcan
la capacidad del interno para tomar sus decisiones, no implica que alguien deba decidir por
46
l y constreir su voluntad, como sucede en el caso del tratamiento de rehabilitacin que se
le prescribe. Al contrario, significa que tales circunstancias necesariamente requieren ser
modificadas y sustituidas con base en criterios guiados por el respeto a la dignidad humana,
lo cual supone una concepcin diferente de la organizacin penitenciaria.
As, es preciso advertir que la libertad de decisin de los reclusos o autonoma de con-
ciencia es inviolable. Por ello, en materia de derechos humanos y legislacin, resulta asun-
to conflictivo el que dentro de tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por citar slo algunos, se
permita lesionar la voluntad y por lo tanto la integridad de los individuos recluidos en una
crcel: 1 al consentir la prctica del trabajo forzado cuando se impone como sancin penal
3
Al respecto de la pobreza como privacin de capacidades, Vid., SEN, Amartya. op.cit., pp. 114-141.
4
la cual, incluso en la vida exterior, se ejerce diferencialmente por los individuos de acuerdo con sus capaci-
dades de actuacin.
El ejercicio de la libertad y la aptitud para decidir de las personas recludas en una prisin
adjunta5 (posibilidad que en nuestra constitucin poltica se recoge en su artculo quinto6); y

2 por considerar como parte del derecho a la integridad personal, a la finalidad de reforma
y readaptacin social de los condenados a la pena de prisin.
Esto revela cunto ha llegado a valorarse moral, social y legalmente al trabajo como ele-
mento formativo de la vida humana. Al grado de aceptar que aun cuando ste sea impuesto
como actividad forzada, o se le prescriba como parte de un tratamiento presuntamente cu-
rativo o reformador, se le estime favorablemente para el objeto de incidir en el comporta-
miento de un condenado. Sin embargo, procede objetar que precisamente ante la obligacin
del Estado de preservar la integridad de quien est preso, no es admisible forzar su voluntad
para trabajar o invadir la esfera de su intimidad con objeto de diagnosticarlo y determinarle
un tratamiento, dado que toda accin o circunstancia que restrinja su posibilidad de decidir,
resulta atentatoria a la integridad psquica y moral del mismo.
Ciertamente, de acuerdo con la reflexin filosfica, la investigacin terica y las respec-
tivas disposiciones jurdicas, los derechos de cualquier individuo son restringibles cuando
como resultado de sus acciones se ven afectados los derechos de terceros; de ah que la pri-
vacin de la libertad se estime necesaria en muchos casos, junto con la limitacin a otros
derechos, para quien quebranta los de alguien ms.
Pero una vez dentro de la prisin, el despojar a alguien de su libertad para tomar decisio-
nes, lo cual se hace con los programas de tratamiento que buscan su rehabilitacin social,
no es humanstica ni cientficamente sostenible. Constituye una intromisin a la autonoma
5
Vid. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Artculo 8, numeral 3 incisos: a) Nadie ser cons-
treido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio; b) El inciso precedente no podr ser interpretado en
el sentido de que prohbe, en los pases en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de
prisin acompaada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por
un tribunal competente; c) no se considerarn como trabajo forzoso u obligatorio, a los efectos de este
prrafo: i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b, se exijan normalmente de
una persona presa en virtud de una decisin judicial legalmente dictada (), y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal. Numeral 6. Las penas privativas
de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados.
Artculo 6. Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre. Numeral 2. Nadie debe ser constreido a ejecutar
un trabajo forzoso u obligatorio. En los pases donde ciertos delitos tengan sealada pena privativa de la li-
bertad acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no podr ser interpretada en el sentido de que
prohbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no 47
debe afectar la dignidad ni la capacidad fsica e intelectual del recluido. Numeral 3. No constituyen trabajo
forzoso u obligatorio, para los fines de este artculo: a) Los trabajos o servicios que se exijan normalmente
de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin formal dictada por la autoridad
judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control de las autorida-
des pblicas, y los individuos que los efecten no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o
personas jurdicas de carcter privado. Negritas puestas en esta investigacin.
6
Artculo 5, prrafo tercero: Nadie podr ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribucin y
sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajus-
tar a lo dispuesto en las fracciones I y II del artculo 123. Artculo 123, apartado A, fraccin I: La duracin
de la jornada mxima ser de ocho horas; fraccin II:La jornada mxima de trabajo nocturno ser de siete
horas. Quedan prohibidas: las labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturno industrial y todo otro
trabajo despus de las diez de la noche, de los menores de diecisis aos; (negritas puestas en esta investi-
gacin). No obstante que la imposicin del trabajo como pena por disposicin judicial se intente apartar del
trabajo forzoso, al condicionar el desempeo laboral a los trminos del artculo 123, slo se acota pero no se
impide la eventualidad de forzar la voluntad de modo extremo: se restringe la duracin de la jornada pero
no se dice nada de su intensidad; y el prohibir los trabajos insalubres o peligrosos, y el industrial nocturno,
no impide que cualquier otra labor pudiera llegar a ser inicua si las condiciones de su ejecucin se manejan
discrecionalmente por una autoridad proclive al abuso de poder, como la encargada de la prisin.
de conciencia del detenido y, por consiguiente, una merma a su integridad psquica y mo-
ral. En tal sentido, nadie, incluido el poder pblico, bajo ningn argumento presuntamente
respetuoso y protector de los derechos a la libertad y a la integridad del ser humano, puede
forzar la voluntad de otro e intervenir en su intimidad para, adems, pretender modificar su
estructura de pensamiento y aptitud volitiva.7
As, respecto de los documentos internacionales citados, resulta irnico que en stos se
hagan excepciones violatorias al ejercicio de los derechos a la libertad e integridad de los
individuos, al contravenir los de aqullos que son prisioneros. En efecto, no es admisible
que con la constriccin del derecho a la libertad de trnsito, mediante la crcel, tambin se
limite la libertad de albedro de los reclusos, pues, como vimos, esto constituye una agresin
directa a su integridad y por ello una trasgresin al derecho que la reivindica, el cual no es
alterable bajo ningn supuesto.
Por lo tanto, al no reparar en que el trabajo forzado y el tratamiento teraputico son
agresiones graves a la voluntad e integridad de los reclusos, y darle aval a dichas actividades,
esos documentos incurren en una contradiccin derivada en gran parte del anacronismo;
antinomia posible de resolver por medio de una revisin que logre transformarlos, a fin
constituir una directriz de mayor congruencia sobre definicin y proteccin de los derechos
humanos, es decir, que no violente los de individuos encerrados en la prisin.
Con el actual respaldo de los citados pactos internacionales, la autoridad penitenciaria
violenta al recluso mediante la imposicin de los estudios diagnsticos de personalidad y
un tratamiento de readaptacin -ahora llamada reinsercin-, lo cual es una falta grave a su
derecho a la libertad volitiva, no obstante ser acciones legales. Ello, en razn de que ninguna
ley emitida dentro de un Estado de derecho (lase, Estado garantista), en calidad de garanta
individual, puede considerarse como tal aunque est vigente, si transgrede precisamente los
derechos que debe tutelar. Esto significa que cualquier precepto legal que no cumpla con la
nica finalidad slidamente justificadora de la existencia del derecho penal, a saber, la pro-
teccin de los derechos humanos, es una ley inconsistente para el propsito de salvaguardar
al individuo del abuso del poder pblico.8
En tal sentido, en Mxico tanto el artculo 18 constitucional, lo mismo en su redaccin
anterior que en la vigente a partir del 18 de junio de 2008, como la Ley que establece las
Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados (vigente en el mbito federal
48 desde 1971), y la Ley de Ejecucin de Sanciones Penales para el Distrito Federal (vigente en
la Ciudad de Mxico desde 1999), al concebir al recluso como sujeto de tratamiento para
su rehabilitacin9 (llamarla readaptacin o reinsercin da igual, pues se conserva la visin
7
Sobre s mismo, sobre su mente, dice John Stuart Mill, el individuo es soberano. Vid. Ferrajoli, Luigi,
op.cit., p.272.
8
Es decir, bajo la perspectiva de la teora del garantismo penal, la existencia y el fin del derecho penal slo se
justifica como recurso para proteger a los individuos del abuso del poder del Estado. Respecto al garantismo
penal como modelo normativo, teora jurdica de la validez y la efectividad normativa, y como filosofa del
derecho y crtica de la poltica, Vid. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, op.cit. En
particular, sobre la validez y la efectividad normativa, pp. 353-362, 852-853, 855-857,868-880.
9
Constitucin Poltica De Los Estados Unidos Mexicanos, Artculo18, 2 prrafo: El sistema penitenciario se
organizar sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte como
medios para lograr la reinsercin del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir Ley
Que Establece Las Normas Mnimas Sobre Readaptacin Social De Sentenciados, Artculo 2. El sistema
penal se organizar sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para
la readaptacin social del delincuente. Ley De Ejecucin De Sanciones Penales Para El Distrito Federal,
Artculo 8. La Subsecretara, a travs de la Direccin General, organizar las instituciones del Sistema Peni-
El ejercicio de la libertad y la aptitud para decidir de las personas recludas en una prisin
teraputica) se violentan varios de sus derechos, entre los que aqu se destaca el del libre
albedro, al someterlo, sin considerar su opinin, a un estudio para diagnosticarlo y tratarlo
aun contra su voluntad.
Al respecto, no obstante que tanto en la ley de Normas Mnimas como en la de Eje-
cucin de Sanciones Penales para el Distrito Federal, se estipula que al asignar trabajo a
los internos se tomarn en cuenta sus deseos, la vocacin, las aptitudes (Ley de Normas
Mnimas, Artculo 10)), as como su inters (Ley de Ejecucin, Artculo 14), el hecho
de que esto sea parte de un tratamiento para el cual, en cambio, no se considera su punto
de vista cuando se decide sujetarlos al mismo, involucra una imposicin encubierta. Y en
el mismo sentido, en la referida Ley de Ejecucin de Sanciones, de forma tambin tcita, se
establece la obligatoriedad del trabajo en los reclusos: Artculo 15. No es indispensable el
trabajo a: I quienes presenten alguna imposibilidad debidamente acreditada, ante el Consejo
Tcnico respectivo. II Las mujeres durante cuarenta y cinco das antes y despus del parto.
III Los indiciados, reclamados y procesados. 10
Ahora bien, con relacin al quebranto de varios derechos de los detenidos al someterlos
a tratamiento de tipo teraputico, conviene agregar lo siguiente:
1 De entrada, su presuncin de inocencia es violentada dado que desde su ingreso se le

somete a estudios de personalidad y se le diagnostica siempre como peligroso, ya sea en
un bajo, medio o alto nivel y se le prescribe un tratamiento del cual el trabajo es parte.
De este modo, el recluso, de inicio, aunque procesalmente an no es determinada su
responsabilidad del hecho que se le imputa, ya es peligroso y enfermo; dado que ha sido
encasillado en una concepcin clnica totalitaria en la que cualquiera es diagnosticado,
en algn grado, con desequilibrios de personalidad. Nadie resulta sano en los estudios
que se le practican, empero quin va a conservar la salud ntegra, si acaso se posee, en
ese entorno?
2 Todos los reclusos resultan con trastornos similares puesto que sus perturbaciones
son formuladas en los mismos trminos. Es decir, la visin totalitaria de la prisin preva-
leciente entre el personal penitenciario, deviene en que cualquier detenido es acomodado
a criterios de desequilibrio de personalidad -incluido el grado de su peligrosidad- forma-
49
teados totalitariamente como instrumentos de diagnstico. Bajo estas premisas, la tota-
lidad de los internos se ajusta a una personalidad delincuencial que es una ficcin sos-
tenida en un terreno clnico penitenciario falsamente cientfico; y esto significa que los
estudios que se les aplican son cooptados por una visin absorbente en la cual no cabe la
individualizacin. Por ello nadie puede resultar sano, dado que todo el que entra ha sido
sujeto de alguna imputacin. Y en esto ltimo est la visible falla: al recluido se le estudia
cientficamente con base en una imputacin jurdica, la cual, dentro de la prisin, se
traduce en la etiqueta de delincuente ms o menos peligroso, pero siempre peligroso; de
ningn modo sano de acuerdo al crimino-diagnstico emitido, sobre todo, con sustento
en este presupuesto ms que mediante evidencias de carcter objetivo. De manera que su
tenciario del Distrito Federal, previendo que el proceso de readaptacin de los internos se base en el trabajo,
la capacitacin para el mismo y la educacin
10
Ley De Ejecucin De Sanciones Penales Para El Distrito Federal. Dentro de la mayor parte de las prisiones
mexicanas el trabajo no es obligatorio para los internos, sin embargo, como se acaba de ver, el prescribirlo
como elemento teraputico es una forma de imposicin a la voluntad del sujeto.
personalidad se ajusta a lo que institucionalmente debe ser el perfil de un trastornado a

quien es menester rehabilitar, sin la posibilidad de que sea de otro modo. Este es el obje-
tivo primordial mediante el que se justifica la intervencin en la intimidad y se fuerza la
voluntad del sujeto a tratamiento.
Por ltimo, procede hacer nfasis en que administrar un tratamiento penitenciario en las
condiciones descritas constituye una falta grave a los derechos humanos de los detenidos. Es
menester que cualquier programa aplicado dentro de la crcel se dirija en sentido diferente.
Uno que implique la conservacin y equilibrio de los detenidos; que contemple su opinin
y por lo mismo les ofrezca opciones a las cuales accedan en ejercicio de su libre albedro.
Cualquier imposicin, directamente como sancin accesoria a la pena privativa de libertad,
o indirectamente al prescribirse como parte de un tratamiento de orientacin teraputica,
atenta contra el derecho a la libertad de decisin del detenido.
Bibliografa
Beuchot, Mauricio, Derechos humanos, historia y filosofa, Fontamara, Mxico, 2001.

Correas, scar, Acerca de los derechos humanos, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2003.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del Garantismo penal, Trotta, 9 edicin, Ma-
drid, 2009.
Rawls, John, La justicia como equidad, Paids, Barcelona, 2002.
______ Teora de la Justicia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, sexta reimpresin,
2006.
SEN, Amartya, Desarrollo y libertad, Planeta, Mxico, 2000.
Documentos jurdicos
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
50 Ley que Establece las Normas Mnimas sobre Readaptacin Social de Sentenciados.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Ley de Ejecucin de Sanciones Penales para el Distrito Federal.
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 51-62
EL DISEO DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN

MXICO, SUSTENTADA SOBRE UNA CONCEPCIN CIVILISTA
The contentious-administrative jurisdiction design in Mexico

based on a civil law conception
Al maestro Nstor Ral Luna Hernndez, profesor de

Derecho Administrativo en la otrora Facultad de Derecho
Pedro Lpez Ros1
aun cuando es propsito firme de los procesalistas es-

tructurar un proceso administrativo autnomo y diferente
al proceso civil, es innegable la actual influencia de ste no
slo como modelo sino como supletorio expreso del proceso
administrativo, 2
Alfonso Nava Negrete
Sumario:
1. Introduccin. II. Esencia de la jurisdiccin. III. La concepcin terica de la jurisdiccin civil. IV.
Teora del dualismo de los poderes pblicos. La jurisdiccin civil y la jurisdiccin administrativa,
su identidad esencial. Diferencias. V. El diseo del contencioso administrativo en Mxico, basado
en una concepcin civilista. VI. Hacia un rediseo del proceso administrativo, con autonoma del
proceso civil. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa.
Resumen: Este artculo plantea una reflexin sobre el proceso administrativo conforme a
su naturaleza, apoyndose en tratadistas clsicos y en ordenamientos que constituyeron el
modelo para el sistema mexicano; asimismo, ofrece algunos elementos para redisear el proceso
administrativo, con autonoma del proceso civil. 51
Palabras clave: Proceso administrativo, justicia administrativa, contencioso administrativo.
Abstract: This article offers a theoretical framework to approach the nature of the administrative
process. It draws upon classical theorists and the legal system that made up the model for
the Mexican system. Likewise, this paper advances some clues to redesign the administrative
process autonomously from the civil process.
Keywords: Administrative process, administrative justice.
1
Profesor en el Departamento de Derecho de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno de la Universidad de
Guanajuato. Exmagistrado del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato
2
Nava Negrete, Alfonso, Derecho procesal administrativo, Porra, Mxico, 1959, p. 118.
Fecha de recepcin:16 de octubre 2012
Fecha de aprobacin: 4 de diciembre de 2012
Pedro Lpez Ros
INTRODUCCIN
El gran jurista romano Marco Tulio Cicern, columna de la Repblica Romana, nos ensea
que la verdadera ley es la recta razn, concordante con la naturaleza de las cosas, y Juan Jacobo
Rousseau sustenta que si el legislador, equivocndose en su objeto, toma un camino diferente
del indicado por la naturaleza de las cosasse vern las leyes debilitarse insensiblemente, la
constitucin alterarse y el Estado no cesar de estar agitado hasta que, destruido o modifica-
do, la invencible naturaleza haya recobrado su imperio.3
Al respecto, es preciso sealar que la esencia del proceso administrativo no es declarativa
del derecho, sino impugnativa o de control de la legalidad, debiendo el diseo metodolgico
coincidir con su naturaleza, lo que no ha acontecido en el sistema jurdico mexicano. Ya
hace ms de 50 aos que el profesor Alfonso Nava Negrete planteaba como un desidertum,
o mejor, como una necesidad, la autonoma del proceso administrativo respecto del proceso
civil, si bien, ambos dentro del contexto de una teora general del proceso. Esta discordan-
cia, entre la naturaleza jurdica y el mtodo propio del proceso administrativo, constituye
a mi juicio, uno de los problemas capitales de la teora general del proceso, que trascienden
de manera significativa al mbito normativo: ordinario y constitucional, a la imparticin de
justicia, al ejercicio de la abogaca y a la vida acadmica misma.
1. ESENCIA DE LA JURISDICCIN
Partir de una clara concepcin de lo que sea la jurisdiccin nos abre las puertas para resol-
ver el problema referido. De acuerdo con su semntica, jurisdiccin proviene del vocablo
latino jus dicere, que significa decir o declarar el derecho. En congruencia, la jurisdiccin
puede definirse como la actividad del Estado encaminada a la actuacin del derecho positi-
vo mediante la aplicacin de la norma general al caso concreto.4 Su etimologa permite dar
a esta voz un sentido amplio, al comprender tanto a la actividad del poder judicial como a la
del poder ejecutivo. En el poder judicial, son los jueces quienes dicen el derecho, siguiendo
un proceso de conocimiento; en el ejecutivo, son los rganos ejecutivos o administrativos
quienes dicen el derecho, siguiendo asimismo un procedimiento histrico.
Los tericos del proceso nos ofrecen definiciones coincidentes respecto a lo que sea la
52 funcin jurisdiccional, y sealan en esencia, siguiendo a Calamandrei, que desde el punto
de vista material o funcional, esto es, de acuerdo con su naturaleza, la jurisdiccin consiste
en el poder de hacer observar en concreto las normas ya establecidas;5 ello, independien-
temente del criterio formal u orgnico, esto es, del rgano del que emana la declaracin del
derecho.
Este ejercicio de aplicacin: si se hace a instancia de parte o de oficio, si previamente
existe una controversia o no, si con esta aplicacin se satisface un inters pblico o privado,
siendo cuestiones relevantes no alteran su esencia, como se ver ms adelante.
3
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Grupo Editorial xodo, Mxico, 2005, p. 47.
4
De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael, voz Jurisdiccin, Diccionario de Derecho, Porra, Mxico, 1995, p.
339.
5
Citado por Armienta Caldern, Gonzalo M., Teora general del proceso, Porra, Mxico, 2006, p. 48.
El diseo de la jurisdiccin contencioso-administrativa...
II. LA CONCEPCIN TERICA DE LA JURISDICCIN CIVIL
La concepcin terica del proceso civil es, sin duda, fruto del talento y del esfuerzo por siglos
de sus acadmicos, una concepcin recogida por los legisladores que merece ser asumida
como un modelo por los cultores de las dems disciplinas jurdicas, en su justa dimensin.
Los tericos civilistas estn muy orgullosos de su trabajo y con toda razn, pero tambin
reconocen sus limitaciones. Qu mejor que traer a la memoria a uno de sus clsicos: Fran-
cesco Carnelutti, quien nos dice en su obra: El sistema de derecho procesal civil, de manera
por dems sincera, realista y visionaria: En este libro, como en mi ctedra, se ensea slo
Derecho procesal civil. Hasta cierto punto, esta restriccin es una necesidad impuesta por la
limitacin de las fuerzas humanas. Un sistema que abarque juntos todos los tipos de proce-
so, si bien es idealmente posible, temo que determinara los inconvenientes de un edificio de
dimensiones excesivas Por otra parte, a la vez que me ajusto a esa necesidad, deseo mani-
festar con mayor firmeza todava, el convencimiento de la unidad fundamental de todas las
formas del proceso. Esta unidad se revela en la funcin comn y, por correlacin necesaria,
en la comunidad esencial de la estructura, y no resulta destruida por diferencias secunda-
rias. Un estudio completo de los distintos procesos no podra, desde luego, hacerse sin tener
en cuenta esas diferencias; pero tanto o ms nocivo resultara perder de vista su fundamen-
tal unidad. Estoy seguro de no equivocarme al afirmar que la ciencia del Derecho procesal
no alcanzar su cima hasta que no se haya construido slidamente una parte general, en que
los elementos comunes a cualquier forma de proceso encuentren su elaboracin.6
Carnelutti define a la jurisdiccin civil como la potestad conferida por el Estado a deter-
minados rganos para resolver mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean
sometidas y hacer cumplir sus propias resoluciones.7 Esta definicin, clara y precisa para
el mbito del Derecho Civil, resulta ser un ejemplo de definicin acotada a su propia disci-
plina, y ha ejercido una indudable influencia, casi avasalladora, como un modelo para los
dems tipos de jurisdiccin, en especial para el derecho administrativo, cuyos tericos la
han aceptado sin mayor reflexin en su propio campo.
Habr que reconocer que la ciencia de derecho administrativo es de relativa reciente
aparicin, por cuya razn es an un disciplina en formacin; su gestacin se ubica en la
Francia revolucionaria, durante la poca de la Asamblea Constituyente, como producto de
53
la sistematizacin de los principios racionales que fundan la accin administrativa, las atri-
buciones del poder pblico, los caracteres esenciales de las instituciones administrativas, as
como los derechos humanos.8
IV. TEORA DEL DUALISMO DE LOS PODERES PBLICOS.LA JURISDICCIN CIVIL Y LA

JURISDICCIN ADMINISTRATIVA, SU IDENTIDAD ESENCIAL. DIFERENCIAS.
En este tema es punto fundamental la teora del dualismo de poderes pblicos, y el apoyo en
tres grandes tericos: a) Carlos Luis de Secondat, Barn de la Brede y de Montesquieu, ese
gran pensador de la ilustracin, quien en su obra: Del espritu de las leyes, publicada en 1748,
6
Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, trad. de Niceto Alcal Zamora y Castillo y Santiago
Sents Melendo, Crdenas Editor, Mxico, 1998, p. 306.
7
Citado por Armienta, op. cit., nota 5, p. 49.
8
Fernndez Ruiz, Jorge y Lpez Acosta, Santiago, Derecho administrativo del Estado de Guanajuato, Porra-
UNAM, Mxico, 2008, p. XXVI.
Pedro Lpez Ros
expresa: En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo
de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen
del derecho civil. En virtud del primero, el prncipe o jefe del Estado hace leyes transitoria
o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, enva y recibe
embajadas, establece la seguridad pblica y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los
delitos y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este ltimo poder judicial, y al
otro poder ejecutivo del Estado.9
En el prrafo trascrito, Montesquieu menciona dos veces al poder ejecutivo, cuando se
refiere al poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes y al poder ejecutivo de
las cosas que dependen del derecho civil, de donde se desprende que este autor plantea ori-
ginariamente la tesis dualista de poderes: el poder legislativo, cuya funcin es la creacin
de las normas jurdicas generales, y los poderes ejecutivo y judicial, cuya funcin es la eje-
cucin de las leyes; pero adems plantea la diferenciacin de los poderes ejecutivos basada
en la naturaleza jurdica de las normas generales bajo su jurisdiccin. Como una secuencia
de su pensamiento, en otra parte de su obra nos dice, refirindose al poder judicial, que:
Podra ocurrir que la Ley, que es al mismo tiempo previsora y ciega, fuese, en casos dados,
excesivamente rigurosa. Pero los jueces de nacin, como es sabido, no son ms ni menos que
la boca que pronuncia las palabras de la ley.10
En el contexto de esta teora, planteada por Montesquieu, podemos asimilar al juez con
el rgano administrativo, quien, asimismo, al aplicar la norma general al caso concreto, no
es ni ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley; ello explica, por qu
en el mbito administrativo no hay jueces, ya que la funcin de declarar el derecho lo hace
el rgano administrativo, y hay slo magistrados, como en el poder judicial, que revisan
si la aplicacin del derecho se hizo o no correctamente, esto es, si la norma individualizada
es congruente con la norma general.
b) Jean-Jacques Rousseau, en su obra: El contrato social, publicada en 1760, seala si-
guiendo a Montesquieu, que La soberana es indivisible por la misma razn que es inalie-
nable; porque la voluntad es general, o no lo es; la declaracin de esta voluntad constituye
un acto de soberana y es ley, en el segundo, no es sino una voluntad particular o un acto de
magistratura; un decreto a lo ms. Pero nuestros polticos, no pudiendo dividir la soberana
en principio, la dividen en sus fines y su objeto: en fuerza y voluntad, en poder legislativo y
54
en poder ejecutivo;11 y contina, refirindose al gobierno en general, que En toda accin
libre hay dos causas que concurren a producirla: la una moral, o sea la voluntad que deter-
mina el acto; la otra fsica, o sea la potencia que la ejecuta. Cuando camino hacia el objeto,
necesito primeramente querer ir, y en segundo lugar, que mis pies puedan llevarme. Un
paraltico que quiera correr, como un hombre gil que no quiera, permanecern ambos en
igual situacin. En el cuerpo poltico hay los mismos mviles: se distinguen en l la fuerza
y la voluntad; sta bajo el nombre de Poder Legislativo, la otra bajo el de Poder Ejecutivo
El poder ejecutivo consiste as, en actos particulares que se desarrollan bajo la direccin de
la voluntad general.
c) Hans Kelsen, en su obra: Esencia y valor de la democracia, editada en 1920, plantea el
tpico de la dualidad cuando se refiere al proceso de democratizacin del segundo grado
en el proceso de volicin estatal, esto es, a aquellos actos individuales de voluntad del Es-
9
Montesquieu, Del espritu de las leyes, trad. de Nicols Estvanez, Porra, Mxico, 1982, p. 104.
10
Ibidem, p. 108.
11
Rousseau, Jean-Jacques, op. cit., nota 3, p. 47.
tado que se incluyen bajo los enunciados de administracin de justicia y de administracin

pblica, integrantes de la funcin ejecutiva en sentido amplio;12 y lo desarrolla como punto
central de su obra: Teora general del estado, publicada en 1925,13 expresando en su Com-
pendio de teora general del estado, escrito por l mismo, al referirse a la creacin del orden
estatal y, en especfico, a los grados de produccin del derecho, que: Segn la concepcin
tradicional, el poder unitario del Estado se descompone en tres poderes coordinados entre
s: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. En estos tres poderes deben encontrar expresin
las tras funciones fundamentales del Estado: la Legislacin, la Jurisdiccin o Jurisprudencia
(declaracin del derecho) y la Administracin. Ahora bien, puesto que toda funcin del
Estado es funcin del Derecho, la teora de las funciones del Estado habr de concebir al
Derecho en su funcionamiento, es decir, el movimiento propio y especfico del Derecho; o
lo que es igual, el Derecho desde el punto de vista de su dinmica. Por consiguiente, fun-
cin del Estado es funcin creadora de Derecho; es el proceso graduado (o escalonado) y
sucesivo del establecimiento de las normas En todo caso, no se trata de funciones co-
locadas en el mismo plano, exentas de relacin y esencialmente diferenciadas entre s,
sino de una serie de grados de la produccin del derecho que determina una relacin de
subordinacin.14
Posteriormente, en su Teora general del derecho y del estado, editada en 1944 siendo pro-
fesor en la Universidad de Berkeley, California, reitera: que las funciones ejecutiva y judicial
son esencialmente idnticas, y que el llamado procedimiento administrativo es una ex-
presin soberana de jurisdiccin, al igual que el proceso judicial.
En esencia, sta es la reflexin que sobre el tema de la jurisdiccin administrativa y de la
jurisdiccin civil nos hace este terico de la ciencia poltica y del derecho: que las tres gran-
des funciones pblicas, en realidad se refieren a dos grados de volicin, el consistente en la
creacin de normas generales y, el segundo, en la gnesis de normas individualizadas. As,
textualmente en su obra de 1944, expresa: La usual tricotoma se basa en realidad en una
dicotoma. La funcin legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecu-
tiva y judicial, que, tienen entre s una relacin mucho mayor que guardan con la primera.
La legislacin (legis latio del derecho romano es la creacin de leyes (leges). Si hablamos de
ejecucin tenemos que preguntarnos qu es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser
otra sino que lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitucin y las leyes
55
creadas por el poder legislativo. La funcin de ambos es realmente la misma. Las normas
jurdicas generales son ejecutadas tanto por el poder ejecutivo como por el judicial. La dife-
rencia estriba solamente en que, en un caso, la ejecucin de las normas generales es confiada
a los tribunales, y en el otro a los llamados rganos ejecutivos o administrativos. La trico-
toma usual es pues, en el fondo, una dicotoma, es decir, la distincin fundamental entre
legis latio y legis executio. La ltima es subdividida en las funciones judicial y ejecutiva en
sentido estricto .15
12
Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra, Colo-
fn, Mxico, 1992, p. 100.
13
Kelsen, Hans, Teora general del estado, trad. de Luis Legaz y Lacambra, ed. Nacional, Mxico, ao de reim-
presin 1972, pp. 311-322.
14
Kelsen, Hans, Compendio de teora general del estado, trad. de Luis Recass Siches y Justino de Azcrate
Colofn, Mxico, 1992, pp. 189-190.
15
Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del estado, Trad. Eduardo Garca Mynez, UNAM, Mxico, 1979,
pp. 302-335.
Pedro Lpez Ros
La jurisdiccin administrativa: el procedimiento y el acto administrativo. De la tesis so-

bre la identidad esencial de la funciones ejecutiva y judicial, derivan otras, relativas al modo
de ser de la jurisdiccin administrativa. Al respecto, el fundador de la Escuela de Viena sos-
tiene que Aquellas leyes y reglamentos que, en atencin a su contenido, reciben tradicional-
mente el nombre de preceptos administrativos como las leyes relativas a la industria, a la
sanidad, a la enseanza, etc. son aplicadas en concreto exactamente del mismo modo que
las llamadas leyes judiciales: una autoridad constata el hecho establecido por la norma gene-
ral como condicin del acto coactivo, y aplica la consecuencia jurdica En el acto adminis-
trativo como la sentencia judicial realzase un acto de jurisdiccin, de creacin de normas
individuales. La distincin entre uno y otro es una mera diferencia tcnica.16
En este punto, parece coincidir Chiovenda cuando expresa La jurisdiccin que acta en
las relaciones pblicas, esto es, que median entre el particular y la Administracin como
poder, cualesquiera que sean los rganos a los cuales se confa, puede llamarse con nom-
bre complexivo jurisdiccin administrativa, mientras que la jurisdiccin civil en sentido
estricto significa la jurisdiccin que acta en las relaciones entre particulares (comprendidas
las relaciones en las cuales interviene la Administracin), pero obrando como particular.17
Lo anterior, no obstante su reconocimiento de gran dificultad para su diferenciacin, cuan-
do ambos: proceso y procedimiento concluyen, como ya antes se dijo, en una sentencia o en
un acto administrativo. Mas Chiovenda nos dice algo que an nos reta en su comprensin:
Que deber decirse de los actos de naturaleza jurisdiccional provenientes del poder admi-
nistrativo? Son de considerarse como actos administrativos? La cuestin es muy escabrosa
porque es difcil la distincin funcional entre acto administrativo y acto jurisdiccional;18 y
es que, si una y otra funcin corresponden a poderes que aplican la norma general al caso
concreto, creando normas individualizadas, ambos tienen -en esencia- poder jurisdiccio-
nal. Con esta visin funcional coincide el profesor Ovalle Favela, quien expresa: Pero la
expedicin de estas jurdicas generales por los poderes judicial y ejecutivo no constituyen el
contenido fundamental de las funciones jurisdiccional y ejecutiva. El resultado normal de
estas funciones es la creacin de normas jurdicas individualizadas, aplicables a personas
determinadas y a situaciones jurdicas concretas. Tanto la sentencia como el acto adminis-
trativo contienen una norma jurdica que no es general, sino individualizadaambas con-
ciernen a situaciones jurdicas concretas, y no a situaciones jurdicas abstractas. Por eso se
56
suele decir que, por medio de la funcin legislativa se crea o se modifica la ley; y a travs de
las funciones jurisdiccional y ejecutiva, normalmente se aplica aquella,19 y ms delante en
su propia obra: La funcin ejecutiva, como su nombre lo indica, se dirige a la ejecucin
de las leyes, y en esto se asemeja a la funcin jurisdiccional.20
Sobre el procedimiento administrativo, Kelsen sostiene que Si la Constitucin prescribe
que ninguna interferencia con la propiedad, libertad o vida del individuo puede tener lugar
si no es mediante un juicio previo, esto no implica necesariamente un monopolio de los
tribunales relativamente a la funcin judicial. El procedimiento administrativo puede es-
16
Kelsen, op. cit., nota 15, p. 311.
17
Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, trad. de Jos Casais y Santal, Crdenas editor, Mxico,
1980, t. 1, p. 409.
18
Chiovenda, Giuseppe, Lezioni di diritto amministrativo, Giuffr Editore, Miln, 1991, p. 113.
19
Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso, Harla, Mxico, 1994, pp. 111-112..
20
Ibidem, p. 116.
tructurarse de tal manera que corresponda al ideal del juicio previo,21 en la fase histrica
y, en ella, al igual que en el proceso judicial, la prueba es un elemento clave para la diccin
del derecho, siendo aplicable el aforismo romano: da mihi factum, dabo tibi jus.
En uno y otro caso, el proceso judicial o del procedimiento administrativo son idnticos
desde el punto de vista material o de su naturaleza jurdica, ya que para su emisin se deben
respetar las garantas de competencia, audiencia y legalidad; y su producto: el acto adminis-
trativo, al igual que la sentencia, debe estar fundado y motivado. As, la Suprema Corte de
Justicia de nuestro pas ha sustentado la siguiente tesis jurisprudencial: FUNDAMENTA-
CIN Y MOTIVACIN. De acuerdo con el artculo 16 de la Constitucin Federal, todo acto
de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendindose
por lo primero que ha de expresarse con precisin el precepto legal aplicable al caso y, por
lo segundo, que tambin deben sealarse, con precisin, las circunstancias especiales, razo-
nes particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la emisin
del acto; siendo necesario, adems, que exista adecuacin entre los motivos aducidos y las
normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hiptesis normativas.
Jurisprudencia. Materia(s): Comn. Sptima poca. Instancia: Segunda Sala.
Pero adems, la sentencia y el acto administrativo son idnticos en su estructura: resul-
tandos, considerandos y puntos resolutivos, y gozan de presuncin de legalidad, que slo
podra ser destruida mediante una accin impugnativa, por tal razn, ambos gozan de eje-
cutoriedad.
Diferencias entre las funciones administrativa y judicial. Al respecto, cabe sealar que
la unidad fundamental entre proceso judicial y procedimiento administrativo se revela,
como seala Carnelutti en la nota 6 del presente ensayo, en la funcin comn de todas las
formas del proceso a que antes se hizo referencia, y sus diferencias sustantivas, propias de
cada tipo de jurisdiccin, se dan en tres puntos, esencialmente: a) por el campo normativo
de ejecucin. En la funcin administrativa se aplica, como seala Montesquieu, el de las
cosas relativas al derecho de gentes, y la judicial, a las cosas que dependen del derecho ci-
vil; b) por los sujetos. Conforme a Carnelutti y Kelsen, la ejecutiva se confa a los rganos
administrativos, e intervienen dos personas: el administrado y el rgano administrativo,
mientras que la judicial se confa a los tribunales e intervienen tres personas: el juzgador
y dos partes, la que ejerce una pretensin y contra quien se pretende; y c) Por el objeto. La
57
funcin administrativa tiende a la realizacin de un inters pblico, sin que exista una con-
troversia, mientras la judicial, conforme a la definicin de Carnelutti, a resolver cuestiones
litigiosas que le sean sometidas, esto es, a la composicin de un inters privado en conflicto.
Al respecto, el profesor viens expresa El procedimiento judicial tiene usualmente la forma
de una controversia entre partes. Una de ellas pretende que el derecho ha sido violado por
la otra, o que sta es responsable de una violacin jurdica cometida por otro individuo, y
la parte contraria niega que este sea el caso. La sentencia judicial es la resolucin de una
controversia. Desde el punto de vista de la norma general que tiene que ser ejecutada a tra-
vs del ejercicio de la funcin judicial, el carcter polmico del procedimiento judicial es de
importancia secundaria.22
21
22
Pedro Lpez Ros
V. EL DISEO DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN MXICO, BASADO EN UNA CONCEPCIN

CIVILISTA
Sustentado que el procedimiento administrativo es materialmente jurisdiccional, tenemos

que, como en el judicial, se dan las fases clsicas para la aplicacin del derecho, como son:
a) declarativa del derecho a que antes se hizo referencia, b) impugnativa, de revisin o de
control jurdico, tambin denominada contencioso-administrativa a que ahora nos enfo-
caremos, y c) ejecutiva.
Respecto de la impugnativa, revisora o de control jurdico de la norma individualizada,
el problema ms general estriba, conforme al tratadista austriaco en garantizar que una
norma inferior se ajuste a la superior que determina su creacin o su contenido el derecho
positivo conoce dos mtodos para asegurar la concordancia entre una norma inferior y otra
superior. El orden jurdico puede establecer un procedimiento por el cual es examinada la
conformidad de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se des-
cubre que no concuerda con la segunda. El orden jurdico puede tambin hacer personal-
mente responsable al rgano que crea una norma ilegal. Contina este tratadista sealando
que la teora de la separacin de poderes parece exigir que ninguno de los tres poderes sea
controlado por cualquiera de los otros dos. Sin embargo, este principio es el que se invo-
ca para justificar el ms estricto control de la administracin por los tribunales, Si la
Constitucin de un rgimen democrtico establece el control de las funciones legislativa
y administrativa por los tribunales, ello slo puede explicarse por razones histricas.23 En
la actualidad, dicho control jurdico se realiza en Mxico por los tribunales ubicados en el
poder ejecutivo, conforme a la tradicin continental europea, en el judicial, segn la tradi-
cin anglosajona, o bien autnomos de los poderes pblicos mencionados; pero indepen-
dientemente de su adscripcin formal, lo importante es que garanticen la concordancia de
la norma jurdica individualizada con la ley, como expresin de la voluntad general.
El contencioso administrativo, su origen. En nuestro pas, la formas del proceso impug-
nativo administrativo tienen su fuente de inspiracin en el sistema francs. As sucedi con
la trascendental creacin de la jurisdiccin contenciosa administrativa en materia fiscal,
realizada mediante la Ley de Justicia Fiscal de 27 de agosto de 1936. Esta Ley, que evolu-
cion hasta ser comprensiva a la fecha de toda la materia administrativa federal, confor-
58
me a la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo publicada en el
Diario Oficial de la Federacin el 1 de diciembre de 2005, ha servido de modelo al sistema
contencioso-administrativo local. Don Alfonso Cortina Gutirrez, uno de los integrantes
de la Comisin para el diseo de dicha Ley, y antiguo profesor de teora general de la tri-
butacin en la UNAM, expresa: Nuestro juicio tributario es muy francs. No es italiano,
ni menos anglosajn El meollo del contencioso administrativo est en el de anulacin y
en el de plena jurisdiccin. El recurso de anulacin est dirigido siempre en contra de una
decisin ejecutoria, es decir, de un acto administrativo que emana unilateralmente de un
rgano del Estado, dentro de su actuacin soberana, de su poder de imperio; acto que por
el inters general que corresponde al campo del derecho pblico en el que se desarrollan
las funciones estatales, es ejecutable per se, sin previas formalidades de orden judicial; y
contina sealando Ya puedo afirmar, una vez ms, que el juicio ante el Tribunal Fiscal es
un juicio de anulacin en algunos casos, pero tambin de plena jurisdiccin en otros casos.
23
Ibidem, pp. 316 y 332-335.
Que el Cdigo Fiscal de la Federacin haya previsto originalmente un recurso por exceso
de poder en el sentido francs, es evidente, pues basta leer su artculo 202 para darse cuenta
no slo de que expresamente la ley habla de causas de anulacin, sino tambin de que las
cuatro causas que ese precepto seala son idnticas a las ouvertures del exceso de poder
en Francia.24
Pero, nos preguntamos de dnde surge la denominacin de: juicio (y no recurso, como
en el sistema francs), de partes, de demanda y contestacin, de que sern admisibles toda
clase de pruebas (como si se tratara de un proceso de conocimiento o histrico), de que me-
diante el procedimiento contencioso se est resolviendo una controversia, de que a falta de
prevencin expresa se aplicar las del Cdigo de Procedimientos Civiles, elementos todos
ellos que se ubican en la Ley de Justicia Fiscal de 1936?. Sin duda, todos estos elementos no
son propios de un proceso impugnativo, sino de uno de conocimiento o de declaracin del
derecho, y ms propiamente de uno de ndole civil? Qu conforme al sistema francs de
origen, no se dijo antes que se trata de un recurso por exceso de poder?, sta y otras inte-
rrogantes no tendrn respuesta por ahora en este espacio, pero s al menos se establece que
hay una clara confusin en la naturaleza jurdica de este proceso. Confusin que no slo
aconteci con el legislador ordinario de 1936, sino que an se contiene actualmente, con-
forme a la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo (Diario Oficial de la
Federacin el 1 de diciembre de 2005, cuya ltima reforma se public el 28 de enero de 2011).
Ms grave an, cuando esta confusin se da no slo en la Ley ordinaria, sino tambin en el
intrprete de la norma suprema de nuestro pas, la Segunda Sala de la Suprema Corte, que
estableci la siguiente tesis de jurisprudencia bajo el rubro: CONTENCIOSO ADMINIS-
TRATIVO. LAS PRUEBAS DEBEN ADMITIRSE EN EL JUICIO Y VALORARSE EN LA
SENTENCIA, AUN CUANDO NO SE HUBIERAN OFRECIDO EN EL PROCEDIMIEN-
TO. Contradiccin de tesis 80/2001-SS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
Segundo del Dcimo Cuarto Circuito, Segundo en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito
y Primero en Materia Administrativa del Sexto Circuito. 14 de noviembre de 2001. Cinco
votos. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Rosala Argumosa Lpez.
Tesis de jurisprudencia 69/2001. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en
sesin privada del veintitrs de noviembre de dos mil uno. Dicha tesis se refiere a la presun-
cin de legalidad de que goza la resolucin impugnada, al tenerse por consentidos hechos u
59
omisiones consignados en el oficio de observaciones que no fueron desvirtuados de manera
documental; no obstante, la tesis sostiene que admite prueba en contrario en caso de im-
pugnarse la resolucin, aun cuando no hayan sido planteados en la instancia administrati-
va, desvirtundose as el sentido de un procedimiento administrativo, en que la autoridad
concedi al particular el derecho de audiencia.
Pero adems, el Constituyente federal establece, en diversas partes del texto constitu-
cional (art. 73 fraccin XXIX-H, 115 fraccin II, 116 fraccin V), refirindose a los medios
impugnativos en materia administrativa, especficamente al contencioso administrativo:
federal, municipal y estatal, respectivamente, que su objeto es el de dirimir controversias,
elevando as a rango constitucional una confusin que se crea slo en ley ordinaria, y an
ms grave, el establecer en el primer artculo referido, que el contencioso administrativo
federal tendr a su cargo asimismo imponer sanciones a los servidores pblicos por res-
ponsabilidad administrativa, lo que implica no slo la confusin en referencia sino una
24
Cortina Gutirrez, Alfonso, El control jurisdiccional administrativo de la legalidad y de la facultad discre-
cional, Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin, nmero extraordinario, 1965, Mxico, pp. 70-71 y 79.
Pedro Lpez Ros
absoluta distorsin de las fases de la funcin administrativa misma. Ejemplo de una clara
equivocacin constitucional, en la naturaleza de las cosas, al dotar al rgano revisor de una
facultad declarativa del derecho, lo que trajo por consecuencia un rechazo funcional en el
rgano mismo.
VI. HACIA UN REDISEO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO, CON AUTONOMA DEL PROCESO CIVIL.
Para que el Estado de Derecho logre su verdadera realizacin, como de manera precisa
y contundente afirma el profesor Soto Guerrero, es necesario que establezca, entre otros
principios bsicos de orden jurdico, una serie de medios de impugnacin, a travs de los
cuales se pueden revocar o anular los actos de los poderes pblicos lesivos de los derechos de
los gobernados. Cuando falten garantas, cuando haya amplias zonas de la actividad pblica
a las que injustificadamente no llegan dichos medios de impugnacin, puede afirmarse, sin
temor a caer en el error, que el Estado de Derecho no existe.25
Conforme a la teora de los medios de impugnacin que dicho autor propone, especfica-
mente en su parte especial: a) el acto impugnable lo es el acto administrativo, equivalente a
la sentencia judicial, como antes se precis, ya sea en nica o en primera instancia; b) el acto
impugnativo lo sera, no la demanda como se tiene diseado, sino el recurso (por exceso
de poder, como en Francia, o el recurso contencioso-administrativo espaol) contra dicho
acto, y su pretensin: la declaracin de no conformidad a derecho; en su caso, el reconoci-
miento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas
para su pleno restablecimiento, incluida la indemnizacin de los daos y perjuicios cuando
proceda; c) el procedimiento ser de ndole impugnativo, y en l se deber apreciar el acto
tal cual fue emitido por la autoridad. En dicho procedimiento el elemento esencial se cons-
tituye por los agravios expuestos por el recurrente, sin que sea admisible prueba de hechos,
salvo que sta fuese superveniente. d) finalmente, la resolucin habr de ser congruente
con la pretensin ejercida, y si, en su caso, fuere estimada procedente la pretensin de re-
sarcimiento de daos y perjuicios, su concrecin definitiva quedar diferida al perodo de
ejecucin de la resolucin. En adicin, ha de sealarse que la supletoriedad del proceso civil
respecto del administrativo ha sido abandonada en varias legislaciones de las entidades fe-
derativas, comenzando con la del Estado de Mxico, pionera en este aspecto en nuestro pas,
60
diseando ya, en este punto, un proceso impugnativo autnomo del proceso civil.
Para un diseo de la forma impugnativa ya se tiene una metodologa de revisin muy
bien perfilada por el proceso civil, y sta, no el proceso de conocimiento de demanda y con-
testacin, podra servir para el proceso impugnativo en materia administrativa, porque es
su equivalente en cuanto a su naturaleza jurdica. As, puede servir como modelo el recurso
de apelacin civil, en que el magistrado revisa la sentencia a la luz de los agravios expuestos
por el recurrente, sin que sea admisible siquiera un informe de la autoridad cuyo sentencia
es recurrida. Otra metodologa, que tiene un reconocimiento en nuestro sistema jurdico, y
por el cual me pronunciara, es el procedimiento adoptado para el juicio de amparo, en que
a la autoridad emisora se le pide un informe, pero sin que su desahogo sea requisito indis-
pensable para continuar el procedimiento de revisin. Si bien este proceso es para revisar el
25
Soto Guerrero, Salvador, Los medios de impugnacin (Reflexiones sobre una teora general de la impug-
nacin), Investigaciones Jurdicas, Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato, Boletn 35, Julio-
septiembre de 1989, p. 172.
acto frente al texto constitucional, este mtodo es perfectamente aplicable para su confron-
tacin frente a la ley ordinaria.
Sin duda, que una impugnacin basada sobre estos fundamentos, tendra viabilidad te-
rica, normativa y jurisprudencial, permitiendo una congruencia sistemtica con otros pro-
cesos, como lo planteara ese gran terico del proceso, Francesco Carnelutti, en la idea de
construir una teora general de la impugnacin sencilla, comprensible y gil en torno a la
consecucin de la justicia.
VII. CONCLUSIONES
Al menos tres conclusiones podemos desprender del presente ensayo:

a) Las funciones del Estado no son tres, sino dos: creacin y aplicacin (ejecucin) de la
ley. La distincin entre creacin y aplicacin del derecho sirve de base al dualismo propues-
to por Montesquieu y Rousseau y desarrollado por Hans Kelsen. Las funciones ejecutiva y
judicial son esencialmente idnticas, en cuanto transforman las normas generales en nor-
mas individualizadas.
b) La concepcin del proceso administrativo como un proceso de conocimiento es con-
trario a su naturaleza jurdica, que es impugnativa.
c) El rediseo del proceso administrativo en Mxico, conforme a la teora general de la
impugnacin, encuentra su cauce similar, como un recurso de apelacin en materia civil, o
bien, como el juicio de amparo.
bibliografa
Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, trad. de Niceto Alcal Zamora
y Castillo y Santiago Sents Melendo, Crdenas Editor, Mxico, 1998.
Cortina Gutirrez, Alfonso, El control jurisdiccional administrativo de la legalidad
y de la facultad discrecional, Revista del Tribunal Fiscal de la Federacin, nmero
extraordinario, 1965, Mxico, pp. 70-71 y 79.
Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, trad. de Jos Casais y Santal, Cr-
61
denas editor, Mxico, 1980. t. 1.
Chiovenda, Giuseppe, Lezioni di diritto amministrativo, Giuffr Editore, Miln, 1991.
De Pina, Rafael y De Pina Vara, Rafael, voz Jurisdiccin, Diccionario de Derecho,
Porra, Mxico, 1995.
Fernndez Ruiz, Jorge y Lpez Acosta, Santiago, Derecho administrativo del Estado de
Guanajuato, Ed. Porra-UNAM, Mxico, 2008, p. XXVI.
Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz
y Lacambra, Colofn, Mxico, 1992.
__________, Teora general del estado, trad. de Luis Legaz y Lacambra, Ed. Nacional, M-
xico, ao de reimpresin 1972.
__________, Compendio de Teora general del Estado, trad. de Luis Recasns Siches y Jus-
tino de Azcrate, Colofn, Mxico, 1992.
Pedro Lpez Ros
__________, Teora general del derecho y del estado, Trad. Eduardo Garca Mynez,
UNAM, Mxico, 1979.
Montesquieu, Del espritu de las leyes, trad. de Nicols Estvanez, Porra, Mxico, 1982.
Nava Negrete, Alfonso, Derecho procesal administrativo, Ed. Porra, Mxico, 1959.
Ovalle Favela, Jos, Teora general del proceso, Harla, Mxico, 1994.
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Grupo Editorial xodo, Mxico, 2005.
Soto Guerrero, Salvador, Los medios de impugnacin (Reflexiones sobre una teo-
ra general de la impugnacin), Investigaciones Jurdicas, Facultad de Derecho de la
Universidad de Guanajuato, Boletn 35, julio-septiembre de 1989.
62
Ciencia Jurdica
Ao 1, nm. 2
Pp. 63-81
DISCREPANCIA EN LA CLASIFICACIN DE COSTOS EN LA INDUSTRIA

DE LA CONSTRUCCIN: UN ESTUDIO COMPARATIVO ENTRE
EL REGLAMENTO DE LA LEY DE OBRA PBLICA Y SERVICIOS
RELACIONADOS CON LA MISMA PARA EL ESTADO Y LOS MUNICIPIOS
DE GUANAJUATO Y LAS NORMAS DE INFORMACIN FINANCIERA
Discrepancy in the classification of costs in the construction industry: A comparative

study of the Regulation of the Public Works and Related Services with
the same for the state and the municipalities of Guanajuato Act
and the norms of financial reporting
Eva Lozano Montero.1
Sumario:
I. Introduccin. II. Problemtica. III. Metodologa. IV. Conceptualizacin y clasificacin de costos.
V. Conclusiones. VI. Bibliografa.
Resumen. En la industria de la construccin, la correcta clasificacin de los costos, incluyendo

los gastos directos e indirectos, es de gran importancia para dar certidumbre al proceso de toma
de decisiones tanto en la determinacin de la propuesta para la adjudicacin de una obra, como
en la utilidad esperada de la misma.
Este artculo, analiza el proceso de la clasificacin de los costos y de los gastos directos e
indirectos desde dos puntos de vista: el tcnico, considerando el Reglamento de la Ley de Obra
Pblica y Servicios relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, y
el contable-financiero, de acuerdo con las Normas de Informacin Financiera. Con base en las
discrepancias de clasificacin encontradas, se proponen soluciones que coadyuven a la mejora
de los criterios de categorizacin de costos en la industria de la construccin.
Palabras clave: Clasificacin de Costos, Industria de la Construccin, Ley de Obra Pblica,

Normas de informacin Financiera
Abstract. In the construction industry, the right classification of costs, including direct and
indirect expenses, is of utmost importance to give certainty to the decision making process for
tendering and expected profit of a given work proposal.
In this paper, the process of classification of costs and direct and indirect expenses is analyzed
from two view-points: while the technical one is carried out considering the Bylaw of the Public
Works and Related Services Law for the State and Municipalities of Guanajuato, the accountable
and financial one is done according to the Financial Information Standards. Based on found
1
Profesora de la Divisin de Ciencias Econmico Administrativas, Departamento de Gestin y Direccin de
Empresas de la Universidad de Guanajuato. Maestra en Administracin y Fiscal, doctorante en Ciencias de
la Administracin, lnea de investigacin en Finanzas.
Fecha de recepcin: 4 de septiembre 2012

Eva Lozano Montero
costs classification discrepancies, solutions to improve costs categorization for the construction
industry are proposed.
Keywords: Costs Classification, Construction Industry, Public Works Law, Financial

Information Standards.
i. INTRODUCCIN
Las empresas constructoras y en general cualquier persona o institucin del sector de la

construccin tiene como objetivo satisfacer las necesidades de los diferentes clientes a travs
de la prestacin de un servicio de calidad, el cual tiene como resultado un producto, este
producto implica en un costo de fabricacin que posteriormente al colocarse en el mercado
a un precio de venta razonable, cubre los costos y gastos de fabricacin y adems genera una
utilidad deseada.
El anlisis de la prctica de la integracin de un presupuesto de costos, en el Estado de
Guanajuato, nos muestra que una gran parte de constructores, principalmente los de micro y
pequeas empresas, definen sus precios considerando aquellos precios que genera la compe-
tencia, resultando esto en un parmetro de medicin ineficiente y desconociendo si el precio
fijado de tal forma, cubre la totalidad de costos generados en la empresa; la consecuencia in-
mediata de esta prctica es un lento desarrollo de las entidades econmicas o la desaparicin
de las mismas. Es necesario considerar la competencia, sin olvidar la importancia del costo
beneficio de la obra.
Conocer los costos en los que las empresas incurren es una de las reas principales y clave
de la correcta administracin empresarial, todos los esfuerzos invertidos en la prestacin de
servicios y construccin, se traducen en utilidades y a su vez en desarrollo y estabilidad de
la empresa.
Elaborar un presupuesto de obra, es de gran trascendencia, identificar los conceptos que
son directos e indirectos pareciera ser sencillo, sin embargo; la realidad muestra que existe
discrepancia en cuanto a la conceptualizacin de los mismos, ya que tcnicamente, a partir
del monto estimado de los costos directos, se establece un porcentaje de los costos indirectos
64 para cada obra,2 los cuales, de acuerdo al procedimiento que siguen los contratistas; corres-
ponden a los gastos generales necesarios para la ejecucin de los trabajos no incluidos en los
costos directos que realiza tanto en las oficinas centrales como en la obra, dichos conceptos
indirectos, estn representados principalmente por costos fijos que se generan en la entidad
econmica. Por otro lado, desde el punto de vista contable y con base en las Normas de
Informacin Financiera (NIF), la conceptualizacin de costos directos e indirectos difiere,
repercutiendo en la determinacin de decisiones diversas por ambas metodologas.
Cualquier decisin que se considere en la organizacin, influye en los costos de la misma,
exigiendo el suficiente anlisis y garantizando en su implementacin resultados favorables.
Cada una de estas decisiones exige ser valuadas bajo la incidencia que tendr sobre los costos
que se tienen en determinado momento y los costos que generar la implementacin de la
misma.
2
Peridico oficial del gobierno del Estado. Reglamento de la ley de obra pblica y servicios relacionados con la
misma para el Estado y los municipios de Guanajuato, Guanajuato, Gto. 2005, nmero 148, pp. 32-33.
Discrepancia en la clasificacin de costos en la industria...
Es as como la estimacin de los costos que generan las empresas es uno de los instrumen-
tos ms importantes para la toma de decisiones, y se puede decir que para evaluar los costos
en los presupuestos, es necesario considerar la incidencia de cualquier decisin y las posibles
eventualidades y consecuencias para la empresa.
En la industria de la construccin, existen diversos costos, que deben ser clasificados se-
gn la incidencia y relacin que stos tengan en la obra y en la empresa, adems de la de-
cisin que se desea considerar. Concretamente el anlisis de la clasificacin de costos estar
enfocado al que establece el Reglamento de la Ley de Obra Pblica y Servicios Relacionados
con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato y las Normas de Informacin
Financiera.
Algunos administradores pudieran argumentar que las utilidades determinadas no con-
cilian, debido a que el tcnico realiza un Presupuesto por Obra y el contador presenta un
Estado de Resultados de la empresa en un perodo determinado. El presupuesto de obra
considera los costos y gastos necesarios para ejecutar adecuadamente la obra, aunado a los
impuestos por pagar y la utilidad deseada; por lo que debera de coincidir con la utilidad
determinada en el Estado de Resultados de la obra. Lo relevante es que al clasificar los costos,
la obra debe absorber costos fijos (siendo un gran porcentaje de costos indirectos) y los va-
riables (representados por los costos directos), pero si existieran costos fijos representativos
en referencia al costo total de la obra, la decisin tomada cambiara su rumbo, de ello depen-
dera el porcentaje de utilidad deseada. Asimismo, debe considerarse que al no disponer de
obra por ejecutar, los costos fijos los debe absorber la empresa, ocasionando disminucin de
utilidades y hasta prdidas. Para comparar las utilidades obtenidas, el administrador debe
elaborar un Estado de Resultados por Obra y estar en constante contacto con el responsable
de la obra, independientemente de que para efectos fiscales y legales elabore un Estado de
Resultados de la empresa correspondiente a un perodo determinado.
ii. PROBLEMTICA
El tcnico y el contador estn preocupados por el bienestar de la empresa constructora, sin

embargo; en la mayora de las ocasiones realizan sus actividades de forma independiente,
existiendo la nula comparacin entre los resultados obtenidos y cooperacin en la toma de
decisiones, a pesar de que para un correcto anlisis de costo-beneficio por obra, es relevante 65
determinar de forma conjunta el monto de costos directos e indirectos evitando as, la fuga
de recursos y la equvoca obtencin de utilidad por obra.
Este problema se maximiza ya que en la clasificacin de costos, comparando el criterio
contable-financiero con el tcnico, persiste discrepancia, provocando desentendimiento en-
tre los profesionistas y toma de decisiones diferentes y errneas. Lo anterior motiva a realizar
un anlisis de costos desde ambos puntos de vista, buscando la unificacin de criterios,
mejorando el entendimiento y coadyuvando a la eficiente toma de decisiones en beneficio
del desarrollo y competitividad de la empresa. A continuacin se dan a conocer los criterios
de clasificacin de cada disciplina, exponiendo fundamentos y observando cmo influyen
en la determinacin de la utilidad por obra.
Cada metodologa clasifica los costos de obra, de acuerdo a diferentes fundamentos, lo
cierto es que ambos criterios forman parte de una empresa, en donde se toman decisiones
para la misma, surgiendo la preocupacin de la incongruencia de clasificacin de costos y
las consecuencias que se desprenden, en donde el tcnico presume obtener una utilidad que
Eva Lozano Montero
es diferente al criterio contable-financiero, generndose la incertidumbre acerca de, Cul es

el criterio ms razonable de clasificacin de costos?
Generalmente el departamento de anlisis de costos de una empresa constructora ela-
bora el presupuesto de obra y toma decisiones sin considerar la opinin del contador o
administrador. De la misma manera, el contador determina los impuestos a pagar y cargos
de seguridad social, sin analizar y considerar todos los elementos que pueden contribuir en
la toma de decisiones y en el desarrollo de la empresa. Este aspecto es ms notorio cuando
el contratista carece de un contador permanente en la empresa y solamente lo visita para
motivos de cumplimiento de obligaciones fiscales y de seguridad social, sin involucrarlo en
la toma de decisiones, generndose un crculo vicioso. Por lo contrario, un contador perma-
nente, incrementa el gasto, pero el empresario le solicita mayor participacin en la empresa,
contribuyendo en la eficiente toma de decisiones, significando su participacin e incremento
en la competitividad de la empresa, de tal manera que el gasto se convierte en beneficio.
Un sistema de costos efectivo es una valiosa fuente de informacin estadstica para el
eficiente desarrollo de obras.
iii. METODOLOGA
La metodologa utiliza dos fases principalmente, la exploratoria y la descriptiva; donde la

primera se realiza a travs de una revisin de literatura relacionada con el Reglamento de la
Ley de Obra Pblica y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios
de Guanajuato y con las Normas de Informacin Financiera.
En la segunda fase, se relata la manera de registro de los costos y sus consecuencias con las
utilidades obtenidas.
iv. CONCEPTUALIZACIN Y CLASIFICACIN DE COSTOS
Aspecto Tcnico
De acuerdo a Leopoldo Varela, los cargos indirectos son los cargos y gastos generales reque-
ridos por la organizacin de campo y de la oficina central y que no pueden ser imputables en
66 forma directa a una unidad de obra.3
Varela menciona que la Association for the Advancement of Cost Engineering (AACE),
define los cargos indirectos como todos los costos que no llegan a ser una parte final de la
instalacin, pero que son requeridos para ello y que pueden incluir en forma no limitativa a la
administracin de campo, supervisin directa, herramientas maysculas, costos de arranque,
cuotas, seguros, impuestos, etc.4
Por otro lado, Surez utiliza el trmino de Factor de Sobre Costo, en donde incluye tanto
los indirectos, como la utilidad, siendo una expresin adoptada en el Estado de Guanajuato.
Define los costos indirectos como es la suma de gastos tcnico, quien a su vez define Costo
Indirecto de Operacin es la suma de gastos que por su naturaleza intrnseca, son de aplica-
cin a todas las obras efectuadas en un tiempo determinado y costo indirecto de obra es la
3
Varela Alonso, Leopoldo, Ingeniera de costos, teora y prctica en construccin, Mxico, D.F., editorial Inter-
Cost, 2009, p. 129.
4
bid, p. 130.
suma de todos los gastos que por su naturaleza intrnseca, son aplicables a todos los conceptos
de una obra en especial 5
Para Surez el costo directo es la suma de material, mano de obra y equipo necesario para
la realizacin de un proceso productivo, determinando a su vez, dos tipos de costos directos;
Costo directo preliminar es la suma de gastos de material, mano de obra y equipo necesario
para la realizacin de un subproducto y el costo directo final es la suma de gastos de mate-
rial, mano de obra, equipo y subproductos para la realizacin de un producto6
Varela menciona que R.S. Means, define a los gastos indirectos o generales como los cos-
tos de conducir un negocio, diferentes a los costos directos de la obra, incluyendo la utilidad
(markup)7coincidiendo con Surez, asimismo, Means define markup como el porcentaje
de otras sumas que se aade al total de todos los costos directos para determinar un precio
final o alzado. En la prctica representa dos factores importantes: el primero es el costo esti-
mado del gasto indirecto a menudo referido como gastos generales y el segundo a la utilidad
prevista por el contratista8
R.S. Means conceptualiza que los indirectos incluyen la utilidad, aunque contablemente
se consideran por separado, la utilidad es de naturaleza diferente a los costos indirectos y
adems se determina de la suma de los costos directos e indirectos, la utilidad no es directa,
ni indirecta, est intrnsecamente relacionada con la obra, aunque es resultado de los costos
y gastos necesarios para ejecutar la obra.
Son indirectos los costos que no constituyen en s mismos no generan realidades fsicas-
pero son indispensables para implementarla, dentro de un medio ambiente urbano o profesio-
nal, tanto por exigencias de la ciudad donde se encuentre (impuestos), como por la necesidad
de proteccin de la sociedad (seguros y garantas), o el imperativo de que el proyecto se realice
en las mejores condiciones de diseo y de construccin (honorarios).9
El artculo 33 del Reglamento de la Ley de Obra Pblica y Servicios relacionados con
la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, cita que conforme al artculo 59
de la Ley, el precio unitario se integra con los costos directos correspondientes al concepto
de trabajo, los costos indirectos, el costo por financiamiento y el cargo por la utilidad del
contratista,10observndose que la utilidad no se encuentra inserta en los costos indirectos.
Asimismo, en el artculo 37 del mismo reglamento, se establece que el costo directo pue-
de ser por mano de obra, materiales, maquinaria o equipo de construccin, depreciacin,
inversin, seguros, mantenimiento mayor o menor, consumo, combustibles, otras fuentes de 67
energa, lubricantes, llantas, piezas especiales, salarios de operacin, herramienta de mano,
equipo de seguridad y maquinaria o equipo de construccin en espera y en reserva11
El artculo anterior, carece de una definicin de costo directo que auxilie en la identifica-
cin de algn costo que no se encuentre contemplado en los conceptos citados; el Reglamen-
to menciona ejemplos, y en los subsecuentes artculos define cada costo mencionado como
directo y en otros explica la determinacin del costo de cada concepto.
5 Surez Salazar, Carlos, Costo y tiempo en edificacin, 3. Edicin, Mxico, D.F., Editorial Limusa, 2005, p. 25.
6
bidem.
7
Op. cit., 3, p. 130.
8
Op. cit., 3, p. 130.
9
Arboleda Lpez Sergio Andrs, Presupuesto y programacin de obras civiles. Mxico, D. F. Editorial Institu-
to Tecnolgico Metropolitano, 2007, p. 84.
10
Op. cit., 2, p. 11.
11
bid, p. 12.
Eva Lozano Montero
La Ley de Obras Pblicas y Servicios relacionados con las mismas, considera en primera
instancia los costos directos, los cuales a su vez estn formados por costos directos de mate-
riales, costos directos de mano de obra y costos directos de equipo y herramienta.
Varela menciona que en el documento de Terminologa Estndar de la AACE, define los
costos directos en dos mbitos:
1. El de la industria de la construccin, es el costo instalado del equipo, material y labor
directamente involucrado en la construccin fsica de una instalacin permanente,12 y
2. El de la industria de manufactura, servicios y otras industrias no relacionadas con el
sector de la construccin, es la porcin de los costos operativos que son generalmente asig-
nables a un producto especfico o rea de proceso13
Al analizar la definicin de costo directo que aporta la AACE, pareciera entenderse com-
pletamente los conceptos que comprende, sin embargo, al mencionar algunos ejemplos,
es necesario especificar bajo qu condiciones se acepta como costo directo. Por su parte, el
artculo 59 del Reglamento de la Ley de Obra Pblica y Servicios Relacionados con la misma
para el Estado y los Municipios de Guanajuato, menciona que el costo indirecto corresponde
a los gastos generales necesarios para la ejecucin de los trabajos no incluidos en los costos
directos que realiza el contratista o consultor, tanto en las oficinas centrales como en la obra y
comprende entre otros: los gastos de administracin, organizacin, direccin tcnica, vigilan-
cia, supervisin, construccin de instalaciones generales necesarias para realizar conceptos
de prestaciones laborales y sociales correspondientes al personal directivo y administrativo14
En la prctica de la presupuestacin de obra, los costos indirectos se expresan como un
porcentaje de los costos directos, aplicando la frmula y realizando la operacin de manera
rutinaria; dejando de analizar si realmente los costos y gastos sean directos o indirectos,
sin considerar que cada obra tiene sus propias caractersticas y que se debe presupuestar de
acuerdo al tamao y estructura organizacional de la empresa.
A pesar de que el artculo 60 del Reglamento mencionado, establezca que los costos indi-
rectos se expresarn como un porcentaje del costo directo de cada concepto de trabajo. Dicho
porcentaje se calcular sumando los importes de los gastos generales que resulten aplicables y
dividiendo el resultado entre el costo directo total de la obra de que se trate15, es importante
considerar que existen organizaciones en donde los gastos de oficina central representan
68 hasta un 80% de los cargos indirectos, los cuales representan hasta un 30% de los costos
directos,16por ello; el analista de costos debe concentrarse en la estructura organizacional
del personal de campo y de oficina central que sea capaz de manejar la operacin de la obra.
Los gastos de oficina central, generalmente son costos fijos, debiendo colaborar en la eficien-
te coordinacin de la obra, garantizando la recuperacin de los mismos y determinndose
no como una receta o frmula predeterminada, sino que se debe analizar cada obra, calcu-
lando el cargo indirecto real para cada una de ellas.
Lo anterior obliga al contratista en su organizacin, a adoptar la flexibilidad necesaria
para adecuarse tanto en aquellos casos que se le presente una demanda extraordinaria de
obra, como en aquellas situaciones en donde se carece o escasea la misma. En este momento,
12
Op. cit., 3, p. 81.
13
bidem.
14
Op. cit., 2, p. 21.
15
bidem.
16
Op. cit., 3, p. 131.
la clasificacin de costos desempea un papel importante, pues de ello depende una toma
de decisiones eficiente, donde la representatividad que tienen los gastos generales respecto a
los costos directos son la pauta para realizar adecuaciones en el presupuesto y para la deter-
minacin de la utilidad deseada; siendo que la utilidad se calcula con base al costo total de
obra, incluyendo costos directos e indirectos. Cuando la empresa presenta gastos generales
considerables respecto al costo directo de obra, obliga a realizar un anlisis y ajuste de los
gastos generales, ms sin embargo, si la clasificacin de costos es inadecuada, se estaran
efectuando decisiones equvocas.
Los gastos generales que se consideran para integrar el costo indirecto y que se pueden
aplicar indistintamente a la administracin de oficinas centrales o a la administracin de
oficinas de campo, de acuerdo al artculo 61 del Reglamento de la Ley de Obra Pblica y
Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, son
los siguientes:17
I.- Honorarios, sueldos y prestaciones de los siguientes conceptos:
a. Personal directivo;
b. Personal tcnico;
c. Personal administrativo;
d. Cuota patronal del Seguro Social y del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para
los Trabajadores;
e. Prestaciones a que obliga la Ley Federal del Trabajo para el personal enunciado en los
incisos a, b y c de esta fraccin;
f. Pasajes y viticos del personal enunciado en los incisos a, b y c de esta fraccin; y
g. Los que deriven de la suscripcin de contratos de trabajo para el personal enunciado en
los incisos a, b y c de esta fraccin;
II.- Depreciacin, mantenimiento y rentas de los siguientes conceptos:
a. Edificios y locales;
b. Locales de mantenimiento y guarda;
c. Bodegas; 69
d. Instalaciones generales;
e. Equipos, muebles y enseres;
f. Depreciacin o renta y operacin de vehculos; y
g. Campamentos;
III.- Servicios de los siguientes conceptos:
a. Consultores, asesores, servicios y laboratorios; y
b. Estudios e investigaciones;
IV.- Fletes y acarreos de los siguientes conceptos:
a. Campamentos;
b. Equipo de construccin;
17
Op. cit., 2, pp. 21-23.
Eva Lozano Montero
c. Plantas y elementos para instalaciones; y

d. Mobiliario;
V.- Gastos de oficina de los siguientes conceptos:
a. Papelera y tiles de escritorio;
b. Correos, fax, telfonos, telgrafos y radio;
c. Equipos de cmputo;
d. Situacin de fondos;
e. Copias y duplicados;
f. Luz, gas y otros consumos; y
g. Gastos de la licitacin;
VI.- Capacitacin y adiestramiento;
VII.- Seguridad e higiene;
VIII.- Seguros y fianzas; y
IX.- Trabajos previos y auxiliares de los siguientes conceptos:
a. Construccin y conservacin de caminos de acceso;
b. Montajes y desmantelamiento de equipo;
c. Sealamiento indicativo y proteccin de obra; y
d. Construccin de instalaciones generales:
1. De campamentos;
2. De equipo de construccin; y
3. De plantas y elementos para instalaciones.
Con relacin a los costos indirectos, el artculo 61 del RLOPEG considera que son aquellos
generados por el personal administrativo y que no interviene directamente en la ejecucin
de los trabajos, sino que son inherentes a estos; sin importar si son de la administracin de
las oficinas centrales o de las oficinas de campo, sin embargo, desde la perspectiva contable-
70 financiera, esto es de gran importancia para considerarlo como directo o indirecto, ya que
cada costo puede ser directo o indirecto respecto a su identificacin y cuantificacin en este
caso con la obra a ejecutar, as como el origen del mismo.
Antes de realizar el anlisis comparativo entre ambas disciplinas, es necesario definir la
forma de determinar el precio unitario de cada concepto de trabajo en un presupuesto de
obra. Cuando el especialista en costos de la Industria de la Construccin, determina el pre-
cio unitario de cada concepto de trabajo, se sabe que dicho precio est integrado por los
siguientes conceptos:
a. Costos directos correspondientes al concepto de trabajo, que considera los insumos

necesarios para la ejecucin de la obra.
b. ya que corresponden a los gastos generales necesarios para la ejecucin de los traba-
jos no incluidos en los costos directos que realiza el contratista, tanto los de las oficinas
centrales como los del sitio de la obra.
c. Costo por financiamiento.- Este costo se estima como un porcentaje de la suma de

los costos directos e indirectos, y representa los gastos generados de la inversin de los
recursos propios de la entidad econmica o recursos ajenos que efecte el contratista en
cumplimiento a la ejecucin de la obra.
d. Utilidad deseada.- Es la ganancia que el contratista desea recibir por los trabajos rea-
lizados, en donde cada contratista fija el porcentaje de utilidad. El porcentaje de utilidad
es sobre el costo total de fabricacin (costos directos + costos indirectos + costos de
financiamiento).
e. Cargos adicionales.- Son erogaciones que realiza el contratista, siendo obligaciones

adicionales que derivan de algn impuesto y no estn considerados en los apartados
anteriores.18
Aunado a lo anterior, la Secretara de Obra Pblica del Estado de Guanajuato, tiene esta-
blecido un formato en donde se especifican los conceptos de costos directos e indirectos
que se manejan en los presupuestos de obra, fundamentado en el Reglamento de la Ley de
Obra Pblica en referencia. Sin embargo cul es el fundamento conceptual para establecer
algunos conceptos como directos y otros como indirectos? Es un fundamento lgico y ra-
zonable la clasificacin que se establece? La clasificacin es aplicable para todas las obras
que se presupuestan?
Se hace referencia al Captulo Sexto del Reglamento de la Ley de Obras Pblicas y Servi-
cios relacionados con las mismas, (RLOPF), en donde en la Seccin II, a partir del artculo
190, explica la determinacin de los conceptos que se incluyen como costos directos, sin
mencionar qu es un costo directo. En la seccin III, artculo 211, menciona que el costo
indirecto corresponde a los gastos generales necesarios para la ejecucin de los trabajos no
incluidos en los costos directos que realiza el contratista, tanto en sus oficinas centrales, como
en la obra, ,19 coincidiendo los conceptos con los mencionados en el Reglamento de la Ley
de Obra Pblica y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de
Guanajuato, as mismo; en el artculo 212, se menciona que los costos indirectos se expresa-
rn como un porcentaje del costo directo de cada concepto de trabajo, estando en el mismo
sentido las leyes y reglamentos federales y estatales.20 Otros autores del rea de Ingeniera de 71
Costos, coinciden con las definiciones y elementos que se consideran en cada clasificacin.
Sin embargo, al observar los conceptos que se contemplan en los costos directos e indi-
rectos de acuerdo al Reglamento de la Ley de Obra Pblica y Servicios Relacionados con la
misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se pueden determinar diferencias de
clasificacin con los criterios contable financiero establecido tanto en las NIF (Normas de
Informacin Financiera) como en algunos textos contables.
En las Normas de Informacin Financiera; Boletn D7, se definen entre otros concep-
tos, lo que es un contrato de construccin y los tipos de contratos de obra; tambin incluye
algunas reglas de valuacin y los axiomas referentes a qu es un costo directo e indirecto,
18
Gonzlez Melndez, Ral, Unificando Criterios, Ingeniera Financiera y de Costos, Mxico, D.F. ao LIX,
nm., 484, agosto de 2009, pp. 28-32.
19
Diario Oficial de la Federacin. Reglamento de la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las
mismas, 2010, p. 72.
20
Op. cit., 19, p. 72.
Eva Lozano Montero
especficamente en los prrafos 32 a 37, acotando las actividades ms comunes para cada
clasificacin.
Son costos directos, los que se relacionan directamente con el contrato especfico y los
costos indirectos son aquellos que son atribuibles a la actividad general del contratista y que
puedan ser asignados a un contrato especfico.21
Asimismo, las NIF dan a conocer los costos directos:22
a. Mano de Obra en el sitio de la construccin, incluyendo supervisin
b. Materiales usados en la construccin
c. Adquisicin propiedades, planta y equipo destinados exclusivamente al contrato
d. Depreciacin de propiedades, planta y equipo usados en la obra
e. Traslado de maquinaria, equipo y materiales hacia y del sitio de la construccin
f. Rentas de propiedades, planta y equipo
g. Diseo y asistencia tcnica
h. Costos estimados de rectificacin de especificaciones originales y trabajo de garanta,

incluyendo los costos de garanta esperados
i. Reclamaciones de terceras partes
j. Seguros y fianzas relacionados con la construccin
k. Costo o resultado integral de financiamiento directamente atribuible a los financia-

mientos obtenidos para el desarrollo del contrato, atendiendo las disposiciones vigentes.
Se consideran dentro de los Costos Indirectos, los siguientes conceptos:
72 a. Seguro y fianzas generales
b. Diseo y asistencia tcnica que no estn relacionados con un contrato especfico
c. Mano de obra indirecta
d. Supervisin indirecta del contrato
e. Suministros
f. Herramientas y equipo
g. Control de calidad e inspeccin
21
Normas de informacin financiera, sexta edicin, Mxico, D.F. Instituto Mexicano de Contadores Pblicos,
2011, p. 717.
22
bid, pp. 717-718.
h. Reparacin y mantenimiento
i. En algunas circunstancias, costos base como la preparacin y procesamiento central de

nminas. 23
Dichos costos son distribuidos entre todos los contratos usando mtodos sistemticos y ra-
cionales, aplicados consistentemente.
Los costos iniciales deben incluirse como costos del contrato, considerando que son aque-
llos costos incurridos una vez que se ha adjudicado el contrato de construccin y antes del
inicio de las actividades propias del mismo, como pueden ser los costos por instalaciones de
campamentos, construccin de caminos de acceso, instalacin de plantas y otros.
Mientras que los costos erogados que estn directamente relacionados con el contrato,
cuya recuperacin est implcita en el presupuesto de obra original, como los costos de in-
geniera bsica y otros costos fijos, en caso de que se gane el concurso de obra, los debe
absorber el contrato; por el contrario, en caso de perder el concurso o que los costos tengan
alta posibilidad de no ser recuperados, o que no puedan ser identificados y cuantificados por
separado, deben incluirse como gastos del perodo.
De igual forma, en las NIF, Boletn D-7, prrafo 40, se especifica que los costos que no
pueden ser atribuibles directamente al contrato, o no pueden ser asignados a contratos es-
pecficos, o cuyo cobro no est especificado en el contrato, deben excluirse y por tanto reco-
nocerse en los gastos del perodo y no del producto. Entre tales costos a excluir estaran:24
a. Los gastos generales de administracin, para los que no se haya especificado ningn
tipo de reembolso en el contrato.
b. Los gastos de venta.
c. Los gastos de investigacin y desarrollo para los que, en el contrato, no se especifica

reembolso alguno.
d. La parte de depreciacin correspondiente a propiedades, planta y equipo que no han

sido utilizados en algn contrato especfico.
73
Lo anterior no significa que dichas erogaciones sean ignoradas en la determinacin del costo
total, contablemente se consideran gastos del perodo y no costos del producto, aunque s
forman parte del costo total.
Asimismo, existen autores del rea contable financiera que conceptualizan los costos. Para
Garca,25 los costos directos Son aquellos costos que se pueden identificar o cuantificar
plenamente con los productos terminados o reas especficas; Crdenas,26 considera que
podra suceder que un gasto fuese causado por un producto particular y se puede cargar direc-
tamente al costo de ese producto ; coincidiendo con la siguiente definicin de Ramrez27,
23
bid, p. 718.
24
bidem.
25
Garca Coln, Juan, Contabilidad de costos 2, segunda edicin, Mxico, D. F., ed. Mc Graw Hill, 2001, p. 13.
26
Crdenas Npoles, Ral, Contabilidad de costos 1, tercera edicin, Mxico, D.F., ed. ANFECA, IMCP, 1999,
p. 39.
27
Ramrez Padilla, David Noel, Contabilidad administrativa, octava edicin, Mxico, D.F., ed. McGraw Hill,
2008, p. 37.
Eva Lozano Montero
son los que se identifican plenamente con una actividad, departamento o producto.Por otra
parte, los Costos Indirectos, son conceptualizados por cada autor, de tal manera que coinci-
den en lo que se refiere a que son aquellos costos que no se pueden identificar o cuantificar
plenamente con los productos terminados o reas especficas.;28 son los que se efectan en la
ejecucin de los actos generales de la empresa, precisamente relacionados con la produccin,
;29 y a que es el que no se puede identificar con una actividad determinada. 30
En resumen, las caractersticas de los cargos indirectos se pueden agrupar en los siguien-
tes:
1. Los cargos indirectos involucran una serie de conceptos diferentes (como agua, luz,
gasolina, entre otros), que no corresponden a la materia prima directa y a la mano de
obra directa.
2. Estos costos tienen en comn la falta de identificacin y cuantificacin con el depar-

tamento y principalmente con el producto, por lo que se hace compleja su integracin al
costo de produccin.
3. Por lo anterior, es imposible determinar el costo unitario rigurosamente exacto, aun

cuando se utilicen mtodos que ya se han desarrollado, cuya finalidad es prorratear los
costos de una manera adecuada y eficaz.
Aparentemente, coinciden las definiciones entre las disciplinas de la construccin (Inge-

niera de Costos), con la contable financiera (Contabilidad de Costos), pero al momento
de catalogar los conceptos de obra, es notoria la discrepancia de clasificacin; en la Tabla
nmero 1, se realiza un anlisis de cada concepto, considerando como base, la clasificacin
tcnica, realizando una comparativa con observaciones en cada uno de los conceptos.
Existen aproximadamente veinte y dos conceptos que requieren de un anlisis profundo
de su incidencia en el contrato de obra, exigiendo la unificacin de criterios tanto en el
aspecto tcnico como contable financiero, coadyuvando a la toma de decisiones que re-
percutir en el beneficio esperado para la organizacin. Es imperativo la homologacin de
conceptos entre los emisores de la normatividad, exhortando a la Comisin de Obra Pblica
74
del Congreso, con el Consejo Mexicano para la Investigacin y Desarrollo de Normas de In-
formacin Financiera (CINIF) y el Instituto Mexicano de Contadores Pblicos (IMCP), que
en coordinacin con colegios y cmaras del sector de la construccin y colegios de contado-
res pblicos reforzarn y retroalimentarn los criterios establecidos, de donde se despren-
dern nuevas reglas necesarias para el eficiente desarrollo y competitividad de las empresas
constructoras. Con lo anterior, las Normas de Informacin Financiera y el reglamento de la
Ley de Obra Pblica y Servicios relacionados con la misma para el estado y los municipios
de Guanajuato presentarn conjuntamente clasificaciones lgicas, razonables y justificables
para el sector de la construccin.
Toda empresa constructora como sociedad mercantil persigue el lucro, por lo que la utili-
dad neta es, desde el punto de vista contable, el valor residual de los ingresos de una entidad
lucrativa despus de haber disminuido sus costos y gastos relativos, as como el impuesto
sobre la renta (ISR) y la participacin de las utilidades a los trabajadores (PTU) correspon-
28
Op. cit., 25, p. 13.
29
Op. cit., 26, p. 40.
30
Op. cit., 27, p. 38.
dientes; presentados en el estado de resultados, durante un periodo contable; siempre que

stos ltimos sean menores a dichos ingresos. En caso contrario, cuando los costos y gastos
son superiores a los ingresos, la resultante es una prdida del ejercicio.
La forma de obtener la utilidad en un Estado de Resultados es la siguiente:

Estado de Resultados del ____ al ____ de ____

Ingresos por obra
- Costo de obra
= Utilidad Bruta
- Gastos de Operacin:
Gastos de Venta
Gastos de administracin
= Utilidad de Operacin (UAII)
+,- Resultado integral de Financiamiento
= Utilidad del Ejercicio (UAI)
- ISR
- PTU
= Utilidad Neta
Se propone un Estado de Resultados por Obra, para estar en condiciones de compararlo con
el Proyecto de Obra y se facilite la comparacin de resultados, asimismo; se podrn tomar
decisiones relativas a exceso de costos o gastos generales, involucrando al constructor en el
anlisis de costos en beneficio de la empresa.
A continuacin, se esquematiza la metodologa de determinacin de la utilidad, conside-
rando el enfoque de la disciplina de Ingeniera de Costos.
Costos Directos
75
+ Costos Indirectos
Costos por financiamiento
Costos Adicionales
= Costo Total
+ Utilidad deseada
= Precio unitario o alzado
Cabe sealar que en los costos directos e indirectos, se incluyen elementos que contablemen-
te se conocen como gastos de operacin y los de financiamiento, asimismo, incluye el ISR y
el PTU. Lo anterior significa que se obtendran utilidades muy similares por ambas metodo-
logas, aunque la preocupacin radica en la toma de decisiones al momento de clasificar los
costos; en donde se propone analizar la naturaleza de cada uno de ellos y que no solamente
se apliquen frmulas preestablecidas, que se considere la flexibilidad de los gastos generales
Eva Lozano Montero
y en donde los contadores o administradores elaboren Estados de Resultados por Obra y

aporten reflexiones del anlisis de costos, provocando reacciones en la utilidad deseada.
Al comparar un Estado de Resultados de una obra en especfico elaborado por el adminis-
trador, con el Presupuesto de Obra realizado por el tcnico (considerando las modificacio-
nes autorizadas, como conceptos fuera de catlogo y escalatorias), obtendramos diferentes
utilidades, debido principalmente a la clasificacin de costos y a la carencia de comunicacin
entre ambas partes.
Tabla nmero 1. Anlisis de clasificacin de conceptos en la determinacin de costos.
Costo de obra Reglamento Nif(boletin d-7) Observaciones
Concepto de la lop
Mano deObra Directo Directo
Materiales Directo Directo
Maquinaria y equipo de Directo Directo Que sea para el contra-
construccin (uso) to en especfico
Depreciacin Directo Directo Cuantificable para el
contrato en especfico
Inversiones Directo Directo Cuantificable para el
contrato en especfico.
Seguros Directo Directo Cuantificable para el
Mantenimiento mayor o Directo Directo Si se calcula por obra
menor y que sea cuantificable
para el contrato en es-
pecfico.
Combustibles Directo Directo o indirecto Cuantificable para el
76 Otras fuentes de energa Directo Directo
Lubricantes Directo Directo o indirecto Cuantificable para el
Llantas Directo Directo o indirecto Cuantificable para el
Piezas especiales Directo Directo
Salarios de operacin Directo Directo o indirecto Que se pueda cuantifi-
(personal de operacin de car para el contrato en
mquinas) especfico
Herramienta de mano Directo Directo
Equipo de seguridad (para Directo Directo
proteccin del trabajador)
Maquinaria o equipo de Directo Directo

construccin en espera y
en reserva (erogaciones
derivadas de situaciones
no previstas)
I. HONORARIOS, suel- Indirecto Indirecto o gastos Observar prrafos 38,
dos y prestaciones de: del perodo 39y 40 de NIF
Personal Directivo, tcni-
co y administrativo. Se-
guro Social, INFONAVIT,
prestaciones, pasajes y
viticos del personal men-
cionado.
I I . DE PR E C IAC IN ,
MANTENIMIENTO Y
RENTAS DE:
Edificios y locales Indirecto Indirecto
Locales de mantenimiento Indirecto Directo o indirecto Si es del contrato, es di-
y guarda recto
Bodegas Indirecto Directo a indirecto Si es para el contrato de
obra, es directo
Instalaciones generales Indirecto Indirecto
Equipos, muebles y ense- Indirecto Indirecto
res
Depreciacin o renta y Indirecto Directo o indirecto Directo, slo si es para
77
operacin de vehculos el contrato de obra.
Campamentos Indirecto Directo, general- Identificable solamente
mente los campa- con el contrato, es di-
mentos son para un recto.
contrato.
III. SERVICIOS de con- Indirecto Directo e indirecto Los servicios de labo-
sultores, asesores, servi- ratorio son para una
cios y laboratorios; obra, siendo Directo.
Servicios de estudios e in- Indirecto Indirecto
vestigaciones.
Eva Lozano Montero
IV. FLETES Y ACA- Indirecto Directo, los cam- Si es para el contrato de

RREOS DE: Campamen- pamentos son para obra, es directo
tos, contratos en espe-
cfico.
Equipo de construccin, Indirecto Directo o indirecto Si es para el contrato de

obra, es directo
Plantas y elementos para Indirecto Directo o indirecto Directo, si se identifica
instalaciones plenamente con el con-
trato de obra.
Mobiliario Indirecto Directo o indirecto Si es para el contrato de
obra, es directo
V. GASTOS DE OFICINA Indirecto Indirectos Observar prrafos 38,
DE: Papelera y tiles de 39 y 40 de NIF.
escritorio; Correos, fax,
telfonos, telgrafos y
radio; Equipos de cmpu-
to; Situacin de fondos;
Copias y duplicados; Luz,
gas y otros consumos; y
Gastos de licitacin;
VI. Capacitacin y adies- Indirecto Directo o indirecto Si es para personal de
tramiento la obra en especfico, es
directo.
VII. Seguridad e Higiene Indirecto Directo o indirecto Si se identifica plena-
78
mente con el contrato
de obra, es directo
VIII. Seguros y Fianzas Indirecto Directo Las fianzas son por
contrato.
IX. TRABAJOS PREVIOS Indirecto Directo Si es para el contrato
Y AUXILIARES DE: de obra, es directo. En
Construccin y conser- NIF se llaman costos
vacin de caminos de iniciales y los absorbe
acceso. la obra.
Montajes y desmantela- Indirecto Directo Si es para el contrato de

miento de equipo; obra, es directo
Sealamiento indicativo y Indirecto Directo Generalmente es para

proteccin de obra; contrato de obra espe-
cfico y es directo.
Construccin de insta- Indirecto Directo Generalmente es para
laciones generales de: contrato de obra en es-
campamentos; de equipo pecfico y es directo.
de construccin; y de
plantas y elementos para
instalaciones.
Fuente Propia: Eva Lozano Montero.
v. CONCLUSIONES
Los enfoques diversos que sostienen las disciplinas de ingeniera de costos y contabilidad de
costos, en cuanto a la clasificacin de los elementos del costo de obra, ya sean directos e indi-
rectos, provocan confusin y representan barreras para su interpretacin. Ambas disciplinas
argumentan la razonabilidad de conceptualizacin y clasificacin de los conceptos de obra,
lo cierto es que se necesita un entendimiento entre ambas disciplinas, en donde antes de
mencionar si un costo es directo o indirecto se analice su incidencia en el contrato de obra,
en donde no solamente se aplique una frmula de manera sistemtica, sino que se estudie su
relacin con la obra.
Los costos indirectos para la industria de la construccin, que en una gran porcin son
gastos generales; de acuerdo al art. 61 del Reglamento de la Ley de Obra Pblica y Servicios
Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se representan
como un porcentaje de los costos directos; si se reclasificaran, cambiara la decisin tanto del
contratista como del contratante. De aqu que el contratista tratara de ocupar solamente al
personal administrativo y tcnico necesario para la obra, haciendo cada vez ms flexible al
personal que ocupa, cambiando de costos fijos a costos variables, solicitando asesora con-
79
table y administrativa que lo apoyara en la coordinacin del personal a ocupar dependiendo
del tamao de la obra a ejecutar. De acuerdo al criterio de Pareto el contratista habr de
concentrarse en determinar el tamao de las oficinas de campo y central que sea justamente
necesario para la obra a ejecutar. Se hace referencia al criterio paretiano debido al econo-
mista Vilfredo Pareto, que establece que el 80% del esfuerzo es usado en el 20% del trabajo,
tambin es conocido como la regla 80-20. En los costos de construccin se tiene que un
20% de los conceptos de trabajo representan el 80% del importe de obra total (lo relevante),
mientras que el 80% de los tems ms triviales slo aporta el 20%.
El tcnico a travs del tiempo, con acopio de informacin y dedicacin, podr adquirir
experiencia, desarrollando su eficiencia, siendo capaz de detectar los elementos, materiales
y factores relevantes para la ejecucin de la obra.
El contador pasara de ser un trabajador externo, en donde se enfocaba solamente al pago
de impuestos; a ser un asesor permanente en la empresa, en donde el contratista considerara
sus honorarios como una inversin.
Eva Lozano Montero
El contratante, al analizar los costos directos e indirectos, espera que los gastos generales
(indirectos) sean los mnimos necesarios para ejecutar la obra, el artculo 61 en mencin,
tiene la finalidad de observar la porcin de indirectos respecto a los costos directos, pero
si la clasificacin no es la ms razonable, implica toma de decisiones equvocas e inclusive
adjudicacin de contratos que no son los ms viables.
En realidad no se est a favor de alguna disciplina, lo que se propone es que se entiendan
ambas partes y que se unifiquen criterios en beneficio del desarrollo de la empresa, exhor-
tando a que ambas disciplinas visionen a la empresa con un enfoque holstico, derribando
la barreras de entendimiento y donde predomine la lgica, razonabilidad y tica profesional.
Cada profesionista se dedica a cumplir con las obligaciones propias de su campo laboral,
olvidndose de comunicar los problemas comunes de la empresa y proponer soluciones de
cooperacin mutua.
Este artculo pone de manifiesto la necesidad de reformular lo sealado en el Reglamento
de la Ley de Obra Pblica y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Mu-
nicipios de Guanajuato, en relacin con la determinacin de los precios unitarios, de forma
coordinada con lo establecido en las Normas de Informacin Financiera; para lo cual se hace
necesario que la Comisin de Obra Pblica del Congreso trabaje de manera conjunta con el
Consejo Mexicano para la Investigacin y Desarrollo de Normas de Informacin Financiera
(CINIF) y con el Instituto Mexicano de Contadores Pblicos (IMCP), para homologar crite-
rios encaminados hacia la eficiente determinacin de los costos unitarios de la obra pblica
en el Estado de Guanajuato.
Est demostrado que es urgente mejorar el desarrollo de las empresas constructoras, in-
crementando su competitividad a travs de soluciones innovadoras, entre las cuales se pro-
ponen las siguientes:
a) Unificar criterios en el anlisis y clasificacin de costos a travs de la Comisin de
Obra Pblica del Congreso y el CINIF e IMCP.
b) Integrar grupos multidisciplinarios.
c) Por lo anterior, es necesario retroalimentar los acuerdos obtenidos por medio de los
emisores de la normatividad, realizando reuniones con representantes de la Secre-
80
tara de Obra Pblica (SOP), Colegios de Ingenieros Civiles y Arquitectos, Colegios
de Contadores Pblicos, representantes de la Cmara Mexicana de la Industria de
la Construccin (CMIC), entre otros; en donde se expongan motivos y lo ms rele-
vante, la unificacin de criterios de clasificacin.
d) Impulsar la iniciativa y asesora del contador o administracin en coordinacin con
el ingeniero civil o arquitecto, reflejando un mejor entendimiento y coadyuvando a
la eficiente toma de decisiones.
e) Apoyar las adecuaciones que sean necesarias beneficiando la competitividad de las
empresas.
bibliografa
Arboleda Lpez, Sergio Andrs, Presupuesto y programacin de obras civiles. Mxico,

D. F. Editorial Instituto Tecnolgico Metropolitano, 2007, p. 84.
Garca Coln, Juan, Contabilidad de costos 2, segunda edicin, Mxico, D. F., ed. Mc
Graw Hill, 2001, p. 13.
Gonzlez Melndez, Ral, Unificando Criterios, Ingeniera Financiera y de Costos,
Mxico, D.F. ao LIX, nm., 484, agosto de 2009, pp. 28-32.
Ramrez Padilla, David Noel, Contabilidad administrativa, octava edicin, Mxico,
D.F., ed. McGraw Hill, 2008, p. 37.
Surez Salazar, Carlos, Costo y tiempo en edificacin, 3. Edicin, Mxico, D.F., Edi-
torial Limusa, 2005, p. 25.
Varela Alonso, Leopoldo, Ingeniera de costos, teora y prctica en construccin, Mxi-
co, D.F., editorial InterCost, 2009, p. 129.
documentos
Peridico oficial del gobierno del Estado. Reglamento de la ley de obra pblica y servicios re-
lacionados con la misma para el Estado y los municipios de Guanajuato, Guanajuato,
Gto. 2005, nmero 148, pp. 32-33.
Normas de informacin financiera, sexta edicin, Mxico, D.F. Instituto Mexicano de Con-
tadores Pblicos, 2011, p. 717.
Diario Oficial de la Federacin. Reglamento de la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacio-
nados con las mismas, 2010, p. 72.
81
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 83-106
SEGURIDAD CIUDADANA
(hacia una radiografa de la seguridad subjetiva en Guadalajara)
Citizen Security
(Towards a radiography of the subjective security in Guadalajara)
Marcos Pablo Moloeznik1*
Sumario
1. A manera de introduccin. 2. Universo objeto de estudio. 3. Segunda aproximacin: segu-
ridad subjetiva de acuerdo con los resultados del proyecto Justiciabarmetro 2009. 4. Tercera
aproximacin: seguridad subjetiva de conformidad con el estudio cualitativo Radiografa Ciuda-
dana de Guadalajara. 5. Conclusiones.
Resumen. Se trata de un estudio sobre la seguridad subjetiva o percepcin de inseguridad

ciudadana en Guadalajara, a partir los siguientes tres enfoques: (a) los resultados de las
encuestas nacionales sobre inseguridad del instituto ciudadano de estudios sobre la inseguridad
(icesi); (b) el imaginario de los policas municipales preventivos de la zona metropolitana de
Guadalajara sobre este complejo fenmeno, que se recoge en el proyecto justiciabarmetro; y,
c) fundamentalmente, el estudio cualitativo que se desprende del esfuerzo titulado radiografa
ciudadana de Guadalajara.
Una vez centrado el trabajo en este ltimo, se intenta demostrar que existe una correlacin
relativa entre la calidad de los servicios pblicos municipales y la situacin de seguridad/
inseguridad percibida por los propios vecinos; en otras palabras, cabe preguntarse si la
prestacin de mejores servicios tiene su correlato en un sentimiento de proteccin y seguridad
entre los residentes, y si un dficit de servicios o de mala calidad, redundan en una situacin de
inseguridad, de acuerdo con la opinin de los propios colonos. Cabe destacar que esta relacin
inextricable entre servicios y seguridad subjetiva, contempla especialmente los servicios de 83
agua, vas generales de comunicacin y electricidad, incluyendo el alumbrado pblico y el
estado de las calles.
Palabras clave: Seguridad seguridad subjetiva percepcin de inseguridad ciudadana

Guadalajara.
Abstract. It is an study concerning citizens subjective security or insecurity perception in

Guadalajara, from the following three approaches: (a) the results of the national survey on
insecurity citizen institute for studies on insecurity (icesi), (b) the imagination of the municipal
preventive police from the metropolitan area of Guadalajara about this complex phenomenon,
which is included in the project justiciabarmetro, and c) mainly, the qualitative study derivated
from the effort tittled Guadalajaras radiography citizen.
1*
Profesor-Investigador Titular C, Departamento de Estudios Polticos, Centro Universitario de Ciencias Sociales y Hu-
manidades de la Universidad de Guadalajara.
Fecha de recepcin: 8 de agosto 2012

Marcos Pablo Moloeznik
Once centered the work in this last one, the> study tries to demostrate that there is a relative
correlation between the municipal public quality services and the security/insecurity situation
percibed by the residents themselves; in other words, the question is whether the provision of
better services has its counterpart in a feeling of safety and security among residents, and if
a deficit or poor quality services, result in an unsafe condition, according to the opinion of
the settlers themselves. It is important to point that this relation between subjective security
and services, contemplates specially the following services: water, comunication means and
electricity, including streer lightning and the streets state.
Key words: Security subjective security citizen insecurity perception Guadalajara city.
1. A manera de introduccin
El artculo 21 constitucional define a la seguridad pblica como una competencia concu-

rrente, es decir, una funcin que comparten la federacin, las entidades federativas y los
municipios en sus respectivos mbitos de competencia. Poltica sectorial, cuyos resultados
se reflejan en las estadsticas oficiales (seguridad objetiva), que lejos estn de recoger la per-
cepcin de los ciudadanos; el sentimiento de seguridad o, por el contrario, de indefensin de
la poblacin (seguridad subjetiva).
De ah la importancia de trabajos cualitativos como Radiografa Ciudadana de Guadala-
jara, producto de la combinacin de juntas vecinales con grupos de enfoque en todas
las colonias de la capital del estado de Jalisco, entrevistas a lderes y actores sociales clave, y
observaciones directas de campo de los investigadores participantes.
La base de datos as generada, permite llevar a cabo un estudio nico sobre la seguridad
subjetiva o percepcin de inseguridad ciudadana en Guadalajara; se trata de una investiga-
cin pionera, porque los antecedentes -que, por cierto, se toman en cuenta- no estn centra-
dos en la opinin de los ciudadanos de los barrios y colonias del municipio de Guadalajara.
Efectivamente, los resultados de las Encuestas Nacionales sobre Inseguridad del Instituto
Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad, se basan en la zona metropolitana de Guadala-
jara (ZMG) que incluye a Guadalajara, pero tambin a otros cinco municipios; mientras que
el Proyecto Justiciabarmetro solo toma en cuenta la percepcin de los policas municipales
84
preventivos de la ZMG, a la sazn como principales operadores del sistema de justicia penal.
A partir de la informacin generada por Radiografa Ciudadana de Guadalajara, se in-
tenta demostrar que existe una correlacin relativa entre la calidad de los servicios pblicos
municipales y la situacin de seguridad/inseguridad percibida por los propios vecinos; en
otras palabras, cabe preguntarse si la prestacin de mejores servicios tiene su correlato en un
sentimiento de proteccin y seguridad entre los residentes, y si un dficit de servicios o de
mala calidad, redundan en una situacin de inseguridad, de acuerdo con la opinin de los
propios colonos. Cabe destacar que esta relacin inextricable entre el desempeo o gestin
de los gobiernos municipales y seguridad subjetiva, contempla especialmente los servicios
de agua, vas generales de comunicacin y electricidad, incluyendo el alumbrado pblico y
el estado de las calles.
El derecho a la seguridad consagrado en el artculo 21 de la Carta Magna va ms all de la obli-
gacin, por parte del estado, de dar cumplimiento a esa funcin pblica; se trata del derecho a
vivir sin miedo, a gozar de los espacios pblicos y a sentirse en un entorno social seguro: seguri-
dad ciudadano-cntrica, por ser la seguridad de la persona humana su principal finalidad. El
Seguridad ciudadana Hacia una radiografa de la seguridad subjetiva en Guadalajara
anlisis que se presenta a continuacin parte de esta concepcin de seguridad ciudadana y bus-
ca presentar y evaluar la situacin que guarda en el municipio de Guadalajara en la actualidad.
2. Universo objeto de estudio De acuerdo con el InstitutoNacionalde Estadstica,

Geografa e Informtica (INEGI), en 2005 la poblacin del estado de Jalisco era de
6,752,113 habitantes.2 Durante ese mismo ao, el municipio con mayor porcentaje
de habitantes era Guadalajara con 23.7% (1,600,940), seguidode Zapopan con
17.1% (1,155,790) y de Tlaquepaque con 8.3 por ciento (563,006).3
En tanto que, para el Consejo Estatal de Poblacin (COEPO), actualmente Jalisco tiene una
poblacin de 7,037,085 de habitantes, de los cuales 4,328,584 residen en la zona metropoli-
tana de Guadalajara (ZMG), con una clara tendencia a la disminucin de la poblacin de
la capital de Jalisco, de conformidad con las proyecciones del propio COEPO, en contraste
con Zapopan, Tlaquepaque, Tonal, Tlajomulco de Ziga y El Salto, en franco crecimiento
poblacional.4
Recapitulando, dar cuenta de la radiografa de la seguridad subjetiva en Guadalajara, im-
pone conocer la percepcin de poco ms de un milln 600 mil personas de carne y hueso
que residen de manera permanente en la Perla de Occidente.
Primera aproximacin: seguridad subjetiva de acuerdo con el Instituto Ciudadano de Es-
tudios sobre la Inseguridad, A.C. (ICESI).
85
Grfica 1 - Porcentaje de personas de 18 aos o ms vctimas en la Repblica Mexicana en las ciudades

de estudio.
Fuente: Sexta Encuesta Nacional sobre Inseguridad - Victimizacin urbana Prevalencia; en, http://www.
icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI6_urbana.pdf pgina 15.
2
C onsu lt a r, ht t p://c uent a me.i neg i .gob.m x /monog r a f ia s/i n for macion /ja l /poblacion /defau lt .
aspx?tema=me&e=14
3
Rev isar;http://cuenta me.inegi.gob.m x /monograf ias/informacion/ja l/poblacion/distribucion.
aspx?tema=me&e=14 y http://cuentame.inegi.gob.mx/monografias/informacion/jal/poblacion/default.
aspx?tema=me&e=14
4
Ver; http://coepo.jalisco.gob.mx/index.html; http://coepo.jalisco.gob.mx/html/I_zonametropolitanagdl.
html y, COEPO, Anlisis Sociodemogrfico para la Zona Metropolitana de Guadalajara, marzo de 2008,
pgina 7; en, http://coepo.jalisco.gob.mx/PDF/Analisissociodemograficos/Zmg.pdf
Se trata de los resultados de las Encuestas Nacionales sobre Inseguridad (ENSI), que incluye
14 zonas urbanas metropolitanas (16 a partir de 2008), entre ellas la Zona metropolitana de
Guadalajara (ZMG).
El porcentaje de personas de 18 aos o ms vctimas de un delito en la ZMG sufre un in-
cremento, al pasar de 12% a 15%, de 2005 a 2008; pero, todava se encuentra por debajo del
20% arrojado en los resultados de 2004.5
No obstante, en la ZMG se verifica un aumento de personas de 18 aos o ms que recono-
cen haber sido vctimas de un delito en los ltimos tres aos en su ciudad, tal como puede
apreciarse en la siguiente tabla:
Tabla 1 - Porcentaje de personas de 18 aos o ms vctimas en su ciudad, de las

14 zonas urbanas de estudio de la Repblica Mexicana
CIUDAD ENSI-4/05 % ENSI-6/08 %

Chihuahua 9 19
DF 27 19
Mexicali 17 18
Ciudad de Mxico 21 18
ZCMex 15 17
Tijuana 17 16
Ciudad Jurez 12 15
Cancn 13 14
Guadalajara 11 14
Acapulco 14 13
Cualiacn 12 11
86
Oaxaca 12 11
Monterrey 9 10
Toluca 12 10
Cuernavaca 7 10
Global Ciudades 16 16
Ciudades con cambio estadstico significativo del 2005 al 2008
Subi
Baj
Fuente: Sexta Encuesta Nacional sobre Inseguridad - Victimizacin urbana Prevalencia; en, http://www.icesi.
org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI6_urbana.pdf pgina 23, el subrayado es nuestro.
5
Ver; Sexta Encuesta Nacional sobre Inseguridad - Victimizacin urbana Prevalencia; en, http://www.icesi.org.mx/
documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI6_urbana.pdf pgina 16.
Este reconocimiento guarda correspondencia con la tasa de delitos por 100,000 ha-
bitantes que, siguiendo la misma fuente, sufre un incremento de 2005 a 2008.
Tabla 2 - Tasa de delitos por 100 mil habitantes
CIUDAD ENSI-3/04 ENSI-4/05 ENSI-6/08

Distrito Federal 19,700 32,600 22,800
Ciudad de Mxico 20,500 24,900 21,200
Chihuahua 12,400 9,000 21,100
Mexicali 22,200 19,100 21,000
ZCMex NA 18,000 19,700
Guadalajara 21,200 10,600 18,300
Tijuana 22,800 19,400 16,800
Cd. Jurez 14,100 11,700 16,600
Toluca 11,600 16,200
Cancn 14,800 12,900 16,000
Acapulco 20,900 14,800 14,400
Monterrey 8,000 8,600 14,200
Oaxaca 13,200 12,400 13,900
Culiacn 25,700 10,900 12,300
Cuernavaca 14,400 7,900 11,700
Global 18,700 18,600 18,900
Ciudades
87
Nacional 11,200 NA 12,000

Fuente: Sexta Encuesta Nacional sobre Inseguridad - Victimizacin urbana Incidencia; en, http://www.icesi.
org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI6_urbana.pdf pgina 25, el subrayado es nuestro.
Una forma de estimar la violencia urbana es a travs del porcentaje de delitos cometidos a
mano armada que, en el caso de la ZMG, es bajo (14%) si se lo compara con las otras metr-
polis consideradas, con el global de las ciudades (32%) y la media nacional (25%).
Tabla 3 Delitos a mano armada

CIUDAD % Delitos a mano armada
Acapulco 49
ZCMex 45
Ciudad de Mxico 41
DF 37
Cuernavaca 33
Culiacn 31
Cancn 26
Tijuana 26
Cd. Jurez 24
Toluca 24
Oaxaca 18
Mexicali 14
Guadalajara 14
Monterrey 13
Chihuahua 9
Global Ciudades 32
Nacional 25
Fuente: Sexta Encuesta Nacional sobre Inseguridad Victimizacin urbana; en, http://www.icesi.org.
mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI6_urbana.pdf pgina 29, el subrayado es nuestro.
Sin embargo, en la ZMG, poco ms de la mitad de la poblacin (53%) considera a su muni-

cipio inseguro.
Tabla 4 - Porcentaje de la poblacin de 18 y ms aos, en 16 zonas urbanas de la

88
Repblica Mexicana, que considera su municipio inseguro
ENSI-3/04 ENSI-4/05 ENSI-6/08
CIUDAD % % %
Chihuahua 42 42 82
Cd. Jurez 80 76 82
Acapulco 66 83 78
Culiacn 81 73 78
Tijuana 72 71 77
Cancn 65 71 73
DF 62 57 66
Cd. De Mxico 61 59 66
ZCMex 61 65
Cuernavaca 54 49 62
Toluca 51 59
Monterrey 30 40 57
Oaxaca 40 39 57
Mexicali 47 49 53
Guadalajara 50 50 53
Global Ciudades 57 57 65
Nacional 40 NA 49
Fuente: Sexta Encuesta Nacional sobre Inseguridad - Victimizacin urbana Inseguridad en el municipio; en,
http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI6_urbana.pdf pgina 38, el subrayado es nuestro.
Tratndose de los resultados de las ENSI, a cargo del ICESI, la percepcin de inseguridad en
la ZMG en 2008 es de 53%; aunque solo 14% de la poblacin mayor de edad reconoce haber
sido vctima de un delito en su ciudad y el mismo porcentaje bajo la modalidad de a mano
armada.
3. Segunda aproximacin: seguridad subjetiva de acuerdo con los resultados del

proyecto Justiciabarmetro 2009.
Se refiere al cuestionario dirigido a los efectivos de la polica preventiva de los munici-

pios de la ZMG: El Salto, Guadalajara, Tlaquepaque, Tlajomulco de Ziga, Tonal, y
Zapopan, y cuyos principales resultados de presentan a continuacin.
As, de acuerdo con los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley encuadrados
en la Direccin General de Seguridad Pblica de Guadalajara (DGSPG) que participa-
ron en la encuesta, los problemas que se presentan con mayor frecuencia en materia de 89
seguridad pblica son el robo de automvil, el pandillerismo, el robo a casa-habitacin
y el trfico de drogas.
Cual de estos problemas se presenta con mayor frecuencia?
Accidentes de trfico 8 16 11 7 63 103

Secuestro 2 1 5 1 4 7
Violacin 1 2 0 6 6 Tonal
Robo con violencia 20 6 22 7 47 168 Tlajomulco

Tlaquepaque
Robo de automvil 421561 3 382 615
El Salto
Vandalismo 40 13 23 11 54 92 Zapopan
Trfico de drogas 41 10 100 11 150 223 Guadalajara
Pandillerismo 179 41 172 42 270 553
Robo a casa 174 251 202 109 486 397
0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%
Grfica 2 Problemas que se presentan con mayor frecuencia

Fuente: Universidad de San Diego/Universidad de Guadalajara/ITESO, Proyecto Justiciabarmetro, 2009.
En tanto que, para los propios uniformados, los delitos ms difciles de resolucin son el
secuestro, el trfico de drogas y el robo de automvil.
Cul es el ms dificil de resolver para la polica?
Tonal Tlajomulco Tlaquepaque El Salto Zapopan Guadalajara
1600
1400
1200
1000
800
600
400
200
90 0
o
n
il
tro
a
sa
as
o
o
fic
v
ci
i
m
m
nc
og
ca
es
lis
tr
m
ris
a
le
cu
dr
ol
to
a
a
vio
lle
de
nd
Vi
au
Se
o
de
i
ob
nd
Va
s
de
o
co
te
R
Pa
fic
n
o
de

ob
ob
Tr
ci
R
Ac
Grfica 3 Delitos ms difciles de resolver para la polica

Cul de estos problemas le preocupa ms a la sociedad?
100.0% .4% .8% .3% .5% .8% .2%

8.3% 9.8% 10.4% 5.8%
2.1% 13.8% 13.5%
90.0% 2.0% 1.7% 2.0% 7.9% Accidentes de trfico
9.5% 9.0% 1.1% .7% .6%
80.0% 12.1% 4.8% Secuestro
4.0% 1.1% 15.4% 17.7%
8.3% 7.0% 2.3%
70.0% 7.2% Violacin
7.8% 7.5%
60.0% 33.3% 5.7% Robo con violencia
28.9% 5.6%
29.2%
50.0% 36.2% Robo de automvil
40.0% 29.4% 32.5% Vandalismo
19.0% 21.7%
30.0% 21.3% Trfico de drogas
20.0% 15.4% 13.0% Pandillerismo
13.7%
10.0% 22.7% 22.8% Robo a casa
16.9% 13.9% 13.6% 8.6%
.0%
Tonal Tlajomulco Tlaquepaque El Salto Zapopan Guadalajara
Grfica 4 - Problema que ms le preocupa a la sociedad en el mbito de la seguridad

Mientras que, en el imaginario policial, los problemas que ms le preocupan a la sociedad en

el mbito de la seguridad ciudadana en el municipio de Guadalajara, son el trfico de drogas
y el robo con violencia; y, en menor medida, el pandillerismo y el secuestro.
A la luz de lo cual, reconocen que la accin ms eficiente para poner fin a la inseguridad
dominante es apostar por una mayor participacin de la comunidad.
En sntesis, en opinin de los propios policas preventivos de Guadalajara, los delitos pa-
trimoniales (robo vehculos, robo de casa-habitacin y robo con violencia), el accionar de las
pandillas y el trfico de drogas, se presentan como los principales problemas de inseguridad;
siendo el robo con violencia y el trfico de drogas los que ms le preocupan a la sociedad.
4. Tercera aproximacin: seguridad subjetiva de conformidad con el estudio

cualitativo Radiografa Ciudadana de Guadalajara 91
A partir de los resultados del trabajo de campo desarrollado en el marco del estudio cualita-
tivo Radiografa Ciudadana de Guadalajara, es posible identificar y agrupar las colonias y
barrios ms inseguros y ms seguros de Guadalajara; intentndose verificar si existe una co-
rrelacin relativa entre la calidad de los servicios municipales y la percepcin de seguridad/
inseguridad de los ciudadanos, tal como se establece en la introduccin.
En este marco, la seguridad subjetiva, es decir, el sentimiento de seguridad/inseguridad de
la poblacin, se puede clasificar mediante las siguientes categoras consideradas:
Verde, cuyo significado es una percepcin de la seguridad satisfactoria; los vecinos se
sienten seguros y se quejan menos con respecto a sus pares de otros espacios del municipio.
Amarillo, los ciudadanos opinan que la situacin de su seguridad es poco satisfactoria,
con problemas moderados; los residentes se quejan, pero aceptan no estar tan inseguros en
comparacin con otras colonias y barrios.
Rojo, escenario signado por una percepcin generalizada de inseguridad e intranquilidad,

que se traduce en indefensin ciudadana y miedo, incluso, a salir a la calle de da; el ciudada-
no se suele quejar de manera reiterada y siente que los problemas lo rebasan.
En lo que respecta a los servicios pblicos municipales, a los efectos de este trabajo, se
consideran -por guardar una ntima relacin con el sentimiento ciudadano de seguridad/
inseguridad- la luz (incluyendo el alumbrado pblico y la electricidad en los hogares), agua
y calles, principalmente.
En cuanto a la calidad de estos servicios pblicos prestados por el municipio, se pueden
distinguir los siguientes:
Verde, son los percibidos como buenos u ptimos servicios.
Amarillo: servicios considerados regulares, con riesgo de sufrir un proceso de deterioro,
de no tomarse medidas correctivas a tiempo.
Rojo: servicios malos, psimos o insuficientes.
Ahora bien, de llevarse a cabo un balance de la seguridad subjetiva en relacin con la calidad
de los servicios prestados por el ayuntamiento de Guadalajara, llama la atencin que:
- aproximadamente la cuarta parte de la poblacin se sienta segura (verde): 17% de buenos

servicios y percepcin de seguridad satisfactoria, al que se suma 6% de servicios regulares
y percepcin de seguridad satisfactoria.
- 20% de los ciudadanos reconozcan una situacin de inseguridad y temor (rojo), de la

mano de: malos servicios (3%), servicios de calidad regular (8%) e, incluso, buenos servi-
cios (10%).
- poco ms de la mitad (56%) de los vecinos aceptan tener una percepcin de seguridad
poco satisfactoria, con problemas moderados (amarillo); lo que debera ser un toque de
atencin para las autoridades municipales, ya que significa una situacin de alerta que
podra deteriorarse y derivar en indefensin social (rojo), de no adoptarse ex ante polti-
cas, estrategias y lneas de accin.
92 Por su parte, la Direccin General de Seguridad Pblica de Guadalajara (DGSPG) divide

al municipio en nueve zonas, en las que se encuentra desplegado un total de 3,362 efectivos
policiales, para dar cobertura a una poblacin de 1,600,940 habitantes que viven en una
superficie de 187.91 km2.6
Para efectos operativos, cada zona y agrupamiento cuenta con su cuartel y mandos espe-
cficos; y es a partir de esta zonificacin, que se intenta integrar a los barrios, unidades habi-
tacionales y colonias de Guadalajara, y se presenta la situacin de los servicios y seguridad
desde la perspectiva ciudadana.
6
INEGI; en, http://www.inegi.gob.mx (poblacin fija). COEPO, Vid Supra. Comisin Estratgica de Seguridad Pblica y
Sistema Estatal de Informacin sobre Seguridad Pblica, Guadalajara, diciembre 2008.
Grfica 6 - Relacin servicios-seguridad Guadalajara
Malos-Regular Malos-Inseguro
3% 3%
Buenos-Seguro
Regulares-Inseguro 17%
8%
Regulares-Regular
17%
Buenos-Regular
Regulares-Seguro
36%
6%
Buenos-Inseguro
10%
Fuente: elaboracin propia, con base en; Radiografa Ciudadana de Guadalajara, estudio cualitativo 2007-2008.
Mapa 1 Zonas de Guadalajara, de conformidad con la DGSPG
93
Fuente: Agrupamientos de la Polica Municipal Preventiva de Guadalajara, DGSPG; en, http://www.Guadala-

jara.gob.mx/seguridadpublica/zonas-agrupamientos.htm
La zona Centro se caracteriza por agrupar a San Bernardo, Barrio de Mezquitn, Alcal-
de Barranquitas, Colinas de la Normal, Santa Elena Poniente y Oriente, y Capilla de Jess,
como colonias cuyos vecinos perciben inseguras (rojo). En contraste, en Nios Hroes y San
Miguel de Mezquitn, El Retiro, Colonia Americana y Country Tercera Seccin, los colonos
se sienten seguros (verde). Aunque en la mayora de los espacios que integran la zona Centro,
los ciudadanos tienen una percepcin de seguridad poco satisfactoria (amarillo).
No obstante, en las estadsticas oficiales esta zona -particularmente, sus colonias Centro,
Mezquitn Country, El Retiro y El Santuario- encabeza el robo a casa-habitacin y a vehcu-
los en 2007, homicidios dolosos durante 2008, y el robo a personas, a negocios y a vehculos
particulares, a lo largo de ambos aos; as como las detenciones por la comisin de faltas
administrativas y delitos del fuero comn y del fuero federal.7
Cabe destacar que esta zona es una de las que puede jactarse de contar con los mejores
servicios pblicos municipales de Guadalajara, al presentar la mayor satisfaccin ciudadana
(verde), tal como se desprende de la consulta pblica.
Tabla 5 Zona Centro (Zona Centro de la DGSPG)

Seguridad Servicios Colonia Trabajo de Campo
Verde Verde Nios Hroes y San Miguel de Mezqui- ---------------
tn
Rojo Verde San Bernardo y Barrio de Mezquitn Mezquitn / Chapulte-
pec Country
Rojo Amarillo Alcalde Barranquitas y Colinas de la Barranquitas
Normal (*)
Amarillo Verde Villas de San Juan e Independencia Barranquitas
Amarillo Verde Unidad Habitacional Miguel Galindo Chapultepec Country
y Unidad Habitacional Fray Antonio
Alcalde
Amarillo Verde Mezquitn / Mezquitn Country Mezquitn
94
Amarillo Amarillo La Normal / Unidad Habitacional Ra- Mezquitn
mn Corona
Rojo Rojo Santa Elena Poniente y Oriente Huentitn / Santa Elena
/ Santa Elena Alcalde
Rojo Verde Capilla de Jess Beln
Verde Verde El Retiro Beln
Amarillo Amarillo El Santuario Primera Seccin Beln
Amarillo Verde Mexicalzingo Mexicalzingo
7
Delitos de impacto social 2007 y 2008; estadsticas proporcionadas por la Direccin Tcnica dependiente de la DGSPG,
con base en la Procuradura General de Justicia del Estado de Jalisco.
Amarillo Verde Colonia Centro Mexicalzingo

Verde Verde Colonia Americana Mexicalzingo
Amarillo Verde Chapultepec Country Chapultepec Country
Verde Verde Country Tercera Seccin Chapultepec Country
Amarillo Verde Independencia Sur e Independencia Independencia
Oriente
Amarillo Amarillo Ayuntamiento y Villaseor Mezquitn
(*) La comunidad universitaria puede corroborar la inseguridad que caracteriza a ambas colonias, debido al ele-
vado nmero de testimonios de vctimas de delitos pertenecientes al Centro Universitario de Ciencias Sociales y
Humanidades (CUCSH) de la Universidad de Guadalajara.
La zona Minerva es relativamente segura, dado que solo presenta focos rojos en las Unida-
des Habitacionales Miguel Galindo y Fray Antonio Alcalde, Rinconada del Bosque e Hpico
Tapato (rojo); siendo colonias percibidas como seguras Rojas Ladrn de Guevara y Barrera,
Providencia Segunda, Tercera y Cuarta Seccin, Rinconada de Santa Rita y Monraz, Jardi-
nes del Bosque Norte, Vallarta Sur, Colinas de San Javier, Villas de los Colomos, Lomas del
Country, Rinconada del Arroyo, Italia e Italia Providencia (verde). Sin embargo, al igual que
la zona Centro, la mayora de los vecinos no se encuentran satisfechos en materia de seguri-
dad ciudadana (amarillo); lo que se ve confirmado al consultarse los datos oficiales que dan
cuenta del robo a casa-habitacin como uno de los principales delitos cometidos durante
2007 y a vehculos en 2007 y 2008 en Italia Providencia.8
Al igual que la zona Centro, la zona Minerva se caracteriza por un elevado grado de satis-
faccin en lo que a prestacin de servicios pblicos municipales se refiere (verde).
Tabla 6 Zona Minerva (Zonas 1 y 2 de la DGSPG)

Amarillo Amarillo Arcos Vallarta Primera y Segunda Seccin Arcos Vallarta
95
y Arcos Sur
Verde Verde Rojas Ladrn de Guevara y Barrera Arcos Vallarta
Rojo Verde Unidad Habitacional Miguel Galindo y Chapultepec Coun-
Unidad Habitacional Fray Antonio Alcalde try
Verde Amarillo Providencia Segunda, Tercera y Cuarta -------------
Seccin ---
Amarillo Verde Verde Valle y Bosques de la Victoria Bosques de la Vic-
toria
Verde Verde Rinconada de Santa Rita y Monraz Monraz
8
Ibidem.
Amarillo Amarillo Residencial Juan Manuel y Fraccionamien- Providencia Sur

to Terranova
Amarillo Verde Jardines del Bosque Norte / Vallarta Sur Jardines del Bosque
Amarillo Verde Arcos Sur/ Arcos Vallarta Primera y Se- Arcos Vallarta
gunda Seccin
Amarillo Amarillo Colomos Providencia Colomos Providencia
Amarillo Verde Providencia / Providencia Quinta Seccin Colomos Providen-
cia / Providencia
Amarillo Verde Circunvalacin Vallarta / Circunvalacin Providencia Sur
Guevara
Amarillo Verde Residencial Juan Manuel / Fraccionamien- Providencia Sur
to Terranova
Amarillo Verde Prados Providencia / Circunvalacin Sar- Providencia
cfago
Amarillo Verde Terrazas Monraz Monraz
Verde Verde Jardines del Bosque Norte / Vallarta Sur Jardines del Bosque
Amarillo Verde Arcos Sur / Arcos Vallarta Primera y Se- Arcos Vallarta
gunda Seccin
Amarillo Amarillo Prados Providencia / Circunvalacin Sar- Providencia
cfago
Amarillo Verde Terrazas Monraz Monraz
Amarillo Amarillo Agraria y Aldrete Colomos Providencia
Amarillo Amarillo Colomos y Colomos Providencia Colomos Providencia
Amarillo Verde Verde Valle y Bosques de la Victoria Bosques de la Vic-
96 toria
Verde Verde Colinas de San Javier y Villas de los Colo- Colinas de San Javier
mos
Amarillo Verde Ladrn de Guevara Ladrn de Guevara
Amarillo Rojo Lomas de Guevara Providencia Sur
Amarillo Verde Lomas de Providencia y Lomas del Valle Providencia Norte y
Monraz
Verde Amarillo Lomas del Country Country Club
Amarillo Amarillo Vallarta Poniente Vallarta San Jorge
Rojo Amarillo Rinconada del Bosque e HpicoTapato Bosques de la Vic-
toria
Amarillo Verde Jardines de Plaza del Sol y Chapalita Cam- Chapalita Campo de
po de Polo Polo
Verde Verde Rinconada del Arroyo Colomos
Verde Verde Italia e Italia Providencia Providencia Norte y
Providencia Sur
Amarillo Verde Jardines del Bosque Seccin Centro, Norte Jardines del Bosque
y vecindades
La zona Oblatos, junto con Cruz del Sur, son -siguiendo la percepcin ciudadana- las ms
inseguras de Guadalajara; lo que se ve confirmado con el robo a personas y a negocios, as
como por el elevado nmero de detenciones por faltas administrativas y la presunta comi-
sin de delitos del fuero comn y federal, al consultarse las estadsticas oficiales.9
En el caso de aquella, las colonias, unidades habitacionales y barrios Beatriz Hernndez,
San Marcos Oriente y Poniente, Circunvalacin Belisario, San Miguel de Huentitn Tercera
Seccin, Rinconada de Huentitn, Guadalajara Oriente, Margarita Maza de Jurez, San Jos
Ro Verde Primera y Segunda Seccin, Bethel, Oblatos Segunda Seccin, Unidad Habitacio-
nal Ro Verde Oblatos, Unidad Habitacional Tetln Ro Verde, Balcones de Oblatos Primera
y Segunda Seccin, Jardines de la Barranca y El Zalate, son a todas luces las de mayor inse-
guridad (rojo); presentndose tan solo la colonia Oblatos Anexo como segura (verde).
Tratndose de la calidad de los servicios pblicos, se presenta una situacin de empate
entre los ciudadanos que los consideran satisfactorios (verde) y los que los perciben como
regulares o poco satisfactorios (amarillo).
Tabla 7 Zona Oblatos (Zona 4 de la DGSPG)

Rojo Amarillo Beatriz Hernndez Lomas de Oblatos
Rojo Verde San Marcos Oriente y Poniente y San Marcos Oriente
97
Circunvalacin Belisario
Amarillo Verde Huentitn el Alto y la Joyita de La Joyita
Huentitn
Rojo Rojo San Miguel de Huentitn Tercera La Joyita
Seccin y Rinconada de Huentitn
Amarillo Verde San Eugenio y Hacienda de Oblatos Balcones de Oblatos
Amarillo Amarillo Arandas y San Crispn Arandas
Amarillo Verde 5 de mayo Primera Seccin --------------
Amarillo Verde Santa Rosa Calzada del Obrero de la
Huerta
9
Ibidem.
Rojo Amarillo Guadalajara Oriente / Margarita Calzada del Obrero de la

Maza de Jurez Huerta
Verde Amarillo Oblatos Anexo Calzada del Obrero de la
Huerta
Rojo Rojo San Jos Ro Verde Primera y Se- Heliodoro Hernndez Loza
gunda Seccin
Rojo Verde Bethel Heliodoro Hernndez Loza
Rojo Amarillo Oblatos Segunda Seccin, Unidad Arandas
Habitacional Ro Verde Oblatos,
Unidad Habitacional Tetln Ro
Verde
Rojo Verde Balcones de Oblatos Primera y Se- Balcones de Oblatos
gunda Seccin
Rojo Amarillo Jardines de La Barranca Jardines de La Barranca
Amarillo Verde Belisario Domnguez y Monumen- Monumental
tal
Rojo Amarillo El Zalate El Zalate
Amarillo Amarillo La Joya y San Miguel de Huentitn El Panten
Segunda Seccin
La zona Huentitn se caracteriza por tener el mayor nmero de colonias, barrios y unidades
habitacionales consideradas seguras (verde), a saber: Unidad Habitacional Simn Bolvar
Santa Elena Alcalde, Dr. Atl y Villas de la Barranca, Josefina Lpez de Isaac, Rancho San
Antonio, Panormica de Huentitn Segunda Seccin, Unidad Habitacional Fidel Velsquez,
Lomas del Paraso Primera Seccin, Guadalupana Norte, Circunvalacin Metro, Jardines de
Santa Isabel, Batalln San Patricio y Unidad Habitacional Estadio. En tanto Estadio Ponien-
te, Jardines Alcalde, Huentitn el Bajo Primera y Segunda Seccin y Panormica de Huenti-
98 tn, Primera Seccin, son percibidas como altamente inseguras (rojo).
Sin embargo, a lo largo de 2007, San Antonio present el mayor nmero de homicidios
dolosos y ocup el segundo lugar en robo a vehculo de carga liviana en Guadalajara, si-
guiendo la informacin proporcionada por la DGSPG.10
Esta zona es la que, por lejos, cuenta -al decir de los propios vecinos- con los servicios de
ms calidad de Guadalajara (verde); siendo muy pocas las colonias en las que se perciben
como regulares o poco satisfactorios (amarillo), y solo en Huentitn el Bajo Primera y Se-
gunda Seccin se consideran malos (rojo).
10
6 y 4 casos, respectivamente; Vid Supra, Delitos de impacto social 2007; estadsticas proporcionadas por la Direccin
Tcnica dependiente de la DGSPG, con base en la Procuradura General de Justicia del Estado de Jalisco.
Tabla 8 Zona Huentitn (Zona 3 de la DGSPG)

Verde Verde Unidad Habitacional Simn Bo- ----------------
lvar Santa Elena Alcalde
Amarillo Amarillo Santa Elena Poniente y Oriente Santa Elena Alcalde
Verde Verde Dr. Atl y Villas de la Barranca Zoolgico
Amarillo Verde Villas de San Juan / Residencial Rancho Nuevo
San Elas
Amarillo Verde Estado Poniente y Jardines Al- Santa Elena Alcalde
calde
Amarillo Verde Guadalajara Oriente / Margarita Panten
Maza de Jurez
Amarillo Verde Villas de San Juan / Residencial Rancho Nuevo
San Elas
Rojo Verde Estadio Poniente y Jardines Al- Santa Elena Alcalde
calde
Amarillo Verde Guadalajara Oriente / Margarita Panten
Maza de Jurez
Rojo Rojo Huentitn el Bajo Primera y Se- Huentitn el Bajo
gunda Seccin
-------- -------- Balcones de Huentitn Huentitn el Bajo
Verde Verde Josefina Lpez de Isaac Huentitn el Bajo
Verde Verde Rancho San Antonio Huentitn el Bajo
Rojo Verde Panormica de Huentitn Prime- Huentitn el Bajo
ra Seccin 99
Verde Verde Panormica de Huentitn Segun- Huentitn el Bajo
da Seccin
Amarillo Verde Santa Elena Estadio y Unidad ---------------
Habitacional Villas de San Juan
Verde Verde Unidad Habitacional Fidel Ve- ---------------
lzquez
Amarillo Verde La Cantera y Villas de la Cante- Ricardo Flores Magn
rilla
Amarillo Verde Huentitn el Alto y Colinas de Huentitn el Alto
Huentitn
Verde Verde Lomas del Paraso Primera Sec- Lomas del Paraso
cin
Verde Verde Guadalupana Norte Santa Elena Alcalde

Verde Verde Circunvalacin Metro Santa Elena Alcalde
Amarillo Verde Estadio Poniente Independencia
Verde Verde Jardines de Santa Isabel Ricardo Flores Magn
Verde Amarillo Batalln San Patricio y Unidad Ricardo Flores Magn
Habitacional Estadio
En la zona El Dean / La Nogalera los colonos consideran seguras (verde) las colonias Resi-
dencial de la Cruz y Jardines del Sur; mientras que en el resto la situacin de la seguridad
ciudadana se presenta poco satisfactoria (amarillo). En lo que respecta a los servicios, la
situacin es balanceada entre los que los perciben como buenos o satisfactorios (verde) y los
que opinan que son de regular calidad (amarillo).
Tabla 9 Zona El Dean / La Nogalera (Zonas 7 Alfa y Beta de la DGSPG)

Verde Verde Residencial de la Cruz y Jardines Jardines de la Cruz
del Sur
Amarillo Amarillo Conjunto Habitacional Industria y ---------------
Blanco y Cuellar Segunda Seccin
Amarillo Verde Unidad Valentn Gmez Faras ---------------
Amarillo Amarillo Obrera y Unidad Modelo ---------------
En el imaginario colectivo, tal como se adelant, la zona Cruz del Sur se presenta como
una de las de mayor inseguridad; siendo, en especial, Villa Vicente Guerrero, CROC (tam-
100
bin conocida como residencial Jardines de San Jos), Miravalle Primera, Segunda, Tercera,
Cuarta y Sexta Seccin, 1 de Mayo, 5 de Mayo Primera y Segunda Seccin, Fraccionamiento
Coln, Lomas de Polanco, 18 de Marzo y Lpez Portillo, los barrios, colonias y unidades
habitacionales considerados ms inseguros (rojo). Pero, tambin incluye espacios percibidos
como seguros (verde), tales como Industrial Segunda Seccin, La Nogalera, El Manantial y
Villa Hermosa, 8 de Julio / Tepopote, La Aurora, Abastos y Valle del lamo.
Curiosamente, solo en el Fraccionamiento Coln y en la colonia Jardines de la Cruz Pri-
mera Seccin, los residentes perciben servicios pblicos de psima calidad (rojo); puesto
que, en el resto, la opinin es de regular (amarillo) a claramente favorable o aceptable (verde).
Tabla 10 Zona Cruz del Sur (Zonas 7 Alfa y Beta de la DGSPG)

Verde Amarillo Industrial Segunda Seccin 5 de Mayo Rastro
Amarillo Amarillo Tepopote Oeste y Morelos Arboledas Abastos

Verde Amarillo La Nogalera El Dean Nogalera
Verde Verde El Manantial y Villa Hermosa El Manantial
Amarillo Verde Infonavit el Sauz y Jardines del El Sauz
Sauz
Amarillo Verde Rinconada de la Arboleda y Frac- Arboledas Abasto
cionamiento Las Torres
Amarillo Verde Abastos Arboledas Abasto
Rojo Verde Villa Vicente Guerrero y CROC Jardines del Sur
Amarillo Amarillo Miravalle Secciones 8 y 9 Miravalle
Amarillo Verde Jardines San Jos y Unidad Habita- Jardines de la Cruz
cional Coln
Rojo Verde Villa Vicente Guerrero / CROC Jardines del Sur
(tambin conocida como residen-
cial Jardines de San Jos)
Amarillo Verde Unidad Clemente Orozco/ Zona de Miravalle
Industrias 2
Amarillo Verde El Dean El Dean-La Nogalera
Rojo Amarillo Villa Vicente Guerrero / CROC Jardines del Sur
(tambin conocida como residen-
cial Jardines de San Jos)
Amarillo Amarillo El Manantial Miravalle
Verde Verde 8 de Julio / Tepopote 8 de Julio
Verde Verde La Aurora 8 de Julio
Verde Amarillo La Nogalera El Dean- Nogalera
101
Amarillo Verde Infonavit el Sauz y Jardines del El Sauz
Sauz
Amarillo Amarillo Rinconada de la Arboleda y Frac- Arboledas Abasto
cionamiento las Torres
Verde Amarillo Abastos Arboledas Abasto
Rojo Amarillo Villa Vicente Guerrero y CROC Jardines del Sur
Amarillo Amarillo El Manantial y Villa Hermosa El Manantial
Amarillo Amarillo Unidad Clemente Orozco / Zona Miravalle
de Industrias 2
Rojo Verde Miravalle Segunda Seccin y Mira- Miravalle
valle Sexta Seccin
Rojo Verde Primera Seccin de Miravalle y 1 Miravalle

de Mayo
Rojo Amarillo Miravalle Segunda Seccin y Mira- Miravalle
valle Sexta Seccin
Rojo Amarillo 5 de Mayo Primera y Segunda Sec- Balcones del Cuatro y 5 de
cin Mayo Rastro
Rojo Rojo Fraccionamiento Coln Jardines de la Cruz
Amarillo Rojo Jardines de la Cruz Primera Sec- Jardines de la Cruz
cin
Amarillo Verde Villas del Jardn Jardines de la Cruz
Rojo Verde Miravalle Tercera y Cuarta Seccin Miravalle
Verde Amarillo Valle del lamo Valle del lamo
Amarillo Verde El Fresno Cruz del Sur
Rojo Amarillo Lomas de Polanco, 18 de Marzo y Lomas de Polanco
Lpez Portillo
En la zona Tetln, las colonias y unidades habitacionales en las que los ciudadanos se sienten
ms inseguros (rojo) son San Rafael, Residencial San Rafael, Unidad Habitacional los Arra-
yanes, Ramn Lpez Velarde, San Francisco, Jardines San Francisco, Hermosa Provincia y
Villas del Nilo. A excepcin de Jardn de los Poetas, Unidad Habitacional San Rafael, Jardn
de los Escritores y Jardn de los Historiadores, consideradas seguras (verde), la abrumadora
mayora de las colonias son percibidas como poco satisfactorias en materia de seguridad
ciudadana por los residentes (amarillo).
Como en el caso anterior (zona Cruz del Sur), los vecinos opinan que solo en Unidad
habitacional San Rafael, y en las colonias Jardn de los Poetas y Poblado de Tetln, los ser-
vicios pblicos municipales son prestados de manera deficiente (rojo); de manera tal que,
102
en la mayor parte de la zona Tetln los servicios se perciben como regulares (amarillos) y
satisfactorios (verde).
Tabla 11- Zona Tetln (Zona 6 de la DGSPG)

Verde Amarillo Jardn de los Poetas y Unidad Ha- San Rafael
bitacional San Rafael
Verde Verde Jardn de los Escritores y Jardn de San Rafael
los Historiadores
Rojo Amarillo San Rafael y Residencial San Rafael San Rafael
Amarillo Verde Jardines de Atemajac y Santa M- Santa Elena Alcalde
nica
Amarillo Verde Jardines del Nilo y Jardines del Nilo San Rafael
Norte
Amarillo Verde Unidad Habitacional Vicente Gue- San Rafael
rrero y Jardines de la Paz Norte
Amarillo Rojo Unidad habitacional San Rafael y San Rafael
Jardn de los Poetas
Amarillo Amarillo Jardines de Atemajac y Santa M- Santa Elena Alcalde
nica
Rojo Verde Unidad Habitacional los Arraya- Lagos de Oriente
nes, Ramn Lpez Velarde y San
Francisco
Amarillo Rojo Poblado de Tetln Tetln
Rojo Verde Jardines San Francisco Tetln
Amarillo Amarillo Obeliscos Tetln
Amarillo Amarillo Aldama Segunda Seccin Tetln
Amarillo Amarillo Javier Mina Tetln
Rojo Verde Hermosa Provincia y Villas del Hermosa Provincia
Nilo
Amarillo Verde Insurgentes Tercera Seccin y La- Tetln
gos de Oriente
Amarillo Verde Benito Jurez, Infonavit Benito Lagos de Oriente
Jurez y Lagos de Oriente Anexo
Amarillo Verde La Paz San Rafael
Amarillo Verde Jardines de La Paz San Rafael
Amarillo Verde Jardines de la Paz San Rafael
103
Amarillo Amarillo Lagos de Oriente Segunda seccin, Lagos de Oriente
San Joaqun, Lomas del Gallo y La
Campesina Zona 6
La zona El Rosario constituye la de menor nmero de focos rojos en el mbito de la seguri-

dad ciudadana, al presentar solo uno en las colonias Antigua Penal de Oblatos / San Felipe
(rojo), tal como se desprende de la siguiente tabla; y, a excepcin de La Perla y El Mirador
(rojo), por un parte, y de Potrero Alto y San Ramn, Olmpica y Atlas Poniente (amarillo),
la abrumadora mayora de los residentes opina positivamente sobre los servicios pblicos
municipales recibidos (verde).
Tabla 12 Zona El Rosario (Zona 5 de la DGSP)

Verde Verde Unidad Habitacional el Rosario y El Rosario
Rancho Blanco Alamo
Verde Verde Conjunto Habitacional Reforma El Rosario
Amarillo Verde La Natividad y San Juan Bosco San Juan Bosco
Amarillo Verde San Juan Bosco y La Natividad San Juan Bosco
Verde Verde Mirador el lamo Olmpica
Amarillo Verde Rancho Blanco y El Rosario Olmpica
Amarillo Verde Atlas Segunda Seccin / Atlas Atlas / Olmpica
Poniente
Amarillo Verde Jardines del Rosario / Bosques del Atlas /Olmpica
Boulevard
Amarillo Verde Esteban Alatorre / Potrero Alto Felipe ngeles / Olmpica
Amarillo Verde Los Mrtires Felipe ngeles / Olmpica
Amarillo Verde Quinta Velarde y Gonzlez Gallo Tecnolgico / Olmpica
Amarillo Verde Divina Providencia/ El Real Medrano / Olmpica
Rojo Verde Antigua Penal de Oblatos / San San Felipe, Javier Mina, San
Felipe Andrs/ Olmpica
Amarillo Amarillo Potrero Alto y San Ramn Felipe ngeles / Olmpica
Amarillo Amarillo Olmpica y Atlas Poniente Tecnolgico y Atlas
Amarillo Rojo La Perla y El Mirador San Juan Bosco
104
Por lo tanto, El Rosario se erige como una de las zonas de ms alta calidad de vida, siguiendo
la percepcin ciudadana dominante.
5. Conclusiones: hacia una radiografa de la seguridad subjetiva en Guadalajara
La poblacin del municipio de Guadalajara presenta una tendencia a la baja, de conformi-

dad con las proyecciones a cargo del COEPO, en contraste con sus cinco pares de la ZMG;
pero los seis municipios comparten un comn denominador, a saber: poco ms de la mitad
de sus habitantes se sienten inseguros, de acuerdo con el ICESI.
Se trata de la seguridad subjetiva o percepcin ciudadana de la seguridad, ms all de las
estadsticas oficiales (seguridad objetiva), que en la mayora de los casos no coinciden; es
decir, por un lado, se encuentran los delitos denunciados y, por otro, el sentimiento de segu-
ridad o, por el contrario, de indefensin de las personas.
Guadalajara no es una ciudad violenta, en trminos de homicidios intencionales y delitos

a mano armada (tanto en nmeros absolutos como en tasa por 100 mil habitantes)11, aun-
que s hay signos preocupantes de violencia en el mbito domstico (violencia intrafamiliar
y suicidios) e institucional (escuelas e institutos educativos pblicos y privados, albergues
para adultos mayores, centros de salud, incluyendo los de salud mental) y en la propia din-
mica de crecimiento de la mancha urbana de la ZMG y evolucin de las adicciones (defun-
ciones producto de accidentes viales, consumo excesivo de alcohol y manejo en estado de
ebriedad); sin embargo, 20% de los ciudadanos confiesan sentirse sumamente inseguros y
temerosos, evitando incluso salir durante el da. En el otro extremo, cerca de la cuarta parte
de la poblacin se considera segura, de acuerdo con el ejercicio Radiografa Ciudadana de
Guadalajara.
En rigor, tratndose de la seguridad subjetiva, no existen blancos y negros; antes bien,
son los claroscuros o grises los que caracterizan a la percepcin social sobre la seguridad de
las colonias, barrios y unidades habitacionales en Guadalajara: poco ms de la mitad (56%)
de los vecinos aceptan tener una percepcin de seguridad poco satisfactoria, pero que no
reviste el grado de gravedad como para sentirse temerosos y evitar ciertas rutinas cotidianas.
El esfuerzo llevado a cabo en el campo tampoco permite establecer una correlacin clara
entre la calidad de los servicios pblicos municipales y el sentimiento de seguridad/insegu-
ridad del ciudadano; al verificarse casos de seguridad satisfactoria acompaada por servicios
mediocres , incluso, de indefensin social al lado de la prestacin de servicios ptimos. Lo
que s queda claro es que la mayora de los habitantes de Guadalajara no se sienten satisfe-
chos en materia de seguridad, y perciben problemas que, si bien son definidos como mode-
rados, de no adoptarse oportunamente polticas, estrategias y lneas de accin gubernamen-
tales, podran sufrir un proceso de degradacin y volverse incontrolables.
Esto es, una radiografa actual de la seguridad ciudadana de Guadalajara arroja datos
inquietantes tanto sobre las capacidades del gobierno municipal, como sobre la cultura de
la legalidad: insatisfaccin de sus habitantes por el estado que guardan la seguridad ciuda-
dana y los principales servicios pblicos prestados por el Ayuntamiento, as como dficit
social de una cultura de la legalidad, entendida como la conviccin de que la ley debera ser
la reguladora de la vida comunitaria. A la mediocridad o calidad regular de los servicios y
a la percepcin ciudadana de una situacin de la seguridad pblica escasamente satisfac-
toria, se suma una demanda legtima por los derechos ciudadanos que no va acompaada 105
por las obligaciones que, en contraprestacin, se imponen al ciudadano; de los testimonios

recogidos entre los vecinos, se verifica una exigencia de derechos, al margen del reconoci-
miento social de cumplir con los deberes ciudadanos, lo que explica -en parte- la necesidad
de fomentar la participacin ciudadana, de conformidad con la encuesta Justiciabarmetro,
aplicada a los policas municipales preventivos.
Como quiera que sea, la seguridad ciudadana constituye un derecho fundamental, consa-
grado constitucionalmente; y es en el estado, como detentador del monopolio legtimo de la
fuerza, en el que descansa la responsabilidad de esta funcin pblica. Escuchar al pueblo, en
su calidad de soberano, debera ser el primer paso para el diseo de una verdadera poltica
pblica en la materia; de ah la relevancia y trascendencia de esta radiografa sobre la segu-
ridad subjetiva en Guadalajara.
11
Para el Dr. Macedonio Tamez Guajardo, ex titular de la DGSPG, la tranquilidad relativa o bajos niveles de violencia de
Guadalajara, se explican por la fortaleza de su tejido social; adems, se especula en el medio sobre la existencia de un pacto
de no agresin entre los diferentes grupos de la delincuencia organizada con presencia en la ZMG. Entrevista realizada el
9 de octubre de 2009 en Guadalajara.
bibliografa
http://cuentame.inegi.gob.mx/monograf ias/informacion/jal/poblacion/default.
aspx?tema=me&e=14
http://cuentame.inegi.gob.mx/monografias/informacion/jal/poblacion/distribucion.
aspx?tema=me&e=14 y http://cuentame.inegi.gob.mx/monografias/informacion/jal/
poblacion/default.aspx?tema=me&e=14
http://coepo.jalisco.gob.mx/index.html; http://coepo.jalisco.gob.mx/html/I_zonametropo-
litanagdl.html y, COEPO, Anlisis Sociodemogrfico para la Zona Metropolitana
de Guadalajara, marzo de 2008, pgina 7; en, http://coepo.jalisco.gob.mx/PDF/Ana-
lisissociodemograficos/Zmg.pdf
http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ENSI6_urbana.pdf
http://www.guadalajara.gob.mx/seguridadpublica/zonas-agrupamientos.htm
INEGI; en, http://www.inegi.gob.mx (poblacin fija). COEPO, Vid Supra. Comisin Estra-
tgica de Seguridad Pblica y Sistema Estatal de Informacin sobre Seguridad Pbli-
ca, Guadalajara, diciembre 2008.
106
Ciencia Jurdica
Ao 1, nm. 2
Pp. 107-126
LAS RELACIONES FISCALES INTERGUBERNAMENTALES

Una aproximacin al contexto jurdico de la tributacin local en Mxico
Intergovernmental fiscal relations

An approach to the legal context of local taxation in Mexico
Gloria Mara Plascencia de la Torre*

Eduardo Mndez Aguilar**
Sumario:
1. Presentacin. 2. Conceptos base finanzas pblicas. 3. Hacienda pblica. 4. Potestad tributa-
ria. 5. La hacienda municipal en la legislacin federal. 6. Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos. 7. Ley de Coordinacin Fiscal comentarios previos. 8. En la legislacin
estatal. 9. De la Hacienda y del patrimonio municipal. 10. Legislacin municipal bsica. 11
Conclusiones. 12. Bibliografa.
Resumen. El estudio parte de dos premisas: a) la Constitucin es la Ley Suprema, que da

origen a la organizacin de un Estado, por ser la expresin ms completa de la soberana
popular, al definir los rganos y competencias de que estar dotado en sus diferentes rdenes de
gobierno; y b) en modelos de Estado Federal como el mexicano, es indispensable que sus rdenes
de gobierno, hagan uso de la potestad recaudatoria que les corresponde, evitando que su
actuacin financiera slo se limite a la aplicacin del gasto. El artculo, es parte de un proyecto
de investigacin sobre hacienda pblica municipal, en el que se pondera la importancia de
la corresponsabilidad recaudatoria. Es una investigacin documental y para su desarrollo se
utiliza el mtodo hipottico-deductivo.
Palabras clave: Constitucin, Estado Federal, Hacienda Municipal, Coordinacin Fiscal y

Finanzas Pblicas.
107
Abstract. The study is based on two premises: to) the Constitution is the Supreme Law, which
gives rise to the Organization of a State, for being the most complete expression of popular
sovereignty, to identify the bodies and competencies that will be equipped with different orders
of Government; and b) in the Mexican Federal State models, it is essential orders of Government,
to make use of the Mexico powers theirs and avoiding that its financial performance only
be limited to the implementation of expenditure. The article is part of a research project on
municipal public finances, which ponders the importance of tax collection co-responsibility. A
documentary and development research, the hypothetical-deductive method is used.
Key words: Constitution, Federal State, Local Finance, Public Finance and Taxation
Coordination.
* Doctorado en Ciencias de la Administracin. Maestra en Impuestos. Licenciatura en Contadura Pblica.

Universidad de Guadalajara.
** Maestra en Impuestos. Contador Pblico. Licenciatura en Administracin de Empresas. Universidad de
Guadalajara.

Fecha de aprobacin: 9 de noviembre de 2012
Gloria Mara Plascencia de la Torre y Eduardo Mndez Aguilar
1. PRESENTACIN
La Constitucin es la Ley Suprema, que da origen a la organizacin de un Estado, es la ex-

presin ms completa de la soberana popular, al definir los rganos y competencias de que
estar dotado en sus diferentes rdenes de gobierno, estableciendo obligaciones1 y recono-
ciendo los derechos fundamentales de las personas. En ese sentido se expresa, Pacheco2 al
sealar: la supremaca constitucional la encontramos a mi criterio en los artculos 40, 41,
124, y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Artculos
que durante el desarrollo del artculo sern comentados recurrentemente.
Es bajo esta premisa, que la investigacin inicia con el anlisis en lo conducente de la
CPEUM, como Ley Suprema y origen de las competencias de gobiernos locales, entre otras
las relacionadas con las finanzas pblicas. Para Flores3 las finanzas pblicas tienen por obje-
to investigar las diversas maneras por cuyo medio el Estado o cualquier otro poder pblico
se procura las riquezas materiales necesarias para su vida y su funcionamiento y tambin la
forma en que estas riquezas sern utilizadas.
La exploracin de competencias recaudatorias de recursos fiscales estatal y municipal, y
su necesaria corresponsabilidad con la federacin, se presentan como una de las asignaturas
pendientes para la consolidacin del sistema fiscal mexicano, para efecto de la exploracin
del modelo, se tomar como ejemplo la legislacin fiscal del Estado de Jalisco, con el fin de
ilustrar la regulacin que los congresos locales realizan en materia hacendaria. Doctrinal-
mente por materia fiscal se entiende4 todo lo relativo a los ingresos del Estado provenientes
de las contribuciones y a las relaciones entre el propio Estado y los particulares, considera-
dos en su calidad de contribuyentes.
Margin5 por su parte seala: materia fiscal es el conjunto de disposiciones legales y de
principios de derecho pblico que regulan la actividad jurdica del fisco. En fin, son muchas
y muy variadas las definiciones que la doctrina en Mxico genera sobre el tema sin que
exista total coincidencia en ellas. En la reflexin sobre la legislacin de los tres rdenes de
gobierno, se considerarn los cuatro elementos de la hacienda pblica -ingreso, gasto, deuda
y patrimonio-. Para De la Garza6 hacienda pblica es: toda la vida econmica de los entes
pblicos y en sentido estricto hace mencin de los ingresos, pertenecientes y gastos de las
entidades pblicas.
108 Como una primera aproximacin a las limitaciones jurdicas de la hacienda municipal, es
pertinente reconocer que bajo ninguna circunstancia, el municipio puede crear diretamente
1 En relacin con las obligaciones, Faya seala: los habitantes de una nacin, en ciertas circunstancias, estn
obligados al pago de determinados impuestos, sin que los ciudadanos puedan exigir una contraprestacin
directa de parte del Estado.
* Maestra en Impuestos, Contador Pblico, Licenciatura en Administracin de Empresas, Universidad de
Guadalajara.
** Doctorado en Ciencias de la Administracin, Maestra en Impuestos, Licenciatura en Contadura Pblica,
Universidad de Guadalajara.
2
Pacheco, Guillermo, Supremaca Constitucional y Federalismo Jurdico, Mxico, Editorial Porra, 2001, p. 73.
3
Flores, Ernesto, Elementos de Finanzas Pblicas Mexicanas, Mxico, Editorial Porra, 1991, p. 10.
4
Rodrguez, Ral, Derecho Fiscal, Mxico, Editorial Harla, 1990, p. 11.
5
Margin, Emilio, Introduccin al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, 4 edicin, San Luis Potos, Uni-
versidad Autnoma de San Luis Potos, 1977, p. 22.
6
De la Garza, Sergio, Derecho Financiero Mexicano, 8a. edicin, Mxico, Editorial Porra, 1978, p. 198.
para s impuesto alguno, por carecer de poder tributario, tanto originario,7 como derivado,8
tomando en cuenta que ste no tiene un poder legislativo en sentido estricto, dado que el
ayuntamiento como rgano materialmente legislador, se circunscribe a la expedicin de dis-
posiciones reglamentarias, por corresponder esta facultad constitucionalmente, a la Entidad
Federativa que pertenezca. Esta teora queda confirmada por la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin (SCJN) a travs de la jurisprudencia 963, foja 1564, Vol. II, Apndice 1917-1988,
que en lo conducente seala: IMPUESTOS MUNICIPALES. Los decretados por los Ayun-
tamientos y no por las legislaturas no tienen el carcter de leyes, y hacerlos efectivos importa
una violacin constitucional.
El Congreso del Estado al que pertenece el municipio, es el facultado para establecer los
ingresos fiscales que la hacienda pblica local deber recaudar. El municipio tiene autono-
ma poltica y administrativa, pero carece de facultad para establecer contribuciones, por lo
que no puede determinar las que formarn su hacienda. De acuerdo con los ordenamientos
mencionados con anterioridad, los municipios la administrarn libremente; pero son las
legislaturas de cada Estado las que aprueban sus leyes de ingresos los presupuestos de
egresos los autorizan los respectivos ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles y
revisan sus cuentas pblicas.
2. CONCEPTOS BASEFinanzas Pblicas
Adems de la posicin sobre lo que debemos entender por finanzas pblicas que hace Flores
Zavala, es pertinente reconocer que el vocablo es ms un trmino econmico que jurdico y en
este sentido Arriaga9 seala: las finanzas pblicas constituyen una herramienta importante
para la consecucin de los objetivos de la poltica econmica, pero si no se encuentra debida-
mente coordinada con instrumentos, como: el rea monetaria, crediticia, desempleo, precios
y tarifas, agropecuaria, industrial y salarial, no participarn stas de manera adecuada.
3. Hacienda pblica
El origen de la hacienda pblica, coincide con el surgimiento de la economa como discipli-

na cientfica en 1776, con la publicacin del libro de Adam Smith La riqueza de las naciones.
En relacin con su significado doctrinal, Rendn10 seala: la connotacin de hacienda en 109
su acepcin ms amplia, es el conjunto de bienes y medios de produccin que permiten
el abastecimiento y que integran el haber de una comunidad. Es importante hacer notar,
que con frecuencia se cae en el error jurdico, de tomar el vocablo fisco como sinnimo de
hacienda o erario pblico, en relacin con esto, el propio De la Garza11 afirma que tomarlos
como sinnimos, sera tanto como equiparar, una de las partes con el todo, y precisa, fisco es
slo la parte de la hacienda pblica, encargada de la recaudacin.
7
Se dice que el poder tributario es originario cuando surge de la Constitucin y por tanto no se recibe de
ninguna otra entidad. Tal es el caso de la Federacin y de las Entidades Federativas en Mxico donde ambas
tienen poder tributario de origen por as disponerlo la Constitucin Federal.
8
Poder tributario derivado es el que la entidad poltica posee, porque le ha sido trasmitido por otra que tiene
poder originario, situacin no comn en Mxico.
9
Arriaga, Enrique, Finanzas Pblicas de Mxico, Mxico, Instituto Politcnico Nacional, 1992, p. 5.
10
Rendn Huerta, Teresita, Derecho Municipal, Tercera edicin, Mxico, Editorial Porra, 2005, p. 294.
11
De la Garza, Sergio, Derecho Financiero Mexicano, 8va edicin, Mxico, Editorial Porra, 1978, p. 52.
Para, Flores12 la hacienda pblica es el conjunto de bienes que una entidad pblica Fe-
deracin, Estados, Municipios- posee en un momento dado para la realizacin de sus atri-
buciones, as como de las deudas que son a su cargo, por el mismo motivo, fisco en voz de
Flores es, -como ya se coment- slo la parte de la hacienda pblica, encargada de la recau-
dacin. Segn refiere Ortega13 los bienes que mantienen a la hacienda pblica, y que hace re-
ferencia la definicin anterior, estn conformados por: contribuciones, deuda y patrimonio.
Los criterios que prevalecen en Mxico, en relacin con la hacienda pblica, Ortega sea-
la, las actividades financieras del Estado, es decir, aqullas que tienden a obtener ingresos,
realizar gastos y gestionar los bienes patrimoniales del Estado, estn regidas por criterios
esencialmente polticos y no por criterios econmicos, ello en atencin tanto a los fines que
tratan de satisfacer, como al carcter de los entes que tienen constitucionalmente encomen-
dado tales tareas.
4. Potestad tributaria
Sobre esta expresin, no existe uniformidad de criterios doctrinales para definirla, algu-
nos juristas la identifican como poder impositivo, por ejemplo: Quintana y Rojas,14 De La
Garza,15 Giuliani,16 Martn y Rodrguez.17 Otros la llaman poder tributario, tambin se le co-
noce como supremaca tributaria, soberana fiscal o potestad tributaria, en voz de, Daz en:
Estudio monogrfico acerca de la autonoma y conceptualizacin del Derecho Financiero,
Pblico o Fiscal, Tribunal Fiscal de la Federacin, cuarenta y cinco aos al servicio de Mxi-
co. Tomo I, p. 277. Potestad tributaria es el vocablo que resulta ms atinado, atendiendo a su
significado jurdico-gramatical, por lo que, con base a lo anterior en Mxico se puede definir,
como la atribucin legal que ejerce el Estado a travs del poder legislativo, para establecer las
contribuciones necesarias para solventar el gasto publico.18
5. LA HACIENDA MUNICIPAL EN LA LEGISLACIN FEDERAL
En materia de ingresos pblicos municipales, existen muchos y muy diversos ordenamien-

tos, que directa o indirectamente inciden en su hacienda pblica, pero son dos los que por
su influencia e importancia se analizarn:
110
- La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; y
- La Ley de Coordinacin Fiscal.
12
Flores, Ernesto, Elementos de Finanzas Pblicas Mexicanas, Mxico, Editorial Porra, 1991, p. 20.
13
Ortega, Juan, Primer Curso de Derecho Tributario Mexicano, Mxico, Editorial Porra, 2004, p. 4.
14
Quintana, Jess y Rojas, Jorge, Derecho Tributario Mexicano, Mxico, Editorial Trillas, 1997.
15
De la Garza, Sergio, Derecho Financiero Mexicano, 8va edicin, Mxico, Editorial Porra, 1978.
16
Giuliani, Carlos, Derecho Financiero, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1977, Volumen I.
17
Martn, Jos y Rodrguez, Guillermo, Derecho Tributario General, de Finanzas y Derecho Tributario, Argen-
tina, Depalma, 1995.
18
En todos los casos o enfoques conduce a un solo punto, definir la forma en que el Estado la utiliza para obte-
ner recursos tributarios que le permitan solventar el gasto pblico, en uso de la soberana que la Constitucin
le otorga, mediante el establecimiento de leyes tributarias
6. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.19
La Constitucin Federal como fuente formal del derecho fiscal, en Mxico es norma supre-
ma por as establecerlo los artculos 133 y 41, en relacin con el municipio, contempla dere-
chos y obligaciones en diversos artculos, entre otros: El 2, 3, 21, 26, 27, 31, 36, 73, 79, 105, 108,
115, 116, 117, 123, 128 y 130,20 de los cuales sin seguir un orden numrico, slo se comentarn
las partes de aquellos que directa o indirectamente, tienen relacin con el manejo de la ha-
cienda pblica municipal y la limitacin de sus potestades.
Artculo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y
todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por
el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda
la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes
de los Estados.
Artculo 41. El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la Unin, en los
casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regme-
nes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin
Federal y las particulares de los Estados, las que en ningn caso podrn contravenir las
estipulaciones del Pacto Federal.
Para, Gonzlez21 en: Prologo a la obra Principios Tributarios Constitucionales:
La influencia de la Constitucin... es, si cabe, todava ms estrecha respecto al derecho

tributario porque esta rama del derecho pblico no slo encuentra en la Constitucin la
distribucin y coordinacin de las competencias tributarias entre los distintos poderes,
sino tambin la regulacin bsica de los principios generales igualdad, legalidad y se-
guridad jurdica- y especficos (capacidad contributiva, progresividad y no confiscatorie-
dad), que presiden la funcin tributaria del Estado tanto en su esfera normativa como en
111
la aplicativa.
En cuanto al origen de la obligacin de los mexicanos de pagar contribuciones, a cualquiera

de los tres rdenes de gobierno, surge a partir de lo establecido por el artculo 31-IV, por
otra parte, la propia Carta Magna establece las atribuciones de los tres poderes de la Unin
-Ejecutivo, Legislativo y Judicial-, y los limites jurisdiccionales de la Federacin, Estados y
Municipios en materia tributaria.
Artculo 31. Son obligaciones de los mexicanos:
19
Para efectos del estudio, se consultaron diversas pginas de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos (2008), dcimo primera edicin. McGraw-Hill Interamericana.
20
El texto constitucional utilizado en el presente trabajo, es el vigente hasta la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin (DOF) del 18 de junio de 2008.
21
Gonzlez, Eusebio, Prologo a la obra: Principios Tributarios Constitucionales, Mxico, coedicin UNAM,
TFF, Ed. Universidad de Salamanca e instituto Cultural Domecq, 1989, p. 2.
I, II, III,...
IV. Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del Distrito Federal o
del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dis-
pongan las leyes.
An cuando, segn Garca22 no existe en la Constitucin Federal, una lnea que separe con
exactitud la competencia que tienen la Federacin y las Entidades Federativas, para imponer
contribuciones. A pesar de esta dificultad, existen preceptos constitucionales que arrojan
una visin panormica al respecto. Apoyados en estas disposiciones, la SCJN ha sentado la
jurisprudencia 56 de la primera parte del apendice1985 para aclarar el asunto. Dicha juris-
prudencia en lo conducente seala:
La Constitucin General no opta por una delimitacin de la competencia federal y esta-
tal para establecer impuestos, sino que sigue un sistema complejo, cuyas premisas funda-
mentales son las siguientes: a) Concurrencia contributiva de la Federacin y los Estados
en la mayora de las fuentes de ingresos (artculo 73, fraccin VII y 124); b) Limitaciones
a la facultad impositiva de los Estados mediante la reserva expresa y concreta de determi-
nadas materias a la Federacin (artculo 73, fraccin XXIX); y c) Restricciones expresas a
la potestad tributaria de los Estados (artculo 117, fracciones IV, V, VI y VII y 118).
Es importante hacer notar, que en el art.31-IV, que existe intima relacin -o condicio-
nante- entre ingresos y gastos pblicos, de suerte que no se pueden desvincular unos de
los otros, porque se estara cayendo en el terreno de la extrafiscalidad o violentando el
principio de destino. Este principio exige que las contribuciones que los mexicanos estn
obligados a pagar a la federacin estados y municipios donde residan se destinen al gasto
pblico, requisito sin el cual segn la Corte, se vulneran los postulados del articulo 31-IV
de la CPEUM. Tesis que en lo conducente seala:
El gasto pblico, doctrinaria y constitucionalmente tiene un sentido social y un alcance
de inters colectivo; y es y ser siempre gasto pblico, que el importe de lo recaudado
por la federacin, al travs de los impuestos, derechos, productos y aprovechamientos, se
destine a la satisfaccin de las atribuciones del Estado relacionadas con las necesidades
colectivas o sociales, o los servicios pblicos. Sptima poca, Sala Auxiliar, Apndice de
112 1995, Tomo: I, Parte HO, Tesis 367, p. 339.
Por otra parte, existe una obligacin ms de carcter patrimonial de los ciudadanos mexi-
canos, que por su importancia, en la correcta aplicacin del impuesto a la propiedad in-
mobiliaria y por estar relacionada con lo establecido en la fracc. IV del 115, adems de ser
parte activa del objeto de estudio, de la presente investigacin, se transcribe y comenta a
continuacin.
Artculo 36. Son obligaciones del ciudadano de la Repblica:

I. Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo
ciudadano tenga, la industria, profesin o trabajo de que subsista; as como tambin ins-
cribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los trminos que determinen las leyes.

22
Garca, Agustn, 1998. Anlisis Constitucional de los mbitos de la federacin, los estados y municipios, en:
Obra conmemorativa de los 50 aos del TFF, Mxico, TFF, 1988, tomo V, p. 89.
II, III, IV, V
En Mxico, como queda sealado, en el texto del prrafo inmediato anterior todo bien
inmueble debe inscribirse en el catastro de la municipalidad a la cual pertenezca. La funcin
catastral consiste en la identificacin y registro de la propiedad, constituye la base para la in-
tegracin del padrn de contribuyentes del impuesto predial. El catastro ha sido considerado
como el eje central, sobre el cual se apoya la administracin del impuesto predial, al descan-
sar en ste, las funciones relativas a la identificacin y registro de la propiedad inmobiliaria,
as como aquellas que tienen por objeto fijar el valor de la misma.
Para, Carral:23
el catastro fiscal es el registro pblico de los bienes inmuebles ubicados en una demar-
cacin territorial especfica y que contiene la localizacin de dichos inmuebles: lmites,
extensin, transferencias, nombre del actual propietario y de los anteriores y en general,
los elementos necesarios para poder evaluarlos y aplicar las tarifas correspondientes a
los gravmenes que recaen sobre los propietarios o poseedores de los referidos bienes
inmuebles.
Como se puede corroborar con los argumentos anteriores, es con los tres rdenes de gobier-
no, que se debe contribuir para solventar su gasto pblico, de tal suerte, que se hace necesa-
rio examinar el art. 115 de la Carta Magna, para identificar dentro de las mltiples potestades
del municipio, las que de carcter fiscal, le reconoce la Constitucin Federal.
Artculo 115. Los Estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobierno repu-
blicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su or-
ganizacin poltica y administrativa el Municipio Libre, conforme a las bases siguientes:
I...
II. Los municipios estarn investidos de personalidad jurdica y manejarn su patrimo-
nio conforme a la ley.
III... 113
El principio de libre administracin de la hacienda municipal consignado en la siguiente

fraccin, cuyo contenido y alcance ha sido precisado por la SCJN en varias tesis jurispru-
denciales (vase, por ejemplo, las tesis plenaria 5/2000, de rubro HACIENDA MUNICI-
PAL Y LIBRE ADMINISTRACION HACENDARIA. SUS DIFERENCIAS. (ARTICULO 115,
FRACCION IV, DE LA CONSTITUCION FEDERAL)), es el principio de libre adminis-
tracin de la hacienda municipal, que asegura a los municipios la posibilidad de manejar,
aplicar y priorizar libremente los recursos de que disponen para satisfacer sus necesidades
pblicas, sin que tengan que sufrir la injerencia de intereses ajenos en ese respecto.24
23
Carral y de Teresa, Luis, Derecho notarial y derecho registral, 4 edicin, Mxico, Editorial Porra, 1978, p.
76.
24
El principio de libre administracin de la hacienda municipal se proyecta sobre parte de los recursos que
integran la hacienda municipal y no sobre la totalidad de los mismos.
Otro principio25 al que le ha dado fuerza la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en

la controversia constitucional 5/2004 y plasmado en la tesis jurisprudencial plenaria n-
mero 46/2004 de rubro: RECURSOS FEDERALES A LOS MUNICIPIOS. CONFORME
AL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD DE SUS RECURSOS ECONOMICOS, LA ENTREGA
EXTEMPORANEA GENERA INTERESES, es el de integridad de los recursos econmicos
municipales, que asegura a los municipios la percepcin efectiva y puntual de los recursos
a que constitucionalmente tienen derecho con independencia de que slo algunos de ellos
caigan bajo el rgimen de libre administracin municipal- y que obliga a los estados a pagar
los intereses correspondientes cuando retarden la entrega de recursos federales a los muni-
cipios.
IV. Los municipios administrarn libremente su hacienda, la cual se formar de los ren-
dimientos de los bienes que les pertenezcan, as como de las contribuciones y otros ingre-
sos que las legislaturas establezcan a su favor, y en todo caso:
a) Percibirn las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los Es-
tados sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, divisin, consolidacin,
traslacin y mejora as como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles.
Los municipios podrn celebrar convenios con el Estado para que ste se haga cargo de
algunas de las funciones relacionadas con la administracin de esas contribuciones.
b) Las participaciones federales, que sern cubiertas por la Federacin a los Municipios
con arreglo a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las Legisla-
turas de los Estados.
c) Los ingresos derivados de la prestacin de servicios pblicos a su cargo.
Las leyes federales no limitarn la facultad de los Estados para establecer las contribuciones
a que se refieren los incisos a) y c), ni concedern exenciones en relacin con las mismas. Las
leyes estatales no establecern exenciones o subsidios en favor de persona o institucin algu-
114
na respecto de dichas contribuciones.26 Slo estarn exentos los bienes de dominio pblico
de la Federacin, de los Estados o los Municipios, salvo que tales bienes sean utilizados por
entidades paraestatales o por particulares, bajo cualquier ttulo, para fines administrativos o
propsitos distintos a los de su objeto pblico.27
25
Gonzlez, Arturo, Las Garantas Econmico Financieras de la Hacienda Municipal. en: Revista Hacienda
Municipal, Mxico, INDETEC, 2007, No. 90, p. 27.
26
Resulta evidente que el municipio no esta facultado para otorgar exencin o subsidio alguno, situacin com-
prensible si aplicamos el criterio de Giuliani que en su obra, afirma: una consecuencia inevitable del poder
gravar es la potestad de desgravar o eximir la carga tributaria.
27
Para Gonzlez, Este principio es acogido ampliamente por la Ley General de Bienes Nacionales, en donde
el criterio clasificador de los bienes propiedad de la Federacin depende primordialmente del destino a que
se encuentre afecto el bien en especfico, esto es, su afectacin a alguno de los fines componentes del dominio
pblico, as resulta claro de la lectura de los artculos 6 y 7 del anterior cuerpo normativo, que fue publicado
el 22 de mayo de 2004. As, an cuando resulta claro que el artculo 115 de la Constitucin Federal no prev
una exencin por la naturaleza del bien raz, sino que tambin considera su utilizacin para fines pblicos.
Los ayuntamientos, en el mbito de su competencia, propondrn a las legislaturas esta-

tales las cuotas y tarifas aplicables a impuestos, derechos, contribuciones de mejoras y las
tablas de valores unitarios de suelo y construcciones que sirvan de base para el cobro de las
contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria.
Las legislaturas de los Estados aprobarn las leyes de ingresos de los municipios, revisarn
y fiscalizarn sus cuentas pblicas. Los presupuestos de egresos sern aprobados por los
ayuntamientos con base en sus ingresos disponibles.
Los recursos que integran la hacienda municipal sern ejercidos en forma directa por los
ayuntamientos, o bien, por quien ellos autoricen, conforme a la ley.
El artculo en comento, contempla la libertad que el municipio tiene, sobre el manejo
de su hacienda pblica, en su fraccin IV inciso a) se menciona, la posibilidad del esta-
blecimiento de impuestos a la propiedad inmobiliaria y cambio del valor de los inmuebles,
-facultad que da origen al estudio- previa propuesta de los ayuntamientos, al congreso de la
entidad federativa que corresponda. El texto del artculo seala tambin, el establecimiento
de tablas de valores unitarios, de suelo y construcciones que sirven de base para el cobro del
predial, la obligacin de elaborar y aprobar el presupuesto de egresos y la revisin y fiscali-
zacin de las cuentas pblicas municipales.
Por otra parte, en Mxico no se comprenderan, las limitaciones de potestad de gobiernos
subnacionales en materia fiscal y la armonizacin de las relaciones fiscales interguberna-
mentales, sin la presencia del Sistema Nacional de Coordinacin Fiscal Federal (SNCF), que
se sustenta en la Ley de Coordinacin Fiscal (LCF) que el propio congreso expide. Tampoco
sera posible entender la hacienda pblica municipal, sin la presencia de las participaciones
y aportaciones federales, por lo que resulta indispensable el anlisis de las facultades que en
materia hacendaria tiene el Congreso de la Unin.28
Por ltimo, producto de la actual geografa poltica del pas, es de suponerse la existencia
de permanentes conflictos entre rdenes de gobierno, particularmente en mbitos como
el financiero. Es comn ver, al frente de la administracin pblica federal un miembro de
un determinado partido poltico, la Estatal por otro y la municipal por uno diferente a los
anteriores. An cuando la teora poltica seala, que al momento de ser gobierno se debe go-
bernar para todos, sin distincin de partidos en la prctica esto no se da, ya que se privilegia
al estado o municipio, que tiene como origen, el mismo partido.
En materia de hacienda pblica municipal, son cada vez ms frecuentes los escenarios 115
anteriores, ya que los ayuntamientos al agotar la capacidad de gestin poltica -que frecuen-
temente no es mucha-, se tenga que acudir a instancias jurdicas que permitan dirimir los
conflictos y para tal efecto la Carta Magna ofrece como alternativa, la Controversia Consti-
tucional debidamente regulada en el artculo105 que a la letra dice:
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los trminos que seale la ley
reglamentaria, de los asuntos siguientes:
28
Otro aspecto tambin relevante de las finanzas pblicas, lo constituye la vigilancia sobre la gestin, control
y evaluacin del presupuesto pblico federal, del cual forma parte de manera importante el municipio, por
lo que ser sujeto al cumplimiento de las leyes que sobre la materia expida el Congreso de la Unin. Por l-
timo, la optimizacin de la administracin pblica requiere de la armonizacin de sus registros contables,
que regirn la contabilidad pblica y la presentacin homognea de informacin financiera, de ingresos y
egresos, as como patrimonial, para la Federacin, los estados, los municipios y el Distrito Federal (DF), por
lo que nuevamente es el Congreso de la Unin el responsable, en uso de las facultades del articulo que en lo
conducente, a continuacin se transcribe.
I. De las controversias constitucionales que, con excepcin de las que se refieran a la ma-
teria electoral y a lo establecido en el artculo 46 de esta Constitucin, se susciten entre:29
a)...; b) La Federacin y un municipio; c); d); e);... f) El Distrito Federal y un munici-

pio; g) Dos municipios de diversos Estados; h)...; i) Un Estado y uno de sus municipios,
sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales; j) Un Estado y un mu-
nicipio de otro Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales;
y k)
Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los
municipios impugnadas por la Federacin, de los municipios impugnadas por los Esta-
dos, o en los casos a que se refieren los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolucin de la
Suprema Corte de Justicia las declare invlidas, dicha resolucin tendr efectos generales
cuando hubiera sido aprobada por una mayora de por lo menos ocho votos.
En los dems casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrn efectos ni-
camente respecto de las partes en la controversia.
Este precepto constitucional esta reglamentado por el articulo 11 frac., I, II, III y IV de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de la Federacin (LOPJF) as como por el artculo 12 de la Ley
de Coordinacin Fiscal, -que como ya se seal-fue promulgada el 22 de diciembre de 1978 y
entr en vigor el primero de enero de 1980, ambos ordenamientos otorgan competencia para
conocer de las propias controversias, al pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(SCJN).
Es pertinente comentar que el artculo en comento, se encuentra inspirado en el tercero,
seccin segunda, fracciones I y II de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787; precepto
que tambin ha sido recogido en sus aspectos generales por los restantes pases latinoameri-
canos que han conservado la estructura federal -Argentina, Brasil y Venezuela-, ya que esta
institucin est dirigida esencialmente a preservar los lmites que la Constitucin establece
entre las facultades de los organismos centrales y los de carcter local.
116
7. Ley de Coordinacin Fiscal Comentarios previos
Desde principios del siglo XX, en Mxico se le fue dando forma a un sistema de coordinacin
fiscal, a partir de las tres reuniones nacionales fiscales que pretendieron dar orden, al entra-
mado jurdico que en materia impositiva provena del siglo XIX, pasando por 1947, cuando
se expide la Ley del Impuesto sobre Ingresos Mercantiles, y particularmente a partir de 1978,
con la expedicin de la Ley de Coordinacin Fiscal (LCF) en comento, que es finalmente, el
documento que se pretende analizar en este epgrafe, partiendo del anlisis de su estructura.
La LCF en Mxico, constituye el instrumento jurdico que permite armonizar, las relaciones
fiscales intergubernamentales y como es natural, resolver los conflictos relacionados con la
29
El antecedente inmediato del precepto constitucional vigente, se encuentra en el artculo 98 de la consti-
tucin del 5 de febrero de 1857, de acuerdo con el cual corresponde a la Suprema Corte de Justicia desde la
primera instancia, el conocimiento de las controversias que se susciten de un estado con otro, y de aquellas
que en la Unin fuere parte. Fix-Zamudio, Hctor, Anuario Jurdico, Las garantas constitucionales en el
derecho mexicano, (III-IV) Mxico, 1976-1977, p. 736.
concurrencia30 propia del modelo de organizacin poltica federal, consignado en el articulo

40 de la ley suprema. No obstante, a sus ms de 27 aos de vigencia y mltiples reformas,
resulta innegable la necesidad de su modernizacin integral o su abrogacin, sustituyndola
por una ley de coordinacin hacendaria.
La materia relacionada con la coordinacin fiscal, por s misma es complicada, porque
involucra a tres rdenes de gobierno y se somete a diferentes arreglos polticos y financieros,
entre la Federacin, las entidades federativas y los municipios. Los escenarios anteriores se
hicieron ms complejos a partir del proceso de transicin democrtica y las tendencias des-
centralizadoras observadas en el pas, llevando a entidades federativas y municipios a recla-
mar mayores recursos. Porque segn sealan, la mayor autonoma poltica y administrativa,
se debe traducir en mayor autonoma econmica.
No obstante, el verdadero problema radica en que los ingresos y sus fuentes, con frecuen-
cia son limitados y el requerimiento social creciente, por lo tanto, la demanda de mayores
recursos debe llevar siempre consigo, la transferencia de mayores responsabilidades de gasto
pblico. Por ltimo, -como ya se dijo- en Mxico el poder tributario federal se encuentra
establecido en los artculos de la CPEUM: 31 73 y 131, y la potestad tributaria de las entidades
federativas, en los artculos constitucionales 115, 117, 118, 124 y 131. Existen adicionalmente,
contribuciones de carcter municipal establecidas por las legislaturas de las entidades fede-
rativas, en uso de las facultades que la propia constitucin federal les reconoce.
Estructura
LEY DE COORDINACION FISCAL
CAPTULO I
De las Participaciones de los Estados, Municipios y
Distrito Federal en Ingresos Federales
El objeto de la Ley es crear el Sistema Nacional de Coordinacin Fiscal, en lo sucesivo

SNCF, en razn del cual la Federacin entrega a las entidades federativas algunos por-
centajes de los impuestos federales denominados participaciones federales, a cambio de
que stos deroguen o suspendan el cobro de impuestos locales referidos sobre las mismas
fuentes gravadas, a fin de evitar la mltiple tributacin.31 A su vez, las legislaturas loca-
les establecen su distribucin entre los municipios, en la mayora de los casos, mediante 117
leyes estatales de coordinacin fiscal estatal, y en los dems casos en su legislacin fiscal
30
Desde el punto de vista de la competencia tributaria, el tema de la concurrencia impositiva tiene relacin con
el federalismo fiscal. En un sistema en el que existe concurrencia impositiva de la federacin y las entidades
federativas, son evidentes las posibles complicaciones tanto para los contribuyentes, como para las propias
autoridades tributarias y el Estado. Esto implica que no slo la existencia de un ejercicio de la competencia
tributaria, sino, la posibilidad de que funciones de gestin de contribuciones federales, sean realizadas por
autoridades estatales o municipales.
31
Tanto el Congreso de la Unin como las legislaturas locales, pueden establecer contribuciones sobre las fuen-
tes de ingreso ms importantes, por tener facultades coincidentes, razn por la cual, el legislador estableci
la celebracin de convenios de coordinacin fiscal, en trminos de lo dispuesto por la ley y el Decreto del
Presupuesto de Egresos de la Federacin.
CAPTULO II
Del Sistema Nacional de Coordinacin Fiscal
La adhesin al SNCF tienen por objeto, por un lado, armonizar el ejercicio de la potestad
tributaria entre los rganos legislativos de la Federacin y de las entidades federativas con
el fin de evitar la doble o mltiple tributacin, ya que las entidades que celebran tales con-
venios, deben renunciar a establecer las contribuciones que graven hechos o actos jurdicos
gravados por la Federacin o a suspender la vigencia de los mismos y por otro lado, otorgar
a las entidades y a los municipios participaciones respecto de los impuestos recaudados por
la Federacin.32 Consecuentemente, los convenios son aprobados por las legislaturas locales.
Los convenios de adhesin al SNCF no tienen fundamento expreso en la Constitucin
federal. De hecho, en ellos nicamente se alude al artculo 31, fraccin IV, de la Ley Orgnica
de la Administracin Pblica Federal (LOAPF); y a los artculos 2, 10, 11 y 12 de la LCF. Sin
embargo, la fraccin VII del artculo 116 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos dispone, desde 1987 que la Federacin y los estados, en los trminos de ley, po-
drn convenir la asuncin por parte de stos del ejercicio de sus funciones, la ejecucin y
operacin de obras y la prestacin de servicios pblicos, cuando el desarrollo econmico y
social lo haga necesario.33
Los convenios de adhesin se suscribieron en el ao de 1979, un ao despus de la pu-
blicacin de la LCF (1978) y uno antes de su entrada en vigor (1980), pero han sufrido di-
versas modificaciones, particularmente en sus anexos. En sus considerandos, los convenios
de adhesin refieren como motivo fundamentalmente, que el sistema nacional fiscal debe
ser armnico, evitando en lo posible la superposicin de gravmenes federales, estatales y
municipales -concurrencia-, cuyo conjunto puede producir cargas fiscales excesivas en los
contribuyentes, adems de mltiples intervenciones de vigilancia por parte de las diversas
autoridades en esta materia.
CAPTULO III
De la Colaboracin Administrativa entre las Entidades y la Federacin
Los convenios de colaboracin administrativa en materia fiscal federal, establecen las bases
118 para la colaboracin fiscal entre la Federacin y una entidad federativa, disponiendo que
las funciones de administracin de las autoridades fiscales federales, se asuman por parte
de las autoridades fiscales de las entidades federativas. Los convenios de colaboracin no
tienen referente expreso en la CPEUM, salvo lo dispuesto por el artculo 116, fraccin VII.
Sin embargo, cabe preguntarse si las funciones de fiscalizacin corresponden a la prestacin
de servicios pblicos, ya que, de lo contrario, no existira facultad alguna a cargo del Poder
Ejecutivo Federal para celebrarlos.
una actividad tcnica encaminada a satisfacer necesidades colectivas bsicas o fun-

damentales, mediante prestaciones individualizadas, sujetas a un rgimen de derecho
32
Soportado en la tesis: COORDINACIN FISCAL ENTRE LA FEDERACIN Y LOS ESTADOS. EVO-
LUCIN DE LA REGULACIN DE LOS CONVENIOS QUE PARA TAL FIN SE HAN CELEBRADO A
PARTIR DEL MARCO CONSTITUCIONAL VIGENTE. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, tomo XII, diciembre de 2000, tesis 2 CLXIX/2000, p. 432.
33
Mora, Jorge, Ley de Coordinacin Fiscal Comentada, Mxico, Centro de produccin editorial, 2004, p. 17.
pblico, que determina los principios de regularidad, uniformidad, adecuacin e igual-

dad. Esta actividad puede ser prestada por el Estado o por los particulares (mediante
concesin).34 De lo anterior se deduce que los actos de fiscalizacin que llevan a cabo las
autoridades administrativas para revisar la situacin fiscal de los contribuyentes y, en su
caso, determinar crditos fiscales federales, no corresponden a una actividad que consti-
tuye una necesidad colectiva bsica; es decir, no es un servicio pblico.
CAPTULO IV
De los Organismos en Materia de Coordinacin
I.- La Reunin Nacional de Funcionarios Fiscales

Segn el artculo 3 del Reglamento Interior de los Organismos del Sistema Nacional de
Coordinacin Fiscal, aprobado en la XXVI Reunin Nacional de Funcionarios Fiscales en
junio de 1994, la Reunin (RNFF) es el rgano supremo del sistema a travs del cual los
funcionarios fiscales proponen, discuten y en su caso, aprueban los lineamientos para el
desarrollo permanente y perfeccionamiento del mismo.
II.- La Comisin Permanente de Funcionarios Fiscales
Entre la facultades ms importantes de la CPFF se encuentran, preparar las Reunin Na-
cional de Funcionarios Fiscales (RNFF), los proyectos de distribucin de aportaciones para
los rganos del SNCF; fungir como Consejo Directivo del INDETEC; vigilar la creacin e in-
cremento de los fondos de ley, su distribucin y las liquidaciones anuales; vigilar la determi-
nacin, liquidacin y pago de participaciones a los municipios;35 y formular los dictmenes
tcnicos relativos a la presunta violacin de los artculos 73, fraccin XXIX; 117, fracciones
IV a VII y IX; o 118, fraccin I, de la Constitucin federal por una entidad, o bien, la falta de
cumplimiento de los convenios de coordinacin fiscal o de colaboracin administrativa en
materia fiscal federal.
III.- El Instituto para el Desarrollo Tcnico de las Haciendas Pblicas (INDETEC).
Sus funciones ms importantes son la realizacin de estudios relativos al SNCF y de la
legislacin tributaria federal y de las entidades, as como de sus administraciones, incluso
en forma remunerada; proponer medidas de coordinacin de acciones entre unos y otros;
fungir como Secretara Tcnica de la Reunin Nacional y de la Comisin Permanente de
119
Funcionarios Fiscales; actuar como consultor tcnico y promotor de las haciendas pblicas;
capacitar y desarrollar los programas de la RNFF.36
IV.- La Junta de Coordinacin Fiscal
La Junta de Coordinacin Fiscal, se integra por los representantes de la Secretaria de Ha-
cienda y Crdito Pblico y los titulares de los rganos hacendarios de las ocho entidades que
forman la Comisin Permanente de Funcionarios Fiscales, se cre en 1990 y es el organismo
del Sistema Nacional de Coordinacin Fiscal, responsable de elaborar dictmenes tcnicos,
a solicitud de la SHCP en relacin con los recursos de inconformidad presentados por las
34 Giusti, Miguel, Alas y races: ensayos sobre tica y modernidad, Lima, PUCP, 1999, p. 774.
35
Con objeto de reglamentar la facultad de la CPFF relativa a la vigilancia del sistema de participaciones, en
septiembre de 2000, la CLIX Reunin de la Comisin Permanente de Funcionarios Fiscales aprob el Regla-
mento del Comit de Vigilancia del Sistema de Participaciones en Ingresos Federales.
36
Se constituy en 1973 como una asociacin civil, y como un organismo pblico descentralizado a partir de
1980, con la entrada en vigor de la LCF. Su patrimonio se constituye con aportaciones de la SHCP y de las
entidades federativas.
personas que se consideren afectadas, por incumplimiento de las disposiciones del SNCF y
de las de coordinacin en materia de derechos.
CAPITULO V
De los Fondos de Aportaciones Federales
La figura de los fondos de aportaciones se introdujo en la reforma fiscal para 1998, a pro-
puesta de la SHCP,37 a fin de establecer nuevos mecanismos para descentralizar el gasto p-
blico federal a travs de la transferencia de recursos y responsabilidades a los estados y mu-
nicipios, apoyos que hasta entonces se canalizaban va convenios de coordinacin con los
gobiernos estatales, - es de ponderarse desde la creacin de los fondos de aportaciones se
ha observado un importante crecimiento en el gasto que ejercen directamente las entidades
federativas y municipios-.
Estos fondos son de naturaleza federal y corresponden a una partida que la Federacin
destina para coadyuvar al fortalecimiento de los estados y municipios en apoyo de activida-
des especficas; se prevn en el Presupuesto de Egresos de la Federacin (PEF), se regulan
en el captulo V de la LCF, y resultan independientes de los que se destinan a los estados y
municipios por concepto de participaciones federales.
I. Fondo de Aportaciones para la Educacin Bsica y Normal;

II. Fondo de Aportaciones para los Servicios de Salud;
III. Fondo de Aportaciones para la Infraestructura Social;
IV. Fondo de Aportaciones para el Fortalecimiento de los Municipios y de las Demar-
caciones Territoriales del Distrito Federal;
V. Fondo de Aportaciones Mltiples;
VI.- Fondo de Aportaciones para la Educacin Tecnolgica y de Adultos;
VII.- Fondo de Aportaciones para la Seguridad Pblica de los Estados y del Distrito Fe-
deral; y
VIII.- Fondo de Aportaciones para el Fortalecimiento de las Entidades Federativas.
8. En la Legislacin Estatal.38
120
En materia de ingresos pblicos municipales, las entidades federativas cuentan con una
legislacin similar o equivalente entre si, por lo que -como ya se dijo- para efectos del estu-
dio, se tomara a manera de ejemplo, la vigente al momento de realizar la investigacin, en
el Estado de Jalisco que entre otras, las de mayor relevancia por su relacin directa con el
ingreso se encuentran:
37
La propuesta de la SHCP nicamente incluy los fondos en materia de educacin bsica y normal (FAEB); de
salud (FASS); y para el desarrollo de la infraestructura social bsica en los municipios marginados (FISM).
Sin embargo, afortunadamente, la reforma cont con la intervencin de los partidos polticos de oposicin.
De esta manera, el FISM fue modificado en una negociacin entre el Partido Revolucionario Institucional y
el Partido de Accin Nacional para establecer, en vez de este fondo, otros tres: el Fondo de Aportaciones para
la Infraestructura Social (FAIS), constituido, a su vez, por dos ms: el Fondo para la Infraestructura Social
Municipal (FAISM) y el Fondo de Aportaciones para la Infraestructura Social Estatal (FAISE); el Fondo de
Aportaciones para el Fortalecimiento de los Municipios y del Distrito Federal (Fortamun); y el Fondo de
Aportaciones Mltiples (FAM).
38
Se toma como base la legislacin del Estado de Jalisco para efectos del estudio.
Constitucin Poltica del Estado de Jalisco

Ley de Planeacin para el Estado de Jalisco y sus Municipios
Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco
Ley de Coordinacin Fiscal del Estado de Jalisco con sus Municipios
Ley de Catastro Municipal del Estado de Jalisco
Ley de Hacienda Municipal del Estado de Jalisco
Constitucin Poltica del Estado de Jalisco
En materia de soberana nacional y forma de gobierno -como ya se coment- son los artcu-
los 39, 40, y 41de la CPEUM, los que regulan la situacin de los Estados ante la Federacin,
por su parte, las entidades federativas -como es el caso de Jalisco-, reconocen la soberana de
su rgimen interior y a su ves, ser parte integrante del Estado Federal Mexicano.
Artculo 1.- El Estado de Jalisco es libre y soberano en su rgimen interior, pero unido a
las dems partes integrantes de los Estados Unidos Mexicanos, en la Federacin estable-
cida por la Ley Fundamental.
El orden que se dar al anlisis de la Constitucin Poltica del Estado de Jalisco, es el mismo
que se sigui, en la exploracin de la Constitucin Federal, incorporando al estudio slo las
partes de los artculos que directa o indirectamente, tengan que ver con la potestad recauda-
toria municipal. Despus que en el artculo primero, Jalisco reconoce ser parte integrante de
la Federacin, se continuar con el anlisis del origen de la obligacin que los Jaliscienses39
tienen de contribuir al gasto pblico, compromiso contemplado en el artculo quinto40 que
a la letra dice:
Las personas fsicas o jurdicas, en los trminos que sealen las leyes, tendrn la obliga-
cin de:
I. Contribuir para los gastos pblicos de la manera proporcional y equitativa que dispon-
gan las leyes;
II, III,... 121

En materia de planeacin, el Estado de Jalisco contempla en su Constitucin, la obligacin
de crear el sistema estatal de planeacin, en concordancia a lo establecido en el artculo 26
de la Constitucin Federal.
Artculo 15.- Los rganos del poder pblico del Estado proveern las condiciones para el
ejercicio pleno de la libertad de los individuos y grupos que integran la sociedad y pro-
39
Son jaliscienses: I. Los nacidos en el territorio del Estado; y II. Los mexicanos por nacimiento o naturaliza-
cin avecindados en el Estado y que no manifiesten su deseo de conservar su residencia anterior, en la forma
que establezca la ley. La vecindad no se pierde por ausencia debida al desempeo de cargos pblicos, de
eleccin popular, o en defensa de la patria y de sus instituciones (Artculo 7).
40
Paralelamente y para dar fuerza a esta obligacin, -curiosamente en un artculo que reconoce prerrogativas-
el articulo octavo seala: Son obligaciones de los ciudadanos jaliscienses, las contenidas en los artculos 31 y
36 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
piciarn su participacin en la vida social, econmica, poltica y cultural de la entidad.

Para ello:
I, II, III, IV, V,...
VI. Las autoridades estatales y municipales, organizarn el sistema estatal de planeacin,

para que mediante el fomento del desarrollo sustentable y una justa distribucin del in-
greso y la riqueza se permita a las personas y grupos sociales el ejercicio de sus derechos,
cuya seguridad y bienestar protege esta Constitucin;
VII, VIII, IX,...

En relacin con el poder legislativo del Estado de Jalisco, y su facultad en materia fiscal,
-totalmente concordante con lo establecido por el artculo 73-XXIX DE LA CPEUM- la
Constitucin local seala:
Artculo 35.- Son Facultades del Congreso:
I, II, III,...
IV. Determinar los gastos del Estado para cada ejercicio fiscal, as como las contribuciones
del Estado y municipios para cubrirlos, y revisar y fiscalizar las cuentas correspondientes.
De la V a la XXXVI...
En materia de regulacin del gobierno municipal la Constitucin local de Jalisco, reserva el
Titulo Sptimo su regulacin.
Artculo 73.-El municipio libre es base de la divisin territorial y de la organizacin pol-

tica y administrativa del Estado de Jalisco, investido de personalidad jurdica y patrimo-
nio propios, con las facultades y limitaciones establecidas en la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos y los siguientes fundamentos:
122 I, II, III, IV, V,...
Artculo 80.- Los municipios a travs de sus ayuntamientos, en los trminos de las leyes
federales y estatales relativas, estarn facultados para:
I, II, III, IV, V, VI
VII. Organizar y conducir la planeacin del desarrollo del municipio y establecer los me-
dios para la consulta ciudadana y la participacin social;
VIII, IX, X,...
9. De la Hacienda y del Patrimonio Municipal
Artculo 88.- Los municipios administrarn libremente su hacienda, la cual se formar de

los rendimientos de los bienes que les pertenezcan, as como de las contribuciones y otros
ingresos que el Congreso establezca a su favor y, en todo caso, con:
I. Las contribuciones sobre la propiedad inmobiliaria, incluyendo tasas adicionales que

establezca el Congreso, de su fraccionamiento, divisin, consolidacin, translacin y me-
jora.
Los municipios podrn celebrar convenios con el Estado, para que ste se haga cargo de
algunas de las funciones relacionadas con la administracin de estas contribuciones;
II. Las participaciones federales y estatales que correspondan a los municipios, con arre-
glo a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por el Congreso del Es-
tado; y
III. Los ingresos derivados de la prestacin de servicios pblicos a su cargo.
El patrimonio municipal se compondr con los bienes de dominio pblico y los bienes de
dominio privado, de conformidad con lo que establezca la ley de la materia.
10. Legislacin Municipal Bsica
En el estado de Jalisco, adems de las leyes ya mencionadas en el epgrafe anterior, en materia

de regulacin de la hacienda pblica municipal, existen otras de aplicacin especfica como:
Ley del Gobierno y la Administracin Pblica Municipal del Estado de Jalisco.
Ley de Ingresos de cada uno de los municipios del Estado.
Ley de hacienda Municipal del Estado de Jalisco, entre otras. 123
Cdigo Fiscal Municipal en algunas entidades federativas no en Jalisco-.
11. CONCLUSIONES
En Mxico, es necesario instrumentar mecanismos que permitan en materia de Relacio-

nes Intergubernamentales, que estas, sean ms claras y equitativas, tanto en lo recaudato-
rio como en la aplicacin del gasto. Se debe tambin, involucrar al municipio en el debate
sobre distribucin de potestad, situacin comn entre federacin y entidades federativas,
pero slo ocasional entre los tres rdenes de gobierno. Porque la ausencia de una autentica
potestad tributaria municipal, ha hecho engaosa la autonoma y equilibrio entre rdenes
de gobierno, que tanto se pondera en la exposicin de motivos, previa a cada reforma del
artculo 115 constitucional.
Como se puede observar, es limitada la potestad recaudatoria de la hacienda municipal y
evidente que la mayor parte de los municipios del pas, mantienen su recaudacin muy por
debajo de su verdadero potencial. Como justificacin de esto ltimo existen dos argumen-
tos: a) que la limitada potestad tributaria en materia inmobiliaria, no se pueden hacer valer
con la fuerza necesaria, por las graves carencias de los habitantes en gran parte de los muni-
cipios del pas, situacin que se traducen en incapacidad de pago; y la limitada presencia de
recursos humanos capacitados para operar con eficiencia sus tesoreras y catastros, aunque
esto ltimo, es perfectamente superable con la figura legalmente aceptada, del acuerdo de
colaboracin administrativa.
No obstante y an con las limitaciones anteriores, es necesario actualizar las bases tribu-
tarias de los principales gravmenes locales, especialmente del impuesto a la propiedad y los
de industria y comercio, los dos con mayor potencial recaudatorio. Paralelo a esto, se debe
adelantar una simplificacin del marco legal vigente, de tal forma que se agilice y facilite el
cobro y recoleccin de los tributos, se establezcan los procedimientos y normas que permi-
tan hacer cumplir la normatividad de la tributacin subnacional, y se logre el control de la
evasin y elusin que en la hacienda local, hay casos en que llega a ser casi absoluta.
Por ltimo, con el fin de fortalecer la gestin hacendaria local se pueden identificar accio-
nes orientadas a incrementar los ingresos propios, a travs de estrategias y mejores prcticas
recaudatorias. Resulta tambin necesario, capacitar al personal para incrementar la eficien-
cia en la aplicacin del gasto, hacer ajustes en los procesos de presupuestacin, transparentar
la gestin y rendir cuentas con oportunidad. Porque la gestin hacendaria local eficiente,
exige por definicin de un manejo con enfoque integral, de sus polticas pblicas y fortale-
cimiento institucional
12. BIBLIOGRAFA
Acosta, Miguel, Teora general del derecho administrativo, Mxico, Editorial Porra,
1999, p.
Arriaga, Enrique, Finanzas Pblicas de Mxico, Mxico, Instituto Politcnico Nacional,
1992, p. 5.
Carral y de Teresa, Luis, Derecho notarial y derecho registral, 4 edicin, Mxico, Edi-
torial Porra, 1978, p. 76.
124
De la Garza, Sergio, Derecho Financiero Mexicano, 8va edicin, Mxico, Editorial Po-
rra, 1978, pg. 52, 198.
Daz, Rosa. Estudio monogrfico acerca de la autonoma y conceptualizacin del Dere-
cho Financiero, Pblico o Fiscal, Tribunal Fiscal de la Federacin, cuarenta y cinco
aos al servicio de Mxico. Tomo I, p. 277.
Faya, Jacinto, Finanzas Pblicas, Mxico, Editorial Porra, 1986, p. 39.
Fix-Zamudio, Hctor, Anuario Jurdico, Las garantas constitucionales en el derecho
mexicano, (III-IV) Mxico, 1976-1977, p. 736.
_____, Diccionario Jurdico Mexicano, Tercera edicin, Mxico, Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas, UNAM, Editorial Porra, 1996.
Flores, Ernesto, Elementos de Finanzas Pblicas Mexicanas, Mxico, Editorial Porra,
1991, p. 10, 20.
Garca, Agustn, 1998. Anlisis Constitucional de los mbitos de la federacin, los estados
y municipios, en: Obra conmemorativa de los 50 aos del TFF, Mxico, TFF, 1988,
tomo V, p. 89.
Giuliani, Carlos, Derecho Financiero, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1977, Volumen I.
Giusti, Miguel, Alas y races: ensayos sobre tica y modernidad, Lima, PUCP, 1999, p. 774.
Gonzlez, Eusebio, Prologo a la obra: Principios Tributarios Constitucionales, Mxico,
coedicin UNAM, TFF, Ed. Universidad de Salamanca e instituto Cultural Domecq,
1989, p. 2, 27.
Gonzlez, Arturo, La Exencin del Pago de Contribuciones Inmobiliarias en Bienes del
Dominio Pblico, en: Revista Hacienda Municipal, Mxico, INDETEC, 2008, No.
92.
__________, Las Garantas Econmico Financieras de la Hacienda Municipal. en: Revista
Hacienda Municipal, Mxico, INDETEC, 2007, No. 90
Martn, Jos y Rodrguez, Guillermo, Derecho Tributario General, de Finanzas y Derecho
Tributario, Argentina, Depalma, 1995.
Mora, Jorge, Ley de Coordinacin Fiscal Comentada, Mxico, Centro de produccin edi-
torial, 2004, p. 17.
Margin, Emilio, Introduccin al Estudio del Derecho Tributario Mexicano, 4 edicin,
San Luis Potos, Universidad Autnoma de San Luis Potos, 1977, p. 22.
Ortega, Juan, Primer Curso de Derecho Tributario Mexicano, Mxico, Editorial Porra,
2004, p. 4.
Pacheco, Guillermo, Supremaca Constitucional y Federalismo Jurdico, Mxico, Edito-
rial Porra, 2001, p. 73.
Quintana, Jess y Rojas, Jorge, Derecho Tributario Mexicano, Mxico, Editorial Trillas,
1997.
Rendn Huerta, Teresita, Derecho Municipal, Tercera edicin, Mxico, Editorial Po- 125
rra, 2005, p. 294.
Rodrguez, Ral, Derecho Fiscal, Mxico, Editorial Harla, 1990, p. 11.
Legislacin Consultada:

Constitucin Poltica del Estado de Jalisco.
Ley de Coordinacin Fiscal (federal).
Ley General de Bienes Nacionales.
Ley de planeacin (federal).
Ley de Planeacin para el Estado de Jalisco y sus Municipios.
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.
Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Jalisco.
Ley de Catastro Municipal del Estado de Jalisco.
Ley de Coordinacin Fiscal del Estado de Jalisco con sus Municipios.
Ley de Hacienda Municipal del Estado de Jalisco.
Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin.
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 127-136
SUSTANTIVIDAD JURDICA DE LA PRETENSIN EN EL CDIGO DE

PROCEDIMIENTO Y JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO
Y LOS MUNICIPIOS DE GUANAJUATO
Legal nature of the claim in the code of procedure and administrative justice for the
state an the municipalities of Guanajuato
Teresita Rendn Huerta Barrera1*
Sumario
Introduccin. 1. Sustantividad jurdica de la pretensin en el proceso contencioso administrativo
en el Cdigo de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Gua-
najuato. 2. Sustantividad jurdica y requisitos de admisin de la pretensin, de acuerdo al Cdigo
de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. 3. Di-
ferencias entre la pretensin procesal y la demanda.4. Diferencias entre la pretensin procesal y los
puntos petitorios.5. Sustantividad jurdica y estructura de la pretensin procesal administrativa. 6.
Sustantividad jurdica y clases de pretensin procesal administrativa.7. Conclusiones.
Resumen. Esta investigacin tiene por objeto establecer la sustantividad jurdica de la

pretensin en el proceso contencioso administrativo conforme al Cdigo de Procedimiento
y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, porque de tal
determinacin se derivan consecuencias fundamentales, por cuanto delimita subjetiva, objetiva
y causalmente el proceso. La accin administrativa, como toda accin procesal, es un derecho
subjetivo pblico, que se ejerce por los gobernados como regla general, y por excepcin por las
autoridades, tratndose del juicio de lesividad. Para el ejercicio de este derecho, deben concurrir
los elementos que el Cdigo de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los
Municipios de Guanajuato establece. La accin procesal administrativa va dirigida al juzgador
y tiene como contenido una pretensin. La pretensin procesal, afirma la existencia de un
derecho pblico subjetivo de naturaleza administrativa. Tal derecho pblico subjetivo, entraa 127
siempre una solicitud de pronunciamiento sobre un acto de autoridad que se reputa ilegal.
Aparece como un contenido posible de la accin, procesalmente concretado en la demanda, que
busca la realizacin de la pretensin.
Palabras clave: Pretensin procesal administrativa, proceso administrativo, aacin

administrativa, pretensin procesal y la demanda.
Abstract. This research aims to establish the legal nature of the claim in administrative
proceedings under the Code of Procedure and Administrative Justice to the State and the
Municipalities of Guanajuato, for of such determination is fundamental consequences follow,
as it defines subjective, objective and causal process. Administrative action, like any procedural
1
*Doctora en derecho. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Perfil Promep. Profesora Investiga-
dora del Departamento de Derecho de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno del Campus Guanajuato
Fecha de recepcin: 10 de octubre 2012

action, is a subjective public right, exercised by the governed as a rule, and exception by the
authorities, in the case of the trial of harmfulness. To exercise this right, the elements must
be present Procedure Code and Administrative Justice to the State and the Municipalities of
Guanajuato states. The administrative procedural action is addressed to the judge and is a
content claim. Such a subjective public right, always involves a request that is resolved when an
act of authority is deemed illegal.
keywords: administrative claim procedure, administrative process, administrative action,

claim procedure and demand
Introduccin
El problema que dio origen a esta investigacin, se centra en determinar cul es la sustan-
tividad jurdica de la pretensin en el proceso contencioso administrativo en el Cdigo de
Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato,
toda vez que esa manifestacin de voluntad plasmada en la demanda, pretende del juzgador
un fallo congruente y favorable de la litis presentada a su conocimiento. La determinacin
de tal sustantividad jurdica, tiene consecuencias de primordial valor, por cuanto delimita
subjetiva, objetiva y causalmente el proceso.
En el Derecho romano, durante la poca del procedimiento formulario, el demandante
estableca una frmula con el pretor, que iniciaba con la intentio, un acto equivalente a la
pretensin procesal.
Hoy da, el conjunto de actividades que conforman el proceso administrativo, tienen por
objeto la declaracin de voluntad por la cual el rgano jurisdiccional, acta frente a una
pretensin determinada. Esta declaracin de voluntad, constituye el acto fundamental del
proceso contencioso administrativo.
La accin administrativa, como toda accin procesal, es un derecho subjetivo pblico, que
se ejerce por los gobernados como regla general, y por excepcin por las autoridades, tratn-
dose del juicio de lesividad. Para el ejercicio de este derecho, deben concurrir los elementos
que el ordenamiento jurdico establece. La accin procesal administrativa se dirige al juzga-
dor y tiene como contenido una pretensin. La pretensin procesal, afirma la existencia de
128
un derecho pblico subjetivo de naturaleza administrativa. Tal derecho pblico subjetivo,
entraa siempre una solicitud de pronunciamiento sobre un acto de autoridad que se reputa
ilegal. Aparece como un contenido posible de la accin, procesalmente concretado en la
demanda, que busca la realizacin de la pretensin.
La figura de la pretensin establece las fronteras concretas del contenido del proceso
contencioso administrativo y adems, condiciona su tramitacin y resultado. La pretensin
establece el mbito en el cual, de forma absolutamente necesaria, debe actuar el juzgador.
Unos sujetos, las partes, discutirn acerca de la conformidad de la pretensin con el or-
denamiento jurdico; otro, el juez, decidir acerca de esa conformidad y, en consecuencia,
acceder o no a la actuacin solicitada.
El acto administrativo se convierte en el primer presupuesto de un proceso articulado tc-
nicamente como un proceso impugnatorio. Sin una decisin administrativa previa, expresa
o presunta, no puede haber proceso contencioso-administrativo.
Sustantividad jurdica de la preensin en el Cdigo de Procedimiento y justica ...
1. Sustantividad jurdica de la pretensin en el proceso contencioso

administrativo en el Cdigo de Procedimiento y Justicia Administrativa para el
Estado y los Municipios de Guanajuato
Aun cuando doctrinariamente existe coincidencia en sealar que la pretensin procesal es

un acto, el problema toma diferentes rumbos cuando se trata de precisar su naturaleza. As,
para Devis Echanda2 es un simple acto de voluntad, en tanto Guasp sostiene que es un acto
procesal.3 Por su parte De la Oliva4 lo refiere como acto dotado de eficacia jurdica, mien-
tras Gonzlez Prez asienta que: La pretensin procesal es un acto, no un derecho, algo que
se hace, no algo que se tiene. Es una declaracin de voluntad, no una manifestacin afectiva,
emocional o psicolgica del que la formula; pero tampoco es una exteriorizacin intelectual
o declaracin de ciencia que se limita a poner de manifiesto la presunta existencia o inexis-
tencia real de una cierta proposicin.5 Para Ramrez Arcilla, es un acto de declaracin de
voluntad6 y recientemente, ha sido concebido como el acto de afirmar la accin.7
En efecto, la pretensin es algo que se hace, no algo que se tiene, es una realidad, ms no
un derecho. El procesalista Francesco Carnelutti, sostiene que no es un poder sino, por el
contrario, es un acto; no se trata de algo que alguien tiene, sino de algo que alguien hace:
una declaracin de voluntad. Es una declaracin de voluntad, una peticin fundada de un
sujeto activo ante un rgano jurisdiccional frente a un sujeto pasivo solicitando que se haga
algo jurdico.8
Por su contenido la pretensin puede ser material, que es aquella intencionalidad frente
al demandado; o puede ser pretensin formal o procesal, que es la intencionalidad ante
el juez. Ambos tipos se rigen de distinta forma y a esta ltima, es a la que me referir en el
presente estudio.
La sustantividad jurdica de la pretensin en el proceso contencioso administrativo, se
deriva del artculo 255 del Cdigo de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado
y los Municipios de Guanajuato, al referirse a que el actor puede solicitar ante el Tribunal,
ya sea la nulidad del acto o resolucin impugnado, cuando no haya sido emitido conforme
a derecho; el reconocimiento de un derecho amparado en una norma jurdica; y la condena
a la autoridad para el pleno restablecimiento del derecho violado, en los trminos de la ley
respectiva. Consecuentemente, la pretensin procesal en el Cdigo mencionado, es una fi-
gura que exige al demandante una manifestacin de voluntad, para hacer valer un derecho 129
cuyo fin primordial es apartar de la vida jurdica un acto de autoridad que se estima ilegal y
el restablecimiento del derecho conculcado. En la demanda del actor, demandante o tambin
llamado pretendiente, da inicio al proceso ejerciendo una accin mediante la cual pretende
que el juzgador provea a su favor, conforme a las probanzas y al derecho.
2
Devis Echanda, H. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1966. p. 174.
3
Guasp, J. La pretensin Procesal, Madrid, 1981. p. 66.
4
De la Oliva, A. Sobre el Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Barcelona, 1980. p. 71.
5
Gonzlez Prez. Op. cit. 1987, pp. 152 a 28.
6
Ramrez Arcilla, C. Teora de la Accin, Bogot, 1969. p. 19.
7
Acosta Estvez, J.B. Pretensin Procesal Administrativa, Barcelona, 1987. p. 28.
8
Carnelutti, F. Instituciones del Proceso Civil, Buenos Aires, 1962. p. 31.
2. Sustantividad jurdica y requisitos de admisin de la pretensin,de acuerdo

al Cdigo de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los
Municipios de Guanajuato
Para que una pretensin procesal sea admitida ante el Tribunal de lo Contencioso Adminis-
trativo del Estado se requiere:
1. Conforme al artculo 251 del Cdigo de Procedimiento y Justicia Administrativa para el

Estado y los Municipios de Guanajuato, se requiere la existencia de un inters jurdico que
funde la pretensin, tratndose del actor, cuando es un particular, es necesario que sean
afectados sus derechos por un acto o resolucin administrativa; y cuando tiene tal carcter
la autoridad, en aquellos casos en los que se pida la modificacin o nulidad de un acto favo-
rable a un particular, ser preciso que tal acto cause lesin al inters pblico.
2. Que concurran en el acto que se impugna, los siguientes extremos:
Encontrarse dentro del mbito del Derecho administrativo;
Encuadrar en cualquiera de los supuestos que prev el artculo 20 de la Ley Orgnica del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Guanajuato; y
No estar comprendido en alguno de los supuestos de improcedencia que se enumeran

en el artculo 261 de la propia ley.
3. Que se formule por quien tiene capacidad para ser parte y procesal.
4. Que quien la formule est legitimado para deducir la peticin en que se concreta y est
dentro de las hiptesis de postulacin procesal (artculos 263, 265, 266 de Cdigo relativo).
5. Que se enderece frente a un sujeto con legitimacin pasiva.
130 6. Que su objeto directo no sea solicitar del juzgador declaraciones de principio o doctri-
nales, o para prevenir agravios futuros o corregir anticipadamente defectos probables que
todava no se han producido.
7. Que no se trate de actos administrativos de ejecucin, ya que no son susceptible de impug-

nacin autnoma, salvo que incurran por s mismos en infraccin, no derivada de aquella en
que hubiera podido incurrir el acto definitivo.
8. Que se haga por escrito como lo prescribe el mismo Cdigo en su artculo 263, cuyo con-
tenido, conforme al artculo 265, deber precisar:
El nombre del actor o de quien promueva en su nombre; as como el domicilio para

recibir notificaciones en el lugar de residencia del Tribunal o del Juzgado respectivo y, en
su caso, los autorizados para or y recibir notificaciones;
El acto o resolucin que se impugna y, en su caso, la fecha de su notificacin o en la que

se haya ostentado sabedor del mismo;
Las autoridades demandadas o el nombre y domicilio del particular demandado;
El nombre y domicilio del tercero que tenga un derecho incompatible con la pretensin
del actor;
La pretensin intentada en los trminos del artculo 255 del Cdigo en cita;
Los hechos que den motivo a la demanda;
Los conceptos de impugnacin del acto o resolucin que se combate; y
Las pruebas que se ofrezcan.
9. Que se formule por escrito conforme lo seala el artculo 263 del Cdigo aludido, al pres-
cribir que demanda deber formularse por escrito y presentarse dentro de los treinta das
siguientes a aqul en que haya surtido efectos la notificacin del acto o resolucin impug-
nado o a aqul en que se haya ostentado sabedor de su contenido o de su ejecucin, con las
excepciones siguientes:
Cuando el interesado fallezca durante el trmino para la interposicin de la demanda,

el mismo se ampliar hasta por seis meses;
Cuando se demande la nulidad de un acto favorable al particular, las autoridades po-

drn presentar la demanda dentro del ao siguiente a la fecha en que sea emitido el acto
o resolucin, salvo que haya producido efectos de tracto sucesivo, caso en el que podr
demandar la modificacin o nulidad en cualquier poca sin exceder de un ao del ltimo
efecto, pero los efectos de la sentencia en caso de ser total o parcialmente desfavorable
para el particular slo se retrotraern al ao anterior a la presentacin de la demanda; y
131
En caso de negativa ficta, la demanda podr presentarse en cualquier tiempo, mientras

no se notifique la resolucin expresa.
La demanda podr enviarse por correo certificado con acuse de recibo, si el actor tiene
su domicilio fuera de la ciudad donde resida el Tribunal o Juzgado, en cuyo caso, se ten-
dr por presentada en la fecha que fue depositada en la oficina de correos.
10. Que deduzca precisa y directamente ante al Tribunal de lo Contencioso Administrativo o

ante el juzgado correspondiente, de acuerdo al propio artculo 263 de referencia; y
11. Que se solicite la nulidad del acto o resolucin impugnado, cuando no haya sido emitido
conforme a derecho; el reconocimiento de un derecho amparado en una norma jurdica; y la
condena a la autoridad para el pleno restablecimiento del derecho violado, en los trminos
del Cdigo mencionado.
3. Diferencias entre pretensin procesal y la demanda
Aun cuando en el Cdigo de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los

Municipios de Guanajuato no se hace la distincin entre la pretensin procesal y la deman-
da, son conceptos diferentes por las siguientes razones:
1. La instancia se ejercita con la demanda que es el acto por medio del cual se da inicio al
proceso y en el que se formula la pretensin, aunque puede haber demanda sin preten-
sin, caso en el cual, sera imposible la prosecucin del juicio.
2. La pretensin engendra y mantiene en vida el proceso; es decir, el proceso existe en

tanto se formula y subsiste la pretensin procesal.
3. La demanda9 es un acto formal de iniciacin del juicio o como le llama Gonzlez Prez
es el prius cronolgico.
4. La pretensin es el acto esencial y bsico del proceso, es su prius lgico.10
4. Diferencias entre la pretensin procesaly los puntos petitorios
Se impone esta elemental diferenciacin, porque ambas figuras implican esencialmente una
peticin. Tanto la pretensin como los puntos petitorios se contienen en la demanda. No
obstante y siendo la pretensin procesal administrativa el instituto jurdico en el que se so-
licita ante un rgano jurisdiccional, la nulidad o anulacin de un acto administrativo, es
necesario marcar su diferencia con los puntos petitorios que son aquellas solicitudes de tipo
formal que normalmente hace el actor al finalizar el texto de su demanda.
La pretensin procesal administrativa determina el alcance, naturaleza y lmites del pro-
nunciamiento final que concluir el juicio, mientras los puntos petitorios se contraen a asun-
tos de mero trmite, su inclusin es conveniente, ms no obligatoria. En tanto que sin pre-
tensin no hay proceso.
Generalmente los puntos petitorios se identifican con determinadas obligaciones que el
132 juzgador tiene al recibir la demanda, por lo que como ya lo apuntaba no son necesarios para
proceder.
5. Estructura de la pretensin procesal administrativa
La estructura de la pretensin procesal podemos derivarla del concepto que sobre

la misma, aporta Guasp11: Es una declaracin de voluntad por la que se solicita una
actuacin de un rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del
autor de la declaracin. De lo que inferimos que est conformada por los siguientes
tres elementos:
9
Derecho Procesal Administrativo. Cit. p. 151.
10
Supra Ibidem.
11
Guasp, J. La Pretensin. Cit. p. 217.
1. Elemento subjetivo o entes personales que figuran como titulares, aunque en gra-
do diferente, de las conductas humanas significativas que lleva consigo toda pretensin
procesal.12
Sujeto activo o persona que formula la reclamacin.
Sujeto pasivo o persona frente a quien se formula la reclamacin
Destinatario u rgano ante quien se formula la reclamacin y debe satisfacerla
2. Elemento subjetivo o sustrato material sobre el que recaen aquellas conductas huma-
nas y que integran el soporte bsico situado ms all de cada persona actuante y de cada
actuacin personal,13 Por lo que este elemento ser un bien de la vida apto para satisfacer
las necesidades de tipo objetivo de los sujetos.
3. De la actividad o mutilacin de la realidad constituido por el hecho de que los titulares

de la pretensin, al ocuparse del objeto de la misma, determinan con su conducta una
modificacin de la realidad. 14 Se trata de la exteriorizacin de una conducta humana,
implicando una declaracin de voluntad petitoria.
Es consecuencia, la pretensin procesal de acuerdo a su estructura, es una declaracin de
voluntad, en virtud de la cual un sujeto reclama a otro, ante un rgano jurisdiccional, un
bien de la vida, formulando en torno al mismo, una peticin fundada.
6. Sustantividad jurdica y clases de pretensin procesal administrativa
Conforme a la doctrina y la legislacin en materia de justicia administrativa, se identifican

con toda claridad dos tipos de juicios: los de mera anulacin, y los de plena jurisdiccin. Al
respecto Gonzlez Prez asienta: Parece que la distincin ha quedado reducida a sus justos
lmites: partiendo de la unidad de la pretensin procesal administrativa, puede admitirse la
existencia de aquellos dos tipos en funcin de lo que se pretende del rgano jurisdiccional,
sin que haya por qu seguirse para cada uno de ellos cauces procesales distintos.15
133
Por el tipo de pronunciamiento, las pretensiones pueden ser:
1. De conocimiento: buscan la declaracin de certeza de un derecho sea autntico o no.
2. Ejecutivas: Buscan el cumplimiento obligatorio de compromisos.
3. Precautorias: tratan de evitar peligros futuros.
Todas las peticiones susceptibles de ser formuladas, pueden ser reducidas a dos grupos:
12
Supra Ibidem. p. 68.
13
Supra Ibidem, p. 69
14
Ibidem. Loc. Cit.
15
Cfr. Gonzlez Prez, op. cit. p. 153.
1. Pretensiones de cognicin o declarativas: emisin de una declaracin de voluntad por

el juzgador.
2. Pretensiones de ejecucin: realizacin de una conducta fsica por el juzgador.
La diferencia entre ambas no corresponde al criterio tradicional de que las primeras deter-
minan la formacin de un mandato y las segundas su cumplimiento, sino al contrario segn
Guasp, el criterio de distincin se basa en el hecho de entender el proceso de cognicin
como aquel que tiende a la emisin de una declaracin de voluntad por el rgano jurisdic-
cional (sentencia) 16 y el proceso de ejecucin como aquel que tiende a la realizacin de una
conducta fsica distinta del mero declarar.17
La pretensin de cognicin es aquella en la cual, se solicita al juzgador una sentencia fren-
te al demandado, lo que origina un proceso de cognicin que concluir con una declaracin
de voluntad en la que se acta o no la pretensin de la parte. A su vez este tipo de pretensio-
nes se clasifican en:
1. Peticiones en las que se reclama la creacin, modificacin o extincin de una situacin

jurdica.
2. Peticiones en las que se reclama la constatacin de una situacin jurdica.
3. Peticiones en las que se reclama la imposicin de una situacin jurdica.

Las pretensiones de cognicin en el mbito contencioso administrativo, a su vez se clasi-
fican en:
1. Pretensin de plena jurisdiccin: es aquella en que se solicita del Tribunal, no slo la

anulacin del acto, sino el reconocimiento de una determinada situacin jurdica indivi-
dualizada. Las sentencias estimatorias de pretensiones de este tipo debern contener los
siguientes pronunciamientos:
Anulacin del acto impugnado.

134
Reconocimiento de la situacin jurdica individualizada desconocida por la Adminis-
tracin.
En su caso, condena a que la Administracin y cuantas medidas implique el reconoci-

miento del derecho subjetivo.
En caso de que la satisfaccin del derecho sea imposible, cabe la indemnizacin por
daos y perjuicios, como remedio de carcter legal subsidiario para restaurar y paliar en
la mayor medida el derecho perjudicado.
16
Guasp. Op. cit. p. 77.
17
Ibidem. Loc. cit
2. Pretensin de anulacin: es aquella mediante la cual se solicita al rgano jurisdiccional

la anulacin del acto administrativo. Esto significa que no se solicita el reconocimiento de
situaciones jurdica individualizadas, sino nicamente la anulacin del acto combatido.
7. Conclusiones
Primera.- La pretensin procesal administrativa es un acto, no un derecho, mediante el que

se afirma la accin.
Segunda.- Para que una pretensin procesal sea admitida ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo o ante los juzgados administrativos municipales, es necesario que se renan
los requisitos de fondo, forma y oportunidad que establece el Cdigo de Procedimiento y
Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
Tercera.- An cuando se dan ciertos puntos de coincidencias entre la pretensin procesal y

la demanda, ambos conceptos son diferentes.
Cuarta.- Tanto la pretensin procesal como los puntos petitorios de la demanda, conllevan
esencialmente una o varias peticiones, sin embargo, los dos trminos tienen una connota-
cin especial e implican distintas consecuencias.
Quinta.- Slo sern actuadas pretensiones contempladas en el Cdigo de Procedimiento y

Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Estado y los juzgados administrativos municipales.
bibliografa
ACOSTA ESTEVEZ, Jos B., Pretensin procesal administrativa, ejecucin de sentencias y

construccin jurisprudencial de la litispendencia en lo contencioso-administrativo,
Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona 1987.
CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, traducido por Santiago Sents 135
Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, de la 5ta edicin ita-
liana, 1956.
DE LA OLIVA SANTOS, Andrs, Sobre el Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Bosch, Barce-
lona, 1980.
DEVIS ECHANDA, Hernando, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar,
Madrid, 1966.
GONZLEZ PREZ, Jess, Derecho Procesal Administrativo Mexicano, Porra, Mxico,
1998.
__________, El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado, Abeledo Pe-
rrot, Buenos Aires, 1988.
__________, Manual de Derecho Procesal Administrativo, Civitas, Segunda Edicin, Ma-
drid, 1992.
GNGORA PIMENTEL, Genaro, Introduccin al Estudio del Juicio de Amparo, Porra,

Mxico, 1987.
GUASP DELGADO, Jaime. La pretensin Procesal, Civitas, Madrid, 1981.
NAVA NEGRETE, Alfonso, Derecho Administrativo, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Mxico, 1991.
RAMREZ ARCILLA, Carlos, Teora de la Accin, Temis, Bogot, 1969.
136
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 137-158
LA GLOBALIZACIN Y LOS DERECHOS HUMANOS
Globalization and post-modernity in human rights
Carlos Salvador Rodrguez Camarena1*
Sumario:
1. Estado actual de los Derechos Humanos. 2. Una perspectiva de los Derechos Humanos desde la
filosofa poltica. 3. Los derechos humanos a partir del fin la segunda guerra mundial: globalizacin
y posmodernidad. 4. A manera de conclusin. 5. Fuentes de Informacin.
Resumen. Desde una perspectiva de la filosofa poltica, es posible identificar varias etapas
de afirmacin de los derechos del hombre. Una de sus ltimas etapas se identifica a partir
de que los Derechos Humanos fueron relanzados mediante la Declaracin Universal de 1948
a nivel mundial. Desde entonces han tenido un indudable desarrollo, pero al mismo tiempo
su discusin se ha vuelto compleja debido a la multiplicidad de fuentes y perspectivas desde
las que pueden ser abordados. En tiempos recientes, adems, el entendimiento y atencin de
los Derechos Humanos han sido afectados fctica y conceptualmente por dos fenmenos que
atacan sobre todo su pretendida universalidad: la globalizacin y el pluralismo que deriva de
la posmodernidad. Este artculo da cuenta de algunos argumentos, cuya atencin no podemos
obviar, que se han generado a partir de estos fenmenos y que afectan profundamente la manera
en que los derechos del hombre pueden ser comprendidos.
Palabras clave: Derechos Humanos; Globalizacin; Postmodernidad; Pluralismo.
Abstract. It is possible to identify various stages of affirmation of the rights of man From the
perspective of political philosophy. One of the final phases begun when the Human Rights were 137
relaunched in 1948 with the Universal Declaration on a pretended worldwide level. Human
Rights have had, since then, an undeniable development. At the same time, its discussion
became more complex due to the multiplicity of sources and perspectives from which they
could be addressed. Moreover, in recent times the understanding and treatment of Human
Hights have been affected by two factual and conceptual phenomena that mainly attack its
allegedly universality: the globalization process and the pluralism derived from postmodernism.
This article reports on some arguments, whose attention cannot be ignored, that have been
generated from these events and that profoundly affect the way human rights can be understood.
Key words: Human Rights; Globalization; Postmodernism; Pluralism.
1*
Maestro en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo; doctorando en el Doctorado
Interinstitucional de Derecho por la Universidad de Colima, en el programa de Doctorado Interinstitucional
en Derecho.

Carlos Salvador Rodrguez Camarena
1. Estado actual de los Derechos Humanos
El estudio de los Derechos Humanos es complejo no slo por la enorme diversidad de fuen-
tes, sino tambin de perspectivas y discursos que se han construido en torno a este concepto,
sin que se haya logrado un consenso sobre su alcance, contenido o incluso, su significacin.
A estos derechos se les estudia desde diversos puntos de vista desde la teora del derecho,
la dogmtica, la filosofa, la sociologa, la historia, la poltica, con el objeto de dar respues-
ta a diversas cuestiones.
Las tipologas que se encuentran en la literatura generalmente responden a alguna teora
basada en alguno de esos puntos de vista de manera que podemos tener una perspectiva
desde la dogmtica jurdica, el punto de vista de la teora de la justicia, el enfoque de la teora
del derecho o la muy popular ptica de la sociologa del derecho.2
Desde la dogmtica jurdica, son derechos fundamentales aquellos Derechos Humanos
que reconoce expresamente una constitucin, en un determinado pas y en una poca espe-
cfica. Se pueden establecer diversos criterios de clasificacin, como el lugar de ubicacin en
el texto constitucional, o el tipo de proteccin que se les otorgue, pero si un determinado de-
recho humano no es expresamente reconocido por la ley suprema de un pas, sencillamente,
desde el punto de vista del derecho positivo, no existe.
Para la filosofa del derecho los Derechos Humanos se catalogan atendiendo al valor o
bien jurdico que tutelan. As, se clasificaran como derechos de igualdad, derechos de liber-
tad, derechos sociales, derechos polticos, etctera.
Desde la perspectiva de la teora del derecho, los derechos se clasifican de acuerdo a su es-
tructura, justamente al tipo de relacin jurdica que crean y a las posibilidades normativas
(en sentido lgico, no en sentido jurdico positivo) que desarrollan.3
Desde la visin de sociologa del derecho o de historia de los derechos, para algunos au-
tores los Derechos Humanos se clasifican en funcin de la evolucin de los mismos. Desde
esta perspectiva evolucionista, que actualmente predomina en muchos de los pases que
reciben influencia del pensamiento europeo continental, se suele hablar de derechos civi-
les, derechos polticos y derechos sociales como tres distintos momentos histricos que ha-
bran conformado el ncleo actual de nuestros sistemas de derechos. Otras posiciones, tanto
sociolgicas como jurdicas, hablan, incluso, de generaciones, que por esa razn suponen
138 diferentes regmenes de tutela. Los de primera generacin las libertades pblicas son
sencillos de garantizar dado, en principio, que slo exigen abstenciones por parte de las
autoridades; los derechos polticos, de segunda generacin, exigen tanto conductas de hacer
como de no hacer, en tanto que los derechos sociales, la tercera generacin, son slo procla-
mas y buenos deseos subordinados a la coyuntura econmica y a las previsiones presupues-
tales que los poderes pblicos pudieran realizar en algn periodo de tiempo. Creemos que
esta manera de aproximarse la estudio de los Derechos Humanos, que tanto ha influido en
las construcciones sobre dogmtica jurdica actual debe revisarse desde otras perspectivas y
con otros insumos: el punto de vista de la sociologa no es necesariamente igual al histrico,
por lo que desde sus anlisis pueden salir resultados no necesariamente convergentes.
2
Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico. Mxico, UNAM-Comisin Nacional de los De-
rechos Humanos, 2004, pp. 1-4 y 44-51.
3
Ibidem, p. 44.
La globalizacin y los derechos humanos
El problema se presenta, a veces sin querer, cuando se mezclan tipos y niveles de

discurso,4 o, incluso, modelos epistemolgicos, lo que puede provocar que se acepten o re-
chacen los resultados de una investigacin en funcin de lo que encaje o no con la estructura
cognoscitiva de cada quien. A manera de ejemplo, para los derechos sociales, sobre el tema
de derechos subjetivos, Guastini afirma que no existe un derecho, incluso si est sealado en
sede constitucional, si carece de garantas primarias,5 en tanto que para Ferrajoli se trata slo
de una laguna que la actividad legislativa debe colmar.6
Es necesario, pues, saber exactamente qu perspectiva se usa al hablar de Derechos Hu-
manos para no mezclar o equivocar discursos. En esta ocasin miraremos a travs del cristal
de la filosofa poltica, con el objeto de entender qu est pasando con los Derechos Huma-
nos y cul es su perspectiva.
2. Una perspectiva de los Derechos Humanos desde la filosofa poltica
Al comienzo, dice Bobbio, existi siempre un cdigo de deberes (o de obligaciones), no

de derechos El objeto principal del estudio de la moral y del derecho es la ley, esto es, un
enunciado a travs del cual se establece lo que se debe o no se debe hacer.7 Para el maestro
turins todos los cdigos morales y jurdicos estn compuestos esencialmente de normas
imperativas, de rdenes o deberes, positivas o negativas, comenzando con los Diez Manda-
mientos, cdigo moral por excelencia de las naciones europeas, hasta el punto de haber sido
interpretados como la ley natural, la ley conforme a la naturaleza del hombre.8
Deber y derecho son trminos correlativos, con la obligacin precediendo siempre al de-
recho: como padre e hijo no se puede ser padre sin hijo y viceversa el padre viene
antes que el hijo9 El derecho y el deber son cara de una misma moneda. Pero, cul es
el derecho y cul el revs? Histricamente la moneda ha sido contemplada ms por el lado
de los deberes porque se ha considerado que el problema de lo que debe o no debe hacerse
es ms un problema de la sociedad que del individuo. A veces olvidamos que los cdigos
morales y jurdicos se han establecido sobre todo para salvaguardar al conjunto social, no a
cada particular.
No obstante, hoy vivimos un mundo de derechos, es decir, se le dio vuelta a la moneda.
Hoy se ve el problema no slo desde el punto de vista social sino tambin del individuo. Este
viraje se produjo en occidente, primero lentamente, a partir de la concepcin cristiana de 139
la vida, pasando por la doctrina moderna del derecho natural de los siglos XVII y XVIII,
de Hobbes a Kant, siendo Locke el principal inspirador de los primeros legisladores de los
derechos del hombre. Locke parte del supuesto del estado de perfecta libertad que tiene un
hombre para disponer de sus bienes propios y de su persona como mejor le convenga, sin
pedir permiso ni depender de voluntad ajena, aunque limitado por la ley Natural.10
4
Ferrajoli, Luigi, Los derechos fundamentales en la teora del derecho, en De Cabo, A. y Pisarello, G. (eds.),
Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3 ed., Madrid, Trotta, 2007, p. 144.
5
Guastini, Ricardo, Tres problemas para Luigi Ferrajoli, en Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, 3 ed., Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 58.
6
Ferrajoli, op. cit., nota al pie 3, p. 185.
7
Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, 3 ed., Madrid, Ed., Trotta, 2009, pp. 512-513.
8
Idem.
9
Idem.
10
Locke, John, An essay. Concerning the true original extent and end of civil government, en Locke, Berkeley,
Hume, Great Books of the Western World, v 35, (Robert Maynard Hutchins, ed.). Chicago, Encyclopedia
Locke inicia su famossima alocucin a partir del poder poltico To understand politi-
cal power aright implicando que la doctrina poltica habra privilegiado siempre el punto
de vista del detentador del poder de ordenar, sobre aquellos que deben obedecer, el punto
de vista de quien gua y no el punto de vista del individuo. El individuo es bsicamente un
objeto de poder que, ms que derechos, tiene la obligacin de cumplir con las leyes, correla-
tiva al poder de mandar. El derecho es del Estado y el deber del individuo. La doctrina de los
derechos naturales presupone una concepcin individualista de la sociedad, en oposicin a
la consolidada concepcin orgnica, segn la cual la sociedad es un todo y el todo est por
encima de las partes. La concepcin individualista significa que el individuo ocupa el primer
lugar, que vale por s mismo: despus viene el Estado.11 El Estado es creado por el individuo y
no el individuo por el Estado. Al realizar esta inversin, se invierte tambin la relacin entre
derecho y deber: prima el derecho del individuo sobre sus deberes; y para el Estado, priman
los deberes sobre su derecho.
Para Bobbio la misma inversin se realiza con respecto a los fines del Estado, que para el
organicismo no es otro que la concordia ciceroniana, entendida como la lucha que se realiza
contra las facciones que pretenden acabar con el cuerpo poltico; en tanto que para el indi-
vidualismo es el crecimiento del individuo, lo ms libre posible de condicionamientos. La
visin para la justicia tambin se invierte: para el organicismo la definicin ms apropiada
es la platnica, por la cual cada parte del cuerpo social debe desarrollar la funcin que le es
propia, en tanto que para el individualismo lo justo implica un tratamiento especfico para
cada individuo que satisfaga las propias necesidades y obtenga sus propios fines, siendo el
primero la felicidad, fin individual por excelencia.12
Adicionalmente, hay dos formas de individualismo sin los que el punto de vista de los
derechos del hombre se vuelve incomprensible: el individualismo ontolgico, que supone la
autonoma de cada individuo respecto de los otros y la igual dignidad de todos; y el indivi-
dualismo tico, por el cual cada individuo es una persona moral. Estas versiones del indivi-
dualismo contribuyen a dar una connotacin positiva a una cuestin que se ha visto como
negativa, tanto por las corrientes de pensamiento conservador y reaccionario, como por las
revolucionarias. No menos importante es la base filosfica que el individualismo provee a la
democracia: un hombre, un voto. La democracia, entendida como aquella forma de gobier-
no en la que todos son libres de adoptar las decisiones que les ataen y que tienen el poder
140 de hacerlo, siempre se ha contrapuesto a las concepciones holsticas de la sociedad, que des-
Britannica, 1952, p 25. Es una interpretacin muy libre del texto original que establece en el prrafo 4 lo
siguiente: 4. To understand political power aright, and derive it from its original, we must consider what
estate all men are naturally in, and that, is, a state of perfect freedom to order their actions, and dispose of
their possessions and persons as they think fit, within the bounds of the law of Nature, without asking leave
or depending upon the will of any other man.
11
Esta concepcin prevaleci a lo largo de los siglos XVI y XVII y tiene profundas races en la tradicin to-
mista; en Espaa se pueden encontrar representantes de aquella como Francisco Surez (?-1617) y Francisco
Vitoria (?-1549). La idea que se tena de esta sociedad era la de un todo perfectamente integrado, regulado
por leyes naturales, las cuales no son ms que un reflejo de las leyes divinas, que a su vez son externas e
independientes de las leyes humanas; de tal forma que los conflictos sociales no pueden estar regidos por
leyes humanas generales sino por decisiones casusticas, aplicables a cada caso en particular. Esto da lugar
a un conjunto legal sumamente complejo y abigarrado. Ver Florescano, Enrique y Gil Snchez, Isabel. La
poca de las reformas borbnicas y el crecimiento econmico, en El Colegio de Mxico, Historia General de
Mxico., Vol. 2, Mxico, ECM, 1975, pp. 200-204.
12
Bobbio, op. cit., nota al pie 6, pp. 516-517.
precian esta forma de democracia. Esta libertad y poder derivan del reconocimiento de al-
gunos derechos [humanos], inalienables e inviolables, como son los derechos del hombre.13
La doctrina de los derechos del hombre tiene como meta una sociedad de libres e iguales.
Ha superado ya diversas etapas a las que, aparentemente, no ser sencillo regresar. Tras el pe-
noso recorrido iusnaturalista, que le permiti una breve aparicin durante las revoluciones
europea y americana, para ser enterrado por el estatalismo decimonnico y posterior ius-
positivismo, ya en nuestra poca contempornea reaparece en un primer gran documento
histrico, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial: la Carta de Naciones Unidas, que en su
prembulo reafirma la fe en los derechos [humanos] del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeas.14
Es posible identificar cuatro etapas de afirmacin progresiva de los derechos del hombre:
en la primera se da la transformacin de un ideal en un verdadero derecho subjetivo, me-
diante la constitucionalizacin de los derechos del hombre en las constituciones liberales y
democrticas que se han producido en los dos ltimos siglos.
La segunda etapa corresponde a su progresiva extensin, primero a los derechos de li-
bertad; luego mediante el paso del reconocimiento exclusivo de los derechos civiles a los
derechos polticos, que ha representado la transformacin del Estado liberal a Estado demo-
crtico. Finalmente, una tercera expansin, que corresponde a la ms decisiva extensin de
los derechos, ha introducido los derechos sociales, para transformar al Estado democrtico
y liberal en Estado democrtico y social.
La tercera etapa, actual, es la de su universalizacin, desarrollada a partir de la Declara-
cin Universal de los Derechos del Hombre, que hace del individuo un sujeto del derecho
internacional, mediante la trasposicin de su proteccin del sistema interno al sistema in-
ternacional y que ofrece la posibilidad de reclamar justicia en una instancia diferente a la del
propio Estado.
Una cuarta etapa, coetnea durante los ltimos aos con la anterior, es la que Bobbio
denomina de la especificacin de los derechos,15 que implica una ulterior precisin de su
contenido, sobre la base de exigencias especficas de proteccin respecto a diversos aspectos,
como el gnero, las fases de la vida, o las condiciones de la existencia humana, consecuente
con la idea originaria del individuo, considerado en todos sus aspectos, como titular de de-
rechos o de pretensiones que le deben ser reconocidas. 141
Por supuesto, indica Bobbio, una cosa es la pretensin, justificada incluso con los me-
jores argumentos, y otra su satisfaccin. En la medida que las pretensiones aumentan, su
proteccin se hace cada da ms difcil. Los derechos sociales son ms difciles de proteger
que los derechos de libertad; la proteccin internacional es ms difcil que la proteccin en
el interior del propio Estado. Y termina, lapidariamente, el Maestro turins, al comentar que
lo anterior es un crecimiento moral de la humanidad en trminos kantianos, pero que este
crecimiento moral se mide no por las palabras, sino por los hechos. De buenas intenciones
estn empedrados los caminos del infierno. 16
13
Idem.
14
ONU. Carta de las Naciones Unidas, adoptada el 26 de junio de 1945 en San Francisco, California, durante
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional. Entr en vigor el 24 de octubre del
mismo ao. Visible en http://www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm. Fecha de consulta: 6 de octubre de 12.
15
Bobbio, op. cit., nota al pie 6, p. 519.
16
Idem.
Los modernos derechos del hombre, en el mundo occidental, comienzan con la Declara-
cin Universal de los Derechos del Hombre,17 declaracin precedida por otras declaraciones
no menos importantes y conocidas: la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos
de 177618 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, francesa, de 1789.19
Estas declaraciones, en tanto instrumentos jurdicos novedosos, no eran nuevos en cuanto
a contenido: su basamento lo encontramos en la doctrina de los derechos naturales propug-
nada, por un lado, por Hobbes y su clebre distincin entre lex, entendida como fuente de
obligaciones, y ius, entendido como libertad de toda obligacin; y por el otro con Locke, al
introducir el discurso sobre el estado de naturaleza.
El contenido de las tres declaraciones es muy similar: el del artculo primero de la decla-
racin francesa20 y el de la declaracin americana21 en cierta forma preceden y nutren al de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, qucomienza su artculo 1 con la frase
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos22
Dignidad, igualdad y libertad. Las palabras no son nuevas pero su mbito de validez s lo
es. Para Locke la afirmacin de los derechos naturales fue una teora sin ms valor que el de
una necesidad ideal, una teora filosfica con valor universal, pero ninguna eficacia prctica.
En una segunda fase, la existencia de derechos naturales originarios en las declaraciones
de los derechos, preceden a la constitucin de los estados modernos y limitan el poder del
soberano. Con la inclusin en las constituciones modernas su proteccin se hizo eficaz, pero
slo dentro de las fronteras del Estado que los reconoca. En una tercera etapa, la inclusin
de algunos derechos humanos en la Declaracin Universal implica su proteccin no slo
en el mbito del Estado, sino tambin contra el Estado mismo. La proteccin de los dere-
chos naturales puede tener al mismo tiempo eficacia jurdica y valor universal. El individuo
tiende a pasar de sujeto de una comunidad estatal a sujeto de la comunidad internacional,
potencialmente universal.23 Si tomamos la libertad y la igualdad de la Declaracin lite-
ralmente, estaramos ante una afirmacin falsa: no es cierto que todos los hombres nazcan li-
bres e iguales. La Declaracin requiere, entonces, de interpretacin. Que los hombres nazcan
libres e iguales implica en realidad que deben ser tratados como si fueran libres e iguales. La
redaccin no describe un hecho, trata de prescribir un deber.24 Nacen libres e iguales segn
su naturaleza ideal. As, la libertad y la igualdad de la que habla el artculo de la Declaracin
Universal no son un hecho, sino derechos que derivan de la calidad de ser humano, ante-
142
17
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). Asamblea general. Declaracin Universal de Derechos
Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre
de 1948. Visible en http://www.un.org/es/documents/udhr/. Fecha de consulta: 6 de octubre de 12.
18
United States of America. Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica. Disponible en
espaol en la pgina de National Archives del Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, http://www.
archives.gov/exhibits/charters/declaration_transcript.html.
19
Francia. Dclaration des droits de lhomme et du citoyen aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente
francesa el 26 de agosto de 1789, disponible en http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp; la
versin en espaol se puede encontrar en http://www.aidh.org/uni/Formation/01Home2_e.htm. Fecha de
consulta para ambos: 6 de octubre de 2012.
20
Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. Ver Francia, op, cit., nota al pie 18.
21
We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator
with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness. Ver United
States of America, op. cit., nota al pie 17.
22
ONU. Op. cit., nota al pie 16.
23
Bobbio, op. cit., p. 522.
24
Ibdem, p. 523.
riores que la constitucin misma de la realidad, o aun antes que una constitucin positiva.
Por eso su calidad de naturales; por eso el iusnaturalismo ha desempeado una funcin
histrica permanente y fundamental, la de establecer lmites al poder del Estado.25
3. Los Derechos Humanos a partir del fin la segunda guerra mundial:

globalizacin y posmodernismo
La Declaracin Universal de 1948 es indudablemente un resultado provechoso, aunque a un

costo excesivo, de la Segunda Guerra Mundial. sta provoc el inicio de varias cuestiones
que irremediablemente se han ido entrelazando con el correr del tiempo: el relanzamiento
de los Derechos Humanos, la guerra fra y la posmodernidad.
La promocin de los Derechos Humanos, esta vez a una escala de pretendida universali-
dad, indujo a muchos Estados a asumir ciertos compromisos, como la promocin de la paz
y seguridad internacional; la cooperacin para el desarrollo; y la promocin y proteccin de
los Derechos Humanos, en el sentido y con el contenido establecidos en la Carta de la Orga-
nizacin de Naciones Unidas (ONU) de 1945.
3.1. El relanzamiento de los Derechos Humanos
La segunda mitad del siglo XX, desde el punto de vista del derecho, tiene la impronta de los
Derechos Humanos, que han marcado el rumbo de muchas constituciones, tomando como
base de adscripcin a la Carta de la Organizacin de Naciones Unidas. Los pases firmantes
se obligaron a respetar ciertos derechos a nacionales y a firmar acuerdos internacionales
para la creacin de instituciones extranacionales que permitieran vigilar y sancionar la ac-
tuacin de los gobiernos de los pases miembros.
La proteccin de los Derechos Humanos pas a ser una prioridad a nivel mundial; los
estados obligados a su observancia se comprometieron a aceptar un doble escrutinio para
valorar el cumplimiento de esos compromisos: primero, mediante la creacin de rganos
nacionales, dotados en principio de autonoma, para vigilar al propio Estado en que son
creados; y segundo, a travs de rganos supranacionales con aparente jurisdiccin plena ins-
tituidos para actuar en aquellos casos donde los pases fuesen omisos con sus nacionales. Los
resultados producidos presentan claroscuros, curiosamente, porque ningn Estado se pre- 143
sume violador de los derechos de sus ciudadanos; incluso los que tienen fama de autoritarios
se dicen observantes de las normas de la Sociedad Internacional, que sanciona muchas veces
con meras descalificaciones, ms que con acciones especficas, a los Estados infractores en
materia de Derechos Humanos.
3.2. La guerra fra y los Derechos Humanos
Por supuesto, la promocin de la paz y seguridad internacional jams ha sido tarea sencilla.
Inmediatamente despus de la Segunda Guerra mundial, a la par de la promocin de los De-
rechos Humanos, se inici el proceso que se denomin Guerra Fra, que provoc en el tema
que nos ocupa, al menos, tres grandes problemas que no facilitaron ni facilitan, de manera
directa o indirecta, la plena realizacin de los Derechos Humanos.
25
Ibdem, p. 525.
El proceso, que se caracteriz por la competencia absoluta entre dos grandes grupos o
bloques, liderado uno por los Estados Unidos de Amrica y el otro encabezado por la Unin
Sovitica, forj tres grandes hitos en materia de Derechos Humanos. El primero, relaciona-
do con el problema de la paz, indujo a los pases que no quisieron comprometerse inicial-
mente a presentar una propuesta diferente en 1955, en Bandung, que aprob precisamente
diez puntos para la paz26 y que hizo surgir todo un tercer bloque en la relacin mundial: el
Movimiento de los No Alineados, es decir, los no comprometidos con la Unin Sovitica ni
con los Estados Unidos de Amrica; su principal objetivo era el problema de la paz en mate-
ria de Derechos Humanos, pero con una visin diferente de la que se propona.
El segundo tiene que ver con el tema de las intervenciones militares, la guerra fuera de
casa. Las varias intrusiones relevantes que quiebran el modelo bipolar de la guerra fra27
generan un proceso que vincula la Guerra Fra, es decir, el proceso de competencia absoluta
entre Estados Unidos de Amrica y la Unin Sovitica entre 1947 y 1990, con el Proceso de
los Derechos Humanos y su vigencia.
Esto nos lleva entonces, al tercer aspecto, en 1990: la globalizacin y su impacto en los
Derechos Humanos. En 1990 empezamos a hablar del fin de la Guerra Fra y el inicio del
Proceso de la Globalizacin, entre otras razones, primero, por la cada del Muro de Berln
(1989), con el subsecuente desmembramiento de los pases de la Europa Socialista Sovitica;
y segundo, por la ahora evidente la supremaca del siempre latente modelo econmico neo-
liberal imperante. En trminos mundiales va a recibir el nombre de globalizacin.
No existe una definicin exacta y ampliamente aceptada de lo que es la globalizacin, a
pesar de que es un trmino que en la actualidad es de uso muy extendido. De hecho, la va-
riedad de significados que se le atribuye parece ir en aumento, en lugar de disminuir con el
paso del tiempo, adquiriendo connotaciones culturales, polticas y de otros tipos adems de
la econmica. El Diccionario de la Real Academia Espaola los define como la tendencia de
los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensin mundial que sobre-
pasa las fronteras nacionales.28 Para el Banco Mundial, el significado ms comn o medular
de globalizacin es econmico y se relaciona con el hecho de que en los ltimos treinta aos
26
Non-Aligned Movement. Declaraciones en favor del desarrollo de la paz y la cooperacin mundial, Confe-
rencia de Bandung, 1955. Los 10 principios propuestos son: 1. Respeto por los derechos fundamentales del
144 hombre y para los fines y principios de la Carta de las Naciones Unidas; 2. Respeto para la soberana y la
integridad territorial de todas las naciones; 3. Reconocimiento de la igualdad de todas las razas y de todas
las naciones, grandes y pequeas; 4. Abstencin de intervenciones o interferencia en los asuntos internos
de otros pases; 5. Respeto al derecho de toda nacin a defenderse por s sola o en colaboracin con otros
Estados, en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; 6. a) Abstencin de participar en acuerdos
de defensa colectiva con vistas a favorecer los intereses particulares de una de las grandes potencias; b) Abs-
tencin por parte de todo pas a ejercitar presin sobre otros pases; 7. Abstencin de actos o de amenaza
de agresin y del uso de la fuerza en los cotejos de la integridad territorial o de independencia poltica de
cualquier pas; 8. Composicin de todas las vertientes internacionales con medios pacficos, como tratados,
conciliaciones, arbitraje o composicin judicial, as como tambin con otros medios pacficos, segn la libre
seleccin de las partes en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; 9. Promocin del inters y de
la cooperacin recproca; 10. Respeto por la justicia y las obligaciones internacionales. Disponible en http://
www.historiasiglo20.org/ TEXT/bandung1.htm. Ver tambin el sitio oficial de Non Aligned Movement, visi-
ble en http://www.nam.gov.za/ background/background.htm#1.1%20History. Fecha de consulta para ambos:
6 de octubre de 2012.
27
Como los episodios del canal de Suez en 1956, la intervencin de Baha de Cochinos en 1961; la Guerra de
Vietnam en 1965, la invasin de Checoslovaquia en 1968; la creacin de la Comisin Trilateral de 1973.
28
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua espaola, 2 T, Madrid, Espasa Calpe, 2005, t. I, voz glo-
balizcin, p. 1139.
una parte de la actividad econmica del mundo que aumenta en forma vertiginosa parece
estar teniendo lugar entre personas que viven en pases diferentes (en lugar de en el mismo
pas).29 Este incremento de las actividades econmicas transfronterizas adopta las formas
de comercio internacional, inversin extranjera directa y flujos del mercado de capitales,
formas que plantean cuestiones distintas y que tienen consecuencias diferentes: beneficios
potenciales por un lado y costos y riesgos por el otro, los cuales demandan valoraciones y
respuestas diferentes. Por ejemplo, el grado de participacin de los distintos pases en la
globalizacin dista de ser uniforme. Para muchos de los pases ms pobres y menos desarro-
llados, el problema no radica no slo en que la globalizacin los haga ms pobres, sino que
adems sean excluidos de ella.
Por otro lado, la globalizacin econmica no es una tendencia totalmente nueva. De he-
cho, y en un nivel primario, ha formado parte de la historia humana desde tiempos remotos,
cuando poblaciones muy dispersas se involucraron gradualmente en relaciones econmicas
ms amplias y complejas. En la era moderna, a partir de la llegada de Cristbal Coln a
Amrica, la voluntad expansiva de Europa se tradujo en una serie de imperios. Las potencias
se basaron en la teora econmico-poltica del mercantilismo, que supona la competencia
por una cantidad finita de riqueza y la necesidad de un control estricto del comercio. La glo-
balizacin disfrut de un florecimiento temprano hacia finales del siglo XIX, principalmente
entre los pases que hoy llamamos desarrollados o ricos. En muchos de estos pases, los flujos
comerciales y del mercado de capitales en relacin con el PIB se acercaban o superaban a los
de aos recientes. Ese temprano despuntar de la globalizacin se revirti en la primera mitad
del siglo XX, poca de creciente proteccionismo en un contexto de amargas luchas nacio-
nales y de podero, guerras mundiales, revoluciones, auge de ideologas autoritarias y gran
inestabilidad econmica y poltica.30 Ya en el siglo XX, el ritmo de la integracin econmica
internacional se aceler en la dcada de los ochenta y los noventa, cuando en todas partes
los gobiernos redujeron las barreras polticas que obstaculizaban el comercio y la inversin
internacional y cuando los pases comunistas se percataron de que los altos niveles de plani-
ficacin e intervencin gubernamental no producan los resultados de desarrollo esperados.
Con estos antecedentes no es sorprendente ni muy til que el trmino globalizacin se
utilice a veces en un sentido meramente econmico. porque en realidad tiene aristas po-
lticas y culturales. Culturalmente se proyecta por la llamada revolucin tecnolgica, que
ha provocado, por ejemplo, que los costos de transporte y comunicaciones entre los pases 145
disminuya, o el impresionante avance en los tema de biotecnologa, de la ingeniera gentica

y de la clonacin. Polticamente, al finalizar la guerra fra, desaparece la postura del mundo
entre dos grandes bloques y aparece entonces el actual sistema mundial que se desplaza a
un slo centro hegemnico constituido exclusivamente por los Estados Unidos de Amrica.
Esto ha provocado el surgimiento de ciertos centros regionales de poder mundial que han
tratado de convertirse en un contra poder o contra peso al poder hegemnico de los esta-
dounidenses, como es el caso de la Unin Europea, especialmente despus del Tratado de
Maastricht de 1992.31 Por otra parte emerge con fuerza, como una potencia mundial y con
29
Banco Mundial. Qu es la globalizacin?. Disponible en http://www.bancomundial.org/temas/ globaliza-
cion/cuestiones1.htm. Fecha de consulta: 6 de octubre de 2012.
30
Idem.
31
La idea de la Europa Unida, poltica y econmicamente, la Europa Comunitaria. Ver Unin Europea. Tratado
de la Unin Europea. Versin consolidada publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea, de fecha 30 de
marzo de 2010, visible en: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:083:0013:0046
:ES:PDF. Fecha de consulta: 6 de octubre de 2012. Fecha de consulta: 6 de octubre de 2012.
pretensiones hegemnicas, la Repblica Popular China, de tal manera que el sistema mun-
dial se ve triangulado en torno a esos tres grandes bloques. Esto se traduce, casi por nece-
sidad, en una nueva reparticin del mundo. As como en 1947, con la guerra fra se produjo
una reparticin bipolar del mundo entre americanos y soviticos, ahora parece que con la
globalizacin el mundo camina hacia los tres grandes bloques mencionados.32
Es cierto que la globalizacin se denota principalmente como un fenmeno de carcter
econmico, pero tambin que es el resultado de un conjunto de decisiones polticas. La glo-
balizacin no es solamente un proyecto econmico neoliberal, sino adems un conjunto de
interdependencias, con alcances polticos, culturales e incluso religiosos, un proyecto con
pretensiones mundiales insospechadas y es el proyecto al cual asiste el sistema mundial de
hoy en da. El diseo de las polticas econmicas viene en el mejor de los casos com-
partido por el Estado con otros agentes. La configuracin de los mercados nacionales se
contempla para favorecer la inversin fornea, la movilidad de bienes, servicios y personas,
la siempre inacabada apertura hacia el mercado mundial supone la perenne creacin de
ste.33 Se parte del supuesto que la desaparicin de las barreras espacio-temporales entre los
pases provocar la transferencia de informacin, tecnologa y capital humano suficiente que
permita lograr a largo plazo un crecimiento homogneo suficiente entre aquellos mer-
cados nacionales relacionados bajo el patrn de la economa abierta.34 La poltica econmi-
ca de la globalizacin sobre el control del riesgo para la inversin por parte de empresas que
han perdido su identidad nacional, proceso que por cierto se mantuvo paralelo a la Guerra
Fra. El desplome del mundo comunista abri un horizonte de insospechados e inesperados
negocios para un nutrido grupo de empresarios, quienes junto a economistas y tecncratas
disearon cmo habra de resultar la reconstruccin idnea de los pases con economa es-
tatalizada tras la era postsocialista.
El problema para los Estados fue disear la manera de atraer capitales sin perjudicar la re-
gla de oro de la disminucin progresiva de costos. La frmula propuesta y, muchas veces,
impuesta implica la apertura de las economas nacionales para la penetracin de la acti-
vidad econmica globalizada.35 Esto se ha traducido en la disposicin de marcos de accin
legales, especficamente en materias como el medio ambiente (eco-dumping), el mercado
laboral (social-dumping) y disminucin de la presin fiscal para actividades mercantiles y
burstiles (business-dumping), que denotan la juridificacin de los valores del mercado.36
146 As, para que una empresa transnacional adopte la decisin de instalarse en un pas se le de-
ben garantizar tres cosas: i) que no se limiten sus procesos de produccin en el supuesto de
cometer delitos ecolgicos, lo que conlleva a la impotencia y/o a la ineficacia de la legislacin
penal, ya sea por su aplicacin parcial, ya por prevaricacin por parte de las autoridades; ii)
32
Banco Mundial, op. cit., nota al pie 28.
33
Mora Molina, Juan Jess, Globalizacin y beneficio econmico: la dialctica jnica de los derechos funda-
mentales, Universidad Pablo de Olavide (Sevilla, Espaa), en Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 35,
2001, pp. 83-97. Visible en http://www.ugr.es/~filode/pdf/contenido35_4.pdf. Fecha de consulta: 6 de octubre
de 2012.
34
Idem.
35
Amin, Samir., Globalizacin: La Necesidad de una Gestin Econmica Internacional, en El Capitalismo
en la Era de la Globalizacin, Grasa, R. (trad.), Barcelona, Paids, 1999, pp. 48- 57. Otro recuento sumamen-
te interesante de este punto de vista se encuentra en Amin, Samir, Imperialismo y Globalizacin Revista
Globalizacin, CEME - Centro de Estudios Miguel Enrquez - Archivo Chile, disponible en http://www.ar-
chivochile.com/Imperialismo/doc_poli_imperial/USdocimperial0004.pdf. Fecha de consulta: 6 de octubre
de 2012.
36
Idem.
que los costos laborales sean asumidos ya sea por el Estado y/o por los trabajadores, adems
de facilitar la terminacin laboral; y iii) que el nivel impositivo por la actividad empresarial
se reduzca a gravmenes fiscales mnimos o nulos.37
Por consiguiente, el Estado social de derecho se ve seriamente afectado, llegando casi a
su negacin en aquellos pases que dependan profundamente de las pretensiones del Fondo
Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) o el Grupo de los Siete (G-7).38
Incluso, los pases del primer mundo encuentran amenazado su Estado constitucional al re-
lajar parcelas muy frgiles de su legalidad, ya que la voluntad del legislador en materia social
se percibe cada vez menos autnoma y cada vez ms dbil. La lex mercatoria, por su parte,
ocupa el lugar destinado a la voluntas legis, deteriorando y segn el Estado y rea geogr-
fica anulando la aplicacin material de los preceptos constitucionales con la finalidad de
conseguir objetivos econmicos.39 Los derechos sociales, fuente y pilar del modelo de Esta-
do tras la segunda guerra mundial en Europa, son un obstculo para el progreso innovador
del Estado. El sistema global ha provocado que las plantas industriales de la mayora de las
transnacionales cierran sus puertas en pases desarrollados para reabrirlas en mercados
emergentes (Latinoamrica, Asia, Europa del Este), donde disminuyen los costos de pro-
duccin y aumentan los beneficios al, prcticamente, no existir derechos sociales.
Los problemas que se han generado con la globalizacin no son slo de integracin eco-
nmica: tambin est en el centro de la discusin el derecho internacional de los Derechos
Humanos, lo que puede acarrear enormes consecuencias, especialmente en lo que atae a
los efectos de la Revolucin Cientfico Tecnolgica, cuyo inicio podemos situar arbitraria-
mente en 1953 con el descubrimiento del ADN y el subsecuente surgimiento de la biotecno-
loga, ingeniera gentica, la biotecnologa, los semiconductores, la robtica, la informtica y
los nuevos materiales, que al mismo tiempo que da solucin a muchos problemas y facilita
la existencia, es fuente de la crisis actual, descrita como crisis de civilizacin.40
La intervencin directa del hombre en el proceso productivo se reduce cada vez ms.
Cada vez es mayor el nmero de actividades que no estn a cargo de seres humanos, sino de
mquinas. En los pases industrializados el desplazamiento del hombre por la mquina viene
siendo puesto en evidencia desde comienzos de la dcada de los 60. Ya en los aos 50, el
escritor venezolano Rmulo Gallegos alertaba sobre los efectos perversos de la transferencia
tecnolgica para la cultura en nuestro continente. Segn Gallegos las universidades latinoa-
mericanas, entre otras cosas, se estaban convirtiendo en centros culturales dependientes, 147
formadores de profesionales destinados exclusivamente a la adaptacin de tecnologas aje-

nas a nuestra realidad.41 La inclinacin a circunscribir los estudios superiores a lo meramen-
te utilitario, tan en boga en nuestros das, que por un lado, con las nuevas tecnologas, pro-
ducen simplificacin del trabajo humano y progresiva movilidad en los empleos, por otro
lado generan un creciente desempleo estructural. La crisis es generada, fundamentalmente,
37
Mora Molina, op. cit., nota al pie 32.
38 Argulla, Juan Carlos, Globalizacin y Agona de la Sociedad Nacional, Buenos Aires, Ed. Universidad de
Belgrano, 1999, pp. 157-158. Citado en la nota al pie 12 del trabajo de Mora Molina, op. cit., nota al pie 31, p. 88.
39
Mora Molina, op. cit., nota al pie 31, p. 89.
40
Guillebaud, J. C. (1982). Jacques Ellul ou la Pasin d un Sceptique, Le Nouvel Observateur, N 923, 12-16,
citado por Pulido, Asdrubal, La revolucin cientfico-tcnica, globalizacin y perspectivas educacionales,
en Procesos Histricos. Ao 6, N 12. Segundo Semestre 2007, pp. 182-196, consultable en http://redalyc.uae-
mex.mx/redalyc/pdf/200/20061209.pdf. Fecha de consulta: 6 de octubre de 2012.
41
Gallegos, Rmulo, La libertad y la cultura, en Zea, Leopoldo (comp.), Fuentes de la Cultura Latinoamericana.
Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 396.
por la reorganizacin del aparato productivo con el fin de adaptarlo a los requerimientos de
la revolucin tecnolgica, a la actual demanda y a la nueva divisin internacional del trabajo.
De esta manera los que sufren son los desposedos, los que menos tienen, los que potencial-
mente seran principales beneficiarios de la realizacin de los propsitos fundamentales de
los Derechos Humanos.
La persona humana, centro de los Derechos Humanos, de las preocupaciones fundamen-
tales de las comisiones de Derechos Humanos que se involucran en la defensa, proteccin, y
promocin tanto a nivel nacional como internacional, ha quedado desprotegida. De ah que
con la globalizacin, a manera de defensa, han surgido temas que se discuten con enorme
fuerza, englobados en los que se ha llamado el derecho del desarrollo. El Derecho del Desa-
rrollo, plasmado en la Carta de las Naciones Unidas42 en su artculo 55, establece la coope-
racin para el desarrollo como uno de los objetivos de la ONU; asume un papel principal
y empieza la discusin sobre las polticas econmicas adecuadas para lograr este objetivo
humano, el Derecho del Desarrollo. No obstante, la discusin se agrava en estos momentos
en que campea la globalizacin, porque es necesario decir que tambin es la razn por la cual
estn en juicio las polticas neoliberales, ya que se seala que stas no slo no estn condu-
ciendo sino que estn obstaculizando la consecucin de este derecho humano del desarrollo.
La idea central sobre el cual gira el concepto del desarrollo, en consonancia con el artculo
25 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,43 implica un nivel de vida digno
y adecuado para toda la humanidad. Naturalmente que, en el mundo de la globalizacin, el
derecho al desarrollo trae aparejados enormes problemas, entre ellos, los relacionados con la
pobreza, y los que se derivan de las nuevas tecnologas, las desigualdades y los de los tratados
de libre comercio. Sobre este ltimo tema se ha escrito mucho sobre las bondades del mer-
cado en el sentido de su inmejorable capacidad natural para asignar recursos. No obstante,
cuando se ha aplicado esta capacidad a nivel planetario no slo no ha ayudado a resolver los
problemas de desigualdad, sino que ha coadyuvado a agravarlos.
La relacin entre globalizacin entendida como la difusin y vigencia de las polticas
neoliberales y Derechos Humanos se ha dado en un plano que, evidentemente, favorece
ms a los pocos que tienen el control econmico mundial, dando como resultado el subse-
cuente deterioro de los derechos humanos, instrumento protector de la grandes mayoras,
porque la racionalidad de la globalizacin est basada en la relacin instrumental medio-
148 beneficio. La planificacin econmica se realiza en funcin de la maximizacin de las ga-
nancias, lo que implica la exigencia del mercado de una incesante no-intervencin del Es-
tado. Esta dinmica de la acumulacin y reproduccin del capital precisa el consentimiento
del Estado en la operacin de los agentes transnacionales, a nivel tanto estrictamente nacio-
nal y regional, como global, en sectores antao regulados en exclusiva por el Estado-Nacin,
como el derecho, la sociedad y las relaciones internacionales. De igual forma, la democracia
como sistema de gobierno sufre las vicisitudes de la economizacin creciente de la poltica,
consentida por los poderes pblicos. Por tanto, los Derechos Humanos, consagrados en las
cartas constitucionales como derechos fundamentales, y ms especficamente los derechos
econmicos, sociales y culturales, junto al subsidiario modelo de Estado Social, son puestos
en tela de juicio de manera continua por parte de la racionalidad econmica, que observa en
los mismos un obstculo a salvar para la maximizacin de los beneficios.
42
ONU, op, cit., nota al pie 13.
43
ONU, op. cit., nota al pie 16.
3.3. La posmodernidad y los Derechos Humanos
No es sencillo determinar el significado de posmodernidad, pero no hay discusin sobre

que el hombre posmoderno es diferente al moderno, quien declaraba el triunfo de la razn y
la ciencia, y rechazaba la Edad Media y la religin, smbolos de estancamiento y atraso. Para
el hombre posmoderno todo se vale, porque todo es relativo.44 Es difcil encontrar defini-
ciones exactas; es quiz ms fcil encontrar rasgos que nos ayuden a comprender qu es la
posmodernidad.
El concepto de diferencia es el primer rasgo que debemos atender. Hay diferencia cuan-
do se acepta la existencia de diversas identidades culturales o realidades, que genera una
conciencia de que somos parte de una cultura entre muchas, es decir, hay pluralidad de
culturas.45 La pluralidad, idea muy parecida a la de la diferencia, denota una multiplicidad
de racionalidades que implica diversas formas de entender el mundo y olvidar pensar en una
razn universal unificadora, en tanto que la diferencia implica una cierta actitud ante la vida,
una voluntad poltica que busca una comunicacin con el alter, una coexistencia y voluntad
para compartir un mundo en comn. Aceptar las diferencias y vivir en un mundo plural im-
plica caer en un relativismo, tercera caracterstica del posmodernismo, en el que lo que cada
quien crea ser vlido segn la cultura o la realidad en que se viva: no existe un modelo de
perfeccin humana, un tipo ideal. El relativismo se opone as al universalismo, que plantea
como tal una escala de valores universales que no tienen lugar en la sociedad plural.46
Como cuarta caracterstica, los medios de comunicacin masiva, que, para Gianni Vatti-
mo, han convertido al mundo en un lugar ms complejo.47 Los medios revelan las diferentes
realidades y sus particularidades, pero tambin muestran realidades artificiales, producto de
la imaginacin de todos aquellos que participan en y de estos medios. El sentido de la histo-
ria y de la razn se ve alterado de manera definitiva en un mundo donde la comunicacin,
a travs del internet, el cine y la televisin, rompe todas las fronteras. Pero la caracterstica
que ms destaca de la posmodernidad es que no hay ideologas, entendidas como sistema
ordenado de ideas, como consecuencia del relativismo, de la pluralidad, del reconoci-
miento de la diferencia y de la comunicacin en masa, por lo que se genera un mundo en el
que todo se vale.48
La posmodernidad tambin est produciendo cambios en el sistema jurdico moderno,
que integra un sistema de derecho, cerrado y autosuficiente, en el que, en principio, se en- 149
cuentran todas las soluciones. En la perspectiva posmoderna el derecho es visto como un

sistema abierto. Las diferencias, segn el modelo que se adopte (cerrado o abierto), resultan
44
Beuchot, Mauricio. Somera explicacin de la hermenutica analgica, en Blanco Beledo, Ricardo (comp.),
Praxis de la hermenutica analgica, Mxico, Editorial Torres Asociados, 2010, pp. 9-22.
45
Diel Lucas. El concepto de diferencia en Gilles Deleuze como propuesta crtica ante la ontologa tradicio-
nal aristotlica. A Parte Rei. Revista de Filosofa, v. 75, marzo de 2011, visible en http://serbal.pntic.mec.
es/~cmunoz11/diel75.pdf. Fecha de consulta: 6 de octubre de 2012
46
De la Torre Torres, Rosa Mara. Derechos humanos y postmodernidad: universalismo vs. Relativismo, en
Chvez Gutirrez, Hctor, et al., Derechos fundamentales. Perspectivas contemporneas. Morelia, Centro de
Investigaciones Jurdicas, UMSNH, 2007, pp. 27-49.
47
Dussel, Enrique. Un dilogo con Gianni Vattimo.De la Postmodernidad a la Transmodernidad, en A Par-
te Rei. Revista de Filosofa, v. 54, noviembre de 2007, pp. 1-5. Visible en http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/
dussel54.pdf. Fecha de consulta: 6 de octubre de 2012.
48
De la Torre Torres, op. cit., nota al pie 45, p. 28.
importantes no slo respecto de la definicin del derecho, sino tambin y principalmente,

por las consecuencias que se siguen de la eleccin.49
Citando a Russo, Grn afirma que el paradigma de lo modernidad se desarroll bajo los
siguientes lineamientos: a) rechazo de la metafsica; b) exigencia de verificacin; c) lgica
formal interna; d) pensamiento sistemtico; e) construccin de lenguajes tcnicos; f) utili-
zacin del mtodo analtico; g) creencia en el progreso indefinido; h)creencia en la utilidad
de la cultura.50
En la modernidad predomina la teora estatalista del derecho, producto de la formacin
de los grandes estados que surgieron de la disolucin de la sociedad medieval. El orde-
namiento jurdico se form mediante la eliminacin y la absorcin de los ordenamientos
jurdicos superiores e inferiores existentes. El Estado moderno monopoliz la produccin
jurdica al grado que an hoy se identifica al Derecho con el derecho estatal, consecuencia
histrica del proceso de concentracin del poder normativo y coactivo que caracteriz el
surgimiento del estado nacional moderno. El rol del Estado a partir de la finalizacin de la
Segundo Guerra Mundial, hasta la actualidad, ha cambiado. El concepto de Estado Nacional
pierde jerarqua como consecuencia de la aparicin de entidades supranacionales guberna-
mentales y no gubernamentales y del fortalecimiento de centros de poder infranacionales.
La crisis de la nocin de Estado nacional denunciada por la posmodernidad tiene su co-
rrelato en el mbito jurdico en el debilitamiento de la identificacin entre Derecho y norma
jurdica como producto de la facultad monoplica de ese mismo Estado.51
Los sistemas jurdicos de la modernidad, de los Estados nacionales, estn en crisis. Ac-
tualmente se producen varios fenmenos en el mbito del derecho, en forma simultnea: el
Derecho Internacional se transforma rpidamente y asume una funcin creciente y domi-
nante sobre los sistemas jurdicos nacionales; los sistemas jurdicos de los diversos Estados
se interrelacionan cada vez ms entre s y con sistemas jurdicos internacionales de diversa
envergadura, que se orientan rpidamente a constituir un sistema jurdico mundial; de la
nocin del Derecho Internacional como un derecho primitivo, en pocos decenios se ha pa-
sado a organizaciones complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad
Europea, la Organizacin de los Estados Americanos, el Mercosur, etctera, estructuras ju-
rdicas que poseen inclusive tribunales con imperium no solamente sobre los Estados Na-
cionales, con diversa intensidad, sino an sobre los sujetos de derecho (personas fsicas y
150 jurdicas) de esos estados.52
Pero simultneamente, tambin se produce el fenmeno de la regionalizacin, es decir del
fraccionamiento de las naciones tradicionales, por ejemplo, los movimientos en este sentido
en Italia, Quebec (Canad), el Sur del Brasil, el Pas Vasco, la desintegracin de Yugoslavia,
con sus secuelas jurdicas.53
El Derecho est empezando a dejar de ser una estructura monoltica de grandes conjuntos
de normas generales legisladas por distintos rganos y de aparatos genricos para adminis-
trar justicia, como los tribunales, para minimizarse y buscar mecanismos alternativos para
49
Grn, Ernesto , El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio, en Revista Telemtica de Filosofa
del Derecho, no 1, 1997/1997, ISSN 1575-7382, pp. 16-25, visible en http://www.rtfd.es/numero1/3-1.pdf. Fecha de
consulta: 6 de octubre de 2012.
50
Russo, Eduardo Angel, Tratado General del Derecho en la modernidad y la posmodernidad, Buenos Aires,
Ed. Abeldo Perrot, 1995, p 334.
51
Ibidem, pp. 254 y ss.
52
Grn, op. cit., nota la pie 48, p. 24.
53
Idem.
la solucin de conflictos como la negociacin, el arbitraje, la mediacin y otros que apuntan

a una individualizacin creciente de las decisiones, antes adoptadas desde una posicin je-
rrquica. Surgen instituciones novedosas, como el derecho ambiental, cuyas caractersticas
hacen que algo estructural y funcionalmente diferente al derecho existente; o la nocin de
los derechos difusos, la accin popular, las acciones colectivas, etctera.54
3.4. Pluralismo versus individualismo
Representan los Derechos Humanos valores universales o relativos? Pluralistas y defenso-

res de los Derechos Humanos presentan argumentos en contrario al presentar sus puntos
de vista sobre los Derechos Humanos. Las crticas pluralistas se han expresado sobre todo
en contextos culturales ajenos a occidente. Cuestionan la concepcin individualista e ins-
trumental subyacente a la nocin de Derechos Humanos, propia de la cultura occidental,
que se quiere hacer valer de manera universal para todos los seres humanos en cuanto tales,
independiente de condicionamientos culturales. No se cuestiona la dimensin moral de la
defensa de la vida, ni de la solidaridad humana; se cuestiona la creencia presupuesta de que
tales valores reposan sobre una nocin atomstica de la persona y sobre la destruccin de sus
lazos culturales. En la defensa de los Derechos Humanos, dicen sus crticos, se estara ex-
presando implcitamente imperialismo cultural de occidente.55 Las crticas adoptan distintos
matices: contra la desvalorizacin de las cosmovisiones religiosas a lo que parece conducir
necesariamente el secularismo occidental; contra el individualismo presupuesto en los De-
rechos Humanos, que legitima indirectamente la lgica del mercado y la desintegracin de
las comunidades culturales. Aceptar acrticamente la concepcin de los Derechos Humanos
equivaldra, segn estos crticos, a aceptar la cosmovisin occidental que los sostiene y que
privilegia el individualismo, la utilizacin tecnolgica de la naturaleza y el dominio de las
leyes del mercado. Posiciones como stas se escucharon en la Conferencia de Viena de 199356
o en la Declaracin de Bangkok57 sobre los valores asiticos, del mismo ao, y en otros foros
nacionales o internacionales posteriores.
Los defensores de los Derechos Humanos rebaten estas crticas empleando un argumento
terico y un argumento prctico. Por el primero arguyen que la posicin de los pluralistas
tambin expresa una cosmovisin implcita que absolutiza los parmetros de racionalidad o
de moral inherentes a una cultura especfica. Cuando se defiende semejante cosmovisin, en 151
54
Ibidem, p. 25.
55
Entre otros autores podemos citar a: Tomlinson, John. La cultura global: sueos, pesadillas y escepticismo,
en Globalizacin y Cultura. Mxico, Oxford University Press, 2001, pp. 83-124. (Edicin original en John
Tomlinson, Globalization and Culture. The University of Chicago Press, 1999), Visible en http://www.cholo-
nautas.edu.pe/modulo/upload/J%20Tomlinson.pdf; Mansilla, H. C. F . Derechos Humanos, Universalismo
y Nacionalismos, en NUEVA SOCIEDAD No. 131 Mayo-Junio 1994 , pp. 20-25, visible en http://www.nuso.
org/upload/articulos/2329_1.pdf; Guisti, Miguel, Multiculturalismo y Derechos Humanos, Centro de Estu-
dios Filosficos Pontificia Universidad Catlica del Per, visible en http://www.icpna.edu.pe/ documentos/
Multiculturalismo%20y%20Derechos%20Humanos.pdf. Ambos trabajos consultados el 6 de octubre de 2012.
56
ONU. Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaracin y Programa de Accin de Viena, Viena, 14 a
25 de junio de 1993. Documento A/CONF.157/23 de 12 de julio de 1993. Visible en http://www.unhchr.ch/hu-
ridocda/ huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?Opendocument. Fecha de consulta: 6 de octubre de 2012.
57
ONU. Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaracin sobre derechos humanos aprobada en Ban-
gkok por las organizaciones no gubernamentales. Documento A/CONF.157/PC/83 del 19 de abril de 1993.
Visible en http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/6203370dbe3901e4802568ee004123df
?Opendocument.
un mundo globalizado, se reduce la complejidad del problema, pero se reproduce la situa-

cin que se dio en los inicios de la modernidad europea al momento de la guerra de las reli-
giones, a la que se dio solucin mediante la idea de la tolerancia y del respeto de los derechos
individuales. El argumento prctico implica que aquellas crticas a los Derechos Humanos
slo seran un dbil recurso de legitimacin, a manera de encubrimiento ideolgico, de las
frecuentes violaciones de estos derechos en los pases en los que las crticas se formulan. En
los pases donde se formulan las crticas se conculcan los derechos de las mujeres o de los
nios, o el derecho a la libertad de expresin, o a la libertad de culto, a la libertad de con-
ciencia. Parece ser un recurso habitual de los gobernantes de aquellos pases el apelar a las
caractersticas propias de su cultura para legitimar estas violaciones.
Desde un punto de vista terico, los defensores del pluralismo despliegan varios argu-
mentos en contra del pensamiento universalista de los Derechos Humanos. En primer lugar,
ninguno de los paradigmas de fundamentacin ms usuales el iusnaturalismo, el raciona-
lismo metafsico-moral y las teoras consensuales presenta una fundamentacin convin-
cente de la validez universal de los Derechos Humanos.58
La segunda razn, estrechamente ligada a la anterior y propia de los comunitaristas, es
la denuncia de la cultura del individualismo subyacente a la concepcin de los Derechos
Humanos. Los Derechos Humanos no vienen solos: los acompaan muchas cosas ms. Con
los derechos a la libertad individual, a la libertad de expresin, al trabajo, vienen aparejados
los derechos a la ley del mercado, a la propiedad privada de los medios de comunicacin,
a la acumulacin de capital; el derecho a la libertad de conciencia con la ruptura de la soli-
daridad social. Los Derechos Humanos son un cdigo mnimo de principios morales que
expresan, implcitamente, una cosmovisin bastante ms amplia y bastante ms densa de
valores de la cultura liberal.
Un tercer argumento, terico y parcialmente prctico, expresa la contradiccin que se da
en la sociedad democrtica moderna cuando sostiene que la legitimidad de las decisiones
polticas reposa sobre el principio (y derecho) de la participacin de todos los involucrados,
pero sin tomar en consideracin la opinin de las grandes mayoras de los pases de la pe-
riferia respecto de las decisiones polticas, econmicas o jurdicas que regulan en mucho la
vida internacional.
En cuarto lugar, la concepcin de los Derechos Humanos socava indirectamente a las
152 tradiciones culturales no occidentales al hacer valer los derechos de un sujeto desarraigado
de toda tradicin, y concebido en su mera humanidad neutral, porque desvaloriza los con-
textos culturales a los que pertenecen los individuos y mina las bases de su legitimacin.
Los Derechos Humanos no resultan ser un listado inofensivo de valores que se adecen a
cualquier situacin.
Por ltimo, existe una contradiccin ligada a la relacin entre los Derechos Humanos
como derechos y los Derechos Humanos como leyes (o como garantas constitucionales).
Los Derechos Humanos, prima facie, tienen una validez independiente de su inclusin en
un ordenamiento jurdico, pero como principios nos impelen a positivarlos en preceptos ju-
rdicos. Pero los Derechos Humanos se convierten en leyes, y las leyes se promulgan en una
situacin particular histricamente situada, por lo que en ltima instancia decisiones con-
tingentes producto de una accin de la voluntad poltica. Por un acto de poder, la ley otorga
fuerza, vigencia, a una determinada interpretacin de los Derechos Humanos que depende
58
De la Torre Torres, op. cit., nota al pie 45. En este y los siguientes cuatro argumentos sigo el pensamiento de
esta autora, pp. 37-40.
del contexto social, poltico y cultural del lugar donde se reconozcan. Esencialmente se cues-
tiona la hipocresa del mundo occidental rico, que encubre la injusticia de facto del orden
econmico y el orden poltico internacional por medio de un discurso moral que legitima
de jure su posicin de dominio. Por el carcter formal que poseen, los Derechos Humanos
son como los principios del liberalismo: tienen vigencia plena slo en condiciones ideales de
igualdad y bajo el supuesto de que las reglas de juego sean compartidas por todos. Por esta
razn algunos tericos de los Derechos Humanos han sostenido que es preciso, si no partir
de, al menos llegar a, una situacin utpica de ciudadana mundial o cosmopolita, en la que
todos los seres humanos puedan ajustarse a un mismo sistema de reglas de accin.59
Esta lista de recamos debe atenderse, pero por supuesto que tambin hay razones que asis-
ten a los defensores de los Derechos Humanos. La primera, de orden terico, consiste en la
capacidad que tiene la concepcin de los Derechos Humanos de asumir y procesar muchas
de las crticas que se utilizan en su contra. Si se sostiene que esta concepcin no contempla
suficientemente la autonoma de otras culturas, o que desconoce fcticamente los derechos
de algn grupo social, no se est en realidad necesariamente cuestionndola en su esencia,
sino, por el contrario, se la est utilizando en un sentido normativo para exigir que sea reali-
zada de un modo ms consecuente. As, se habla de una dimensin de autorreferencialidad
de los Derechos Humanos.60 Por esta tesis los Derechos Humanos nos hacen capaces de
identificar los casos en los que no estn siendo cabalmente cumplidos, incluso nos ponen
permanentemente al acecho de esos casos. Quien denuncia sus limitaciones o quien formula
una crtica en su contra, est en el fondo reivindicando un derecho y lo estn haciendo en
nombre de los principios de autodeterminacin que subyacen a esta misma concepcin. La
autorreferencialidad parece dotar a los Derechos Humanos de un aurea de invulnerabilidad
conceptual.
La segunda razn que esgrimen los defensores de los Derechos Humanos es su denuncia
de la utilizacin poltica del culturalismo que realizan muchos gobiernos autoritarios en el
mundo. Existen la tendencia en el comportamiento poltico de las dictaduras de violar los
Derechos Humanos y de relativizar las denuncias hechas en su contra aduciendo razones
de tipo culturalista. Los regmenes autoritarios apelan al derecho de la autodeterminacin y
rechazan las denuncias como formas de intervencionismo. Y es muy probable que encuen-
tren eco en los pases industrializados, porque stos, de manera perversa no se le puede
calificar de otro modo disean sus polticas democrticas en funcin de sus intereses eco- 153
nmicos, por lo que consienten, con argumentos de tipo culturalista, el autoritarismo de

dichos gobiernos con la finalidad de asegurar sus polticas comerciales.
4. A manera de conclusin
Los argumentos no se agotan en la lista presentada, pero nos permite comprender que deben
ser atendidos. Concediendo que las posiciones opuestas parecen gozar de validez relativa,
cuando se enfrentan estas posiciones muchas veces la reaccin natural consiste aferrarse al
enfoque original, pudiendo caer en un cierto maniquesmo radical. Pero, a diferencia de
59
Entre otros, Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, en De Cabo, A. y Pisarello, G. (eds.), Los fundamentos
de los derechos fundamentales, 3 ed., Madrid, Trotta, 2007, pp. 40-44.
60
Habermas, Jurgen, Der interkulturelle Diskurs uber Menschenrechte, en Frankfurter Rundschau, 4 de
febrero de 1997, p. 10, citado por Giusti, Miguel, Las crticas culturalistas de los derechos humanos, en Cor-
ts Rodas, Francisco y Giusti, Miguel, Justica global, derechos humanos y responsabilidad, Bogot, Siglo del
Hombre Editores-Universidad de Antioqua-Universidad Catlica de Per, 2007, p. 303.
la posicin inicial, inmediata e ingenua, la siguiente posicin es ms peligrosa, porque se

endurece en sus creencias, teniendo como motor las advertencias del interlocutor. En este
contexto no es slo la posicin radical del defensor del culturalismo, sino tambin la de
quien defiende la concepcin universal de los Derechos Humanos, sin considerar las razones
de peso argidas en su contra.
Es necesario abandonar las posiciones radicales reconociendo la validez relativa de las
posiciones en disputa y que el punto de partida es una verdadera controversia entre las posi-
ciones. Se debe buscar una solucin dialctica, en el sentido aristotlico de la palabra, donde
los interlocutores admitan que existen razones fundadas que asisten a ambas partes y aspec-
tos de la propia posicin que estn siendo seriamente cuestionados por la posicin del in-
terlocutor que deben ser reconsideradas. Mientras esto no ocurra, la disputa ser perpetua,
sin otra solucin que la que impone la ley del ms fuerte. Es necesario que los pases ricos
entiendan que su concepcin de los Derechos Humanos no ser aceptada como una con-
cepcin genuinamente universal en tanto no reconozcan que su discurso sobre los Derechos
Humanos encubre una grave desigualdad estructural en el orden econmico internacional;
que su discurso igualitario, que presupone su propia defensa universalista de los derechos de
la persona, se desmiente con el status quo de las relaciones internacionales vigentes; y que
de las culturas, a las que por siglos han mantenido en situacin de dominacin, deben ser
autnomas.
Anlogamente, los defensores del pluralismo debern reconocer el peligro de aislarse en
su propia tradicin cultural; la necesidad de abandonar el discurso culturalista para fines
polticos internos; la necesidad de ofrecer una alternativa transcultural que permita la con-
vivencia entre las diferentes culturas particulares, porque de otra manera no se generarn
posibilidades de hacer valer con justicia sus reivindicaciones de autonoma cultural.
El que se acepte la validez relativa de las crticas utilizadas en contra de la propia posicin
no se traduce en un acuerdo. Es necesario, adems, el consenso que resulta del reconoci-
miento de reglas comunes que permitan conservar los principios de la propia cosmovisin
cultural. Las diferentes declaraciones de los Derechos Humanos, aunque hayan sido reco-
nocidas y firmadas por estados particulares, constituyen una forma incipiente de consenso,
porque los fundamentalistas, viejos y nuevos, constantemente cuestionan su vigencia. La
universalidad de los derechos significa que stos se adscriben a todos los seres, en cuanto
154 humanos, 61 lo que imposibilita que nicamente sean producto de un orden jurdico positi-
vo, con un mbito de validez espacial y temporal determinado. La universalidad a la que se
refieren los tericos del derecho, como Ferrajoli, no es la universalidad intrajurdica, sino
extrajurdica, que es la nica que servira de fundamento para la adscripcin de los derechos
a todos los seres humanos.62
5. Fuentes de informacin
Amin, Samir, Imperialismo y Globalizacin. Revista Globalizacin, CEME - Centro de

Estudios Miguel Enrquez - Archivo Chile, disponible en http://www.archivochile.
com/ Imperialismo/doc_poli_imperial/USdocimperial0004.pdf.
61
Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, en De Cabo, A. y Pisarello, G. (eds.), Los fundamentos de los
derechos fundamentales, 3 ed., Madrid, Trotta, 2007, p. 19.
62
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Bobbio, Norberto (prol.), Andrs Ibez,
Perfecto et al. (trad.), Madrid, Trotta, 1995, pp. 354-357.
Amin, Samir., Globalizacin: La Necesidad de una Gestin Econmica Internacional,

en El Capitalismo en la Era de la Globalizacin, Grasa, R. (trad.), Barcelona, Paids,
1999.
Argulla, Juan Carlos, Globalizacin y Agona de la Sociedad Nacional, Buenos Aires, Ed.
Universidad de Belgrano, 1999.
Beuchot, Mauricio. Somera explicacin de la hermenutica analgica, en Blanco Bele-
do, Ricardo (comp.), Praxis de la hermenutica analgica, Mxico, Editorial Torres
Asociados, 2010.
Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, 3 ed., Madrid, Ed., Trotta, 2009.
Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico. Mxico, UNAM-Comi-
sin Nacional de los Derechos Humanos, 2004.
De la Torre Torres, Rosa Mara. Derechos humanos y postmodernidad: universa-
lismo vs. relativismo, en Chvez Gutirrez, Hctor, et al., Derechos fundamentales.
Perspectivas contemporneas. Morelia, Centro de Investigaciones Jurdicas, UM-
SNH, 2007.
Diel Lucas. El concepto de diferencia en Gilles Deleuze como propuesta crtica ante la
ontologa tradicional aristotlica. A Parte Rei. Revista de Filosofa, v. 75, marzo de
2011, visible en http://serbal.pntic.mec.es/ ~cmunoz11/diel75.pdf.
Dussel, Enrique. Un dilogo con Gianni Vattimo.De la Postmodernidad a la Transmo-
dernidad, en A Parte Rei. Revista de Filosofa, v. 54, noviembre de 2007. Visible en
http://serbal.pntic.mec.es/~cmunoz11/dussel54.pdf.
Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, en De Cabo, A. y Pisarello, G. (eds.), Los
fundamentos de los derechos fundamentales, 3 ed., Madrid, Trotta, 2007.
Ferrajoli, Luigi, Los derechos fundamentales en la teora del derecho, en De Cabo, A.
y Pisarello, G. (eds.), Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3 ed., Madrid,
Trotta, 2007.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Bobbio, Norberto (prol.), 155
Andrs Ibez, Perfecto et al. (trad.), Madrid, Trotta, 1995.

Florescano, Enrique y Gil Snchez, Isabel. La poca de las reformas borbnicas y el
crecimiento econmico, en El Colegio de Mxico, Historia General de Mxico., Vol.
2, Mxico, ECM, 1975.
Gallegos, Rmulo, La libertad y la cultura, en Zea, Leopoldo (comp.), Fuentes de la
Cultura Latinoamericana. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993, p. 396.
Giusti, Miguel, Las crticas culturalistas de los derechos humanos, en Corts Rodas,
Francisco y Giusti, Miguel, Justica global, derechos humanos y responsabilidad, Bo-
got, Siglo del Hombre Editores-Universidad de Antioqua-Universidad Catlica de
Per, 2007.
Grn, Ernesto , El derecho posmoderno: un sistema lejos del equilibrio, en Revista Te-
lemtica de Filosofa del Derecho, no 1, 1997/1997, ISSN 1575-7382, pp. 16-25, visible en
http://www.rtfd.es/numero1/3-1.pdf.
Guastini, Ricardo, Tres problemas para Luigi Ferrajoli, en Los fundamentos de los de-
rechos fundamentales, Ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, 3 ed., Madrid,
Editorial Trotta, 2007.
Guillebaud, J. C. (1982). Jacques Ellul ou la Pasin d un Sceptique, Le Nouvel Obser-
vateur, N 923, 12-16, citado por Pulido, Asdrubal, La revolucin cientfico-tcnica,
globalizacin y perspectivas educacionales, en Procesos Histricos. Ao 6, N 12.
Segundo Semestre 2007, pp. 182-196, consultable en http://redalyc.uaemex.mx/re-
dalyc/pdf/200/20061209.pdf.
Guisti, Miguel, Multiculturalismo y Derechos Humanos, Centro de Estudios Filosficos
Pontificia Universidad Catlica del Per, visible en http://www.icpna.edu.pe/docu-
mentos/ Multiculturalismo%20y%20Derechos%20Humanos.pdf.
Habermas, Jurgen, Der interkulturelle Diskurs uber Menschenrechte, en Frankfurter
Rundschau, 4 de febrero de 1997.
Locke, John, An essay. Concerning the true original extent and end of civil government,
en Locke, Berkeley, Hume, Great Books of the Western World, v 35, (Robert Maynard
Hutchins, ed.). Chicago, Encyclopedia Britannica, 1952.
Mansilla, H. C. F . Derechos Humanos, Universalismo y Nacionalismos, en NUEVA
SOCIEDAD, No. 131 Mayo-Junio 1994, visible en http://www.nuso.org/ upload/ arti-
culos/2329_1.pdf.
Marshall, Thomas Humphrey, Ciudadana y clase social, publicado en Revista Espa-
ola de investigaciones sociolgicas, nmero 79, 1997, visible en http://www.reis.cis.
es/REISWeb/ PDF/REIS_079_13.pdf.
Mora Molina, Juan Jess, Globalizacin y beneficio econmico: la dialctica jnica
de los derechos fundamentales, Universidad Pablo de Olavide (Sevilla, Espaa),
156 en Anales de la Ctedra Francisco Surez, nm. 35, 2001. Visible en http://www.ugr.
es/~filode/pdf/ contenido35_4.pdf.
Non Aligned Movement, visible en http://www.nam.gov.za/background/background.
htm#1. 1%20History.
ONU. Carta de las Naciones Unidas, adoptada el 26 de junio de 1945 en San Francisco, Ca-
lifornia, durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Interna-
cional. Entr en vigor el 24 de octubre del mismo ao. Visible en http://www.un.org/
spanish/aboutun/charter.htm.
ONU. Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaracin sobre derechos humanos
aprobada en Bangkok por las organizaciones no gubernamentales. Documento A/
CONF.157/PC/83 del 19 de abril de 1993. Visible en http://www.unhchr.ch/Huridoc-
da/Huridoca.nsf/TestFrame/6203370dbe3901e4802568ee004123df?Opendocument.
ONU. Conferencia Mundial de Derechos Humanos: Declaracin y Programa de Accin de

Viena, Viena, 14 a 25 de junio de 1993. Documento A/CONF.157/23 de 12 de julio de
1993. Visible en http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.
157.23.Sp? Opendocument.
ONU. Declaracin Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asam-
blea General en su resolucin 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Visible en http://
www.un.org/es/documents/udhr/.
Russo, Eduardo Angel, Tratado General del Derecho en la modernidad y la posmoderni-
dad, Buenos Aires, Ed. Abeldo Perrot, 1995.
Tomlinson, John. La cultura global: sueos, pesadillas y escepticismo, en Globaliza-
cin y Cultura. Mxico, Oxford University Press, 2001. (Edicin original en John
Tomlinson, Globalization and Culture. The University of Chicago Press, 1999), Visi-
ble en http://www.cholonautas.edu.pe/modulo/upload/J%20Tomlinson.pdf.
157
Ciencia Jurdica
Ao 1, nm. 2
Pp. 159-169
El Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas de

Mxico: Una aproximacin desde los Derechos Humanos
The right to autonomy of Indigenous Peoples of Mexico:

A human rights approach
Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determina-

cin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestio-
nes relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a dispo-
ner de los medios para financiar sus funciones autnomas.
Artculo 4 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Peblos Indgenas.
Jos Jess Soriano Flores*
Sumario:
I. Consideraciones Iniciales. II. Discriminacin y Pueblos Indgenas: la vulneracin de Derechos.
III. Algunas referencias relativas a los Derechos Humanos Colectivos de los Pueblos Indgenas. IV.
Una aproximacin al Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas. V. Apuntes Finales.VI.
Bibliografa.
Resumen: El artculo establece el planteamiento del problema respecto a la vigencia del

Derecho Humano a la Autonoma de los Pueblos Indgenas de Mxico, partiendo de elementos
normativos como la reciente Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos de 2011,
la Ley Estatal en la materia, y por supuesto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Palabras Clave: Pueblos Indgenas, Autonoma, Derechos Humanos, Principio Pro Persona.
Abstract: The article sets out the problem regarding the validity of the Human Right to Autonomy
of Indigenous Peoples of Mexico, based on regulatory elements as the recent constitutional
reform on Human Rights, 2011, State law on the subject, and of course the International Law 159
of Human Rights.
Keywords: Indigenous, Autonomy, Human Rights, Pro Persona Principle.
I. Consideraciones Iniciales
Escribir desde los Derechos Humanos, es decir, asumir una postura coincidente con la idea
de dignidad humana, implica asumir tambin compromisos inaplazables. Es por ello, que
*
Profesor Investigador de Tiempo Completo del Departamento de Derecho de la Divisin de Derecho, Poltica
y Gobierno de la Universidad de Guanajuato; y Secretario de la Red Estatal de Profesoras y Profesores en
Derechos Humanos. Correo electrnico: jesussorianomx@yahoo.com.mx
Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Iberoamericana y el Instituto de Investigaciones Ju-
rdicas de la UNAM, Licenciado en Derecho por la Universidad de Guanajuato y alumno del Programa de
Doctorado Interinstitucional en Derecho de las Universidades Pblicas de la Regin Centro Occidente de
ANUIES. Miembro del Cuerpo Acadmico: Ciencia Penal, Estado de Derecho y Derechos Humanos.
Fecha de recepcin: 18 de octubre 2012

Jos Jess Soriano Flores
trazar lneas sobre estos temas, es una extraordinaria oportunidad que permite explicar a las
y los lectores, las mltiples necesidades que en materia de estas prerrogativas fundamentales
existen, las cuales se multiplican en el caso de los denominados grupos en situacin de vul-
nerabilidad, entre los que se encuentran los pueblos indgenas.
La problemtica que abordaremos, no es privativa del caso mexicano, en la orbe comple-
ta, que tiene aproximadamente trescientos millones de indgenas,1 encontramos elementos
semejantes que los caracterizan. No obstante este parntesis, en el desarrollo del texto me
referir particularmente ideas relativas a nuestro pas.
La bsqueda de significados a los problemas que padecen los pueblos indgenas de Mxi-
co, necesariamente nos remite al ao de 1492, tiempo en el que los europeos, al haber credo
que encontraban las indias, denominaron precisamente indios, a los habitantes nativos del
continente que habitamos. Y el problema es que esta denominacin, desde esa poca, integr
mltiples elementos que consideraban al indgena como una persona inferior, denomina-
cin, que lamentablemente conserva en la actualidad algunos de esos elementos, es decir, el
trmino indio o indgena, nace con una carga discriminatoria que sigue reproduciendo sus
significados.
Como lo seala el Dr. Jorge Gonzlez Galvn, cuya obra jurdica recomiendo ampliamen-
te si se quiere adoptar un modelo normativo respetuoso de los derechos humanos y en la
ruta del pluralismo jurdico, en los casi cinco siglos recientes, los pueblos indios de Mxico
han coexistido en una sociedad que los excluye; los procesos colonial y nacional no refleja-
ron en sus naciones ni en la realidad, el respeto a las diferencias culturales.2
Mltiples son las acciones que se han emprendido con el fin de eliminar a los pueblos
indgenas,3 sin embargo, estos pueblos existen, y sobreviven en las condiciones socioeco-
nmicas ms precarias, pues el mapa indgena, encaja casi perfectamente en el mapa de la
pobreza extrema de nuestro territorio, situacin que no nicamente encuentra su raz en
factores econmicos, sino tambin sociales, polticos, histricos y jurdicos, siendo este lti-
mo factor, el tema central del texto.
Hablar y pensar en el lenguaje de los Derechos Humanos desde una perspectiva estricta-
mente jurdica implica traer a la reflexin conceptos novedosos, y ms aun tratndose de las
prerrogativas fundamentales de uno de los grupos ms desprotegidos institucionalmente a
lo largo de nuestra historia: los Pueblos Indgenas; y la novedad de referencia, fundamen-
160 talmente tiene que ver con las siguientes dos recientes apariciones legislativas que debern
interpretarse de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
La importante Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos de Junio del

presente ao (2011), que entre otras cosas modific la denominacin del primer captulo
de la Constitucin Federal, antes llamado De las Garantas Individuales, y ahora De
los Derechos Humanos y sus Garantas, con implicaciones trascendentes que muchos,
desde aos atrs, venamos sealando como pertinentes.
1
Segn datos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
2
Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho Indgena, 1 ed., UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-
McGraw-hill, Mxico, 1997, p. 32.
3
En ocasiones mediante Polticas Pblicas de Integracin (poltica indigenista).
El derecho a la autonoma de los pueblos indgenas
La Ley para la Proteccin de los Pueblos y Comunidades Indgenas en el Estado de Gua-

najuato.4
En este tenor, por medio de este artculo y con ms herramientas jurdicas, reafirmamos una
serie de ideas tericas relativas precisamente a la vigencia de los Derechos Humanos de los
Pueblos Indgenas,5 vigencia absolutamente necesaria para vivir en Estados verdaderamente
democrticos.
Y ahora que nos referimos a democracia, entendindola en el marco de una construccin
histrica de ese concepto, podemos identificarla en una de sus acepciones, y en palabras
del Profesor de la Universidad de Yale, Robert Alan Dahl, como un mecanismo mediante
el cual los diversos grupos que se encuentran en una comunidad dirimen sus discrepan-
cias y se ponen provisionalmente de acuerdo sobre una definicin de las reglas comn para
todos,6 acepcin idnea para entender la tesis central de estas lneas y que se traduce en la
aproximacin al Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas, como un elemento pri-
mordial para la vigencia del Estado Democrtico.
Efectivamente son evidentes diversos avances en la construccin de nuestro Estado De-
mocrtico, no obstante ese mecanismo del que hablaba Dahl cuando se defina a la demo-
cracia, en la relacin pluricultural de nuestro Estado Mexicano, aun no logra encontrar las
mejores vas hacia la vigencia de los Derechos Humanos colectivos de los pueblos indgenas,
por ello es importante reafirmar los contenidos esenciales de algunas de estas prerrogativas;
que en esta ocasin centraremos en el derecho a la autonoma que se inscribe dentro de los
denominados derechos colectivos.
Los obstculos en la vigencia de los Derechos Indgenas, estn ntimamente relacionados
con el problema de la Discriminacin, en el siguiente apartado, antes de referirnos a los de-
rechos colectivos y a la autonoma, revisaremos algunas notas al respecto.
II. Discriminacin y Pueblos Indgenas: la vulneracin de Derechos
Despertemos, seamos el metal derretido, lo que quiera la sed, la tierra

trabajada, lo que quieran las piedras, la sencillez del huerto, lo que
pidan las llamas, en fin -al fin- la piel abierta en surco.
Juan Bauelos
161
La indiferencia y la insensibilidad, cuando hablamos de los pueblos indgenas, se hacen pre-
sentes en nuestra sociedad de manera espontnea, y es que la marginacin de los mismos
se manifiesta como algo normal, o peor an, lo que algunos piensan: como algo que ellos
quieren, que ellos mismos decidieron. Dentro de esta idea, es importante recordar algunos
de los resultados de la Segunda Encuesta Nacional sobre Discriminacin en Mxico de 2010
4
Publicada en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado nmero 56, segunda parte, de fecha 8 de Abril de
2011, y con un rezago de casi 10 aos, pues recordemos que la reforma a la Constitucin Federal del mes de
Agosto de 2001, obligaba a las legislaturas estatales a realizar adecuaciones en la materia.
5
Se recomienda consultar el Folleto Derechos Humanos de los Pueblos y Personas Indgenas: 10 Preguntas B-
sicas, editado por la Procuradura de los Derechos Humanos del Estado de Guanajuato en Marzo de 2007,
editado por Manuel Vidaurri Archiga, Ftima Rostro Hernndez y Jess Soriano Flores.
6
Bellamy Richard, Norberto Bobbio: Estado de Derecho y Democracia, en DOXA, Cuadernos de Filosofa
del Derecho, Nm. 28, Universidad de Alicante, Espaa, 2005, p. 79.
realizada por el Consejo Nacional para prevenir la Discriminacin (CONAPRED),7 en la

que las minoras tnicas opinan que precisamente la discriminacin es su problema ms
grave, y encontramos datos como los siguientes:
Casi cuatro de cada diez miembros de un grupo tnico consideran que no tienen las
mismas oportunidades que los dems para conseguir trabajo.
Tres de cada diez consideran que no tienen las mismas oportunidades para recibir apo-
yos del gobierno.
Uno de cada cuatro dijo no tener las mismas oportunidades para tener acceso a servi-
cios de salud o educacin, etc.
Es importante manifestar, que los problemas de los pueblos indios no solamente tendrn
solucin cuando estos adquieran mejores condiciones econmicas, sino que solamente, esta
sera una de las manifestaciones si la justicia social tuviera eficacia para estas comunidades.
El problema esencial, creemos, est salpicado primordialmente de factores culturales (entre
los que se encuentra el jurdico), y no precisamente econmicos.
Es indispensable que tengamos perfectamente claro que nuestra nacin constituye una
comunidad poltica, pero no una comunidad cultural (sino pluricultural). Debemos decir
esto muy fuerte; este es un problema nacional, y es tiempo ya, de que las dificultades en la
vigencia de los derechos de las personas que compartimos el territorio mexicano, sean una
preocupacin general, sobre todo porque el tema que nos ocupa, se extiende a ms de cinco
siglos y se presenta como una de las acciones ms discriminatorias de todos los tiempos.
El comienzo del siglo pasado con una Revolucin, fue sin duda uno de los momentos
ms importantes en los que los pueblos indios creyeron que por fin encontraran la solucin
paulatina a sus problemas, al respetarse su forma de ser y de actuar, sin embargo, este respeto
no se hizo presente. Los regmenes que surgieron de la Revolucin de 1910, consideraron que
no se poda concebir un desarrollo integral del pas, con una variedad cultural, por lo que las
polticas pblicas deban propiciar el establecimiento de una sola lengua, una sola religin,
un solo derecho, en resumen, una unidad cultural, violentando de esta manera los derechos
humanos de los pueblos indgenas, mediante la integracin.
Actualmente, el Derecho a la No discriminacin, por fortuna forma parte del artculo 1 de
162 la Constitucin Federal desde el ao 2001 y su justiciabilidad y exigibilidad, cada vez tienen
ms y mejores vas para hacerlo efectivo desde el punto de vista jurdico, que slo constituye
una de las aristas del problema de referencia.
7
A travs de la Enadis 2010, se actualiza el panorama de discriminacin que persiste en Mxico y se profundi-
za el conocimiento sobre quin o quines discriminan, en qu mbitos de la vida se presenta este problema
con mayor frecuencia y los factores socioculturales que se le relacionan. Se brindan elementos para conocer
las percepciones de la discriminacin entre la poblacin en general y desde los distintos grupos que viven
situaciones que les hacen vulnerables a la discriminacin.
III. Algunas referencias relativas a los Derechos Humanos Colectivos de los

Pueblos Indgenas
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus pro-

pias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida
en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar es-
piritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico,
social y cultural...
Artculo 7 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes.
Los seres humanos, tenemos derechos individuales y colectivos, as por ejemplo, tenemos
el derecho individual a la libertad de trnsito o expresin; pero tambin derecho a la libre
determinacin, sta ltima prerrogativa que solamente podemos concretar como pueblos, es
decir, colectivamente. Los derechos humanos especficos de los pueblos indgenas o indios,8
o los denominados derechos tnicos, son en consecuencia derechos colectivos, esto es, dere-
chos reclamados por una colectividad, como lo son los indgenas o los pueblos indios, en
contraposicin a los derechos individuales (en donde el sujeto de derecho es el individuo).9
Para reforzar esta idea, y tener una nocin ms clara del significado de los derechos co-
lectivos, recordaremos algunos de los argumentos de Rodolfo Stavehagen, destacado espe-
cialista en la materia.10
En primer lugar, es preciso reconocer que ciertos derechos humanos individuales, sola-
mente pueden ser ejercidos plenamente en forma colectiva.
En segundo lugar, siendo la naturaleza del ser humano eminentemente social, las princi-
pales actividades alrededor de las cuales se ha constituido el debate sobre los derechos hu-
manos, se realizan en grupos y colectividades con personalidad propia. En consecuencia el
ejercicio de numerosos derechos humanos, solamente puede realizarse en el marco de estas
colectividades, que para ello debern ser reconocidas y respetadas como tales por el Estado
y la sociedad en su conjunto.
Por lo tanto, la conclusin provisional y normativa que emana de estos razona-
mientos de Stavenhagen es muy precisa: los derechos grupales o colectivos debe-
rn ser considerados como derechos humanos en la medida en que su reconocimien-
to y ejercicio promueva a su vez los derechos individuales de sus miembros,11 tal y como 163
ocurre con la autonoma, presupuesto fundamental para ejercer otros derechos.
8
Recordemos que ambas expresiones son vlidas de acuerdo a los propios indgenas.
9
Ordez Mazariegos, Carlos Salvador, Derechos Humanos de los Pueblos Indios, en Etnicidad y Derecho:
un dilogo postergado entre los cientficos sociales, 1 ed., UNAM, Mxico, 1996, p. 215-216.
10
Idem.
11
Lpez y Rivas, Gilberto, Nacin y Pueblos Indios en el Neoliberalismo, 2. ed., UIA, Mxico 1996, p. 31.
IV. Una aproximacin al Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas
El Estado reconoce el derecho de los pueblos y las comunidades ind-

genas a ejercer su autonoma.
Artculo 15 de la Ley para la Proteccin de los Pueblos y Comunida-
des Indgenas en el Estado de Guanajuato.
Como lo hemos planteado en otros estudios,12 la Tierra y Territorios, la Cultura y la Autono-

ma, son algunos de los derechos colectivos de los pueblos indgenas, pero en esta ocasin
nicamente ahondaremos en el derecho a la autonoma, que constituye una de las demandas
ms importantes que encabeza el movimiento indio.
Jurdicamente podemos decir que autonoma consiste en la facultad que las organiza-
ciones polticas tienen de darse a s mismas sus leyes, y de actuar de acuerdo con ellas.13 o
bien atendiendo a la nueva ley en Guanajuato (2011),14 que identifica a la autonoma como
la expresin de la libre determinacin de los pueblos y las comunidades indgenas como
partes integrantes del Estado, de conformidad con el orden jurdico vigente, para adoptar
por s mismos decisiones e instituir prcticas propias relacionadas con su manera de ver e
interpretar las cosas, con relacin a su territorio, recursos naturales, organizacin sociopol-
tica, econmica, de administracin de justicia, educacin, lenguaje, salud y cultura, que no
contravengan la unidad nacional.15
Los derechos colectivos son tan importantes, que sin ellos, los derechos individuales no
tienen un ejercicio completo, recordemos que una de las caractersticas ms importantes de
los Derechos Humanos es precisamente su integralidad, que significa entre otras cosas, que
estos derechos constituyen un compendio nico que no se separa, a menos que se tengan
finalidades didcticas, en ste ltimo caso, es precisamente cuando se habla de clasificaciones
de los Derechos (Civiles, Polticos, Sociales, Culturales, Ambientales etc.), que dejaron atrs
la idea de las generaciones de los mismos.
Nuevamente haciendo primeramente referencia a la persona individual, podemos decir
que los derechos humanos individuales, comprenden el derecho a la autonoma de la perso-
na, y como atinadamente lo apunta Luis Villoro, los individuos no son individuos sin atribu-
tos, incluyen la conciencia de la propia identidad como miembros de una colectividad, y sta
no puede darse ms que en un contexto cultural. Autonoma de la persona es la capacidad de
164 elegir conforme a sus propios fines y valores, y de ejercitar esa eleccin. Y los fines y valores
estn determinados por el marco de una cultura determinada. Las creencias bsicas que de-
terminan las razones vlidas, los fines elegibles y los valores realizables pueden variar de una
cultura a otra. Por lo tanto, el reconocimiento de la autonoma de las personas implica el de
las comunidades culturales a las que pertenecen.
12
Vase: Soriano Flores, Jos Jess, Reflexiones acerca del tratamiento constitucional de los Derechos Hu-
manos de los Pueblos Indgenas, en Libro Homenaje al Profesor Dr. Hctor Fix Zamudio, Cuarezma Tern,
Sergio (Coord.), 1 ed., Corte Suprema de Justicia de Nicaragua y otras, Nicaragua, 2010, p. 287-307.
13
Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 48. ed., Porra, Mxico, 1996, p.104.
14
Artculo 6, Fraccin I de la Ley para la proteccin de los pueblos y comunidades indgenas en el estado de
Guanajuato; publicada en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, nmero 56, segunda
parte, de fecha 8 de Abril de 2011.
15
A pesar del avance en el reconocimiento legislativo del derecho a la autonoma en Guanajuato, es evidente el
rezago conceptual, al hacer referencia a ese posible atentado contra la unidad nacional, pues como lo veremos
en lneas posteriores, es un mito que parte de la confusin de conceptos.
El derecho de los pueblos slo puede contarse entre los derechos humanos, en la medida
en la que el pueblo sea una condicin para la autonoma de las personas; en esa medida slo
puede referirse a la comunidad cultural en cuyo marco se da cualquier eleccin autnoma;
en esa medida tambin el derecho de los pueblos, no contradice los derechos del individuo,
sino, por el contrario, los refuerza. Y en este orden de ideas, Luis Villoro se pregunta, qu
debe comprender un derecho de los pueblos, para ser considerado entre los derechos huma-
nos fundamentales?, concluyendo que debe incluir, desde luego los derechos individuales,
y que adems cuando la asociacin poltica se establece entre sujetos pertenecientes a una
misma cultura, comprende el respeto a la autonoma de esa comunidad cultural. As tene-
mos a la autonoma como un derecho humano colectivo, que est estrechamente ligado a
otros derechos como a la cultura y territorio.16
Uno de los lugares comunes en la discusin relativa a las autonomas indgenas, es la
confusin entre autonoma y soberana.17 El reconocimiento del derecho a la autonoma,
no representa de ninguna manera el reconocimiento de extraterritorialidad o como se ha
dicho alguna vez, el camino hacia la formacin de otro Estado; autonoma significa que la
reproduccin de las sociedades indias se rijan econmica, social y culturalmente con el ejer-
cicio pleno de sus derechos histricos, con las intermediaciones de la sociedad nacional que
corresponden a la formacin de la sociedad mexicana.
El ejercicio de la autodeterminacin, significa como lo ha entendido Villoro, una vincu-
lacin de los indios con el Estado en el desarrollo de la colectividad poltica, con lo cual,
a tiempo que el bloque hegemnico reconozca a las autoridades tradicionales en sus res-
pectivas jurisdicciones, deber establecer espacios dentro de la actual estructura de poder
(congresos estatales, presidentes municipales, etc.) en el que los indgenas cuenten con re-
presentantes de sus propias etnias.18
Continuando con este tenor de ideas, Lpez y Rivas, seala que las autonomas no slo
no van en contra de la unidad nacional, no slo no constituyen problema de seguridad na-
cional, sino por el contrario, son la mejor forma de resolver problemas que, de continuar
profundizndose, podran llevar efectivamente al separatismo, [...] de esta manera las auto-
nomas forman parte integral de un proyecto democrtico de Estado y fortalecen la unidad
nacional.19
Como se puede apreciar, el reconocimiento de estos derechos humanos colectivos, im-
plica en buena medida la reestructuracin del Estado Mexicano, evidentemente no bastan 165
nicamente las adecuaciones legislativas, por ejemplo, por autonoma, no deber entenderse
solamente la capacidad de gestin, sino ms bien una definicin poltica de gobernabilidad
per se, a travs del reconocimiento de la personalidad jurdica de las autoridades tradicio-
nales indias y el ejercicio democrtico de las poblaciones indias para elegirlas, y establecer
aquellas lneas de crecimiento socioeconmicas idneas al raciocinio indgena.20
16
Villoro Luis, Los Pueblos Indios y el derecho a la autonoma, en Etnicidad y derecho..., Op. Cit., p.138.
17
Como lo apunta Tena Ramrez en su libro Derecho Constitucional, mientras la soberana consiste [...] en
la autodeterminacin plena, nunca dirigida por determinantes jurdicos extrnsecos a la voluntad del so-
berano, en cambio la autonoma presupone al mismo tiempo una zona de autodeterminacin, que es lo
propiamente autnomo, y un conjunto de limitaciones y determinaciones jurdicas extrnsecas, que es lo
heternomo.
18
Villoro Luis, Los Pueblos Indios y el derecho a la autonoma, en Etnicidad y derecho..., Op. Cit., p.138.
19
Lpez y Rivas, Gilberto, Op. Cit., p. 21.
20
Durand Alcntara, Carlos, Derechos indios en Mxico... derechos pendientes, Universidad Autnoma de
Chapingo, Mxico, 1994, p. 179.
En otras palabras, la autonoma se relaciona con el ejercicio democrtico del poder, con
la cual los pueblos indios pueden adecuar un modelo de crecimiento ms acorde con sus
propias expectativas, por ellos es que tambin reiteramos la importancia de estos derechos
como elemento fundamental para la vigencia integral de la democracia en nuestro pas.
Las autonomas son formas de ejercer el derecho a la libertad, que unnimemente es acep-
tado como un derecho humano, es por ello que los acuerdos de San Andrs Larrinzar21a-
puntaron es sus peticiones la autonoma para todas las comunidades que no pueden ejercer
plenamente ese derecho. En su propuesta, la autonoma est estrechamente ligada con la
democratizacin del estado-Nacin.
Estamos conscientes de que como lo apunta Lpez y Rivas, no todos los pueblos indge-
nas de una nacin determinada han alcanzado los niveles de compromiso poltico y organi-
zacin, que hagan posible la conformacin de procesos autonmicos de manera uniforme
en todo el territorio nacional. Y en atencin a esta idea, nuestro pas no es la excepcin, es
por eso, que una de las tareas esenciales del movimiento indgena y de sus aliados, es el de-
sarrollo y fortalecimiento del sujeto autonmico. La autonoma, no slo es una frmula de
gobierno, no slo es una propuesta legislativa, es, sobre todo, una manera de actuar dentro
de la nacin como sujeto poltico independiente.22
La vigencia de este derecho, debe tener como consecuencia modificaciones sumamente
complejas en las relaciones de poder y en el modo de vida poltica de las y los mexicanos.
Desde el punto de vista legal, ser imprescindible entender el Pluralismo Jurdico que impo-
ne esta nueva concepcin en el reconocimiento del derecho a la autonoma.
A la luz de la razn cristalizada normativamente en Derechos Humanos, debe concretarse
el sujeto autonmico, efectivizando todos los derechos humanos colectivos de los pueblos
indgenas, premisa que sigue siendo un reto de nuestros das, si es que queremos vivir en
democracia entendindola en su concepto ms garantista.
V. Apuntes Finales
Nuestra sociedad es profundamente discriminatoria,23 as lo expres Don Gilberto Rincn

Gallardo,24 indicando que esta clase de sociedades son fragmentadas, desiguales, proclives
a la violencia y con escasos vnculos de solidaridad, y que en cambio, las sociedades donde
166 se lucha contra la discriminacin son ms prsperas, ms coherentes, ms libres y ms soli-
darias. Aqu se dibuja claramente uno de los retos que tenemos, y que de manera particular
tiene el Derecho, haciendo uso entre otras cosas de acciones afirmativas.
21
Documento que el gobierno de Mxico y el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional firmaron en 1996 en el
que se establecen acuerdos que deberan tomarse en cuenta en la Reforma Constitucional que reclamaban los
pueblos indgenas a travs del EZLN.
22
Lpez y Rivas Gilberto, Op. Cit., p.102
23
Es comn llamar despectivamente indio, a aqul que no sabe comportarse, que no tiene la aptitud de relacio-
narse satisfactoriamente con el resto de la sociedad, o incluso al que est sucio, al ignorante. Dice Veronique
Flanet, en un libro que se llama Vivir si Dios quiere, que el mestizo, como en todos lados se considera
superior al indgena, los inditos, los indios, la gente indgena se oye decir. Muchos van ms lejos en sus califi-
cativos: los indios son brutos, incultos, ignorantes, incapaces, etc.; algunos mestizos atribuyen la ignorancia
del indgena a la falta de informacin y cultura. Pero son pocos los que piensan as: atribuir la torpeza del
indio a la falta de informacin, sera en cierto modo, plantear una autocrtica y correlativamente la concien-
cia de la necesidad de un cambio.
24
Destacado Defensor de los Derechos Humanos en Mxico y fue el primer Presidente del Consejo Nacional
para Prevenir la Discriminacin (CONAPRED).
Los individuos pertenecemos como parte esencial de nuestra naturaleza a colectividades,

as, en el marco de esos grupos humanos se vive la vida personal y la vida colectiva, que in-
tegran la identidad del ser humano. Si dicha identidad no se respeta como en el caso de los
pueblos indgenas, se vulneran derechos humanos.
La problemtica indgena y especficamente la efectividad de sus derechos humanos, ha
constituido y constituye un camino accidentado e inacabado, a pesar de las recientes refor-
mas que comentamos en la parte introductoria del presente trabajo.
Por ello, como lo apuntamos, es pertinente seguir insistiendo en los contenidos de los
derechos colectivos de estos pueblos, cuyo punto de partida, en buena medida se encuentra
en el derecho a la autonoma, el cual debe ser entendido mediante una interpretacin pro
persona o pro homine, acorde con el contenido del artculo 1 constitucional recientemente
reformado (2011), que seala que las normas relativas a los derechos humanos se interpre-
tarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia.
Coincidimos con Jos Luis Caballero Ochoa, cuando indica que esta aplicacin ms favo-
rable a las personas, tiene una clave de lectura, no precisamente jerrquica, pues el sentido
clsico de la jerarquizacin tiene por objeto evitar conflictos normativos, pero no integra
ni expande, como es propio de las normas sobre Derechos Humanos,25 de esta manera, la
clusula de interpretacin conforme, es ms compatible con los criterios de interpretacin
en Derechos Humanos, como los que se han venido desarrollando en la prctica del Estado
Constitucional contemporneo.26
En este orden de ideas, deben tenerse siempre en cuenta adems de la normatividad esta-
tal y nacional, diversos documentos internacionales que debern consultarse,27 comenzando
con el Convenio nmero 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de
la OIT, y por supuesto con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas, esta ltima aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
13 de septiembre de 2007.
El Derecho a la Autonoma, es pues, un elemento primordial en la vigencia de nuestro
Estado Democrtico, si es que coincidimos con Dahl quien defini a la Democracia como
un mecanismo mediante el cual los diversos grupos que se encuentran en una comunidad
dirimen sus discrepancias y se ponen provisionalmente de acuerdo sobre una definicin
de las reglas comn para todos; discrepancias y acuerdos, evidentemente en nuestro pas 167
inacabados. La vigencia de los Derechos Humanos en nuestros Estados contemporneos
constituye un fiel indicador de la calidad de la Democracia, no lo perdamos nunca de vista.
Sabemos que es arduo el proceso para la reposicin de la estructura del Estado Mexicano,
en la que incluya a los pueblos y comunidades indgenas con todos sus derechos humanos
incluyendo evidentemente la autonoma. No obstante dicho proceso es impostergable, en
este sentido, es tiempo de impulsarlo desde la posicin en la que nos encontremos, con ve-
hemencia, conocimiento y sobre todo con mucho respeto.
25
Caballero Ochoa, Jos Luis, La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona (artculo 1o.,
segundo prrafo, de la Constitucin, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro, (Coordinadores), La Reforma
Constitucional de Derechos Humanos: un nuevo paradigma, 1 ed., Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM, Mxico, 2011, p. 109.
26
Ibdem.
27
Cfr. Vidaurri Archiga, Manuel, Prez Guerra, Jos Manuel, (Compiladores), Derechos Humanos de los Pue-
blos Indgenas: Documentos Bsicos, Procuradura de los Derechos Humanos del Estado de Guanajuato,
Mxico, 2004, 200 pp.
Bibliografa:
Bellamy Richard, Norberto Bobbio: Estado de Derecho y Democracia, en DOXA, Cua-

dernos de Filosofa del Derecho, Nm. 28, Universidad de Alicante, Espaa, 2005.
Caballero Ochoa, Jos Luis, La clusula de interpretacin conforme y el principio
pro persona (artculo 1o., segundo prrafo, de la Constitucin, en Carbonell, Miguel
y Salazar, Pedro, (Coordinadores), La Reforma Constitucional de Derechos Humanos:
un nuevo paradigma, 1 ed., Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, M-
xico, 2011.
Durand Alcntara, Carlos, Derechos indios en Mxico... derechos pendientes, Uni-
versidad Autnoma de Chapingo, Mxico, 1994.
Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al Estudio del Derecho, 48. ed., Porra, Mxico,
1996.
Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho Indgena, 1 ed., UNAM, Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas-McGraw-hill, Mxico, 1997.
Lpez y Rivas, Gilberto, Nacin y Pueblos Indios en el Neoliberalismo, 2. ed., UIA, M-
xico 1996.
Ordez Mazariegos, Carlos Salvador, Derechos Humanos de los Pueblos Indios,
en Etnicidad y Derecho: un dilogo postergado entre los cientficos sociales, 1 ed., UNAM,
Mxico, 1996.
Procuradura de los Derechos Humanos del Estado de Guanajuato, Folleto Derechos Hu-
manos de los Pueblos y Personas Indgenas: 10 Preguntas Bsicas, editado por Manuel
Vidaurri Archiga, Ftima Rostro Hernndez y Jess Soriano Flores, Mxico, 2007.
Soriano Flores, Jos Jess, Reflexiones acerca del tratamiento constitucional de los
Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas, en Libro Homenaje al Profesor Dr.
Hctor Fix Zamudio, Cuarezma Tern, Sergio (Coord.), 1 ed., Corte Suprema de Jus-
ticia de Nicaragua y otras, Nicaragua, 2010.
168
Vidaurri Archiga, Manuel, Prez Guerra, Jos Manuel, (Compiladores), Derechos
Humanos de los Pueblos Indgenas: Documentos Bsicos, Procuradura de los Derechos
Humanos del Estado de Guanajuato, Mxico, 2004.
Villoro, Luis, Los Pueblos Indios y el derecho a la autonoma, en Etnicidad y Derecho: un
dilogo postergado entre los cientficos sociales, 1 ed., UNAM, Mxico, 1996.
Legislacin:

Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas.
Ley para la proteccin de los pueblos y comunidades indgenas en el estado de Guanajuato;

publicada en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, nmero 56,
segunda parte, de fecha 8 de Abril de 2011.
Otros Documentos:
Acuerdos de San Andrs Larrinzar, Documento que el gobierno de Mxico y el Ejrcito
Zapatista de Liberacin Nacional firmaron en 1996 en el que se establecen acuerdos
que deberan tomarse en cuenta en la Reforma Constitucional.
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin, Encuesta Nacional sobre Discri-
minacin en Mxico: Enadis 2010, en lnea: http://www.conapred.org.mx/index.
php?contenido=pagina&id=424&id_opcion=436&op=436, fecha de consulta: 30 de
Junio de 2012.
169
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 171-192
Facultad de resolver controversias de lmites

territoriales entre Entidades Federativas. La
inconveniencia de la reforma constitucional de los
artculos 46, 73, 76 y 105 de la CPEUM del ao 2005
Land boundaries dispute solving competence between states. The inconvenience

of the 2005 constitutional reform of the articles 46, 73, 76
and 105 of the Mexican Political Constitution.
Vicente Vzquez Bustos1*
Sumario:
1. Introduccin. 2. Antecedentes. 3. Necesidad de contar con mecanismos claros para definir
las controversias de lmites territoriales. 4. Reforma constitucional de 2005. 5. Reforma cons-
titucional de 2012. 6. Crtica a la reforma constitucional de 2005, a manera de conclusin. 7.
Bibliografa.
Resumen. Toda Estado para existir como tal debe de contar con un territorio, a partir de esta
premisa fundamental es que se desarrolla un anlisis de la forma y mecanismos constitucionales
que han existido a lo largo de la historia mexicana para resolver los conflictos de lmites entre
las entidades federativas.
Especial atencin merece la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de

noviembre de 2005, que facult al Senado de la Repblica a efecto de que pueda sancionar los
convenios amistosos que sobre sus respectivos lmites celebren los estados; as como para que
pueda establecer de manera definitiva los lmites de las entidades federativas que lo soliciten,
a efecto de terminar con las diferencias que estos puedan tener relativas a los lmites de sus
territorios; y la contra reforma que a la misma se implementa con la reforma publicada en 171
el Diario Oficial de la Federacin el 15 de octubre de 2012, donde se devuelve dicha facultad
a nuestro Mximo Tribunal, realizando una crtica a la reforma del ao 2005, por ser una
reforma constitucional mal planeada y peor ejecutada.
Palabras clave: Comisin de Lmites Territoriales entre Entidades Federativas; Lmites

territoriales; Senado de la Repblica; Suprema Corte de Justicia de la Nacin; Naturaleza
jurdica; y Naturaleza poltica.
Abstract. All state to exist as it should be, it must have a territory. From this fundamental
premiseis that it developsan analysisof form andconstitutional arrangementsthat haveexisted
throughoutMexican historyto resolveboundary disputesbetween entitiesstates.
Special attention isrequired of the reformpublished in theOfficialJournalof the Federation
1
Licenciado en Derecho y Maestro en Fiscal. Catedrtico del Departamento de Gestin Pblica, Divisin de
Derecho, Poltica y Gobierno de la Universidad de Guanajuato.

Vicente Vzquez Bustos
on November 8, 2005, which empowered the Senate to the effect that can punish amicable
agreementsontheir respective boundariesthatheldthe states, as well as to enableestablish
definitivelythe limits ofthe states thatso request, in order toend thedifferencesthat they may
haveconcerning the limitsof their territory,and counter-reformthatitis implemented with
thereformpublished in theOfficialJournalof the Federation on Octover 15, 2012, wherethat
power is returned to our highest court, in this year, making a criticism of the reform of 2005, as
aconstitutional reform badly planned and worse executed.
Keywords: Territorial Boundar Commission between federal entities, territorial limits, Senate,
Supreme Court of the Nation, Legal Status, and Political Status.
1. Introduccin
Toda constitucin en su parte orgnica debe aspirar no slo a estructurar y organizar el

poder estatal, sino tambin a establecer los instrumentos, mecanismos y procedimientos
a travs de los cuales sus entidades como en el caso mexicano lo son los estados y el
Distrito Federal, resuelvan los problemas propios de su esencia y funcionamiento
cotidiano. Asimismo, la Ley Fundamental debe buscar tal objetivo atendiendo a la armona
del Estado y sus componentes orgnicos, asignando atribuciones de acuerdo a la naturaleza
de sus rganos, ya que si bien no se desconoce que el principio de separacin de poderes
no es inflexible, s es claro que determinadas atribuciones deben recaer en quien est mejor
perfilado constitucionalmente para el caso.
En el presente trabajo, se busca analizar la facultad de dirimir los conflictos de lmites
territoriales entre las entidades federativas, a partir de la reforma a la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, donde se le otorg esta facultad al Senado de la Repblica,
en 2005 facultad que se retir a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y la reforma
donde se devuelve dicha facultad a nuestro Mximo Tribunal, publicada en el Diario Oficial
de la Federacin el 15 de octubre de 2012.
Como atinadamente sealara en el siglo XIX, Isidro A. Montiel y Duarte nada es ms
fcil que comprender con toda la fuerza de una profunda conviccin, que para entender
bien nuestro derecho constitucional es de todo punto indispensable estudiar: 1 Los errores y
172
preocupaciones que necesariamente han venido influyendo en la legislacin constitucional.2
2. Antecedentes
El Acta solemne de la declaracin de la independencia de la Amrica Septentrional, del 6 de

noviembre de 1813, consign:
El Congreso de Anhuac, legtimamente instalado en la ciudad de Chilpancingo de la

Amrica Septentrional por las provincias de ella.3
Por su parte, el Decreto Constitucional para la libertad de la Amrica Mexicana, conocido

tambin como Constitucin de Apatzingn, sancionado el 22 de octubre de 1814, estableci:
2 Montiel y Duarte, Isidro Antonio, comp., Derecho Pblico Mexicano, Compilacin, Mxico, D.F., 1871, Tomo
I, ed. Imprenta del Gobierno en Palacio, p. IX.
3
Op. Cit. 1, p. 10.
Artculo 42. Mintras (sic) se haga una demarcacin exacta de esta Amrica mexicana
y de cada una de las provincias que la componen, se reputarn bajo este nombre y den-
tro de los mismos trminos que hasta hoy han reconocidos los siguientes: Mxico, Pue-
bla, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Oaxaca, Tcpam, Michoacn, Quertaro, Guadalajara,
Guanajuato, Potos, Zacatecas, Durango, Sonora, Coahuila y Nuevo reino de Len.4
El artculo 8 del Acta Constitutiva de la Federacin Mexicana, de 31 de enero de 1824, esta-

bleci la posibilidad de modificar la composicin de los estados:
Art. 8. En la Constitucin se podr aumentar el nmero de los Estados comprendidos

en el artculo anterior, y modificarlos segn se conozca ser mas conforme a la felicidad
de los pueblos.5
Si bien no exista todava una clara referencia a la autonoma de los estados para decidir libre
y amistosamente sus lmites, s se plante cierta apertura para que se decidiera conforme a
lo ms conveniente para los habitantes.
Si bien a continuacin se realiza el estudio de los diversos textos constitucionales vigentes
en el pas, se pone nfasis en las tres grandes constituciones federales que nos han regido,
las que, como seala Emilio O. Rabasa fueron precedidas por una revolucin; la Consti-
tucin de 1824 por la revolucin de independencia; la del 57, por la Revolucin de Ayutla y
la del 17, por la Revolucin de este siglo en sus dos fases, la de 1910 con Medero y la de 1913
con Carranza. Y las tres tienen especiales y grandes problemas, aparte del inherente a hacer
una Constitucin.6
La Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, estableci en su art-
culo 50, la facultad del Congreso para arreglar definitivamente los lmites de los estados, sin
dejar abierta la facultad para que stos arreglaran sus lmites, disponiendo que se creara una
ley para fijar la extensin y lmites de los estados.7
Durante el periodo en que se adopt el Centralismo, en la Sexta de las Siete Leyes Consti-
tucionales de 1836, al tratar la divisin del territorio nacional se estableci que:
Art. 1. La Repblica se dividir en Departamentos, conforme a la octava de las bases

orgnicas. Los departamentos se dividirn en distritos y estos en partidos.8
173
4
Op. Cit. 1, p. 23..
5
Montiel y Duarte, Isidro Antonio, comp., Derecho Pblico Mexicano, Compilacin. Mxico, D.F., 1871, Tomo
I, ed. Imprenta del Gobierno en Palacio, p. 65.
6
Rabasa, Emilio O., citado por Galeana, Patricia comp., Mxico y sus Constituciones, Mxico, D.F., 1999, ed.
Archivo General de la Nacin y Fondo de Cultura Econmica.
7
A travs del Decreto de 19 de Julio de 1828, de determin entre otros aspectos dividir las provincias de
Sonora y Sinaloa, as como dividir al territorio conocido como Nueva Vizcaya, en las provincias de Duran-
go y Chihuahua, Op. Cit. 1, p. 244; por medio de decreto del 22 de agosto de 1823, se decret la provincia de
Quertaro, a partir de los partidos de su capital, Cadereita y San Juan del Ro, Op. Cit. 1, p. 248; y por De-
creto de 14 de octubre de 1823, se form la provincia del Itsmo, a partir de las jurisdicciones de Acayucan y
Tehuantepec, Op. Cit. 1, p. 250. En el Acta Constitutiva y de reformas, del 18 de mayo de 1847, se erigi en el
artculo 6, el Estado de Guerrero, compuesto por los distritos de Acapulco, Chilapa, Tasco (sic) y Tlapa y la
municipalidad de Coyucan, Op. Cit. 2, p. 406, por citar varios ejemplos de la divisin del territorio nacional.
8
Op. Cit. 4, p. 63.
De modo que corresponda al Poder Legislativo, y en particular a la Cmara de Diputados,

conforme a la tercera ley constitucional (artculo 44 fraccin XVI) el aumentar o disminuir
por agregacin o divisin los departamentos que conformaban la Repblica Mexicana.
No fue sino hasta el artculo 22 del Voto Particular de la Minora de la Comisin Cons-
tituyente de 1842, cuando se estableci la capacidad de los estados para arreglar sus lmites
por convenios amistosos, con la aprobacin del Congreso General y solo en caso de que no
pudieran lograr acuerdo en los puntos contenciosos, fallara la Suprema Corte de Justicia.
Las Bases Orgnicas de la Repblica Mexicana, de 1843, establecieron:
Art. 3. El nmero de los Departamentos y sus lmites se arreglarn definitivamente por

una ley, continuando por ahora como existen.9
El artculo 110 de la Constitucin Poltica del 5 de febrero de 1857, introdujo el artculo que
hoy conocemos bajo el numeral 46, donde estableci que deben sujetarse a la aprobacin
del Congreso de la Unin sus arreglos por convenios amistosos sobre cuestiones de lmites.10
La vigente Constitucin de 1917, al regular en sus artculos 42 y 43 al territorio nacional,
as como a las partes integrantes de la Federacin, es omisa, sin embargo, respecto al sea-
lamiento sobre los lmites de estas ltimas, haciendo referencia nicamente a situaciones
previas como es el caso de lo establecido en su artculo 45, al establecer que:
Los Estados de la Federacin conservan la extensin y lmites que hasta hoy han tenido,
siempre que no haya dificultad en cuanto a stos.
Y consignar el artculo 46 en su texto original en 1917 que:
Los estados que tuvieren pendientes cuestiones de lmites, las arreglarn o solucionarn
en los trminos que establezca la Constitucin.
A este respecto seala Tena Ramrez que cuando el actual artculo 45 dispone que los
Estados y Territorios conservan la extensin que hasta hoy han tenido, se refiere a una situa-
cin de hecho que no ha sido esclarecida ni determinada por ninguna ley11
El artculo solo ha tenido tres reformas, la primera, publicada en el Diario Oficial de la
174 Federacin el 17 de marzo de 1987, con el siguiente texto:
Los estados pueden arreglar entre s, por convenios amistosos, sus respectivos lmites;
pero no se llevarn a efecto esos arreglos sin la aprobacin del Congreso de la Unin.
La segunda reforma, es justamente la de 2005, que se aborda en el punto 4 del presente art-
culo, y la tercera, la de 2012.
9
Op. Cit. 4, p. 430.
10
Montiel y Duarte, Isidro Antonio, comp., Derecho Pblico Mexicano, Compilacin, Mxico, D.F., 1871, Tomo
IV, ed. Imprenta del Gobierno en Palacio, p. 943.
11
Tena Ramrez, Felipe, citado por Cruz Barney, Oscar, comentario al artculo 47 en Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, comentada y concordada. Mxico, D.F., 2009, Tomo II, Vigsima edicin, Insti-
tuto de Investigaciones Jurdicas de la U.N.A.M., ed. Porra, p. 291.
3. Necesidad de contar con mecanismos claros para definir las controversias de

lmites territoriales
Resulta primordial sealar la importancia que detenta la divisin territorial de un pas, que
tiene como sistema de gobierno la frmula federal. En un pas de rgimen federalista, las
partes integrantes del mismo son consideradas como un todo en virtud de que estas perte-
necen al rgimen en razn de un pacto federal. Es por ello que el territorio es un elemento
que da vida, fuerza y riqueza al Estado y no cabe duda que la geografa determina muchas
veces la poltica de un Estado de manera decisiva.
De lo anterior se establece que los territorios no son simplemente divisiones territoriales,
ya que estos cuentan con soberana para dictarse sus propias leyes y gobernarse a s mismas.
Al respecto, es necesario que todo Estado cuente con certidumbre en cuanto a su territorio.
La importancia del territorio se refleja en la historia de nuestro pas, en virtud de que desde
sus inicios Mxico ha sufrido innumerables cambios polticos, geogrficos,12 culturales y
econmicos en este sentido, tiene especial importancia para el fortalecimiento del sistema
federal, pues tiene que ver con la distribucin territorial del poder, en jurisdicciones y m-
bitos distintos.
De forma que si bien el territorio nacional lo integran las entidades federativas, ste no es
propiedad de los estados ni del Gobierno Federal, sino que pertenece a todos los mexicanos,
no individualmente considerados, sino como una comunidad de intereses con un pasado,
un presente y un futuro comunes.
Por lo tanto, la nacin mexicana cuando se refiere al territorio de las entidades federativas,
no consigna ningn derecho de propiedad de los estados miembros, pues en realidad se est
estableciendo un rea geogrfica, que ser la medida espacial de cada una de las jurisdiccio-
nes estatales.
Si bien se establecen o enuncian cuales son las partes integrantes de la Federacin, no se
definen dos conceptos importantes: cules son los lmites de cada una de las entidades fede-
rativas y, derivado de esto, cules seran los medios de solucin en caso de duda o disputa
sobre determinados territorios de las entidades federativas.
12
Baste recordar que nuestro territorio ha tenido varias escisiones, como lo fue en un inicio la separacin de la 175
Provincia de Guatemala, despus de que el presidente de la Junta Provisional Consultiva,decret la anexin
de las provincias centroamericanas alImperio Mexicano, que inclua a laProvincia de Guatemala, mediante
acta que recab la decisin mayoritaria de los ayuntamientos, pero dicha unin dur hasta la abdicacin
de Agustn de Iturbide en marzo de 1823; Chiapas, se convirti en estado de Mxico el 14 de septiembre de
1824 tras la realizacin de un plebiscito popular durante la etapa colonial estaba integrado en laCapitana
General de Guatemala; luego con los Tratados de Velasco de 1836, Antonio Lpez de Santa Annarecono-
ci la independencia de laRepblica de Texas; por elTratado de Guadalupe Hidalgo oficialmente llama-
doTratado de Paz, Amistad, Lmites y Arreglo Definitivo entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados
Unidos de Amrica firmado al final de laGuerra de Intervencin Estadounidense, en 1848, se estableci
queMxicocedera ms de la mitad de su territorio, que comprende la totalidad de lo que hoy son los estados
deCalifornia,Nevada,Utah, Nuevo MxicoyTexas, adems de renunciar a todo reclamo sobreTexasy la
frontera internacional se establecera en elRo Bravo. El 30 de diciembre de1853se firm el Tratado de la
Mesilla, por el que el gobierno de Santa Anna vendi 76,845 kilmetros cuadrados adicionales de terreno,
al sur de los actuales estados deArizonayNuevo Mxico. Finalmente, est el caso del arbitraje del Rey de
Italia Vctor Manuel III, cuyo laudo en 1931, adjudic la isla de la Pasin Clipperton sobre en el ocano
pacfico, a Francia en el periodo del Presidente Pascual Ortiz Rubio y que orill a reformar el artculo 42 de
la Constitucin para sacar a dicha isla como parte del territorio nacional (D.O.F. del 18 de enero de 1934).
4. Reforma constitucional de 2005
A travs del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de noviembre de 2005,

se reform el prrafo nico y se adicionaron un segundo y tercer prrafos al artculo 46; se
derog la fraccin IV del artculo 73; se adicionaron las fracciones X y XI, pasando la enton-
ces fraccin X a ser fraccin XII del artculo 76; y se reform la fraccin I del artculo 105,
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, reforma que tuvo como objeto
medular segn se adujo contar con mecanismos claros para definir las controversias de
lmites territoriales.
A travs de esta reforma se propuso facultar al Senado de la Repblica a efecto de que
pueda sancionar los convenios amistosos que sobre sus respectivos lmites celebren los es-
tados; as como para que pueda establecer de manera definitiva los lmites de las entidades
federativas que lo soliciten, a efecto de terminar con las diferencias que estos puedan tener
relativas a los lmites de sus territorios, ello con una votacin calificada de dos terceras partes
de los senadores presentes.
Asimismo, estableci la atribucin a favor de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
para que sta, a instancia de la Entidad Federativa interesada, por la va de la Controversia
Constitucional pueda conocer nicamente de los conflictos derivados de la ejecucin del
decreto que fije los lmites.
4.1. Origen de la Reforma.
Se encuentra en la iniciativa presentada el 7 de octubre del ao 2004, por el Senador Hctor

Michel Camarena, miembro del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institu-
cional.
Posteriormente el 9 de diciembre de 2004, fue aprobado por las Comisiones de Puntos
Constitucionales y de Estudios Legislativos Primera, de la Cmara de Senadores, el dictamen
de la iniciativa enunciada, y fue aprobado el 14 de diciembre de 2004.
Recibida la Minuta con Proyecto de Decreto en la Cmara de Diputados, el 1 de febrero
de 2005, el Presidente de la Mesa Directiva dict trmite de recibo y orden su turno a
la Comisin de Puntos Constitucionales, para su estudio y dictamen; radicndose por la
176 Comisin de Puntos Constitucionales el 15 de marzo de 2005. En sesin de la Comisin de
Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados de fecha 27 de abril de 2005, se aprob
la Minuta de referencia, realizndose modificaciones a la misma, sin perder el sentido y la
trascendencia de la iniciativa. En sesin ordinaria de la Cmara de Diputados de 28 de abril
de 2005, se someti a votacin del Pleno el dictamen, aprobndose por 352 votos a favor, 14
votos en contra y una abstencin; ordenndose su remisin a la colegisladora para los efec-
tos del artculo 72 inciso e)13 de la Constitucin Poltica de los Estado Unidos Mexicanos.
13
E. Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o modificado, o adicionado por la Cmara
revisora, la nueva discusin de la Cmara de su origen versar nicamente sobre lo desechado o sobre las re-
formas o adiciones, sin poder alterarse en manera alguna los artculos aprobados. Si las adiciones o reformas
hechas por la Cmara revisora fuesen aprobadas por la mayora absoluta de los votos presentes en la Cmara
de su origen, se pasar todo el proyecto al Ejecutivo, para los efectos de la fraccin A. Si las adiciones o re-
formas hechas por la Cmara revisora fueren reprobadas por la mayora de votos en la Cmara de su origen,
volvern a aquella para que tome en consideracin las razones de sta, y si por mayora absoluta de votos
presentes se desecharen en esta segunda revisin dichas adiciones o reformas, el proyecto, en lo que haya sido
aprobado por ambas Cmaras, se pasar al Ejecutivo para los efectos de la fraccin A. Si la Cmara revisora
El 28 de abril de 2005, se recibi en el Senado de la Repblica la Minuta con Proyecto

de Decreto, turnndose por el Presidente de la Mesa Directiva a las Comisiones Unidas de
Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos, Primera, para su estudio y dictamen;
suscribindose este el 28 de abril de 2005, aprobando las modificaciones hechas por la cole-
gisladora; discutindose el dictamen con dispensa de segunda lectura, en la sesin de Pleno
del Senado el 21 de junio de 2005, resultando aprobado por 80 votos a favor.
Cabe destacar que en los dictmenes legislativos, se adujo de manera profusa; as la Co-
misin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados, suscribi el dictamen, rea-
lizando modificaciones a la Minuta que le fue remitida por el Senado de la Repblica, argu-
mentando que:
... hay dos consideraciones que apuntan hacia la Cmara de Senadores como el rgano
federal idneo para resolver esta clase de diferendos. La primera de ellas se basa en nues-
tra historia constitucional la cual nos deja ver que ha sido la intencin y el espritu del
Constituyente Permanente el que los lmites territoriales sean determinados legalmente.
Sin embargo, el que tal determinacin de lmites deba hacerse a travs de una Ley Re-
glamentaria no ha sido la mejor solucin, lo cual no invalida la conveniencia de que la
misma sea definida a travs de un acto material y formalmente legislativo.
El argumento anterior es an ms claro si atendemos a la segunda de nuestras conside-

raciones. El territorio, como lo apunta la mayora de los tericos del Estado, es uno de los
elementos necesarios y previos de ste. En l se expresan todos los dems elementos del
Estado: su poblacin, y el poder expresado a travs de un orden jurdico que en el caso de
los Estados federales est compuesto de su esfera nacional y de su mbito local.
No en balde Jellinek define al Estado como una corporacin territorial dotada de poder
de mando originario. Por tanto el territorio, al ser un elemento de tal trascendencia en la
vida de un Estado debe ser definido, establecido y resguardado constitucional y legalmen-
te. Es tan slo cuando hay diferencias o contencin sobre la aplicacin o interpretacin de
la ley cuando el poder encargado en esencia de la funcin jurisdiccional debe intervenir,
en tanto que aquel diseado para elaborar leyes es quien debe regular, en principio, los
aspectos esenciales de la estructuracin y organizacin estadual.
De manera especfica se estima que la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin, 177
fiel a su naturaleza originaria de garante del pacto federal, es el rgano constitucional
mejor abocado para la resolucin de conflictos territoriales entre entidades federativas
a travs de la determinacin legislativa de los lmites de los estados y el Distrito Federal,
cuando estos as lo soliciten.
Al establecer tal determinacin como una facultad exclusiva del Senado se evita la pro-
longacin de la misma que sera propia de un acto bicameral. Asimismo, y al menos en
origen, el Senado contiene una representacin ms equilibrada de las entidades federati-
insistiere, por la mayora absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, todo el proyecto no vol-
ver a presentarse sino hasta el siguiente perodo de sesiones, a no ser que ambas Cmaras acuerden, por la
mayora absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto slo con los artculos aprobados,
y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votacin en las sesiones siguientes.
vas en contraste con la Cmara de Diputados, lo que garantiza una apreciacin ms justa
y equitativa de los conflictos limtrofes.14
Asimismo, la Cmara de Diputados en su carcter de revisora, consider conveniente preci-

sar que la aprobacin de los decretos emitidos por el Senado, sea por el voto de las dos terce-
ras partes de los individuos presentes, considerando que con ello se dara mayor certeza y se-
guridad jurdica a decisiones sobre conflictos cuya naturaleza los identifica como de la ms
alta complejidad por sus efectos e impacto de toda ndole, en el desarrollo de las regiones
implicadas; por lo que la votacin calificada, con toda seguridad segn la argumentacin
del dictamen legislativo, sera una limitante a la politizacin de estos conflictos, y permi-
tira una mayor aceptacin de las correspondientes resoluciones por parte de las entidades
federativas involucradas en estos diferendos limtrofes.
Resulta importante destacar que se consider conveniente que los decretos del Senado
por los cuales se resuelvan conflictos limtrofes tengan el carcter de definitivos e inataca-
bles. Ello por varias razones, la primera a fin de evitar la recurrencia de los problemas que
se pretenden resolver al inhibir que se acuda ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
a impugnar el fondo del dictamen senatorial, as como su aprobacin misma; y la segunda,
consiste en la conveniencia de dirimir en definitiva conflictos que en su mayora datan de
mucho tiempo atrs con las secuelas negativas que ello ha implicado en la relacin entre
entidades y comunidades regionales.
Lo anterior no obstara para que la Suprema Corte pueda conocer en controversia cons-
titucional, y a solicitud de la entidad federativa interesada, de aquellos conflictos derivados
de la ejecucin del decreto de la Cmara de Senadores por el cual se resuelvan diferendos
territoriales.
En tanto que en el Senado de la Repblica, las Comisiones Unidas de Puntos Constitucio-
nales y de Estudios Legislativos, Primera, suscribieron el dictamen aprobatorio de la Minuta
que les fue turnada por la colegisladora, considerando como argumento para la aprobacin
de la propuesta, el subsanar una laguna jurdica existente en nuestra Carta Magna, en mate-
ria de lmites territoriales, considerando que la va legislativa y mediante el ejercicio de una
facultad exclusiva de dicha Cmara es la mejor va para resolver amistosamente o a instancia
de parte, los conflictos de lmites entre las partes integrantes de la Federacin.
178 Seal el dictamen la conformidad con las adecuaciones realizadas por la colegisladora,
toda vez que con las mismas se fortalecera la propuesta inicial pero a su vez se dejaron into-
cados los temas fundamentales de la iniciativa, como son:
1. Llenar un vaco jurdico que exista en el artculo 46 constitucional, adicionndole

un prrafo segundo, mediante el cual a falta de acuerdo, cualquiera de las partes podr
acudir ante la Cmara de Senadores, quien actuar en trminos del artculo 76, fraccin
IX, de la Constitucin.
2. Que las resoluciones del Senado de la Repblica sern definitivas e inatacables, esto es
resuelven el fondo de los conflictos de lmites entre las entidades federativas.
14
Dictamen de la Comisin de Puntos Constitucionales, con Proyecto de Decreto que reforma el nico p-
rrafo y se adicionan un segundo y tercer prrafos al artculo 46; se deroga la fraccin IV del artculo 73; se
adicionan las fracciones X y XI, pasando la actual fraccin X a ser fraccin XII, del artculo 76; y se reforma
la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamen-
taria de la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin del 28 de abril de 2005. Consultable en: http://
gaceta.diputados.gob.mx/
3. Que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, solamente interviene en los conflictos

derivados de la ejecucin del decreto del Senado de la Repblica, a instancia de parte
interesada y a travs de la controversia constitucional.
4. Que con el decreto definitivo e inatacable del Senado de la Repblica, las entidades
federativas tienen un camino jurdico por el que habrn de transitar, para dirimir sus
conflictos derivados de la ejecucin de dicho decreto; y la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin tendr en el decreto la base jurdica para decidir, ahora s, conforme a la ley y me-
diante la controversia constitucional los conflictos derivados de la ejecucin del decreto.
5. El establecimiento de la Comisin de Lmites del Senado de la Repblica, que le dar

curso a las solicitudes de establecimiento de lmites de las entidades federativas, y con
ello, la va jurdica y poltica que por su trascendencia estos asuntos requieren.
6. La remisin de inmediato al Senado de la Repblica, de las controversias constitucio-

nales que se encuentren en trmite, con todos sus antecedentes, ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, con motivo de conflictos limtrofes entre entidades federativas, para
que la citada Cmara en plenitud de facultades constitucionales, proceda a establecerlos
por decreto de manera definitiva.15
Asimismo, manifestaron su coincidencia con la modificacin del artculo tercero transitorio,

en el sentido de que, al ser el Senado de la Repblica el facultado para resolver los conflictos
limtrofes, deba remitir la Suprema Corte los asuntos en trmite, para su resolucin defini-
tiva por la Cmara Alta.
1.2. Texto derivado de la reforma constitucional de 2005
Con la reforma constitucional se estableci que sea el Senado de la Repblica quien resuelva
de manera definitiva e inatacable, mediante decreto, los conflictos sobre lmites territoriales
de los estados; ello en razn de que el Senado se consider as era el rgano federal
idneo para resolver esta clase de diferendos, pues la Cmara de Senadores, conforme su
naturaleza originaria de garante del pacto federal, se valor era el rgano constitucional me-
jor abocado para resolver los conflictos territoriales entre entidades federativas a travs de
179
la determinacin legislativa de los lmites de los estados y el Distrito Federal, cuando stos
as lo soliciten.
Adems, se argument que al establecer tal determinacin como facultad exclusiva del
Senado, se evita la prolongacin de la misma que sera propia de un acto bicameral. Se se-
al que fortaleca este argumento el que el Senado est integrado con una representacin
ms equilibrada de las entidades federativas en contraste con la Cmara de Diputados, lo
que sin duda alguna, garantizara una apreciacin ms justa y sobre todo ms equitativa de
los conflictos limtrofes.16
15
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de Estudios Legislativos, Primera, con proyecto de
decreto mediante el cual se reforma el nico prrafo y se adicionan un segundo y tercer prrafos al artculo 46; se deroga
la fraccin IV del artculo 73; se adicionan las fracciones X y XI, pasando la actual fraccin X a ser fraccin XII del artculo
76; y se reforma la fraccin I del artculo 105, todos ellos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Gaceta Parlamentaria del Senado de la Repblica, 21 de junio de 2005. Primer Periodo Extraordinario, Gaceta 113. Con-
sultable en: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=6781&lg=59
16
Cabe destacar en oposicin a lo sealado por el Constituyente Permanente que el Senado de la Repblica se compuso
de dos senadores por Entidad Federativa y el Distrito Federal despus de su restauracin en 1874; la Constitucin de
1917, mantuvo la conformacin, hasta que en 1993 se introdujo el principio de representacin proporcional en el Senado,
As, segn Jos Barragn Barragn hemos visto y repetido que el Senado se crea para
llevar la representacin en el Congreso del inters general de los estados miembros de la
Unin: el Senado representa a las entidades federativas, el Senado es una gran institucin
federal, pero, en vigor, no es esencial al sistema. Entre 1857 y 1874 no hubo Senado y nada
pas. Lo que parece ser esencial al sistema federal mexicano es que los estados cuenten con
un rgano de representacin de sus intereses como entidades federativas, para mantener
el equilibrio de la Unin, la igualdad entre los estados y el acierto de la coordinacin de la
actividad del gobierno federal.17
As, se estableci que los decretos del Senado por los cuales se resuelvan conflictos lim-
trofes tengan el carcter de definitivos e inatacables, a fin de evitar la recurrencia de los pro-
blemas que se pretenden resolver al inhibir que se acuda ante la Suprema Corte a impugnar
el fondo del dictamen.
Finalmente, se modific la fraccin I del artculo 105 constitucional, con la finalidad de
hacer expresa la voluntad del Constituyente Permanente, en relacin a que el nico rgano
constitucional facultado para conocer y resolver conflictos limtrofes, fuera el Senado de la
Repblica, y que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin nicamente podra conocer en
la materia, mediante controversia constitucional, a peticin de parte interesada, de aquellas
controversias que versen sobre la ejecucin de los decretos que la Cmara de Senadores
apruebe al resolver conflictos territoriales entre entidades federativas. Esta modificacin
busc la congruencia con lo que se previene en la reforma del prrafo tercero del artculo 46
constitucional, al dejarle competencia a la Suprema Corte, pero solamente para conocer de
los conflictos derivados de la ejecucin del decreto.
Punto destacado de esta reforma, lo son los dispositivos transitorios que sealaron:
PRIMERO.- La reforma entrar en vigor al da siguiente al de su publicacin en el Dia-

rio Oficial de la Federacin.
SEGUNDO.- La Cmara de Senadores establecer dentro del periodo ordinario de sesio-

nes inmediato siguiente a la entrada en vigor del presente decreto, la Comisin de Lmites
de las Entidades Federativas, la cual se integrar y funcionar en los trminos de la ley
reglamentaria que al efecto se expida, as como por las disposiciones que para el caso
dispongan la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y el
180 Reglamento para su Gobierno Interior.
TERCERO.- Las controversias que a la entrada en vigor de este decreto se encuentren en

trmite ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin con motivo de conflictos limtrofes
entre entidades federativas, sern remitidas de inmediato, con todos sus antecedentes, a
la Cmara de Senadores, a fin de que sta en trminos de sus atribuciones constituciona-
les proceda a establecerlos de manera definitiva mediante decreto legislativo.
eligindose 3 senadores: 2 por principio de mayora relativa y 1 por el principio de representacin proporcional; y a partir
de 1996 se elijen a 4 senadores: 2 por el principio de mayora relativa, 1 a la primera minora, y 1 por sistema de lista (una
sola circunscripcin plurinominal para todo el pas). De donde al introducir este nuevo sistema proporcional, se rompe el
principio de que el Senado representa el territorio y ahora representa tambin a la poblacin y a los estados.
17
Torija Aguilar, Jaime et al. El senado mexicano, por la razn de las leyes, Mxico, D.F., 1987, Volumen uno, Senado
de la Repblica, LIII Legislatura, p. 201.
5. Reforma constitucional de 2012
Pasados ms de seis aos de la reforma a los artculos 46, 73, 76 y 105 de la Constitucin Po-
ltica de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federacin el
8 de noviembre de 2005, se reform nuevamente la Constitucin en los artculos 46, 76 y
105 Diario Oficial de la Federacin del 15 de octubre de 2012, y con esta reforma se deroga
la fraccin XI del artculo 76 constitucional, que contemplaba las facultades del Senado de la
Repblica de autorizar mediante decreto aprobado por el voto de las dos terceras partes de
los individuos presentes los convenios amistosos que sobre sus respectivos lmites celebren
las entidades federativas y de resolver de manera definitiva los conflictos sobre lmites terri-
toriales de las entidades federativas que as lo soliciten, mediante decreto aprobado por el
voto de las dos terceras partes de los individuos presentes; asimismo, se reform la fraccin
I del artculo 105 constitucional, para que en concordancia con la modificacin al artculo
46 constitucional, se elimine excepcin de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
conozca en controversia constitucional del conflicto de lmites territoriales entre los Estados
miembros de la Federacin.
5.1. Dictamen del Senado de la Repblica
Las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativosde la Cmara

de Senadores, dictaminaron cuatro iniciativas con Proyecto de Decreto que reforman los
artculos 46, 76 y 105 de la Constitucin Poltica de Los Estados Unidos Mexicanos, con opi-
nin de la Comisin de la Comisin de Lmites de las Entidades Federativas, las iniciativas
fueron suscritas por los senadores: 1. Ramiro Hernndez Garca (PRI); 2. Humberto An-
drade Quezada (PAN); 3. Integrantes de la Junta de Coordinacin Poltica (PAN, PRI, PRD,
PVEM, Convergencia y PT); y 4. Hctor Prez Plazola (PAN).
Las iniciativas, en lo esencial proponan:18 (vease anexo 1).
El dictamen, por otra parte, reconoce de manera implcita que la necesidad de realizar
la contra reforma en materia de resolucin de lmites territoriales, obedece a que se fue
incapaz de cumplir en los trminos con las obligaciones que se le establecieron al Congreso 181
de la Unin acorde a los artculos segundo y tercero transitorio del Decreto de reforma cons-
titucional de 2005, al consignar en el dictamen:
En el decreto mencionado, se estableci en el artculo tercero transitorio que: Las con-

troversias que a la entrada en vigor de este decreto se encuentren en trmite ante la Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin con motivo de conflictos limtrofes entre entidades
federativas, sern remitidas de inmediato, con todos sus antecedentes, a la Cmara de
Senadores, a fin de que sta en trminos de sus atribuciones constitucionales proceda a
establecerlos de manera definitiva mediante decreto legislativo.
18
Cuadro comparativo contenido en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de
Estudios Legislativos, conopinin de la Comisin de Lmites de las Entidades Federativas, respecto elPro-
yecto de Decretoque reformalos artculos 46, 76 y 105de la Constitucin Poltica, en materia de lmites terri-
toriales. Gaceta Parlamentaria del Senado de la Repblica del 21 de junio de 2005. Primer Periodo Ordinario.
Gaceta 330. Consultable en: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=2&id=12794&lg=61
Finalmente, el Senado deba constituir en su estructura la Comisin de Lmites de las

Entidades Federativas, la cual se integrara y funcionara en los trminos de la ley regla-
mentaria que al efecto se expida.
Lo anterior es una descripcin sinttica de la reforma constitucional mencionada previa-

mente, y que a casi 6 aos de su entrada en vigor conviene revisar19
Contina sealando el dictamen senatorial que:
Como se puede apreciar, esto resultaba requisitosine quanonpara que esta Soberana a
travs de la Comisin de Lmites Territoriales entre Entidades Federativas, dictaminara
a partir de los convenios que en su caso, se hubieren presentado por las entidades involu-
cradas y considerando los elementos esenciales siguientes: en primer trmino definir qu
hacer y con base en que fundamento constitucional se analizaban y calificaban las actua-
ciones jurisdiccionales que obran en cada expediente; para ello se advirtieron las siguien-
tes disyuntivas: a) invalidar las actuaciones jurisdiccionales hasta entonces radicadas en
la Suprema Corte; y b) tomar en consideracin lo actuado y repercutirlas en el dictamen.
La primera de las opciones sealadas era tanto como decir borrn y cuenta nueva, pero
para que ello surtiera efectos, resultaba indispensable que esta Soberana declarara in-
validado lo actuado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, acto jurdico que
nos resultaba inoperante, as como carente de fundamento constitucional, puesto que al
Senado le est otorgada por la Constitucin la facultad para crear, adicionar, reformar,
derogar y abrogar leyes, pero no para invalidar resoluciones del Poder Judicial Federal.
La segunda opcin, en donde el criterio que en su caso podra tomar el Senado, es el

correspondiente a prescribir que el dictamen se sustentara como primera premisa de
las actuaciones que realiz la Suprema Corte, no obstante, esto tambin resultaba ino-
perante, puesto que el procedimiento seguido bajo estricto derecho dej de serlo en el
momento mismo que dio un viraje al transformarse su naturaleza jurdica, as como la
va, los trminos y el procedimiento para el desahogo de la litis, es decir en la amigable
composicin como forma de concluir los conflictos, sin embargo, sta no tiene cabida en
los procedimientos jurisdiccionales, antes bien, ambas formas se excluyen entre s.
182 Lo anterior trajo como consecuencia que esta Soberana ahondara en el principio de la
divisin de poderes, para no invadir la funcin jurisdiccional que a todas luces es ms
propia de la Suprema Corte, consistente en este caso en conocer, sustanciar y resolver bajo
su plena jurisdiccin los conflictos de lmites territoriales entre las entidades federativas,
en forma uni-instancial, cuya resolucin produzca cosa juzgada.
Estas comisiones dictaminadoras, consideran conveniente trasladar la competencia con-

tenciosa que tiene actualmente el Senado para conocer del conflicto limtrofe entre en-
tidades federativas a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ya que nuestra Carta
Magna consagra el principio de divisin de poderes (artculo 49) y adems establece las
facultades de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y el Judicial. Por lo que hace al Legislativo
federal, de manera especfica, la Cmara de Senadores, dentro de sus facultades no dispo-
ne ejercer facultades jurisdiccionales, dichas facultades corresponden al Poder Judicial.
19
Op. Cit. 17.
La Cmara de Senadores es un rgano legislativo, poltico y representativo, no un rgano

jurisdiccional. Y slo de manera muy excepcional realiza funciones jurisdiccionales en
los casos previstos en la Constitucin Poltica.20
De conformidad con el turno otorgado, se cont con la opinin sin carcter vinculato-
rio de la Comisin de Lmites de las Entidades Federativas, la cual fue divergente del
sentido del dictamen de la Cmara de Senadores al argumentar:
Insuficiencias de la reforma de diciembre de 2005.
As pues, pese a la limitacin de no poder ejercer la facultad consagrada en la fraccin XI

del artculo 76 constitucional, las facultades en materia limtrofe de las entidades fede-
rativas han sido efectivamente ejercidas. Sin embargo, es necesario sealar los vicios de
origen que dificultan el pleno ejercicio del mandato constitucional en materia limtrofe y
que en ltima instancia determinan la posibilidad del Senado de la Repblica, para pre-
servar la paz, fortalecer las instituciones y la soberana de las entidades federativas, otor-
gando a nuestro pas la certeza y seguridad jurdica que se demanda sobre su territorio.
De entrada, se considera idnea la instancia del Senado por hacerse congruente con la
preexistente facultad de admitir nuevos estados a la federacin o resolver sobre la crea-
cin de entidades en el territorio mexicano; aunado ello a su responsabilidad como de-
fensor del orden Federal y tambin por ser una medida que tiene toda la intencin de
fortalecer el Pacto Federal.
Ahora bien, al conferrsele una facultad que hasta el momento haba sido limitada a la
intervencin en cuanto a los convenios amistosos y ampliarse su actuar no solo como
mediador, sino tambin como rgano encargado de la resolucin definitiva de estos con-
flictos; surge una necesidad, que es precisamente el establecimiento de un procedimiento
claro y en atencin a la justicia; que por la va legislativa procure la prevalencia del Estado
de Derecho en relacin con la territorialidad de las Entidades que conforman esta Fede-
racin.
Los medios idneos para la resolucin de un conflicto limtrofe, no le fueron dotados al

Senado, que adquiri una facultad materialmente jurisdiccional, aunque formalmente
legislativa, lo cual, represent una situacin atpica, pero constitucional. 183
Claramente, la divisin de poderes tiene hoy que incluir otros aspectos junto a las tradi-
cionales funciones del Estado, en consecuencia, es necesaria la colaboracin y el control
recproco entre el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial. Esto no significa que el mante-
nimiento y la funcionalidad jurdico-poltica de la divisin clsica de los tres poderes
carezca (sic) de significacin, sino que simplemente ha modificado su sentido.
As pues, admitiendo como viables y necesarias estas atemperanzas es decir el ejercicio

material de una funcin distinta a la eminentemente originaria de un poder constitui-
do, sin que por ello pierda su formalidad es necesario tambin sealar que la facultad
contenciosa otorgada al Senado de la Repblica no fue acompaada de algunas de las
atribuciones necesarias.
En particular, es de sealarse que no se contaba con los medios idneos para:
20
Op.Cit. 17..
a) Someter a los estados al mandato del Senado de la Repblica;

b) Determinar el estatus jurdico de las zonas limtrofes controvertidas;
c) Suspender los actos de cualquiera de las entidades sobre el rea limtrofe;
d) Designar un responsable (V.Gr. la Federacin) para la prestacin de servicios bsicos
en el rea limtrofe controvertida, y
e) Hacer ejecutar la resolucin definitiva e inatacable del Senado, entre otras.
Las anteriores deficiencias, tienen su origen en el texto constitucional propuesto, es decir,

aunque sean abordadas por una ley reglamentaria, el Senado no puede arrogarse, por
ejemplo, de facultades de suspensin.21
Los anteriores argumentos, que en mucho son mas una justificacin no solicitada acerca del
porqu la reforma constitucional de 2005 no funcion, vuelven a fijar en el debate el tema de
si la facultad de dirimir los conflictos de lmites entre las entidades federativas, constituye el
dirimir un conflicto de ndole poltico o jurdico.
5.3. Dictamen de la Cmara de Diputados
La Comisin de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados suscribi dictamen en

sentido positivo, destacando que la principal novedad de la Minuta es regresar a la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, la facultad para resolver controversias en materia de conflic-
tos sobre lmites territoriales, argumento que se hil con la reforma constitucional de 1994,
por lo que hace al tema de la controversia constitucional, citando la parte conducente de la
iniciativa del Presidente Ernesto Zedillo Ponce de Len:
La iniciativa plantea la reforma del artculo 105 constitucional a fin de ampliar las fa-
cultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para conocer de las controversias
que se susciten entre la federacin, los estados y lo municipios; entre el Ejecutivo federal
y el Congreso de la Unin; entre los Poderes de las entidades federativas, o entre los r-
ganos de gobierno del Distrito Federal, al ampliarse la legitimacin para promover las
controversias constitucionales, se reconoce la complejidad que en nuestros das tiene la
integracin de los distintos rganos federales, locales y municipales.22
184
Sosteniendo este argumento con el contenido de la tesis P./J. 97/2007, de la Novena poca,
del Pleno de nuestro Mximo Tribunal, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin
y su Gaceta, Tomo XXVI, de diciembre de 2007, pgina 1101, bajo el rubro y texto siguientes:
Controversia constitucional. Procede contra las resoluciones de las legislaturas locales

que dirimen en definitiva conflictos de lmites territoriales entre los municipios de un
estado. Conforme a los artculos 46, 73, 76 y 105 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, la Cmara de Senadores del Congreso de la Unin est facultada para
resolver de manera definitiva e inatacable los conflictos que por lmites territoriales se
susciten entre los Estados de la Federacin, lo que se corrobora con el primer prrafo de
la fraccin I del indicado artculo 105, que prev que los conflictos a que se refiere el art-
21
Op. Cit. 17.
22
Dictamen de la Comisin de Puntos Constitucionales, con proyecto de decreto que reforma los artculos 46,
76 y 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamentaria de la Cmara de
Diputados. Ao XV, nmero 3497-II, del martes 24 de abril de 2012. Consultable en: http://gaceta.diputados.
gob.mx/
culo 46 del propio Ordenamiento Fundamental no pueden impugnarse en controversia

constitucional; asimismo, el citado artculo 105 faculta a la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin para conocer a travs del mencionado medio de control constitucional, a ins-
tancia de parte interesada, de los conflictos derivados de la ejecucin de los decretos que
emita el Senado en materia de lmites territoriales estatales. Ahora bien, tratndose de
las resoluciones de las Legislaturas Locales en materia de delimitacin territorial de los
Municipios de un Estado, como la propia Constitucin Federal no establece la improce-
dencia de la controversia constitucional respecto de estas resoluciones, no existe impedi-
mento alguno para que este Alto Tribunal revise en esa va las resoluciones dictadas en
la indicada materia, pues de lo contrario se hara nugatorio el procedimiento que tiene
como fin primordial garantizar la supremaca de la Ley Fundamental, ajustando el actuar
de cualquier autoridad a los lineamientos que sta prev, mxime si dichas determina-
ciones pueden afectar de manera directa o indirecta las prerrogativas constitucionales
otorgadas a algn Poder o nivel de gobierno.
Consignando el dictamen de la colegisladora que:
En suma, esta colegisladora llega a la firme conviccin de que el Senado de la Repbli-

ca, invade materialmente las facultades del Poder Judicial establecidas en el artculo 105
constitucional, al convertirse en un tribunal especial, prohibido por el artculo 13 de la
ley fundamental.
Esto es as, ya que la reforma constitucional de 2005, a los artculos 46, 76 y 105, que le dan
competencia al Senado de la Repblica para conocer de conflictos en materia de lmites
territoriales, facultad que tena la Suprema Corte, actualmente vulneran la autonoma de
este rgano jurisdiccional, al convertirlo en un rgano ejecutor del cumplimiento de las
decisiones del Senado la Repblica, por ello, es importante devolver a la Corte su facultad
original como principio del respeto y autonoma de los Poderes de la Unin.23
Se destaca que el Decreto aprobado por la Cmara de Diputados la cual al haber fungido
como cmara revisora turn la Minuta Proyecto de Decreto a las legislaturas de los esta-
dos aprob en sus trminos los artculos transitorios de la Minuta:
nico.El presente decreto entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el

185
Diario Oficial de la Federacin, y quedarn derogadas todas las disposiciones normativas
que contravengan a este Decreto.
6. Crtica a la reforma constitucional de 2005, a manera de conclusin
La norma jurdica no es un instrumento esttico, sino por el contrario, debe permanecer

en un proceso constante de cambio, de perfeccionamiento, para resolver, por una parte las
probables deficiencias y lagunas que contenga y para que su contenido se mantenga acorde a
la realidad que le corresponde regular. Esta dinmica de cambio normativo posibilita que la
Norma Fundamental se encuentre cotidianamente sujeta a escrutinio.
Bajo este contexto, y acorde al anlisis desarrollado, se considera que la reforma constitu-
cional de publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de noviembre de 2005, fue una
reforma mal planeada y peor ejecutada, por las siguientes razones:
23
Op. Cit. 21
a) Un tema de carcter jurisdiccional, como es la resolucin de lmites territoriales entre

las entidades federativas a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se trasla-
d a un tema poltico, como atribucin del Senado de la Repblica, desnaturalizando la
funcin decisoria. Ilustra la falta de previsin de esta reforma, lo aducido hace ms de
ciento cincuenta aos, cuando en los debates del constituyente de 1857, al darse lectura al
dictamen de la comisin de divisin territorial, en diciembre de 1856, consign Isidro A.
Montiel y Duarte, en su obra Derecho Pblico Mexicano:
El Sr. Ramrez (D. Ignacio), califica de intil el artculo, y ntes (sic) de entrar en la cues-
tin hace la ms triste resea de los trabajos de la gran comisin parlamentaria. La cir-
cunstancia de componerse de un diputado por cada Estado, impidi toda reforma radical
(sic) hizo que se adoptara el plan de conservar lo existente, proponindose conquistar
cada cual para su Estado.24
Aunado a la crtica anterior, se destaca que el Senado, desde sus inicios ha tenido como mi-
sin, ser representante de las entidades federativas, en su carcter autonmico ante cualquier
conflicto, pero de ndole poltico, sin embargo la paridad con que tericamente debiera con-
tar cada entidad federativa al tener por citar un ejemplo, Chihuahua y Tlaxcala la entidad
ms grande y la ms pequea en territorio o el Estado de Mxico y Baja California Sur la
entidad ms poblada y la menos poblada, el mismo nmero de senadores, se ha roto con
la incorporacin del cuarto senador por entidad federativa, con la reforma constitucional
de 1996.
b) Si bien el Senado integr la Comisin de Asuntos de Lmites Territoriales, al encon-

trarse su labor sustantiva sancionar los acuerdos amistosos de las entidades federati-
vas, y proponer la resolucin de lmites territoriales sujeta a que se cuente con una Ley
Reglamentaria que prevea el procedimiento, y al no haberse emitido sta por el propio
Senado de la Repblica, ha hecho nugatorio su trabajo.
Implcitamente as se reconoce en el Plan de Trabajo de la Comisin de Lmites de las

entidades Federativas:
Como es evidente, el Senado de la Repblica y particularmente la CLEF, tienen una

186 oportunidad histrica, no slo para esclarecer problemas ancestrales de nuestro pas,
sino para fortalecer el pacto federal, dotando de certeza a las entidades y la federacin.
Sin embargo, el ejercicio de tan trascendente facultad estar limitado y enmarcado por lo
que establezca la Ley Reglamentaria en la materia, obligacin constitucional del Congre-
so de la Unin, que aun no ha sido satisfecha.
As las cosas, la prioridad y condicinsine qua nonpara asumir este encargo, es la apro-
bacin de la referida Ley, misma que contendr las herramientas para iniciar la resolu-
cin de los asuntos limtrofes pendientes.25
De modo que hasta en tanto no se contara con una Ley Reglamentaria, la labor de la Comi-
sin de Lmites Territoriales, careca de sustancia, por ende, la crtica es al total de los inte-
24
Op. Cit. 4, p. 533..
25
Consultable en: http://www.senado.gob.mx/libreria/web/comisiones/LEF/index.php?ver=1.1
grantes del Senado de la Repblica que incumplieron con el mandato constitucional de dotar
de una Ley Reglamentaria a la Comisin de Asuntos de Lmites Territoriales.26
Ello, configura lo que en opinin de algunos tratadistas de derecho procesal constitucio-
nal se ha dado en llamar en la doctrina, inconstitucionalidad por omisin legislativa, por
tratarse la expedicin de la Ley Reglamentaria en materia de Lmites Territoriales, de una
norma de eficacia diferida27 al necesitar ser actuada o concretada a travs de una posterior
actividad normativa.
c) Conforme al artculo segundo transitorio del decreto de reforma constitucional de

2005, la SCJN acat el mandato del Constituyente Permanente y turn los expedientes de
las controversias constitucionales que estaban en trmite antes de la promulgacin de la
citada reforma al Senado de la Repblica:
09/97: Quintana Roo Vs. Yucatn y Campeche;
13/97: Quintana Roo Vs. Yucatn y Campeche;
03/98: Jalisco Vs. Colima; y
51/04: Municipios de Cihuatln, Jalisco Vs. Manzanillo, Colima.
No obstante, dichas controversias quedaron insubsistentes ante la Corte, en virtud del auto
de sobreseimiento que sobre cada una de ellas recay atendiendo lo dispuesto por el artculo
tercero transitorio de la reforma de 2005, que a la letra seala:
Artculo Tercero. Las controversias que a la entrada en vigor de este decreto se encuen-
tren en trmite ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin con motivo de conflictos
limtrofes entre entidades federativas,sern remitidas de inmediato, con todos sus an-
tecedentes, a la Cmara de Senadores,a fin de que sta en trminos de sus atribuciones
constitucionales proceda a establecerlos de manera definitiva mediante decreto legisla-
tivo.
As pues, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin dej de conocer las controversias previa-
mente admitidas, quedando insubsistentes sus facultades en materia limtrofe, por lo que lo 187
jurdicamente correcto era darle un final a ese proceso, hecho que se materializ en el ao
2005, con los referidos autos de sobreseimiento.
Los asuntos fueron turnados al Senado de la Repblica, que recibi los expedientes como
antecedentes, para en un momento posterior proceder al estudio de cada uno de esos temas
y determinar en definitiva los lmites entre las entidades afectadas; y dado que para ejercer
plenamente sus facultades limtrofes, las mismas deban ser reglamentadas mediante una ley
constitucional, la aprobacin de tal ley era indispensable para ejercer la facultad exclusiva
consagrada en la fraccin XI del artculo 76 constitucional (procedimiento contencioso),
pues resultaba necesario establecer un procedimiento por ley que respetara las garantas
esenciales del proceso, y salvaguardara el derecho de las entidades a ser odas y vencidas ante
la instancia facultada para resolver sus conflictos.
26
Consultable en: http://www.senado.gob.mx/libreria/web/comisiones/LEF/index.php?ver=1.1
27
Son normas de organizacin de los llamados poderes estatales y de sus instancias de direccin. Ver Bez
Silva, Carlos, La inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico, Mxico, D.F., 2000, ed. Porra, p. 14.
En consecuencia, se perdieron ms de seis aos de inactividad en el Senado por la falta

de acuerdos para sacar adelante la Ley Reglamentaria en materia de Lmites Territoriales,
generando con ello adems un problema para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que
tendr que reanudar y resolver los expedientes de conflictos de lmites, sin actividad proce-
sal en ms de seis aos.
7. Bibliografa
Bez Silva, Carlos. La inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico, Mxico,
D.F., Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2009, ed. Po-
rra.
Cruz Barney, Oscar. Comentario al artculo 47 en Constitucin Poltica de los Estados

Unidos Mexicanos, Comentada y concordada. Mxico, D.F., Tomo II, Vigsima edi-
cin. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la U.N.A.M., 2009, ed. Porra.
Galeana, Patricia comp., Mxico y sus Constituciones. Mxico, D.F., 1999, ed. Archivo
General de la Nacin y Fondo de Cultura Econmica.
Montiel y Duarte, Isidro Antonio. Derecho Pblico Mexicano, Compilacin. Mxico,

D.F., Tomos I, II, III y IV, 1871, ed. Imprenta del Gobierno en Palacio.
Noriega, Celicilia y Salmern, Alicia, comps. Mxico: un siglo de historia constitucional

(1808-1917): estudios y perspectivas, Mxico, D.F., 2009. Instituto de Investigaciones
Dr. Jos Mara Luis Mora y Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Secretara General del Congreso del Estado y Direccin General de Apoyo Parlamenta-
rio. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Historia Legislativa (1917-
1999). Guanajuato, Gto., 2000. Comisin de Rgimen Interno, Congreso del Estado
de Guanajuato, LVII Legislatura.
188 Torija Aguilar, Jaime et al. El senado mexicano. Por la razn de las leyes, 2010. Mxico,
D.F., Volumen uno. 1987. Senado de la Repblica, LIII Legislatura.
Comisin de Lmites de las Entidades Federativas del Senado de la Repblica. Plan Gene-
ral de Trabajo, LXI Legislatura. Consultable en: http://www.senado.gob.mx/libreria/
web/comisiones/LEF/index.php?ver=1.1
Dictamen de la Comisin de Puntos Constitucionales, con Proyecto de Decreto que re-

forma el nico prrafo y se adicionan un segundo y tercer prrafos al artculo 46;
se deroga la fraccin IV del artculo 73; se adicionan las fracciones X y XI, pasando
la actual fraccin X a ser fraccin XII, del artculo 76; y se reforma la fraccin I del
artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta
Parlamentaria de la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin del 28 de
abril de 2005. Consultable en: http://gaceta.diputados.gob.mx/
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; y de Estudios Legislativos,

Primera, el que contiene proyecto de decreto mediante el cual se reforma el nico
prrafo y se adicionan un segundo y tercer prrafos al artculo 46; se deroga la frac-
cin IV del artculo 73; se adicionan las fracciones X y XI, pasando la actual fraccin
X a ser fraccin XII del artculo 76; y se reforma la fraccin I del artculo 105, todos
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamentaria
del Senado de la Repblica del 21 de junio de 2005. Primer Periodo Extraordinario,
Nmero de Gaceta: 113. Consultable en: http://www.senado.gob.mx/index.php?ver=
sp&mn=2&sm=2&id=6781&lg=59
Dictamen de la Comisin de Puntos Constitucionales, con proyecto de decreto que reforma

los artculos 46, 76 y 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos. Gaceta Parlamentaria de la Cmara de Diputados. Ao XV, nmero 3497-II, del
martes 24 de abril de 2012. Consultable en: http://gaceta.diputados.gob.mx/
189
Anexo 1
Texto Vigente Iniciativa SenadorIniciativa Senador Iniciativa Senadores Iniciativa Senador

Ramiro Hernndez Humberto Andrade de la Junta de Hctor Prez Plazola
Coordinacin Poltica
Artculo 46.Las Artculo 46.(...) Artculo 46.Las Artculo 46.La Artculo 46.- Los con-
entidades federativas entidades federativas Suprema Corte de flictos que se susciten
pueden arreglar entre pueden arreglar entre Justicia de la Nacin, entre las entidades
s, por convenios s, por convenios conocer, sustancia- federativas sobre
amistosos, sus respec- amistosos, sus respec- r y resolver con lmites territoriales,
tivos lmites; pero no tivos lmites, de los carcter inatacable, sern resueltos por
se llevarn a efecto cuales se dar parte a los conflictos sobre la Suprema Corte de
esos arreglos sin la la Cmara de Senado- lmites territoria- Justicia de la Nacin a
aprobacin de la C- res y al Titular del Po- les que se susciten travs de la contro-
mara de Senadores. der Ejecutivo, a fin de entre las entidades versia constitucional,
que sean publicados federativas, a peticin en los trminos de la
en el Diario Oficial de de parte, y por la va fraccin I del artculo
la Federacin. de la controversia 105 de esta Consti-
constitucional en los tucin.
trminos del artculo
105 fraccin I de esta
Constitucin.
A falta de acuerdo, A falta de acuerdo,o A falta de acuerdo,
cualquiera de las par- cuando dicho acuer- cualquiera de las
tes podr acudir ante do no se apruebe partes podr acudir
la Cmara de Senado- por la Cmara de antela Suprema Corte
res, quien actuar en Senadores, cual- de Justicia de Nacin,
trminos del artculo quiera de las partes en la va de contro-
76, fraccin XI, de podr acudir ante la versia constitucional,
esta Constitucin. Suprema Corte de quien actuar en
Justicia de Nacin, en trminos del artculo
Las resoluciones del la va de controversia 105, fraccin I,de
Senado en la materia constitucional. esta Constitucin.
sern definitivas e
inatacables. La Supre-
ma Corte de Justicia
de la Nacin podr
conocer a travs de
190 controversia consti-
tucional, a instancia
de parte interesada,
de los conflictos deri-
vados de la ejecucin
del correspondiente
decreto de la Cmara
de Senadores.
Artculo 76.Son Artculo 76.Son Artculo 76.Son Artculo 76.Son Artculo 76.-Son
facultades exclusivas facultades exclusivas facultades exclusivas facultades exclusivas facultades exclusivas
del Senado: del Senado: del Senado: del Senado: del Senado:
I a IX. (...) I a IX. (...) I a IX. (...) I a IX. (...) I a IX. (...)
X. Autorizar median- X. Autorizar median- X. Autorizar median- X. Autorizar median- X. Se deroga

te decreto aprobado te decreto aprobado te decreto aprobado te decreto aprobado
por el voto de las dos por el voto de las dos por el voto de las dos por el voto de las dos
terceras partes de los terceras partes de los terceras partes de los terceras partes de los
individuos presen- individuos presen- individuos presen- individuos presen-
tes, los convenios tesy escuchando la tes, los convenios tes, los convenios
amistosos que sobre opinin tcnica de amistosos que sobre amistosos que sobre
sus respectivos lmiteslos Comits Tcnicos sus respectivos lmitessus respectivos lmites
celebren las entidades Especiales de Esta- celebren las entidades celebren las entidades
federativas; dstica y de Informa- federativas; federativas;
cin Geogrfica, los
convenios amistosos
que sobre sus respec-
tivos lmites celebren
las entidades federa-
tivas, dentro de los
ciento veinte das
naturales siguientes
a la presentacin de
dicho convenio; y
XI. Resolver de
manera definitiva
los conflictos sobre
lmites territoriales
XI. Resolver de XI. Resolver de XI. Resolver de
de las entidades XI. Se deroga
manera definitiva manera definitiva manera definitiva
federativas que as lo
los conflictos sobre los conflictos sobre los conflictos sobre
soliciten, mediante
lmites territoriales lmites territoriales lmites territoriales
decreto aprobado
de las entidades de las entidades de las entidades
por el voto de las dos
federativas que as lo federativas que as lo federativas que as lo
terceras partes de los
soliciten, mediante soliciten, mediante soliciten, mediante
individuos presentes;
decreto aprobado decreto aprobado decreto aprobado
191
por el voto de las dos por el voto de las dos por el voto de las dos
XII. Las dems que la
terceras partes de los terceras partes de los terceras partes de los
misma Constitucin
individuos presentes; individuos presentes; individuos presentes; XII.()
le atribuya.
XII. Las dems que la XII.() XII.()
misma Constitucin
le atribuya.
Artculo 105. LaArtculo 105.() Artculo 105.() Artculo 105.() Artculo 105. ()
Suprema Corte de
Justicia de la NacinI. De las controversiasI. De las controversiasI. De las controversiasI. De las controver-
conocer, en los tr-constitucionales que,constitucionales que,constitucionales que,sias constitucionales
minos que seale lacon excepcin de lascon excepcin de lascon excepcin de lasque, con excepcin
ley reglamentaria, deque se refieran a laque se refieran a laque se refieran a lade las que se refieran
los asuntos siguientes: materia electoral y amateria electoral y amateria electoral y aa la materia electoral
lo establecido en ello establecido en ello establecido en ely a lo establecido en
I. De las controver-artculo 46 de estaartculo 46 de estaartculo 46 de estael artculo 46 de esta
sias constitucionalesConstitucin, se sus-Constitucin, se sus-Constitucin, se sus-Constitucin, se sus-
que, con excepcinciten entre: citen entre: citen entre: citen entre:
de las que se refieran
a la materia electorala) a k) a) a k) a) a k) a) a k)
y a lo establecido en
el artculo 46 de esta( . . . )( . . . )( . . . )( . . . )
Constitucin, se sus-( . . . )( . . . )( . . . )( . . . )
citen entre: II y III. (...) II y III. (...) II y III. (...) II y III. (...)
a) a k)
( . . . )
( . . . )
II y III. (...)
192
Resea
Ciencia Jurdica
Ao 1, No. 2
Pp. 195-197
SOBRE GUA TEMTICA DE FILOSOFA DEL DERECHO DE

EUGENIO TRUEBA OLIVARES.1*
Lo esencial del derecho
Thematic Guide to Philosophy of Law from Eugenio Trueba Olivares
Jess Antonio de la Torre Rangel
Me parece una magnifica idea que la Universidad de Guanajuato, en este Seminario Te-
mtico del Doctorado Interinstitucional en Derecho, haya programado la presentacin de
un libro del jurista y filsofo del Derecho, don Eugenio Trueba Olivares. Porque siendo un
doctorado en Derecho de universidades pblicas de provincia, que cada da cobra ms im-
portancia, es necesario que se destaquen los valores acadmicos e intelectuales que nuestras
propias universidades tienen y producen. Y es que Trueba Olivares es un muy importante
jurista y filsofo del Derecho mexicano.
Por las anteriores razones y porque de algn modo retribuyo algo de lo que debo a don
Eugenio Trueba, me da mucho gusto participar en este evento y agradezco la invitacin.
El presentar esta Gua Temtica de Filosofa del Derecho, me permite compensar, de algn
modo, el que Trueba Olivares se haya ocupado de mi obra al comentar en uno de sus libros
mi propuesta de iusnaturalismo histrico2 y que en un artculo se refiera a mi libro sobre
Alonso de la Veracruz.3
El libro que comentamos es una pequea, pero muy sustanciosa obra, que nos muestra
los temas bsicos de la Filosofa del Derecho. Es, como su nombre lo indica, una gua de
temas esenciales para un curso bsico de la materia. No es un tratado de Filosofa Jurdica,
sin embargo no se limita a indicar el tema a desarrollar, sino que, en forma breve y clara, lo
trata a profundidad; no es tampoco una historia de la Filosofa del Derecho, pero contiene
los datos suficientes para entender como ha sido abordada la problemtica del tema al travs 195
de la historia del pensamiento jurdico.
As, el tema 1 es sobre El conocimiento filosfico, nos dice en que consiste ste, estable-
ciendo, adems, la diferencia con el conocimiento cientfico. El tema 2 trata de La Filosofa
del Derecho, disciplina que debe intentar responder a qu sea el Derecho en general, cul
sea su esencia y sus fines y porque obligan sus prescripciones.
El tema 3 se refiere a La Persona, y aborda la temtica tanto desde la esencia del ser hu-
mano, como animal racional, o animal reflexivo que dira Teilhard de Chardin, porque
no slo sabe, sino que sabe que sabe; y trata tambin a la persona desde el plano existencial,
como el hacedor de s mismo que dira Mounier, como un ser en camino dice Trueba,
por lo tanto con libertad y responsabilidad; y relaciona a la persona as considerada, con el
1*
Ed. Universidad de Guanajuato, Divisin de Ciencias Sociales y Humanidades, Departamento de Estudios
de Cultura y Sociedad, 2009. (Tercera edicin).
2
Cfr. Eugenio Trueba Olivares, Los enfoques actuales del Positivismo Jurdico, Ed. Facultad de Derecho de la
Universidad de Guanajuato, Guanajuato, 2000, pgs. 37-38.
3
Eugenio Trueba Olivares, Fray Alonso de la Veracruz y la Conquista, en Colmena Universitaria No. 82,
Universidad de Guanajuato, junio, 2004, pgs. 35-104.
Jess Antonio de la Torre Rangel
Derecho que debe partir de ste modo de entender el ser humano. El tema 4 es sobre Las
Leyes, trata aqu sobre las leyes en general, leyes de la naturaleza y de la realidad; y leyes
del pensamiento para entender esa realidad. En el tema 5 Trueba nos habla de Leyes de
Conducta o Normas, partiendo de la idea de que el ser humano es teleolgico; en esta
parte sostiene que las normas de conducta humana son obligatorias slo en cuanto lo or-
denado o lo permitido sirven para el buen desarrollo de la persona, incluidas las jurdicas,
recogiendo as la tradicin del iusnaturalismo clsico.
En el tema 6 trata el binomio Persona y Sociedad. En el tema 7 el de Sociedad y De-
recho. El tema 8 se refiere al debatido y clsico tpico de Normas de moral y normas de
Derecho, en donde Trueba no acepta la separacin tajante que hace el racionalismo entre
moral y Derecho; aunque establece importantes distinciones entre unas y otras normas.
El tema 9 es sobre La estructura de las normas de Derecho; en este apartado se refiere
tambin al derecho subjetivo, al deber jurdico, y al sujeto de derecho, y aqu nuestro filsofo
humanista afirma: nos parece imposible desvincular la condicin jurdica de la condicin
humana. Son coetneas, y en el peor de los casos, primero es lo humano y luego lo jurdico.
El tema 10 es sobre Los valores y el Derecho, vinculndose la obligatoriedad del mandato al
servicio de ciertos valores, los cuales trata el autor en los siguientes temas.
El tema 11 se refiere a La Justicia; Trueba sigue en su exposicin las enseanzas del ius-
naturalismo clsico versin aristotlico-tomista con influencia del personalismo, incluyendo
en este apartado sugerentes reflexiones sobre la equidad como correccin concreta de la ley
que se formula en abstracto. El tema 12 es sobre La Seguridad Jurdica como un valor, y la
pugna que se da entre la seguridad con la justicia, y en este tema se refiere a la interpretacin
jurdica resaltando lo importante que es la hermenutica para reparar injusticias de la ley. El
tema 13 lo dedica Trueba a un tema clsico El bien comn.
El tema 14 es sobre Derechos Humanos fundamentales; lo considera un tema esencial
del Derecho, entre otras cosas, porque la justicia se concretiza en esos derechos; seala las
caractersticas de los derechos humanos, sus antecedentes y cmo los recogen las constitu-
ciones. En el tema 15 Trueba desarrolla El derecho a la vida de manera amplia y profunda,
relacionando ese derecho con temas conexos y abordando cuestiones tan polmicas y ac-
tuales como el aborto voluntario y la eutanasia, resolviendo sobre las mismas de acuerdo a
la tradicin iusfilosfica que est en la base de sus reflexiones: el iusnaturalismo clsico. El
196 tema 16 se refiere a La libre disposicin de uno mismo o sea que nadie puede ser sometido
a la voluntad unilateral o incondicional de otro. El tema 17 tiene como objeto la Libertad de
pensamiento, expresin, creencias e informacin, que parten del derecho humano a la ver-
dad; aqu se incluye la libertad de creencias y los derechos a la educacin y la informacin.
El tema 18 es sobre Administracin de Justicia, cuestin que incluye los derechos de au-
diencia y de defensa. El tema 19 se refiere a Derechos sexuales. Los temas 20 de Derechos
Polticos; 21 Derecho del Trabajo; y 22 Derecho de Propiedad, abordados desde la pers-
pectiva del bien comn y la justicia, cierran este sugerente libro.
Este libro de Filosofa del Derecho de Eugenio Trueba tiene la ventaja de referirse a temas
cotidianos de la juridicidad, que al ser tratados a profundidad acercan la reflexin filosfica a
estudiantes y abogados y rompe con la falsa creencia de que la Filosofa es slo para expertos.
Hemos dicho que Eugenio Trueba, adherido a la tradicin del iusnaturalismo clsico, con-
sidera que las normas jurdicas slo son obligatorias, slo constituyen autntico Derecho, si
son justas, si sirven al desarrollo pleno de las personas. Destaco esto porque constituye la
sustancia implcita de todo el libro y se hace explcito en muchos lugares. Trueba escribe:
Sobre gua temtica de filosofa del derecho
Una ley arbitraria, lesiva de la persona y de la sociedad; contraria al bien individual o

comn, no obliga, aunque se haya expedido por quien puede hacerlo y de acuerdo con
todas las formalidades del caso. (p. 30).
Y en otro lugar, refirindose a las leyes injustas, el jurista guanajuatense escribe:
Se les niega entonces su naturaleza jurdica, sin importar que hayan tenido facticidad, es
decir, que se hayan aplicado en la prctica y hayan tenido cierto grado de observancia, de-
bido principalmente a la coaccin que el Estado puede ejercer con tal objeto. Repitamos
aqu que nada que dae a la persona o a la sociedad misma pueda tener ttulo de autntica
obligatoriedad. (p. 36).
Precisamente hoy, 24 de marzo, se cumplen treinta aos del asesinato de alguien que dio la
vida por estos principios, por la concrecin histrica de la justicia y de los derechos huma-
nos.
El 24 de marzo de 1980, hoy hace 30 aos, cuando se encontraba celebrando misa en la
Capilla del Hospital La Divina Providencia, en la capital salvadorea, fue asesinado Monse-
or Oscar Arnulfo Romero, Arzobispo de San Salvador.
Ese 24 de marzo, da de su martirio, fue un lunes. El domingo anterior Monseor Romero
haba quitado toda legitimidad al sistema. Si durante los dos ltimos aos de su vida haba
estado denunciado, da tras da, la injusticia y violacin de los derechos humanos de que era
objeto su pueblo, ninguna de sus denuncias haba calado tan hondo como la homila del 23
de marzo. Fue la gota que derram el vaso si se quiere, pero la ms pesada de todas: tocando
el terreno de la ms estricta moral, mand rechazar toda orden injusta:
Yo quisiera hacer un llamamiento de manera especial, a los hombres del Ejrcito y en

concreto a las bases de la Guardia Nacional, de la Polica, de los cuarteles. Hermanos, son
de nuestro mismo pueblo, matan a sus mismos hermanos campesinos, y ante una orden
de matar que d un hombre debe de prevalecer la ley de Dios que dice: NO MATARAS
... Ningn soldado est obligado a obedecer una orden contra la ley de Dios... una ley in-
moral nadie tiene que cumplirla... En nombre de Dios, pues, y en nombre de este sufrido
pueblo, cuyos lamentos suben hasta el cielo, cada da ms tumultuosos, les suplico, les
ruego, les ordeno en nombre de Dios: cese la represin...4
197
Seguramente a varios les molesta la referencia a Dios. Sustituyan, entonces, por justicia y
derechos humanos esa palabra intil o molesta, o quizs incmoda; y queda, entonces, el
reclamo por los derechos y la justicia que no pueden ser violentados por una ley injusta;
porque la esencia misma de lo jurdico est en la propia justicia y en los derechos humanos.
Don Eugenio Trueba Olivares nos deja muchas enseanzas en su Gua Temtica de Filoso-
fa del Derecho; y, de manera especial, la sustancia de su libro nos recuerda la vieja enseanza
del iusnaturalismo clsico: el ius prioritariamente es justicia.
4
El Salvador. La Situacin de los Derechos Humanos: octubre 1979-julio 1981, Socorro Jurdico. Arzobispado
de San Salvador. Impreso en Mxico, 1981, p. 253.
Criterios Editoriales
Ciencia Jurdica
Presentacin
Teresita Rendn Huerta Barrera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214
I. Criterios aplicables a los artculos:
1. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

2. Captura en computadora. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
3. Notas a pie de pgina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .218
A. Cuando se refieren libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

B. Cuando se haga referencia a artculos de revistas. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 219
C. Citas de jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220
D. Cita de documentos publicados en Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
E. Segunda y posteriores referencias a una obra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
F. Glosario de abreviaturas para las notas a pie de pgina . . . . . . . . . . . . . . .221
4. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
199
5. Algunas reglas de puntuacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
II. Artculos o ponencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
DICTAMEN DE OBRAS
2. Artculos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
Criterios editoriales
Presentacin
El Programa de Investigaciones Jurdicas del Departamento de Derecho de la Divisin de

Derecho, Poltica y Gobierno del campus Guanajuato de la Universidad de Guanajuato, ini-
ci actividades el 27 de junio de 2012, teniendo como objetivo general desarrollar investi-
gacin jurdica de vanguardia con excelencia, oportunidad y pertinencia, conforme a las
lneas de generacin y aplicacin del conocimiento, vinculadas a las necesidades sociales y
conforme al Plan de Desarrollo Institucional 2010-2020.
Los objetivos especficos del Programa de Investigaciones Jurdicas son:
Fomentar la investigacin jurdica, mediante la formacin de los nuevos investigadores.
Coadyuvar al fortalecimiento de la actividad docente y al cumplimiento de metas de la

currcula de los programas acadmicos en Derecho.
Difundir el conocimiento por medio de la edicin de libros, revistas, realizacin de en-

cuentros, congresos de investigacin y dems actividades vinculadas a su quehacer.
Actualizar las fuentes del conocimiento jurdico para procurar investigaciones de van-
guardia.
Vincular el Programa con instituciones homlogas del pas y del extranjero.
Promover la investigacin jurdica a nivel licenciatura y postgrado, fomentando la apli-

cacin de la metodologa y las tcnicas de la investigacin jurdica.
En concordancia con tales objetivos, los integrantes del Programa de Investigaciones Jurdi-
cas, decidieron publicar la revista Ciencia Jurdica, con las ms altas exigencias que a nivel
internacional se tienen para publicaciones cientficas. Se trata de una revista arbitrada de
investigacin, que tiene como antecedente 85 nmeros producidos en 30 aos de lo que fue
200 el Departamento de Investigaciones Jurdicas de la otrora Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Guanajuato. Su propsito es dar a conocer las investigaciones producidas por
acadmicos especializados en materia jurdica. Es inters del Comit Cientfico y del Comit
de Redaccin de la Revista Ciencia Jurdica, publicar solamente artculos cientficos de re-
levancia que cumplan con los ms altos estndares de calidad. Es por eso que cada artculo
recibido ser sometido al anlisis de dos reconocidos investigadores y expertos en el rea
propia de la temtica del texto. Los presentes lineamientos, tuvieron como documento fuen-
te, el Manual de Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Univer-
sidad Nacional Autnoma de Mxico, que permitirn la homologacin de lineamientos para
asegurar la calidad del contenido y presentacin de los trabajos remitidos para publicacin.
Teresita RENDN HUERTA BARRERA

Guanajuato, Gto., Mxico, enero de 2013
I. CRITERIOS APLICABLES A TODAS LAS OBRAS
1. Aspectos generales
a. Es muy importante que cuando los autores (investigador o colaborador) entreguen sus
artculos, estn seguros de que se trata de la versin definitiva, ya que, una vez iniciado el
proceso de edicin, los cambios de versin entorpecen dicho proceso y elevan el costo de
la obra, por lo cual no existir la posibilidad de que se efecten modificaciones producidas
por esa causa.
Se recomienda que las fechas y los nmeros de artculos de leyes, decretos o Constitucio-
nes sean corroborados para subsanar errores que generalmente no pueden ser detectados en
el rea editorial.
b. Los originales debern ser entregados impresos en lser (enviarlo por correo electrni-
co a cienciajurdica@ugto.mx y jesalomive@hotmail.com con mrgenes superior e inferior
de 2.5 centmetros e izquierdo y derecho de 3 centmetros (son los que aplica por default
Word for Windows); 1.5 de interlnea; letra times new roman de 12 puntos. Al final de las
lneas no deber ponerse guiones y tampoco enter.
Todas las hojas debern estar numeradas con el fin de asegurar que no existan pginas
faltantes y ser entregado en versin digital: por correo electrnico: cienciajuridica@ugto.
mx y jesalomive@hotmail.com.
c. No debern usarse abreviaturas, salvo en dos casos: cuando se trate de un trabajo que lo
requiera y que contenga su respectiva relacin de abreviaturas, o en el caso de las abreviatu-
ras convencionales utilizadas en el aparato crtico.
d. En caso de que los trabajos contengan pasajes textuales de otro autor, deber hacerse la
oportuna aclaracin y sealarse la nota de cita respectiva.
e. Las transcripciones que excedan de 320 caracteres (cinco lneas) debern ponerse en
prrafo aparte, que tendr un margen equivalente al de la sangra e ir sin comillas. Toda la 201
cita deber ir en sangrado. A continuacin se presenta un ejemplo de cmo debe aparecer
el texto sangrado:
En cuanto al sistema de prisiones del pas, el artculo 18 constitucional instituye que:
Slo por delito que merezca pena corporal habr prisin preventiva. El sitio de sta ser
distinto para la extincin de las penas y estarn completamente separados.
El sistema penitenciario se organizar sobre la base del respeto a los derechos humanos,
del trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte como me-
dios para lograr la reinsercin del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a
delinquir, observando los beneficios que para l prev la ley. Las mujeres compurgarn sus
penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.()
La Federacin, los Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respec-

tivas competencias, un sistema integral de justicia que ser aplicable a quienes se atribuya
la realizacin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre
doce aos cumplidos y menos de dieciocho aos de edad, en el que se garanticen los de-
rechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo as como
aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo les han sido
reconocidos. ()
f. No se devuelven los originales recibidos para su publicacin.
2. Captura en computadora
En virtud de que la diagramacin y diseo de la tipografa de una publicacin se lleva a cabo

en un programa especializado, para facilitar la formacin de los originales mecnicos es
necesario seguir las siguientes indicaciones en la captura del texto:
a. El o los artculos debern estar capturados en el procesador Word for Windows versin
2003 o ms recientes.
Al recibir la carta de aceptacin del trabajo para publicacin, el autor enviar un correo
electrnico en el que expresar abiertamente su autorizacin para que se publique, cediendo
los derechos de autor para la difusin del trabajo, segn los criterios de propiedad intelectual
y los licenciamientos internacionales.
La extensin de un documento cientfico ser de al menos 15 pginas y no puede sobre-

pasar las 25 pginas, incluyendo las referencias bibliogrficas, los anexos y los agradeci-
mientos, si estos se incorporaran.
En caso de que el trabajo sea aprobado, el autor debe expresar por medio electrnico
que autoriza publicar su trabajo en nuestra revista, conociendo y aprobando sus polticas
202 editoriales y dando permiso para su libre reproduccin por medios escritos y electrnicos.
La recepcin de todo trabajo se acusar de inmediato y se informara al autor sobre su

aprobacin final en un plazo mximo de tres meses. Todos los trabajos enviados sern
evaluados por pares, quienes decidirn si se publica, si se acepta con recomendaciones o
si se rechaza.
El comit editorial de la revista se reserva el derecho de introducir las modificaciones

necesarias para adaptar los textos a sus formatos y dems normas de edicin.
El autor del trabajo podr solicitar informacin sobre el proceso de arbitraje del mismo,
al correo electrnico cienciajuridica@ugto.mx o jesalomive@hotmail.com
Esta publicacin aparecer en los meses de junio y diciembre y se podrn publicar n-

meros extraordinarios y especiales, segn lo considere pertinente el Comit Cientfico o el
Comit de Redaccin.
b. El artculo (para su publicacin en una revista), debe asignarle como nombre de archi-
vo empezando por el apellido paterno del autor un guin y la primera palabra con la que el
artculo inicia, si comienza con un artculo determinados (el, la los, las,) o artculos indeter-
minados (un, una, unos, unos) se pondr adems de la segunda palabra, ejemplo:
Nombre del artculo:

La jornada de trabajo flexibilizacin y desregulacin, breve referencia al caso espaol.
de Jos Cervantes Herrera
CERVANTES-lajornada
c. Los prrafos o palabras que deban tener atributos de carcter (itlicas o cursivas, etc-
tera), se marcarn desde el procesador.
Las itlicas se aplican a los prrafos o palabras que normalmente son subrayadas por el
autor. Ejemplo:
... concede a los extranjeros ese minimum standard de derechos... (incorrecto)

... concede a los extranjeros ese minimum standard de derechos... (correcto).
Las palabras en otro idioma debern ir en itlicas o cursivas.
No utilizar maysculas para destacar o enfatizar alguna palabra; para ese fin, tambin
debern usarse itlicas o cursivas.
d. Los prrafos deben tener sangra en la primera lnea, pero no deber sangrarse con
tabuladores ni con espacios en blanco.
e. Usar un solo espacio despus de punto y no poner espacio entre punto y enter.
f. No dejar lneas en blanco (enters) entre prrafos. 203
g. No dividir las palabras, dejar el texto tal como lo hace el procesador.
h. Los cuadros, esquemas, diagramas, tablas y grficas deber ir colocada en el lugar exac-
to que les corresponde; es preferible que los archivos de esos elementos estn por separado
y perfectamente identificados.
Si es necesario incluir notas en alguno de estos elementos, debern sealarse con asterisco
(no se considerarn dichas notas en la numeracin del aparato crtico).
3. Notas a pie de pgina
Las notas debern presentarse a pie de pgina, escritas con interlneado automtico, en letra
times new roman de diez puntos. Los distintos elementos que las conforman debern ir
separados slo por coma.
A. Cuando se refieren libros
1) El orden en que debern aparecer los distintos elementos que integran las notas, si es
que los hay todos, es el siguiente: autor o autores (primero los apellidos y luego el nombre o
nombres, separados por coma los primeros de los segundos), ttulo en itlicas o cursivas (en
este caso slo se usar mayscula inicial y en los nombres propios), nmero de edicin (la
primera no debe indicarse), traductor, lugar de edicin (ciudad), editorial, ao, coleccin,
volumen o tomo, pginas. Ejemplo:
1
ORDEZ MAZARIEGOS, Carlos Salvador, Derechos Humanos de los Pueblos
Indios, en Etnicidad y Derecho: un dilogo postergado entre los cientficos sociales,
1 ed., UNAM, Mxico, 1996, p. 215-216.
2) Cuando se haga referencia a una obra con dos autores, en ambos nombres deber aplicarse
el criterio de colocar primero los apellidos y luego el nombre. Los nombres irn separados
por la conjuncin copulativa y; slo en caso de confusin se antepondr coma a la y. Ejemplo:
2
Lpez y Rivas, Gilberto, Nacin y Pueblos Indios en el Neoliberalismo, 2. ed.,
UIA, Mxico 1996.
3) Si la obra tiene ms de dos autores, se emplear la abreviatura et al. (y otros) despus del
nombre del primer autor (sin que medie coma). Ejemplo:
3
Chvez Gutirrez, Hctor et al., Derechos fundamentales. Perspectivas
contemporneas. Morelia, Centro de Investigaciones Jurdicas, UMSNH, 2007, pp. 27-49.
204
4) Cuando se haga referencia a una obra que es parte de una coleccin, el nombre de dicha
coleccin deber colocarse despus del ao de edicin. Ejemplo:
4
BARAJAS MONTES de OCA, Santiago, Derecho del trabajo, Mxico, McGraw-
Hill-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997, coleccin Panorama del
Derecho Mexicano, p. 75.
5) Si la obra consta de varios tomos, el tomo que se cita deber quedar indicado despus del
ao de edicin (o de la coleccin si
la hay). Ejemplo:
5
GARCA RAMREZ, Sergio, comentario al artculo 20 constitucional, Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada, 13a. ed., Mxico, Porra-
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, t. I, pp. 239-266.
6) Cuando se haga referencia a trabajos que aparecieron en obras colectivas, la ficha deber
quedar de la siguiente forma:
6
POLO, Antonio, El nuevo derecho de la economa, Antologa de estudios sobre
derecho econmico, Mxico, UNAM, 1978, pp. 49-82.
Como se ver ms adelante, en el inciso 8, la preposicin en slo se utilizar para los casos
en que haya un responsable de la obra colectiva (coordinador, compilador o editor).
7) Cuando la obra tenga coordinador, deber citarse de la siguiente manera:
7
KAPLAN, MARCOS (coord.), Revolucin tecnolgica, Estado y derecho, t. IV:
Ciencia, Estado y derecho en la tercera revolucin, Mxico, Pemex-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas, 1993, p. 137.
Como puede observarse, cuando una obra consta de varios tomos y cada uno de ellos tiene
su propio ttulo, entonces el nmero de tomo, seguido del ttulo en cursivas de ese propio
tomo, deber consignarse inmediatamente despus del ttulo general.
8) Cuando el trabajo de un autor apareci en la obra que fue responsabilidad de un

coordinador, compilador o editor, la nota se asentar como sigue:
8
Vidaurri Archiga, Manuel, Prez Guerra, Jos Manuel, (comp.), Derechos
Humanos de los Pueblos Indgenas: Documentos Bsicos, Procuradura de los Derechos
Humanos del Estado de Guanajuato, Mxico, 2004.
B. Cuando se haga referencia a artculos de revistas
El orden de aparicin de los datos, si es que existen todos los elementos, ser el siguiente:
autor o autores (primero los apellidos y luego el nombre o nombres separados por coma
los primeros de los segundos), ttulo del artculo entre comillas (con mayscula inicial y en
nombres propios), traductor (si lo hay), ttulo de la revista en itlicas o cursivas (en este caso, 205
salvo las preposiciones y artculos, las dems palabras que conforman el nombre propio de
la publicacin debern iniciar con mayscula), lugar de edicin, serie o poca, ao, tomo o
volumen, nmero, periodo que comprende la revista y pginas. Ejemplo:
9
Ordez Mazariegos, Carlos Salvador, Derechos Humanos de los
Pueblos Indios, en Etnicidad y Derecho: un dilogo postergado entre los cientficos
sociales, 1 ed., UNAM, Mxico, 1996.
C. Citas de jurisprudencia
Se aplica el criterio y modelo que establece la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. El

orden de los elementos, que debern estar separados por coma, es el siguiente:
Nmero de tesis, publicacin (Semanario Judicial...), seccin o complemento (Apndice,

Boletn...), poca (con altas iniciales), tomo (con bajas, abreviado), fecha y pgina (abreviado,
con bajas).
Ejemplo: Tesis II.2o.C.J./15, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena

poca, t. XVII, mayo de 2005, p. 1020.
D. Cita de documentos publicados en Internet
Slo deber agregarse a la ficha la direccin de la pgina de Internet correspondiente.
Ejemplo: http://www.profesorenlinea.cl/universalhistoria/U106_4M.htm. 4 de octubre

2012.
La direccin electrnica deber estar en cursivas.
Para evitar confusiones, deber quitarse el guin que aparece cuando la direccin electrnica
se corta por el cambio de lnea, ya que en algunas direcciones el guin forma parte de las
mismas. Desde la versin original el autor deber quitar los hipervnculos, ya que en el
programa de edicin stos causan problemas:
1
El humanismo, http://www.historialuniversal.com/2010/07/humanismo.html. 22
de septiembre de 2012.
Lectura y procesamiento de informacin (para ello deber colocar el puntero del mouse
sobre la direccin electrnica, presionar el boton derecho y seleccionar la opcin quitar
hipervnculo).
E. Segunda y posteriores referencias a una obra
A partir de la segunda referencia a una obra, debern utilizarse abreviaturas en latn de

206 acuerdo con los siguientes casos:
1) Cuando se cite por segunda o posterior ocasin una obra, deber utilizarse op. cit.,
acompaado del nmero de nota en donde apareci por primera vez la referencia, siempre
y cuando dicha referencia no sea la inmediata anterior;
1
ROUSSEAU, Jean-Jacques, op. cit., nota 3, p. 47.
2) Si tenemos necesidad de referir la misma obra, pero distinta pgina en la nota posterior
inmediata, usaremos ibidem y el nmero de pgina;
8
Ibidem, p. 108.
3) si se trata de la misma obra e incluso la misma pgina, entonces usaremos el vocablo idem
(sin ms indicacin). Ejemplo:
3
Idem.
F. Glosario de abreviaturas para las notas a pie de pgina
El uso o costumbre editorial permite utilizar abreviaturas en espaol y en latn en los aparatos
crticos. A continuacin presentamos las abreviaturas utilizadas (en el caso de los latinismos,
el significado est slo en espaol):
Abreviatura Significado
cfr. confrntese, confrontar

comp., comps. compilador, compiladores
coord., coords. coordinador, coordinadores
ed., eds., editor, editores
et al. y otros
in fine al final
nm., nms. nmero, nmeros
p., pp. pgina, pginas
passim en varias partes
s.a. sin ao de publicacin
s.e. sin editorial
s.f. sin fecha de edicin
s.l.i. sin lugar de impresin
s.p.i. sin pie de imprenta
ss. siguientes
t., ts. tomo, tomos
vol., vols. volumen, volmenes
Deber usarse el vocablo vase y no la abreviatura en latn vid.
207
4. Bibliografa
La bibliografa deber ajustarse, en el orden de sus componentes, a lo sealado en los

modelos para las notas a pie de pgina, slo que, en este caso, los apellidos de los autores de
la ficha bibliogrfica se escribirn con maysculas. El formato del prrafo deber ser francs
(la primera lnea de la ficha alineada al margen izquierdo y el resto con sangra). Ejemplo:
Lpez y Rivas, Gilberto, Nacin y Pueblos Indios en el Neoliberalismo, 2. ed., UIA,

Mxico 1996.
Las fichas debern ordenarse alfabticamente por autor, sin tomar en cuenta los siguientes
vocablos: de, del, de la, de los, van, von, etctera. Slo se exceptan los apellidos italianos y
franceses (ejemplo: DAvack, DAgostino), que s se consideran en la alfabetizacin.
Si la ficha es de una obra en otro idioma, el pie de imprenta (nmero de edicin, lugar de
edicin, editorial) se asentar en castellano, excepto cuando alguno de esos datos no tenga
traduccin al espaol.
En caso de que existan varias fichas de obras de un mismo autor, a partir de la segunda
debern sustituirse los apellidos y el nombre por seis guiones cortos (equivalentes a tres
rayas).
Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, Colofn, Mxico, 1992.

, Teora general del estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, ed. Nacional,
Mxico, ao de reimpresin 1972.
5. Algunas reglas de puntuacin
a. Para indicar que en el texto debe ir el signo de raya deben teclearse dos guiones cortos (- -),
tanto para abrir como para cerrar el signo.
b. No debe ponerse punto despus de signo de interrogacin o admiracin.
c. Nunca debe escribirse coma antes de raya, parntesis o corchetes.
d. Los corchetes se utilizarn en las transcripciones para indicar que se aadi texto
aclaratorio o letras faltantes. No debern emplearse corchetes antes y despus de puntos
suspensivos.
e. Slo en los nmeros de los artculos del 1 al 9 deber agregarse o. (1o., 2o., etctera). En el
caso de fracciones y los incisos en nmeros arbigos de los artculos, es necesario explicitar
208 que se trata de fraccin o inciso, y nunca deber emplearse abreviaturas.
Ejemplo:
Artculo 2o., fraccin 3.
Artculo 5o., inciso 4.
II. ARTCULOS O PONENCIAS
a. No se aceptarn trabajos publicados en castellano con anterioridad. Tampoco se recibirn

artculos elaborados mayoritariamente con partes de otros trabajos del mismo autor
publicados con antelacin.
En el caso de artculos que estn en otro idioma, se encargar la traduccin correspondiente.
En cuanto a los artculos ya publicados en otro idioma y que por primera vez vayan
a publicarse en espaol, es necesario que el autor adjunte una carta con la que ceda los
derechos de publicacin en espaol y en la que manifieste que dichos derechos no estn
comprometidos con otra editorial.
b. La extensin del artculo podr ser de quince a veinticinco cuartillas.
d. Los artculos debern contener necesariamente el planteamiento del tema y su desarrollo;

se recomienda que las conclusiones queden debidamente destacadas.
e. En el artculo deber aparecer un resumen y el abstract del mismo, cuya extensin deber
ser de un prrafo o dos que no abarquen ms de media cuartilla como mximo. Asimismo,
debern incluirse las palabras clave y keyword respectivas.
f. El orden de los encabezados y divisiones deber ser el siguiente:
1) Ttulo, con maysculas y centrado en ingls y espaol
2) En rengln aparte y alineado al margen derecho, el nombre del autor en el siguiente

orden: nombre o nombres de pila (con mayscula inicial y minsculas) y apellidos (con
maysculas).
No poner ttulos ni grados (licenciado, doctor, etctera). Si hay traductor, deber ponerse en
un pie de pgina vinculado al ttulo del artculo. En un pie de pgina vinculado al nombre
del autor puede colocarse el nombre de la institucin acadmica a la cual pertenece.
3) En caso de incluir dedicatorias o epgrafes, stos se colocarn despus del nombre del
autor y antes del sumario, alineados al margen derecho.
4) A continuacin, el sumario (el vocablo sumario debe ponerse en tipo ttulo, seguido de
dos puntos). Slo debe contener los encabezados de mayor jerarqua. Deber centrarse y
tener sangras izquierda y derecha. Los numerales irn en tipo redondo o normal y el texto,
en itlicas o cursivas. 209
5) Los ttulos de los apartados en el primer nivel de jerarqua irn centrados, en maysculas,
con la numeracin romana correspondiente, sin punto final.
6) Los ttulos de los apartados en el segundo nivel jerrquico irn con nmeros arbigos,
alineados al margen izquierdo; el nmero en tipo redondo o normal, y el texto en itlicas o
cursivas y sin punto final.
7) Los ttulos de incisos que estn con letra mayscula debern ponerse con sangra; la letra
en tipo redondo o normal, y el texto en itlicas o cursivas y sin punto final.
8) En los subincisos que estn sealados con minscula, la letra indicativa se pondr en
itlica o cursiva y el texto en tipo normal, sin punto final y con doble sangra.
En la pgina siguiente presentamos un ejemplo con todos los elementos:
4 Tomado de Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao

XXXI, nm. 91, enero-abril de 1998, pp. 141-156.
El Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas de

Mxico: Una aproximacin desde los Derechos Humanos
Right to autonomy of indigenous peoples of Mxico:

an approach from Human Rights.
Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre determina-

cin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestio-
nes relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a dispo-
ner de los medios para financiar sus funciones autnomas.
Artculo 4 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Dere-
chos de los Peblos Indgenas.
Jos Jess Soriano Flores*
Sumario:
I. Consideraciones Iniciales. II. Discriminacin y Pueblos Indgenas: la vulneracin de Derechos.
III. Algunas referencias relativas a los Derechos Humanos Colectivos de los Pueblos Indgenas. IV.
Una aproximacin al Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas. V. Apuntes Finales. VI.
Bibliografa
2. Artculos
El Comit de Redaccin de la revista es el rgano colegiado que determina y orienta la

poltica editorial de la revista, con base en las polticas editoriales generales establecidas por
el Programa de Investigaciones Jurdicas del Departamento de Derecho de la Divisin de
210
Derecho, Poltica y Gobierno del campus Guanajuato de la Universidad de Guanajuato.
El director de la revista, con el apoyo del Comit Cientfico y del Comit de Redaccin,
designar un Coordinador Editorial encargado de la parte operativa de los procesos.
La publicacin de una colaboracin se decidir con base en el dictamen. Dicho dictamen

deber ser elaborado por los investigadores del Programa de Investigaciones Jurdicas del
Departamento de Derecho de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno del campus
Guanajuato de la Universidad de Guanajuato y de otras entidades acadmicas del pas y
extranjeras.
Los dictmenes se elaborarn con base en el principio de doble anonimato, es decir, el

dictaminador no sabr el nombre o nombres de los autores de la colaboracin evaluada y
stos, a su vez, no sabrn el nombre del dictaminador.
Todas las colaboraciones inditas sern sometidas a dictamen. Asimismo, todas deben
cumplir rigurosamente los aspectos de forma establecidos en estos lineamientos editoriales.
Aquellas que no los cumplan sern devueltas de inmediato al autor sin necesidad de que
medie dictamen.
De manera excepcional se podrn publicar artculos que hayan sido incluidos con
anterioridad en revistas arbitradas, por lo cual ya no sern sometidos a dictamen. Para ello
se requiere las cartas de autorizacin del autor y el editor, y deber consignarse la fuente.
El plazo para elaborar un dictamen ser de quince naturales.
A fin de cumplir con los tiempos, compromisos institucionales y dar una respuesta editorial
adecuada a los autores, el dictaminador deber entregar en tiempo el dictamen.
Cuando un dictamen no sea entregado en el plazo estipulado, el Pleno del Programa de

Investigaciones Jurdicas designar otro dictaminador.
Si un dictamen encomendado a algn investigador del Programa no es entregado, se tendr

como obligacin no cumplida para efecto de la evaluacin acadmica.
La Coordinacin Editorial de la Divisin, informar al autor el resultado del dictamen a ms

tardar cinco das despus de recibirlo.
Si el resultado del dictamen es positivo, se remitirn los documentos a la Coordinacin

Editorial de la revista para su publicacin.
Si el resultado del dictamen es positivo con observaciones, sugerencias o recomendaciones,

se entregar copia del dictamen al autor, quien tendr quince das naturales para contestar.
En caso de no responder, la Revista Ciencia Jurdica dejar de tener el compromiso de
continuar con el proceso editorial.
Si el autor contesta el dictamen aceptando todas las observaciones y entrega el artculo 211
corregido, se presentar el asunto ante el dictaminador para que determine acerca de la
aceptacin de publicacin del artculo.
Si en la contestacin se aceptan slo algunas de las observaciones, se enviar la respuesta

y el material modificado al dictaminador para revisin final; ste contar con quince das
naturales para emitir su opinin por escrito, despus de cuyo visto bueno se remitir el
artculo y todos los documentos a la Coordinacin Editorial para su publicacin.
En los dos casos anteriores, el autor deber marcar con negrillas los cambios al artculo, a fin
de que la revisin sea ms expedita.
Si en la contestacin al dictamen el autor no acepta las observaciones, se presentar el caso

directamente ante el Comit de Redaccin para que determine acerca de la publicacin.
Si el resultado del dictamen es no positivo, no deber entregarse copia del dictamen al autor,
quien podr solicitar un segundo dictamen o retirar la colaboracin.
Si el segundo dictamen tambin es no positivo, ambos dictmenes se harn del conocimiento

del Comit de Redaccin de la revista para formalizar la no publicacin del artculo.
Si el resultado del segundo dictamen es positivo, el Comit de Redaccin de la revista

determinar la publicacin o no de la colaboracin.
212
Ciencia Jurdica 2
se termin de imprimir en febrero de 2013
en con domicilio en , Len, Gto.
Tiraje: 500 ejemplares

Ciencia Jurídica Revista Derecho Guanajuato

Uploaded by

Document Information

Original Description:

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Ciencia Jurídica Revista Derecho Guanajuato

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Ciencia Jurdica

Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno

Jos Manuel Cabrera Sixto

Manuel Vidaurri Archiga

Rosa Alicia Prez Luque

Luis Felipe Guerrero Agripino

Teresita Rendn Huerta Barrera

Antonio Gonzlez Arroyo

Jos Cervantes Herrera

Jos Cervantes Herrera (Universidad de Guanajuato)

Breve resea histrica y conceptual de la prisin

Crisis del Derecho penal burgus

El ejercicio de la libertad y la aptitud para decidir de las

El diseo de la jurisdiccin contencioso-administrativa en Mxico,

Discrepancia en la clasificacin de costos en la industria de la

Sustantividad jurdica de la pretensin en el cdigo de procedimiento

Globalizacin y posmodernidad en los derechos humanos

El Derecho a la Autonoma de los Pueblos Indgenas de Mxico:

Facultad de resolver controversias de lmites Territoriales

Sobre gua temtica de filosofa del derecho de

Una de las funciones inmanentes a la esencia de la Universidad es la investigacin.

Teresita Rendn Huerta Barrera

Short historical and conceptual review of the prison

Herlinda Enrquez Rubio Hernndez*

Resumen: En el siguiente trabajo se presenta una narracin sucinta de la evolucin de la pena

Palabras clave: evolucin, razn de ser y definicin de la prisin.

Keywords: evolution, tationale and definittion of the penalty of deprivation of freedom.

Fecha de recepcin: 4 de agosto 2012

Al respecto, Emiro Sandoval Huertas ubica dentro de la transformacin de la pena, cua-

En todos los casos citados la finalidad prevaleciente era la explotacin de la fuerza de

Finalmente, las casas correccionales constituyeron el antecedente ms cercano a las pri-

al tratamiento, la influencia ideolgica de una de las teoras de la pena30 frecuentemente

Antes de abordar directamente la definicin de la institucin penitenciaria, conviene aclarar

La Federacin, los Estados y el Distrito Federal establecern, en el mbito de sus respecti-

nal en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011.

SIPSE.com, Milenio 28 de agosto 2009.

Cdigo Penal Federal.

CRISIS DEL DERECHO PENAL BURGUS

Crisis of the bourgeois criminal law

Se busca un Juez que ocupe el medio, entre las partes; y

Oscar A. Fernndez O.*

El origen del delito es de carcter estructural, es inmanente al tipo de relaciones de propiedad,

Fecha de recepcin:16 de agosto 2012

El Estado de Derecho excede un simple conjunto de normas constitucionales y legales, pues

en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la

2. La expansin del derecho penal: en defensa de un orden de clase

No conocemos ni nos explicamos completamente nuestra existencia contempornea, por-

La aparente contradiccin prevencin - represin, no es el fracaso del sistema penal que

terico, afirmaciones provenientes de grandes exponentes de la sociologa y la criminologa

criminalizacin secundaria la situacin es la inversa. Nos encontramos con la imposibili-

rdicamente su inocencia y esto trae aparejada la no-exigencia u obligacin de demostrarla.14

3. La Democracia y la Ley. A manera de conclusin

Sera enteramente gratuito tratar de identificar (o confundir) este concepto de Estado de

Bobbio Norberto, Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino (comps.), Diccionario de pol-

Otros trabajos relacionados del autor:

EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD Y LA APTITUD PARA DECIDIR DE LAS

Maximiliano Hernndez Cuevas1*

Resumen. El artculo centra el debate en el tema de la libertad de conciencia de los detenidos

Palabras clave: prisiones, derechos humanos, libertad de conciencia, reinsercin social.

Key words: prisons, human rights, freedom of conscience, social integration.

Fecha de recepcin:16 de julio 2012

adjunta5 (posibilidad que en nuestra constitucin poltica se recoge en su artculo quinto6); y