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Fundamentales'
1. Planteamiento general.
El tema sobre el que me han pedido que disertara es el de los criterios de interpretacin de los derechos
fundamentales, cuestin que, como a nadie se le escapa, entraa una notable dificultad ya que constituye uno
de los elementos centrales del modemo Derecho Pblico. No puede esperarse, pues, que en una exposicin
de estas caracten'sticas se agote dicho tema; en consecuencia, he optado por intentar sistematizar algunas de
las ideas que me parecen ms importantes de cara a facilitar el intercambio de experiencias entre juristas de
distintas nacionalidades. Aunque, como es obvio, parto de una formacin y una experiencia incardinada en el
ordenamiento jun'dico espaol, mi exposicin no se centra en ningn ordenamiento en concreto, si bien s
hay referencias puntuales a la Constitucin peruana.
Como ltima consideracin introductoria quisiera dejar claro desde ahora que me voy a referir,
bsicamente, a la dimensin material del problema, pero sin olvidar la estrictamente procesal ya que,
adelantndome a lo que ms adelante expondr, la actual convivencia de una pluralidad de ordenamientos y
de jurisdicciones de mbito nacional e internacional plantea problemas que afectan directamente a la
interpretacin de los derechos fundamentales.
Entrando ya en el tema, creo que hay que partir de una idea que, aunque de sobra conocida,
conviene tener presente. Los preceptos constitucionales, en general, y muy en particular los
preceptos relativos a los derechos fundamentales son, como regla general, previsiones dotadas de
* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomatico en Sociologa Poltica por el Centro de Estudios Constitucionales
de Madrid
' Se recoge en estas pginas la conferencia pronunciada en la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa y en el Colegio de Abogados
de Lima dentro de las Jornadas de Derecho Constitucional organizadas por la Academia de la Magistratura de Per, la Unin Europea y la
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional dentro del Proyecto "Formacin y Capacitacin del Poder Judicial en el Per". He credo
conveniente mantener la estructura de la conferencia introduciendo slo los ttulos de los epgrafes para facilitar su lectura.
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un alto grado de abstraccin, abstraccin que deriva, precisamente, de su naturaleza constitucional.
En efecto, en la medida en que la Constitucin define el marco general de convivencia de un
Estado y de la comunidad poltica que en l se asienta, sus mandatos han de ser lo suficientemente
flexibles para permitir opciones distintas de poder dentro de los principios democrticos; a tal
cosa se une que la Constitucin debe nacer con una voluntad de estabilidad que la deje al margen
de las coyunturales mayoras parlamentarias reservando sus reformas a "decisiones de Estado"; por
eso, muchos preceptos son voluntariamente vagos, renunciando el constituyente, incluso, en ocasiones,
y en trminos de un autor alemn, a fijar "su verdad" o "una verdad objetiva" para que esa verdad
se concrete en cada momento histrico. Estas consideraciones, entre otras, explican que todos los
intrpretes de la Constitucin, en especial el legislador que debe desarrollarla y las jurisdicciones
ordinaria y constitucional (en su caso) que deben aplicarla, cuenten con un margen amplio en la
interpretacin, jurdica (gramatical, histrico, sistemtico y teleolgico) resultan insuficientes para
interpretar los derechos fundamentales en el Estado constitucional. Ahora bien, obsrvese que
esos criterios son insuficientes, pero no intiles, haciendo posible, a menudo, un primer acercamiento
a los problemas.
Partiendo de la flexibilidad de los preceptos que consagran los derechos fundamentales, tres son las
ideas que van a servirme como hilo conductor de la exposicin sobre la interpretacin. En primer lugar la
posicin preferente que tienen en el ordenamiento constitucional; en segundo lugar, y estrchamente conectado
con ello, su tendencia expansiva, y, en tercer lugar, la dimensin institucional que poseen los derechos
fundamentales dentro de ese mismo ordenamiento. Para concluir, como ya he adelantado, intentar analizar
algunas cuestiones derivadas de la convivencia entre declaraciones estatales e internacionales de derechos
que deben aplicarlos.
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que debe ser utilizado para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico. Dicho de otra manera, en la
medida que el contenido material central de la Constitucin lo configuran los derechos fundamentales,
afirmar que el ordenamiento jurdico debe interpretarse de acuerdo con los derechos fundamentales. Pero,
a su vez, esa interpretacin est guiada por un criterio directamente deducible de la posicin preferente de
los derechos fundamentales: la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos fundamentales
debe llevarse a cabo de la manera que stos resulten ms eficaces, en la forma en que stos desarrollen su
mayor potencialidad; dicho en trminos ms acuados, no basta la "interpretacin conforme con ...", sino
que debe llevarse a cabo la "interpretacin ms favorable a...",
A partir de ah, pueden formularse dos ideas que conviene que el intrprete tenga presentes
en su labor. En primer lugar, la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos
fundamentales exige interpretar stos puesto que hay que determinar. cul es su sentido ms favorable,
lo que equivale a decir que la interpretacin del ordenamiento de acuerdo con los derechos
fundamentales presupone en buena medida la interpretacin de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, la vinculacin preferente del intrprete a los derechos fundamentales tiene una
doble dimensin: vinculacin positiva y vinculacin negativa, Por una parte (dimensin negativa), los
derechos fundamentales forman una barrera ms all de la cual el intrprete no puede entrar sin
incurrir en inconstitucionalidad; pero, por otra (dimensin positiva) la vinculacin a la Constitucin y a
los derechos fundamentales impone una autntica obligacin de promocin y de "optimizacin" de los
mismos; los derechos fundamentales no son slo mandatos a respetar, sino objetivos a alcanzar. Ahora
bien, la vinculacin positiva a los derechos fundamentales no es similar, ni puede serio, para el legislador
y para el ejecutivo, de una parte, y para jueces y tribunales, de otra. En efecto, la funcin promocional
de los derechos fundamentales debe justificar "polticas judiciales" en el mismo sentido, por la sencilla
razn de que las "polticas" de jueces y tribunales slo pueden concebirse en el mbito de un activismo
incompatible con una funcin jurisdiccional sometida exclusivamente a la Constitucin y a la ley. Cmo
se hace efectiva, entonces, la vinculacin positiva de jueces y tribunales a los derechos fundamentales?
De una manera ms sutil y acorde con las bases del Estado de Derecho: haciendo un uso adecuado de
los instrumentos de interpretacin jurdica y, en especial, guiando su labor de acuerdo con el principio
del favor libertatis.
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como los lmites en los que debe moverse su intrprete. La naturaleza de los derechos fundamentales abre,
as, a los operadores jun'dicos la tentacin de querer reconducir a derechos fundamentales todo el ordenamiento.
Y ocurre sobre todo all donde, como en Per, Espaa, o la mayor parte de los ordenamientos latinoamericanos,
existen instrumentos especiales de proteccin de los derechos y libertades como el "amparo" puesto que
reconducir un conflicto jun'dico a un problema de derechos fundamentales supone gozar de esas garantas
especiales, lo que puede desembocar, entre otras cosas, en un colapso procesal, Por otro lado, el intrprete
puede caer tambin en la tentacin de ser l quien define los contenidos de los derechos sin otro criterio
que su discrecionalidad. Y ambas tentaciones son peligrosas para la estabilidad del Estado de Derecho.
Comenzando por la delimitacin de los derechos fundamentales, conviene recordar la distincin
desarrollada por la doctrina alemana entre lmites internos y lmites externos de los derechos fundamentales.
Son los primeros, los lmites intemos, los que trazan la frontera entre el contenido del derecho y las realidades
jun'dicas que se Srtan fuera de l, mien-tras que los lmites externos son los que se proyectan sobre el contenido
mismo del derecho. Por tanto, la primera dificultad interpretativa reside en trazar esos lmites internos o
fronteras del contenido del derecho fundamental. Seguramente, sta es la -tarea ms compleja para el intrprete
porque ni siquiera el legislador puede trazar esas fronteras, que han de inferirse desde la Constucin; dicho en
palabras del malogrado Ignacio De Otto, "regular el ejercicio del derecho suPone a todas luces que ste se
encuentra ya delirraado constrtucionalmente y que, en consecuencia, el legislador se halla ante.un poder jundico
definido que no puede alterar en su contenido". Es en es-te punto, posiblemente, en el que el intrprete, pues,
ha de armarse de un aparato interpretativo ms slido ya que su definicin de las fronteras del derecho
fundamental va a suponer, a su vez y entre otras cosas, determinar si el legislador que regula el derecho (no que
lo configura) ha vulnerado o no en su regulacin esas fronteras constitucionales. Para ello no cabe duda de que,
como ms adelante se ver, el Derecho Comparado y el Derecho Internacional, en cuanto que configuran un
nuevo lus Commune de los Derechos Humanos, aportan instrumentos muy valiosos de interpretacin.
Profundizar en este campo nos llevara a un terreno altamente abstracto y complejo de abordar.
Por tanto, me limito a apuntar la cuestin y a aadir una reflexin que conecta con el riesgo que sealaba
de extender el contenido de los derechos fundamentales sin lmite, La fuerza expansiva de los derechos
fundamentales tiene su mbito natural de desarrollo en el seno mismo de los derechos fundamentales, no
fuera de sus fronteras. La particular posicin de los derechos fundamentales no justifica estirar sin lmite
sus fronteras incluyendo en su seno cualquier realidad jurdica por mediata e indirecta que sea su conexin
con el ncleo de aquellos. Y es que, aunque resulte tentador reconducir todo el ordenamiento a derechos
fundamentales, una visin de este tipo equivaldra a devaluar su propia eficacia, Es, pues, dentro de la
delimitacin de los derechos fundamentales, y una vez realizada sta, donde deben desarrollar todas sus
potencialidades.
Y, cules son esas potencialidades? A esta cuestin me voy a referir ahora, sin afn exhaustivo, a ttulo
meramente ejemplificativo. En mi opinin, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales tiene especial
valor para el intrprete y para el legislador en tres campos: la determinacin de los lmites e>ctemos de los
derechos, la delimitacin de su mbito de eficacia y la definicin de su titularidad.
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entre la medida restrictiva, el bien a proteger y el derecho que se pretende limitar (juicio o test de congruencia);
pero, adems, supuesta esa congruencia de la restriccin del derecho, sta ha de ser proporcional precisamente
por el carcter limitado de la restriccin y por la fuerza expansiva del derecho (juicio o test de proporcionalidad).
Un buen ejemplo de este tipo de razonamiento se encuentra en el enjuiciamiento de los tratos diferenciados
para determinar si son constitutivos o no de discriminacin jurdicamente reprobable.
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nacieron, como se ha visto, para limitar la accin del Estado. Algunos derechos conectados de forma
indisoluble con un valor tan personal como la intimidad o la "privacidad" (trmino expresivo, pero
"brbaro" lingsticamente hablando), como son la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones, se predican en muchos ordenamientos tambin respecto de personas jurdicas. Y no
digamos nada del cambio que en la teora de los derechos fundamentales introduce la aparicin de los
denominados derechos difusos.
Es verdad que la fuerza expansiva de los derechos fundamentales no puede servir de excusa para
interpretar stos como una categora unvoca en cuanto a su titularidad y pretender que cualquier
persona, en sentido jurdico, pueda ser titular de cualquier derecho fundamental. Al legislador le
corresponde, en otra de las tareas tpicas de su funcin reguladora, establecer las reglas pertinentes
sobre titularidad de los derechos fundamentales atendiendo a la naturaleza de cada uno. Pero, en todo
caso, tanto al legislador como al rgano jurisdiccional que debe aplicar e interpretar las reglas de titularidad,
la fuerza expansiva de los derechos fundamentales le aporta un valioso elemento hermenutico para
determinar el exacto alcance de esas reglas.
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compaginarse antes que a desplazarse. Nos encontramos, pues, ante otra manifestacin de lo que
doctrinalmente se ha dado en llamar la "optimizacin" de los derechos fundamentales.
Una vez ms, el legislador es quien, en principio, debe fijar, dentro de su competencia de regulacin,
los criterios de resolucin de conflictos entre derechos fundamentales mediante el establecimiento de
reglas especiales al efecto y hay abundantes muestras. Pero la labor del legislador no siempre sirve para
solucionar los conflictos, entre otras razones, porque el legislador no puede prever todos los supuestos.
En estos casos la fuerza expansiva de los derechos ofrece, tambin, algn elemento al intrprete para
desarrollar su labor. As, ante dos derechos fundamentales en colisin debe prevalecer el derecho que
resulta a priori menos limitado por poseer, en principio, mayor fuerza expansiva. Un buen ejemplo es la
consideracin "preferente", que no excluyente, que a menudo se tiene de las libertades de expresin e
informacin respecto de otros derechos fundamentales, y apoyada en el carcter institucional que
tienen aquellas libertades como elemento necesario y bsico del sistema democrtico. No obstante, es
muy difcil reducir a reglas con pretensin de generalidad la tarea del intrprete, resultando su labor
sometida, en parte, a un inevitable carcter casustico.
Conviene completar la exposicin con una reflexin. La concepcin institucional de los derechos
fundamentales parte del alto grado de consenso social sobre el contenido de stos. Y ese consenso no se
limita a cada sociedad estatal. Como es sabido y ya se ha adelantado, desde hace aos se viene poniendo de
relieve por la doctrina de todos los continentes la progresiva configuracin de un nuevo lus Commune,
centrado en el campo de los derechos humanos y que se nutre de las construcciones de los distintos
ordenamientos nacionales y de los convenios y acuerdos internacionales tanto de mbito universal (sobre
todo la Declaracin Universal y Pactos correspondientes en el mblo de Naciones Unidas), como regional:
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de I 948 y Pacto de San Jos, en el mbito
americano, Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales hecho
en Roma en I 950 para el mbito europeo, etc..., as como de la doctrina de sus correspondientes rganos de
tutela, en especial de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El "consenso",
pues, sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales se proyecta ms all de cada ordenamiento
singular y, por eso, y con independencia de los problemas tcnico-jurdicos que suscita la convivencia de
ordenamientos, los tratados y convenios internacionales y la jurisprudencia que de ellos deriva se convierten
en guas internas de actuacin. No es casual, por ejemplo, que buena parte de la doctrina peruana echara de
menos que la Constitucin de 1993 no mantuviera el carcter constitucional de los tratados internacionales
sobre derechos humanos que proclamaba la anterior Constitucin, aunque la Disposicin Adicional y Transitoria
Cuarta imponga la obligatoriedad de interpretacin de los derechos y libertades de acuerdo con dichos
tratados, dndoles, pues, una dimensin "paraconstitucional".
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de tres rdenes jurisdiccionales que deben aplicar e interpretar los derechos humanos, sea en su estricta
dimensin interna de derechos fundamentales, sea en la ms genrica de derechos.
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tanto, entre interpretacin intemacional e interpretacin estatal, es de interdependencia y, por tanto, recproca.
Ello significa, entre otras cosas, que el flujo de intercambio entre ambos es de doble sentido. Y no puede ser
de otra forma ya que los problemas y las categoras jun'dicas, salvo contadas excepciones, nacen en el mbito
estatal, llegando posteriormente al intemacional. Los tribunales internacionales lo que hacen, en definitiva, es
unificar la interpretacin y configurar los elementos de ese Derecho comn, elementos que vuelven luego al
Derecho interno. En consecuencia, son todos los jueces y tribunales los que, en su quehacer diario, crean las
condiciones para que germine el lus Commune, no slo garantizando los derechos fundamentales, sino abriendo
vas interpretativas y dando respuesta a los nuevos problemas que se susciten. La resolucin de los conflictos
jurdicos a ellos sometidos es la que abre el camino para que los tribunales internacionales sedimenten y
unifiquen la doctrina sobre derechos y libertades.
Hasta aqu mi exposicin que, tal y como adelant al comienzo, no ha pretendido agotar un tema tan
complejo como el de los criterios de interpretacin de los derechos fundamentales sino, solamente, apuntar
algunas modestas ideas que espero sirvan, al menos, para generar un cierto debate. Muchas gracias.
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