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Concurso de delitos

Sergio Politoff Lifschitz; Jean Pierre Matus Acua; Mara Cecilia Ramirez G. - Profesor de
Derecho Penal. Universidad de Talca/Profesor Asociado de Derecho Penal.Universidad de
Talca/Profesora de Derecho Penal. Universidad Catlica del Norte

Autor: Sergio Politoff Lifschitz; Jean Pierre Matus Acua; Mara Cecilia Ramirez G.

Cargo del Autor: Profesor de Derecho Penal. Universidad de Talca/Profesor Asociado de

Derecho Penal.Universidad de Talca/Profesora de Derecho Penal. Universidad Catlica del
Norte

Pginas: 445-467

Id. vLex: VLEX-69051293

Link: http://vlex.com/vid/concurso-delitos-69051293

Resumen

1. Las reglas concursales generales: Concursos ideal, real y medial. A. Fundamento y

estructura del sistema concursal chileno. B. Concursos real, ideal y medial. a. El criterio de
distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial: Unidad y pluralidad de hechos.
C. Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp). D. Tratamiento penal de los concursos ideal
y medial (art. 75 Cp). a. Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos de
concurso ideal y medial. 2. Los casos excluidos del rgimen concursal comn A. Casos
excluidos del rgimen concursal comn, por existir una unidad jurdica de delito (unidad jurdica
de accin). a. La llamada unidad natural de accin. b. El delito continuado. c. Delitos
permanentes, habituales y de emprendimiento. c.1. Los delitos permanentes. c.2. Los delitos
habituales. c.3. Los delitos de emprendimiento. d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos
alternativos y de tipicidad reforzada. d.1. Los delitos compuestos. d.2. Los delitos complejos. d.3.
Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada. B. Casos excluidos del rgimen
concursal comn, por existir un concurso aparente de leyes. a. Los casos comprendidos dentro
de los principios del concurso aparente de leyes en particular. a.1. Casos de especialidad. a.2.
Casos de subsidiariedad. a.3. Casos de alternatividad. a.4. Casos de consuncin. a.4.1. Actos
anteriores copenados. a.4.2. Actos propiamente acompaantes tpicos o copenados. a.4.3. Actos
posteriores copenados. b. Excurso: El resurgimiento y los efectos residuales de la ley en
principio desplazada. C. Casos de concurrencia de delitos excluidos del rgimen concursal
comn, para los que la ley dispone un tratamiento especial. D. Casos de reiteracin de delitos,
excluidos del rgimen concursal comn (arts. 451 Cp y 351 Cpp (2000)). a. Los hurtos reiterados
del art. 451 Cp. b. La regla del art. 351 Cpp (2000).

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Texto

Contenidos
1. Las reglas concursales generales: Concursos ideal, real y medial
A. Fundamento y estructura del sistema concursal chileno
B. Concursos real, ideal y medial
a. El criterio de distincin entre el concurso real y los concursos ideal y medial:
Unidad y pluralidad de hechos
C. Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp)
D. Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art. 75 Cp)
a. Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los casos de
concurso ideal y medial
2. Los casos excluidos del rgimen concursal comn
A. Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir una unidad jurdica de
delito (unidad jurdica de accin)
a. La llamada unidad natural de accin
b. El delito continuado
c. Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento
d. Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad
reforzada
B. Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir un concurso aparente
de leyes
a. Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de
leyes en particular
b. Excurso: El resurgimiento y los efectos residuales de la ley en principio
desplazada
C. Casos de concurrencia de delitos excluidos del rgimen concursal comn, para
los que la ley dispone un tratamiento especial
D. Casos de reiteracin de delitos, excluidos del rgimen concursal comn (arts. 451
Cp y 351 Cpp (2000))
a. Los hurtos reiterados del art. 451 Cp
b. La regla del art. 351 Cpp (2000)

Page 445

1
Las reglas concursales generales: Concursos ideal, real y
medial

A
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Fundamento y estructura del sistema concursal chileno

Las descripciones delictivas de la parte especial del derecho penal sancionan la realizacin por
una misma persona de los presupuestos tpicos de cada una de ellas. Parece sin discusin que
un nico delito se comete cuando se realiza una sola vez la descripcin del tipo legal que lo
sanciona penalmente, independiente del nmero de acciones en sentido natural realizadas por
el autor (movimientos corporales dirigidos por la voluntad).227

Luego, el problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo

proceso, se puede imputar a una persona la realizacin del supuesto de hecho de varios tipos
penales o varias veces el de uno mismo.228

Page 446

En nuestra legislacin, la regla general para el tratamiento de este problema es la de la

acumulacin material de penas que se encuentra en el inc. 1 del art. 74: al culpable de dos o
ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. A
esta regla se suma la excepcin, tambin de carcter general, del art. 75, que impone aplicar
slo la pena del delito ms grave, cuando un mismo hecho constituye dos o ms delitos, o
cuando uno es medio necesario para la comisin de otro.228-A

Sin embargo, a partir de estas aparentemente generales y sencillas reglas encontramos una
serie de excepciones, que tienden a morigerar sus rigurosos efectos y que, por lo mismo, son de
gran importancia en la vida prctica del derecho. Estas excepciones, cuyos rasgos ms
importantes veremos ms adelante, son las siguientes: a) los casos en que, a pesar de existir
realizacin de varios supuestos tpicos o de un mismo tipo varias veces, la ley los considera un
nico delito (la llamada unidad jurdica de accin), que se sanciona con una nica pena; b) los
casos de concurso aparente de leyes, en que un delito desplaza a otro concurrente, y por tanto,
slo se aplica la pena del desplazante; c) los casos en que la propia ley establece la solucin
concursal especial para un delito o grupo de delitos determinados (art. 141 in fine, 150 A, etc.);
e) los casos de reiteracin de delitos (que no se encuentran en una relacin de medio a fin) en
que la ley ordena una acumulacin jurdica de penas (arts. 451 Cp, 509 Cpp (1906), 351 Cpp
(2000)).229

Page 447

B
Concursos real, ideal y medial
El llamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sistema concursal, esto es,
la acumulacin material, dispuesta por el art. 74, bajo el supuesto de aplicar al culpable de
varios delitos, conjuntamente, todas las penas correspondientes a cada delito cometido y
juzgado en el mismo proceso.230 Sin embargo, por contraposicin al denominado concurso
ideal o formal situacin excepcional regulada en el art. 75 Cp, para el supuesto de que un
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mismo hecho constituya dos o ms delitos, se entiende que la regla general del art. 74 slo
sera aplicable al supuesto de que varios hechos constituyan delitos diferenciables y punibles
independientemente.

Sin embargo, los ejemplos de autntico concurso ideal que pueden proponerse son escasos y
muchos de ellos de ndole ms bien acadmica.231 As, suele distinguirse entre concurso ideal
heterogneo y homogneo: el primero es el que se producira cuando los tipos penales
concurrentes son diferentes (p. ej., violacin e incesto);232 en tanto que en el segundo el tipo
penal infringido sera el mismo (dar muerte a varias personas con un solo artefacto
explosivo).233

Page 448

Todava se distingue, adems, el concurso medial, una especie de concurso real a la que el art.
75 le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un
delito sea medio necesario para la comisin de otro. La prctica judicial y la doctrina mayoritaria
entienden que esta relacin de necesidad ha de evaluarse en el caso concreto, atendiendo a la
conexin ideolgica que, segn el plan del autor, exista entre los diversos delitos, y no al mero
hecho casual de su sucesin temporal.234 As, se ha considerado por nuestra jurisprudencia que
se pueden encontrar en concurso medial el hurto y el contrabando;235 y la falsificacin de
documentos pblicos para cometer una estafa o una malversacin.236

Cabe destacar, adems, la posibilidad de una aplicacin simultnea de varias de las reglas
concursales vigentes: as, si un par de hechos se encuentran en concurso medial y se ha
cometido otro delito sin relacin con ellos, tendremos un concurso real entre el medial y el delito
aislado. Lo mismo suceder, por ejemplo, si se trata de reiteracin de dos clases de delitos de
distinta especie: cada reiteracin de delitos de la misma especie se pena por separado y al final
se renen las dos segn la regla del art. 74.

Page 449

a
El criterio de distincin entre el concurso real y los
concursos ideal y medial: Unidad y pluralidad de hechos
Como el art. 75 Cp se declara aplicable a supuestos en que un mismo hecho constituye dos o
ms delitos, es necesario, para distinguir este caso del correspondiente al art. 74 (que, por
exclusin, parece referirse a la pluralidad de hechos), establecer cundo estaramos ante una
unidad y cundo ante una pluralidad de hechos. Pero mientras la nocin de unidad de delito es
exclusivamente jurdica, pues viene dada por el sentido de los tipos legales, la de unidad de
hecho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en
una misma dimensin espacio-temporal. Sin embargo, dado que en el mundo de la causalidad
natural no existen soluciones de continuidad que nos permitan tener un concepto a priori de
dnde comienza o dnde terminara un hecho, debemos recurrir nuevamente a los conceptos
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jurdicos para poder recortar del mundo exterior un conjunto de sucesos y darles una unidad que
nos permita considerarlos un nico hecho.

Luego, un nico hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un

tipo penal.237 Si, adems, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los presupuestos
de otro u otros tipos penales, entonces decimos que ese hecho constituye dos o ms delitos,
salvo las excepciones que veremos ms adelante.

C
Tratamiento penal del concurso real (art. 74 Cp)
La regla general que ofrece el Cdigo en su art. 74 es la de la aplicacin simultnea de las
penas impuestas. Sin embargo, esto es operativo nicamente cuando se imponen penas que en
efecto puedan cumplirse simultneamente, como sera el caso de imponer alguna privativa de
libertad (presidio, reclusin o prisin) junto con una pecuniaria (multa, caucin o comiso) o
privativa de derechos (inhabilidades). En cambio, tratndose de penas privativas de libertad
(comprendidas en la Escala N 1 del art. 59), ellas no pueden cum-Page 450plirse
simultneamente, y por tanto, ello ha de hacerse en forma sucesiva, comenzando por la ms
grave, de acuerdo a su duracin.238 La propia ley seala, adems, que las penas de las Escalas
2 y 3 deben ejecutarse despus de las comprendidas en la Escala N 1, todas del art. 59,
disposicin cuya lgica no merece mayor comentario.

D
Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art. 75
Cp)
La mayor benignidad aparente de esta disposicin (que obliga a imponer slo la pena mayor
asignada al delito ms grave), en comparacin (tericamente) con la regla del art. 74, se
fundamentara en el menor reproche que merece quien, por necesidad, para cometer un delito,
debe cometer otro.239

En estos casos, la pena mayor asignada al delito ms grave es la que corresponda de entre las
distintas penas sealadas por la ley al delito, en los respectivos tipos penales, previo al juego de
las circunstancias atenuantes y agravantes, que slo operarn una vez hecha la decisin que
ordena este art. 75 (v. arts. 65, 66 y 67). Por regla general, delito ms grave es el que tiene
asignada la pena ms alta en la respectiva Escala Gradual del art. 59, esto es, aqulla que en
su lmite superior tenga una mayor gravedad.240 As, en el ejem-Page 451plo clsico de la
violacin e incesto, delito ms grave es el de violacin, cuya pena va desde el presidio mayor en
su grado mnimo a medio, en tanto que el delito de incesto tiene una pena de reclusin menor en
su grado mnimo a medio, el delito de violacin es ms grave.241 Los problemas se producen
cuando se debe elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si stas son de mayor
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duracin temporal que aqullas. Como seala CURY, en estas situaciones, la ponderacin de
hechos punibles para los que se conminan penas de distinta naturaleza tiene que efectuarse
siempre caso a caso.242

Pena mayor es, en todo caso, la que constituye el grado superior de la ms grave o slo la ms
grave, si sta est compuesta de un nico grado. As, en el ejemplo propuesto de la violacin e
incesto, la determinacin de la pena comienza a partir de la de presidio mayor en su grado
medio, que es la pena mayor del delito ms grave; y en los casos de concurso ideal entre
homicidio frustrado y lesiones graves del art. 397 N 1, la de presidio mayor en su grado mnimo,
que es la pena asignada por la ley para las lesiones causadas.

a
Contraexcepcin. Aplicacin de las reglas del art. 74 a los
casos de concurso ideal y medial
En el entendido de que el tratamiento penal del concurso ideal debe significar un beneficio para
el condenado, alguna jurisprudencia y un sector importante de la doctrina243 postulan que si la
aplicacin de la pena mayor asignada al delito ms grave supone en los hechos imponer una
pena superior a la que correspondera de la sola acumulacin material dispuesta por el art. 74,
debe aplicarse esta ltima disposicin y no la del art. 75.

Page 452

2
Los casos excluidos del rgimen concursal comn

A
Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir
una unidad jurdica de delito (unidad jurdica de accin)

a
La llamada unidad natural de accin
Bajo esta denominacin se agrupa la mayor parte de los casos que, en principio, no
presentaran problemas concursales, pues la realizacin de la conducta descrita en un tipo

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legal, por regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de
otro delito: la accin matadora de un nico homicidio (art. 391 N 2), la sustraccin de una nica
especie mueble (art. 432), la omisin de devolver una cantidad de dinero (art. 470 N 1), la
expresin de una nica injuria (art. 416), etc.

Sin embargo, esta categora no escapa a las consideraciones de carcter jurdico, y as se

afirma que tres golpes constituyen un nico delito de lesiones si los recibe una nica vctima,
pero si son varios los sujetos afectados, habran tantos delitos como vctimas (casos de bienes
jurdicos personalsimos); y al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias cosas
ajenas, de distintos dueos, slo habra un nico delito.244 En este sentido, nuestra
jurisprudencia tambin ha sealado que si se sustrae una cosa que pertenece a varios dueos,
slo se comete un delito de hurto y no tantos como afectados.245

b
El delito continuado
Se trata de una de las excepciones de ms tradicin al rgimen concursal, creacin de los
prcticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicacin de una ley que prevea la horca
para quien incurriera en tres o ms hurtos.246

Page 453

En Chile, esta tradicin ha sido tambin recogida por nuestra jurisprudencia, que exige para su
apreciacin lo siguiente: a) unidad de autor; b) identidad del tipo penal realizado en diversas
ocasiones (un solo derecho violado); c) que esas realizaciones tengan lugar en un lapso
prolongado de tiempo, y d) unidad de propsito en el agente.247 Sin embargo, es difcil dar un
concepto preciso de esta clase de delitos, pues, como seala CURY, se trata de un caso lmite
de la unidad jurdica de accin.248

Su presupuesto es la reiteracin de varios hechos que, considerados separadamente, podran

estimarse constitutivos de varias realizaciones tpicas del mismo delito, pero que por algn
criterio externo, se consideran como unidad. Entre estos criterios se pueden mencionar: la
unidad del bien jurdico afectado, la igual naturaleza del objeto material, la unidad temporal, la
unidad de propsito, la consideracin social del conjunto de los hechos, criterios de economa
procesal derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los actos
que componen el conjunto,248-A e incluso la manifiesta iniquidad derivada de aplicar las reglas
concursales comunes. El tratamiento penal del delito continuado consiste, por tanto, en
considerarlo como un nico delito y en ello estn contestes nuestra jurisprudencia y doctrina
mayoritaria.249

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Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento

c
1. Los delitos permanentes
Como ya hemos sealado, stos son casos en que la ley describe un delito cuya consumacin
se prolonga en el tiempo, crendose un estado antijurdico permanente, p. ej., secuestro y
sustraccin de menores (arts. 141 y 142), detencin ilegal (art. 148), ciertos delitos funcionarios
(arts. 135, 224 N 5, 225 N 5), etc. En tales su-Page 454puestos, la duracin del estado
antijurdico intensifica la lesin al bien afectado, pero no al punto de modificar la naturaleza
unitaria del delito cometido.

Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la

apreciacin de un concurso ideal o real, problema que pareci prever nuestro legislador al
establecer reglas concursales excepcionales para los casos ms graves (arts. 141 y 142 in fine).

En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instantneos de efectos

permanentes, en que la realizacin del delito se produce una vez, a pesar de la prolongacin de
sus efectos en el tiempo, como sucede en el clsico ejemplo de la bigamia (art. 382), pero
tambin en los de lesiones de efectos permanentes, p. ej., las del art. 397 N 1: aqu, una vez
realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo, con independencia de la
duracin de sus efectos.

c
2. Los delitos habituales
En estos casos, es la reiteracin de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito y, por
tanto, es indiferente el nmero de veces que tal reiteracin se produzca, siempre se comete un
nico delito desde la primera reiteracin, tal como ocurre con el favorecimiento personal habitual
del N 4 del art. 17 Cp.

c
3. Los delitos de emprendimiento
Denominamos de esta manera una clase de delitos que comparten caractersticas tanto de los
delitos permanentes, como de los de varios actos (aquellos en que la descripcin tpica sugiere
la realizacin de dos o ms acciones, como sucede, p. ej., en los robos con fuerza de ley, arts.
440 ss.), donde distintas conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen
como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie
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indeterminada de acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que ste participa una y otra
vez.250

Page 455

El criterio de unificacin aqu es la identidad subjetiva del autor que opera dentro de una
empresa criminal existente o iniciada por l. Es el caso de buena parte de los delitos de trfico
ilcito de estupefacientes de la Ley 19.366, de la falsificacin de monedas de los arts. 162 y
sigts. y de los delitos del art. 97 del Cdigo Tributario, etc.

Aqu, la pluralidad de realizaciones tpicas, aunque se encuentren separadas espacial y

temporalmente, constituyen un nico delito, tal como lo ha declarado reiteradamente nuestra
jurisprudencia.251

d
Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y
de tipicidad reforzada

d
1. Los delitos compuestos
En estos casos, la ley no describe un estado, sino una multiplicidad de conductas, que por s
mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de
giro doloso de cheques, art. 22 DFL 707.252

d
2. Los delitos complejos
Se trata de casos en que la ley rene en la descripcin de un delito la realizacin de varias
figuras punibles independientemente, p. ej., el delito de robo con homicidio del art. 433 N 1
(homicidio ms sustraccin), robo con fuerza (daos o violacin de domicilio ms sustraccin),
etc.

Habitualmente se les considera tambin dentro de la teora del concurso aparente de leyes
como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples concurrentes.

d
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3. Los tipos mixtos alternativos y los de tipicidad reforzada

Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones tpicas se
presentan slo como modalidades de reali-Page 456zacin del tipo de igual valor, carentes de
propia independencia, enumeradas de forma casustica, como sucede particularmente con el
delito de homicidio calificado del art. 391 N 1, o las injurias graves del art. 417.

En estos casos, la realizacin de una sola de las modalidades tpicas servira para configurar el
delito, pero la realizacin de varias de ellas resulta indiferente a efectos de la configuracin del
tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un nico delito.253 Naturalmente, esto no
significa que la realizacin de una pluralidad de hiptesis signifique, penalmente, exactamente
lo mismo que la realizacin de una sola de ellas. Al contrario, la multiplicacin de hiptesis
alternativas en la comisin de un hecho puede y debe considerarse como una circunstancia a
tener en cuenta a la hora de la concreta determinacin de la pena, lo que en nuestro sistema se
traduce, siguiendo la regla del art. 69 Cp, en apreciar un mayor dao que el producido por la
realizacin de una sola de las alternativas, y con ello justificar la determinacin de una pena
concreta ms grave dentro del marco penal que resulte aplicable en definitiva.

El mismo tratamiento reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones
contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes, siempre que se
vinculen de alguna manera; una de ellas configura el delito y las restantes slo lo refuerzan,
como sucedera con el doblar de campanas, repartir volantes y dirigir discursos para incitar a la
sublevacin, del art. 123 Cp.254

En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisin de cada uno de los actos mencionados
en una disposicin legal podra constituir un delito independiente, y por, tanto, susceptible de
concurrir, aparente, ideal o realmente con el resto de ellos, como sucedera, por ejemplo, en los
casos de prevaricacin judicial del art. 223 Cp.

B
Casos excluidos del rgimen concursal comn, por existir
un concurso aparente de leyes
La distincin entre las figuras concursales comunes y el concurso aparente de leyes se
encuentra dada por la presencia o no de losPage 457 requisitos de aplicabilidad de alguno de
los distintos principios de solucin de ste, esto es, de una relacin de especialidad,
consuncin, subsidiariedad, o alternatividad, aunque domina en Chile la idea de que bastaran
los dos primeros principios enunciados para comprender todos los casos posibles del concurso
aparente de leyes.255

Para justificar esta preferencia, y con ello, sobre todo, la distincin entre concurso aparente de
leyes y concurso ideal, se recurre habitualmente a los argumentos de la unidad del bien jurdico
protegido256 y de la posibilidad de una violacin al principio non bis in idem.257 Sin embargo, un

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anlisis detallado de los casos de concurso aparente de leyes nos lleva a la conclusin de que
para diferenciarlos de las figuras concursales comunes, y justificar con ello su aplicacin
preferente, se debe recurrir a dos criterios de justicia material de distinta naturaleza: por una
parte, el ya mencionado principio non bis in idem, y por otra, el principio de insignificancia.

El principio non bis in idem justificar la preferencia de los principios de especialidad,

subsidiariedad, y alternatividad, cuando en la concurrencia de dos o ms normas, la estimacin
conjunta de ambas suponga una relacin lgica entre ellas que lleve necesariamente a tomar en
cuenta dos o ms veces un mismo elemento del hecho jurdico-penalmente relevante y comn a
todas las normas concurrentes.258

En cambio, en los casos de consuncin, regidos por el principio de insignificancia, no tienen

lugar las relaciones lgicas existentes entre los preceptos en juego, sino que existen ciertas
relacionesPage 458 empricas entre hechos susceptibles de ser calificados por dos o ms
preceptos, en el que la realizacin de uno de ellos se presenta como insignificante frente a la del
otro, cuya intensidad criminal lo absorbe. En estos casos, la no aplicacin de la pena
correspondiente al delito de menor intensidad se justifica, porque al ser hecho copenado
insignificante en relacin al principal, el castigo por ste parece suficiente para sealar tanto al
autor como al resto de la poblacin, la reprobacin jurdica de su conducta, pareciendo
desproporcionado castigar, adems, por los hechos acompaantes que, en la consideracin del
caso concreto, no tienen una significacin autnoma.

a
Los casos comprendidos dentro de los principios del
concurso aparente de leyes en particular

a
1. Casos de especialidad
Existe una relacin de especialidad entre dos preceptos penales, en su sentido lgico-formal,
cuando en la descripcin del supuesto de hecho de uno de ellos, el especial, se contienen todos
los elementos del otro, el general, ms uno o varios otros especializantes, como el caso del
parricidio frente al homicidio (especialidad por extensin o adicin); o cuando la descripcin de
uno o varios elementos del supuesto de hecho de la ley especial suponen conceptual y
necesariamente la de todos los de la ley general, porque es una parte de un todo o una especie
de un gnero conceptual (especialidad por comprensin o especificacin), como el caso de la
relacin entre la estafa y la falsificacin de documentos privados.259

Dicho en trminos ms comprensivos, especialidad es la relacin que existe entre dos

supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en el
supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen tambin dentro del de otra

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norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible

dentro del supuesto de hecho de la primera.

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a
2. Casos de subsidiariedad
Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando que se refiere a
situaciones abarcables por el de especialidad o el de consuncin, o a simples delimitaciones
del alcance de ciertas normas, sin contenido material.260 Sin embargo, aunque es cierto que las
reglas de los arts. 8, 16 y 17 pueden verse de esa ltima manera, no lo es menos que existen
una serie de casos no abarcables por esas reglas ni por las de especialidad o consuncin, que
van ms all de consideraciones puramente utilitarias de poltica criminal.261

Son los casos en que en la relacin entre dos preceptos legales por lo menos un caso concreto
que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es tambin en el otro, y por lo menos un caso
concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, siempre que
ambos preceptos tengan en comn al menos una misma propiedad jurdico-penalmente
relevante. Conforme a este concepto, podemos afirmar que existe una relacin de
subsidiariedad tcita, bsicamente en los siguientes casos:

a. Entre las diversas especies de un mismo delito bsico, por ejemplo, la relacin entre las
lesiones graves-gravsimas y las mutilaciones,262 y

b. En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infraccin penal a otra
supone la mantencin de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho, como en el
caso del paso del delito de peligro al de lesin lo constituye la puesta en peligro del objeto
de proteccin penal, como sucede con las distintas modalidades del manejo en estado de
ebriedad del art. 196-E de la Ley de Trnsito.

En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el legislador al regular la concurrencia
de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en general las primeras tienen un mayor valor
que las segundas, y stas solo permiten aumentar un grado la pena cuando concurren dos o
ms y ninguna atenuante, podemos ofrecer las siguientes reglas de solucin:

1. Si concurren dos o ms figuras calificadas de una misma bsica, como en el caso de las
relaciones entre lesiones graves-gravsimas y mutilaciones, ha de ser preferente y
principal la que contengaPage 460 la calificacin ms grave, en el caso propuesto, la del
delito del art. 397 N 1, y

2. Si concurren una figura privilegiada con una o ms calificadas, como sera el caso del
infanticidio y el homicidio calificado, se considerar preferente y principal la figura ms
benigna, en este caso, el infanticidio, tomando en cuenta la circunstancia calificante que
concurra como agravante para los efectos de aplicar las reglas de los arts. 68 ss.

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Concepcin

a
3. Casos de alternatividad
Este criterio es reconocido en nuestra doctrina, aparte de nosotros, slo por LABATUT,263
aunque con un concepto distinto al que se dar aqu. En sus orgenes, BINDING264 concibi la
alternatividad como un recurso para subsanar errores groseros en la legislacin alemana, que
se producan por dos razones:

a. porque exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes, y

b. porque los tipos se configuraban como dos crculos que se cortan el uno al otro.

Con las sucesivas reformas sufridas por el StGB, se lleg a la conclusin que este principio
careca de operatividad general, porque sus casos estaban incluidos en los otros, o porque,
corregida la legislacin, no era ya posible fundar una teora en un error legislativo.265 Luego,
desde la perspectiva del derecho alemn, es posible afirmar, en general, que este principio
carecera de operatividad.

Sin embargo, en nuestra legislacin subsisten muchos de los errores legislativos que utilizaba
como ejemplo BINDING, y respecto de los cuales parece prudente mantener el recurso a este
criterio. Los casos ms frecuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas como
agravantes terminan siendo un privilegio, como sucede entre nosotros con la relacin entre el
art. 403 bis (envo de cartas explosivas) y las figuras de homicidio: el riesgo indiscriminado
quePage 461 produce el envo de una carta explosiva justifica que se sancione aun cuando no
se afecte la vida o la integridad corporal de las personas, y que, respecto a las lesiones que se
produzcan, la pena prevista en el art. 403 bis (presidio mayor en su grado mnimo), las absorba.
Sin embargo, es dudoso que el legislador pretendiese, como aparece de la literalidad del texto
legal, que si se enva una carta explosiva que pone en riesgo a una serie indeterminada de
personas y, en definitiva, afecta la vida de una o varias personas, ese hecho tenga una pena
inferior aun a la del homicidio simple y muy inferior a la del homicidio calificado, cuando no
parece difcil pensar que aqu estamos ante un caso de premeditacin o alevosa.

Por eso, si el hecho es perfectamente encuadrable en dos disposiciones legales, es posible dar
lugar al principio de alternatividad para su tratamiento penal, prefiriendo, en el caso concreto, la
ley ms severa (una situacin similar ocurre con la agravacin del art. 317, respecto de los
delitos contra la salud pblica; en muchos casos resulta inferior a la pena que correspondera
por el homicidio calificado o el parricidio correspondiente).

Y el otro caso que menciona BINDING, y que se reproduce tambin en nuestra legislacin, es el
de las figuras en principio especiales y calificadas, pero que resultan por errores del legislador
no precisamente ms graves que las figuras genricas a que se refieren, lo que ocurra en la
Alemania de BINDING con los atentados cometidos contra los Prncipes de la Federacin, y
sucede en Chile, por ejemplo, con la relacin entre el secuestro poltico del art. 5 b) de la
Ley de Seguridad del Estado y el art. 142 Cp: la figura menos grave de sustraccin de menores
tiene mayor pena que la sustraccin de un menor con propsitos polticos! En estos casos
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Concepcin

puede volverse hacia la figura general y, aplicando el principio de alternatividad, imponer la

pena ms grave que corresponda al caso concreto.

a
4. Casos de consuncin
En los casos de consuncin no estamos ante relaciones lgicas, sino ante valoraciones del
sentido de cada una de las normas en juego, segn su forma de realizacin concreta en los
hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en l todos aquellos supuestos en que, no siendo
apreciable una relacin de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no
obstante el tratamiento concursalPage 462 comn, porque uno de los preceptos concurrentes
regula un hecho que slo puede considerarse como accesorio o meramente acompaante, en
sentido amplio, del que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos anteriores,
propiamente acompaantes y posteriores copenados. Como seala ETCHEBERRY, esto es lo
que reconoce expresamente el legislador respecto del delito de daos, al disponer el art. 488
que slo se castigar cuando el hecho no pueda considerarse constitutivo de otro delito que
merezca mayor pena.266

Naturalmente, al faltar el fundamento lgico de la relacin de que se trata, y depender sta de

factores empricos, resultar difcil decidir en cada caso la regla a aplicar, presentndose una
serie de supuestos limtrofes que no pueden ser determinados a priori. A esta dificultad hay que
sumar el hecho de que tampoco es posible establecer a priori cul de los preceptos
concurrentes va a ser preferente, ya que esto lo determina slo la intensidad relativa que tenga
cada uno de ellos en el caso concreto, debindose descartar la tesis que sostiene que siempre
ser preferente la ley ms grave (un caso sera el de la mujer que se intenta suicidar estando
embarazada, y pierde a la criatura, pero sobrevive; no debe castigarse como si hubiese
cometido un aborto: el hecho principal impune suicidio absorbe al meramente acompaante
aborto, consuncin inversa).

Sin embargo, el desarrollo de la teora del concurso aparente de leyes permite, de todos modos,
ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuentra ms o menos consolidada la opinin
segn la cual el precepto que regula un hecho anterior, posterior o simultneo a otro no puede
ser aplicado conjuntamente con aqul en que es subsumible ste. A continuacin se ofrece una
lista de actos anteriores, acompaantes y posteriores que no es, en todo caso, taxativa ni
definitiva, porque la consuncin, tal como aqu se entiende, no permite postular una lista de esas
caractersticas, ya que la cuestin queda entregada en general a la valoracin del caso
concreto, sirviendo los casos propuestos como gua para decidir si aplicar o no este principio,
pero en ningn caso como un mandato de obligatorio cumplimiento, ya que lo decisivo en todos
estos casos es determinar la verdadera intensidad criminal de los hechos en juego, y en
particular, el juicio sobre la insignificancia, a efectos penales, de uno de ellos en atencin a su
relacin con el o los restantes. Los casos son los siguientes:

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Concepcin

a
4.1. Actos anteriores copenados
Se comprenden entre ellos:

1. Los que consisten en la realizacin de una forma de participacin en el delito anterior a su

ejecucin, respecto de sta, como el paso de la induccin a la coautora o de la
complicidad simple a la necesaria o de todas las mencionadas a la autora material;

2. Los que consisten en la realizacin, prxima en el tiempo, de tentativas fallidas de

comisin de un mismo delito antes de su consumacin y en relacin a sta, siempre que
se mantenga una misma voluntad criminal y no vare el objeto material del delito tentado;

3. Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles en relacin a la tentativa

y la consumacin del delito preparado, como, p. ej., sucedera entre las disposiciones del
art. 445 (porte de instrumentos conocidamente destinados al robo) y las de robo con fuerza
de los arts. 440 y 442;

4. Las relaciones existentes entre los delitos de peligro, concreto o abstracto, y los delitos de
lesin a los bienes jurdicos puestos en peligro, como sucede en las amenazas seguidas
del mal amenazado y en el incendio en lugar habitado seguido de incendio con resultado
de muerte, siempre que no exista una disposicin legal en contrario (como la del art. 406) o
el peligro efectivamente producido sea de carcter general y se extienda ms all del bien
jurdico daado en concreto, y

5. Las relaciones existentes entre los llamados delitos progresivos de trnsito en la

nomenclatura alemana y el delito a que conducen (las formas ms graves de
consumacin absorben a las menos graves), p. ej., el paso de lesiones menos graves a
graves o de stas a un parricidio u homicidio doloso.

a
4.2. Actos propiamente acompaantes tpicos o copenados
Se comprenden entre ellos:

1. Los consistentes en la realizacin de diversas formas de participacin en el delito

simultneas a la ejecucin material del mismo, en relacin a la autora. As sucede con el
paso sin solucin de continuidad de acciones de complicidad simple a la complicidad del
art. 15 N 3 y aun a la coautora;

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2. Los consistentes en hechos de escaso valor criminal que acompaan regularmente la

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comisin de ciertos delitos, como las injurias de hecho y las lesiones leves acompaantes
de ciertos delitos de homicidio y lesiones; los daos y el allanamiento de morada que
acompaan tpicamente al robo con fuerza de los arts. 440 y 442, etc.

a
4.3. Actos posteriores copenados
Se comprenden entre ellos:

1. Los que consisten en el aprovechamiento o destruccin de los efectos del delito en cuya
comisin se ha tomado parte, como sucede tpicamente en los casos de delitos contra la
propiedad;

2. Los que consisten en el agotamiento de la intencin puesta en el delito preferente, como el

uso del documento falsificado por parte de quien lo falsifica, arts. 193, 194 y 196, y

3. Los que consisten en actos de autoencubrimiento, como el uso ilegtimo de bienes

provenientes del trfico ilcito de estupefacientes por parte de quien realiza las
operaciones de trfico de las cuales provienen esos bienes.

b
Excurso: El resurgimiento y los efectos residuales de
la ley en principio desplazada
Como en los casos de concurso aparente de leyes efectivamente se han completado los
presupuestos tpicos de las normas concurrentes, pero en atencin a las razones antes
expuestas slo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es posible atribuir a la ley en
principio desplazada algn efecto residual en la determinacin de la pena (art. 69 Cp), o admitir
su resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como sucede
significativamente en los casos de los delitos especiales impropios, donde se admite sin
problema castigar a los distintos partcipes por las distintas normas en juego, aunque la especial
sea preferente.267

Page 465

C
Casos de concurrencia de delitos excluidos del rgimen
concursal comn, para los que la ley dispone un
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tratamiento especial
Nuestro Cdigo contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula para un delito o
clase de delitos la solucin concursal. Entre las ms importantes podemos sealar las
siguientes: la que ordena aplicar el rgimen de acumulacin material respecto de la sublevacin
y los delitos cometidos durante ella, art. 131; la que castiga con la pena de presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasin de un secuestro o
sustraccin de menores cometiere adems homicidio, violacin, castracin, mutilacin o
lesiones del art. 397 N 1 en la persona del ofendido (arts. 141 y 142 inc. final); la que castiga
con presidio o reclusin mayor en su grado mnimo a medio la aplicacin de torturas seguidas
de muerte o lesiones, del art. 397 N 1 (art. 150 A); la imposicin arbitraria de penas corporales
seguida de su cumplimiento (art. 153); la que castiga como estafa la exaccin ilegal cometida
con nimo de lucro (art. 157 inc. 2); la del art. 313 c, que hace aplicable el rgimen de
acumulacin material a los delitos relativos al ejercicio ilegal de la medicina y profesiones
afines, y los resultados contra la vida o la salud que de dicho ejercicio ilegal se deriven; la del
art. 317, que establece una penalidad especial para los delitos de peligro contra la salud pblica
seguidos de resultados lesivos en la salud individual de alguna persona; la del art. 325, que
resuelve el concurso entre accidentes producidos por destruccin de vas frreas y las lesiones
producidas en las personas a causa de dichos accidentes, con la regla de absorcin simple por
la pena ms grave; la que establece para ese mismo caso, pero seguido de muerte, una regla de
absorcin agravada; la del art. 372 bis, que impone la pena de presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo y la de presidio perpetuo simple a calificado en el caso de homicidio
cometido con ocasin de violacin anal o bucal, y en casos de violacin vaginal,
respectivamente; la del art. 406, relativa a los resultados causados en duelo; la del art. 433, que
establece especiales delitos complejos de robos con violencia; la del art. 451, que establece un
rgimen de acumulacin jurdica para la reiteracin de hurtos; la del art. 453, que establece un
sistema de exasperacin de la pena ms grave, en caso de concurrir en un hecho varias de las
circunstancias a que la ley seala mayor penaPage 466 en los delitos de robo y hurto; la del art.
460, que establece un sistema de absorcin de la pena ms grave en los casos de usurpacin
con violencia; la del art. 474, que establece el delito complejo de incendio y otros estragos con
resultado doloso o culposo de muerte o lesiones graves del art. 397 N 1; la del art. 488, que
establece la absorcin del delito de daos comprendido en delitos que merezcan mayor pena,
etc.

D
Casos de reiteracin de delitos, excluidos del rgimen
concursal comn (arts. 451 Cp y 351 Cpp (2000))

a
Los hurtos reiterados del art. 451 Cp
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Esta disposicin regula de forma especial la reiteracin de hurtos, antes del proceso, y por tanto,
no los casos de delito continuado.268

Para su aplicacin debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente constituye
un hurto-delito, esto es, que cada hurto reiterado sea de una cosa de valor mayor a media
unidad tributaria mensual. La regla es similar a la del art. 75 en sus efectos (absorcin
agravada), obliga a sumar el total del valor de lo sustrado para determinar la pena aplicable
segn el art. 446, una vez hecho lo cual, se impone sta en su grado superior.

b
La regla del art. 351 Cpp (2000)
Esta regla recoge los mismos criterios del art. 509 Cpp (1906), con algunas leves diferencias.
Bsicamente, se establece un rgimen de acumulacin jurdica (exasperacin) para casos de
reiteracin de ciertos delitos (crmenes y simples delitos de la misma especie, o la misma falta),
que de otra manera se regiran por el sistema de simple acumulacin material del art. 74.

Sobre qu ha de entenderse por crmenes y simples delitos de una misma especie, la ley seala
que son aquellos que afectaren al mismo bien jurdico. Parafraseando a CURY, la solucin
legal aqu, aun-Page 467que bienintencionada, no es clara ni afortunada,269 pues basta revisar
la contradictoria jurisprudencia producida en torno a la interpretacin del art. 12 N 16, para
prever los problemas que su aplicacin generar; ms an si se toma en cuenta que muchos
delitos no protegen un nico bien jurdico, sino varios, lo que reducira sustancialmente la
posibilidad de aplicacin de esta regla, si se entiende que un mismo bien jurdico supondra la
exigencia de una especie de identidad de bien jurdico protegido por las normas en juego.

Adems, se debe tener presente que, contra alguna jurisprudencia aislada, los distintos grados
de participacin o desarrollo en que se encuentren los delitos reiterados no influyen en su
calificacin como de una misma especie.270

Determinado que se trata de reiteracin de delitos de la misma especie, para aplicar la pena en
estos casos la ley establece dos posibilidades:

Si las diversas infracciones se pueden estimar como un solo delito, se impone la pena de ste,
aumentada en uno o dos grados. Como seala NOVOA, es posible estimar como un solo delito
aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracterizacin o pena toman en
cuenta ciertas cuantas pecuniarias, como las estafas y los daos.271

Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un nico delito, se aplica la pena de
aqulla que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena
mayor, aumentada en uno o dos grados.272

En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuanta, facultativa, segn sea el
nmero de delitos cometidos.273 Pero, si una vez aplicada esta regla resulta ms favorable al
reo el rgimen del art. 74, debe volverse a ste.
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[227] As tambin, incluso entre los partidarios de la doctrina final de la accin, cfr. CURY II, 261.

[228] Por eso tiene razn JESCHECK, H.-H., Die Konkurrenz, en ZStW 67 (1955), 529, cuando
afirma que si no tuvisemos un sistema penal en el que prima el principio de legalidad, el
problema concursal no existira, ya que la norma penal aplicable siempre sera una sola (la
infraccin al derecho). Sin embargo, al contrario de lo que se pensaba en buena parte del siglo
pasado, nada hay de ontolgico o impuesto por el propio sistema en la distincin entre las
diferentes clases de concursos delictivos. Se trata en general, y como lo demuestran las
mltiples y variadas formas de tratamiento del concurso de delitos en la legislacin comparada y
en la nuestra, de decisiones de poltica criminal, acordes con el mayor o menor sentimiento de
humanidad y racionalidad de cada legislacin y comunidad en particular: as, por ejemplo,
mientras en Espaa la ley obliga, en definitiva, a elegir el rgimen concursal ms favorable al
acusado, en Chile, aun sin expresa regulacin legal, nuestra jurisprudencia tiende
sistemticamente a elegir entre una y otra forma de concurso, aquella que sea ms favorable al
reo (Cfr. MATUS, J. P., Comentario a los arts. 74 a 79 Cp, Comentario, 383 ss.).

[228-A] Un panorama general del estado de la cuestin entre nosotros, puede verse en MUOZ
HORMET, Humberto, Contribucin al estudio de la teora de los concursos de delitos, en Rev.
Chilena de Derecho, vol. 13 N 2 (1986), pp. 335-381.

[229] En todos estos casos, lo que predomina son consideraciones de carcter puramente
contingente y humanitario, que se refleja en que la propia ley contempla una contraexcepcin
que obliga a volver a la regla general del art. 74, en los casos de reiteracin de delitos, si su
aplicacin es ms favorable al condenado, misma contraexcepcin que jurisprudencialmente se
ha reconocido para los casos de concurso ideal y medial (GARRIDO MONTT II, 547).

[230] Como seala FUENSALIDA I, 320 la lgica del sistema de acumulacin material
establecido en este artculo radica en no distinguir entre quienes son procesados
simultneamente por varios delitos y quienes cometen uno tras otro, existiendo sentencia
condenatoria de por medio: a todos se impone la pena que corresponde por cada uno de los
delitos cometidos, con la sola excepcin de que en unos casos se apreciar la agravante de
reincidencia y en otros no.

[231] NOVOA II, 262. Por otra parte, el importante nmero de excepciones al rgimen del
concurso ideal ha llevado a algunos a afirmar, no sin razn, que el cada vez ms fino anlisis
de los tipos penales y sus relaciones entre s ha ido reduciendo la importancia prctica del
concurso ideal (ETCHEBERRY II, 122).

[232] El ejemplo fue puesto por la propia Comisin Redactora (Actas, ses. 19, p. 279 ss.) y
recogido por numerosa jurisprudencia (FERNNDEZ I, 201). Tambin se mencionan los casos
de delitos preterintencionales lesiones seguidas de muerte, aborto seguido de muerte
(ETCHEBERRY, DPJ IV, 196 s.); y los de delitos culposos con mltiples resultados (SCS
27.08.1990 RDJ LXXXVII, 197); Oo., con matices, CURY II, 278, para quien en estos casos cabe
apreciar un nico cuasidelito, como ha hecho alguna aislada y antigua jurisprudencia.

[233] CURY II, 279; ETCHEBERRY II, 121. Aunque una parte importante de nuestra doctrina
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estima que estos ltimos casos no debieran tratarse con la regla ms benigna, en principio, del
concurso ideal, sino bajo la general del concurso real, pues se afirma, no es el medio
empleado lo que define el homicidio sino las muertes causadas y stas son plurales, aparte del
contrasentido que significara privilegiar a quien usa un medio estragoso frente a quien va
matando con sus propias manos a diversas personas (GARRIDO MONTT II, 338; NOVOA II,
262; y alguna jurisprudencia: SC Santiago 5.09.1947, en G 1947, 2 sem., N 62, 361). De todos
modos, esta discusin ha ido perdiendo sentido, en los casos ms graves, desde que el empleo
de armas automticas y medios estragosos se encuentra asociado en la prctica a las llamadas
conductas terroristas, cuya penalidad hiperagravada, fijada por la Ley 18.314, permitira evitar
las inconsistencias penolgicas que fundamentan esta discusin. En cambio, en el mbito de
los delitos culposos, el asunto mantiene su relevancia, cfr. BUSTOS, Juan, El delito culposo,
Santiago, 2002, pp. 114 s.

[234] GARRIDO MONTT II, 347; Cfr. SCA Valdivia (1971) en RDJ LXIX, 87, donde una tentativa
de violacin, seguida sin solucin de continuidad por la introduccin de objetos en la vagina de
la vctima se consider un caso de concurso real del art. 74 y no ideal del art. 75, por faltar la
conexin entre los actos realizados. La SCS 17.01.1985, RDJ LXXXII, 11, seala, adems, que
dicha conexin idolgica debe corresponderse con la necesidad objetiva del delito que es
medio para realizar el fin perseguido.

[235] ETCHEBERRY DPJ IV, 199 s.

[236] SC Santiago 17.09.1982, RDJ LXXIX, 51; y SCS 22.10.1957, RDJ LIV, 390,
respectivamente. Sin embargo, como su apreciacin depende del caso concreto, hay tambin
algunos fallos que, en similares supuestos de hecho, rechazan la aplicacin de esta regla y
optan por la en teora ms gravosa del art. 74 (SCS 15.11.1984, RDJ LXXXI, 245).

[237] Cfr. en sentido similar ETCHEBERRY II, 121, quien identifica unidad de hecho con un
solo momento.

[238] Aunque PACHECO especul con la posibilidad de que las penas privativas de libertad se
cumpliesen simultneamente, ya desde los primeros comentaristas se rechaz esta posibilidad
por hacer ilusorio el cumplimiento de la pena privativa de menor duracin comprendida en otra
de mayor (FUENSALIDA I, 324).

[239] FUENSALIDA I, 326. Es lo que expresamente se exige en los casos de concurso medial y
lo que tuvo en vista la CR al proponer el ejemplo de la violacin incestuosa, ya que no ser
posible cometer la violacin de la hija sin el incesto respectivo. Sin embargo, hay que reconocer
que, como seala NOVOA II, 267, la regulacin del concurso ideal y medial, no parece fundarse
ms que en una arraigada tradicin, la que dejara de tener justificacin si la regla general en
materia de concursos estableciera limitaciones razonables a la simple acumulacin material del
art. 74. Por otra parte, el exceso de benignidad de la regulacin del art. 75 no deja de producir
perplejidades, como en el caso del llamado concurso ideal homogneo de varios homicidios,
donde no parece tener sentido la aplicacin de un beneficio a quien utiliza un medio ms
peligroso y daino para producir la muerte de varias personas en un mismo acto, respecto de
quien comete similares delitos, uno a la vez, utilizando slo sus manos o simples armas
cortopunzantes.

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[240] NOVOA II, 268.

[241] Si se trata de penas de diferente naturaleza, en general, las privativas de libertad de

presidio y reclusin, comprendidas en la Escala N 1, son ms graves que las inhabilidades de
las Escalas N os 4 y 5 y que las restrictivas de libertad de extraamiento, confinamiento, destierro
y relegacin que las de las N os 3 y 4, de igual o menor duracin temporal.

[242] CURY II, 280.

[243] SCA Santiago 1970, en RCP XXIX, 54 y SCA Santiago 1971, en RDJ LXVIII, 285, cit.
ambas por ETCHEBERRY DPJ IV, 204; GARRIDO MONTT II, 347.

[244] CURY II, 263.

[245] SCA Chilln 04.08.1952, RDJ XLIX, 236.

[246] CURY II, 266.

[247] SCS 03.06.1940, en G 1940 1er sem., N 50, 243.

[248] CURY II, 263.

[248-A] Esto sucede particularmente en los supuestos de la llamada indeterminacin procesal

(cfr. ETCHEBERRY DPJ I, 73).

[249] Cfr. por todos, GARRIDO MONTT II, 342. Oo., aislada, es la de CURY II, 271, quien
propone castigar el delito continuado como una especie de concurso medial, segn la regla del
art. 75, y la de NOVOA II, 278, quien plantea un rechazo general a la institucin.

[250] Vid. otro concepto de delito de emprendimiento en la dogmtica alemana, donde por
razones de texto legal se entiende por tal aqul cuya tentativa se encuentra equiparada con su
consumacin (JESCHECK, 241).

[251] SCS 15.07.1994, en FM 428:361; SCS 12.10.1882, G 1882:1441.

[252] OO. CURY II, 264, para quien en este caso estaramos ante un delito complejo.

[253] ETCHEBERRY DPJ I, 334.

[254] CURY II, 265, quien en todo caso estima se trata de situaciones diferentes.

[255] Cfr. MATUS A., Jean Pierre, La teora del concurso (aparente) de leyes en la dogmtica
alemana, desde sus orgenes hasta el presente (primera parte), en Ius et Praxis, ao 6, N 2
(2000), p. 295.

[256] CURY II, 284. No obstante, este criterio slo podra llegar a tener un rol limitado y no
siempre carente de discusin: primero, porque no es aplicable en muchos casos reconocidos de
concurso aparente de leyes, como en la relacin existente entre los llamados delitos complejos
y los simples de que se compondran, ni tampoco en otros de concurso ideal con unidad de bien
jurdico, tal como sucedera con el llamado concurso ideal homogneo; y en segundo trmino,
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porque este criterio nos remite a otra serie de discusiones posteriores que reducen su valor
prctico como delimitador de especies concursales, discusiones que abarcan desde el concepto
mismo de lo que ha de entenderse por bien jurdico protegido hasta el particular bien jurdico
que protegeran las figuras legales en juego.

[257] ETCHEBERRY II, 125.

[258] CID MOLINE, J., Notas sobre las definiciones dogmticas de concurso de delitos, en
ADPCP 1994, p. 53.

[259] SCS 6.10.1953, en RDJ L, 192.

[260] Cfr. por todos, ETCHEBERRY II, 127.

[261] CURY II, 284.

[262] POLITOFF / BUSTOS / GRISOLA, 280.

[263] LABATUT / ZENTENO I, 174.

[264] BINDING, Karl, Handbuch des Strafrechts Bd. I, Leipzig 1885, p. 349.

[265] GEERDS, Friederich, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht, Hamburg 1961, p. 226 s.

[266] ETCHEBERRY II, 125.

[267] Ver, con detalle, MATUS, Comentario, 393 s.

[268] SCS 17.4.1967, RDJ LXIV, 92.

[269] La cita de CURY II, 274, se refera a la solucin del anterior art. 509 Cpp (1906), que
consideraba de la misma especie los que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o
ley que los castiga, solucin que segn dicho profesor y magistrado, era clara pero
infortunada: conforme a esa regla seran delitos de la misma especie, el aborto (art. 342), la
suposicin de parto (art. 353) y la violacin (art. 361); el parricidio (art. 390) y las calumnias (art.
412), etc.

[270] SCA Valparaso 1.06.1923, G 1923, 2 sem., N 90, 460.

[271] NOVOA II, 258.

[272] Como el clculo se hace con las circunstancias del caso, se cumple con la ley si slo se
toma en cuenta el grado mnimo de la pena mayor, SCS 16.07.1946, RCP IX, 209.

[273] NOVOA II, 258.

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