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I. Planteamiento
Castigamos con menor pena a la madre por el delito de parricidio (artculo 107
del Cdigo Penal), porque a diferencia del padre no realiz el delito de forma co-
misiva, sino por omisin?Castigamos ms suavemente al polica P1 por el delito
de extorsin (artculo 200 del Cdigo Penal) porque a comparacin del polica
P2 no ejerci directamente la violencia requerida por la accin tpica sobre las
vctimas, habindose limitado tan solo a omitir su deber de garante?
A efectos de imputar responsabilidad penal a los autores mencionados ne-
cesitamos equiparar la omisin con una accin (o sea, si ellos hubiesen evitado
activamente el resultado, este no se habra producido por ser portadores de un
deber de evitacin de resultados)?
Desde una perspectiva ontologicista de la omisin, en cuya virtud la omisin
tiene menor envergadura jurdica que la accin por no reunir el impulso y la ener-
ga exterior reconocible a la accin, la respuesta a las dos primeras preguntas sera
afirmativa: tanto la madre como el polica P1 se hacen acreedores de una condena
atenuada porque la madre no imprime fuerza alguna para producir la muerte del
recin nacido y porque el polica P1 no violenta con energa a las vctimas. Lo
sintomtico de esta forma de solucin es su parentesco con la regulacin actual
de la omisin contenida en el Cdigo penal, concretamente en el artculo 13,
1 Caso clsico de la omisin impropia cuya referencia puede verse en el refinado estudio de la omi-
sin de Castillo Gonzlez 2007: passim, en especial: 25, donde da cuenta que este caso constituy
inclusive un supuesto de regulacin del Digesto, con referencias a Paulus, 2 lib. sent. D. 25, 3, 4:
Necare videtur non tantum is, qui partum perfocat, sed et is, qui abicit, et qui alimonia denegat, et is,
qui publicus locis misericordiae causa exponit, quam ipse non habet.
2 Este es un caso de la jurisprudencia de la Corte Suprema (RN N. 2528-99-Lima, de 25 de agos-
to de 1999), donde se conden como autor del delito de extorsin a un polica por cuanto l
tena la condicin de efectivo policial al mando de la patrulla a bordo de la cual se desplaz a los
agraviados, ya que tena mayor jerarqua frente a sus coencausados, y por cuanto estaba obligado
a impedir la realizacin del delito, para lo cual tena plena capacidad, sindole por ello el resultado
lesivo perfectamente imputable.
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ltimo prrafo, que seala la pena del omiso podr ser atenuada. Si bien es cierto
que esta atenuacin en el Cdigo penal es potestativa, tambin lo es que con ello
se evidencia una estructura conceptual de tratamiento diferenciado de la accin y
la omisin basada en el mero naturalismo con repercusin directa sobre la pena.
Tambin de la mano de un pensamiento ontologicista habra que responder
afirmativamente a la tercera pregunta, de que solo sera posible imputar a los
padres y al polica sus respectivos delitos si la omisin llevada a cabo por ellos
es convertida en un hacer positivo, porque siendo el parricidio y la extorsin
delitos de resultado solo seran posibles de ser consumados de forma comisiva.
Justamente avala este procedimiento de transformar la omisin en una comisin
la denominada clusula de correspondencia3 en virtud de la cual el omitente
portador de un deber de garante ser sancionado si su omisin corresponde a la rea-
lizacin del tipo penal mediante un hacer (artculo 13, inciso 2 del Cdigo Penal).
Con esto, la omisin impropia solo podr ser punible si encuentra un correlato
con un hacer positivo.
Siendo este el estado de la cuestin, recientemente el anteproyecto de ley de
reforma del Cdigo Penal de 2009 trae como novedad la eliminacin del ltimo
prrafo del artculo 13 del Cdigo Penal referente a la atenuacin de la omisin,
lo que significa que si se cristaliza esta reforma en una nueva parte general, a partir
de su vigencia la omisin ser tratada por igual que la accin desde la ptica de la
pena, toda vez que en un plano normativo accin y omisin expresan una unidad
de sentido que excluye la posibilidad de un tratamiento punitivo diferenciado.
Como respuesta a los casos planteados al principio entonces, segn el anteproyec-
to, los padres que matan a su hijo recin nacido debern concurrir en igualdad de
condiciones ante la pena conminada del parricidio, lo mismo que los policas en
relacin con la pena prevista para la extorsin.
Ahora bien, de modo visible la eliminacin de la oracin la pena del omiso
podr ser atenuada del artculo 13 trada por el anteproyecto se encuadra clara-
mente en la tendencia moderna hacia una des-ontologizacin de la omisin acen-
tuada con fuerza sobre todo en la segunda mitad del siglo XX fundamentalmente
3 Sobre la clusula de correspondencia existen interesantes posiciones en nuestro pas con las que
como se ver ms adelante en el texto no concuerdo pero las respeto, por ejemplo, Hurtado
Pozo: 2005: N. 17/1931, para quien la exigencia de equiparacin resulta conveniente por razones
de poltica criminal; Garca Cavero 2008: 449, destacando que la clusula de correspondencia del
Cdigo penal no necesariamente condiciona una comprensin naturalista de la comisin por omi-
sin; Villavicencio Terreros 2007: 673, considerando que la equivalencia es jurdica o valorativa
y se presenta como un lmite a la equivalencia material; Meini Mndez: 2003: 423 ss., negando
una clusula de correspondencia para la comisin por omisin, pero s aceptndola para la no
evitacin del resultado.
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Est extendida en la doctrina que accin y omisin aluden a dos formas de ma-
nifestacin del comportamiento del autor en la realizacin tpica de un hecho que
sirven de base para la imputacin jurdico-penal8. Desde un punto de vista cien-
tfico-natural la omisin no causa nada (ex nihilo, nihil fit)9, pues se caracteriza
por la ausencia de energa, o de ina-actividad, mientras que en la accin s es
reconocible una aplicacin de energa sobre un objeto en el mundo exterior capaz
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10 Esta diferenciacin naturalista de accin y omisin se vincula al principio ex nihilo, nihil fit, de que
la nada no puede causar nada, que condicion a su vez el inters de la bibliografa alemana de la
mitad del siglo XIX en torno a la discusin sobre causalidad de la omisin obligndola a demostrar
que en la omisin tambin existe una causa efficiens en el sentido de una fuerza generadora de un
resultado. Sin embargo, tras muchos esfuerzos vanos se impuso el entendimiento de que la causa-
lidad no constituye una cuestin decisiva de la omisin. Cfr. al respecto Jescheck/Weigend 1996:
N. 58, I, 2; considera infructuosa la discusin en torno a la causalidad de la omisin Von Liszt
1919: 127; asimismo, Hartmann 1900: 77, en los delitos omisivos el resultado y la causalidad no
juegan ningn papel; con ms referencias, Gimbernat Ordeig 1999: 196; Prez Barber 2006:
122.
11 Jakobs 1992: 13; asimismo Reyes Alvarado 2002: 27 ss.
12 Gimbernat Ordeig 1999: 199.
13 Con mayores referencias sobre la cuestin histrica, Von Liszt 1919: 128.
14 Jakobs 1996: 8.
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16 El pensador que dio origen a esta nueva comprensin de la omisin fue Feuerbach 1832: N. 32.
Vase al respecto, Jakobs 1996: 14 ss.; Perdomo Torres 2001: 20 ss.
17 Perdomo Torres 2001: 22.
18 Vase por todos Bacigalupo 1997: 395 ss.
19 La clusula de correspondencia, aunque al principio como clusula de equivalencia, fue pro-
puesta por primera vez en el Derecho penal alemn por Gallas en el marco de la segunda sesin
de discusin parlamentaria del Proyecto de reforma de la Parte General del Cdigo Penal de 1959
bajo el entendido que la lesin de un deber de garante es equiparable solo a una realizacin activa.
Su propuesta de redaccin fue la siguiente: 14. Comisin por omisin. (1) Quien omite evitar
un resultado tpico solo ser penado como autor o partcipe cuando tenga el deber jurdico de
responder porque el resultado no se produzca, y su conducta bajo la consideracin de las especiales
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como autora del delito de homicidio culposo por omisin por no haber llevado pronto al mdico a
su hijo de cinco aos despus de haber quedado gravemente herido a causa de unos golpes brutales
en los intestinos propinados por su padrastro.
22 Baumann 1977: 249.
23 Nitze 1999: 107.
24 De similar opinin es Nitze 1999: 110, resaltando que al procedimiento de equiparacin de una
omisin con la accin mediante la clusula de correspondencia le falta una sistemtica provista de
valoracin normativa.
25 Rey Sanfiz: 2005: 409 ss., y passim; asimismo Garca Cavero 2007: 307.
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2. Deberes de garante
La infraccin de los deberes de garante que, como hemos dicho, puede ser llevada
a cabo mediante comisin u omisin fundamentando igualmente una imputa-
cin jurdico-penal, pueden presentarse como: a) deberes de aseguramiento, b)
deberes de salvamento y c) deberes por asuncin.
En el caso de los deberes de aseguramiento, el obligado tiene a su cargo la
administracin de una fuente de peligro con la responsabilidad que de ella no
se deriven lesiones para los dems31. Este deber constituye el ms general, que
alcanza a todas las personas para que cuiden que su conducta no sea un motivo
para superar el riesgo permitido con consecuencias lesivas para terceros. Ejemplos:
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37 En lo que concierne a este ejemplo y los siguientes, Cfr. Jakobs 2000b: 19 ss.
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Esto permite pasar a la segunda exigencia, de corte sustantiva, que pone de re-
lieve que el elemento cognitivo de la imputacin subjetiva est condicionado a la
comprobacin previa de aquello (lo objetivo) que supera el riesgo socialmente
permitido y que luego habr de ser atribuido a su autor a ttulo de un obrar do-
loso o imprudente.
Estando claro que la posicin de garante es un elemento comn a la accin y
la omisin, y que entre ambos conceptos solo cabe una distincin fenomenol-
gica, interesa ahora establecer si la imputacin subjetiva es distinta cuando recae
sobre la accin y la omisin. En coherencia con todo lo anotado se afirma categ-
ricamente que la imputacin subjetiva es idntica a la accin y la omisin42, porque
si el juicio de imputacin subjetiva empieza a operar despus que la conducta fue
definida de manera objetiva como penalmente relevante, dando lo mismo cmo
fue llevada a cabo en su fenomenologa, lo determinante ahora es solo poder
atribuir un sentido a la subjetividad del actor tanto a ttulo de dolo como de im-
prudencia por la infraccin de los deberes de garante pertenecientes a su mbito
de competencia en el contexto social concreto.
Esto significa, sin ms, que la tipicidad subjetiva de los delitos comisivos y
omisivos es idntica43. En ambos casos el dolo siempre requerir por igual el
conocimiento de la situacin generadora del deber (lo que significa obrar siendo
consciente de estar en una posicin o deber de garante) con una indiferencia
respecto de cmo es producida objetivamente las lesiones al derecho ajeno. En la
imprudencia tendr que constatarse que el autor obr con descuido, sin adoptar
las medidas de cuidado, que de haberlo hecho a tiempo, no hubiese desencadena-
do en un suceso tpico. Si cabe apenas una diferencia subjetiva entre la comisin
y la omisin y con esto volvemos a lo dicho antes ser solo en lo fenomeno-
lgico: en la accin habr un movimiento doloso o imprudente, en la omisin
no.Por todo lo dicho, un delito doloso de comisin es punible en idntica forma
que un delito doloso de omisin, as como uno delito culposo de comisin es
punible igualmente que un delito culposo de comisin44. As no es posible casti-
gar de manera atenuada al delito omisivo doloso. Incluso un autor de peso como
Stratenwerth reconoce, desde una perspectiva que equipara la omisin a la accin,
que el dolo [] contiene una decisin en contra del inters jurdicamente pro-
tegido; la imprudencia, no. Esta decisin, a su vez, en el delito de comisin, no
42 Castillo Gonzlez, 2007: 274 ss., destacando que al igual que en los delitos de accin, el dolo es
posible en los delitos de omisin impropia pudiendo asumir sus tres formas, como dolo directo de
primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.
43 Destaca de modo especial esta cuestin, Jakobs 2004: 77.
44 Nitze 1999: 189.
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exige nada ms que el hecho de que el autor acte dispuesto a asumir el resultado
tpico como consecuencia de su propia conducta, es decir, emplee la medida de
energa que hace falta para intervenir activamente en el suceso. En el delito de
omisin, la misma actitud aparece cuando el autor omite actuar dispuesto a asu-
mir el resultado como consecuencia de su propia conducta, no emplea la medida
de energa necesaria para la intervencin activa. En eso se halla el equivalente al
dolo en el comportamiento activo45.
45 Stratenwerth 2005: 482 ss.; en el mismo sentido, Villavicencio Terreros 2007: 658 ss. (676 ss.);
Bacigalupo 1997: 412.
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