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RESUMO
No incio do sculo XX, Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito,
uma concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia finalmente ter alcanado,
no Direito, os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que
o autor apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais
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objetivos, Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida,
inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele,
vinha sendo deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos, psicolgicos, filosficos
etc.[1]
A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela
definio do objeto da cincia do direito, que para ele constitudo em primeiro lugar
pelas normas jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela
conduta humana regulada por estas. Assim, enquanto se estudam as normas
reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de normas em vigor, fica-se no
campo de uma teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo
desloca-se para a conduta humana regulada (atos de produo, aplicao ou
observncia determinados por normas jurdicas), o processo jurdico em seu
movimento de criao e aplicao, realiza-se o que ele chama de teoria dinmica do
Direito. Esse dualismo, entretanto, apenas aparente, j que a dinmica est
subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta
humana que desencadeiam o movimento do Direito so eles prprios contedo de
normas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.
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Segundo Kelsen, a cincia jurdica representa uma interpretao normativa dos fatos:
"Descreve as normas jurdicas produzidas atravs de atos de conduta humana e que
ho-de ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta e, consequentemente,
descreve as relaes constitudas, atravs dessas normas, entre os fatos por elas
determinados"[4]. A diferena conceitual entre proposies jurdicas da cincia, que
so os juzos hipotticos que enunciam que, de acordo com o ordenamento, sob certas
circunstncias ali previstas, devem ocorrer certas conseqncias tambm previstas por
este ordenamento e normas jurdicas, que no so juzos acerca de uma realidade
externa, mas sim mandamentos que encerram comandos, permisses e atribuies de
poder ou de competncia ento estabelecida pelas funes: descritiva, da cincia e
prescritiva, do Direito. que, para Kelsen, a cincia no produz direito, no possui
essa funo criadora, pois limitada ao papel de conhecimento do direito produzido
pela autoridade jurdica, isto , por aquele a quem o ordenamento atribui capacidade
ou competncia para produzir normas jurdicas, na relao entre esttica e dinmica
do Direito, que aprendemos como a teoria dogmtica das fontes do Direito.
Essa distino entre cincia jurdica e Direito, Kelsen a situa no plano da validade
formal, afastando do campo do Direito as questes relativas veracidade ou falsidade
de seus imperativos de conduta:
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Esse jogo de espelhos entre o Direito (objeto) e a cincia jurdica (sujeito), que resulta
da formulao positivista de Kelsen, de fato fonte de muita confuso. H momentos,
durante a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente
quando Kelsen recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes
que reputa idnticas quelas da cincia jurdica, ou seja, a descrio de seus
respectivos objetos de conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas
jurdicas (dever-ser): nesse momento a norma jurdica equipara-se a um objeto
reificado, uma coisa a ser descrita, um dever-ser-que- vlido formalmente -
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ressalte-se. Mas aqui reside a primeira confuso, pois para ele, embora sejam
realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreenso
cognitiva, isto , podem ser descritas pelo conhecimento cientfico, desde que,
entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e
imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas comungam da mesma
metodologia positivista. Diz Kelsen:
A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforo de abstrao,
produz a sua dicotomia central entre o que Direito (norma) e o que Cincia
(proposio ou lei jurdica), no considerar preliminarmente que, diferentemente da
descrio da ordem natural, que se faz em linguagem matemtica, a descrio jurdica,
embora aspire ao rigor matemtico e sistmico, se faz na mesma linguagem natural
(comum) e, portanto, imprecisa com a qual se produz o seu objeto, as normas jurdicas
(gerais e individuais, conforme a competncia ou a capacidade do agente produtor).
Alm disso, mais ou menos certo que, na descrio da natureza, a causalidade ocorra
indepentemente do cientista, mas na "descrio" (compreenso) da normatividade
vlida formalmente, o jurista, em razo da necessria interpretao que realiza, no
raramente recompe a imputao.
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Ocorre que, havendo coincidncia do veculo lingstico pelo qual se manifestam tanto
a cincia quanto o seu objeto - a norma - j de sada torna-se muito difcil acreditar
que ambos iro se comportar sempre de maneira to exemplar como, por exemplo, o
fsico Kepler e a rbita do planeta Marte: o objeto ali, existindo (o Direito como
dever-ser, ressalte-se) e o sujeito aqui, descrevendo. No parece suficiente, portanto,
para sustentar-se essa ciso perfeita, no terreno jurdico, o recurso ao princpio da
imputabilidade, pois sendo diferente a natureza do objeto jurdico - prescrio
normativa, dever-ser - a contaminao de ambos - sujeito e objeto - parece ainda mais
inevitvel, pelo menos diante dos chamados hard cases.
Visto de uma outra forma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da
cincia jurdica at ento passivo e descritivo revela-se muito mais justificador do que
se imagina. que se as proposies da cincia esto sujeitas verificao de sua
verdade ou falsidade, quando afirmam a validade ou invalidade de uma norma, ainda
que esse exame se pretenda estritamente formal, a resposta da resultante poder ser
aplicada ainda que indiretamente, prpria norma. A esse respeito discorre o chileno
Oscar Sarlo:
Essa observao parece indicar que mesmo toda a preocupao com a pureza no livra
Kelsen do envolvimento de sua concepo de cincia com o mundo essencialmente
poltico da produo de normas, ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja
o juiz ou o legislador, deve conhecer o Direito, valendo-se, pois, do trabalho do jurista
cientfico, apenas como uma etapa preliminar de seu processo criativo, ou melhor,
decisrio.
As objees mais fortes ao relativismo axiolgico de Kelsen, que acabou por reduzir a
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quer Kelsen - algo, de sada, impuro, contaminado pela interpretao, que um tipo
de pensamento que deve, segundo Viehweg, mover-se dentro do estilo da tpica. Parte
da para sustentar que a jurisprudncia (ou o que chamamos de cincia jurdica) uma
disciplina essencialmente problemtica, sendo que suas partes integrantes (conceitos e
proposies) "tm de ficar ligados de um modo especfico ao problema e s podem ser
compreendidos a partir dele."[15]
"A estrutura total da jurisprudncia, como dissemos mais acima (cf. I, 1), s pode ser
determinada a partir do problema. (...) Ao tomar posio de uma determinada
maneira frente ao problema fundamental (por exemplo, a autonomia privada parece
justa), origina-se um conjunto de questes que se pode determinar com bastante
preciso e que baliza o mbito de uma disciplina especial, por exemplo, o do direito
privado. Toda a organizao de uma disciplina jurdica se faz partindo do problema.
Quando se diferenciam certas sries de questes do modo indicado, agrupam-se ao
redor delas as tentativas de resposta do respectivo direito positivo. Naturalmente,
estes quadros de questes no devem ser sobreestimados em sua constncia. Sua
formao depende de alguns pressupostos de compreenso que no so imutveis. O
nico efetivamente permanente a aporia fundamental. Porm, isto no impede que,
com frequncia, uma situao de longa durao permita formular certos complexos de
perguntas permanentes. Em suas linhas fundamentais e em suas conexes, tm
geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as solues. Cabe
Sociologia do Direito a tarefa de investigar com mais detalhe as relaes que aqui
existem, ainda que sem cair num sociologismo todo-poderoso e unilateral."[18]
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deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade, cria regras gerais.
Ambos participam da dinmica do Direito, havendo entre eles apenas uma diferena
de grau. Mas a, Kelsen forado a reconhecer que no possvel para a cincia
jurdica estabelecer qualquer tipo de juzo preventivo acerca das decises judiciais,
pois o juiz assim como o legislador cria direito novo, condicionados apenas
formalmente por uma moldura normativa.[19] E aqui o paradoxo: como sustentar a
idia de um sistema jurdico unitrio e escalonado de normas em que as decises que
realimentam esse sistema so assim incontrolveis e, portanto, em probabilidade,
contraditrias? Sabendo de antemo que, no processo criativo (ou dinmico, como
prefere Kelsen) do Direito, a contaminao ftico-axiolgica tpica do procedimento
hermenutico resulta da relao constante entre autoridades competentes e cientistas,
parece mesmo v a tentativa purificadora.
"(...) obrigado, pela proibio do non liquet a decidir, o julgador encontrar sempre
uma qualquer soluo, mesmo havendo lacuna, conceito indeterminado, contradio
de princpios, ou injustia grave. Munido, porm, de instrumentao meramente
formal ou positiva, o julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso.
A experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no limite, o arbtrio
do subjectivo, sero utilizados. Dos mltiplos inconvenientes daqui emergentes, dois
sobressaem: por um lado, a fundamentao que se apresente ser aparente: as
verdadeiras razes da deciso, estranhas aos nveis juspositivos da linguagem, no
transparecem na deciso, inviabilizando o seu controlo; por outro, o verdadeiro e
ltimo processo de realizao do Direito escapa Cincia dos juristas: a deciso
concreta fruto, afinal, no da Cincia do Direito, mas de factores desconhecidos para
ela, comprometendo, com gravidade, a previsibilidade, a seriedade e a prpria justia
de deciso."[21]
Mais uma vez, recorro ao texto dos autores aqui mencionados, para concluir, com
Perelman que:
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Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como todas
as suas implicaes filosficas, derivam de uma teoria do conhecimento que
no atribui valor seno a um saber incontroverso, inteiramente fundado nos
dados da experincia e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o
papel da argumentao. (...)
Mas, seria possvel, falta de prova demonstrativa, renunciar a justificar por uma
argumentao igualmente convincente e possvel nossas escolhas e decises, nossos
valores e normas? E seria preciso, na ambio de constituir uma cincia do direito e
uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente arbitrrio tudo o que s
pode ser justificado mediante semelhante argumentao?[22]
No obstante, esse novo vis hermenutico rene, a meu ver, as potencialidades para a
reconstruo das bases epistemolgicas da cincia jurdica, principalmente porque a
partir dele ser possvel trazer para a luz aquilo que o brilho da normatividade pura
tinha ofuscado: os dados da experincia histrica, analisados sociologicamente,
relevantes para o jurista, na medida em que resultem na formulao de finalidades
ticas, que devam realizar-se normativamente, no contexto de discursos de poder que,
por sua vez, no se furtem a justificar de forma racional suas decises.
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NOTAS
2. Segundo Recasen Siches, "El punto de vista lgico-formal del mtodo jurdico de
Kelsen no pretende llegar a la absorcin de todos los estudios sobre el Derecho. El
proprio Kelsen reconoce que la posicin rigorosamente normativa de su mtodo
jurdico, es unilateral y parcial, y que, por lo tanto, no puede abarcar la totalidad de los
ingredientes del fenmeno jurdico." SICHES, Luis Recasens. Panorama del
Pensamiento Jurdico en el Siglo XX. Mexico: Editoria Porrua, 1963, pp. 149/150.
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10.SARLO, Oscar Luis. Kelsen y Dworkin: Del Concepto a La Concepcion del Derecho
in Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, n 38. Chile: Universidad de Valparaiso,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1993, pp.364/365.
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Autor
NOLETO, Mauro Almeida. Direito e Cincia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen.
Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/2644>. Acesso em: 10 jun. 2014.
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