Cedulario libre competencia:

I. Comprender los orgenes, evolucin histrica y objetivos del derecho y

economa de la competencia en el mundo y en Chile:

Todava no hay consenso universal sobre cual debe ser el objetivo del derecho antitrust y como han de
definirse correcto las polticas de competencia.

Divergencia entre los pases desarrollados:

1. EE UU, nicamente el bienestar del consumidor

2. UNIN EUROPEA, bienestar del consumidor y Otros

Divergencia entre pases subdesarrollados:

1. Objetivos no econmicos y sociales, ejemplo caso Sudfrica

Objetivos del derecho de la competencia Bien Jurdico Protegido:

1. Disminuir el poder de los monopolios y sus abusos

2. Carta compresiva de las libertades econmicas
3. Bienestar de los consumidores
4. Libertad de los agentes econmicos para desarrollar actividades econmicas
5. Eficiencia y razonabilidad econmica 1972
6. Proteccin a los pequeos y medianos emprendedores
7. Tradiciones sociales y culturales
8. Inters general de la comunidad
9. La competencia en s

Objetivos comunes que guan las polticas de competencia en las legislaciones modernas:

1. Proteger la libertad econmica y la libre competencia, el proceso efectivo de la libre competencia

2. Mejorar la eficiencia, eficiencia esttica y eficiencia dinmica
3. Promover el bienestar del consumidor

Contenido de la libertad econmica:

1. Crear o iniciar una actividad empresarial Qu producir?

2. Explotar o ejercer la actividad Cmo y cuando producir?
3. Poner termino a la actividad Cundo dejar de producir?. Una vez reconocida la libertad
econmica privilegio de la decisin econmica privada, por sobre la estatal, para el desarrollo
econmico.

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El derecho de la competencia:

1. Nace con la finalidad de proteger la libertad econmica coordinando el ejercicio de los derechos
individuales frente a los abusos de los grupos econmicos.
2. Y el accionar del estado abuso de poder por los totalitarismos, garantizados una estructura de
mercado abierta, con bajas barreras de entrada para facilitar la participacin y el ejercicio de la
libertad econmica de los individuos.

Desde que las fuerzas del mercado son iguales:

1. En donde la libertad individual de un actor puede socavar la libertad econmica de otro

2. Empresas monoplicas que expulsan a competidores del mercado o restringen a su acceso a un
mercado especifico
3. El derecho de la competencia reacciona y coordina el ejercicio de estas libertades limitando su
campo de accin estableciendo garantas para protegerla ( Las garantas individuales no
constituyen derechos absolutos)

Lograr un equilibrio equitativo

1. Entre el ejercicio de las libertades econmicas individuales, llevo a proteger la competencia

como institucin.

La libertad econmica y la proteccin de la competencia aparecen como objetivos

interrelacionados:

A. La escuela ordoliberal de Friburgo:

1.Corriente de pensamiento que persigue refundar la sociedad alemana, luego del desastre
econmico y social de la postguerra, bajo el postulado de una sociedad libre.
2. Surge como una reaccin intelectual ante los abusos de las concentraciones econmicas,
perjuicios econmicos y a las intervenciones estatales partidistas, perjuicio a la democracia.
3. Fundadores de la economa social de mercado, promulgan la libertad como un principio
fundamental para ordenar la sociedad.
4. Como objetivo ordoliberal fue el establecimiento de un orden constitucional
5. Garantizara un poder econmico y poltico legtima democrticamente en la sociedad y que
genere buenos resultados econmicos, con este objetivo surge el derecho a la competencia en
Alemania.
6. La competencia no se considera como un fin en si mismo si que le atribuyen un valor
instrumental, destronar el poder econmico privado considerando el problema bsico de
cualquier orden econmico.
7. La poltica del estado debe tener como objetivo el desmantelamiento de las concentraciones de
poder econmico o limitar su funcionamiento sin importar de donde provienen, ya sea de
colusiones, fusiones, privilegios estatales, subsidios.

2
 8. Para concretar lo anterior el enfoque estuvo en alcanzar una estructura forma de mercado
especifica muchos competidores, as se promulgo una completa competencia que quiere decir que
es la eliminacin de monopolios y oligopolios salvos los naturales que deban ser regulados por el
estado y se estableci una responsabilidad especial a las empresas dominantes, ello permitira una
asignacin mas eficiente en los mercados, pero mas importante aun una sociedad libre en la
medida que el estado no caiga preso en los intereses econmicos de privados poderosos.
9. Se rechaza cualquier acumulacin de poder econmico, no porque afecte la libertad de competir
ni tampoco exclusivamente por las consecuencias econmicas.
10. La libertad para competir como la entienden los ordoliberales existe dentro de los confines de
un orden de mercado que garantiza la ausencia de poder de mercado.
11. Gran injerencia en el derecho de la competencia europea, donde el bienestar del consumidor es
solo uno de ellos.

B. La libertad econmica y la escuela de Harvard: 1930-1970 Harvard Structural School:

1. defienden la libertad econmica a travs de lo que se denomino el enfoque estructuralista.

Poltica de competencia mas intervencionista, bajo la creencia de que ciertos tipos de conducta
contraria a la competencia se podran evitar, dada una estructura de mercado en particular. Los
mercados oligoplicos o concentrados son malos en su naturaleza y deber ser evitados a toda
costa.
2. Escuela de Harvard y el Paradigma: Escuela-conducta-resultado ECD (19301970): Idea, la
estructura de un mercado el tamao de las empresas, la concentracin de productores y
compradores y la tecnologa, particularmente las economas de escala y mbito, definen la
conducta empresarial, la que a su ves determina el desempeo de la industria y de las empresas
que la componen.
3. La conducta y el desempeo de las empresas son el resultado de la estructura del mercado.
Muchos acadmicos dieron apoyo a la hiptesis de que una mayor concentracin industrial
aumentara los beneficios de las empresas. Estudios estadsticos sealan que los aumentos en la
concentracin industrial se relacionaban positivamente con la rentabilidad de las empresas, estos
datos fueron interpretados a raz de conductas colusorias y monoplicas que reforzaban la
situacin de monopolio.
4. Estructura- Conducta-Resultado (1930-1970):
A. Industrias mas concentradas variable de estructura, reportaban mayores utilidades variable de
desempeo, debido a las mayores posibilidades de colusin y menor competencia variable de
conducta que tendr el hecho de participar en un mercado con un menor numero de empresas,
B. Aqu subyace la hiptesis de que una mayor concentracin facilita los acuerdos colusorios entre
las empresas, lo que dara por diversos factores como que a mayor concentracin de la industria,
mas fcil es disciplinar a los eventuales miembros del acuerdo entre las empresas, pues tambin
ser mas fcil detectar y castigar a los se desven de ellos. Los principales y quizs los nicos
determinantes de la competencia en un mercado o industria eran el numero y la concentracin de
las empresas que se encontraran en el.
5. Un conjunto de empresas fundamentalmente de Estados Unidos, fueron obligadas a
desintegrarse horizontalmente y a muchas mas se les impidi fusionarse, con el objetivo de

3
 reducir la concentracin. La divisioni tanto horizontal como vertical de AT&T, que dio origen a las
empresas de telefona local conocidas como baby bells, es un caso paradigmtico en este proceso.

6. En los aos 70 la teora pierde su hegemona frente a los nuevos enfoques de eficiencia
presentados por la escuela de Chicago. Sin embargo, el conflicto que en 1999 se desat entre
Microsoft y el gobierno de Estados Unidos, en que un juez de la Corte pidi la divisin de Microsoft
en empresas independientes de software, sistemas operativos y exploradores de internet, revivi
la vigencia de la visin anterior.
7. Abandono de la Libertad Econmica como objetivo principal: Aunque la libertad econmica fue
dominante en los anlisis y reflexiones del derecho de la competencia, la evolucin del derecho y
de la economa han disminuido considerablemente su influencia en los anlisis de competencia de
hoy en las jurisdicciones desarrolladas, para dar hegemona a consideraciones de eficiencia
(consideraciones de eficiencia se superponen a consideraciones estructurales de un mercado).
Pero, en el contexto de los pases en desarrollo, el concepto de libertad econmica sigue siendo de
suma importancia en los anlisis de sus leyes de competencia.
8.1B. Proteger la Libre competencia (Postura Intermedia) Se pretende proteger el proceso
competitivo. Se abandona la proteccin de la libertad econmica como antes, esto es,
manteniendo un determinado tipo o estructura de mercado (muchos oferentes y proteger a los
pequeos competidores), y se reemplaza el criterio por buscar proteger la libre competencia, o
la competencia eficiente, esto es, aquella situacin de mercado que genera el mayor nmero
posible de efectos que son propios de la competencia perfecta, atendiendo a las circunstancias
propias de cada caso (J. M Clarck). As a general proposition competition law consists of rules that
are intended to protect the process of competition in order to maximise consumer welfare
(Richard Wish. Competition Law). Este criterio permite que el derecho de la competencia se
aplique no slo de forma general y abstracta, sino tambin en una forma dinmica y flexible toda
vez que permite al juez revisar en cada caso si el bien jurdico tutelado es vulnerado o no.
9. Proteger la Libre Competencia: EL objetivo ANTERIOR del mantenimiento de un determinado
tipo o estructura de mercado y la existencia de una responsabilidad especial para las empresas
dominantes SE ABANDONA porque ello puede llegar a ser una restriccin injustificada de la
libertad de competencia. Si el objetivo de la poltica de competencia es la proteccin de la libertad
de competir de todos los actores del mercado, las empresas dominantes, al menos cuando la
posicin dominante se ha obtenido por medios legtimos, tambin deben ser protegidas y ser
capaces de beneficiarse de esta libertad para competir.
10. 2. Proteger la Eficiencia (La Escuela de Chicago y el nuevo enfoque relacin ECD) En los aos
70 surge una nueva visin acerca de cmo estudiar la organizacin industrial. Se origina como
una crtica a la visin tradicional que analticamente no convenca en sus fundamentos.

C. La Escuela de Chicago, propone un nuevo enfoque ECD:

1. En donde sugiere que las altas utilidades (desempeo) y la concentracin de la industria (estructura)
podran provenir tambin de una mayor eficiencia de las empresas (conducta) por innovacin o
economas de escala, o bien del establecimiento de barreras estratgicas por parte de los operadores
establecidos, y no necesariamente por conductas colusivas o por una menor competencia.

4
2. Importancia. Las consecuencias de esta visin son, entre otras, que la mayor concentracin puede
significar no solo ms eficiencia, sino que tambin menores precios para los consumidores.

3. Proteger la Eficiencia: A diferencia del enfoque tradicional que planteaba una relacin unidireccional
entre la estructura de un mercado (oligopolios/concentracin), la conducta (colusin y falta de
competencia) y el desempeo de sus empresas (altas utilidades), el nuevo enfoque postula que las
relaciones no son mecnicas ni unidireccionales.
4. Se plantea que las empresas pueden alterar la estructura de un mercado mediante conductas que
involucren variables como investigacin y desarrollo, publicidad, capacidad, innovacin y diferenciacin
de productos. As, por ejemplo, la publicidad podra ayudar a la concentracin del mercado y a la creacin
de barreras a la entrada aumentando la lealtad de los consumidores. De esta manera, el comportamiento
de las empresas sera consistente tanto con escenarios de colusin como de competencia, aunque deba
analizarse caso por caso l situaci6n relevante para cada empresa e industria.
5. Qu es la Eficiencia? Se busca proteger el funcionamiento ptimo del mercado para generar la
mxima eficiencia. Eficiencia: es la utilizacin de los recursos econmicos en una manera que produzca
el mximo nivel de satisfaccin posible, dado ciertas condiciones.

A. Eficiencia productiva: Se logra cuando un productor utiliza la menor cantidad de recursos para
producir bienes o servicios. El productor puede lograr esto mediante la explotacin de economas
de escala, por tener la ventaja de una tecnologa de produccin ms eficiente, mano de obra ms
barata o una mnima produccin de desperdicios.

B. Eficiencia Asignativa: Se logra cuando los recursos se utilizan para la produccin de lo que una
sociedad ms valora, con el fin de alcanzar los objetivos ms deseados. El valor que se paga por un
bien est en equilibrio con el costo de los recursos utilizados en su produccin.
Ejemplo: Un productor de zapatos

No es lo mismo hacer bien las cosas, que hacer las cosas correctas
Un empresario de zapatos, por ejemplo, producir eficientemente si minimiza sus costos totales
medios. Pero de nada sirve que produzca eficientemente __utilizando la menor cantidad de recursos__
(empleados, dineros, insumos, etc.), si lo que produce no es demandado, valorado, o deseado por la
sociedad. Ejemplo, en poca de lluvia sigue produciendo zapatos en lugar de botas. Aunque el empresario
produzca eficientemente no asigna bien los recursos, pues debera hacer el producto de tal modo que la
gente est dispuesta a pagar por l un precio mayor que el coste marginal, adecuarlo a los nuevos deseos
del mercado; en esto consiste la eficiencia asignativa.

6. Por otro lado, el concepto de eficiencia tiene una significado esttico y otro dinmico:
a. Enfoque esttico: utilizacin ptima tanto de los recursos existentes como tambin para lograr
economas de escala.
b. Enfoque dinmico: uso de los recursos existentes para fomentar la innovacin.

Hoy en da no se discute que uno de los objetivos de la ley de competencia es fomentar la innovacin, al
proporcionar incentivos para la creacin de nuevos productos (Bienestar del Consumidor).
No Confundir Eficacia y Eficiencia
Eficacia: Capacidad de alcanzar el efecto que se espera o desea tras la realizacin de una accin.

Eficiencia: Uso racional de los medios para alcanzar un objetivo predeterminado (cumplir un objetivo
con el mnimo de recursos disponibles y tiempo).
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7. Principal diferencia: Con eficiencia se consiguen los mismos objetivos pero utilizndose el menor
nmero posible de recursos, o se consiguen muchos ms objetivos con el mismo nmero de recursos.
Ejemplo, una persona desea romper un cd que contiene informacin confidencial. Para esto, puede rayar
la superficie del disco con una llave (una medida que ser eficaz y eficiente) o dispararle con una
ametralladora (una decisin eficaz, ya que lograr destruir el disco, pero poco eficiente, ya que utiliza
recursos desproporcionados).
La combinacin de eficacia y eficiencia supone la forma ideal de cumplir con un objetivo o meta. No
slo se alcanzar el efecto deseado, sino que se habr invertido la menor cantidad de recursos posibles
para la consecucin del logro.
(http://definicion.de/eficacia/)

8. Ideas finales Bien Jurdico Protegido: Hoy, pareciera haber un consenso internacional en el concepto
del bienestar del consumidor. Ojo! Bienestar del consumidor en el sentido neoclsico; esto es,
maximizacin de los beneficios totales del mercado, el que se logra a travs de la correcta asignacin de
los recursos productivos y que se representa en el equilibrio u ptimo social. NO es proteccin (jurdica)
del consumidor en los trminos de la ley respectiva. Es una proteccin econmica y mediata; no as la de
la LPC que es directa, confirindole al consumidor acciones, derechos, etc.

9. A lo largo de la historia de EE.UU, se ha discutido cul es el bien jurdico protegido, existiendo

una evolucin segn distintas posiciones. Sin embargo, hoy prima una visin estrictamente econmica
(Escuela de Chicago, Harvard carteles duros) donde se defiende como nico objetivo el bienestar del
consumidor bajo criterios de eficiencia.

10. Europa, se ha acercado a EE.UU en aceptar el bienestar del consumidor como objetivo
trascendental perseguible por su Poltica de Competencia, pero no como nico objetivo.
Tradicionalmente se ha aceptado que los fines de la poltica de competencia de la Unin Europea son
econmicos, sociales y polticos. No slo se busca maximizar la eficiencia, sino tambin hay que tener
en cuenta otros objetivos, como el establecimiento de un mercado nico, la convergencia de las polticas
econmicas de los Estados miembros, promover un crecimiento armonioso y sostenible, elevar el nivel de
vida de las regiones menos desarrolladas, la globalizacin de los mercados, la consolidacin de las
libertades individuales y de la ciudadana europea, etc. (Los objetivos del derecho antitrust, Fernado Diez
Estella, 2003).

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II. El bien jurdico protegido:

Bien jurdico protegido por el derecho de la libre competencia Y en Chile

Bien jurdico protegido en Chile Al igual que en el extranjero, en Chile tambin existe discusin
respecto al bien jurdico protegido. Nuestra piedra angular de defensa de la libre competencia, el Decreto
Ley N 211 de 1973, establece expresamente el bien jurdico protegido, al sealar: Art. 1: La presente
ley tiene por objeto defender y promover la libre competencia en los mercados Sin embargo, no se
define qu se entiende por libre competencia. Sobre el particular, no establece ningn objetivo
especfico.

Para qu sirve determinar cul es el bien jurdico tutelado por el derecho de la Libre
Competencia? Segn Valds: 1.- Opera como tutela jurdica y fin de las potestades pblicas. 2.- Delimita
las competencias de los rganos pblicos y por tanto el ejercicio del ius puniendi 3.- La concisin del tipo
del art 3, le brinda al bien jurdico una importancia interpretativa fundamental 4.- Como es expresin del
ius puniendi el bien jurdico, asimismo, permite la determinacin de las causales de justificacin de ciertas
conductas. En la bsqueda de una delimitacin del bien jurdico protegido por la legislacin
antimonoplica Chilena, y siguiendo al autor Francisco Agero Vargas, se debe recurrir a las
diferentes fuentes del derecho: Espritu de la ley (motivacin del DL 211 de 1973 y sus posteriores
modificaciones). Jurisprudencia (Comisin Resolutiva y TDLC) La Doctrina. Tratado Internacional de
Libre Comercio con EE.UU

Conocer las instituciones de libre competencia en Chile, sus facultades y los procedimientos
que deben seguirse ante stos organismos (FNE, TDLC y CS; procedimiento contencioso y
no contencioso).

Evolucin del Bien Jurdico protegido en Chile: El concepto de libre competencia en Chile, al igual que
en Europa y EE. UU., ha tenido una evolucin y no existe uniformidad en su objetivo. Sin embargo,
podemos distinguir dos grandes etapas en las cuales se ha puesto mayor nfasis a uno o ms objetivos en
particular: 1973-2003: La Competencia como proteccin a la Libertad Econmica y Autonoma Privada
(objetivo poltico y econmico). 2003-2016: La Competencia como proteccin del Bienestar del
Consumidor. 1973-2003: La Libre Competencia como Proteccin de la Libertad Econmica y Autonoma
Privada Con el golpe de estado en 1973, se genera un cambio diametral en la conduccin econmica y
poltica del pas. Bajo una visin neoliberal se establece una economa de mercado (liberalizacin del
mercado, privatizaciones, y desregulacin). En este contexto se dicta la legislacin de competencia, bajo
el amparo del DL N 211 de 1973, en donde se busca proteger la libertad econmica y la autonoma
privada (ms que el bienestar del consumidor).

Bajo un enfoque formal y legalista fundado en la proteccin de los derechos econmicos de la

Constitucin de 1980, la autoridad de competencia durante las dos primeras dcadas (1973-1993)
centra su enfoque de proteccin en aquellas acciones que tendan a cerrar los mercados, como las
restricciones verticales (acuerdos y territorios exclusivos que impedan que otras empresas actuasen
como distribuidores). En esta etapa, la poltica de la competencia se vio supeditada a las reformas
macroeconmicas, por lo que la aplicacin de la ley de competencia tuvo un rol menos importante en la
aplicacin del programa de reformas de Chile.

Espritu del DL N 211 de 1973 (Origen) En los considerando 1 y 2 del DL 211 se estableci que: el
monopolio y las prcticas monoplicas son contrarias a una sana y efectiva competencia en el
7
abastecimiento de los mercados ya que mediante el control de la oferta o demanda es posible fijar precios
artificiales y lesivos al inters del consumidor [bienestar del consumidor], como asimismo que tales
actividades no incentivan la produccin; protegen al productor o distribuidor ineficiente [eficiencia];
tienden a la concentracin del poder econmico [libertad] y distorsionan el mercado en perjuicio de la
colectividad [eficiencia]. Como advierte el autor Jos Toms morel, esta declaracin de intenciones
demuestra una preocupacin por alcanzar diversos objetivos, tanto de eficiencia y proteccin del
consumidor, como polticos en relacin con la concentracin del poder econmico.

Jurisprudencia de la comision resolutiva (Antecesor del TDLC): La Comisin Resolutiva, precis la

finalidad de la legislacin al sealar: La finalidad de la legislacin antimonopolios, contenida en el
cuerpo legal citado, no es slo la de resguardar el inters de los consumidores [bienestar del consumidor]
sino ms bien la de salvaguardar la libertad de todos los agentes de la actividad econmica [libertad
econmica], sean ellos productores, comerciantes o consumidores, con el fin ltimo de beneficiar a la
colectividad toda, dentro de la cual, por cierto, tienen los consumidores importante papel. En otras
palabras, el bien jurdico protegido es el inters de la comunidad de que se produzcan ms y mejores
bienes y se presten ms y mejores servicios a precios ms convenientes, lo que se consigue asegurando la
libertad de todos los agentes econmicos que participen en el mercado [libertad] () el Decreto Ley N
211 cumple, as, una trascendente funcin social, de alto inters nacional, ya que dice relacin con la
satisfaccin de las necesidades vitales de las personas, para lo cual, velando por el bien comn, crea
adecuadas condiciones econmico- sociales en el mercado, las que se alcanzan con una sana y efectiva
competencia () la libre competencia ... asegura a todas las personas, con igualdad de oportunidades, el
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a
la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. (H. Comisin Resolutiva, Resolucin
Resolucin N 368/1992). Criterio de la concurrencia (libertad para entrar a competir) de competidores
por sobre el inters de los consumidores.

La Comisin Resolutiva, precis la finalidad de la legislacin al sealar: no es slo cautelar el

inters de los consumidores [bienestar del consumidor]sino, ms bien, la de salvaguardar la libertad de
todos los sujetos que participan en la actividad econmica [libertad] sean ellos productores,
comerciantes o consumidores, para beneficiar, con ello, a toda la colectividad. En otras palabras, el bien
jurdico protegido es el inters de la comunidad de que se produzcan ms y mejores bienes y servicios, a
precios ms reducidos [eficiencia], lo que se logra asegurando la libertad de todos los sujetos
participantes en la actividad econmica [libertad], entre los cuales, por cierto, destacan los consumidores
como especialmente protegidos en el ejercicio de su libertad para adquirir bienes y servicios, dentro de
un esquema de libre competencia. (H. Comisin Resolutiva, Resolucin 90, cons. 17, 1981). Criterio de la
concurrencia (libertad para entrar a competir) de competidores por sobre el inters de los consumidores
(En el caso en particular, se prohibi a distribuidores de automviles comercializar a travs de
concesionarios exclusivos).

La autonoma privada y la libertad econmica.

La nocin de autonoma de la voluntad es la expresin jurdica poltica de poder arreglar nuestra vida,
sujeto a los propsitos que nos planteamos, conforme a pactos dentro del marco de normas heternomas.
La Libertad Econmica (Art. 19 N21 CPR) es un derecho pblico subjetivo anterior al Estado, que por
medio de la legislacin es sometido a restricciones e incluso, a veces, prohibiciones- que en todo caso, no
pueden afectarlo en su esencia. Por lo tanto, este concepto es abarcativo de nociones tales como la
libertad de comercio, de produccin, cambiaria y de la libre competencia, pero no se reduce a ello.

Decreto Ley N 211 tiene una funcin importante con relacin al derecho constitucional aludido.
1 Funcin Tutelar: el orden econmico que se ha establecido en el pas es el de una economa social de
8
mercado, en el cual la libertad econmica es su principio rector y donde el empleo de la libre competencia
es uno de los mecanismos impulsores de la economa. Comisin Preventiva Central, dictamen 996/636.
2 Funcin limitativa: la legislacin de libre competencia constituye una expresin del orden pblico (al
que alude el art. 19 N21) y en tal sentido, limita el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.

2003-2016: La Libre Competencia como Proteccin del Bienestar del Consumidor (Eficiencias)

1973-2003: La Libre Competencia como proteccin de la Libertad Econmica y Autonoma

Privada: Con la restauracin de la democracia en 1989, Chile sigue adelante con programas en favor del
crecimiento econmico, dando forma a nuevas regulaciones para mejorar aspectos de competencia y
eficiencia en sus mercados (telecomunicaciones, energa, mercados de capitales), creando las condiciones
necesarias que allanaron el camino para una aplicacin vigorizada de la ley de competencia.

Con el desarrollo de los mercados el sistema de competencia, predominantemente consultivo, e

implementado por instituciones con limitadas atribuciones, se vio obsoleto en su aplicacin, requiriendo
reformas estructurales en su diseo. Es as que en el ao 1999 se reforzaron las facultades de
investigacin de la FNE y en el ao 2003 (Ley N 19.911) se cre el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC), dando comienzo a una nueva etapa en el derecho de la competencia chileno.

2003-2016: La Libre Competencia como Proteccin del Bienestar del Consumidor:

Originalmente, el proyecto seala los fines de la Libre Competencia: Desarrollar y proteger el derecho a
participar en los mercados, para promover eficiencia y de este modo, el bienestar del consumidor. Sin
embargo, en la discusin parlamentaria se elimina la definicin, entregando a la practica decisoria del
TDLC, sujeta a la supervisin de la CS, la opcin de la orientacin de la poltica.

Por qu se omite la definicin? Presentaba Desventajas: La definicin involucraba dos conceptos

crpticos: Autonoma Privada y Libre concurrencia., La rigidez del concepto limitara la labor del TDLC,
Consonancia con la proteccin incondicionada de los derechos econmicos de la Constitucin (artculo 19
n21 de la CPR), que no especifica ningn otro objetivo ms concreto de bienestar social.

Siguiendo la corriente internacional, la visin sobre la poltica de competencia ha evolucionado a la

eficiencia y el bienestar del consumidor. Esta tendencia se evidencia claramente en el TLC con EE.UU: En
el captulo 16, sobre Poltica de Competencia, Monopolios Designados y Empresas estatales, se establece:
Cada Parte adoptar o mantendr leyes de competencia que proscriban las prcticas de negocios
anticompetitivas, con el fin de promover la eficiencia econmica y el bienestar de los
consumidores, y adoptar las acciones adecuadas con respecto a dichas prcticas.

Jurisprudencia del TDLC: La eficiencia, bajo distintas formas, ha representado una importante
consideracin en los fallos del TDLC. A va ejemplar, se ha citado el dao al bienestar del consumidor
como una razn para condenar una conducta (Sentencia N 24/2005TDLC, 28 de julio de 2005).
Algunos casos tambin han considerado la proteccin del excedente del consumidor (Resolucin N
1/2004 TDLC, 25 de octubre de 2004).

Se han invocado los efectos sobre la eficiencia asignativa: Para autorizar integraciones verticales y
acuerdos de exclusividad en la distribucin cinematogrfica (Sentencia N 16/2005 TDLC, 20 de mayo
de 2005). Se han examinado los efectos de la eficiencia dinmica y la innovacin en la autorizacin
condicional de una fusin, a pesar de la alta concentracin, en una industria de alta tecnologa que

9
muestra signos de convergencia tecnolgica (Resolucin N 1/2004 TDLC, 25 de octubre de 2004).

En palabras de los autores Javier Velozo y Daniela Gonzalez, siguiendo a la jurisprudencia del
TDLC, [] en opinin del tribunal, [] lo relevante para efectos de la legislacin de defensa de la
competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios son o no
perniciosas para el proceso competitivo en uno o ms mercados, pues lo que en definitiva se busca al
cautelar el bien jurdico de la libre competencia, es impedir prdidas de bienestar social por ineficiencia
en la asignacin de recursos. (Javier Velozo y Daniela Gonzlez. Reflexiones en torno a algunas de las
facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en La Libre
Competencia en el Chile del Bicentenario, Thomson Reuters, p.53).

Sin embargo, tambin existen decisiones del TDLC que respaldan implcitamente objetivos
diferentes a la eficiencia; casos donde el TDLC ha ordenado el cumplimiento de rdenes de su
predecesor, la Comisin Resolutiva, que todava continan vigentes en la actualidad. No obstante lo
anterior, existira uniformidad en las decisiones del TDLC en no proteger a las pequeas y medianas
empresas si existen criterios de eficiencias. En relacin con la industria de los supermercados hay varios
casos donde se ha rechazado la proteccin de las PYMES, cuando no existe dao a la competencia en
trminos de eficiencia econmica. A va ejemplar, Sentencia N 65/2008 TDLC, 8 de mayo de 2008: el
ejercicio de poder de compra [entendido como poder de negociacin asimtrico] solo podra tener
efectos negativos sobre la competencia cuando ello incida, en forma no transitoria, en la oferta agregada
de productos, sea mediante la reduccin en las cantidades totales transadas, el aumento en los precios
finales, o la reduccin de las inversiones en innovacin y desarrollo de nuevos productos. (Cons. 104).

Como ha concluido la OCDE en su informe, criterio al cual nos adherimos: La interpretacin del
TDLC de los objetivos de la poltica sigue en evolucin. La comunidad empresarial y el pblico pueden no
ser todava totalmente conscientes de la actual interpretacin de los objetivos de la ley y los estndares
legales. Ms concretamente, no est clara la forma en la que el TDLC interpreta el estndar legal de la
eficiencia en trminos prcticos. Esta cuestin estuvo presente en su decisin sobre la fusin propuesta
entre D&S y Falabella. (Resolucin N 24/2008 TDLC, 31 de enero de 2008).

La Doctrina Nacional: No existe uniformidad en la doctrina nacional. Existen diversas posturas las
cuales recogen los criterios internacionales revisados anteriormente.
1. Jorge Streeter Prieto:Es la libertad del sujeto que se ejerce en condiciones econmicas o de mercado
equitativas: es la autonoma privada de la persona en el mbito de la actividad econmica La regulacin
de la competencia no tiene relacin con la mera restriccin del poderoso, sino que encuentra su
fundamento en hacer efectiva la autonoma privada del ms dbil, en un mercado imperfecto. Por tanto,
es un bien jurdico de inters general, pblico o colectivo y no persigue ninguna pretensin en
particular

2. Domingo Valds Prieto: Para Valds el fundamento de la LC, es el principio de la subsidiariedad que
demanda, a su vez, el principio de la autonoma privada. La LC, en sentido econmico, se asimila a la
competencia perfecta. Como bien jurdico: la eficacia defendida dentro de un mbito determinado y en
un mercado relevante. Se busca proteccin frente a las acciones que tiendan a destruir la eficacia y
llevarla a la figura lmite del monopolio.

3. Carlos Concha: Formacin de los precios en los mercados mediante la libre interaccin del juego de la
oferta y la demanda. La nica gua del tribunal es la bsqueda del bienestar del consumidor mediante la
participacin en el mercado de los agentes econmicos que acten eficientemente. El D.L. 211 NO tiene
fines redistributivos. La libre competencia es solo uno de los aspectos de la libertad econmica.

10
4. Paredes y Barandarin: El bien jurdico implica tres cosas: i) la implementacin de garantas
constitucionales econmicas; ii) la promocin de la eficiencia econmica; y iii) la contencin del poder
econmico.

5. Para Pedro Mattar. La libre competencia es un bien de orden pblico econmico. No se trata de
conocer contiendas entre partes que no afectan al bien jurdico, ya que hay situaciones de competencia
desleal en donde la libre competencia no se ve afectada.

6. Rolf Lu ders Sch: La discusin se centra entre los intereses del consumidor o la libre competencia.
Desde el punto de vista econmico, lo que interesa es la maximizacin del bienestar del consumidor, la
que generalmente se logra asegurando la libre competencia (salvo excepciones, casos de economa de
escala donde la maximizacin del bienestar puede requerir un monopolio regulado). En la prctica, sin
embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la accin antimonoplica casi universalmente la
proteccin de la libre competencia y no la maximizacin del bienestar de los consumidores. Esto
ha sucedido principalmente porque juzgar lo ltimo es extremadamente complejo, por lo que la
legislacin a favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carcter procedimental.
Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como misin fundamental evitar o
prohibir actos que atenten contra la libre competencia. La legislacin chilena sigue la tendencia al
respecto.

Bien jurdico protegido por el derecho de la libre competencia:

El bien jurdico tras la modificacin de la ley 19.911 Agero sostiene que de la historia de su
establecimiento, podemos colegir que la ley opt no definir qu es libre competencia y entregar al TDLC,
el desarrollo de su concepto. Incorpora dos verbos rectores: Promover, Defender.

Qu es Promocin? Quiere decir que la aplicacin del D.L. 211 se deber hacer buscando espacios
para la competencia en mercados o actividades que no sean competitivos. Qu es Defensa? Su
ejecucin conlleva la tutela en mercados en los que la promocin de ella no procede, pues el bien jurdico
se ve bajo el ataque de conductas anticompetitivas.

Promover y defender la libre competencia en los mercados La promocin y defensa involucra:

corregir, prevenir y sancionar los atentados en la libre competencia (TDLC y la FNE) En el marco del D.L.
211 la tutela de la libre competencia se da en los mercados Por lo que se impone el deber de determinar
el mercado relevante: Es el mbito espacial, temporal y del producto o servicio de los mercados sujeto a
pesquisa.

Idea Central: Bien jurdico protegido: Proteger la Libre Competencia en los mercados. La defensa de la
libre competencia no resulta ser un fin en si misma, sino un medio para preservar el derecho a participar
en los mercados, promover la eficiencia y por esa va el bienestar de los consumidores.

Bien Jurdico del Derecho de la Libre Competencia en Chile:

Libre Competencia: Artculo 1. La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre
competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades econmicas
sern corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley. Artculo
2.- Corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscala Nacional Econmica, en
la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicacin a la presente ley para el resguardo de la libre
competencia en los mercados. Competencia Desleal Artculo 3. Se considerarn, entre otros, como
hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a
11
producir dichos efectos, los siguientes: c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal,
realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.

Libre Competencia: Fuente normativa principal, Decreto Ley N 211. Conjunto de normas y principios
jurdicos, econmicos que se encargan de regular el correcto funcionamiento de los mercados mediante
la prohibicin de abusos del poder econmico, de acuerdos restrictivos y los monopolios. Busca
promover y proteger la competencia entre las empresas y fomentar la calidad de bienes y servicios al
menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente.

Competencia Desleal (o ms bien, leal) Fuente normativa principal, Ley 20.169. Practicas ilegitimas
utilizadas por un agente del mercado para desviar clientela de otro competidor. Un competidor realiza
una conducta caracterizable como un acto de competencia mercantil (apto para obtener desplazamiento
de demanda a favor de quien lo realiza), que es indebida (contraria a la lealtad, a los usos honestos, a la
correccin profesional, a las costumbres mercantiles) e idnea para producir un perjuicio respecto de
otro competidor de su mismo mercado relevante.

Diferencia entre LC y CD:

La LC tiene un objetivo amplio, proteger el funcionamiento del mercado, y por ende, resguarda un
inters pblico. No busca proteger "competidores" (an cuando en algn momento de la historia s se
hizo, proteger a los pequeos frente a los grandes).

La CD, busca proteger especficamente a competidores frente a actos reprochables de otros agentes, y
por tanto, resguarda intereses privados.

Para afectar la libre competencia, normalmente se requerir la existencia de algn grado de poder de
mercado (capacidad para influir en los precios) del infractor. Para afectar infringir la competencia leal no
se requiere poder de mercado.

Se puede afectar la LC y la CD al mismo tiempo. Art. 3 letra c) DL 211 1973. Esta disposicin
menciona a va ejemplar, que mediante una competencia desleal tambin se puede afectar la libre
competencia. La finalidad principal de la norma es proteger la libre competencia y no la competencia leal.
No basta la existencia de una conducta contraria a la buena fe o costumbre mercantil que persiga por
medios ilegtimos desviar clientela de un agente del mercado para que se cumpla con el tipo, sino que
adems, se debe acreditar que quien ejerce dicha conducta es un actor dominante del mercado, que busca
mantener su posicin o incrementarla, o bien, un actor que an no es dominante pero que a travs de la
conducta desleal busca lograrlo.

Art. 3 letra c) DL 211: Como podemos ver, el legislador exige el elemento de "posicin dominante" pues
es precisamente esa posicin (significativo poder de mercado) la que generar o podra generar una
restriccin a la competencia. Si no se cumple ese requisito, la conducta podr seguir siendo una
competencia desleal pero incapaz de afectar al funcionamiento del mercado (an cuando afecte a un
competidor en particular), y por ende, a la competencia, por tanto, la denuncia no ser admisible bajo el
amparo del DL 211 ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pero s bajo el amparo de
proteccin de la competencia leal bajo la Ley N 20.169, ante juzgado civil respectivo.

12
iii. Describir el surgimiento y aplicacin del derecho de la competencia, sus
fuentes

GUIA N4, PRINCIPIOS E INSTITUCIONALIDAD DE LA LIBRE COMPETENCIA:

a. Antitrust Law - Derecho Antimonopolio, b. Antimonopoly Law - Derecho de la Competencia,

c.Competition Law- Competition Policy : Derecho de la Libre Competencia (Chile)

Qu es el Derecho de la Competencia? Es una rama moderna del Derecho constituida por un conjunto
de normas y principios legales y econmicos que se encarga de regular la libertad empresarial en los
mercados mediante la prohibicin de abusos de poder econmico, acuerdos restrictivos y los monopolios.
Busca promover y proteger la competencia entre las empresas existentes en un mercado y el fomento de
la calidad de bienes y servicios al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado
eficiente (bienestar de los consumidores y eficiencia econmica)

A quien protege el Derecho de la Competencia? La competencia es la forma de manifestar el ejercicio

de la libertad de empresa; la CPR nos reconoce el derecho a acceder al mercado como empresarios y el
derecho a competir en el mismo ofreciendo bienes y servicios en las condiciones y de la manera que cada
uno estime ms conveniente para atraer a los consumidores. Pero dicha competencia no se establece
slo en beneficio de los empresarios, sino en beneficio del inters general (tambin el de los
consumidores y usuarios); por eso, los poderes pblicos se han visto obligados a adoptar medidas para
que los competidores no puedan limitar la competencia en su propio beneficio.

reas del Derecho de la Competencia 1.Acuerdos o prcticas que restringen la competencia entre
empresas (Carteles, Colusiones, etc.). 2. Abusos del poder econmico de empresas que ostenten
posiciones dominantes o prcticas anticompetitivas tendientes a alcanzar dicha posicin (Precios
predatorios, ventas atadas, negacin de contratar, etc.) 3.Operaciones de concentracin de grandes
corporaciones (Fusiones, adquisiciones, joint ventures, interlocking, etc.)

Por qu es importante la competencia? Efecto de la Competencia:

Positivos: Negativos

Mayor opcin de bienes y servicios Eliminacin de competidores (ineficientes)

*Modelo Chileno apertura al comercio
internacional.
Menor precio y mejor calidad Desempleo
Innovacin y desarrollo de nuevas
tecnologas

Origen: Este pas cuenta con una larga tradicin regulatoria, cuya primera expresin concreta en materia
de libre competencia fue en 1890, donde se dicta su primera ley antimonopolios que fue principalmente
una readopcin de los principios contenidos en el Common Law sobre libertad de comercio. Contexto
Histrico: Consolidacin del Capitalismo y Revolucin Industrial:.

El Derecho Antimonopolio deriva de los Trust: Trust: organizacin formada por varias sociedades
annimas que operan bajo una sola direccin, transfiriendo todo o parte de las acciones emitidas a un
Comit Central. Su objeto era controlar la competencia en la produccin y la comercializacin de un
13
determinado producto en cierto mbito geogrfico por medio del Comit Central. A. Con la
consolidacin del capitalismo industrial, los grandes empresarios estadounidenses en la lnea de las
inclinaciones ya advertidas por Adam Smith, sobre la base de acciones monoplicas (anticompetitivas)
construyen sus imperios econmicos en un contexto desregulado en esa poca. B. A travs de compras
hostiles de sus competidores, el cobro de tarifas predatorias, la negociacin de acuerdos colusivos
(carteles), megafusiones, operaciones de integracin vertical y horizontal, reparticiones de mercados, la
concentracin de empresas en los denominados trust, entre otras acciones, estos empresarios lograron
llevar sus compaas a posiciones dominantes en el mercado a fines del siglo xix. C. Entre los
empresarios ms destacados de Estados Unidos, que forjaran las denominadas giant corporations,
sobresalieron los nombres de: Cornelius Vanderbilt (navieras y ferrocarriles), John D. Rockefeller
(petrleo), Andrew Carnegie (acero) y John Pierpont Morgan (banca y finanzas). D. Las discusiones
sobre los intentos de monopolizar los mercados llegaron a Washington, donde el debate se
desarroll apasionadamente. Uno de los ms destacados crticos de los monopolios fue el senador John
Sherman, quien justific su posicin planteando que tal como no se estaba dispuesto a tolerar a un rey en
el poder poltico, tampoco se poda permitir la existencia de un rey en la produccin, el transporte y la
venta de bienes. Agregando que no se deba quedar sometido a los autcratas del mundo de los negocios,
cuyo poder les facilitaba obstaculizar la libre competencia y fijar los precios de los distintos productos. F.
Ello generara ms tarde la instauracin de leyes e instituciones cuyo objetivo (poltico) inicial
sera preservar las instituciones polticas y democrticas __eliminando a los monopolios__, para luego
pasar a un objetivo (econmico) de proteger y garantizar la libre competencia en el mercado.

Principales hitos en la historia Antitrust de EUA : 1890. Sherman Act: Prohibe carteles y abusos
unilaterales (Trust Petrleo y FFCC) 1911. The Rule of Reason: Caso Standard Oil & American Tobacco.
Se dio paso a la proteccin de la competencia y sus efectos en el mercado como fin de la ShA. 1914.
Clayton Act: Determina condiciones para aplicacin de la ShA y regula prcticas restrictivas. 1914.
Federal Trade Commission Act (agencia para la proteccin del consumidor y para eliminar y
prevenenir prcticas anticompetitivas. 1976. Hart-Scott-Rodino Act (estatuye notificacin obligatoria
para fusiones o adquisiciones que excedan de ciertos parmetros. Guidelines: lineamientos de las
autoridades estatales y federales.

Sherman Act. 1890. a) Declar ilegal todo contrato, combinacin en la forma de trust (consorcio o
cofrada), o conspiracin que pretenda restringir el intercambio o comercio entre los diferentes
estados o con otras naciones. (Carteles). b) Tambin, estipul que toda persona que monopolice o
intente monopolizar, o se combine o conspire con otra y otras para monopolizar una parte
cualquiera del comercio entre los diferentes estados o con otras naciones, ser considerada
culpable (Monopolizacin o Abuso posicin dominante). c) Las penas establecidas podan ser multas en
dinero ($US 5.000) y, en casos especficos, pena de crcel, con una condena mxima de un ao. Estas
disposiciones resultaron ser muy vagas, careciendo, adems, de claridad al no definir con precisin
conceptos centrales como monopolio, tentativa de monopolio o restriccin del comercio, debiendo
la jurisprudencia clarificarlas.

The Rule of Reason 1911: A. Hasta 1910 interpretacin literal, La Sherman Act declaraba ilegal toda
restriccin al comercio, B. Standard Oil v. United States (1911): Flexibilidad en la interpretacin: No
toda prctica que restrinja el comercio es ilegal, sino slo aquellas que indebidamnte restrinjan el
comercio (esto es, que puedan generar efectos monoplicos: aumento de precios, disminucin de la
cantidad o calidad). Se comienzana utilizar herramientas dogmticas de la literatura jurdica y econmica
para analizar supuestas procompetitividades, C. Se dio paso a la proteccin de la competencia y sus
efectos en el mercado como fin de la Sherman Act.

14
Objetivo Sherman Act?: Origen poltico y evoluciona a uno econmico. En el caso Northern Pacific
Railway Co. vs. United States (1958), la Corte Suprema de EE.UU sostuvo que La Ley Sherman fue
concebida como una amplia carta de libertades econmicas dirigida a preservar el ejercicio de
una competencia libre e irrestricta como norma de comercio.

La ley se fundamenta en la premisa de que la libre interaccin de las fuerzas competitivas generar una
mejor asignacin de nuestros recursos econmicos, precios ms bajos, mejor calidad y el mximo
progreso material, al mismo tiempo que producir un entorno que nos permitir preservar nuestras
instituciones polticas y sociales democrticas.

Clayton Act. 1914 Entre otros aspectos, declar ilegales: a) los denominados contratos vinculantes
(ventas atadas), por los cuales un cliente se ve obligado a comprar un determinado producto, en
circunstancias que prefiere uno distinto; b) prohibi la discriminacin de precios y los contratos
exclusivos y declar ilegales los consejos de administracin integrados por personas que tenan
participacin en otras empresas de la misma industria (Interlocking, recin incorporado a Chile
reforma 2016). c) Tambin se estableci la obligatoriedad de la aprobacin previa en los casos de
fusiones generadas a partir de la adquisicin de acciones de compaas de la competencia. Todas estas
prcticas no fueron definidas como ilegales per se es decir, siempre, sino slo cuando tenan el
potencial de reducir significativamente la competencia.

Hart-Scott-Rodino Act. 1976: La Hart-Scott-Rodino Act, de 1976, constituye un mejoramiento y un

progreso de la legislacin antitrust. Esta ley exige que toda fusin o adquisicin propuesta sea notificada
cuando la magnitud de las partes o de la negociacin supere ciertos lmites. Se busca controlar las
fusiones, obligando a las partes a llevar a cabo la discusin dentro de un plazo determinado, a efecto
que las autoridades de defensa de la competencia puedan investigar y, en su caso, impedir o modificar los
trminos en que se pretenda constituir la operacin que pueda coartar la competencia.

Evolucin del Derecho Antitrust: Estados Unidos, pocas 1890-1914 (Reglas de la Literalidad)
cuaquier restriccion al comercio. 1914-1940 (Rule of Reason) Razones procompetitivas. 1940-1970
(Infracciones per se) Se ignora cualquier efecto procompetitivo, la violacin a la competencia es
manifiesta e indefendible. 1970 (Rule of Reason: Eficiencia econmica se aplica principalmente. Per se
Rule queda acotado a acuerdos de precio) .

Caractersticas del Derecho Antitrust: 1. Rgimen antiguo (1890) originario del Common Law: escasa
descripcin y regulacin en la ley; la jurisprudencia se encarga de fijar los criterios (derecho
fundamentalmente casustico). 2.Prioriza el Private enforcement (persecucin privada). El
cumplimiento de la ley es perseguido principalmente por privados afectados, empresas y asociaciones de
consumidores (90% de los casos app). Autoridades de competencia: a) Departamento de Justicia y la
Comisin Federal de Comercio (entidades distintas). b) Cortes Federales y Corte Suprema. 3. Existe pena
de crcel bajo el rgimen de competencia de EEUU.

Derecho de la Competencia de la Unin Europea Competition policy : Origen , Despus de 1945

Europa busc nuevas estructuras econmicas y polticas para evitar en el futuro las catstrofes generadas
por las dos guerras mundiales:

El desastre perpetrado por el rgimen totalitario Nazi se origin en el mal uso del poder sobre los
recursos naturales de las industrias del hierro y del acero, convirtiendo las empresas privadas en
monopolios estatales que fueron utilizados posteriormente como poderosas herramientas polticas. Este
legado problemtico dej la idea que los monopolios estatales controladores de una actividad comercial,
y manejados fuertemente por un gobierno, era algo que deba evitarse a toda costa. Como resultado, el
15
Tratado de Roma (Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) se firm en 1957 con el objetivo de
promover un mercado comn y el desarrollo sostenible de la cohesin econmica y social entre los
Estados miembros, eliminando las barreras y prohibiendo las preferencias, forzando tanto a empresas
privadas y estatales para competir en sus mritos, sin ser asistidos o perjudicados por la intervencin
poltica.

As, se busc asegurar su desarrollo armonioso, reduciendo las diferencias ente las diversas
regiones, junto con contribuir, mediante una poltica comercial comn, a la progresiva supresin de las
restricciones a los intercambios internacionales. Se reconoci por las partes, sin embargo, que la
eliminacin de los obstculos existentes exigira una accin concertada para garantizar un desarrollo
econmico estable, un intercambio comercial equilibrado y una competencia En este contexto, la
creacin de un rgimen legal de proteccin de la competencia jug un papel fundamental en la
consecucin de este objetivo.

El Tratado de la Unin Europea establece entre sus principios que los Estados miembros y la Comunidad
instaurarn una poltica econmica que se aplicar respetando el principio de una economa de
mercado abierta en rgimen de libre competencia.

La poltica de competencia comunitaria persigue el objetivo de defender y desarrollar una

competencia eficaz en el mercado comn, sealando al respecto que la competencia es el mecanismo
fundamental de la economa de mercado que confronta la oferta y demanda de productos y servicios,
llevando a las empresas a esforzarse en la bsqueda de la competitividad y la eficiencia econmica.

La Libre Competencia y el Mercado Comn: A. Uno de los objetivos del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea es la mejora del nivel de vida y una continua y equilibrada expansin de la actividad
econmica, lograda mediante el establecimiento de un mercado comn cuya consecucin no se vea
malograda por las barreras entre los Estados. B. La poltica de competencia juega un papel importante
para el logro de este objetivo, dado que no tiene sentido garantizar la libre circulacin de bienes y
servicios si los consumidores carecen de la posibilidad de elegir, libremente, entre varios oferentes a
aquel que mejor satisfaga sus necesidades en funcin de los precios o la calidad del producto. Y ello
slomanete ocurrir si la eliminacin de los obstculos pblicos a la libre circulacin (aranceles,
contingentes, regulaciones varias, etctera) viene acompaada de una poltica que prevenga y sancione
las barreras que establecen los agentes privados mediante los acuerdos de reparto de mercados, la
fijacin de precios o la limitacin del comercio entre Estados miembros.

Tratado de Roma Art. 81 (hoy art. 101 del TFUE CARTELES Y COLUSIN) Sern incompatibles con
el mercado comn y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de
asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los
Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia dentro del mercado comn y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o
indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transaccin; b) limitar o
controlar la produccin, el mercado, el desarrollo tcnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o
las fuentes de abastecimiento; d)aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a stos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebracin de
contratos a la aceptacin, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o segn los usos mercantiles, no guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.

Tratado de Roma Art. 82 (hoy art. 102 del TFUE ABUSO POSICION DOMINANTE) Ser incompatible
con el mercado comn y quedar prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los
Estados miembros, la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante
16
en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo. Tales prcticas abusivas podrn consistir,
particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no
equitativas;
b) limitar la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
stos una desventaja competitiva; d) subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o segn los usos mercantiles, no
guarden relacin alguna con el objeto de dichos contratos.

As, sobre la base de estos artculos principales, y junto con el Reglamento del Consejo Europeo
sobre el Control de Concentraciones, se puede sostener que la poltica de competencia de la
Comunidad Europea se articula en torno a cuatro grandes mbitos de accin: 1. La represin de los
acuerdos restrictivos de la competencia (como, por ejemplo, la prohibicin de un acuerdo de fijacin de
precios entre competidores); 2. La prohibicin de los abusos de posicin dominante; 3. El control de las
concentraciones entre empresas (como, por ejemplo, la prohibicin de una fusin entre dos grandes
grupos que les lleve a dominar el mercado); y, 4. La liberalizacin de los sectores econmicos bajo
monopolio (como, por ejemplo, la apertura del sector de las telecomunicaciones a la competencia).

Carctersticas del Rgimen de Competencia de la UE: 1. Rgimen moderno (1957) originario del
Derecho Continental o Civilista: mayor descripcin y regulacin en la ley; utilizacin de lenguaje
moderno de la ciencia econmica y jurdica. 2.Prioriza el Public Enforcement. El cumplimiento de la ley
es perseguido principalmente por la autoridad pblica (60% de los casos app). 3. Autoridades de
competencia: a) Comisin Europea: agencia administrativa que vela por el cumplimiento de la normativa
de competencia europea. b) Tribunal de Justicia Europeo, ente jurisdiccional que conoce las apelaciones
interpuestas contra las resoluciones de la Comisin. 4. No existe pena de crcel bajo el rgimen de
competencia europeo.

17
iV. GUIA N5 Gua introductoria sobre las leyes antimonopolistas: La ley
antimonopolista e la rama del derecho que se encarga de regular el comercio
mediante la prohibicin de los monopolios, las restricciones econmicas
artificiales, y la fijacin de precios. Estas leyes buscan promover la competencia
entre las empresas en el mercado y fomentar la calidad de bienes y servicios al
menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente.

Como consumidores de productos en el mercado, las leyes antimonopolistas nos afectan a todos
de manera cotidiana. Generalmente estas leyes federales y estatales prohben las fusiones de empresas
comerciales y practicas comerciales de carcter anticompetitivo, y de esta manera promueven el inters
del consumidor al establecer mercados libres de obstculos. Ya sea en una compra de auto o de un
paquete de software, estas leyes juegan un papel muy importante en el sistema econmico americano
porque fomentan la competencia en el mercado. La ley antimonopolista es una compleja red de estatutos
federales y estatales que a veces puede parecer un poco esotrica. Esta gua intenta explicar el origen de
estas leyes y aclara algunas dudas sobre efecto y la funcin de estas leyes.

I. Origen de la ley antimonopolista

A. Leyes Federales: La primera ley federal antimonopolista, o antitrust, fue el acta Sherman, que fue
aprobada por el congreso de los estados unidos en 1890. El nombre de esta rama jurdica se debe a que
las leyes fueron creadas para combatir los trust dl comercio, que en aquel entonces concentraban varias
empresas bajo una misma direccin para refrenar la competencia natural en el mercado. El acta Sherman
prohbe dos categoras de practicas: contratos, acuerdos, o combinaciones que restrinjan o detengan el
comercio libre, y practicas monopolizantes que refrenen el desarrollo normal del comercio.

El texto del acta de Sherman fue elaborado intencionalmente de manera que sus prohibiciones
aplicaran a varios tipos de conducta restrictiva del comercio, pero las interpretaciones jurdicas de la
suprema corte de justicia de los estados unidos han aclarado esta ley de manera que solo restricciones
irrazonables son prohibidas. Solo el departamento de justicia de los estados unidos tiene jurisdiccin
para aplicar el acta Sherman en contra de los individuos y las empresas que violen esta ley. Cada
violacin de esta ley puede llevar como pena, multas civiles y consecuencias punitivas bajo el derecho
penal.

El 1914, el congreso de los estados unidos aprob dos nuevas leyes antimonopolistas:

1. Primero el congreso aprob el acta de comisin federal de comercio, que creo una dependencia
federal llamada la comisin federal de comercio, con jurisdiccin penal y civil sobre violaciones las leyes
antimonopolistas.

2. El congreso aprob el acta Clayton, cuya funcin es fortalecer y reforzar la aplicacin de las
leyes antimonopolistas. El acta Clayton prohbe nuevas practicas antimonopolistas, como las fusiones y
adquisiciones de empresa que provocaran aumentos en precios, disminuiran opciones comerciales, o
que frenaran los avances de la innovacin.

- El acta Clayton tambin le otorga a las respectivas procaduras estatales el derecho aplicar y hacer valer
las leyes federales antimonopolistas.
- El congreso ha aprobado varias enmiendas al acta Clayton, primeramente en 1936 con el Robinson-
Pitman, que prohben las practicas comerciales discriminatorias.

18
- En 1976, el congreso aprob el acta hart Scott Rodino, que requiere que toda empresa que desee
fusionarse con otra empresa notifique al gobierno antes de la fusin, con el fin de somterse a una
investigacin para determinar los efectos de la fusin en el mercado.

B. Leyes Estatales: La mayora de los estados, incluso el estado de Washington, ha aprobado leyes
antimonopolistas similares a las leyes federales. En algunos casos las leyes estatales prohben
comportamiento monoplico que le ley federal permite. Es fcil percibir que existen diferencias entre las
leyes federales y las estatales.

II. Quin da cumplimiento a las leyes antimonopolistas? Las leyes antimonopolistas pueden ser
aplicadas por el gobierno pero tambin por personas privadas.

A. Aplicacin gubernamental: A nivel federal, la Divisin de Antimonopolio del Departamento de

Justicia de los Estados Unidos y la Comisin Federal del Comercio comparten la responsabilidad
jurisdiccional de penalizar toda violacin del Acta Sherman y de investigar fusiones antimonopolistas
bajo el Acta Clayton. No existe ningn acuerdo formal entre las dos agencias con respecto a las reas del
comercio que investigan, pero tradicionalmente el Departamento de Justicia investiga fusiones en la
industria automotriz, ferroviaria, area, y en la industria de telecomunicaciones. La Comisin Federal del
Comercio se enfoca en la industria petrolera y de energa, y tambin en la industria mdica y
farmacutica.

B. Aplicacin en el Sector Privado: Las empresas privadas y los individuos tambin tienen el derecho
de presentar demandas civiles por violaciones de las leyes de antimonopolio federales y estatales.
Cualquier persona o empresa daada por un acto prohibido le podr pedir a la corte daos triplicados y
tambin el costo de la demanda y los honorarios del abogado.

III. Qu Tipo de Prcticas Prohben Las Leyes Antimonopolistas? El Acta Sherman no provee una
lista especfica de las prcticas prohibidas. El Acta Clayton contiene clusulas que describen de manera
especifica las practicas prohibidas, pero estas clusulas solo aplican cuando se trata de conducta que
refrena la competencia econmica de manera sustantiva, o que tiende a crear un monopolio en una
industria particular. Esta imprecisin jurdica fue intencional, ya que el Congreso prefiri que los
tribunales desarrollaran la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso.
Es la interpretacin jurdica que le ha dado la fuerza legal a estos dos estatutos.

Es importante recordar que una de las funciones ms importantes de las leyes antimonopolistas
es fomentar competencia en los mercados, y no la proteccin de los competidores. El dinamismo
normal de los mercados es lo que le da la fuerza a la economa, y este fenmeno naturalmente produce
ganadores y perdedores. Por esto, el hecho que una empresa haya competido agresivamente en el
mercado no es por s mismo una violacin de ley. Esto es solo una de las caractersticas de un saludable
proceso competitivo.

A. Seccin 1 del Acta Sherman La Prohibicin de Contratos, Combinaciones, y Acuerdos que Refrenen el
Desarrollo Natural del Comercio . El Acta Sherman prohbe ampliamente todos los contratos,
combinaciones, o conspiraciones que restrinjan el desarrollo natural del comercio interestatal.
Generalmente, una conspiracin es un acuerdo entra dos personas o ms con el fin que afectar la
competencia natural en los mercados. Usando esta definicin, sera ilegal cualquier contrato o acuerdo
para la compra o venta de un bien o producto por que cada transaccin afecta de una manera u otra el
movimiento el los mercados. Es por esta razn que las cortes han puesto parmetros a las conductas
19
prohibidas bajo el Acta Sherman, con el resultado que slo se prohben contratos o conspiraciones que
refrenen el comercio de manera no razonable. A travs de los aos, las cortes han elaborado dos
categoras distintas que especifican las violaciones de la Seccin 1 del Acta Sherman: 1) prcticas que por
s mismas o de su faz, o per se, violan la ley, y 2) la regla de razonabilidad que analiza profundamente si
una prctica tiene efectos anticompetitivos.

1. Prcticas per se: Es reconocido universalmente que existen ciertas prcticas que son tan dainas al
desarrollo natural del comercio que deben ser prohibidas. La ley antimonopolista se refiere a estas
prcticas como ofensas per se, o por s mismas. Incluidas en esta categora est la fijacin de precios, los
acuerdos para un boicot, y la manipulacin fraudulenta de licitaciones. Es importante recordar que no es
necesario comprobar la existencia de un acuerdo formal (un contrato verbal o escrito) para establecer
una violacin legal, slo se requiere que dos o ms personas acten conjuntamente. A veces no existen
documentos comprobando un acuerdo. En estos casos, las autoridades pueden deducir una violacin per
se a travs de otra conducta o practicas, como por ejemplo juntas ejecutivas regulares que resultan en la
fijacin de precios.

A. Fijacin de Precios: El termino fijacin de precios se refiere a los acuerdos entres dos o ms
personas para aumentar, bajar, o mantener estable el precio de un producto. La ley tambin prohbe la
fijacin de otros trminos como el precio de financiamiento, descuentos, o gastos de embarque.

Ejemplo: La Empresa A es competidora de la Empresa B. Durante varios meses, las dos empresas han
estado compitiendo agresivamente con la intencin de proveer su producto a un precio ms bajo. Esta
competencia le ha costado mucho en recursos a las dos empresas. El presidente de la Empresa A le habla
por telfono al presidente de la Empresa B y se ponen de acuerdo de mantener los precios a un precio
fijo. Este acuerdo es ilegal bajo las leyes antimonopolistas sin importar las razones por el acuerdo, por
que al fijar el precio, las empresas han creado una barrera artificial a la competencia normal. Este
acuerdo tambin sera ilegal si otros empleados de la empresa hubieran negociado el acuerdo.

En algunos casos, los proveedores de productos similares tienden a tener precios similares, como
en el caso del petrleo o la gasolina. Pero la mayora de las veces, esto es simplemente el resultado de las
fuerzas normales de mercado, y no de un acuerdo ilcito. Para que exista una fijacin de precios tiene que
haber un acuerdo entre las dos firmas, no slo precios idnticos o similares.

Pregunta: He notado que muchas de las gasolineras en mi condado han subido sus precios al
mismo tiempo y tienden a tener precios casi idnticos. Cuando bajan los precios, todas las gasolineras
bajan sus precios al mismo tiempo y suelen variar por pocos centavos de dlar. Esto es ilegal?
Respuesta: Tomando en cuenta solo estas pruebas, no es probable que la gasolineras estn fijando
precios. Para comprobar un incidente de fijacin de precios, se requiere un acuerdo. En este caso, no hay
nada que indique que las gasolineras estn simplemente cambiando sus precios de acuerdo a las fuerzas
externas del mercado, como por ejemplo las fluctuaciones en los precios del petrleo.
Manipulacin de Licitaciones: La manipulacin de licitaciones existe cuando dos empresas se ponen de
acuerdo para someter dos licitaciones con trminos previamente acordados.

Ejemplo: Durante los ltimos tres aos, la Empresa A y la Empresa B han competido entre ellas para
adquirir los mismos contratos con el gobierno. Este ao, las dos empresas acuerdan someter licitaciones
que le otorgaran el contrato a la Empresa A, con la condicin que la Empresa A subcontratara a la
Empresa B para algunas partes del trabajo. Este acuerdo es ilegal, por que las dos empresas se han puesto
de acuerdo para no competir.

C. Divisin de Clientela o Mercado: La divisin de clientela se refiere a cualquier acuerdo entre dos
20
empresas o ms de no competir por clientes en algn sector geogrfico o con respecto a otra divisin
artificial. La ley prohbe cualquier acuerdo que resulte en la divisin geogrfica de los consumidores. Por
ejemplo, un acuerdo que divide geogrficamente el territorio de ventas de un mercado, o que asigna
ciertos consumidores a empresas particulares es ilegal. Existen situaciones donde los acuerdos para no
competir son legales, como cuando estos acuerdos son una pequea parte de una transaccin. De todas
maneras, estos acuerdos deben ser razonables en cuanto a la duracin y alcance del acuerdo.

Ejemplo: Las Empresas A y B compiten por clientes en la venta de automviles. Con el fin de subir las
ventas, las dos empresas se ponen de acuerdo que los clientes que deseen comprar un auto con un valor
mayor de cierto punto sern referidos a la Empresa A, y los dems a la Empresa B. Este acuerdo sera
ilegal, porque el acuerdo dividira a la clientela de manera anticompetitiva.

D. Boicots Corporativos: Un boicot existe cuando dos empresas o ms se ponen de acuerdo en negarse a
comprar, vender, o practicar alguna otra forma de relacin comercial con un individuo o empresa, o de
formar relaciones comerciales slo bajo trminos previamente acordados.

Ejemplo: Las Empresas A y B producen productos similares y utilizan a la Empresa C, una vendedora
grande, a la Empresa D, una vendedora ms chica, para distribuir su producto. Para subir las ventas y
competir con la Empresa C, la Empresa D decide ofrecer un descuento en los productos originarios de las
Empresas A y B. Reconociendo que sus ventas pueden bajar por la acciones de la Empresa D, la Empresa
C le advierte a las Empresas A y B que no manejar sus productos s permiten que la Empresa D contine
con sus descuentos. Las Empresas A y B le advierten a la Empresa D que no le prevern mas producto s
continua con sus descuentos. Las Empresas A y B han cometido un boicot ilegal.

E. Arreglos Para Proveer Productos Conjuntos: A veces las empresas privadas condicionan la
disponibilidad de un (primer) bien o producto con la compra de otro (segundo) producto. Este tipo de
acuerdo es ilegal cuando (1) el producto dependiente es un producto diferente al primer producto, (2) la
disponibilidad del primer producto depende de la compra del segundo producto, y (3) la empresa ha
creado esta situacin con el fin de limitar la disponibilidad de un producto.

Ejemplo: La Empresa A goza de un monopolio en el mercado del martillo. Como parte de su desarrollo
estratgico, la Empresa A desea acaparar el mercado del clavo. Para promover su nueva estrategia, la
empresa requiere que todos los clientes compren clavos en la venta de cada martillo. Todas las otras
empresas que se dedican a la manufactura del clavo comienzan a notar ventas bajas. La Empresa A ha
cometido un prctica ilegal, por que al ligar otro producto a la venta de cada martillo, ha utilizado su
fuerza monoplica en el mercado del martillo para promover la venta de clavos.

La Regla de la Razonabilidad: Existen otros tipos de acuerdos en los cuales el efecto negativo en el
mercado no es tan claro como en los casos per se. Estos acuerdos pueden ser anticompetitivos,
procompetitivos, o neutrales. En estos casos, es importante evaluar profundamente el efecto econmico
del acuerdo bajo las circunstancias del caso particular. Si la corte decide que el acuerdo causa ms dao
que bien en el mercado, el acuerdo ser declarado ilegal bajo las leyes antimonopolistas. Existen varios
tipos de prcticas bajo este rengln, y sera imprctico enumerarlas en esta gua. Por esta razn, slo
tratamos algunos de los ms importantes.

A. Restricciones en la Cadena de Abasto: Cualquier restriccin que refrene el flujo normal en la cadena
vertical de abasto de una industria puede ser ilegal. Normalmente, las restricciones verticales son
acuerdos entre proveedores y clientes con respecto a precios y distribucin geogrfica. Estos acuerdos
tambin pueden abarcar restricciones en el mercadeo de un producto.

Un tipo de restriccin vertical es un acuerdo en el que el proveedor y el cliente fijan el precio

21
mximo y mnimo en la reventa de un producto. Hasta hace poco, estos acuerdos eran considerados
ilegales por que tendan a tener un efecto anticompetitivo. En 1997, la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos declar que estos acuerdos son justificables econmicamente por que tienen suficientes
elementos procompetitivos, y no siempre tienen un efecto negativo en el mercado. De la misma manera,
en 2007, la Suprema Corte declar que los acuerdos que establecen precios mnimos para la reventa de
un producto son justificables. Sin embargo, es importante recordar que este tipo de restricciones pueden
ser ilegales si el efecto del acuerdo refrena la competencia normal en el mercado.

B. Negociaciones Exclusivas: Una de las formas ms comunes de negociaciones exclusivas es el contrato

entre el proveedor y el cliente revendedor en el que el cliente acuerda llevar o manejar slo el producto
del proveedor. En general, este tipo de acuerdos es legal bajo las leyes federales relevantes, pero los
resultados pueden variar dependiendo del caso. Este tipo de acuerdos pueden ser ilegales bajo ciertas
leyes federales y estatales s el proveedor tiene un dominio superior en el mercado particular y existan
pruebas que el proveedor est utilizando este acuerdo para prevenir el ingreso al mercado a otras
empresas.

Ejemplo, Pregunta: Tengo un producto que deseo vender en una tienda local. Cuando habl con el dueo
de la tienda, me dijo que por contrato, slo puede manejar/vender los productos de mi competidor. Esto
es legal?

Respuesta: Generalmente, este tipo de acuerdo es legal por que la ley reconoce que estos acuerdos
pueden tener un efecto precompetitivo, si el producto requiere que el vendedor invierta tiempo y energa
en la promocin del producto.

Seccin 2 del Acta Sherman La Monopolizacin B.Algunas empresas utilizan ciertas prcticas
anticompetitivas para adquirir el dominio del mercado. La ley permite y anima a que las empresas
utilicen formas innovadoras para competir en el mercado, pero estas prcticas son ilegales si daan al
consumidor porque refrenan el flujo normal del mercado. La Seccin 2 del Acta Sherman prohbe que las
empresas monopolicen el mercado, o que intenten monopolizar. En lo prctico, esto significa que est
prohibido que una empresa acuerde con otra empresa para dominar el mercado utilizando prcticas
anticompetitivas que resulten en el control total de precios o el volumen de produccin o distribucin. No
es necesario que dos empresas acten conjuntamente, la ley prohbe tambin que una sola firma cometa
prcticas anticompetitivas.

1. Parmetros del Mercado y el Poder de Monopolio: El primer paso en el anlisis jurdico bajo la
Seccin 2 del Acta Sherman es identificar el mercado particular. Cada mercado tiene dos dimensiones:
(1) el mercado del producto particular, y (2) el mercado geogrfico. Una vez definido el mercado, es
necesario determinar s una firma o empresa goza de un monopolio dentro de ese mercado. Para
comprobar una violacin de la ley, no es necesario que una firma tenga un monopolio literal o puro. Slo
es necesario comprobar que la empresa este en la posicin de poder controlar precios de manera
sustantiva o de excluir a sus competidores. Este nivel de influencia se denomina poder de mercado. Es
posible que una empresa goce de un poder de mercado si abarca un alto porcentaje del mercado
relevante y si exhibe liderazgo de precios sin haber cambios correspondientes en su propio mercado, o si
excluye a sus competidores. Si no hay barreras econmicas para los competidores ingresar en el
mercado, es probable que no exista un monopolio. Es una comn equivocacin creer que la ley prohbe
los monopolios. Lo que prohbe la ley es que las firmas y empresas adquieran el poder monoplico a
travs de prcticas anticompetitivas. Si una firma adquiere el dominio del mercado a travs de una
competencia robusta en los mritos, la ley permite que una firma domine un mercado particular.

2. Conducta Exclusionaria: El siguiente paso bajo la Seccin 2 del Acta Sherman es preguntarse si la
empresa ha utilizado prcticas anticompetitivas irrazonables. En algunos casos, este es un paso analtico
22
muy sencillo. Por ejemplo, si se demuestran pautas de fijacin de precios, tal conducta es ilegal y por s
misma anticompetitiva y exclusionaria. Es menos claro cuando las prcticas no son ilegales por s mismas
pero tienden a producir un efecto anticompetitivo. En este caso, el tribunal aplicar la regla de la razn y
analizar si las prcticas causan ms dao que bien a los consumidores.

C. Fusiones y Adquisiciones Anticompetitivas:Las fusiones y adquisiciones se refieren a un aspecto

de la estrategia corporativa que se ocupa de la combinar y adquirir otras compaas. Bajo el Acta Clayton,
quedan prohibidas las fusiones y adquisiciones que refrenen de manera sustantiva la competencia en el
mercado, o que tiendan a crear un monopolio. Las autoridades tienen la obligacin legal de analizar estos
acuerdos para determinar si la fusin o la adquisicin restringen la competencia.

Existen tres tipos de fusiones y adquisiciones: (1) La integracin horizontal se refiere a la compra o
fusin de una empresa con otra que compite en su mismo sector de actividad. (2) La integracin
vertical se refiere a la adquisicin de una empresa por un proveedor. (3) La fusin de conglomerados
se refiere a la unin de dos empresas o ms que se dedican a producir productos completamente
diferentes. Las fusiones horizontales tienen la tendencia de limitar o refrenar la competencia y es por eso
que la autoridades enfocar la mayora de sus recursos en estas fusiones.

1. El Proceso de Revisin de Fusiones y Adquisiciones : El Acta Hart-Scott-Rodino obliga a que las

compaas que deseen fusionarse presenten, antes de consumar la fusin, ciertos documentos con
respecto a la fusin para que los auditores federales investiguen si la fusin cumple con los requisitos de
las leyes antimonopolistas. En contraste a las leyes federales, las leyes estatales no requieren que las
compaas presenten sus documentos antes de la fusin. Las leyes estatales permiten que las autoridades
estatales investiguen la fusin en cualquier momento, incluso cuando ya se haya consumado la fusin.

2. Por qu es Importante el Proceso de Revisin? La mayora de las fusiones y adquisiciones tienen

un efecto procompetitivo. Por ejemplo, una fusin vertical entre un proveedor y una distribuidora tiende
a tener efectos positivos para los consumidores, porque despus de la fusin el proveedor podr
proporcionar sus productos a un precio ms bajo. Sin embargo, existen situaciones en las cuales una
fusin podra limitar o daar el flujo competitivo. S una fusin horizontal eliminara a un competidor en
una industria en la que hay pocos competidores, los consumidores tendrn menos opciones con respecto
al producto particular. Una fusin horizontal tambin puede ser daina s la fusin le otorga el poder
monoplico a una sola empresa.

Para saber si una fusin daa o refrena el flujo competitivo en un mercado, es importante saber si
las empresas que desean fusionarse compiten con productos o servicios similares en la misma
zona geogrfica. Por ejemplo, si hay dos empresas que se dedican a producir calzado atltico, y los
consumidores consideran que ambos productos son alternativos, es posible que la fusin de estas dos
empresas reduzca la competencia en el mercado. Pero si una empresa produce calzado de vestir para
damas y otra empresa produce botas vaqueras, estas dos empresas no compiten en el mismo mercado
por que sus productos no son alternativos. Es importante consultar con un economista para conocer el
impacto econmico de este tipo de transacciones. En este tipo de casos, la corte requiere pruebas
detalladas explicando el efecto econmico en el mercado.

GUIA N7, Por ltimo, til es reiterar que la mayora de los Estados miembros cuenta con una
legislacin interna propia que les permite abocarse al conocimiento de las prcticas contrarias a
la competencia, siempre y cuando no afecten al comercio entre los Estados:

a) Forma de iniciarse el procedimiento: La Comisin podr decidir en cualquier momento la incoacin

de un procedimiento con vistas a la adopcin de una decisin con arreglo al captulo III del Reglamento
(CE) N1/2003, teniendo para ello, los plazos que se establecen en el artculo 2de este Reglamento de
23
Procedimiento.

La Comisin puede disponer la publicidad del inicio de un procedimiento por cualquier medio apropiado,
debiendo informar a las partes interesadas con anterioridad. Del mismo modo, la Comisin puede ejercer
sus poderes de investigacin antes de incoar el procedimiento, pudiendo al respecto, desestimar una
denuncia previamente formulada.

b) Investigaciones realizadas por la Comisin: La Comisin tiene la facultad de recabar declaraciones

y, en tal sentido, puede interrogar a una persona con su consentimiento a travs de una entrevista que
podr realizarse por cualquier medio, incluido el telfono o algn medio electrnico. Las explicaciones
dadas podrn registrarse mediante cualquier procedimiento. Tras la inspeccin se pondr a disposicin
de la empresa o asociacin de empresas interesada una copia de las explicaciones registradas.

c) Tramitacin de las denuncias: Para que las denuncias sean admisibles las personas fsicas y
jurdicas debern acreditar un inters legtimo para tener derecho a presentar una denuncia. Se remitirn
a la Comisin tres copias en papel y, a ser posible, una copia electrnica de la denuncia. Cuando el
denunciante solicite que alguna parte de la denuncia sea confidencial, remitir, asimismo, una versin no
confidencial de la denuncia.

A partir de la denuncia la Comisin formula un pliego de cargos cuya versin no confidencial es puesta en
conocimiento del denunciante para que formule sus observaciones por escrito en el plazo que se fije. En
su caso, la Comisin tambin podr brindar a los denunciantes que as lo soliciten en sus observaciones
por escrito la oportunidad de expresar su punto de vista durante la audiencia de las partes destinatarias
del pliego de cargos.

d) Ejercicio del derecho a ser odo: La Comisin informar por escrito a las partes afectadas de las
objeciones formuladas en su contra. El pliego de cargos se le notificar a cada una de ellas y se les fijar
un plazo en el que stas podrn comunicar sus observaciones por escrito.

e) Derecho a una audiencia: La Comisin dar a las partes a las que haya enviado un pliego de cargos la
oportunidad de exponer sus argumentos oralmente en una audiencia, si as lo solicitan en sus alegaciones
por escrito.

f) Audiencia de otras personas: Si una persona fsica o jurdica distinta de las mencionadas solicita ser
oda y acredita un inters suficiente, la Comisin le informar por escrito la naturaleza y el objeto del
procedimiento y fijar un plazo en el que podr formular sus observaciones por escrito. La Comisin
podr invitar a cualquier otra persona a expresar sus observaciones por escrito y a asistir a la audiencia
de las partes destinatarias de un pliego de cargos. La Comisin tambin podr invitar a estas personas a
formular sus observaciones durante la audiencia.

g) Acceso al expediente y utilizacin de los documentos: Previa solicitud, la Comisin puede dar
acceso al expediente a las partes destinatarias de un pliego de cargos, derecho que no se extender a los
secretos comerciales y otro tipo de informacin confidencial ni a los documentos internos de la Comisin
o de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Tampoco se extender a la
correspondencia entre la Comisin y las autoridades de competencia de los Estados miembros o entre
dichas autoridades cuando tal correspondencia figure en el expediente de la Comisin.

h) Identificacin y proteccin de la informacin confidencial.La Comisin no comunicar ni dar

acceso a la informacin, incluidos los documentos, si contiene secretos comerciales u otro tipo de
informacin confidencial sobre cualquier persona. Toda persona que formule sus observaciones o que
presente ulteriormente informacin adicional a la Comisin en el curso del mismo procedimiento, deber
24
indicar con claridad los elementos que considere confidenciales, exponiendo sus razones, y facilitar una
versin separada no confidencial en el plazo establecido por la Comisin para que formule sus
observaciones.

i) Multas: El importe de las multas se calcula teniendo en cuenta la gravedad y duracin de la infraccin.
Para determinar el importe de las multas, la Comisin Europea tiene adems en cuenta posibles
circunstancias agravantes o atenuantes. Las multas impuestas pueden llegar hasta el 10% de la
facturacin mundial de las empresas de que se trate.

j) Recursos: Por ltimo, las decisiones de la Comisin pueden ser objeto de recurso ante el Tribunal de
Primera Instancia y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Qu es un monopolio? Un monopolio es un tipo de mercado donde se le otorga a una persona o grupo

de personas el poder total de la distribucin/fabricacin o venta de un producto o servicio determinado.
En un monopolio no existe otras personas que puedan explotar ese bien o servicio, es decir, no existe
competencia. Esta persona o grupo de personas controla en su totalidad la oferta del mercado. Pueden o
no utilizar recursos de marketing dado que controlan la totalidad de la oferta. Generalmente son
empresas trasnacionales que expanden sus fronteras fuera de su pas de origen. Lo que caracteriza a un
monopolio es que el consumidor (o usuario) no puede elegir si comprar un producto de una marca o
adquirir un servicio con una empresa en relacin con otra, dado que no existe competencia alguna.
Ejemplos de monopolios: Microsoft, Telmex, Edenor, Edesur, Compaas generales de electricidad,
telfonos.

Qu es un oligopolio? Por otra parte, en el oligopolio existen competidores que, aunque escasos,
pueden controlar la oferta del mercado. De este modo tienen poder suficiente para controlar los precios
del mercado y la misma produccin. Los oligopolios pueden producirse en bienes diferenciados u
homogneos. En este tipo de mercados tampoco existe una competencia real ya que la oferta del mercado
est regulada por este tipo de empresas que, en su conjunto controlan al menos el 70% del mercado total.
Por tal razn las empresas que quieran introducirse en este mercado tendrn una tarea prcticamente
imposible. En contraposicin al monopolio, un oligopolio utiliza muchos recursos de marketing y
publicidad. Tanto el monopolio como el oligopolio requieren grandes sumas de dinero. La diferencia
radical entre monopolios y oligopolios es que en los monopolios no es posible la eleccin de una empresa
por parte del consumidor/usuario, mientras que en los oligopolios s se puede realizar la eleccin dentro
de las pocas empresas ofertantes. Un oligopolio puede convertirse en un monopolio en determinada
regin o zona en la que no tenga otros competidores que ofrezcan el mismo producto o servicio.
Ejemplos de oligopolios: Pepsico, Nestl, Nike, Grupo Bimbo, Coca cola, Visa, Mc Donald, Mac, Google.

MONOPSONIO
Monopsonio es una condicin del Mercado en la cual la Demanda total de una Mercanca la ejerce un solo
comprador. El Monopsonio se produce generalmente con respecto a ciertos Factores de Produccin -
como por ejemplo la Demanda de cierto tipo de Trabajo especializado- o con materias primas y Bienes en
proceso; existe Monopsonio de Bienes de Consumo, adems, en algunos casos especiales: el ejrcito de un
pas puede ser el nico comprador de cierta clase de equipo o armamento, o ciertos distribuidores o
mayoristas pueden ser los nicos demandantes de cierto tipo de Bienes que luego ofrecern al pblico.

25
En el Monopsonio, al igual que en el caso del Monopolio, la Empresa monopsnica ejerce un gran control
sobre el Mercado y puede, dentro de ciertos lmites, deprimir los Precios de modo de obtener Ganancias
extraordinarias. Ello suceder hasta que, si aumenta su Demanda, se encuentre conque es preciso pagar
Precios ms altos para atraer nuevos oferentes. El Monopsonio, al igual que el Monopolio, es una
situacin tericamente opuesta a la de Competencia Perfecta. En la prctica, salvo algunos casos
particulares, los monopsonios slo se presentan en mercados locales relativamente reducidos o en
circunstancias en que hay una decisiva intervencin gubernamental. Tambin existe una estrecha
relacin entre las situaciones de Monopolio y de Monopsonio: una Empresa monoplica se convertir
fcilmente en el nico comprador de ciertos Factores Productivos, especialmente materias primas,
productos semielaborados y otros insumos.

V. Conocer las instituciones de libre competencia en Chile, sus facultades y los

procedimientos que deben seguirse ante stos organismos (FNE, TDLC y CS;
procedimiento contencioso y no contencioso).

INSTITUCIONALIDAD DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE

a. rganos encargados de promover y defender la Libre Competencia (Sistema de doble Agencia. Rarezas
y fortalezas del sistema).
b. Procedimientos: Consultivo y Contradictorio.
c. Naturaleza jurdica y rgimen de soluciones, sanciones y correcciones.
d. Infracciones de resultado y de peligro.
e. La racionalidad econmica de las sanciones y medidas correctivas y preventivas.
f. Indemnizacin de perjuicios derivados de la infraccin.
A. rganos encargados de Defender la Libre Competencia.

(Sistema de Doble Agencia. Rarezas y Fortalezas del Sistema)

Diseo Institucional en Libre Competencia
Del punto de vista del diseo institucional, el sistema de proteccin de la competencia tiene que
establecer la forma cmo se ejercitan tres poderes: investigacin, resolucin y cumplimiento.
En relacin con stos poderes, importa determinar:
i. La forma como se distribuyen: Modelo Distributivo o Acumulativo?
ii. Revisin judicial: Tribunal especializado o de jurisdiccin general?
i. Asignacin de Poderes:
(Modelo Acumulativo y Distributivo)
Modelo Acumulativo: Los poderes se concentran en una sola entidad, especializada en asuntos
de competencia, que se hace cargo de todas la funciones: investigar, perseguir (enforcement) y
decidir (decision-making).
Desarrolla simultneamente todos los roles. crear el derecho, promover, investigar, perseguir y
resolver. Ejemplo: Comisin Europea y la Comisin Federal de Comercio US.
Modelo Distributivo: los roles son asignados a entidades diferentes, donde una cumple
principalmente un rol de investigacin y persecucin y otra distinta el rol de decisin (regulador).
Ejemplo: Chile, Sudfrica.
ii) Proceso de Revisin

26
 Cortes especializadas. Cumplen tres condiciones: expertise (gran nivel de conocimiento en el
rea, resaltando la composicin de los miembros); experiencia acumulacin de conocimiento y
habilidades (revisin de un gran nmero de decisiones, de naturaleza similar, que provienen de
una misma agencia); especificidad del objeto, el tribunal protege un objetivo especfico dentro del
sistema legal.
Cortes de jurisdiccin general: revisan diversas materias, sus integrantes tienen expertise en
diversos mbitos y buscan proteger diversos objetivos dentro del sistema legal.
Importancia: el nivel de especializacin afecta los estandares de la revisin judicial y el alcance de
la discrecionalidad de las entidades. Tratndose de cortes generales, sus facultades de revisin
deberan quedar limitadas a aspectos procesales y aquellos casos donde la decisin se aparta
claramente de la ley.
Chile: Sistema Distributivo (doble Agencia)
Artculo 2.- Corresponder al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y a la Fiscala Nacional
Econmica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicacin a la presente ley para el resguardo de
la libre competencia en los mercados.
Investigacin y Persecucin: Fiscala Nacional Ecnomica (FNE), servicio pblico,
descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, dependiente del ejecutivo (Art.
33), amplias facultades para investigar, pero por regla general, sin facultades para dictar normas,
adoptar resoluciones o aplicar medidas (excepcin: control de operaciones de concentracin).
Decisin: El Tribunal De Defensa De La Libre Competencia (TDLC), tribunal especial (no es un
ente administrativo o contencioso administrativo como en la mayora de las jursdicciones del
mundo), encargado de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como cualquier tribunal de la
Repblica.
Revisin a cargo de Corte de Jurisdiccin General: La Corte Suprema
La Corte Suprema. Revisa judicialmente las decisiones del TDLC a travs del recuso de
reclamacin. En teora debera limitarse a revisar aspectos de derecho y garantas
procedimentales, pero en la prctica se ha extendido a aspectos substanciales, tranformndose en
una segunda instancia.
Rareza del diseo institucional
1. Toda la regulacin normativa se sustenta en una norma abierta e indeterminada, estilo
cheque en blanco.
Artculo 3.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser
sancionado [] Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen
o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes[]
Por qu no se reglament en detalle y se opt en cambio por una norma cheque en blanco?
Rareza del diseo institucional
Los conflictos relativos a la proteccin de la competencia se resuelven sobre la base de una sola
disposicin legal el artculo 3 del DL 211, norma abierta e indeterminada que tiene una
bajsima densidad normativa, pues no dice nada o muy poco, y que, adems, no se interpreta
conforme a los artculos 19 y siguientes del cdigo civil y la RAE, sino que de acuerdo a los
dictados de la economa en general y de la organizacin industrial en particular (Santiago Montt).

27
 A ello hay que sumarle la especialsima importancia persuasiva del derecho comparado, en
particular la de los casos americanos y europeos.
Era evitable la decisin de establecer una slo norma abierta e indeterminada como el artculo 3
del DL 211 para que fuera desarrollada posteriormente por un tribunal?
Dado el consenso que existe hoy en los diversos mbitos de la competencia, era perfectamente
posible determinar con mucho ms detalle legal (o incluso reglamentario) las distintas
infracciones horizontales, verticales y unilaterales que conforman la competencia del TDLC.

Al parecer, la explicacin sera una falta de acuerdo poltico ms que una imposibilidad jurdica de
entregar mayor contenido normativo.
Siguiendo al autor Santiago Montt: La razn parece ser aquella que nos recuerda Trachtman, la
incompletitud en los textos normativos suele deberse a que los polticos slo pudieron lograr un
acuerdo sobre el desacuerdo, sin convenirles avanzar ms, o que simplemente les convino
esconder decisiones difciles en la falsa inevitabilidad de la interpretacin judicial [] La razn no
es una supuesta imposibilidad jurdica, sino una inconveniencia poltica que constituye, en el
fondo, una verdadera lotera de poltica pblica.
2. El regulador es un tribunal de justicia __integrado por economistas y abogados__ y no una
agencia administrativa! No es un ente administrativo o contencioso administrativo como ocurre
en casi todo el mundo.
En lugar de aplicar el modelo tradicional de delegar la proteccin de los mercados en la
Administracin, pudiendo seguir nuestro modelo de Superintendencias, quien investiga y castiga,
quedando sometida ciertamente a revisin judicial posterior, elegimos a un tribunal
independiente.
No es trivial tener a un tribunal como ente regulador, menos an en el mundo continental y
latinoamericano, donde tenemos poca experiencia en esta materia. Un tribunal regulador debe
tener una aproximacin al caso que es casustica pero a la vez sistmica: resuelve el caso no slo
de cara a las partes, sino de cara a todos los dems miembros de la comunidad econmica que
leern la decisin judicial como la regla en concreto que regula el comercio.
En el mundo anglosajn los tribunales han sido tradicionalmente creadores del derecho comn,
con lo cual, los tribunales tienen cierta experiencia en el rol de reguladores. Aunque, igualmente, la
creacin de derecho en el mbito del derecho comn siempre se ha entendido gradual y relativa,
por lo que la idea de un tribunal regulador tampoco es trivial para los angloamericanos.
En la Unin Europea de donde de hecho copiamos nuestro artculo 3 del DL 211, el rgano
encargado de velar por la competencia es precisamente uno de naturaleza administrativa. La
Comisin Europea investiga y decide, y sus resoluciones son posteriormente objeto de revisin
judicial ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
En Estados Unidos, si bien el Departamento de Justicia (DOJ) funciona al modo de nuestra FNE, el
otro organismo de proteccin de la competencia, la Federal Trade Commission, conoce de las
infracciones a la competencia a travs de sus administrative law judges (ALJs) y luego, en
apelacin, a travs de la propia Comisin. Estas decisiones administrativas son tambin revisables
judicialmente ante las cortes de apelaciones federales, pero bajo estndares ms bien restrictivos.
Que Chile haya adoptado un modelo institucional diferente a EE.UU y a U.E no significa que sea
malo o inconveniente. De hecho, es uno relativamente frecuente en el derecho comparado.

28
 Presenta las ventajas de ofrecer mayor imparcialidad e independencia, y una mayor preocupacin
por administrar justicia.
Lo fundamental es tomar consciencia de sus particularidades. A este respecto, especialmente
importante es la pregunta de cmo debe orientarse un tribunal regulador de estas
caractersticas, tanto desde el punto de vista de lo que no se debe hacer como de lo que s se
debe hacer.
Cmo debera orientarse el TDLC?
Frente a lo desconocido, lo normal es recurrir a lo conocido. En trminos de la proteccin de la
competencia, en vez de poner atencin al rol y funcin que corresponde al TDLC en su calidad de
ente regulador del comercio, los abogados hemos tendido a analizarlo como si fuera un brazo
aplicador del ius puniendi estatal sujeto por ello a los principios dogmticos del derecho penal y
su particular forma de razonamiento jurdico. (Santiago Montt)
De acuerdo a los principios de legalidad y tipicidad exigidos en el derecho penal, la leyes y
reglamentos deben establecer un catlogo detallado y taxativo de conductas prohibidas. La labor
del juez se espera, en consecuencia, sea slo subsumir los hechos en los distintos tipos legales,
quedando reducida su discrecionalidad slo a aspectos perifricos o de segundo orden.
Sin embargo, segn el DL 211 el TDLC hace exactamente lo contrario a lo que el derecho penal
prev para los jueces criminales. Como ente regulador del comercio, el TDLC debe razonar como
un policymaker y no como un juez criminal: debe resolver los casos pensando
consecuencialmente qu reglas concretas maximizan el bienestar de la comunidad
econmica, y no intentar construir un catlogo de garantas para restringir su discrecionalidad.
La manera ms fcil para visualizar este contraste es recurriendo a los conceptos de error tipo I
falsos positivos y tipo II falsos negativos.
a. Error Tipo I o Falso Positivo (condenar al inocente): Se acoge la hiptesis de una infraccin a la
competencia cuando en los hechos no exista.
b. Error tipo II o Falso Negativo (dejar libre al culpable): Se rechaza la hiptesis de una infraccin a la
competencia cuando en los hechos s exista.
Dada su naturaleza garantista, el derecho penal tiene una preocupacin preferente y casi absoluta
por evitar los errores tipo I (condenar a los inocentes) y muy poca consideracin por los errores
tipo II (dejar libre a los culpables).
Por el contrario, cualquier policymaker tiene un inters balanceado por ambos tipos de errores.
Dejar libres a los culpables viene dado a un enorme costo social, que no puede pasarse por alto.
Esto no sera un problema si es que no existiera un trade-off entre el nivel aceptable de errores
tipo I y el nivel aceptable de errores tipo II; mientras ms estricto el nivel de tolerancia respecto a
los errores tipo I, ms errores tipo II se cometern y viceversa.
En el derecho penal estamos dispuestos a pagar ese costo tratndose de penas corporales, pero
ese no es necesariamente el caso del derecho administrativo sancionador o de derechos
infraccionales como el DL 211, que cumplen un rol regulador (o no, al menos, en el mismo grado).
Qu debe hacer el TDLC como policemaker o regulador del comercio?
Rechazo al enfoque garantstico del derecho penal, y atendida la naturaleza y caractersticas
propias del derecho de la competencia, de acuerdo con el autor Santiago Montt, el enfoque debe
estar en:

29
1. Determinar cules son los objetivos de poltica pblica que debe perseguir el TDLC en cuanto regulador
del comercio.
2. Precisar los problemas y dificultades de la pretensin hegemnica de la economa y la organizacin
industrial.
3. Explicitar la relevancia de la administratibilidad de las reglas e instrumentos de regulacin, as
como las ventajas y desventajas institucionales del TDLC frente a la regulacin administrativa.
1. Objetivos de poltica pblica que debe perseguir el TDLC como regulador del comercio
Hoy vivimos en un mundo post-Chicago que no comparte ni el simplismo de los modelos (Pre-
Harvard) ni la cerrada ideologa conservadora pro-mercado de Chicago. Existe un relativo
consenso respecto a que la poltica de la competencia debe orientarse a la proteccin de la
competencia y no de los competidores.
El objetivo buscado es el bienestar social o eficiencia, ya sea entendida como bienestar total o
como excedente de los consumidores.
Chile ciertamente comparte esta orientacin, al menos en lo que puede observarse de la
actividad del TDLC.
La poltica de la competencia debe disearse e implementarse a partir del conocimiento
aportado por la economa y la organizacin industrial. Esta es la llamada antitrust
revolution. Ello, sin perjuicio de reconocer las distintas sensibilidades al interior de la ciencia
econmica y, ms an, la ambiguedad propia de la eficiencia y sus distintas variantes (productiva,
esttica y dinmica), que an generan debate y divergencia entre los especialistas.
Manifestacin concreta de ello: legislaciones permiten la integracin de economistas como
miembros en las cortes que deciden casos de libre competencia. Este es precisamente el caso de
Chile, donde dos de los cinco miembros del TDLC son economistas.
Se debe evitar contaminar la poltica de la competencia y su enfoque en el bienestar social
con consideraciones de justicia que se contrapongan a la eficiencia. Ahora, si se buscan fines
distintos a la eficiencia lo que ciertamente es conveniente y apropiado en una diversidad de
escenarios debe regularse directamente, esto es, mediante intervencin administrativa., pero no
atravs de la poltica de competencia.
Desde una perspectiva poltica, en los sectores no regulados de la economa, hemos tomado la
decisin de confiar en la regulacin a travs del mercado: fuerte presin a la baja sobre los
precios, variedad de productos e, idealmente, innovacin. Por eso, debemos dejar que las
instituciones de la competencia hagan su trabajo conforme a la eficiencia.
2. Precisar los problemas y dificultades de la pretensin hegemnica de la economa y la
organizacin industrial
Sin perjuicio de reconocer la relevancia que tiene la economa en los anlisis de competencia, hay
casos que frente a una misma conducta existen diversas teoras econmicas, lo que dificultad el
criterio del regular que debe entregar certeza jurdica y una claridad de criterio. Ejemplo, los
precios predatorios y el test apropiado para distinguirlos de la reaccin competitiva natural de un
agente econmico. Algo que ha evolucionado constantemente.
Antes de 60. Ampliamente aceptado como anticompetitivo. Dcada 70, atacado por la Esc. de
Chicago (muy poco factible). Fines 90 ms factible de lo que se piensa.
Para distinguir lo verdadero de lo falso, se deben elaborar test legales que concreticen y hagan
operativa la teora econmica

30
 3. Administratibilidad de las regla legales y la
capacidad institucional del TDLC
No se debe adoptar reglas legales cuyos beneficios no superan sus costos (incluyendo la falta de
certeza respecto a los efectos de su aplicacin), y cuyos esfuerzos de implementacin exceden la
capacidad institucional de los entes encargados de su aplicacin.
Ante los conflictos econmicos para resolver un caso, debe primar la teora que presente una
mayor facilidad en su aplicacin.
La poltica pblica de la competencia debe estar guiada por el conocimiento econmico y su
nfasis en la eficiencia, y no por la lgica jurdica autonmica del derecho penal. Sin embargo,
dicha poltica debe plasmarse en reglas de conducta que sean administrables por los tribunales y,
ms importante, que sean entendibles ex ante por los hombres de negocios comunes, los que no
tiene un PhD en teora de juegos ni operan sobre la base de un conocimiento tan sofisticado.
(Santiago Montt, p. 27).
Fortalezas del Sistema
1. Imparcialidad e Independencia (Sistema Distributivo)
Distribucin de los poderes o roles (promocin, investigacin, persecucin, resolucin, ejecucin)
en distintas rganos. Investigar y perseguir a cargo de la FNE, resolver a cargo del TDLC, salvo
operaciones de concentracin (reforma 2016).
Ambos organismos pertenecen a distintos poderes del Estado: Poder Ejecutivo (FNE) y
vinculado al Poder Judicial (TDLC). No forma parte del Poder Judicial pero est sujeto a la
supervigilancia de la CS.
2. Especializacin de los rganos (Expertise, experiencia, objeto nico)
Expertise. (Pericia o habilidad de sus miembros). El TDLC est conformado por profesionales de
las reas del Derecho y la Economa, garantizando un anlisis por gente calificada y competente,
en tiempos razonables.
Experiencia. Acumulacin de conocimiento y destrezas. Revisan un gran nmero de casos de tipo
o naturaleza similar (todos relacionados con derecho de la competencia).
Especificidad del objetivo. El TDLC y la FNE se avocan nica y exclusivamente a resolver asuntos
destinados a promover y defender la Libre Competencia.
INDEPENDENICA DE LOS RGANOS
Por qu es importante la independencia?
Para garantizar que las decisiones tomados por la autoridad no sean discriminatorias, afectadas por
presiones polticas o grupos de inters (asociaciones de consumidores o influencias empresariales).
Como contrapeso a esa independencia, la autoridad debe ser responsable por el ejercicio de sus
competencias y el gasto de los recursos pblicos.
a. Fiscala Nacional Econmica:
Gestin y Financiamiento: la FNE es un organo descentralizado, con patrimonio propio, donde el
Fiscal acta con total independencia de toda autoridad y tribunal en el ejercicio de sus
atribuciones (art. 33 y 39).
Designacin y remocin de su jefatura: el FNE si bien es designado por el PDLR, se somete al
proceso de seleccin de alta direccin pblica (Ley 19.882). Dura 4 aos en el cargo, pudiendo ser
reelegido una sola vez. Importante: Slo puede ser destituido por negligencia manifiesta o
incapacidad con informe favorable del pleno de la CS.

31
 Dedicacin exclusiva de sus funcionarios (salvo labores acadmicas).
b. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
La independencia del TDLC est establecida por dos vas diferentes: i) por aplicacin de las normas
generales que rigen a los tribunales de justicia (artculos 7 inciso 2do y 76 de la CPR; artculos 1, 8 y 12
del COT).
Art. 7, inciso 2do CPR: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Artculo 76 CPR: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar
lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica
ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos).

Artculo 1 COT: La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo
juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley.
Art. 8 COT: Ningn tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro
tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad.
Art. 12 COT. El Poder Judicial es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones.
ii) A su vez, por las reglas especiales del DL 211, que establece estndares ms estrictos respecto a
incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades que las establecidas para otros jueces (art. 11 y 11 bis),
dedicacin exclusiva de sus integrantes (art. 6 modificado, tras reforma ao 2016), as como normas
especiales sobre la forma de ser elegidos, reemplazados y removidos (art. 12). En su designacin
interviene el PDLR, el Banco Central y la Corte Suprema.
Gestin y Financiamiento: el TDLC es un tribunal especial (fuera del poder judicial)
descentralizado, con patrimonio propio, que acta con total independencia de toda autoridad y
tribunal en el ejercicio de sus atribuciones.
Designacin: El PDLR designa al presidente (abogado o acadmico distinguido en el mbito de la
competencia, derecho comercial o econmico, y con al menos 10 aos de experiencia profesional)
de una lista de cinco candidatos propuestos por la CS, seleccionados por concurso pblico. El
PDLR tambin nombra a otros dos miembros (un abogado y un economista) de una terna que
realiza el Consejo del BC. El Consejo del BC designa a los otros dos miembros (abogado y
economista), a travs de concurso pblico de antecedentes. Todos son nombrados por periodos de
seis aos.
ATRIBUCIONES DE LA FISCALA NACIONAL ECONMICA
Atribuciones de la FNE
(Art. 39 DL 211)
El Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus funciones, es independiente
de todas las autoridades y tribunales ante los cuales acta. Las funciones y deberes del Fiscal
Nacional Econmico, se puede clasificar en:
Promocin (advocacy)
Investigacin (hechos que potencialmente infringen el DL 211)

32
 Persecucin y Fiscalizacin (en representacin del inters general en el orden econmico,
presenta requerimientos al TDLC; y asegura el cumplimiento de sus decisiones o la de los rganos
que le precedieron).
Decisin (resuelve notificaciones de operaciones de concentracin).
Administracin (gestin interna).
Atribuciones de Investigacin de la FNE
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley,
dando noticia de su inicio al afectado.
f) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y servicios pblicos, o de
las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o
las municipalidades, tengan aporte, representacin o participacin, quienes estarn obligados a
prestarla, como asimismo, a proporcionar los antecedentes que obren en sus archivos y que el Fiscal
Nacional Econmico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados como
secretos o reservados, de conformidad a la legislacin vigente, caso este ltimo en que se requerir la
autorizacin previa del tribunal.
g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que ponga a su
disposicin los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o querellas
que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.
Atribuciones de Investigacin de la FNE
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con
motivo de las investigaciones que practique.
Qu pasa con el derecho a la intimidad y el resguardo a los datos personales?
Aquellos cuya entrega pudiere irrogar perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrn solicitar al
TDLC que deje sin efecto total o parcialmente el requerimiento, mediante solicitud fundada presentada
ante la FNE dentro de los 5 das siguientes a la comunicacin del requerimiento. El TDLC conocer y
resolver dicha solicitud en su sesin ms prxima, con informe verbal o escrito del FNE, y su
pronunciamiento no ser susceptible de recurso alguno.
Qu pasa si alguien intencionalmente oculta o entrega informacin falsa, incompleta, o no responde o
responde parcialmente?
La ocultacin dolosa o entrega falsa es sancionada con pena de presidio menor en sus grados mnimo a
medio. El FNE debe remitir los antecedentes al MP. Quienes injustificadamente no respondan o
respondan slo parcialmente, sern sancionados con una multa de hasta dos UTA, por cada da de atraso,
sin perjuicio de poder ser arrestados hasta por 15 das (art. 42)
Atribuciones de Investigacin de la FNE
j) Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito o por cualquier medio que garantice la
fidelidad de la declaracin, ratificada al trmino de la misma por quien la prest, a los
representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren
tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a toda otra persona que
hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algn
hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones.
Qu pasa con aquellos que injustificadamente no comparezcan a declarar?

33
Sern sancionados con una multa a beneficio fiscal de una UTM a una UTA de conformidad con el
procedimiento establecido en el artculo 39 ter, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artculo 42.
UTM $45.999 / UTA $551.000 (12 de septiembre de 2016 SII)
Atribuciones de Investigacin de la FNE
e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
en los casos en que el Fiscal Nacional Econmico no tenga la calidad de parte.
k) Requerir de los organismos tcnicos del Estado los informes que estime necesarios y contratar
los servicios de peritos o tcnicos;
p) Realizar estudios sobre la evolucin competitiva de los mercados, en cuyo caso podr ejercer las
contempladas en las letras f), g), h), j), k), l) y m) de este artculo y efectuar recomendaciones a rganos
del Estado y agentes econmicos (nueva facultad, reforma 2016).
Atribuciones de Persecucin de la FNE
b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico,
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y
atribuciones que le correspondan en esa calidad.
Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Econmico, por s o por delegado, podr defender o
impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
c) Requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de medidas
preventivas con ocasin de las investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando.
d) Velar por el cumplimiento de sus propias resoluciones a que se refiere el titulo IV de esta ley
(Operaciones de concentracin) as como de los fallos y decisiones que dicte el TDLC o los tribunales
de justicia en las materias a que se refiere esta ley. (nueva facultad, reforma 2016)
Atribuciones de Persecucin de la FNE
) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes econmicos involucrados en sus
investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados.
El Tribunal tomar conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio, convocada
especialmente al efecto dentro de quinto da hbil de recibidos los antecedentes, durante la cual
podr escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo, as como el parecer de quienes
tengan inters legtimo. Se presumir que tienen inters legtimo el Sernac y las asociaciones de
consumidores establecidas en la ley N19.496.
El Tribunal deber aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo mximo de 15 das hbiles contados
desde el da de la audiencia. Estas resoluciones una vez ejecutoriadas sern vinculantes para las
partes que comparecieron al acuerdo y en su contra slo proceder el recurso de reposicin.
Atribuciones de Persecucin de la FNE
r) Interponer querella criminal por los delitos establecidos en el artculo 62 y en el inciso sexto del
artculo 39 bis (facultad nueva).
Art 39 bis Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a) del artculo 3, fundado a
sabiendas en antecedentes falsos o fraudulentos con el propsito de perjudicar a otros agentes
econmicos acogindose a los beneficios de este artculo, ser sancionado con la pena de presidio
menor en su grado mximo.
Art 62. El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o ms
competidores entre s, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o ms

34
 mercados; limitar su produccin o provisin; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o
afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas pblicas, privadas prestadoras de
servicios pblicos, u rganos pblicos (carteles duros).
Atribuciones de Promocin FNE
l) Celebrar convenios o memorndum de entendimiento con otros servicios pblicos y
universidades, en materias de cooperacin recproca. Asimismo, celebrar convenios con agencias u
otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las
actividades econmicas.
m) Convenir con otros servicios pblicos y organismos del Estado la transferencia electrnica de
informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el
cumplimiento de sus funciones. Asimismo y previa resolucin fundada del FNE, podr convenir la
interconexin electrnica con organismos o instituciones privadas. Del mismo modo, podr convenir esta
interconexin con organismos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales haya
celebrado convenios o memorndum de entendimiento.
q) Proponer al PDLR, a travs del ministro de E que corresponda, la modificacin o derogacin de
los preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como
tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar
la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en
condiciones no competitivas. Este tipo de proposiciones tendrn siempre como antecedente una
investigacin o un estudio sobre la evolucin competitiva de los mercados. (facultad nueva)
Atribuciones de Administracin y buen servicio FNE
i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre cosas
corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio, incluso aquellos que permitan enajenar
y transferir el dominio y transigir respecto de derechos, acciones y obligaciones, sean contractuales o
extracontractuales.
Limitacin: Este tipo de transacciones deben ser aprobadas por resolucin del Ministerio de
Hacienda, cuando se trate de sumas superiores a dos mil unidades de fomento.
Atribuciones de Decisin de la FNE
o) Fijar los umbrales y recibir las notificaciones a que se refiere el artculo 48 (notificaciones de
operaciones de concentracin), sometindolas al procedimiento contemplado en el Ttulo IV de esta ley.
(Facultad nueva, reforma 2016).
s) Dictar instrucciones a las que habr de sujetarse el ejercicio de las atribuciones y el cumplimiento de
los deberes acerca de los que trata este artculo (Facultad nueva, reforma 2016).
El TDLC, ROL, ATRIBUCIONES Y FUNCIONES
Naturaleza Jurdica del TDLC
El TDLC es un Tribunal de Justicia, esto es, encargado de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado (ejercer jurisdiccin), como cualquier tribunal de la Repblica. Se encarga de resolver los
conflictos relativos a la libre competencia.
Pero es un rgano jurisdiccional especial, atendida su composicin (economistas y abogados), su
competencia (defender y promover exclusivamente la libre competencia), y las diversas
atribuciones y funciones que le ha encomendado la ley (dentro de la cual se incluyen potestades
normativas). Por esta razn, ms all de ser un Tribunal que resuelve conflictos entre particulares,

35
 relativos a la libre competencia, es el rgano encargado de regular el buen funcionamiento del
comercio a modo general.
El TDLC y su Rol de Regulador del Comercio
i. La base legal para la resolucin de conflictos sometida a su conocimiento esel artculo 3 del DL 211,
norma abierta que no dice nada o muy poco, por lo que el TDLC debe establecer los criterios, lmites y
alcances como regulador para el mercado en general, ms all de resolver una controversia en concreto.
ii. Dentro de sus atribuciones puede dictar instrucciones de carcter general, a la que deben ceirse todos
los particulares en los actos y contratos que celebren (efecto erga omnes).
iii. Adems, puede proponer al Poder Ejecutivo la modificacin o derogacin de normas que estime
contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de ellas cuando sean necesarios para
fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en
condiciones no competitivas.
Funciones del TDLC
Art. 3, inc 1: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, ser sancionado [], sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada
caso
Art. 5: El tribunal de defensa de la libre competencia es [] cuya funcin ser prevenir, corregir
y sancionar los atentados a la libre competencia.
Funcin Preventiva
Absolver consultas (art. 18 n 2 y art. 31)
Dictar instrucciones de carcter general (18 n3)
Proponer la dictacin de normas (art. 18 n4).
Proponer la modificacin de normas legales o reglamentarias que estime contrarias a la libre
competencia (art. 18 n4)
Substanciar, a solicitud exclusiva del notificante una operacin de concentracin, el procedimiento
de revisin especial de operaciones de concentracin, cuando stas hubieren sido prohibidas por
la FNE.
Decretar medidas precautorias que persiguen la prevencin de los efectos negativos de conductas
sometidas al conocimiento del Tribunal (Art. 25 inc. 1).
Emitir informes administrativos y tcnicos relativos a necesidad de tarificar o destarificar
determinados servicios (Art 31, en relacin mercado de telecomunicaciones y elctrico)
Funcin Correctiva
Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean
contrarios a las disposiciones de la presente ley (art. 26, letra a)
Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas
de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o
acuerdos a que se refiere la letra anterior (Art. 26, letra b).
Funcin Sancionadora
Las sanciones administrativas por excelencia frente a infracciones a la libre competencia son:
Multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del
infractor correspondientes a la lnea de productos o servicios asociada a la infraccin durante el

36
 perodo por el cual sta se haya extendido o hasta el doble del beneficio econmico reportado por
la infraccin.
De no ser posible lo anterior, multa hasta 60.000 UTA (50 millones de dlares).
Disolucin de sociedades, corporaciones y dems personas de derecho privado que hubieren
intervenido en los, actos, contratos, convenios, sistemas.
Prohibicin de contratar a cualquier ttulo con rganos o empresas del Estado con el Congreso
Nacional y el Poder Judicial, as como la prohibicin de adjudicarse cualquier concesin otorgada
por el Estado, hasta por el plazo de cinco aos contado desde que la sentencia definitiva quede
ejecutoriada
Funcin Sancionadora

Multas por obstaculizar trabajo de la FNE:

Quienes estn obligados a dar respuesta a las solicitudes de informacin efectuadas por el FNE e
injustificadamente no respondan o respondan slo parcialmente, sern sancionados con una
multa a beneficio fiscal de hasta dos UTA.
Quienes injustificadamente no comparezcan a declarar, habiendo sido previamente citados, sern
sancionados con una multa a beneficio fiscal de una UTM a una UTA.
Funcin sancionadora de los rganos Penales
Paralelamente a las funciones entregadas al TDLC, el DL 211 de 1973 tambin establece sanciones
penales frente a algunos ilcitos anticompetitivos, confiriendo competencia a los juzgados con
competencia penal: Juzgado de Garanta y Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.
Funcin Sancionadora (TJOP)
A. Sanciones Penales para colusiones y carteles duros:
Crcel: Los acuerdos sobre precios, niveles de produccin, zonas o cuotas de mercado, o para
afectar los resultados de licitaciones realizadas por empresas pblicas, privadas prestadoras de
servicios pblicos, u rganos pblicos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado mnimo (Artculo 62 nuevo DL 211). Ojo: Pena efectiva de 1
ao!!
Inhabilidades: inhabilitacin absoluta temporal, en su grado mximo, para ejercer el cargo de
director o gerente de una sociedad annima abierta o sujeta a normas especiales, el cargo de
director o gerente de empresas del Estado o en las que ste tenga participacin, y el cargo de
director o gerente de una asociacin gremial o profesional.

Funcin Sancionadora (JG)

B. Sanciones Penales por obstaculizar investigacin de la FNE:
Crcel: Quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la
Fiscala Nacional Econmica, oculten informacin que les haya sido solicitada por la Fiscala o le
proporcionen informacin falsa, incurrirn en la pena de presidio menor en sus grados mnimo a
medio. Para la aplicacin de dichas penas, el Fiscal Nacional Econmico remitir los antecedentes
respectivos al Ministerio Pblico. Esta comunicacin tendr el carcter de denuncia para los
efectos del artculo 53 del Cdigo Procesal Penal (art. 39 letra h).

37
 Crcel/Apremios: Las personas que entorpezcan las investigaciones que instruya la Fiscala
Nacional Econmica en el mbito de sus funciones, podrn ser apremiadas con arresto hasta por
15 das.
Potestades del TDLC
Jurisdiccional o Contenciosa: Conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Sanciona los injustos
monoplicos. Procedimiento Reglado (Art 18 n1 y art 19-30 DL 211).
Informativa: Emite informes administrativos y tcnicos relativos a la necesidad de tarificar o
destarificar determinados servicios. Procedimiento Reglado (18 n7 y 31).
Consultiva: Responde consultas acerca de hechos, actos o convenciones en lo relativo a su
contradictoriedad con la libre competencia. Procedimiento Reglado (18 N 2 y 31).
Reglamentaria: i) Externa: Emite instrucciones de carcter general. Procedimiento Reglado (art.
18 n3 y art. 31); ii) Interna: Emite autos acordados destinados a la autorregulacin y
organizacin interna (art. 18 n 6).
Requisitoria: Promueve la dictacin, modificacin o derogacin de preceptos legales o
reglamentarios relevantes a la libre competencia (art. 18n4).

VI. Aplicar los conceptos econmicos y legales necesarios para el anlisis de

escenarios hipotticos y resolucin de conflictos (Definicin de mercado
relevante, cmo se define, elementos que comprende; y elementos para
determinar poder de mercado).

El mercado relevante lo podemos conceptualizar como aquella rea de comercio recada en un espacio
geogrfico determinado y sobre unos bienes o servicios especficos, en la cual se evalan las condiciones
de la competencia y el poder de mercado que pueda ostentar una empresa individual o varias en forma
colectiva.

De las definiciones expuestas se desprende que la delimitacin del mercado relevante requerir
indudablemente contemplar la posicin de la empresa en un espacio o territorio -donde opera o donde
extiende su influencia- y adems, que dicha posicin deber concretarse sobre productos o servicios
determinados, que son los que fabrique o comercialice la empresa examinada. Conforme a ello, el examen
del mercado relevante comprender dos dimensiones: el mercado del producto y el mercado geogrfico.

a. Mercado del Producto.

Se refiere al conjunto de bienes o servicios sobre los cuales ha recado la conducta abusiva de una
empresa dominante; comprende los bienes ofrecidos por la empresa investigada, y adems, aquellos
bienes que son competencia o que son considerados por los consumidores como intercambiables entre s.
Su definicin responde a la pregunta cules son los bienes y servicios que compiten unos con otros, que
satisfacen idnticas necesidades o que son sustituibles entre s? Entonces para efectos de delimitar el
mercado relevante del producto dentro del cual se mueve la empresa en posicin dominante, resulta
primordial saber qu productos, en su caso, estn en competencia con los productos de esa empresa. 1

Delimitacin del Producto relevante:

38
Lo primero que debemos hacer para determinar a grandes rasgos el mercado del producto relevante es
ocupar un criterio de identidad o similitud, comprendiendo dentro del mercado del producto a todos
aquellos bienes o servicios idnticos o similares conforme a su naturaleza y caractersticas, diferenciando
as cada mercado como grupo de bienes o servicios similares existan. Sin embargo, pese a la facilidad de
este criterio su aplicacin prctica plantea muchas dificultades ya que no siempre es fcil decidir qu
productos similares pueden agruparse en un mismo mercado; pinsese por ejemplo en el mercado de los
automviles, si bien podemos hablar de la industria del automvil en general, no podemos incluir en un
mismo mercado del producto un automvil de lujo como un Aston Martin con un auto econmico como
un Citron c1. En la prctica ninguno de esos modelos compite entre s y se distingue entre el mercado de
los automviles de lujo y el de los automviles econmicos. Por esta razn, se debe decidir qu grado de
similitud deben tener los bienes para ser considerados o no dentro de un mismo mercado, lo que exige la
utilizacin de un criterio adicional: la sustituibilidad de la demanda.

i) Sustituibilidad de la demanda:

Conforme a este criterio debemos incluir en un mismo mercado a todos aquellos productos que son
razonablemente intercambiables entre s. Como seala la Comisin Europea desde un punto de vista
conceptual, este enfoque implica que, partiendo del tipo de producto que las empresas afectadas venden,
otros productos se incluirn o excluirn de la definicin del mercado segn que la competencia de estos
otros productos afecte suficientemente a la estrategia de fijacin de precios de las partes a corto plazo o
la restrinja.2 Lo que se persigue con este mecanismo es averiguar si los clientes de las partes estaran
dispuestos a cambiar su consumo a productos reemplazables, fcilmente disponibles, en respuesta a un
pequeo y permanente incremento (entre el 5 y 10%) de los precios relativos de los productos
considerados. Si ello ocurriera tendramos que considerar dentro del mercado relevante del producto
esos otros bienes a los cuales los consumidores elegiran como sustitutos. 3

Aqu tambin surge el problema de determinar hasta qu grado se considera que dos o ms
productos son razonablemente sustituibles o intercambiables entre s, y no existe un criterio general que
resuelva esto pues se trata de una cuestin de hecho, por ello, se debe acudir al anlisis de una serie de
factores que pueden ser considerados conjuntamente sin que pueda atribuirse una importancia
determinante por s sola a ninguno de ellos; su relevancia vara en funcin de las caractersticas y
particularidades del sector y de los productos y servicios considerados. Dentro de los elementos que se
han considerado pertinentes para establecer si dos productos son sustitutivos desde el punto de vista de
la demanda, podemos sealar:4

Elasticidad de la demanda y elasticidad cruzada

La elasticidad de la demanda se refiere al porcentaje de variacin en la venta de un producto como

consecuencia de su cambio de precio; si un pequeo cambio en el valor de un producto genera un gran
incremento o decrecimiento en sus ventas, la demanda es elstica, en cambio, si resulta en una pequea

39
variacin, se dice que la demanda es inelstica. Por otro lado se dice que hay elasticidad cruzada de la
demanda de un producto cuando una pequea variacin en su precio provoca un desplazamiento de la
demanda de ese producto hacia otros productos similares o sustitutos, o de los otros hacia l, segn si el
precio de ese producto aumente o disminuya. Entonces, si la elasticidad cruzada de la demanda es alta
(una pequea variacin del precio de uno se traduce en un importante desplazamiento a otro producto o
viceversa), se puede pensar razonablemente que los productos cruzados integran un mismo mercado. Si
existen muchos productos hacia los cuales pueden desplazarse los consumidores por un alza en el precio
del producto x (que es el producto fabricado y vendido por la firma con un eventual poder de mercado o
posicin dominante) la demanda ser elstica y los consumidores sern muy sensibles al precio, pues
tienen otras opciones para reemplazar al producto x. Entrarn a formar parte del mercado relevante
entonces todos los productos que se tuvieron como sustitutos. 5

La elasticidad de la demanda y la elasticidad cruzada como instrumentos de medicin presentan el

problema de escasez de informacin estadstica (ausencia de estudios o datos econmicos fiables del
mercado en cuestin para tomar en consideracin) que permita una adecuada utilizacin de dichas
herramientas econmicas; adems, los resultados que se obtengan, aunque estn certeramente
calculados, deben tener en cuenta que cuando se realiz el clculo de la elasticidad el mercado poda
haber estado ya alterado artificialmente, con lo que los resultados pueden ser tambin engaosos. Por
todo lo anterior, estas dificultades relativizan el valor del criterio cuantitativo de la elasticidad cruzada y
aconsejan valorar la sustituibilidad de la demanda junto a otros criterios complementarios o alternativos
de carcter cualitativo, como la comparacin de las caractersticas, usos, aplicaciones y preferencias de los
consumidores, debiendo recolectar informacin de los consumidores y productores a travs de entrevistas,
encuestas o formularios que den cuenta de la predisposicin de los consumidores a modificar sus patrones de
consumo ante variaciones pequeas, significativas y no transitorias del precio del bien que venan consumiendo.
6

Caractersticas del producto.

Aqu se comprenden tanto los rasgos fsicos u objetivos de un producto (tales como el peso, la
caducidad o la perennidad, el volumen, la presentacin, la calidad, el color, las innovaciones
incorporadas, las garantas, los servicios asociados, la disponibilidad de repuestos, etc.) como los
caracteres psicolgicos o caractersticas subjetivas que el consumidor pueda ver en ellos.7

Preferencias de los consumidores.

Se debe prestar especial atencin a las preferencias de los consumidores que consten en estudios
de marketing que las propias empresas hayan encargado en el pasado y utilicen en sus decisiones sobre
fijacin de precios o en la comercializacin de sus productos; por ejemplo, la importancia de la marca, los
hbitos de compra, las observaciones de los minoristas, opiniones expresadas por los clientes, etc. A la
hora de valorar las preferencias de los consumidores, se puede optar por acudir a un concepto de
consumidor razonable o inteligente, o simplemente a un criterio cuantitativo del nmero de
consumidores que consideran posible la sustitucin.8

40
 El precio

Cuando el valor que presenta un producto es ostensiblemente mayor que el de otro producto
similar, las autoridades comunitarias han tendido a considerarlos en mercados separados.

Uso o destino del producto.

La Comisin de la Unin Europea tambin ha utilizado como criterio de delimitacin del mercado
relevante, el uso a que es destinado un producto. Si un mismo producto es utilizado para distintas
finalidades, cada uno de esos usos puede ser visto como un mercado de producto independiente, por lo
que nada impide que un mismo producto pueda estar presente en varios mercados.

El criterio de la sustituibilidad de la demanda aparece como el principal elemento utilizado por la

Comisin Europea y por el Tribunal de Justicia Europeo a la hora de definir un mercado relevante en
casos de posicin de dominio. Tambin es el principal criterio que hoy en da utilizan las autoridades
Norteamericanas para definir el mercado relevante y evaluar el poder de mercado frente a operaciones
de concentracin, criterio que ha sido publicado en las Merger Guidelines del Departamento de Justicia y
la Comisin Federal de Comercio, y que se conoce como Test SSNIP (Small but Significant and
Nontransitory Increase in Price) tambin conocido como el test del monopolista hipottico.

Para estos efectos, se utiliza una definicin de mercado relevante que se centra nicamente en los
factores que influyen en la sustitucin de la demanda, es decir, en la respuesta posible de los
consumidores frente a un cambio en los precios relativos; en la prctica, para definir el mercado de
producto relevante se comienza postulando un mercado para cada producto de las empresas que se
fusionaran, as para el mercado que se postula como relevante las Merger Guidelines sugieren asumir
que existe un monopolista en la venta del producto investigado. Luego, para el anlisis se formula la
pregunta cmo reaccionaran los consumidores ante un pequeo pero significativo y no transitorio
aumento de precios (5%), manteniendo constantes los trminos de venta de otros productos? Si se
concluye que los consumidores se cambiaran a otros productos en nmero suficiente frente al aumento
en el precio como para que dicho aumento no sea rentable para el monopolista, entonces el mercado que
se postulaba como relevante no lo es y se debe incluir el producto o servicio sustituto ms cercano. El
anlisis vuelve a repetirse hasta que se encuentre un mercado en el cual el monopolista hipottico pueda
aumentar rentable y sostenidamente el precio.9
Adems de los criterios sealados, las autoridades comunitarias en algunos casos han pasado a
analizar otros factores derivados de la estructura misma del mercado que impiden el desplazamiento de
la demanda hacia productos sustitutivos, como las barreras de tipo reglamentario u otras formas de
intervencin estatal, la necesidad de realizar inversiones de capitales especficas, reducciones en la
produccin para poder pasar a usar insumos alternativos, la localizacin de los consumidores,
inversiones en formacin y en capital humano, costos de reequipamiento u otras inversiones, o la
incertidumbre sobre la calidad y reputacin de proveedores desconocidos.10 Estos aspectos de carcter
estructural se tratarn en una fase posterior, al momento de analizar el poder de mercado.

Recapitulando lo dicho hasta aqu, el producto relevante debe ser definido a partir del producto
ofrecido por la empresa investigada por abuso de posicin de dominio. En funcin de dicho producto, el

41
mercado relevante de producto deber incluir a todos los productos que resulten buenos sustitutos de
aqul. Al hablar de buenos sustitutos no necesariamente se hace referencia a productos que tienen que
ser idnticos al analizado, sino que deben ser considerados como sustituibles o intercambiables
razonablemente, en trminos de precio, calidad y otras condiciones, por un nmero significativo de
consumidores a efectos de satisfacer una misma necesidad.11

ii) Sustituibilidad de la oferta.

Para definir con mayor precisin el poder de mercado que pueda ostentar un agente, los
economistas han estimado pertinente considerar la intercambiabilidad de los productos no slo desde el
punto de vista de la demanda, sino tambin desde el lado de la oferta, y ello porque la sustituibilidad de
un producto puede interesar tanto al consumidor a la hora de elegir las posibles alternativas que ofrece el
mercado, como al productor al momento de orientar su oferta hacia la satisfaccin de las demandas del
mercado que considera ms interesantes. Por esta razn, las autoridades Europeas y Norteamericanas
cuando investigan casos de dominacin en un mercado consideran que adems de los oferentes actuales
es factible que existan otras empresas que aunque actualmente no ofrezcan los productos respectivos,
puedan llegar a hacerlo ante eventuales cambios que se produzcan con un bien

b. Mercado geogrfico.

Para saber si una empresa tiene una posicin de dominio es necesario tambin determinar la
extensin geogrfica del mercado en el que opera o en el que se ha realizado la prctica presuntamente
abusiva, a fin de saber con qu otras posibles empresas compite en esa rea. Por esta razn, la
competencia debe analizarse en base a una zona geogrfica definida, en la cual los comerciantes compitan
efectivamente, confrontndose la oferta y la demanda de los productos o servicios que estn en
competencia.

La Comisin de la U.E. propone una definicin de mercado geogrfico relevante extrada del
Derecho comunitario sealando al efecto:

El mercado geogrfico de referencia comprende la zona en la que las empresas desarrollan

actividades de suministro de los productos y de prestacin de los servicios de referencia, en la que las
condiciones de competencia son suficientemente homogneas y que puede distinguirse de otras zonas
geogrficas prximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son
sensiblemente distintas a aqullas. 12

Otra definicin similar a la planteada por la Comisin es la que nos presenta el autor Pellis quien
define el mercado relevante geogrfico como el rea geogrfica en la que se desarrolla la actividad
econmica de los agentes en unas mismas condiciones competitivas.13

42
 De estas definiciones podemos extraer que el mercado geogrfico es en esencia, todo aquel
territorio donde se desarrolle la actividad de las empresas interesadas, donde las condiciones de
competencia relativas al producto de que se trate son similares o suficientemente homogneas para
todos los agentes.

Delimitacin del rea geogrfica:

La investigacin dirigida a determinar el mercado relevante geogrfico debe comenzar con el

estudio del rea territorial dentro del cual operan las empresas que ofrecen los productos que compiten
entre s, entendiendo por ello no el lugar donde se encuentra ubicada su casa matriz o domicilio legal,
sino donde desarrolla su actividad de suministro compitiendo o ejerciendo las conductas abusivas en
desmedro de las personas afectadas. Para definir con mayor precisin el mercado relevante geogrfico, se
debe recurrir una vez ms al criterio de la sustituibilidad, ahora desde su funcionalidad geogrfica.

Sustituibilidad de la demanda y de la oferta

Del punto de vista de la demanda, habr que preguntarse qu ocurrira con los clientes de las
partes en un rea determinada, ante un pequeo y permanente incremento de precios relativos estaran
dispuestos a cambiar sus pedidos a proveedores situados en otro lugar a corto plazo y a un costo
insignificante? Si la respuesta es afirmativa o el grado de sustitucin es suficiente para hacer que el
incremento de precios de parte de la empresa dominante no sea rentable debido a la reduccin de las
ventas, se debern incluirn a estas otras empresas como parte del mercado relevante geogrfico.14

El otro criterio que tambin ha sido reconocido por la Comisin de la Unin Europea para
identificar dos zonas como homogneas, es el de la distribucin de las cuotas y los precios. Cuando
entre dos reas geogrficas vecinas se registran de forma permanente diferencias de precios
significativas para los mismos productos, o cuando los proveedores de dichos productos disponen
permanentemente cuotas de mercado significativamente distintas entre una y otra rea, existen claros
indicios de que las condiciones entre una y otra zona no son homogneas. Sin embargo, aunque la
distribucin de las cuotas y de los precios es un buen indicador, no es por s slo suficiente; por ello es
necesario completar este anlisis con el criterio de la sustituibilidad geogrfica.15

Del punto de vista de la oferta, habr que preguntarse si las empresas que actualmente no estn
compitiendo en ese territorio, encontraran obstculos para comercializar los productos de referencia a
corto plazo en l, en respuesta a pequeas variaciones permanentes de los precios relativos y sin incurrir
en costos o riesgos adicionales significativos. Si para la entrada encuentran muchos obstculos no habr
sustituibilidad geogrfica del punto de vista de la oferta.

En el anlisis de la sustituibilidad geogrfica de la oferta, la Comisin Europea centra

particularmente su atencin en factores, tales como: los requisitos de ubicacin para poder vender en un
rea determinada (condiciones de acceso a los canales de distribucin, los costes relativos al
establecimiento de una red de distribucin); la existencia o ausencia de obstculos reglamentarios
vinculados a la contratacin pblica; las regulaciones de precios; los derechos de aduana que restringen
el comercio o la produccin; las normas tcnicas; los monopolios; los requisitos para obtener

43
autorizaciones administrativas; la reglamentacin del envasado, etc. 16 Este completo anlisis permite a
la Comisin determinar con precisin el grado de sustituibilidad que pueda llegar a existir en el mercado
geogrfico, ya sea que comprenda el territorio nacional, europeo o mundial, pues le permitir identificar
la existencia o no de barreras que impidan una competencia potencial o presin competitiva que puedan
ejercer empresas situadas fuera de esa zona geogrfica.

Los factores de carcter estructural que se consideran para analizar la sustituibilidad de la oferta,
tanto del mercado relevante del producto como del mercado relevante geogrfico, se pueden evaluar ya
sea en la fase de determinacin del mercado relevante en general, o en una fase posterior, al momento de
evaluar el poder de mercado de la empresa dominante. Ms all del momento preciso en que se
consideren dentro del iter del anlisis de una posicin de dominio, la importancia radica en reconocerlos
y considerar que son criterios que se utilizan por las autoridades y por los tribunales de los pases que
han demostrado tener la evolucin ms importante en el Derecho de la Libre Competencia, como lo es
EE.UU. y la UE., en sus dcadas de evolucin, donde se utilizan peridicamente para evaluar una posicin
monoplica, dominante o el poder de mercado de una empresa.

DELIMITACIN DEL PODER DE MERCADO17

En el estudio de un supuesto caso de abuso de poder econmico una vez que se ha definido el mercado
relevante e identificado a las empresas que operan en el mismo, toca luego analizar el grado de poder que
tiene la empresa dentro del mercado para ver si aquella tiene o tuvo la capacidad, unilateralmente o en
conjuncin con otros, de condicionar los precios, restringir el abastecimiento de los productos u otras
variables de competencia.

Desde el punto de vista de la poltica de competencia de EE.UU. a este poder econmico se le denomina
poder monoplico 18 y se le define en base al grado de control que tiene una nica empresa o un
pequeo nmero de ellas sobre las decisiones de precios y produccin en una industria; en contraste a
dicho criterio, la poltica de competencia Europea denomina a este poder econmico posicin
dominante y lo define, como vimos en su oportunidad, sobre la capacidad de actuar en forma
independiente que tiene un agente lo que le permite obstaculizar una competencia efectiva.

Cualquiera sea el concepto que utilicemos el estudio de una situacin de dominacin o poder
econmico deber comprender necesariamente, a nuestro juicio, un anlisis estructural del mercado y
una apreciacin de los comportamientos y resultados para poder sentar en forma completa las bases
acerca de su existencia.

2.2.1. ANLISIS DE TIPO ESTRUCTURAL

Comprende un conjunto de averiguaciones que apuntan a describir las condiciones externas como
se desarrolla la competencia; se parte de la organizacin y funcionamiento de un mercado, lo que
corresponde a las condiciones objetivas: industriales, financieras o tecnolgicas de cada sector. Se

44
ponderan entre otras, la regulacin del Estado, la dimensin o tamao de la empresa, la cuota de
mercado, el grado de concentracin del sector, las condiciones de acceso al mercado, etc.

a. Monopolios legales.

Cuando la investigacin de una conducta abusiva se dirige en contra de una empresa monoplica y
dicha situacin de poder ha sido conferida o autorizada en virtud de una ley, la valoracin de la posicin
de dominio se simplifica al mximo pues los rganos jurisdiccionales o los entes fiscales evitarn el
complejo anlisis econmico que debe preceder a la definicin de una posicin dominante; se limitarn a
examinar el contenido de los preceptos legales que establecen el monopolio ya que a partir de ellos se
definir el mercado relevante, sin que sea necesaria la realizacin de otros anlisis complementarios
orientados a determinar la existencia del poder de mercado, que se presenta como evidente.

b. La Concentracin y la Cuota de Mercado.

Tradicionalmente el antecedente ms importante sobre el cual las autoridades han enfocado su

atencin para medir el poder de mercado, ha sido la concentracin y el porcentaje de participacin o
cuota que ocupa la empresa respectiva. Estos fueron los factores que se consideraron como
determinantes, antes de los aos 70, de la existencia de poder de mercado, y como consecuencia, de altos
precios en comparacin a los de una situacin de competencia. Hoy en da estos elementos siguen
estando en la palestra del mbito investigativo, sin embargo, para su clculo y valoracin se tienen en
cuenta a su vez otros factores que los relativizan y permiten una determinacin ms certera de una
posicin de dominio.

c. Barreras de entrada.

Durante los procedimientos de defensa de la competencia y en las polticas pblicas de regulacin

sectorial, la figura de las barreras de entrada se presenta como unos de los aspectos fundamentales
dentro del anlisis que desarrollan las autoridades para medir en forma adecuada el grado de
competencia existente en un mercado.

El concepto econmico de barreras de entrada ha tenido diferentes acepciones que distan mucho
de una definicin unvoca e incuestionable, 19 no obstante ello, de forma

general el Derecho de la Competencia suele referirse a ellas como las dificultades y costos que
desalientan o directamente imposibilitan la entrada de nuevos operadores en un determinado mercado.
Atendiendo a su naturaleza las barreras de entrada se pueden clasificar en tres grupos, a saber: de
carcter legal; econmico-estructural; y estratgicas.

Barreras legales o regulatorias:

Son aquellas que tienen su origen en una norma legal que impide la entrada a un mercado o al
menos la dificulta al imponer ciertas condiciones para ingresar en el. Naturalmente al emanar de una
norma jurdica tienen una fundamentacin pensada en el inters pblico, no obstante ello, presentan un

45
contraste negativo para la competencia en beneficio de aquellos que se encuentran operando en el
mercado ya que tienen la seguridad de que el acceso a l est limitado.

Las barreras legales se generan cuando los Poderes del Estado intervienen limitando la
competencia en una industria fundamentalmente a travs de la explotacin exclusiva de derechos de
propiedad industrial e intelectual (patentes y derechos de autor); restricciones a la entrada a travs del
otorgamiento de concesiones; y limitaciones al comercio exterior mediante la imposicin de aranceles.20

Barreras de carcter econmico-estructural.

Son aquellos obstculos que atendidas las caractersticas del mercado impiden o desalientan la
entrada de nuevos competidores, an cuando las empresas instaladas en l perciban beneficios excesivos,
ya que los sitan en una desventaja competitiva importante en relacin a las ya existentes en la industria
al obligarlos a incurrir en importantes desembolsos de dinero para competir con los actuales operadores
del mercado. Se trata de una definicin bastante amplia con la cual intentamos abarcar todas las
posibilidades relacionadas con el esfuerzo que tendr que realizar un potencial competidor para entrar
en el mercado y que se traducir en inversiones ms o menos cuantiosas de dinero.

La particularidad de las barreras econmicas radica en su consideracin de carcter natural

porque, aunque afecten a la competencia, se consideran consecuencia del normal devenir del sistema. Los
autores suelen distinguir distintos tipos de barreras de entrada econmicas, las cuales pueden ser
subsumidas en dos grandes tipos: las escalas de eficiencia mnima; y las ventajas sobre los costos absolutos.

Las primeras tienen lugar en aquellos mercados en donde atendida la naturaleza de la actividad
econmica de que se trate, la empresa para ser eficiente requiere producir altas cantidades del producto
respectivo (en la industria hay costos medios decrecientes) lo que excluye la posibilidad de que exista
una atomicidad en los oferentes, pues las empresas pequeas determinadas por su baja capacidad
productiva, estn destinadas a sucumbir. En este contexto las economas de escala operan como barreras
de entrada para potenciales competidores pues limitan, por un lado, la cantidad de participantes que
controlarn el mercado al tener que generar el 20, el 30, o el 40% de la produccin total del mercado para
ser eficientes, acaparando gran parte de la cantidad demandada, provocando oligopolios o monopolios; y
adems, exige enormes cantidades de dinero para dotar de la instalacin necesaria para poder cumplir
con las metas requeridas. Por otro lado, en el evento en que nuevos oferentes quisieren a todo evento
entrar a competir al mercado, an cuando lograren producir a la mnima cantidad que le permitiere
eficiencia, se producira una sobreoferta del bien en cuestin, generando una baja en los precios lo que
tornara poco rentable el negocio.

El segundo tipo de barrera econmica se refiere a la desigualdad existente entre los competidores
ya establecidos y los potenciales que pudiesen ingresar al mercado, debido a la diferencia en los costos
medios (costos por unidad de produccin) que asumen los primeros y los costos adicionales a los que
tendran que incurrir las nuevas empresas que quisieran establecerse. Las desventajas a las que se vern
expuestos las empresas que an no se han instalado pueden ser de diversa ndole, por ejemplo, por un
lado existirn los costos de instalacin (como compra de terrenos, maquinaria, publicidad inicial del
producto, pago de patentes, etc.) respecto de los cuales ya han incurridos las empresas incumbentes
(instaladas), lo que generar una desviacin importante de recursos; por otro lado, la desventaja se
podra presentar ante la dificultad de obtener algunos insumos o know how o saber hacer) que ya tienen
las empresas instaladas; las ventajas crediticias que estas tienen; la fidelidad de los consumidores a la

46
marca de un producto en particular lo que obliga a desembolsar grandes cantidades de dinero en
campaas publicitarias y entregar muestras gratuitas del producto durante un perodo a prdida; los
accesos a los canales de distribucin, etc.21 Los ejemplos recin enunciados son ingredientes tpicos que
se evalan a la hora de entrar a competir, y su calificacin de barreras de entrada depender en ltima
instancia de la posibilidad de que dichos costos puedan ser recuperados y no acten como factores
disuasivos para entrar a competir.

Barreras de carcter estratgicas

Sabemos que la competencia genera una constante lucha y tensin ante la necesidad de captar
clientes o de retener a los que ya han sido conquistados para evitar que los puedan abandonar por otro
competidor. Para conseguir estos objetivos en forma legtima y obtener la mxima utilidad, las empresas
harn todo lo posible para reducir sus costos para as ofrecer su producto a un precio ms bajo y mejorar
la calidad del mismo; sin embargo, normalmente para la consecucin de dichos objetivos los agentes
realizan en forma paralela determinadas conductas que bordean el lmite de la legalidad, o bien, lo
sobrepasan tajantemente. Y es precisamente aqu donde aparecen las denominadas barreras
estratgicas, acciones voluntarias ejercidas por las empresas con la finalidad de impedir u obstaculizar la
entrada de nuevos competidores que puedan poner en riesgo su posicin en el mercado.

Cuando las empresas compiten libremente y en igualdad de condiciones, vale decir, cuando no
estn amparadas o protegidas por una barrera legal (patentes, aranceles, concesiones), ni barreras
naturales (como economas de escala, escasos canales de distribucin, etc.), las propias empresas ya
establecidas tendern a protegerse creando en forma artificial barreras orientadas a salvaguardar su
poder de mercado frente a otros competidores presentes o potenciales. Se trata de una barrera artificial
porque al igual que las barreras legales, reducen el nmero de competidores o el grado de rivalidad con
respecto al nivel que se observara de manera natural.

Las tpicas barreras artificiales que han sido objeto de denuncias ante las autoridades encargadas
de defender la libre competencia son la imposicin de clausulas de exclusividad y el establecimiento de
sistemas de incentivos por el cumplimiento de metas de venta diseados con el objeto de mantener la
exclusividad22; por medio de estas barreras se pueden bloquear los canales de distribucin que pueda
necesitar un competidor para la comercializacin de sus productos, o bien se le puede privar de un
insumo necesario para la fabricacin del mismo. Pero ms all del ejemplo que hemos mencionado, en la
prctica las barreras estratgicas pueden ser tantas como las empresas sean capaces de idear, as
podemos mencionar, entre otras, la fijacin de precios predatorios que desanimen la entrada; la
expansin previa a la entrada de nuevas empresas para acaparar la demanda y desincentivar el ingreso
de nuevo oferentes; la diferenciacin de los productos; la proliferacin de marcas, etc. 23

Todas las barreras a la entrada, tanto las naturales como las artificiales, deben ser tenidas en
consideracin a la hora de evaluar una posicin de dominio porque todas ellas contribuyen a configurar
una posicin dominante.

d. Organizacin y estructura de la empresa.

47
 Estudiar la estructura a travs de la cual se conforma y se desenvuelve una empresa, permite
identificar ciertos atributos o dimensiones valorables en ella que en definitiva nos permitirn averiguar
los efectos que puede generar en el mercado, lo que ayudar a definir si goza de una posicin dominante.
La forma cmo la empresa organiza sus recursos (humanos, financieros y materiales) y la manera cmo
participa en los distintos ciclos del proceso productivo, puede entregarnos ciertas luces para inferir su
poder de mercado.

Dentro de los elementos que son importantes a considerar en este anlisis podemos mencionar,
entre otros: la financiacin de la empresa, comprendiendo en este tem su capital y calificacin de riesgo
que determina la capacidad de crdito o endeudamiento; materias primas; su red de distribucin;
transporte; posesin o acceso a la tecnologa necesaria para la elaboracin de los productos; integracin
vertical que permita controlar alguna o todas las fases del ciclo del producto; sus polticas de ventas y
poltica comercial; la imagen que la empresa tiene en el mercado; etc. Muchos de estos elementos pueden
ser considerados dentro del tem de barreras de entrada, o bien, puede ser analizados para efectos de
definir la envergadura que conlleva el tipo de organizacin empresarial que se est investigando y as
indagar los efectos que dicha organizacin, sea que presente una integracin vertical, horizontal o, en su
caso, de conglomerado, pueda tener en el mercado.

E. Competencia potencial y los Mercados Contestables o Desafiables.

Cuando vimos la delimitacin del mercado relevante e hicimos alusin al mecanismo de la

sustituibilidad de la oferta, sealamos que la competencia potencial se refera a aquellos probables
nuevos competidores que an no participan en un mercado concernido pero que podran ingresar a l
ante eventuales cambios que se produzcan con un bien o servicio determinado, ya sea en la cantidad,
calidad o valor ofertado. La posibilidad real de que ingresen nuevos agentes a competir acta como
mecanismo de contrapeso frente a la posicin dominante de algunos agentes, pues sirve para aminorar su
poder de mercado.

Dentro del estudio de la competencia potencial, atendiendo a la velocidad y a la mayor factibilidad

de entrada, se distinguen dos tipos de competidores potenciales: los uncommitted entrants (entrantes no
comprometidos) y los committed entrants (entrantes comprometidos). Los primeros son aquellos que
pueden ingresar al mercado en forma rpida y oportuna, sin mayores complicaciones; los segundos en
cambio, si es que pueden hacerlo lo harn en forma ms lenta porque existen barreras de entrada o
deben incurrir en algn tipo de costo hundido, ya sea en la produccin o en la distribucin del producto, o
bien porque en general requieren solucionar una serie de dificultades antes de poder ingresar, como por
ejemplo: requerimientos de bodega, red de distribucin, costos de marketing, obtencin de permisos
legales, necesidad de ajustar de forma significativa los activos materiales e inmateriales existentes,
realizacin de inversiones adicionales, mayores plazos de implementacin, y en general, otros costos
iniciales o irrecuperables que los dejan en una desventaja comparativa en relacin con los competidores
incumbentes que ya estn establecidos.

VII. Elementos fundamentales del abuso de poder de mercado o posicin

dominante y distinguir sus principales formas de manifestarse.

En Chile, abuso de posicin dominante' o abuso de posicin monoplica es un concepto acuado para
encuadrar ciertas conductas o actos que sean interpretados como prcticas anticompetitivas en el
mercado relevante del cual se encuadran estas conductas o actos segn lo dispuesto en la legislacin
chilena, encausadas en el DL 211.1

48
Se ha definido tradicionalmente el poder de monopolio o posicin dominante como una conducta
contraria a la libre competencia, consistente en el uso abusivo o antijurdico del poder de mercado de una
empresa o un conjunto de empresas con el fin de explotar o preservar una renta monoplica en un
mercado relevante determinado.2 Se seala que poseer ms del 40% del mercado ya es detentar poder
monoplico.3
Al realizar el anlisis jurdico del Decreto Ley 211, a propsito de la figura de la posicin dominante o
explotacin abusiva, la cual se encuentra contenida en el artculo 3 letra b), la cual se refiere a que "la
explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante
en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes".4
Una empresa en esta situacin puede actuar frente a los otros operadores del mercado en forma no
equitativa, imponiendo, por ejemplo, precios de compra o venta exagerados o concediendo ventajas
discriminatorias a algunos clientes con el fin de controlar su comportamiento.3
Se entiende que lo denominado, por el Decreto Ley 211, como un "un abuso de posicin dominante" es la
conducta realizada por parte de una empresa o de un conjunto de empresas que tenga un controlador
comn, este controlador en definitiva maneja estas empresas que aparentemente son distintas unas de
otras, y las maneja fijando precios de compra, de venta o imponiendo algunos productos. En este caso el
legislador est reconociendo algunas actitudes como las fusiones de empresas, las absorciones de
empresas, las reorganizaciones o reestructuraciones de empresas como partes de la figura especfica de
posicin dominante, seala esto don Javier Tapia jefe, divisin de estudios y promocin Fiscala Nacional
Econmica.5
La figura aludida establece como condicin para su ejecucin que una empresa con una posicin
privilegiada de mercado pueda realizar actos tendientes a eliminar la competencia.6 En la prctica tiende
a eliminar o excluye a la competencia, a travs de dos tipos de precios, los cuales son precios de exclusin
y precios abusivos.7 El primero referido a precios fijados a un nivel muy bajo o inferiores al costo
marginal, ya concretado el objetivo de eliminar a la competencia mediante est prctica y disuadidos los
que deseaban entrar a competir, esta podr aumentar sus precios y conseguir importantes beneficios, en
tanto, el segundo hace mencin a que son aquellos claramente superiores a los habidos en competencia,
en razn de provenir de un monopolio o de una empresa en ejercicio de un poder sobre el mercado. Cabe
destacar que no necesariamente el detentar un alto poder de mercado significa estar en presencia de un
abuso de poder de posicin dominante, sino que es necesario tener en cuenta factores que sern
desarrollados en lo que sigue.

VIII. Elementos econmicos y jurdicos necesarios para la configuracin de

acuerdos anticompetitivos, y sus efectos nocivos para el mercado. Distinguir las
diferencias entre los acuerdos lcitos e ilcitos, y dentro de estos ltimos, las
diferencias entre los carteles, colusiones y conductas conscientemente
paralelas (prcticas concertadas).Describir la particularidad que presentan los
carteles duros sobre el nuevo rgimen sancionatorio aplicable en Chile.

Conductas sancionadas por las leyes que regulan la libre competencia en los mercados:Las
conductas sancionadas por las leyes que regulan la libre competencia en los mercados pueden agruparse
de diversas formas, y no es descartable que unos mismos hechos puedan ser subsumidos dentro de ms
de una clasificacin.

Para efectos de este trabajo dividiremos dichas conductas del siguiente modo:

49
 Acuerdos anticompetitivos: pactos entre distintos agentes destinados a limitar la competencia
existente en el mercado (ejemplos de estas conductas son las colusiones, la fijacin de precios de reventa
y los acuerdos de exclusividad);

el abuso de posicin dominante: acciones desplegadas por una sola compaa -poseedora de poder
de mercado destinadas a erosionar el proceso competitivo (ejemplos de esta conducta son la fijacin de
precios predatorios, la discriminacin de precios y la negativa a contratar); y

competencia desleal: conductas destinadas a desviar la clientela de un agente de mercado por medios
ilegtimos y contrarios a la buena fe o a las buenas costumbres (ejemplos de estas conductas son el abuso
de reputacin ajena, la difusin de hechos incorrectos y el ejercicio abusivo de acciones judiciales).

http://www.cchc.cl/uploads/basica/archivos/Manual_Libre_Competencia_20
16.pdf

IX.Concepto, bases tericas, aspectos econmicos y jurdicos

fundamentales, procedimiento aplicable, efectos positivos y negativos de las
operaciones de concentracin; el control preventivo de conductas capaces de
afectar la competitividad de los mercados. Aplicar los elementos
conformadores, normativos y jurisprudenciales acerca de los riesgos
anticompetitivos de las operaciones de concentracin. Conocer y aplicar las
herramientas preventivas que disponen los rganos encargados de promover y
defender la libre competencia.

PROCEDIMIENTOS FRENTE A PRCTICAS ANTICOMPETITIVAS

PROCEDIMIENTOS ANTE EL TDLC
Repaso de las Potestades del TDLC
Jurisdiccional o Contenciosa: Conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Sanciona los injustos
monoplicos. Procedimiento Reglado (Art 18 n1 y art 19-30 DL 211).
Informativa: Emite informes administrativos y tcnicos relativos a la necesidad de tarificar o
destarificar determinados servicios. Procedimiento Reglado (18 n7 y 31).
Consultiva: Responde consultas acerca de hechos, actos o convenciones en lo relativo a su
contradictoriedad con la libre competencia. Procedimiento Reglado (18 N 2 y 31).
Reglamentaria: i) Externa: Emite instrucciones de carcter general. Procedimiento Reglado (art.
18 n3 y art. 31); ii) Interna: Emite autos acordados destinados a la autorregulacin y
organizacin interna (art. 18 n 6).
Requisitoria: Promueve la dictacin, modificacin o derogacin de preceptos legales o
reglamentarios relevantes a la libre competencia (art. 18n4).
PROCEDIMIENTOS
El Decreto Ley N 211 reglamenta dos procedimientos de conformidad con los cuales el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia ejerce sus principales atribuciones.
A. CONTENCIOSO O INFRACCIONAL (ART. 19 al 29)
Demandas y requerimientos por infraccin (art. 18 N1)
B. NO CONTENCIOSO O CONSULTIVO (ART. 31)
Consultas (Art. 18 N 2)
Informes leyes especiales (Art. 18 N 5)
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 Instrucciones de carcter general (A. 18 N 3)
FACULTAD PARA SOLICITAR LA MODIFICACIN, DEROGACIN O DICTACIN DE NORMAS? (ART. 18 N
4)
No existe procedimiento establecido
cmo y donde efectuar el anlisis?
De oficio, facultad no propiamente jurisdiccional
Jurisprudencia Corte Suprema
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO O INFRACCIONAL
Dnde est regulado este procedimiento?
Est regulado por los artculos 19 a 29 del Decreto Ley N 211. Supletoriamente se rige por los
Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil, en todo aquellos que no sea incompatible con aqul (art.
29 DL 211).
Cundo se aplica este procedimiento?
El procedimiento infraccional procede cuando se somete ante el TDLC el conocimiento y
resolucin de un caso donde se imputa una determinada infraccin a las normas de la libre
competencia. Es decir, cuando se somete al ejercicio de las atribuciones contempladas en el artculo 18
n 1 del DL 211.
Cmo se inicia este procedimiento?
Puede ser iniciado por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o demanda particular y
concluye naturalmente con una sentencia.
Procedimiento Contencioso
(para conocer casos art. 18 N1)
Caractersticas de este procedimiento
1. Procedimiento escrito, salvo vista de la causa (art. 20 inc. 1).
2. Es pblico. Excepciones: art. 22, inciso 7; art. 39 letra a).
3. Se inicia por requerimiento del FNE o demanda de un particular.
4. El procedimiento es impulsado de oficio por el Tribunal => Expresin del principio de oficialidad que
debe imperar en los procesos en que se discuten derechos indisponibles o de inters pblico.
Si se inicia por particular, se debe poner en conocimiento a la FNE (representa el inters general).
Art. 20 inciso 2: El procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico
o por demanda de algn particular, la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscala.
Requisitos del Requerimiento o Demanda:
Contener exposicin clara y determinada de los hechos, actos o convenciones que infringiran
el DL 211 e indicar el o los mercados en que incidira la presunta infraccin. Adems, cumplir los
requisitos generales de toda demanda: art. 254 del CPC (designacin del tribunal ante quien se entabla;
nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representacin; nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado; la exposicin
clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y la enunciacin precisa y clara,
consignada en la conclusin de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal)
Omisiones de los requisitos:
El tribunal dar un plazo de tres das hbiles para subsanar dichas omisiones. Vencido el plazo, sin
haber sido subsanadas las omisiones, el tribunal mediante resolucin fundada, PODR NO ADMITIR A
TRAMITACIN la demanda o el requerimiento.
Aceptado a tramitacin el requerimiento o demanda:
Se confiere traslado, a quienes afecte, para contestar entre 15 y 30 das hbiles (ms tabla).
Notificaciones de las resoluciones (Art. 21):
Regla general: Por cualquier medio seguro que las partes acuerden y, en subsidio ESTADO DIARIO,
salvo:
Requerimiento o demanda, personalmente.
Auto de prueba: cdula. Si transcurren 30 das hbiles => Estado diario (art. 21).
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 Vencido el trmino para contestar, el tribunal puede llamar a conciliacin.
Conciliacin
El Tribunal puede llamar a conciliacin o recibir la causa a prueba.
Tema delicado => no son nicamente intereses privados los que estn comprometidos sino, y muy
fundamentalmente, el inters pblico. Caso, por la va de la conciliacin, se produzca un verdadero
acuerdo colusorio entre competidores, con la bendicin de quien debe velar por la libre
competencia en los mercados. Por ello, en la discusin del proyecto, varias personas propusieron
eliminarla.
Debiera ser una forma de solucin excepcional, en algunos casos es la nica posible dado que hay
casos en que ste puede sancionar, pero no solucionar, los problemas que se le plantean. Ej: Coca
Cola; Achap; Electroandina; FASA.
Requiere la aprobacin por el Tribunal. La conciliacin no puede atentar contra la libre
competencia. Las personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en ella, pueden
presentar recurso de reclamacin ante la Corte Suprema.
ACHAP 24.06.09:
1.- Que, a juicio de este Tribunal, los procesos de conciliacin seguidos ante este Tribunal deben tener por
objeto poner trmino al conflicto o limitarlo, sin que ello atente contra la libre competencia. Lo anterior
implica, necesariamente, que el requerido o demandado asuma compromisos de conducta u otras
obligaciones que sean acordes con el bien jurdico protegido por el DL N 211, previniendo o corrigiendo
de esta forma situaciones de mercado que pudieran afectar la libre competencia, tal como ha ocurrido en
las conciliaciones que han sido aprobadas en el pasado;
2.- Que, por consiguiente, los acuerdos de conciliacin no pueden tener por nico objeto el
establecimiento de un pago o contribucin en dinero al Estado a cambio de que ste se desista de su
accin en contra del requerido, como podra ocurrir en un contrato de transaccin en un juicio civil, pues
ello podra permitir que un requerido que no ha cometido un ilcito anticompetitivo se vea compelido a
pagar a cambio de evitar un juicio sancionatorio y todos los riesgos y costos que ello implica, o que quien
s lo haya cometido, pueda evitar su responsabilidad sancionatoria por el mero hecho de negociar
esencialmente un pago en dinero con el ente encargado de perseguir estas conductas. Ambas situaciones
son contrarias a derecho toda vez que pueden afectar tanto la libre competencia como el derecho a un
racional y justo procedimiento;
3.- Que, en el caso de autos, este Tribunal ha llegado a la conviccin de que los trminos de las
conciliaciones propuestas no contienen acuerdos que tengan por objeto prevenir o corregir los
problemas que pudieren producirse en el mercado respectivo como consecuencia de las conductas objeto
del requerimiento. Por el contrario, atendidas las razones expuestas precedentemente, su contenido
especfico podra afectar la libre competencia y contravenir nuestro ordenamiento jurdico. SE
RESUELVE: No aprobar las bases de conciliacin propuestas.
Desistimientos
Tribunal ha sealado en diversas resoluciones que los derechos discutidos en sede de libre
competencia son indisponibles, por lo que no procede a su respecto un simple desistimiento de la
demanda => INCIDENTE.
Problema => Qu pasa si la FNE no quiere seguir con la causa y no se acepta el desistimiento?
CASO FNE/ BERTONATI (150-08) RECHAZO
DESIST 1/08/2010 => VER RES.
CASO DIVISA/INDALUM Res. 1.06.2010
DIVISA/INDALUM, desistimiento
La Prueba
Termino probatorio, fatal y comn de 20 das hbiles, de acuerdo a las reglas generales. Se podr
decretar un trmino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera de Santiago, cuando el
Tribunal declare que existe motivo fundado para ello.
Sistema de libertad de pruebas: Se aceptan todos los medios de prueba.
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 Son admisibles todos los medios de prueba del art. 341 CPC y todo otro indicio o antecedente que,
en concepto del tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. (art. 22, inciso 3)
La ciencia econmica nos puede decir cuales son las condiciones ms favorables para la colusin,
pero no que esta se haya producido, lo que es una cuestin de HECHO que debe probarse, aunque
sea por indicios.
Problema de prueba de presunciones y carga de la prueba (Casos Fsforos y Oxigeno).
Prueba Instrumental
Plazo: Puede presentarse hasta 10 das antes de la vista de la causa. Este plazo permite que las
partes tengan la oportunidad de conocer todos los antecedentes del proceso antes de la vista de la
causa.
Reserva o confidencialidad de documentos: A solicitud de parte, el Tribunal puede decretar
reserva, respecto de terceros o de la contraparte, aquellos instrumentos que contengan frmulas,
estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelacin pueda afectar
significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.
(AUTO ACORDADO N 11/2008, modificado por AA N 15 de 2012);
Versin pblica documentos reservados: El TDLC, de oficio o a peticin de parte, puede exigir
una versin pblica de ellos, para que las otras partes ejerzan su derecho a objetarlo u observarlo.
Si la referida versin pblica es insuficiente como antecedente vlido para fallar la causa, el
Tribunal podr decretar de oficio y por resolucin fundada, el trmino de la reserva o
confidencialidad del instrumento, y ordenar ponerlo en conocimiento de las dems partes.
Valoracin de la prueba (art. 22, inciso final)
La prueba se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana critica.
El Tribunal podr decretar, en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista, cuando
resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan obscuros y dudosos la
prctica de las diligencias probatorias que estime convenientes.
Vencido Trmino Probatorio => Tribunal debe ordenar traer los autos en relacin, debiendo or
alegatos de la parte que los pida.
Registro de Audiencias
Registro de las audiencias de prueba EN FORMA NTEGRA, por cualquier medio que asegure su
fidelidad (Art. 22 inciso 6) AA N 13/2009.
PROBLEMA EN EL CASO DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN. El criterio del Tribunal ha sido
aplicar la norma del art. 267 del CPC: De la conciliacin total o parcial se levantar acta, que
consignar slo las especificaciones del arreglo..
Sentencia (art 26)
Novedoso: se exije que la sentencia enuncie los FUNDAMENTOS de hecho, de derecho y
econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia.
En el procedimiento contencioso, el Tribunal puede aplicar las siguientes sanciones, sin perjuicio
de poder disponer otras medidas preventivas, correctivas o prohibitivas:
a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios al
DL N 211.
b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems PJ de derecho privado
que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra
anterior.
Sentencia (art 26)
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al 30% de las ventas del infractor
correspondientes a la lnea de productos o servicios asociada a la infraccin durante el perodo por el
cual sta se haya extendido o hasta el doble del beneficio econmico reportado por la infraccin.
Si no es posible determinar las ventas ni el beneficio econmico, se podr aplicar multas hasta por
una suma equivalente a 60.000 UTA.
Las multas pueden ser aplicadas a PJ y PN. Las PJ no pueden pagar las multas de las PN.
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 Los directores, adm y personas que se hayan beneficiado responden solidariamente si hubieren
participado.
d) Prohibicin de contratar a cualquier ttulo con organismo pblicos, o emperesas del estado (colusiones
y prcticas concertadas)
PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO O CONSULTIVO
Dnde est regulado este procedimiento?
El procedimiento denominado de consulta pblica o no contencioso, est regulado por el artculo
31 del Decreto Ley N 211.
Cundo se aplica este procedimiento?
i. Cuando las partes, quienes tengan inters legtimo o la FNE someten a conocimiento del tribunal
situaciones que pudieran constituir infracciones a la ley (No se imputa directamente una
infraccin, sino que se consulta). Soliciten al TDLC conocer hechos, actos o contratos existentes o
por celebrarse distintos de las operaciones de concentracin (Ttulo IV), los asuntos de carcter
no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la ley, para lo cual podr fijar las
condiciones que debern ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos. (art. 18 N 2)
ii. Tambin es aplicable a la emisin de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud
de disposiciones legales especiales (art. 18 n 3).
Qu decisiones se pueden adoptar en el procedimiento no contencioso?
Este procedimiento da origen a tres tipos de decisiones:
1) Resoluciones, que son aquellas que absuelven consultas y fijan, en su caso, las condiciones para
que determinados hechos, actos o convenciones sean conformes con las normas de defensa de la
libre competencia (ejercicio de las atribuciones contempladas en el artculo 18 nmero 2).
2) Instrucciones de Carcter General que deben cumplir los particulares en los actos o contratos que
ejecuten o celebren (ejercicio de las atribuciones contempladas en el artculo 18 nmero 3).
3) Informes, encomendados por leyes especiales (ejercicio de atribuciones contempladas en el
artculo 18 nmero 5).
NATURALEZA JURDICA Y RGIMEN DE SOLUCIONES, SANCIONES Y CORRECCIONES.
EL Tipo de solucin, sancin y/o correccin depender del tipo de procedimiento, y del momento en que
nos encontremos.
En sede de libre competencia tenemos dos procesos:
i. Procedimiento infraccional: puede terminar su tramitacin mediante una conciliacin entre las
partes, medidas libremente acordadas entre ellas (pero autorizadas por el TDLC); o bien, con
aplicacin de medidas correctivas (se ordena poner trmino a conductas anticompetitivas; o bien
sancionatorias (aplicacin de multas, disolucin de sociedades, asociaciones, etc.).
ii. Procedimiento Consultivo: Busca aclaraciones sobre la legalidad de las conductas o hechos, y en el
evento de declararse ilegal, el tribunal puede imponer medidas correctivas, pero nunca
sancionatorias.
En sede Penal, para el caso de colusin puede terminar con aplicacin de penas privativas de
libertad.
La naturaleza jurdica de los procedimientos es infraccional o consultiva (ante el TDLC), o
naturaleza penal (ante los rganos con competencia criminal)
Infracciones de resultado y de peligro.
Infracciones de resultado y de peligro.
Hay diferencias entre infracciones de peligro y de resultado?
En sede penal la tentativa se castiga con penas ms bajas que la comisin del delito.
En libre competencia valen lo mismo. Sin embargo, puede tener incidencia para efectos de
imposicin de la multa, donde la ley establece a propsito de los criterios para su determinacin,
considerar el beneficio econmico obtenido (art. 26 letra c).
La racionalidad econmica de las sanciones y medidas correctivas y preventivas.
Circunstancias que deben ser consideradas para la aplicacin de multas
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 El beneficio econmico obtenido con la infraccin
La gravedad de la conducta
El efecto disuasivo
La calidad de reincidente (haber sido condenado previamente)
Capacidad econmica del infractor
Colaboracin que haya prestado con la FNE

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