25 de abril

Nos corresponde analizar las hiptesis concretas de divorcio remedio que estn previstas en la
LMC que rige desde el ao 2004, estas hiptesis estn en el art 55, la primera de ellas (que
sabemos que son causales cerradas de divorcio remedio) est constituida por la que figura en el
inciso primero del articulo 55 y que hemos identificado como el divorcio por cese de convivencia
que es solicitado por ambos conyuges. Sus requisitos son:

1.- Debe der solicitado por ambos conyuges: Una solicitud conjunta de ambos que se pide al
tribunal que decrete el divorcio. A pesar de que la ley exige que ambos conyuges soliciten el
divorcio la jurisprudencia se ha inclinado por entender que el procedimiento no pierde su carcter
de contencioso lo que es curioso porque aparentemente no hay intereses contradictorios, sino
que est el inters de que se decrete el divorcio, adems, de presentarse en un mismo escrito. No
obstante lo anterior, la jurisprudencia reprimi las presentaciones con la idea de que estamos ante
un procedimiento no contenciosos y de hecho ambos conyuges deben estar patrocinados por
distintos abogados. Esto tiene un impacto tambin en la prueba, sin perjuicio de que la solicitud es
conjunta la prueba se debe rendir con las formalidades de un procedimiento de naturaleza
contenciosa.

Algo que es regla general es que si hay conyuges incapaces deben actuar mediante representantes
legales en este juicio.

2.- El segundo requisito es que exista un cese de convivencia por un lapso mayor de un ao, no de
un ao sino que mayor de uno. Este es el elemento que nos permite seguir afirmando que es un
divorcio remedio y no uno incausado o por la sola voluntad conjunta de los conyuges, es decir, es
esencial que se pruebe el cese de convivencia por ms de un ao. Ahora bien, en cuanto a cmo se
acredita el inicio de este periodo de cese de convivencia superior a un ao pues bien el art 55
establece que el cese de convivencia debe tener como fecha cierta alguna de aquellas que figuran
en los arts. 22 y 25 de la LMC estos son los actos formales que determinan la fecha cierta a
propsito de la regulacin que hace la LMC sobre la separacin de hecho, esto es muy importante
porque constituye una limitacin a la prueba del cese de convivencia, o sea, no basta con acreditar
de cualquier manera que los conyuges han cesado en hacer vida en comn sino adems debe
invocarse una instancia formal de ese cese de convivencia.

Recordemos que el art 22 nos dice que el acuerdo que conste por escrito en algunos de los
siguientes instrumentos otorgara fecha cierta al cese de convivencia: a) escritura pblica o acta
extendida y protocolizada ante notario pblico b) acta extendida ante oficial del registro civil c)
transaccin aprobada judicialmente. La norma agrega que si estos acuerdos recaen sobre la
situacin de un inmueble u otro bien que requiere inscripcin o sub inscripcin se tiene por fecha
cierta del cese de convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad.

Entonces, cuando los conyuges se separan de hecho y regulan las relaciones personales y
patrimoniales derivadas de la separacin o lo que diga relacin con los hijos y hacen acuerdo
regulatorio, este acuerdo otorgar fecha cierta a la separacin desde la fecha de los instrumentos
recin mencionados.

Entonces una forma en que la ley le atribuye fecha cierta a la separacin y por lo tanto al cese de
convivencia de acuerdo al art 55 es a travs de la fecha de otorgamiento de algunos de estos
instrumentos en que conste un acuerdo regulatorio.

Si imaginamos que se llega al acuerdo entre los conyuges de que uno de ellos tendr el usufructo
de un determinado bien pues bien, ese usufructo cuando se inscribe recin ah dota de fecha
cierta a la separacin.

Ahora, que pasa si los conyuges que se separan no regulan directamente de comn acuerdo los
efectos de la separacin, pues si no lo hacen es probable que la regulacin se someta a un tribunal
o sencillamente las partes tengan un buen nivel de entendimiento entre ellos y no tengan que
hacer pacto alguno. El art 25 dice que el cese de convivencia tiene fecha cierta desde la
notificacin de la demanda en el caso del art 23 que es la situacin donde los consortes no llegan
acuerdo y solicitan al tribunal que los regule por ejemplo a travs de una demanda de alimentos o
de descuido personal, en cualquiera de las demandas el tribunal interviene y por lo tanto el art. 25
dice que la fecha cierta ser desde la notificacin de la demanda, as mismo si no hay acuerdo o
demanda de los cnyuges cuando uno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la convivencia a
travs de cualquiera de los instrumentos de la letra a y b del art 22 o dejando constancia la
intencin en el juzgado correspondiente se notifique al otro cnyuge.

Entonces hay 3 formas de que el cese de convivencia tenga fecha cierta por aplicacin del art 22 y
25. Primero es si celebra un acuerdo regulatorio entre los conyuges a partir de la separacin, la
fecha cierta debe constar en algunos de los instrumentos del art 22 y la regla general es que el
cese de convivencia es la fecha de ese instrumento a menos que el acuerdo se refiera o imponga la
necesidad de practicar una inscripcin ya que la fecha cierta ser la de la inscripcin. La segunda
hiptesis es la del art 25 inciso primero que es aquella donde no hay acuerdo regulatorio y
cualquiera de los conyuges lo solicita al tribunal a la separacin y su fecha cierta es desde la
notificacin de la demanda que busca que se regulen alguno de estos aspectos que dicen relacin
con estos aspectos en que usualmente se genera un grado de controversia como el cuidado de los
hijos. Y la tercera hiptesis es la del 25 inciso segundo que cuando los conyuges no necesitan
regulacin de sus relaciones post separacin y por tanto no hay acuerdo no tampoco demanda de
regulacin y ah el cnyuge que cesan la vida en comn deben expresar su voluntad en tal sentido
de la letra a y b del art 22 y adems se agrega la posibilidad de dejar constancia de esa voluntad
ante el tribunal de familia respectivo pero no basta con ella porque tambin hay que notificar la
voluntad expresada.

Esta limitacin a la forma de probar al cese de convivencia no se aplica a los matrimonios

celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la LMC, entonces lo primero que uno tiene
que hacer cuando aparece una pareja que quiere solicita el matrimonio debemos preguntar de
que ao es su matrimonio porque si es antes del 2004 no estn sometido a estas limitaciones y se
puede recurrir a todos los medios de prueba posible.
Lo que se ha discutido es si se justifica esta norma que puede entenderse como discriminatoria
porque se les genera mayores problemas a los que se casaron desde la entrada de la LMC, se
afectara las garantas del debido proceso, la igualdad ante la ley, no se entiende la justificacin. Lo
que est detrs es la prevencin, es evitar que la hiptesis se convierta en divorcio de comn
acuerdo, la idea entonces es que como los que se casaron antes del 2004 desconocen las
limitaciones de la LMC se los libera de estas cargas. El TC se ha pronunciado hace poco respecto
de estas normas sealando que no tiene vicio de constitucionalidad, no hay discriminacin
arbitraria, no obstante deja abierta la puerta a que el juez de familia pondere ampliamente la
prueba que se rinda en relacin al cese de convivencia.

El plazo debe ser ininterrumpido, esto es importante porque la reanudacin de la vida en comn
que es un acto privado interrumpe el plazo. Entonces se debe acreditar tambin de que no ha
habido reanudacin de la vida en comn. Tambin se ha discutido si este plazo debe estar
cumplido al momento de la solicitud o al momento de la sentencia, este problema se ha superado
toda vez que los tribunales de familia superaron el colapso de casos de divorcios.

3.- El art 55 agrega otro requisito, junto con la presentacin de la demanda los conyuges deben
presentar un acuerdo regulatorio de las relaciones mutuas entre s o respecto de sus hijos para lo
cual la norma se remite al art 21 de la LMC, este acuerdo debe de ser completo y suficiente.
Completo significa que aborde todas las materias pertinentes y que se encuentren en el art 21
LMC y suficiente se entender cuando resguarde el inters superior de los hijos o aminore el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el
futuro entre los conyuges cuyo divorcio se solicita, entonces fjense que este es un requisito
indispensable de admisibilidad de la demanda de divorcio, debe presentarse este acuerdo,
acuerdo regulatorio al cual las partes han arribado respecto a sus relaciones comunes o las que
tiene con sus hijos. Entonces, un requisito para presentar la demanda es que se presente este
acuerdo y un requisito para que se acceda a la peticin de divorcio es que este acuerdo sea
completo y suficiente lo cual obliga al tribunal haga un control respecto al acuerdo en una
dimensin cuantitativa donde el tribunal debe cerciorarse de que el acuerdo contemple las
materias que se sealan en el art 21 (referido a la separacin de hecho) y tambin en un aspecto
cualitativo, o sea que sea suficiente y aqu el legislador sencillamente califica como suficiente al
que resguarda el inters superior de los hijos y se estable relaciones equitativas entre los
conyuges, aqu toma vigencia dos principios que estn proclamados en los primeros artculos
como la proteccin del cnyuge ms dbil y adems que se establezcan relaciones equitativas
hacia el futuro, y el otro gran principio es el de inters superior del nio, que en general se
identifica este interese superior con el resguardo pleno de todos los derechos fundamentales, el
tribunal puede no aprobar un acuerdo por verse vulnerado un derecho de los hijos.

Esto en cuanto a la primera hiptesis de divorcio remedio de comn acuerdo.

Ahora pasamos a la segunda hiptesis que es el divorcio por cese de convivencia que ha sido
solicitado unilateralmente por cualquiera de los conyuges. Bien, los requisitos:
1.- Primero es que se debe acreditar el cese efectivo de la convivencia conyugal, nosotros
explicbamos en la clase anterior que el legislador en esa parte de la norma reforz la idea de que
el cese debe ser definitivo pues lo califica como cese efectivo a diferencia de los otros que no dice
efectivo, ac el legislador est ms preocupado porque en el primer caso ambos conyuges estn
de comn acuerdo y el legislador presume que el cese de la convivencia es definitivo en cambio
ac la solicitud es presentado por uno de ellos, entonces est la necesidad de quien lo puede debe
acreditar el cese efectivo, irremediable de la vida en comn de los conyuges.

Aqu entonces uno de los aspectos que se plantea es que este cese definitivo est ms vinculado
con un aspecto anmico que fsico o material y sobre este tema ya nos habramos referido antes,
no toda separacin material entre los conyuges es consecuencia de una prdida del afectio
maritalis o es expresin de un nimo de salvacin porque ya sabemos que primero las
separaciones pueden producirse por situaciones que no son imputables a los conyuges, o a veces
existan situaciones que obliga a que uno de los conyuges resida o habite fuera por periodos
prolongados pero sin el nimo de separacin, animus separationis. Tambin podra ocurrir que si
los conyuges pongan fin a la vida en comn pero que todava no es definitivo a veces por la
necesidad de darse un respiro, una reflexin de si es posible reanudar lo que se haba deteriorado
y puede haber un cese de convivencia que no sea definitivo pero ac no estamos en ese caso.

El cese debe ser efectivo, irremediable. La jurisprudencia ha admitido que es posible concebir una
separacin de esa naturaleza aun cuando los conyuges sigan compartiendo el mismo techo,
situacin que no es tan infrecuente.

2.- El plazo mnimo es de tres aos, no mayor a tres aos sino que de tres aos, pero se aplican las
mismas reglas del plazo en la primera hiptesis por tanto este cese para que tenga fecha cierta
debemos aplicar el reenvo a los artculos 22 y 25.

3.- El tercer requisito es que el conyuge que demanda unilateralmente el divorcio no debe
encontrase en la hiptesis que durante el tiempo que se ha prolongado el cese de convivencia no
haya cumplido reiteradamente con sus obligaciones de alimentos respecto de su otro conyuge y
de los hijos pudiendo hacerlo. El incumplimiento debe ser reiterado imputable en relacin con las
obligaciones de alimento respecto de conyuges y de hijos comunes. La doctrina inicialmente
sealo que si se haba fijado alimentos respecto de ambos para incurrir en esta hiptesis el
incumplimiento tena que ser copulativos o sea tanto del conyuge como de los hijos, hoy existen
opiniones que indican que a pesar de que se utiliza el ilativo conjuntivo en realidad basta con que
el conyuge haya incumplido ya sea respecto del otro conyuge o ya sea respecto de los hijos.

Esta figura es lo que en doctrina comparada se denomina clusula de dureza que opera como una
limitacin al derecho para pedir unilateralmente el divorcio cuando ocurren determinadas
circunstancias, se discutieron otras clusulas de dureza como limitar la posibilidad de pedir el
divorcio si el otro conyuge est en un estado de debilidad econmica o de divorcio, se piensa en
aquellos que tiene una edad mucho ms avanzada. El limitar el pedido unilateral del divorcio son
los objetivos de la clusula de dureza.
El conyuge que ha infringido estos deberes en la media que se pone al da nuevamente empieza a
correr el plazo para solicitar el divorcio.

Eso en cuanto al divorcio remedio. En ambas hiptesis (de comn acuerdo y el pedido unilateral)
los elementos comunes es que la base es el cese de convivencia y el cumplimiento de
determinados plazos, cambia que por un lado tenemos la solicitud conjuntamente y por otro lado
el pedido unilateral y tambin que en el de comn acuerdo es el acuerdo completo y suficiente y
calificado por el tribunal y en el unilateral tenemos la presencia de las clusulas de dureza.

Caractersticas de la accin de divorcio (56 al 58 LMC)

-Es irrenunciable: Por un tiempo la doctrina conservadora sostuvo la posibilidad que a partir de la
LMC existe una dualidad, un sistema disoluble y uno indisoluble y en el indisoluble renuncia a la
posibilidad de pedir el divorcio, pero se dej constancia que es irrenunciable. No es posible
conseguir sistemas paralelos.

-Es imprescriptible: pueden ejercerla los conyuges durante toda su vida, aqu no hay ningn tipo
de excepciones.

-La titularidad es exclusiva de los conyuges: ac se toma distancia con la accin de nulidad ya que
en esta se puede extender a otras personas o limitarse a un solo conyuge.

Efectos generales del divorcio

Los efectos requieren de sentencia judicial firme y ejecutoriada. Los efectos se producen
distinguiendo respecto de terceros y respecto de los conyuges. En los efectos respecto de terceros
no basta con la sentencia firme y ejecutoriada sino que es necesaria que se sub inscriba en la
inscripcin de patrimonio, es un requisito de publicidad, formalidad va publicidad, y respecto de
las partes los efectos se producen desde que la sentencia tiene carcter firme, no obstante lo
anterior, la recuperacin del ius connubis solo se adquiere con la sub inscripcin de la sentencia.

Efectos que genera el divorcio:

a) Pone trmino al matrimonio, pero a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio nulo, la
ineficacia que surge del divorcio no es retroactiva, el divorcio no busca dejar a las partes
como si nunca se hubiese celebrado matrimonio. Esa es la gran diferencia con la nulidad
de matrimonio. Salvo el matrimonio nulo putativo.

b) Se adquiere el estado civil de divorciado, a diferencia de la nulidad ya que en ella se

recupera el estado que se tena antes del matrimonio en cambio aqu se tiene un nuevo
estado que es el de divorciado. Se recupera el ius connubis porque desaparece esto del
vnculo matrimonial no disuelto no obstante eso debemos tener en cuenta que podran
concurrir impedimentos impedientes respecto de los conyuges que si bien es cierto no van
afectar la validez del matrimonio eventualmente si acarrean sanciones en el mbito civil e
incluso penal.
 c) Cesan todos los efectos del matrimonio y por tanto los derechos y deberes comunes que
en lo personal se impone por el matrimonio.

d) La filiacin de los hijos no se ven afectadas de alguna manera.

e) Surge el derecho por lo menos a alguno de los conyuges el derecho a solicitar

compensacin econmica, ahora, en el mbito patrimonial adems de la compensacin
econmica el divorcio disuelve la sociedad conyugal o la participacin en los gananciales,
el divorcio pone trminos a estos regmenes y hay que proceder a la liquidacin
respectiva ya sea de la comunidad que se forma en la sociedad conyugal o en la
determinacin del crdito que puede generarse en la participacin en los gananciales.

f) Desparecen tambin los derechos sucesorios que favorecan a los conyuges entre s, el ex
conyuge deja de ser heredero abintestato y deja de ser asignatario forzoso.

g) Desaparece el derecho de alimentos, ya no se deben alimentos a partir de ese momento.

Las deudas de alimento se mantienen, est claro que despus de decretado el divorcio ya
no se genera la obligacin de alimentos y esto puede generar consecuencias graves para la
estabilidad econmica sobretodo en el conyuge ms dbil econmicamente porque cesa
el deber de socorro.

h) Surge el derecho a pedir la desafectacin de un bien propio que hubiese sido declarado
como bien familiar, veremos que independiente del rgimen que se haya pactado la ley
permite que en los inmuebles en los cuales habite, que sirva de residencia principal la
familia y los bienes que los guarnecen sean declarados como bienes familiares quedando
sometido a un estatuto especial de restricciones a las facultades de lo conyuges
propietarios de ese bien.

Una vez que se produce el divorcio el matrimonio termina y por tanto termina la causa de la
afectacin de este bien y por lo tanto el conyuge propietario puede pedir al juez que se desafecte
ese bien que ha sido declarado familiar, no obstante hay fallos que han dicho que no, porque
mientras ese bien siga siendo el asiento principal la familia en pro del principio de proteccin
inters superior al nio se ha negado este pedido.

i) Y por ltimo en el mbito econmico tambin la posibilidad de revocar las donaciones que
se haban hecho al conyuge que dio causa al divorcio por adulterio, atentado contra la vida
del otro conyuge u otro crimen de igual gravedad. Este efecto se aplica solo al divorcio con
culpa, no se aplica por lo tanto al divorcio remedio. Se aplica al conyuge culpable. Y no se
aplica por cualquier causales, sino por causas extremadamente graves (sevicia atroz que
 es un tipo penal ya inexistente, adulterio y atentado a la vida del otro conyuge) tiene que
haber adulterio o delito.

Nos queda solamente el tema de la compensacin econmica y que el legislador regula no

solamente como una consecuencia del divorcio sino tambin como una consecuencia de la nulidad
o sea tanto por la declaracin de nulidad como la de divorcio surge el derecho por uno de los
conyuges para solicitar la compensacin econmica.

La compensacin econmica por tanto es aquella facultad que se reconoce a uno de los conyuges
en caso de terminacin del matrimonio por nulidad o divorcio para poder exigir al otro conyuge el
pago de una prestacin patrimonial en el evento de haber sufrido un menoscabo econmico
causado en las circunstancias de no poder haber realizado una actividad remunerada durante el
matrimonio o haberla realizado en menor medida a consecuencia de haberse dedicado en la
menor medida de que lo que se quera por dedicarse al cuidado de los hijos o labores propias del
hogar comn. Esta definicin se extrae de la ley, del art 61 en adelante.

Evidentemente que la compensacin econmica lo que busca es salvaguardar la situacin del

conyuge ms dbil en este caso econmicamente ms dbil de la relacin marital y que el divorcio
le pueda generar o constituir un factor desestabilizador de su situacin material y econmica que
haba podido disfrutar en el matrimonio. Lo que se reconoce es una parte importante de la
realidad que es la divisin de roles dentro del matrimonio donde normalmente uno de los
conyuges asume las tareas de producir factores econmicos para la familia por cualquier actividad
que genere recursos, mientras que la otra parte tiene un rol ms dedicado a la familia,
normalmente es la mujer.