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BRUNO BRODBEKIER
Introduo
1 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 16'
ed., So Paulo, 1991.
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vez, conceitua o poder regulamentar como" a prerrogativa conferida Administra-
o Pblica de editar as leis e permitir a sua efetiva aplicao." 2
J Celso Antnio Bandeira de Mello traz uma definio bem precisa do regu-
lamento, expresso maior do poder regulamentar, traduzindo com preciso a tcnica
legislativa empregada pelo constituinte no tocante competncia para sua expedio
e sua finalidade. Define-o como" ato geral e (de regra) abstrato, de competncia
privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir
as disposies operacionais uniformizadoras necessrias ' execuo de lei' cuja
aplicao demande atuao da Administrao Pblica" 3. (grifo no original)
De acordo com a locuo empregada pelos autores ao definir este expresso de
poder do Executivo, poderia se chegar concluso, a princpio, de que trata-se de
uma faculdade, ou liberalidade posta disposio dos Chefes do Executivo. No
entanto, entendemos que trata-se na verdade de um dever da Administrao, pois
sempre que a lei necessite de alguma forma ser complementada, para que seja correta
e efetivamente aplicada, o administrador pblico tem o dever imperioso de expedir
o correspondente regulamento.
Isso se explica pelo fato de as autoridades administrativas no realizarem fins
prprios, mas sim da sociedade e do Estado. O administrador pblico exerce funo
pblica, ou seja, est investido de poderes para atender a interesses de outrem. Assim
os ditos poderes, os quais lhe so outorgados, so meramente instrumentais, neces-
srios consecuo dos fins aos quais est encarregado de atender.
Desta forma, acompanhamos o entendimento de Bandeira de Mello de que o
poder regulamentar trata-se na verdade de um dever da Administrao Pblica.
Cabe ainda comentar acerca do fundamento do poder regulamentar. Conforme
se infere das definies acima transcritas, pode-se perceber que este um poder
outorgado pela Constituio Administrao. Assim, no texto constitucional que
encontra-se o fundamento desta prerrogativa.
Sobre este tema cabe transcrever o magistral esclio do mestre portugus J.J.
Canotilho, que assim resume a questo:
2 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 7"
edio, Rio de Janeiro, 200 1.
3 DE MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 13"
edio, p. 309.
4 CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1986, p. 672.
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1.2 - O Princpio da Legalidade e o Poder Regulamentar:
A partir dos conceitos expostos no tpico acima percebe se com clareza a ntima
ligao do poder regulamentar com o princpio da legalidade, previsto no art. 5, 11
da Constituio Federal, pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa, seno em virtude de lei.
Esta expresso maior do Estado de Direito, consagrada na Carta Cidad de 1988,
ganha um contorno muito relevante quando se trata do poder que concedido ao
Executivo para regrar a vida dos particulares, ainda se levarmos em conta a nossa
tradio poltica de super concentrao de poder nas mos do Executivo, tendo o
pas experimentado um maior perodo de tempo em ditadura, do que em regime
democrtico.
muito importante ressaltar, conforme lembra o mestre Bandeira de Mello, que
o texto constitucional exige lei e no decreto, regulamento, pOltaria, ou similares,
para que seja determinada qualquer restrio liberdade dos indivduos 5 , estatuindo
a liberdade como regra. Assim, o que no est proibido aos particulares est, ipso
facto, permitido.
A locuo do art. 84, IV, por sua vez, caminha no mesmo sentido consagrando
o imprio da lei, ao determinar que servem os regulamentos para "fiel execuo de
leis'. O art. 37 da CF, da mesma forma, ressalta que a Administrao Pblica deve
obedecer ao princpio da legalidade.
Outra importante manifestao do princpio da legalidade em nossa carta cons-
titucional, sobremaneira ante o objetivo deste trabalho, est inserta no regramento
da atividade econmica. O art. 170, firmando a livre iniciativa e a livre concorrncia
como princpios regentes da ordem econmica e financeira, estatui em seu pargrafo
nico, que assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em
lei.
Mais uma vez o constituinte estabelece a submisso dos atos administrativos
lei, restringindo a atuao dos ditos rgos pblicos que devem regular a atividade
econmica ao que a lei dispuser. Em consonncia com os fundamentos do Estado
brasileiro, que por fora constitucional um Estado liberal, a ordem jurdica procura
proteger a liberdade econmica, estatuindo que apenas por lei pode o Estado res-
tring-la. Como pode-se perceber, o poder outorgado aos rgos regentes da atividade
econmica deve ser, necessariamente, exercido com fundamento em lei.
Do cotejo destes artigos constitucionais, fica pontuada a absoluta submisso, e
inclusive dependncia, destes atos administrativos lei.
Ressalta Hely Lopes Meirelles que, "sendo o regulamento, na hierarquia das
normas, ato inferior lei, no a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas
disposies. S lhe cabe explicitar, a lei, dentro dos limites por ela traados."6
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Esta a essncia, inclusive, do princpio da tipicidade dos atos administrativos,
pelo qual todo ato administrativo deve estar previsto em um tipo legal, por obedincia
ao princpio da legalidade. O administrador pblico tem atuao vinculada, pois
encontra seus limites na lei. Enquanto para o particular permitido tudo aquilo que
a lei no probe, para aquele s licito fazer apenas o que a lei prescreve.
Celso Antnio Bandeira de Mello, na sua magistral explanao sobre os regu-
lamentos brasileiros resume a questo:
"Em suma: livre de qualquer dvida ou entredvida que entre ns, por
fora dos arts. 5, 11, 84, IV e 37 da Constituio, s por leis se regula
liberdade e propriedade; s por lei se impem obrigaes de fazer ou no
fazer. Vale dizer: restrio alguma liberdade ou propriedade pode ser
imposta se no estiver previamente delineada. configurada e estabelecida
em alguma lei, e s para cumprir dipositivos legais que o Executivo pode
expedir decretos e regulamentos." 7 (grifos do original)
Pelo que se exps acima, podemos tirar duas importantes concluses. A primeira
a total impossibilidade do regulamento inovar na ordem jurdica, estipulando
direitos e obrigaes no previstos em lei.
Em segundo lugar, deve-se registrar que o ordenamento jurdico ptrio no
comporta a hiptese dos regulamentos independentes ou autnomos, aqueles expe-
didos sobre matria no prevista em lei, sendo o regulamento de execuo a nica
espcie admitida, ou seja, exatamente aqueles editados para fiel execuo das leis.
A doutrina majoritria entende que no direito brasileiro no h espao para estes
atos. Conforme vaticina o mestre Canotilho: "A preferncia ou primazia da lei sobre
o regulamento tomar-se-ia um princpio meramente formal se em matrias impor-
tantes ainda no reguladas por lei o regulamento pudesse adiantar-se na respectiva
disciplina." 8
Anote-se, no entanto, que existe uma nica hiptese de decreto autnomo em
nosso ordenamento, qual seja a atribuio ao Ministro da Fazenda para a fiscalizao
e controle do comrcio exterior, que est previsto no art. 237 da Constituio. Este
entendimento est, inclusive, sedimentado pelo STF. 9
Alguns sistemas aliengenas adotam os regulamentos autnomos, como o caso
do direito francs, no qual a prpria Constituio permite que o Legislativo delegue
ao Executivo a disciplina de matrias reservadas lei.
Di Pietro pontua que nos pases que admitem os regulamentos autnomos ou
independentes, geralmente utilizada uma outra distino de origem no direito
alemo, no qual os regulamentos subdividem-se em duas espcies: regulamentos
jurdicos ou normativos e regulamentos administrativos ou de organizao. 10 Os
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primeiros estabelecem normas sobre relaes de supremacia geral, ou seja, aquelas
relaes que ligam todos os cidados ao Estado, tal como as normas de poder de
polcia e seriam, necessariamente, normas complementares lei.
J os regulamentos administrativos, continua a professora, contm normas sobre
organizao administrativa, ou sobre as relaes entre particulares em submisso
especial perante a Administrao Pblica, decorrente de um ttulo jurdico especial.
como um contrato ou uma concesso de servio pblico. Conclui que nos sistemas
jurdicos que admitem os regulamentos independentes, estes s podem existir nestas
matrias organizativas ou de sujeio, nunca nas relaes de supremacia geral.
\O DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica. Ed. Atalas, So Paulo,
1999,3" edio. p. 141.
11 DE MELLO, Celso Antnio Bandeira, ob. cit., p. 316.
12 DE MELLO, Celso Antnio Bandeira, ob. cit., p. 318
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titularidade desta competncia regulamentar. Deve-se investigar se, alm do chefe
do Executivo, outros rgos da Administrao Pblica detm competncia norma-
tiva.
A hiptese de exclusividade dos chefes dos Executivos aventada a partir da
interpretao do art. 84, IV, da Constituio, onde est disposto que compete priva-
tivamente ao Presidente da Repblica a competncia para expedir regulamentos para
fiel execuo de lei. Da mesma forma esto investidos nesta prerrogativa os chefes
dos executivos estaduais, por fora da autonomia dos entes federados consagrada no
art. 18 da CF.
Di Pietro adota entendimento pela exclusividade do chefe do Executivo no
exerccio da competncia regulamentar, fundamentando seu entendimento na letra
da Constituio. A autora lembra que o pargrafo nico do art. 84, ao prever as
hipteses em que o Presidente da Repblica pode delegar as atribuies a ele
conferidas, no inclui a competncia regulamentar. 13
No entanto, prev ainda a Constituio Federal em seu art. 87, pargrafo nico,
inciso 11, que compete ao Ministro de Estado expedir instrues para a execuo
das leis, decretos e regulamentos.
De acordo com esta disposio constitucional, pode-se inferir que afora o
Presidente da Repblica, outros rgos da Administrao Pblica tambm podem
expedir regulamentos. Tal como as leis, os decretos expedidos pelos chefes dos
executivos podem necessitar de ulterior regulamentao, dando-lhe maior detalha-
mento, tarefa que seria cumprida por outros atos normativos expedidos por rgos
administrativos.
Carvalho Filho reconhece que outras manifestaes da Administrao Pblica,
tais como as instrues normativas, resolues e portarias, apesar de terem uma
esfera de incidncia menor, tambm so manifestaes do poder regulamentar.
Defende, porm, que existe uma hierarquia normativa dentro da competncia
regulamentar. Assim advoga o mestre:
13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica, ob. cit, p. 141.
14 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, ob. cit., p. 37.
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Alerta que todos os impedimentos anteriormente explicitados acerca dos regu-
lamentos, aplicam-se com ainda maior nfase nestes casos, pois" se o regulamento
no pode ser instrumento para regular matria que por ser legislativa, insuscetvel
de delegao, menos ainda podero faz-Lo atos de estripe menor, quais instrues,
portarias ou resoLues. Se o Chefe do Poder Executivo no pode assenhorear-se
de funes Legislativas nem receb-Las para isso por compLacncia irregular do
Poder Legislativo, menos ainda podero outros rgos ou entidades da Administra-
o direta ou indireta." 15
Desta forma, no se pode negar que outras figuras da Administrao Pblica
detm competncia regulamentar. Porm, conforme acima exposto, os autores tm
restringindo esta competncia complementao de decretos e regulamentos.
Devemos investigar, assim, se a partir da dico constitucional possvel afirmar
que estes ditos regulamentos de segundo grau podem complementar diretamente a
lei. O art. 87, pargrafo nico, inciso 11 dispe que as instrues sero expedidas
para a execuo de leis, decretos e regulamentos.
Parece-nos coerente a posio de Ives Gandra Martins, que entende que cabe
aos Ministros de Estado a funo de tornar aplicvel tanto a produo normativa do
Legislativo, quanto a funo explicitadora do Executivo l6 , se lembrarmos, inclusive,
que da mesma forma que os regulamentos, as instrues, portarias e resolues,
assim como todo ato normativo, encontram seu norte na lei, e tem como nico intuito
dar-lhe concretizao.
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No entanto, possvel que em condies especficas cada Poder exera funo
atpica, prpria de outro poder, com fundamento na prpria Carta Magna, tendo em
vista que em seu art. 2 estabelece que os Poderes da Unio sero independentes e
harmnicos entre si.
Com inspirao no sistema de freios e contrapesos (checks and balances) do
direito norte-americano estabeleceu-se que sero exercidas interferncias recprocas
entre os Poderes, a fim de que seja alcanado um equilbrio necessrio para uma
efetiva consecuo dos objetivos da coletividade a serem atendidos, sendo, da mesma
forma, uma ferramenta indispensvel para se coibir arbitrariedades.
Desta forma, nenhum dos trs Poderes senhor absoluto de sua funo, e, a fim
de alcanar esta dita harmonia e equilbrio entre os Poderes, que a prpria consti-
tuio, e somente ela, pode especificar em quais hipteses cada Poder ir atuar
atipicamente.
E neste sentido, a delegao legislativa um exemplo de atuao atpica do
Poder Executivo, na qual este exerce funo legiferante. O constituinte entendeu
que, em determinadas situaes, a necessidade de edio de leis no poderia esperar
o trmite normal das Casas do Congresso, decidindo que nestas hipteses seria
necessrio uma atuao mais clere do Poder Executivo, sendo-lhe lcito, portanto,
autorizar-lhe a legislar.
E apenas em dois momentos a Lei Maior outorga esta prerrogativa ao Executivo:
para edio de medidas provisrias (art. 62) e produo de leis delegadas (art. 68).
esta segunda hiptese que nos interessa no presente trabalho.
Segundo definio de Loureiro Jnior, "Constitui delegao legislativa a ou-
torga temporria. parcial e condicionada do exerccio da competncia legiferante
feita pelo Poder Legislativo a outro Poder" (grifou-se)l?
Conforme pode-se inferir da locuo do art. 68, o Presidente da repblica deve
"solicitar" a delegao ao Congresso. O emprego deste termo, com certeza, no foi
utilizado inutilmente. Importa dizer que a solicitao pode ou no ser atendida pelo
Congresso.
Por outro lado, conforme ensina Ives Gandra Martins, atravs da delegao, o
Legislativo confere ao Presidente da Repblica o direito de legislar por tempo certo
e sobre matria definida. 18
Destas consideraes pode-se aduzir as seguintes afirmativas: a outorga cinge-se
s matrias especficas as quais foram solicitadas e sempre precria, podendo a
todo tempo o legislativo retom-Ia, uma vez que no renuncia sua competncia.
Como se percebe, a delegao imprestvel a servir de fundamento para
competncia regulamentar das agncias, rgos que pretendem-se definitivos.
Como concluso desta explanao acerca da delegao legislativa, deve-se
pontuar que a mesma sempre veculo excepcional e somente tem espao nas duas
hipteses constitucionalmente previstas acima.
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Esta afirmao faz-se muito importante face o poder regulamentar da Adminis-
trao, pois, conforme salienta Bandeira de Mello, por fora do princpio da legali-
dade somente lei cabe indicar as condies de aquisio ou restrio de direitos.
Ao regulamento s pode assistir, vista das condies preestabelecidas, a especifi-
cao delas. 19
Logo no pode o legislador dispor que determinada liberdade ser disciplinada
por regulamento, sob pena de tornar letra morta o ditame de que" ningum ser
obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei" .
O mestre em apreo afirma que toda vez que isto ocorrer estaremos diante de
uma delegao disfarada, assim a conceituando:
li - Regulao
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Constatou-se que, com essa estrutura, o Estado tornou-se agigantado demais e,
principalmente mostrou-se um pssimo prestador de servios pblicos. Marcos Ju-
ruena enxerga a situao da seguinte forma: "No resta dvida que um Estado
hipertrofiado gera custos elevadssimos. mantidos por tributos que sacrificam a
poupana popular e o investimento empresarial sem o correspondente retorno em
qualidade dos bens e servios prestados." 22
Neste contexto, com o objetivo de operar uma" reengenharia do Estado" , foi
implementado o Plano Nacional de Desestatizao (PND) pela Lei n 8.031, de
12.04.1990 23 , atualmente regido pela Lei n 9.491, de 09.09.1997, como medida
para se obter a substituio do Estado pelos empreendedores do setor privado,
expandindo as atividades do setor pblico de forma competitiva.
Dentre os objetivos do Plano estavam includos a alienao de participaes
acionrias do Estado, a extino de empresas pblicas com a venda de seus ativos,
bem como a delegao a particulares, por meio de concesso, permisso e autoriza-
o, da execuo dos servios pblicos, concentrando-se o Poder Pblico no plane-
jamento e controle dessas atividades.
Para que essas reformas fossem implementadas fazia-se necessrio, antes de
mais nada, alterar a Constituio, a fim de desobrigar o Estado em diversos campos,
extinguindo monoplios, possibilitando a prestao de certos servios pblicos por
particulares, que antes no dispunham nem da concesso com instrumento de dele-
gao,24 como, por exemplo, os servios de telecomunicao e a explorao de
petrleo.
As impresses de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, revelam que no contexto
em que a CF de 88 foi promulgada, os servios pblicos institudos pelo Estado e
postos disposio dos cidados uti singuli j no mais cabiam serem prestados e
controlados pelo Estado, mas sim prestados pelo setor privado e controlados pelo
Poder Pblico:
"No Brasil, esta evoluo sofreu um percalo que atrasou-nos o processo
por quase uma dcada. Com efeito, a Constituio de 1988, ao ser promul-
gada, estava destinada a ser o ltimo modelo instituidor de um Estado do
Bem-Estar Social e, por isso, no continha nem previa providncias para a
retomada do desenvolvimento dos servios pblicos no Pas. Por considerar
o modelo vigente satisfatrio, tratou apenas de mant-lo, inclusive com uma
atuante presena do Estado na prestao e sem maior preocupao com o
controle" 25
Parmetros de Discusso, in Direito Administrativo Econmico, coordenado por Carlos Ari Sund-
feld, Ed. Malheiros, So Paulo, 2000, p.109.
22 VILELLA SOUTO, Marcos Juruena, Desestatizao - Privatizao, Concesses, Terceiriza-
es e Regulao, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, 4" edio, p. 131.
23 A Lei 8.031/90 foi revogada pela Lei n 9.491/97, publicada no DOU de 10.09.1997, a qual
passou a dispor sobre procedimentos relativos ao Programa Nacional de Desestatizao.
24 MENDES, COnTado Hbner, ob. cit, p. 136.
25 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Administrativo, Editora Renovar,
2" Edio Rio de Janeiro, 2001, p. 150.
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A atuao do Estado como rgo regulador consiste na troca de papel do Poder
Pblico de prestador dos servios pblicos, seja na prestao direta ou na indireta,
para controlador da execuo dos servios outorgados a pessoas jurdicas pblicas,
ou privadas.
Segundo Conrado Hbner Mendes, a criao dos rgos reguladores neces-
sria, uma vez que, tendo o Estado deixado de prestar diretamente certos servios
considerados essenciais sociedade, transferindo-os a particulares, as decises quan-
to ao rumo de tais setores no podem estar submetidos exclusivamente vontade
dos administradores de tais empresas, motivado apenas por contingncias econmi-
cas. 26
O autor ressalta ainda, que esta regulao sempre ocorreu. A novidade trazida
com as agncias reguladoras seria sua independncia com relao Administrao
central, j que constituem-se como autarquias em regime especial, o que retiraria a
influncia de interesses conjunturais e contraditrios, motivados por interesses po-
lticos. Da mesma forma, engrandece a sua especializao tcnica, visto que disci-
plinariam setores especficos, como o de telecomunicaes e energia eltrica. O tema
da autonomia das agncias ser retomado no captulo IV.
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Leila Cullar acompanha o raciocnio do mestre, advogando que a regulao
seria a atuao do Estado como administrador na economia, cuja ao disciplinar,
proibindo e condicionando atividades econmicas, coordenando-as e fiscalizando-as,
seria forma de expresso do poder de polcia: "Isto se verificaria com a edio de
normas legais e regulamentares, fiscalizao de sua observncia (vigilncia) e
expedio de atos administrativos de carter preventivo (licenas, autorizaes) ou
repressivo (multas, invalidaes de atos de fuso ou associaes)." 29
No entanto, existem autores que entendem que a regulao pode abarcar todas
as trs formas de interveno do Estado na economia desenhadas pelo professor
Bandeira de Mello, concebendo-a como todos instrumentos utilizados pelo Estado
para corrigir as imperfeies do mercado.
Outros autores, por sua vez, adotam uma conceituao mais restrita de regulao,
limitando o conceito esfera normativa, conforme vaticina Gaspar Arino Ortiz, que
entende por regulao a atividade normativa pela qual o governo condiciona, corrige,
altera os parmetros naturais e espontneos do mercado, impondo determinadas
exigncias ou requisitos atuao dos agentes econmicos. 3o
Marcos Juruena Vilela Souto, citando o mestre portugus Vital Moreira, chama
ateno para as diversas amplitudes que o termo regulao pode adquirir, em defi-
nio que engloba todos estes conceitos expostos:
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, As agncias reguladoras e seu poder normativo, So Paulo.
Dialtica, 2001. p. 52.
30 ORTIZ, Gaspar Arino, Economia y Estado: crisis y refonna dei sector pblico. Marcial Pons.
Madri, 1993, p. 303.
31 VILELLA SOUTO, Marcos Juruena, ob. cit., p. 438.
153
tm demonstrando que o diferencial da regulao executada pelas agncias residiria
no grande aprimoramento que atividade ganha com a sua alta especializao tcnica.
Portanto, muitas das atividades regulatrias a serem desempenhadas pelas agn-
cias eram anteriormente exercitadas pela Administrao Pblica como poder conce-
dente, em consonncia com a Lei 8.987/95. Marcos Juruena enumera algumas destas
prerrogativas, tais como o dever de fiscalizao do servio, verificar a observncia
dos princpios da modicidade, continuidade, cortesia, atualidade e eficincia na
prestao, declarar a caducidade do contrato e encampar o servio.32
No entanto perante a nova estrutura do Estado, outros deveres so postos ao
administrador. Para esclarecer sobre o que se pretende da regulao face ao fenmeno
da desestatizao, nos socorremos mais uma vez do esclio do professor Juruena:
Como se v, alguns novos desafios foram postos disposio dos novos entes
regulatrios. guisa de ilustrao, Carlos Ari Sundfeld lembra dois grandes obje-
tivos que devem ser curados pelas agncias, quais sejam, a proteo aos consumi-
dores e a universalizao dos servios:
"Da essa fundamental misso das agncias que cuidam dos servios de
milhes de usurios: proteger os consumidores. Todavia, especialmente no
Brasil, os "sem-servio" so o n principal: h milhes de pessoas sem
telefone, energia ou saneamento. Universalizar servios bsicos continua
sendo um de nossos maiores desafios. Por isso, preciso impor metas de
expanso s prestadoras, no interesse dos excludos, alm de controlar a
qualidade e as cobranas, no interesse do consumidor." 34
Mais adiante, o autor resume algumas das principais misses a serem atendidas
pelas agncias:
..
( ... )
devem monitorar setores fundamentais da economia, garantindo seu funcio-
namento orgnico; impedir a degradao dos servios e aumentar sua qua-
154
\idade; lutar pela sua universalizao, em benefcio da justia social; proteger
o consumidor; atuar contra os abusos do poder econmico." 35
155
atuao do Estado na economia, de um lado, com o fim da sua atuao direta em
atividades econmicas, e de outro, procurando fomentar uma maior atuao dos
pa11iculares na economia, seja atravs da desestatizao, seja atravs da desregula-
mentao.
E o que se deve entender por desregulamentao? Segundo Leila Cullar: " o
conjunto de medidas que tm por objeto a diminuio no somente do volume mas
tambm da importncia das normas jurdicas em uma determinada atividade" .38
Se de um lado, no razovel imaginar que estaria se abrindo mo da regulao
nestas reas, de outro percebe-se que deve haver uma diminuio da carga normativa
a restringi-Ia. Di Pietro, por sua vez, nos mostra o que se pretende atingir com a
desregulao:
Os autores afirmam que, para que seja conferido um papel mais ativo aos
cidados na nova regulao estatal, incentivando uma maior interlocuo entre todos
os agentes envolvidos no segmento objeto da regulao, os rgos reguladores devem
substituir a autoridade unilateral e adjudicatria pela autoridade negocial, perma-
nentemente construda. Em outras palavras, a legitimao da autoridade deve se dar
muito menos pela presuno da supremacia e inoponibilidade do poder estatal (poder
extroverso), e mais pela transparncia na atividade regulatria e clareza nos princ-
pios estabelecidos no setor que permitam a dita interlocuo. 4o
Ora; qual a maior expresso da oponibilidade do Estado face aos particulares,
seno atravs da fora coativa das normas jurdicas?
Di Pietro lembra que no coerente aumentar a carga normativa dos objetos de
regulao, apontando que muitos rgos da Administrao indireta, tais como o
Banco Central e a Secretaria da Receita Federal, antes do surgimento das agncias,
j editavam atos normativos atravs de resolues e portarias, extrapolando os limites
da competncia regulamentar:
156
deveria inserir se a desregulao, se se pretende prestigiar a liberdade do
cidado. Esses rgos certamente caminham na contramo da direo."
(grifou-se)41
III - As agncias
3. J - Histrico
41 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, ob. cit., p. 143.
42 DI PIETRO. Maria Silvia Zanella, Parcerias lia Adminislra,io PLh!ica. Ed. Atalas, So Paulo,
1999, 3" edio.
43 CULLAR. Leila. ob. cit., p. 67.
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violao aos princpios da representatividade e da responsabilidade democrtica, j
que cabe ao Congresso legislar, atravs de seus membros eleitos pelo pOVO. 44 Da
mesma forma, afetam um maior nmero de pessoas devido generalidade inerente
s normas jurdicas.
A controvrsia explica-se facilmente, se levarmos em conta a forma pela qual
as agncias adquirem esta competncia normativa nos EUA. As agncias so criadas
pelo Poder Legislativo que lhes outorga o poder normativo. No se trata apenas de
outorga s agncias de competncia regulamentar, com o objetivo de complementar
as leis para sua fiel execuo, tal como em nosso direito. Como ensina Di Pietro,
"nos EUA, as leis limitam a estabelecer parmetros. princpios. conceitos indeter-
minados. standards. ficando para as agncias a funo de baixar normas regula-
doras. observados os parmetros genricos contidos na lei."45
Argumentos bastante similares a estes so utilizados por doutrinadores brasilei-
ros para justificar a competncia normativa das agncias nacionais. 46 No entanto,
percebe-se que nos EUA opera-se uma delegao legislativa bem diferente da nossa,
inclusive sem muitos dos requisitos de segurana previstos em nosso ordenamento,
como foi visto no captulo 11, tais como a precariedade da delegao, restrio da
matria e prvia solicitao ao Congresso.
A questo torna-se ainda maior, se levarmos em conta que a Constituio
norte-americana muito rgida com relao tripartio de poderes, sendo que os
constituintes sequer previram a possibilidade de delegao de poderes. No obstante,
desde de 1936 que os tribunais tm decidido em favor da delegao, desde que o
Congresso fixe" standards" com significado determinvel para guiar os administra-
dores. 47
importante pontuar que as agncias americanas tiveram seu auge nos anos
30, quando proliferaram rapidamente, durante o governo Roosevelt. poca de sua
instituio, encontrou-se diversas justificativas para legitimar sua criao. Sobre o
tema, socorre-se mais uma vez ao esclio da professora Di Pietro:
158
cionariedade tcnica, ou seja, uma esfera em que seus atos, mesmos os
regulatrios, por envolverem conhecimentos tcnicos, estavam fora do con-
trole judicial." 48 (grifos no original)
48 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica, ob. cit., p. 135.
49 MENDES, Conrado Hbner, ob. cit., p. 121.
50 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica, ob. cit. p.137.
51 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias /la Administrao Pblica, ob. cit. p. 137 .
52 CELLAR. Leila, ob. cit.. p. 70
.. curioso que as mesmas venham a servir de modelo exatamente em um
momento em que, 110 pas de origem, elas perderam grande parte do pres-
tgio e passaram ([ inspirar grande dose de desconfiana, seja por parte dos
rgos do gm'erllO, seja por parte dos cidados.
( ... )
O modelo que se est copiando o que se adotava antes das reformas
iniciadas na dcada de 60. Ainda que muitas agncias disponham de funes
reguladoras delegadas por lei, essas fillles foram sensivelmente reduzidas
pela inteiferncia crescente dos trs Poderes do Estado, de tal forma que
sua independncia est se tomando ilusria." 53 (grifou-se)
Ressalta Bandeira de Mello que estas ditas autonomias j eram inerentes a todas
as outras espcies de autarquia, j que o objetivo das mesmas sempre foi de instituir
um ente com autonomia frente Administrao Central. Assim explica o que entende
sobre regime especial:
53 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica, ob. cit., pp. 134 e 144.
54 SUNDFELD, Carlos Ari, ob. cit., p. 26
160
relao aos poderes controladores exercidos pelos rgos da Administrao
direta mais acentuado que o da generalidade de sujeitos autrquicos.',s5
3.3. Autonomia
Em primeiro lugar, deve ser analisado o porqu de ser outorgada uma maior
autonomia s agncias reguladoras atravs deste dito regime especial.
A dita" independncia" outorgada aos rgos reguladores, a fim de que sejam
capazes de cumprir os objetivos postos sua disposio pela Reforma do Estado e
para que, da mesma forma, adaptem-se ao novo modelo regulatrio.
Neste novo modelo sempre enaltecida a criao de agncias especializadas
para a regulao de reas especficas, pois assim estaria-se intervindo na economia
da forma mais tcnica possvel, deixando-se de lado as decises fundamentadas
unicamente em contedo poltico e eleitoreiro.
Segundo Alketa Peci e Bianor Scelza Cavalcanti, em um ensaio sobre as agn-
cias estaduais, sua maior autonomia justifica-se pelo fato de no estarem atendendo
a objetivos do governo central, mas o seu intuito promover mercados competitivos.
Para que tal modelo regulatrio seja alcanado necessrio estabelecer uma eqi-
distncia do rgo regulador em relao aos plos de interesses de regulao: o poder
concedente (governo), concessionrias e usurios de servios pblicos. 57 Assim
concluem:
"O que se pretende que as agncias tenham autonomia para gerir suas
regulaes com base em conhecimento tcnico. Eliminar a ingerncia pol-
tica nos rgos reguladores de acordo com interesses escusos de curto prazo
161
e criar um ambiente seguro e estvel, onde os investidores possam sentir
confiana em depositar seu capital."58
"Art. 11:
( ... )
2 Os membros da Diretoria sero nomeados pelo Presidente da Repblica,
aps aprovao dos respectivos nomes pelo Senado Federal, nos termos da
alnea f do inciso 111 do art. 52 da Constituio Federal.
162
Costuma-se indagar sobre a possibilidade da garantia de estabilidade dos diri-
gentes das agncias perdurar aps o fim do governo no qual foram nomeados. Sobre
este problema, cabe trazer baila a lio do mestre Bandeira de Mello:
163
A autora em comento, citando Santana e Oliveira, ressalta que, da mesma forma
como ocorre com relao ao governo, a dita independncia das agncias tambm
inexiste com relao aos entes regulados:
Por ltimo, deve-se tratar ainda sobre a independncia das agncias frente aos
demais poderes. Com relao ao Poder Judicirio, no existem muitos questiona-
mentos a serem feitos, face ao princpio da unicidade de jurisdio, esculpido no
art. 5, inciso XXXV da Constituio. Assim, os atos das agncias, assim como todos
os atos administrativos, estaro sempre sujeitos ao controle de legalidade por parte
do Judicirio e, ainda que possuam poderes de dirimir conflitos (no entraremos
neste mrito, pois fruto de discusso suficiente para um trabalho distinto), suas
decises sempre podero ser revistas pelo mesmo Poder.
A ressalva pertinente, uma vez que existem pases que adotam a dualidade de
jurisdio, como o caso da Frana, onde as decises administrativas fazem coisa
julgada. 66
Tambm no existe independncia com relao ao Poder Legislativo, em pri-
meiro lugar devido submisso ao controle financeiro, contbil e oramentrio do
Tribunal de Contas (art. 70, CF).
Com relao aos seus atos, normativos ou no, estes esto sujeitos, necessaria-
mente, ao controle do Congresso Nacional, conforme previsto no art. 49, incisos V
e X da Carta Magna. A competncia do Congresso de sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar, ou dos limites de delegao
legislativa afigura-se como um importantssimo instrumento, frente s novas hip-
teses de regulamentao que surgiro com a competncia regulamentar a ser exercida
pelas agncias.
3.4 - Espcies
164
No se pode prescindir deste aprofundamento, se levarmos em considerao
que no existe nenhum diploma legal que defina o que deve-se entender por agncia,
sejam elas administrativas ou reguladoras, estabelecendo parmetros normativos para
serem utilizados em sua conceituao. A falta de uniformidade legislativa na defi-
nio desses entes apenas agrava o j controvertido exame e a compreenso dos
mesmos. 67
Um exemplo desta falta de consenso, acerca inclusive de sua nomenclatura,
o fato de a Constituio Federal fazer referncia a rgo regulador dos servios de
telecomunicaes e do Petrleo (arts. 2 \, XI e 177, 2, IlI) e, nada obstante, suas
leis instituidoras as batizarem de agncias.
Em primeiro lugar, deve ser feita a distino entre as agncias executivas e as
agncias reguladoras. Segundo definio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Agn-
cia executiva a qualificao dada autarquia ou fundao que celebre contrato
de gesto com rgo da Administraiio Direta a que se ache vinculada, para a
melhoria da eficincia e reduiio de custos." 68
Continua a professora que tratam-se de autarquias ou fundaes governamentais
pr-existentes que, uma vez preenchendo os requisitos exigidos pelos Decretos
Federais nOs 2.487 e 2.488. recebem a qualificao de agncia executiva e passam
a submeter-se a um regime jurdico especial.
Como se v, estas figuras em nada se confundem com as agncias reguladoras,
objeto de estudo da presente. Estas por sua vez, ainda segundo o esclio da prof' Di
Pietro, podem ser entendidas em sentido amplo, como qualquer rgo da Adminis-
trao Direta ou Indireta com funo de regular as matrias que lhe esto afetas. 69
A professora pontua que a novidade introduzida com as agncias o fato de
assumirem os poderes na concesso, na permisso e autorizao que antes eram
desempenhados pela prpria Administrao Direta, na qualidade de poder conce-
dente, tais como a realizao de licitao, fiscalizao e controle da execuo dos
servios, poder sancionatrio, entre outros, seja quando o objeto da concesso um
servio pblico, seja quando a concesso a explorao de uma atividade mono-
polizada. 7o
Neste ponto encontra a professora algumas crticas, pois entende-se que a mesma
restringe o escopo de atuao das agncias apenas aos servios pblicos. o que
advoga Comado Hbner Mendes:
165
que, na viso da professora, seriam os servios pblicos. Agncias existem
que regulam atividades econmicas.,,71
A crtica procede em parte, pois, como visto, Di Pietro ressalva que atividades
econmicas como a explorao do petrleo, tambm sero reguladas pelas agncias.
De fato existem diversas outras agncias que regulam atividades econmicas
ditas relevantes, tais como a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria e a Agncia
Nacional de Sade Suplementar. Inclusive, a nova atividade reguladora que preten-
de-se exercer no novo modelo de Estado deve compreender a regulao e a fiscali-
zao de atividades econmicas em sentido amplo.72
No nos cabe alongarmos nesta discusso, pois esta perde muito de seu sentido
se considerarmos a grande divergncia acerca da definio de servio pblico, bem
como o entendimento que o prprio servio pblico uma espcie do conceito de
atividade econmica em sentido amplo. Assim, para alguns pode parecer que deter-
minada agncia regula servio pblico, enquanto que para outros podem ser consi-
derados atividade econmica em sentido estrito.
Dentre as agncias reguladoras encontra-se uma outra distino, que tem grande
relevo face a outorga de competncia regulamentar s agncias. As agncias so
divididas em agncias constitucionais e agncias infra-constitucionais. As primeiras
seriam aquelas que foram previstas no texto da Constituio. Neste caso esto
includas a ANATEL e a ANP, previstas nos arts. 21, XI e 177, 2, III da
Constituio, respectivamente.
As agncias infra-constitucionais, por sua vez, so aquelas que no esto pre-
vistas no texto constitucional e so criadas por lei ordinria.
166
brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade, legalidade, impes-
soalidade, e publicidade e especialmente:
( ... )
IV - expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de
telecomunicaes no regime pblico;
( ... )
X - expedir normas sobre prestao de servios de telecomunicaes no
regime privado;
( ... )
XII - expedir normas e padres a serem cumpridos pelas prestadoras de
servios de telecomunicaes quanto ao equipamento que utilizarem;
( ... )
XIV - expedir normas e padres que assegurem a compatibilidade, a ope-
rao integrada e a interconexo entre as redes, abrangendo inclusive os
equipamentos terminais;
A Lei 9.427 tambm traz previso de competncia normativa a ser exercida pela
ANEEL, no captulo que trata da descentralizao de suas atividades:
167
impede, e ante determinadas circunstncias aconselha, possa a lei habilitar outras
autoridades prtica do poder normativo.
Conrado Hbner Mendes, que defende, inclusive, que a expedio de atos
normativos indispensvel caracterizao de um rgo como regulador, lembra
que muitas outras autarquias, muito antes do fenmeno da agencificao, j exerciam
competncia regulamentar. Por exemplo, a Lei 4.595 reserva ao Conselho Monetrio
Nacional o poder de expedir normas, como a competncia para fixar as diretrizes e
normas de poltica cambial (art. 4, V), expedir normas gerais de contabilidade e
estatstica (inciso XII), regulamentar as operaes de redesconto e de emprstimo e
estabelecer normas a serem observadas pelo Banco Central do Brasil (inciso XIX).7~
No entanto, poderamos at afirmar que os autores costumam tratar en passa/a
do tema da titularidade da competncia regulamentar. A maioria dos estudiosos,
desta recente doutrina sobre as agncias, no empregam grandes esforos defendendo
a licitude desta outorga legal de poder normativo aos rgos reguladores, face ao
estatudo nos arts. 84, IV e 87, pargrafo nico, II da Constituio.
Percebe-se, evidentemente, que a preocupao est centrada em tema ainda mais
controverso e polmico, qual seja, a autorizao para que as agncias possam pro-
duzir atos normativos que possam inovar no mundo jurdico.
Entendo que o ponto nevrlgico da questo reside neste entendimento, de grande
parte dos autores consultados, defendendo que os atos normativos a serem expedidos
por estes entes no podem circunscrever-se apenas competncia regulamentar
tradicionalmente exercida pela Administrao Pblica, ou seja, para fiel execuo
de lei.
Os autores, com indisfarvel inspirao no direito americano, advogam no
sentido de que as agncias devem exercer funo legislativa ao regulamentar certas
reas da ecnomia. Os rgos reguladores imporiam direitos e deveres aos adminis-
trados com fundamento, ora em decretos autnomos, ora em delegao de poderes
legislativos realizada pela lei que os instituir, que lhes outorgariam esta competncia,
fixando apenas os princpios norteadores, standards, a serem obedecidos na ulterior
regulamentao.
Defendem este entendimento, pregando-se a incapacidade do Direito Adminis-
trativo clssico em lidar com as novas questes regulatrias que se apresentam ao
novo modelo de Estado, tais como foram expostas no captulo 3.2. Argumenta-se
que, capitaneadas pelo galopante avano tecnolgico, as atividades humanas se
tornaram to complexas que o tipo de autoridade a ser exercida pelas agncias no
se coaduna com a clssica tripartio de poderes.
Floriano Azevedo Marques Neto adepto desta teoria, advogando que, em
grande medida devido evoluo tecnolgica, os diversos campos da atividade I
humana tem se especificado e diversalizado de uma tal forma, que catalizaram novas
demandas, tais como:
168
. i) o surgimento de novos setores a clamar pautas normativas, ii) a com-
plexizao das questes merecedoras de regulamentao e, por tabela, a
necessidade de mais intricados e especficos instrumentos normativos; iii)
a notvel separao entre diversos campos do Direito, pautada pela edifica-
o de princpios e conceitos prprios a cada setor e no facilmente apro-
veitveis para os demais. Todos estes fatores apontam para a dificuldade de
se manter a lei como instrumento exclusivo da ao regulatria e fonte nica
do arcabouo regulamentar." 75
"O fato que para atender aos interesses gerais da atualidade no contexto
atual de um Estado intervencionista, no basta editar uma lei abstrata,
genrica e distante. dizendo, por exemplo, que nenhuma explorao da
atividade industrial pode ultrapassar certo limite de poluio, causando dano
sade do vizinho. preciso que o Estado v trabalhando com a realidade
todo o tempo, para definir, nas situaes que se pem, o que ou no uma
emisso de poluentes aceitvel; assim se obter a paulatina diminuio da
emisso de poluentes. preciso impor graus crescentes de restries
emisso de poluentes, e para isso a lei insuficiente. Ningum imagina que
o legislador v cuidar de regular o nvel de emisso de poluentes do bairro
do Maracan no ano de 1998; e em janeiro de 1999 editar outra lei para
estabelecer que j hora de diminuir ainda mais o nvel de emisso; e no
meio do ano, considerando que o nvel eleito foi otimista demais, editar
nova lei para voltar atrs. vivel que o legislador possa fazer isso, dedi-
cando-se, ele prprio, a um verdadeiro gerenciamento normativo da reali-
dade? Seria mope imagin-lo."76
169
para um correto atendimento desses valores preciso um gerenciamento constante:
"E esse gerenciamento se faz pela contnua edio e substituio de normas e, a
seguir, por sua aplicao concreta por um rgo administrativo. O qual deve,
tambm, realizar atos de controle prvio." 77
" ( ... )
uma vez que imprescindvel aos entes reguladores a emlssao de atos
normativos, poder-se-ia afirmar que a legitimidade da deteno de poder
normativo por parte das agncias reguladoras decorre do prprio fim a que
se destinam - a busca da eficincia, da forma de atuao das mesmas
(imparcial, tcnica, politicamente neutra) e de forma pela qual so institu-
das (lei aprovada pelo Parlamento)." (grifou-sef 8
Desenvolvendo esta linha de raciocnio, cita Eros Grau, que defende a emanao
de decretos autnomos como indispensvel efetiva atuao do Executivo em
relao a determinadas matrias, definidas como de sua competncia. O mestre citado
vislumbra esta hiptese como uma atribuio implcita do exerccio de funo
normativa do Executivo, seja definida no texto constitucional, seja decorrente de sua
estrutura. 79
Socon'endo-se ainda dos ensinamentos de Eros Grau, a autora aponta a legali-
dade dos regulamentos autnomos apenas na regulamentao das matrias no
reservadas lei, que seriam aquelas previstas nos artigos 5 XXXIX, 150, I e
pargrafo nico do art. 170 da Constituio. 8o
Por ltimo, defende a utilizao deste recurso ante a inrcia do Legislativo,
podendo o Executivo se adiantar na regulamentao, caso um interesse relevante
assim o reclame, e cuja tutela caiba-lhe prover. 81
170
-----------------------~.- ~ -~ -- --
171
belecido standards suficientes, pois ao contrrio haver delegao pura e
simples de funo legislativa."
Floriano de Azevedo Marques, por sua vez, entende que as agncias devem
compartilhar, em diferentes graus, a tarefa normativa com o legislador, que estabe-
leceria os princpios da ordenao. Assim expe a legitimidade de tal hiptese:
"Temos para ns que, se o ente regulador foi criado por lei e se esta delegou
formalmente os poderes de regulamentao de um dado setor da economia
(sade, energia, telecomunicaes etc.) ou de um determinado subsistema
jurdico (proteo ordem econmica, consumidor etc.), inexistir invaso
de competncia legislativa no exerccio pelo rgo regulador da sua com-
petncia para editar normas e regulamentos que dem contextura jurdica
aos princpios contidos na respectiva lei. Alis no nosso ordenamento jur-
dico o controle desse exerccio deve ser, preferencialmente exercido pelo
Poder Legislativo, como prescreve o art. 49, V da Constituio."s~
172
Afirma, porm, ao longo de todo o trabalho, o impedimento destes regulamentos
extrapolarem os limites da lei. Citando San Tiago Dantas, ressalta que sempre que
um rgo administrativo, autrquico ou no, expede um regulamento sobre matria
j disciplinada em lei, deve ser observada a perfeita adequao do regulamento ao
texto da lei e neste sentido, pontua a ilegalidade da disposio regulamentar que se
oponha ao comando legal, seja por contradiz-lo, seja por alargar ou reduzir o
mbito de suas palavras. 88
Faz-se mister ressaltar o impedimento a que os regulamentos alarguem o con-
tedo legal, tendo em vista a construo terica exposta acima, que pretende relegar
a lei apenas a fixao de princpios gerais, deixando ao alvedrio do administrador o
amplo desenvolvimento destes conceitos:
173
"O contedo vlido das normas baixadas pelas agncias reguladoras est
integralmente definido na margem de escolha tcnico-cientfica que a legis-
lao delegante abriu exclusiva discrio dos respectivos agentes tcnicos.
Ultrapassar tais limites, ao acrescentar s normas reguladoras critrios po-
lticos-administrativos onde no deveriam existir, caracteriza a invaso de
poderes que so prprios esfera das decises do Poder Legislativo e
propositadamente retirados dos agentes da burocracia administrativa di-
reta." 92
Por ltimo, faz-se mister anotar que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir
pedido de liminar em Ao Direta de Inconstitucionalidade, referendou o entendi-
mento de que as normas produzidas pelas agncias devem, necessariamente, estar
limitadas ao contedo legal. Confira:
" ( ... )
a) quanto aos incisos IV e X do art. 19, sem reduo de texto, dar-lhes
interpretao conforme a Constituio Federal, com o objetivo de fixar
exegese segundo a qual a competncia da Agncia Nacional de Telecomu-
nicaes para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regula-
mentares que regem a outorga, prestao e fruio dos servios de teleco-
municaes no regime pblico e no regime privado, vencido o Ministro
Marco Aurlio que o deferia." 94
Concluso
174
Tambm foi observado que outros rgos da Administrao Pblica, alm do
Presidente, esto autorizados a expedir normas complementares lei.
Da mesma forma foi explicitado que as nicas hipteses possveis de delegao
legislativa em nosso ordenamento so aquelas previstas no art. 68 da Constituio,
sendo ilegais quaisquer delegaes legislativas disfaradas.
Pelo todo exposto, parece-nos razovel que as agncias reguladoras exeram
competncia regulamentar, desde que seja, necessariamente, exercida dentro dos
limites da lei.
Acreditamos que as duas teorias construdas, a fim de autorizar as agncias a
expedirem normas inovadoras na ordem jurdica, fundamentadas tanto em decretos
autnomos, como em delegao legislativa, no tm como se sustentar, pelo tudo
que se exps no primeiro captulo.
Afora os impedimentos j expostos atuao tipicamente legislativa dos rgos
reguladores, outras crticas podem ser feitas.
Aqueles que defendem os decretos autnomos, acreditam que esta uma com-
petncia inerente administrao, ou expresso do poder discricionrio. Porm, o
exerccio da competncia regulamentar tem como nico fundamento a Constituio,
nos remontando aos ensinamentos do mestre Canotilho, transcritos no capitulo l.l.
A argumentao de que, face inrcia do legislador, caberia ao administrador
fazer suas vezes, tambm insustentvel. A Constituio disponibiliza os meios
prprios para se suprir a omisso legislativa. e so eles o mandado de injuno (art.
5, LXXI), a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), bem
como oferece as formas de dar agilidade atuao do Executivo, que so as medi-
das-provisrias e a delegao legislativa, nos estritos termos dos arts. 62 e 68. Assim,
no razovel supor que seria autorizado ao administrador atuar por vias transversas.
A delegao legislativa de atribuio normativa s agncias, da mesma forma,
inconcebvel. Como j asseverado, a previso do art. 68 da Constituio uma
exceo ao princpio da separao dos poderes, e, como cedio, no possvel ~
interpretar extensivamente as excees aos princpios constitucionais. Somente a
prpria Constituio pod~~tabelecer excees aos seus princpios, sendo terminan-
temente proibido ao legislador ordinrio faz-lo.
Portanto no h como se alargar o conceito de delegao legislativa para con-
ceder uma carta branca s agncias, e, obedecendo-se os requisitos do art. 68, este
instrumento mostra-se imprestvel a servir de fundamento ao poder normativo das
agncias.
Por outro lado, outras questes merecem serem levadas em considerao, afora
os problemas estritamente tcnicos.
Como foi exposto no captulo 3.3, a propalada independncia das agncias frente
Administrao central, infelizmente, at o momento no existe de fato. As agncias
no esto seguras das interferncias polticas, tampouco esto resguardadas do risco
aventado por dez entre dez autores: a captura por parte dos agentes regulados.
Podemos facilmente verificar o problema na recente resoluo n 249 da
ANEEL, que regulamentando a lei 10.438, retira o nus do "seguro apago" sobre
as grandes indstrias, o que deve acarretar. necessariamente, uma sobrecarga ao
consumidor final. As indstrias, por gastarem mais de 3 megawatts por ms, so
175
consideradas consumidores livres, no sendo objeto de tarifas reguladas. Segundo
os clculos de representantes das distribuidoras, os custos podem dobrar a partir do
prximo ano, quando deve aumentar o nmero de indstrias exercendo este direito
de Iiberdade. 95
Perceba-se como este ato da agncia subverte uma de suas principais misses,
a proteo ao consumidor. O que se pretende mostrar que a ampla especialidade
e absol uta neutralidade, justificati vas encontradas pelos autores ptrios, repetindo a
doutrina americana, para conferir legitimidade para outorga dos mais variados e
amplos poderes s agncias, no so realidades.
Frise-se que no pretendemos amaldioar as agncias. A atividade de regula-
mentao exercida de forma especializada, atravs da discricionariedade tcnica, tal
como concebida por Diogo de Figueiredo, , sem sombra de dvida, uma excelente
aprimoramento da atividade regulatria do Estado.
Porm, o que se pe em questo a razoabilidade do sacrifcio de uma garantia
to cara aos cidados, o princpio da legalidade, sob estes argumentos.
No podemos olvidar, como bem lembra Pedro Dutra, que o exerccio do poder
regulamentar pela administrao pblica traz o vinco autoritrio que marca a expe-
rincia poltica brasileira, levando-nos a termos sempre em ateno redobrada os
limites de tais normas em relao Lei. 96
Deve-se frisar que este no um discurso ultrapassado, tendo em vista que nos
trs primeiros mandatos presidenciais, aps o fim da ditadura, o pas experimentou
uma recorrente usurpao de funo legislativa por parte dos Presidentes da Rep-
blica. Por mais de dez anos, fez-se uso reiterado e abusivo das medidas-provisrias,
restringindo liberdades em todas as sortes de matrias, frente a inrcia, (e porque
no conivncia) do Congresso Nacional, que apenas recentemente restringiu a edio
destas medidas em emenda constitucional.
Por um lado, deve ser cobrado um maior apego das nossas Casas Legislativas
sua funo constitucional, devendo-se exigir, frente esta nova realidade, que o
Congresso exera de fato sua atribuio prevista no art. 49, V da Constituio.
Por outro, mostra-se evidncia que no um mero argumento arraigado de
conservadorismo de uma doutrina administrativista atvica, a fidelidade ao princpio
da legalidade.
Pois, como dizia o saudoso Darcy Ribeiro, profundo conhecedor de nosso pas
- no Brasil, preciso repetir o bvio.
Referncias bibliogrficas
176
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Manual de Direito Administrativo, Ed.
Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001.
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, Livraria Almeida, Coimbra,
1986
CA V ALCANTI, Bianor Scelza e PECI, Alketa, Reflexes sobre a Autonomia do
rgo Regulador: Anlise das Agncias Reguladoras Estaduais. in Revista da
Administrao Pblica, Rio de Janeiro, set. / out. 2000.
CULLAR, Leila, As Agncias Reguladoras de Servio Pblico e seu Poder Nor-
mativo, Ed. Dialtica, So Paulo, 2001.
DE MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, Ed. Ma-
lheiros, So Paulo, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Parcerias na Administrao Pblica, Ed. Atlas,
So Paulo, 1999.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, Ed. Atlas, So Paulo,
2001.
DUTRA, Pedro, O Poder Regulamentar dos rgos Reguladores. in Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, jul./set. 2000.
MARQUES NETO, Floriano Azevedo, A Nova Regulao Estatal e as Agncias
Independentes. in Direito Administrativo Econmico, coordenado por Carlos Ari
Sundfeld, Ed. Malheiros, So Paulo, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tri-
bunais, So Paulo, 1991.
MENDES, Comado Hbner, Reforma do Estado e Agncias Reguladoras: Estabe-
lecendo os Parmetros de Discusso. in Direito Administrativo Econmico,
coordenado por Carlos Ari Sundfeld, Ed. Malheiros, So Paulo, 2000.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Mutaes do Direito Administrativo, Ed.
Renovar, Rio de Janeiro, 2001.
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta, A Aneel e Sen'ios de Energia Eltrica, in Direito
Administrativo Econmico, coordenado por Carlos Ari Sundfeld, Ed. Malheiros,
So Paulo, 2000.
VIINHAES, Elbia, A Reestruturao da Indstria de Energia Eltrica Brasileira:
uma Avaliao da Possibilidade de Competio atravs da Teoria de Mercados
Contestveis, tese de mestrado apresentado na Universidade Federal de Santa
Catarina, fevereiro de 1999.
SOUTO, Marcos Juruena Villela, Desestatizao, Privatizao, Concesses Tercei-
rizaes e Regulao, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001.
SUNDFELD, Carlos Ari, Introduo s Agncias Reguladoras. in Direito Adminis-
trativo Econmico, Ed. Malheiros, So Paulo, 2000.
177
Direito Constitucional do Trabalho
Arnaldo Sssekind