DOCTORADO EN DERECHO

Tesis:
LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE
DROGAS

PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE DOCTOR EN DERECHO

Autor:
ANTONIO ARTURO COSCO ZIGA

Lima Per

2013

1
DEDICATORIA
A mis padres doa Victoria y don Telsforo,
esposa Sra. Lidia Victoria e hijos Mara
Isabel y Eduardo Antonio, por ser los pilares
fundamentales en toda mi educacin, tanto
acadmica, como de la vida, por su
incondicional y amoroso apoyo
perfectamente mantenido a travs del
tiempo.

2
AGRADECIMIENTO
Este trabajo en primer lugar se lo quiero dedicar
a Jesucristo, por ser mi maestro y gua, por
haberme permitido llegar hasta este punto y
brindarme salud y trabajo para lograr mis
objetivos, adems de su infinita bondad y amor.

A mi adorable familia, que con su constante

apoyo, amor incondicional, enseanzas, entrega
y sacrificio, estn en todo momento de mi vida
profesional incentivndome a seguir adelante en
busca de mis sueos.

Muchas gracias a todos por acompaarme en

este camino.

3
 RESUMEN

La tesis trata la tipificacin de la dosis mnima en el consumo de drogas en Lima

durante el ao 2012, se plantea como problema si el tipo cerrado que est
regulado en el artculo 299 de Cdigo Penal Peruano es el adecuado dentro de
una poltica contra las drogas, o si por el contrario, est penalizando
indirectamente el consumo de drogas.

La investigacin es de diseo no experimental, de tipo cuali-cuantitativo, de nivel

descriptivo y hasta cierto punto explicativo, y se utiliz los mtodos hermenutico,
lgico inductivo, sinttico y el de anlisis. Asimismo, se utiliz las siguientes
tcnicas: anlisis de fuente documental, anlisis del marco normativo, derecho
comparado, marco jurisprudencial y prueba de hiptesis, as como se ha realizado
anlisis en forma indiciaria de encuestas y entrevistas.

Entre las conclusiones arribadas en esta tesis podemos encontrar que el tipo
penal del artculo 299 del Cdigo Penal que establece la dosis mnima penaliza
el consumo de drogas de quienes por sus condiciones respecto a la droga
necesitan cantidades mayores al establecido en el mencionado artculo, y no
penaliza la conducta del micro-comercializador quien invoca la dosis mnima para
no ser castigado, igualmente se concluye que la dosis mnima establecido en el
Cdigo Penal no responde a criterios mdicos y sicolgicos.

Se propone la modificacin del artculo 299 del Cdigo Penal estableciendo un

tipo penal abierto donde el Juez determine en cada caso la dosis mnima en base
a informes mdicos y sicolgicos. Asimismo, se recomienda que el consumo de la
dosis mnima no deba realizarse en espacios abiertos al pblico.

PALABRAS CLAVES:

Tipificacin de la dosis mnima, trfico ilcito de drogas y represin del consumo de

drogas.

4
 ABSTRACT

The thesis deals with the characterization of the minimum dose drug in Lima in
2012, as a problem arises if the closed type which is regulated in Article 299 of
Peruvian Penal Code is right within a policy against drugs, or if on the contrary, is
penalizing drug use indirectly.

The research design is not experimental, qualitative and quantitative, descriptive

and explanatory to some extent, and hermeneutic method was used, deductive,
inductive, synthetic and analytical. Also, we used the following techniques:
documentary source analysis, analysis of the regulatory framework, comparative
law, jurisprudential framework and hypothesis testing, and analysis was performed
as circumstantial surveys and interviews.

Among the conclusions reached in this thesis we find that the crime of Article 299
of the Penal Code which establishes the minimum dose drug penalizes those who
by their conditions regarding the drug need higher amounts set out in that Article,
and not criminalize the behavior of micro-marketer who invokes the minimum dose
to avoid punishment, also concluded that the minimum dose established in the
Penal Code does not respond to medical and psychological criteria.

It is proposed to amend Article 299 of the Penal Code establishing an open

offense where the judge in each case determine the minimum dose based on
medical and psychological reports. It is also recommended that the consumption of
high doses may not be completed in public open spaces.

KEYWORDS:

Characterization of the minimum dose, drug trafficking and drug use repression.

5
 RESUMO

Os tese trata da caracterizao da droga dose mnima em Lima, em 2012, surge

um problema se o tipo fechado, que est regulamentada no artigo 299 do Cdigo
Penal peruano direito dentro de uma poltica contra droga, ou se, pelo contrrio,
o uso de drogas penalizar indirectamente.

O projeto de pesquisa no experimental, qualitativa e quantitativa, descritiva e

explicativa, at certo ponto, e mtodo hermenutico foi usado, dedutivo, indutivo,
sinttico e analtico. Alm disso, foram utilizadas as seguintes tcnicas: anlise de
fonte documental, anlise do quadro regulamentar, direito comparado, o quadro
jurisprudencial e testes de hipteses, ea anlise foi realizada como pesquisas
circunstanciais e entrevistas.

Entre as concluses desta tese, descobrimos que o crime do artigo 299 do Cdigo
Penal, que estabelece a dose mnima de drogas penaliza aqueles que, por suas
condies em relao droga precisam de quantidades maiores previstos no
referido artigo, e no criminalizar o comportamento de micro-comerciante que
invoca a dose mnima para evitar a punio, tambm concluiu que a dose mnima
estabelecida no Cdigo Penal no responde a critrios mdicos e psicolgicos.

Prope-se a alterao do artigo 299 do Cdigo Penal que estabelece uma

infraco aberto, onde o juiz em cada caso, determinar a dose mnima, baseada
em relatrios mdicos e psicolgicos. Recomenda-se tambm que o consumo de
doses elevadas no pode ser preenchido em espaos pblicos abertos.

PALAVRAS-CHAVE:

Caracterizao da dose mnima, trfico de drogas a represso uso de drogas.

6
 NDICE
DEDICATORIA......................................................................................................................................ii

AGRADECIMIENTO.............................................................................................................................iii

RESUMEN..........................................................................................................................................iv

ABSTRACT...........................................................................................................................................v

RESUMO............................................................................................................................................vi

NDICE...............................................................................................................................................vii

INTRODUCCIN..................................................................................................................................x

CAPTULO I.........................................................................................................................................1
PLANTEAMIENTO...............................................................................................................................1
1.1 DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA.......................................................................2
1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN.................................................................................3
1.2.1 Delimitacin Espacial...................................................................................................3
1.2.2 Delimitacin Social......................................................................................................3
1.2.3 Delimitacin Temporal....3
1.2.4 Delimitacin Conceptual.............................................................................................4
1.2.5 Alcances de la Investigacin........................................................................................4
1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIN (FORMULACIN DEL PROBLEMA)........................................4
1.3.1 Problema Principal......................................................................................................4
1.3.2 Problemas Secundarios...............................................................................................4
1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN...........................................................................................4
1.4.1 Objetivo General.........................................................................................................4
1.4.2 Objetivos Especficos...................................................................................................5
1.5 HIPTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIN........................................................................5
1.5.1 Hiptesis General........................................................................................................5
1.5.2 Hiptesis Secundarias..................................................................................................5
1.5.3 Variables de la Investigacin........................................................................................5
1.6 DISEO DE LA INVESTIGACIN.................................................................................................7
1.6.1 Tipo de Investigacin...................................................................................................7
1.6.2 Nivel de Investigacin..................................................................................................8

7
 1.6.3 Mtodos y diseo de Investigacin.............................................................................9
1.7 POBLACIN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN....................................................................11
1.7.1 Poblacin......................................................................................................................11
1.7.2 Muestra.......................................................................................................................12
1.8 TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS.....................................................13
1.8.1 Tcnicas........................................................................................................................13
1.8.2 Instrumentos.............................................................................................................14
1.9 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN........................................................15
1.9.1 Justificacin...............................................................................................................15
1.9.2 Importancia de la Investigacin.................................................................................16
CAPTULO II......................................................................................................................................17
MARCO TERICO..............................................................................................................................17
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN..................................................................................18
2.2 BASES FILOSFICAS................................................................................................................22
2.3 BASES TERICAS.....................................................................................................................24
2.3.1 Principio de legalidad...................................................................................................24
2.3.2 Concepto......................................................................................................................28
2.3.3 Consecuencias..............................................................................................................28
2.3.4 Mandato de determinacin..........................................................................................36
2.3.5 Relacin con la seguridad jurdica................................................................................41
2.3.6 Estructura de la norma jurdico penal..........................................................................46
2.3.7 Norma primaria y norma secundaria............................................................................48
2.3.8 Ley penal completa......................................................................................................51
2.3.9 Ley penal abierta..........................................................................................................53
2.3.10 Ley penal en blanco.....................................................................................................56
2.3.11 Atipicidad y excusa absolutoria.................................................................................60
2.3.12 El consumo de drogas: es una conducta atpica o es un delito y debe drsele una
excusa absolutoria?...................................................................................................65
2.4 DEFINICIN DE TRMINOS BSICOS......................................................................................74
CAPTULO III.....................................................................................................................................85
PRESENTACIN, ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS.......................................................85

8
3.1 ANLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL......................................................................................86
3.2 ENCUESTAS.............................................................................................................................90
3.3 ENTREVISTAS..........................................................................................................................99
3.4 MARCO NORMATIVO...........................................................................................................105
3.5 CUADRO DE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO...............................................................109
3.6 CUADRO DE ANLISIS DE JURISPRUDENCIA.........................................................................121
3.7 VALIDACIN DE HIPTESIS...................................................................................................124
3.8 CONCLUSIONES....................................................................................................................128
3.9 RECOMENDACIONES............................................................................................................129
ANEXOS..........................................................................................................................................130
4.1 FUENTES DE INFORMACIN.................................................................................................131
4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIA...................................................................................................133
4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA.....................................................................................................134

9
 INTRODUCCIN

En la presente investigacin el tema desarrollado se enfoca en un grave

problema social que ha planteado la necesidad de una respuesta jurdica de
parte del Estado, me refiero al consumo de drogas. Siendo las posibilidades
de solucin que se plantean: Reprimir esa conducta o considerarla impune,
debiendo adoptar medidas curativas y de tutela.

Nuestro pas ha optado como alternativa de solucin no sancionar la posesin

de drogas destinada al inmediato y directo consumo; alternativa que se
adopta tomando en consideracin, que afectara el libre albedro entendido
como capacidad o facultad de decidir y los posibles efectos perjudiciales de la
accin consumo de drogas que provienen de actos propios, de auto
lesin.

Sin embargo, con la dacin de la Ley N 28002 del 17 de Junio del 2003 se
modifica el artculo 299 del Cdigo Penal que contena la exencin de la
pena al poseedor de drogas para consumo directo e inmediato, aadiendo
ciertos criterios cuantitativos referidos a la cantidad y calidad de la droga y si
se posee una o varios tipos de sustancias. Generando una presuncin legal
relativa de que si supera las cantidades fijadas o tiene diversos tipos de
drogas, no se tratara de posesin para el consumo directo o inmediato,
podra ser para el consumo de varios das o diferido en el tiempo, o podra ser
para la microcomercializacin. Y ltimamente el artculo 299 del Cdigo
Penal ha sido modificado por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de Julio del
2007, aadiendo el xtasis.

Lo cierto que la forma como se regula este dispositivo que deja de ser abierto
(estaba en manos del Juzgador completar su sentido) y pasa a ser cerrado o
completo, genera ciertos problemas de aplicacin e interpretacin, que ms
all de ser una garanta para los ciudadanos, puede implicar excesos en la
intervencin penal.

En ese sentido, el presente trabajo tiene por finalidad determinar si dentro de

una poltica de lucha contra las drogas, es adecuado adoptar un tipo cerrado

10
que establezca taxativamente la dosis mnima de consumo de drogas para el
uso personal. Analizaremos si es conveniente que el artculo 299 del Cdigo
Penal adopte un sistema abierto, en el cual se otorgue la posibilidad de que el
juez determine en cada caso la dosis personal, en base a criterios mdicos y
sicolgicos segn el nivel de adiccin del sujeto.

11
 CAPTULO I

PLANTEAMIENTO

1
1.1 DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

El trfico ilcito de drogas ha sido tratado en forma abundante en nuestra

doctrina nacional, encontramos obras completas de reconocidos penalistas
del medio; pero en lo referente al tema de investigacin, esto es, la reciente
conversin del artculo 299 del Cdigo Penal a un tipo penal cerrado, no se
ha dado todava un antecedente importante. En el tema de la impunidad en
el consumo de drogas cabe citar, entre otros, los importantes estudios
argumentativos y comparativos de Vctor Prado Saldarriaga.

En el Per se ha seguido la poltica del tratamiento influenciado por el

modelo mdico y psicosocial, el adicto es considerado como una vctima del
trfico ilcito de drogas, y no como un delincuente.

El Cdigo Penal de 1991 aclara la situacin de los frmacos dependientes

que posean droga en la cantidad de dosis para su consumo, al precisar de
la posesin de la droga para que sea punible debe ser con fines de trfico.
Inicialmente el artculo 299 del Cdigo Penal estableca la exencin de la
pena para quien posean droga para su consumo, pero no se estableca
cuantitativamente las porciones mnimas destinadas para el uso propio, o la
llamada dosis personal, con lo cual, nos encontrbamos frente a un tipo
penal abierto, y quien deba terminar de completar o cerrar el tipo era el
Juez Penal, utilizando el criterio de peso-dosis, que variaba conforme las
caractersticas del usuario, y tomndose criterios como la nocividad de la
droga, el grado de pureza de la sustancia, y su aprehensin.

Lo cierto es que la dosis personal es variable, y por ello se manifestaba que

era imposible una determinacin arbitraria o un tope aritmtico. A partir de la
Ley N 28002 del 17 de Junio del 2003 se modifica el artculo 299 del
Cdigo Penal y se establece que no es punible la posesin de la droga para
el consumo propio e inmediato, si no excede la cantidad de 5 gramos para
pasta bsica de cocana, 2 gramos de clorhidrato de cocana, 8 gramos de

2
 marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de ltex de opio o 200
miligramos de sus derivados. Y mediante el Decreto Legislativo N 982 del
22 de Julio del 2007, se aade como posesin no punible 250 miligramos
de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA,
Metilendioximetanfetamina MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogos.
Con ello se convierte el tipo penal contenido en este artculo de una norma
cerrada.

Lo que pretendemos con el presente trabajo de investigacin es establecer

que ventajas y desventajas tiene este nuevo sistema, y principalmente si
constituye una garanta para los ciudadanos, o por el contrario, si se ha
cado en un exceso de legalismo que va ocasionar problemas en su
aplicacin prctica.

1.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN

1.2.1 Delimitacin Espacial
El problema se ubica dentro del territorio nacional. Sin embargo,
nuestra investigacin comprendi los procesos que se encuentran en
trmite en la jurisdiccin del Distrito Judicial de Lima.

1.2.2 Delimitacin Social

La investigacin trata sobre la dosis personal mnima en el trfico de
drogas, problema que abarca a personas que tienen grados de
adiccin, con la finalidad de que no sean comprendidos como
traficantes, sino como consumidores.

1.2.3 Delimitacin Temporal

La investigacin comprendi el perodo entre agosto del 2012 y
enero del 2013, y la investigacin tuvo una duracin de 6 meses.

3
 1.2.4 Delimitacin Conceptual
En cuanto a la delimitacin conceptual, se trat del Derecho Penal,
pero especficamente de la dosis personal mnima en el consumo de
drogas.

1.2.5 Alcances de la Investigacin

En los alcances debemos sealar que abarc la jurisdiccin del
Distrito Judicial de Lima.

1.3 PROBLEMAS DE INVESTIGACIN (FORMULACIN DEL

PROBLEMA)

1.3.1 Problema Principal

Qu implicancias tiene la conversin del artculo 299 del Cdigo
Penal a un tipo penal cerrado?

1.3.2 Problemas Secundarios

Dentro de una poltica criminal, es adecuado tipificar la dosis
personal para el consumo como lo hace el artculo 299 del Cdigo
Penal?

La no tipificacin de la dosis personal atenta contra el principio de

legalidad del derecho penal?

1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1.4.1 Objetivo General

El objetivo que se traz esta investigacin fue determinar las ventajas
y dificultades que genera la conversin del artculo 299 del Cdigo
Penal en un tipo penal cerrado.

4
 1.4.2 Objetivos Especficos
Determinar si la tipificacin de la dosis personal es adecuada dentro
de una poltica criminal.

Determinar si el hecho que la norma no tipifica la dosis personal

atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5 HIPTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIN

1.5.1 Hiptesis General

La conversin a tipo penal cerrado del artculo 299 del Cdigo Penal
genera problemas de interpretacin y aplicacin a los operadores
penales.

1.5.2 Hiptesis Secundarias

Para elaborar una poltica criminal contra las drogas no se puede
predecir la dosis personal, toda vez que cada persona de acuerdo a
su capacidad fsica y al nivel de adiccin tendr una dosis personal
distinta a la de otras.

Al no estar tipificada el quntum de una dosis personal,

corresponder al juez determinarlo en cada caso concreto sobre
criterios objetivos que deben estar contenidos en la norma, y no por
ello se atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5.3 Variables de la Investigacin

Variables de la Hiptesis General

Variable Independiente: Tipo penal cerrado: El tipo penal tiene

regulado el quantum de la dosis personal.

5
 (X1) Indicador: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal.

Variable Dependiente: Problemas de interpretacin y aplicacin

por los operadores penales: No existe una correcta interpretacin
del tipo penal.

(Y1) Indicador: Criterios discrepantes de los magistrados al

aplicar el artculo 299 del Cdigo Penal.

Variables de la Primera Hiptesis

Variable Independiente: Poltica criminal: Plan estratgico que

cuenta el Ministerio de Justicia.

(X1) Indicador: Planes del Ministerio de Justicia y Proyectos de

Ley.

Variable Dependiente: Dosis personal: cantidad de droga que

puede considerarse para consumo personal.

(Y1) Indicador: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal en

cuanto al quantum de la dosis personal.

Variables de la Segunda Hiptesis

Variable Independiente: Tipicidad: Descripcin en la Ley Penal

de la conducta delictiva y la sancin.

(X1) Indicadores: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal.

Variable Dependiente: Principio de legalidad: Respeto y

observancia de la ley.

(Y1) Indicadores: Aplicacin del principio de legalidad.

6
1.6 DISEO DE LA INVESTIGACIN

1.6.1 Tipo de Investigacin

La presente investigacin es de tipo cuali-cuantitativa, porque usa
las tcnicas de la investigacin cualitativa 1 y tcnicas de la
investigacin cuantitativa2.

Una tcnica de la investigacin cuantitativa es la referida a

encuestas, las que fueron formuladas a travs de preguntas cerradas
y luego analizadas a travs de estadsticas. A travs de cuadros
estadsticos visualizamos el problema de la dosis mnima en el
consumo de drogas.

Las tcnicas propias de las investigaciones cualitativas y usadas en

la tesis son:

- Anlisis de la doctrina donde se analiz libros, artculos de revistas

que tienen relacin con la dosis mnima en el consumo de drogas.
- Anlisis del marco normativo donde se analiz las normas
referidas a la dosis mnima en el consumo de drogas, la regulacin
del delito de trfico ilcito de drogas, bsicamente el artculo 299
del Cdigo Penal.
- Anlisis de derecho comparado de las legislaciones de: Uruguay,
Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,
Mxico y Argentina.
- Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1 Las investigaciones cualitativas son aquellas donde se busca describir o analizar un tema a
travs del uso de tcnicas no cuantificables, como seala Sabino [ CITATION Sab92 \l 10250 ] las
investigaciones sociales cualitativas, intentan recuperar para el anlisis parte de esta complejidad
del sujeto y de sus modos de ser y de hacer en el medio que lo rodea. Lo ntimo, lo subjetivo, por
definicin difcilmente cuantificables, son el terreno donde se mueven por lo tanto los mtodos
cualitativos.
2 Las investigaciones cuantitativas, como seala Briones [ CITATION Bri021 \l 10250 ] utiliza
preferentemente informacin cuantitativa o cuantificable para describir o tratar de explicar los fenmenos que estudia,
en las formas que es posible hacerlo en el nivel de estructuracin lgica

7
 - En la presente investigacin tambin se realiz entrevistas a
abogados que han tenido casos o conocen la regulacin y
problemtica de la tipificacin de la dosis mnima en el consumo
de drogas y su relacin con el combate al trfico ilcito de drogas y
esta tcnica es propio de las investigaciones cuantitativa.

La presente tesis trata sobre LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO

DE DROGAS, que se trabaj como un tipo de investigacin cuali-
cuantitativa o mixta.

1.6.2 Nivel de Investigacin

El nivel de la investigacin de esta tesis es descriptivo y explicativo.

La investigacin es descriptiva porque tiende a ver las razones por las

cuales debe establecerse una dosis mnima pero por las cualidades
fsicas y sicolgicas de cada consumidor y que debe ser valorado por el
juzgador al momento de calificar los hechos investigados por la Polica
Nacional del Per con la participacin del Ministerio Pblico, con esta
finalidad se utiliz las siguiente tcnicas: anlisis de fuente documental,
anlisis de entrevistas de opinin a expertos, anlisis del marco
normativo, anlisis del marco comparado y anlisis de la
jurisprudencia con lo que se lleg a determinar que frente a la lucha
contra la droga no es adecuado tener una tipificacin cerrada de la
dosis mnima, sino que debemos adoptar un tipo abierto donde el
Juez en cada caso determine la dosis mnima, pero tambin debe
establecerse parmetros para su aplicacin.

A decir de Hernndez [ CITATION Her06 \l 10250 ] Las investigaciones

descriptiva Miden o evalan diversos aspectos, dimensiones o componentes del
fenmeno o fenmenos a investigar... se selecciona una serie de cuestiones y se mide

8
 cada una de ellas independientemente, para as y valga la redundancia describir lo que
se investiga.

Es explicativo porque se han planteado y analizado hiptesis de tipo

causal compuestas por variables independiente y dependiente, sin
embargo, no se ha hecho experimentos (simulacin de realidades)
que son propios de las investigaciones explicativas, pero si se ha
visto la relacin causal a travs de hechos acontecidos

A decir de Hernndez Los estudios explicativos van ms all de la descripcin de

conceptos o fenmenos o del establecimiento de relaciones entre conceptos; estn
dirigidos a responder a las causas de los eventos fsicos o sociales. Como su nombre lo
indica, su inters se centra en explicar por qu ocurre un fenmeno y en qu condiciones
se da ste, o por qu dos o ms variables estn relacionadas (1)

1.6.3 Mtodos y diseo de Investigacin

Mtodo de la Investigacin

En la presente investigacin se ha utilizado el mtodo sinttico,

toda vez que, a partir de analizar la doctrina, la legislacin, el
derecho comparado, la jurisprudencia, encuestas y entrevistas sobre
la dosis mnima en el consumo de drogas, se lleg a concluir que
cul sera la regulacin que el pas debe adoptar, en este caso de
concluy que sera el tipo abierto.

Tambin se utiliz el mtodo hermenutico3 que trata de la

interpretacin jurdica, al momento de usar las tcnicas de anlisis de
fuente documental, anlisis de marco normativo se hace anlisis de

3 El mtodo hermenutico es el que pretende explicar las relaciones existentes entre un hecho y el
contexto en el que acontece. Es un mtodo de interpretacin de textos legales, o de la legislacin
positiva en su conjunto, tambin se le conoce como hermenutica jurdica o interpretacin
jurdica.

9
la dosis mnima en el consumo de drogas, asimismo en el marco
comparado donde se interpret los alcances de la norma de:
Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,
Ecuador, Mxico y Argentina en cuanto a la tipificacin de la dosis
mnima en el consumo de droga.

El mtodo lgico inductivo, se utiliz en el anlisis de entrevistas y

encuestas, toda vez que de opiniones de los entrevistados y
encuestados se ha esgrimido una conclusin general.

El mtodo de anlisis se us en cada una de las tcnicas

empleadas en esta investigacin, y consisti en descomponer la
institucin de la tipificacin de la dosis mnima, sealar sus pro y sus
contras, analizar si realmente sirve para no incluir en trfico ilcito de
drogas al consumidor llegndose a concluir que no se penaliza al
microcomercializador de drogas y si se castiga a un consumidor que
por sus caractersticas requiere ms dosis que la tipificada en el
artculo 299 del Cdigo Penal.

Diseo de la Investigacin

El diseo adoptado en la presente investigacin es no

experimental que a decir de vila es investigacin sistemtica en la
que el investigador no tiene control sobre las variables independientes porque ya
ocurrieron los hechos o porque son intrnsecamente manipulables.[ CITATION
vi12 \l 10250 ]

Es no experimental toda vez que no se realiz una simulacin de la

realidad, tampoco se manipul deliberadamente las variables,
caractersticas del diseo experimental. Por el contrario, tratamos de
describir una realidad acontecida, tal y como se presenta, tratando de

10
 probar nuestras hiptesis a travs de las tcnicas de investigacin
siguientes: anlisis de fuente documental, anlisis de entrevistas,
encuestas de opinin a expertos, anlisis del marco normativo,
anlisis del marco comparado y anlisis de la jurisprudencia.

Asimismo, por el momento de acopio de la informacin el diseo es

transversal ya que el acopio de datos fue en un solo memento,
pero del periodo comprendido entre el 1 de agosto del 2012 al 30 de
enero del 2013.

1.7 POBLACIN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN

1.7.1 Poblacin

Siendo que se propone modificar el Cdigo Penal, la poblacin

estara constituido por todos los peruanos que segn Censo
Nacional de Poblacin y Vivienda ascendera a 27,412,157
habitantes segn Censo del 2007.

Considerando la poblacin por tipo de tcnica usada tenemos:

Anlisis de fuente documental, constituido por la doctrina

producida en el pas referente al tema del consumo de drogas

11
 que abarca un total de 3 analizados en el rubro 3.1 del anlisis
de fuente documental y 10 analizados como parte de los
antecedentes de la tesis conforme el rubro 2.1.

Para el caso de las encuestas y entrevistas se ha considerado

43,0004 abogados de Lima, en ejercicio, entre los que se
encuentran abogados litigantes, docentes universitarios y
jueces.

Para el anlisis de marco normativo se busc todas las normas

que regulan la dosis mnima en el consumo de drogas y
bsicamente est constituido por el artculo 299 del Cdigo
Penal.

En cuanto al derecho comparado se ha considerado que en el

mundo existen 2275 pases.

En cuanto a la jurisprudencia se ha considerado la base de

datos de jurisprudencia de GACETA JURIDICA que abarca un
total de 55,000 jurisprudencias

1.7.2 Muestra

En cuanto al muestreo se ha optado por el no probalstico, y por

ende seleccin por cuotas, a criterio del investigador, desde esta
perspectiva y segn las tcnica usadas se ha tenido la siguiente
muestra:

Anlisis de fuente documental, siendo que el nmero de artculo

cientificos es reducido se analiz toda la poblocin encontrada.

4 Segn Derecho & Sociedad Asociacin Civil, en http://blog.pucp.edu.pe/item/28178/cal-

emprende-campana-para-revalorizar-profesion Seala que existen un total 96 mil abogados
colegiados nominalmente a escala nacional. De ellos, cerca de 70 mil ejercen la profesin,
mientras que el CAL cuenta con 43,000 agremiados.
5 Fuente INEI, http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1032/libro.pdf, Fecha
consulta 23 de enero del 2013.

12
 Para el caso de las encuestas se consider 20 abogados
especialistas en el tema de tipificacin de la dosis mnima, entre
los cuales se consider 2 jueces, 2 docentes universitarios, y 16
abogados especialistas.

En cuanto a las entrevistas se consider 4 abogados especialistas

en trfico ilcito de drogas.

Para el anlisis de marco normativo se analiz todos los artculos

relacionados con la tipificacin de la dosis mnima.

En cuanto al derecho comparado se consider a: Uruguay,

Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador,
Mxico y Argentina por ser pases que de una u otra manera han
asumido una regulacin sobre el consumo de drogas y que han
regulado por tanto la dosis mnima en el consumo de drogas.

En cuanto a la jurisprudencia se consider 1 resolucin del

Tribunal Constitucional Peruano que tiene relacin con la dosis
mnima en el consumo de drogas.

1.8 TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS

1.8.1 Tcnicas
Las tcnicas que desarrollaremos son los siguientes:

Anlisis de fuente documental.- Aqu se analiz la doctrina

sobre la dosis mnima, en base a la ficha de anlisis de fuente
documental.

Entrevista.- Aqu se entrevist a especialistas sobre la dosis

mnima en el consumo de drogas.

Encuesta.- Tcnicas dirigido a abogados especialistas y

conocedores de la dosis mnima en el consumo de drogas, entre

13
 ellos estn docentes universitarios, litigantes y jueces. Las
preguntas fueron formulados para responder: Qu se debe
preguntar al encuestado para resolver mi problema principal?, lo
mismo se hizo para los problemas secundarios logrando de esta
manera 3 preguntas por problema y 1 opinin respecto a cada
problema planteado.

Anlisis de las normas nacionales.- Nos permiti analizar el

enfoque de la legislacin peruana a la dosis mnima en el
consumo de drogas.

Anlisis del Derecho Comparado.- Nos permiti analizar el

enfoque de la legislacin de otros pases en este caso, de:
Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile,
Ecuador, Mxico y Argentina

Anlisis de la Jurisprudencia Nacional.- Nos permiti analizar el

tratamiento que le da la jurisprudencia a la dosis mnima.

1.8.2 Instrumentos
Los instrumentos utilizados son los siguientes

Gua de preguntas.- Son preguntas que nos ha permitido

elaborar la encuesta y la entrevista. Las encuestas con preguntas
cerradas y las entrevistas a travs de preguntas abiertas que
permiten sin limitacin recoger la opinin de los entrevistados.

Ficha de anlisis de fuente documental.- Es la herramienta que

nos permiti analizar la doctrina sobre la dosis mnima en el
consumo de drogas, tiene varios rubros: los que recogen la
opinin de la doctrina, anlisis del mismo, posicin crtica y
finalmente conclusin.

14
 Ficha de anlisis de Marco Normativo.- Es la herramienta que
posibilit el anlisis e interpretacin de la legislacin nacional
sobre la dosis mnima en el consumo de drogas. Est compuesto
de los siguientes tems: texto de la norma, anlisis exegtico de la
norma, anlisis sistemtico de la norma, comentarios y
conclusiones.

Ficha de anlisis de Derecho Comparado.- Es la herramienta

que nos permiti analizar las legislaciones de otros pases.
Consta: del contenido de la norma extranjera, anlisis de
semejanza y diferencia con la legislacin peruana.

Ficha de anlisis de Marco Jurisprudencial.- Es la herramienta

que nos permiti conocer el criterio que tienen los jueces respecto
al tema de la dosis mnima en el consumo de drogas. Esta ficha
consta de: contenido de la decisin, anlisis, crtica y finalmente
conclusiones.

Matriz de consistencia.- Es la herramienta que posibilita el

anlisis e interpretacin de la operatividad terica del proyecto de
investigacin, que sistematiza al conjunto: problema, objetivos,
hiptesis, variables y operacionalizacin de las variables.

1.9 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN

1.9.1 Justificacin
El tema de investigacin tiene relevancia social y jurdica, por un
lado, existe relevancia social tomando en cuenta el significativo
porcentaje de la poblacin que se encuentra comprendida en el
consumo de drogas, y que son intervenidos policialmente por la
posesin de sustancias que estn dirigidas a su directo e inmediato
consumo.

15
 Respecto al Derecho Penal garantista, el ciudadano debe tener claro
que conductas se consideran punibles y cules no, siendo
determinante la redaccin y tratamiento que se da en el artculo 299
del Cdigo Penal a este tema.

Por otro lado, vista la investigacin desde un enfoque jurdico, la

vigencia del artculo 299 del Cdigo Penal con la modificacin de la
Ley N 28002, a su vez modificado por el Decreto Legislativo N 982,
constituye una norma que va acorde con los principios del Derecho
Penal, facilita la labor de los operadores jurdicos o crea serios
problemas de interpretacin y aplicacin?. Con la investigacin
efectuada se pretende establecer si la disposicin en cuestin ha
determinado una mejora o retroceso en la regulacin de este tema.

Esta investigacin se ha realizado dentro del marco del Derecho

Penal General, acudiendo a conceptos propios del Derecho Penal
Especial, esto es, en lo referente al Trfico Ilcito de Drogas,
contando en forma auxiliar con aportes de la Medicina Legal,
Sicologa Forense y la Sociologa Jurdica.

1.9.2 Importancia de la Investigacin

Es importante nuestra investigacin porque ayudar en no involucrar
en la autora de la comisin del delito de Trfico Ilcito de Drogas -
Microcomercializacin a personas que en realidad no lo son, sino por
su grado de adiccin, necesitan poseer una dosis mnima de droga
para su propio e inmediato consumo y que ser valorado por el
juzgador en base a criterios mdicos y sicolgicos.

16
 CAPTULO II

MARCO TERICO

17
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

1. El Dr. William Lugo Villafana en su artculo titulado: la subsuncin de la

conducta de los transportadores de droga en el tipo base del delito de
trfico ilcito de drogas en la revista Gaceta Penal, seala que: los
criterios establecidos en el Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 para excluir a los
transportadores de droga de la agravante de pluralidad de agentes, va ms all:
considera que en ningn caso la conducta de aquellos podra adecuarse a dicha
agravante, pues de darse los supuestos de vinculariedad establecidos en el citado
Acuerdo Plenario, la agravante aplicable sera la referida a formar parte de una
organizacin criminal.

2. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador seal: El

consumo de marihuana o de otras sustancias estupefacientes genera en la persona
problemas de adiccin y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo
merecedor de recibir tratamientos mdicos teraputicos, antes que un castigo, pena o
reduccin a un establecimiento carcelario. En estos trminos se pronunci la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver el caso
particular de un ciudadano que haba sido condenado como autor del
delito de porte de estupefacientes, reiter que al Derecho Penal no le
incumbe intervenir en el comportamiento del consumidor de droga, pues
este corresponde al exclusivo mbito de su libertad.

3. El Dr. Ruiz Delgado Fernando en su artculo titulado: El delito de trfico de

pequeas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000,
al referirse a la legislacin Chilena, seala que: El nuevo tipo penal del
artculo 4 de la ley 20.000 ha generado un caso de concurso aparente de leyes penales
puesto que la misma conducta parece estar comprendida en tres normas diferentes,
debido a la imprecisin del elemento especializante pequea cantidad, que ha debido
ser llenado de contenido por los tribunales, llegando incluso a establecer dicho elemento

18
 como una invitacin al juez a determinar el tipo penal aplicable tomando en consideracin
los elementos concomitantes del caso sub lite. Incluso se ha llegado a prescindir del
sealado concepto, estableciendo otros elementos para distinguir las conductas, lo que
ha creado una confusin doctrinaria y jurisprudencial. La indeterminacin de otros
elementos comprendidos en la descripcin tpica, como el consumo personal exclusivo y
prximo en el tiempo y las circunstancias del porte o tenencia sealados en el artculo
4 tampoco acuden en auxilio de la solucin del concurso, debido a su indeterminacin.

4. El Dr. Germn Bidart Campos en su artculo titulado: La droga en

Colombia: una sentencia de rostro democrtico, nos seala que: La
dignidad humana es un bien irrenunciable y est implcita en el fin que busca el hombre
en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a s mismo un grave dao
fsico y mental. En el presente caso se presenta una contraposicin de principios, de un
lado la libertad individual y de otro la seguridad jurdica en su repercusin social.

5. Segn la Corte Suprema de Justicia de La Repblica del Per seala

que: Incurre en tentativa de trfico ilcito de drogas quien comenz con la ejecucin del
delito imputado al intentar comercializar la droga, tratando de conseguir al comprador.
La presente ejecutoria contiene una grave contradiccin. Por un lado,
seala que los dos procesados fueron intervenidos por la Polica cuando
intentaban comercializar pasta bsica de cocana y, sin embargo, se
condena a uno de ellos como autor de un delito consumado de trfico
ilcito de drogas (posesin preordenada al trfico: segundo prrafo del
artculo 296 del Cdigo Penal) y al otro por un delito en grado de
tentativa. La ejecutoria no precisa si Moscoso, adems de solicitarle a
Zuasnabar conseguir un comprador de la droga, le traslad la posesin
de esta; dato este determinante para dilucidar la responsabilidad penal
de Zuasnabar. Pues si la posea para su trfico resulta ser autor de un
delito consumado, y si no solo un cmplice de Moscoso. Lo que, en todo
caso, no se puede afirmar es una tentativa delictiva. El segundo prrafo
del artculo 296 del Cdigo Penal castiga a quien posee drogas para su

19
 trfico ilcito. Para que se configure un delito consumado, debe
comprobarse, adems de la posesin de la droga, una preordenacin al
trfico de la droga o a la transmisin a terceros. No es necesario que el
trfico (comercializacin, traspaso) efectivamente se realice para
consumar el delito. Por lo tanto, al intentar comercializar la droga (que
se posee) no se ha comenzado con la ejecucin del delito (tentativa),
sino que ya se ha realizado completamente el tipo penal.

6. Segn la jurisprudencia signada con el Exp. N 2262-2000: si se

decomisa a persona una escasa cantidad de droga Se puede presumir
que es para el propio consumo?, lo que seala: Los elementos de juicio
reunidos durante la investigacin preliminar no permiten otorgar al denunciado la
condicin de presunto autor del delito de trfico ilcito de drogas, puesto que la escasa
cantidad de droga decomisada al ser sometido al correspondiente examen qumico fue
agotada como se aprecia del resultado preliminar de anlisis qumico, lo que permite
sostener razonablemente que dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado,
careciendo por tanto el hecho de relevancia penal. A mi parecer la jurisprudencia
acta de acuerdo a la sistemtica penal recogida en el artculo 299 del
Cdigo Penal, no siendo punible la persona que tiene en su poder dosis
mnimas para consumo personal.

7. Segn la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, expediente

N 3004-2004-Hunuco, bajo el ttulo: LA INCAUTACIN DE
MARIHUANA EN LA CELDA DE UN INTERNO Acredita que este se
dedica a comercializarla?, seala: No concurren suficientes elementos
probatorios que acrediten la responsabilidad penal, si no obran elementos de prueba
adicionales que produzcan la conviccin para concluir que lo incautado marihuana en
el interior de una celda estuviera destinada para la comercializacin. En mi opinin
conforme al artculo 299 del Cdigo Penal, la posesin de marihuana
para el propio e inmediato consumo en cantidad no mayor a ocho
gramos no constituye delito, y tal conducta no es penalizado por
20
 cuestiones de poltica criminal. En ese sentido, al haberse encontrado en
la celda del procesado la cantidad de 0.60 grs., de marihuana no debi
abrirse instruccin; las autoridades policiales, el fiscal, el juez instructor y
la Sala Penal debieron presumir que la marihuana incautada al
encausado era para su consumo personal. Ahora bien, al haberse abierto
incorrectamente proceso al encausado por microcomercializacin de
drogas, era razonable que su abogado alegue que su defendido era un
consumidor. Pero aun si se desvirtuara esta afirmacin a travs de las
pericias respectivas, tampoco podra presumirse que el procesado se
dedicaba a la microcomercializacin, pues en principio no se le encontr
vendiendo marihuana y aun si fuera as, no podra ser condenado al no
superarse los 8 gramos para que se constituya el delito.

8. El libro titulado Trfico de Drogas y Lavado de Activos del Dr. Luis

Lamas Puccio, en el que se hace referencia al panorama en materia de
represin del Trfico Ilcito de Drogas (TID) y el lavado de activos,
presentando un anlisis integral sobre el marco conceptual y jurdico del
problema y las medidas para evaluar la legislacin sobre los fondos que
provienen del Trfico Ilcito de Drogas, as como tambin seala las
medidas propuestas para los problemas jurisdiccionales que se derivan
de estos delitos. El autor presenta la hiptesis de que es necesario
examinar y reformular la legislacin nacional sobre lavado de activos y la
obligatoriedad de todo gobierno de dictar normas jurdicas para controlar
las transacciones financieras sospechosas.

9. El libro titulado Trfico Ilcito de Drogas y Lavado de Activos del Dr.

Manuel Frisancho Aparicio que presenta una doble investigacin; la
primera, en relacin al desarrollo y evolucin del Trfico Ilcito de Drogas
(TID), y la segunda, sobre el Blanqueo de Capitales y Lavado de Activos.
El autor plantea la hiptesis de que la corrupcin, la distorsin de los
sistemas econmicos y la globalizacin del crimen son consecuencias
21
 que se derivan de dicho fenmeno delictivo, luego de lo cual seala
algunas alternativas de solucin a esta problemtica.

10. La tesis de grado (Doctorado en Derecho) Tratamiento Jurdico del

Trfico Ilcito de Drogas y el Lavado de Activos en Amrica, Alternativas
de Solucin del Dr. Carlos Martn Gomez Cahuas, quien seala: Que la
investigacin plantea tres hiptesis: (1) Los sistemas penales de los pases americanos
guardan escasa concordancia entre s, en lo referente al tratamiento jurdico-penal del
delito del lavado de activos asociado al TID. (2) Los tratados y acuerdos suscritos por los
pases americanos para enfrentar el lavado de activos asociado al TID no han permitido
una accin eficaz en la lucha contra estos fenmenos delictivos. (3) El establecimiento y
puesta en vigencia de adecuados mecanismos de coordinacin entre las Instituciones
encargadas de la lucha contra el lavado de activos asociado al TID permitir una mayor
eficacia de la accin del Estado frente a estos ilcitos penales.

2.2 BASES FILOSFICAS

El filsofo alemn Karl Friedrich Nietzsche sostiene en su obra La Voluntad

de Poder basada en el aforismo de perspectividad entendida como la
esencia del ser orgnico, como la pluralidad de apariencias producto de
fuerzas e impulsos que residen en el ser, es el fundamento de la apariencia
que se presenta en un horizonte especfico y delimitado, es decir, como la
expresin mental que se da en un campo de accin del sujeto que analiza.
Menciona Nietzsche que frente a esta pluralidad de apariencias aparece la
lgica humana, el sentido comn. En suma, es la voluntad de interpretar, de
definir los lmites, de imponer perspectivas.

Para Nietzsche, todo cuerpo es expresin de una fuerza, est constituido

por una pluralidad de fuerzas. No cabe, por tanto, concebir una fuerza
aislada: existen una pluralidad de fuerzas en relacin y movimiento
continuos. El problema de la pluralidad es el problema de la oposicin y el

22
choque de fuerzas. El poder est, asimismo, directamente relacionado con
esta fluctuacin de las fuerzas y el mundo podra entenderse como un
enorme campo de batalla.[ CITATION ROM09 \l 10250 ]

Las fuerzas pueden ser dominantes o dominadas, a la vez pueden ser

activas o reactivas. Estas ltimas, se ven influenciados por la voluntad de
poder ya sea en sentido positivo o negativo.

En cualquier caso, la vida entendida en trminos de voluntad de poder

implica que las voluntades pretenden, efectivamente, afirmarse en la
existencia, y que la vida, por tanto, no tiende meramente a la conservacin
(en este punto, como en muchos otros, la influencia de Darwin es
manifiesta, aunque Nietzsche no comparta del todo su doctrina) sino a la
expansin y al acrecentamiento.[ CITATION ROM09 \l 10250 ]

Al final la vida no sera ms que voluntad de poder, entendida no slo como

conservacin, sino como expansin y crecimiento. En base a esto se debe
refundar los valores de la sociedad, a este refundamiento lo llama
transvaloracin, que no es otra cosa que instaurar nuevos valores en base
a la conservacin de la vida, a su expansin y crecimiento.

As las cosas cada ser humano es dueo de si, capaz de darse cuenta de
su bien y su mal, capaz de crear y proyectar nuevos valores.

Desde la perspectiva de Nietzsche en la medida que cada sujeto tiene

voluntad de poder es capaz de darse cuenta de su bien o de su mal, por
tanto, consumir o no la droga, si lo hace entonces afectar su salud.

Por otro lado, el Estado que es la fuerza ms grade, tambin tiene su

voluntad de poder, por tanto, comprende lo bueno y lo malo. El Estado
debe respetar la voluntad de poder de cada individuo, que es capaz de
distinguir su bien y su mal, por tanto no debe penalizar el consumo de
droga. Desde esta perspectiva, establecer una dosis personal sera un
parmetro para no castigar el consumo de drogas, pero es un error

23
 establecer una dosis uniforme para todas las personas, creyendo que todas
necesitan la misma cantidad de drogas, lo cual no es cierto.

Cuando un sujeto es encontrado en posesin de drogas en cantidad mayor

a la dosis personal regulado en el artculo 299 del Cdigo Penal, ser
acusada y hasta condenada, con lo cual se est penalizando el consumo de
drogas.

2.3 BASES TERICAS

Estn referidos al comportamiento de las escuelas tcnico-jurdicas

expresadas y desarrolladas a continuacin.

2.3.1 Principio de legalidad

El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal, como

un mecanismo para hacer frente a los abusos de los estados
despticos, en tanto una previa determinacin absoluta de las
conductas prohibidas mediante la ley impeda abusos por parte de
los detentadores del poder.

Pero es de advertir que el ordenamiento jurdico en general est basado en el

criterio de legalidad; es decir, los rganos estatales deben someterse a la ley y la
validez de sus actos que depende de que tengan una base legal [ CITATION
HUR05 \l 10250 ]

Partiremos del criterio establecido en el cual se afirma que el

principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi estatal;
por as exigirlo el concepto de Estado de Derecho, en efecto, ste se
manifiesta a travs de la Ley, pero Estado de Derecho no es el
24
Estado de Leyes. Desde una perspectiva material el principio de
legalidad debe tener como referencia la proteccin de bienes
jurdicos, puesto que la seleccin de intereses penalmente tutelables,
de las conductas incriminadas, y de las sanciones aplicables no
puede realizarse obviando a la soberana popular y a su
manifestacin poltica, siendo la Ley la expresin de la voluntad
general.

Adems, cabe referir que la legalidad se fundamenta en la

separacin de poderes, la seguridad jurdica, la igualdad y la
democracia.

As, se seala que es un postulado bsico del Estado de Derecho, el

cual se manifiesta en la mxima no hay crimen o delito sin ley
(nullum crimen sine lege), el cual queda expresado del siguiente
modo: Un hecho slo se puede castigar si la punibilidad estuviera
legalmente determinada antes de que se cometiera el
hecho[ CITATION Cla \l 10250 ].

De otro lado, el principio de legalidad en materia penal tiene la

capacidad de limitar a los poderes pblicos a fin de evitar
intervenciones penales arbitrarias o abusivas, estableciendo un
sistema de garantas, que la actividad punitiva no puede sobrepasar;
siendo un claro ejemplo de antao en nuestro pas la ley sobre la
tenencia ilegal de moneda extranjera, que no hizo sino socavar la
naturaleza garantista del principio de legalidad.

En ese sentido los conceptos y directrices que recoge el principio de

legalidad cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto
en la conducta como en la sancin, el aseguramiento de las esferas

25
de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones
penales sean pblicas.

Es importante adems observar otros criterios de valoracin al

respecto como seala Nauke:[ CITATION Urq00 \l 10250 ]. El principio
de legalidad penal est presente cuando el ciudadano, como vctima o autor, en el
trance de una lesin grave de la libertad, tiene esperanza en la ley.

Ahora, el principio de legalidad es la nica fuente de creacin del

ordenamiento punitivo, la cual conlleva las garantas criminal, penal,
jurisdiccional y de ejecucin, as como las exigencias legislativas
referentes a la determinacin de las penas y de las medidas de
seguridad.

Nuestra Constitucin Poltica reconoce en su artculo 2 inciso

24, ordinal d), el principio de legalidad en materia penal. Este
mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma de
organizacin poltica asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es
expresin del sistema democrtico en el mbito especfico de la
determinacin de las conductas punibles y las penas aplicables, pues
la aprobacin de la ley penal por un Congreso democrticamente
elegido confirma el principio constitucional que establece que la
administracin de justicia emana del pueblo. Por el otro, constituye
tambin un mecanismo para evitar el abuso del poder estatal en
perjuicio de los ciudadanos, en tanto, que slo mediante una ley del
Congreso expresa la voluntad general y se considera tambin los
puntos de vista de las minoras.

El artculo en mencin manifiesta: Nadie ser procesado, ni condenado por

acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena
26
no prevista en la ley. Por su parte, el Cdigo Penal en el artculo II del
Ttulo Preliminar prescribe Nadie ser sancionado por un acto no previsto
como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena
o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

De la presente regulacin podemos esbozar algunas diferencias, as

la regulacin constitucional tiene un sentido ms amplio al respecto,
junto a la consagracin del principio de legalidad de las penas
establece el principio de legalidad procesal, que es su consecuencia
directa; adems no solo se limita a un acto que no est previamente
calificado en la ley, tal como manifiesta el Cdigo Penal, sino se
refiere de manera amplia a un acto u omisin, que son las dos
formas de comportamiento relevante para el Derecho Penal. Otros
aspectos importantes de mencionar es que el Cdigo Penal hara
posible la exclusin de los alcances del principio de legalidad a la
omisin al realizar una interpretacin literal de la frmula descrita; se
puede percibir tambin una diferencia en referencia al principio de
determinacin o taxatividad de la ley penal, cuando se refiere a la
necesidad que el acto u omisin se encuentre calificado en la ley de
manera expresa e inequvoca.

Segn los distintos momentos sobre los que opera, el principio de

legalidad de los delitos y las penas contiene, en primer lugar, las
denominadas, garanta criminal y garanta penal, lo que corresponde
con la originaria formulacin de dicho principio. Estas garantas
actan en el momento de la definicin legal de los delitos y las penas
y en el de la decisin sobre la responsabilidad penal y la pena
aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido legalmente
y por los rganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que
se conoce como garanta procesal y jurisdiccional.

27
2.3.2 Concepto

Es considerado como un instrumento de proteccin que brinda el Estado de

Derecho al sujeto amenazado por las sanciones pblicas[ CITATION Cla \l
10250 ].

Como principio es un ente rector a partir del cual se regula la forma

como debe existir la norma penal, pero de otro lado es la base sobre
la que se estructura el Derecho Penal.

As, se pone de manifiesto que el ejercicio punitivo del Estado implica

ciertas restricciones de los derechos fundamentales, en especial de
la libertad, pero siempre basadas en normas y reglas preexistentes a
la realizacin del comportamiento cuestionado.

Entonces consideramos que este principio pueda ser conceptuado

como una garanta para proteger las libertades individuales frente a
las violaciones que puedan ser cometidas por un Estado, en el
ejercicio de su ius puniendi.

2.3.3 Consecuencias

El principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi

estatal, manifestado a travs de la Ley. Desde esta perspectiva
material, el principio de legalidad ha de ser estudiado en referencia a
la proteccin de bienes jurdicos, puesto que la seleccin de
intereses penalmente tutelables, de las conductas incriminadas, y de
las sanciones aplicables no puede realizarse de espaldas a la
soberana popular y a su manifestacin poltica, siendo la ley como
expresin de la voluntad general.

28
As, seala Roxn[ CITATION Cla \l 10250 ] que se distinguen cuatro
consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas
en forma de prohibiciones, de las cuales dos se dirigen al juez, y las
dos ltimas al legislador; y, dentro de las cuales tenemos:

a. Reserva absoluta de la Ley. Se hace explcita en la seleccin

de intereses tutelables y de qu manera pueden los preceptos
penales llevar a cabo su funcin preventiva. Siendo las normas
penales las que fijan los supuestos en que legtimamente se
puede privar la libertad a una persona; las mismas que deben
reunir formalidades propias para ofrecer una mejor garanta a la
sociedad.

El principio de reserva de la ley penal expresa la prohibicin de

imponer una pena, en ausencia de una ley preexistente que
configure un hecho como delito o falta.

As, nuestro Cdigo Penal en el artculo II de su Ttulo Preliminar

declara que los delitos y faltas deben estar previstos en la ley
vigente en el momento de su comisin.

La reserva de la ley implica: 1 slo la ley puede crear, modificar

o derogar tanto delitos como penas; 2 ninguna otra fuente, por
ms resaltante que sea, puede asumir esa funcin sin usurparla
ilegtimamente. Puede afirmarse, sin exageracin alguna, que la
ley tiene fuerza exclusiva y excluyente en la creacin de delitos y
penas.

Por lo tanto, la competencia para incriminar penalmente comportamientos y

establecer las penas aplicables a sus autores debe ser exclusiva del poder
29
 legislativo, por cuanto ello supone que el poder estatal emana del pueblo, y que
la divisin de poderes es la base de su organizacin [ CITATION HUR05 \l
10250 ]

b. Prohibicin de leyes penales indeterminadas. Adems de las

garantas formales, se exige que las normas renan
determinadas garantas materiales que se conviertan en
verdaderos instrumentos al servicio de la libertad de los
ciudadanos. El sentido fundamental que posee el principio de
legalidad en el Estado de Derecho es el de someter todas las
actuaciones de los rganos pblicos a la ley, de manera que
stos ejerzan exclusivamente el poder que la ley ha definido
previamente, slo en la medida tasada por la ley y nicamente
mediante el procedimiento y con las condiciones que la propia ley
establece.

A ello, agrega Roxn [ CITATION Cla \l 10250 ] una ley

indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano
de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin del ius puniendi estatal
a la que se pueda recurrir.

Es fcil, pues, advertir que toda indeterminacin de la ley abre un

espacio de decisin para sus rganos aplicadores en el que el
principio de legalidad desempea un papel prcticamente nulo.
De ah la necesidad de que las normas posean un contenido
claro y, en la medida de lo posible, cerrado o taxativo.

Pero es de advertir, que en muchas ocasiones por el lenguaje

utilizado es difcil alcanzar una precisin absoluta, lo que se
plantea es ms bien el grado de indeterminacin que puede
incorporar la ley penal al definir los presupuestos que lleven
30
 aparejados consecuencias jurdicas; obedeciendo a la pretensin
de previsibilidad de las consecuencias de las conductas y
erigindose en garanta de la libertad individual.

Entonces mientras el principio de reserva de la ley atiende a la

jerarqua de las fuentes del Derecho, el principio de
determinacin se refiere al contenido de la ley penal en cuanto es
una formulacin tcnica realizada por el legislador. Constituyendo
un mandato dirigido al legislador para que en el momento de la
creacin de una norma penal determine con la mayor precisin
posible tanto el supuesto de hecho como la penalidad,
estableciendo tanto la esencia del ilcito como los lmites del
mismo.

Se considera que el principio de determinacin de la ley penal

abarca tanto la descripcin del supuesto de hecho tpico, as
como a la correcta fijacin de las consecuencias jurdicas del
delito, ya sea a la delimitacin de las penas, medidas de
seguridad o consecuencias accesorias.

c. El principio de irretroactividad. La exigencia de una ley previa

a la conducta que la defina como delito y para ello prevea una
pena es el contenido ms asentado tradicionalmente del principio
de legalidad, y su consecuencia jurdica es la prohibicin de dotar
a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos. Slo si una
conducta est previamente prohibida puede el ciudadano saber
que si la realiza incurre en responsabilidad, slo as puede
acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posicin
jurdica.

31
De ello se deduce que es de aplicacin la ley que est vigente
en el momento del hecho; as, el significado de la irretroactividad
penal lo encontramos como una garanta poltica fundamental en
el Estado de Derecho: la seguridad jurdica, que se entiende
como el derecho a saber lo que est prohibido penalmente y la
pena con que ello se conmina. La regla general indica que en el
Derecho Penal rige el principio tempos delicticomissi,
consagrado en el artculo 6 del Cdigo Penal La ley penal aplicable
es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible ()

Podemos mencionar que por excepcin, el principio de la

irretroactividad de la ley penal se quiebra cuando es ms
favorable al reo, en ese sentido el artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Per establece: La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y
no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia
penal cuando favorece al reo. Al respecto cabe mencionar que si la
compleja estructura social tiene capacidad de tolerancia y
despenaliza la figura, la finalidad de sancin y prevencin del
Derecho Penal desaparece, no tiene ningn sentido mantener un
supuesto de hecho o una penalidad.

Como seala Juan Bustos: [ CITATION HUR05 \l 10250 ] la

retroactividad de la ley ms favorable no es contradictoria con el sentido del
principio de legalidad, sino, por el contrario, una lgica consecuencia de su
fundamento (...) el principio de legalidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad
del Estado en sus relaciones con la persona. Una ley ms favorable no es una
ley abusiva. Por el contrario, significa el reconocimiento de mayores mbitos de
libertad. (...) la retroactividad de la ley ms favorable no niega el principio de
legalidad, antes lo afirma.

32
 El principio de legalidad, en cuanto al tiempo en que se comete el
delito, supone el reconocimiento de dos criterios rectores: 1 La
irretroactividad de toda ley penal que crea un perjuicio al
ciudadano o empeora su situacin jurdica; 2 La retroactividad
de la ley penal, siempre que le favorezca, ya sea por la abolicin
de un delito, por el establecimiento de un presupuesto de
punibilidad o por la atenuacin de la consecuencia jurdica.

Con razn se sostiene que el principio de irretroactividad es el

complemento lgico del principio de reserva de la ley y tambin
del principio de taxatividad, los cuales llevan al mximo la funcin
de garanta de la ley penal en beneficio de las libertades
ciudadanas y la seguridad jurdica de una nacin. No basta exigir
normas con un determinado rango, ni es suficiente pedir leyes
claras, es indispensable requerir que estas leyes rijan para el
futuro y que no afecten la posicin jurdica del ciudadano si la
conducta no se realiz bajo su vigencia.

d. Prohibicin de la analoga in malam partem. La analoga es

una palabra que deriva del griego analogom cuyo significado
literal es semejanza o proporcin.

La analoga se entiende como la aplicacin de la ley a un caso similar al

legislado pero no comprendido en su texto[ CITATION BAC94 \l 10250 ]

As, debe ser entendida como: El traslado de una regla, dada en la ley
para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hechos similares, a
otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, similar a aquel. Asimismo,
se apunta que la analoga significa la comprobacin de una igualdad normativa
entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado
suficiente para que el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro.
33
En el campo de la teora general del derecho se distingue entre
analoga legis y analoga iuris; la primera consiste en aplicar a
un caso no regulado por una disposicin particular, pero
semejante a los supuestos en ella contemplados, una norma
extrada de la propia ley; mientras que la segunda consiste en
aplicar ya no una disposicin particular, sino un conjunto de
normas o principios al caso no regulado.

La analoga constituye un mtodo de autointegracin del

Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurdicas. As los
procedimientos de autointegracin ms importantes son la
analoga y los principios generales del Derecho.

La analoga jurdica participa en gran medida de la idea de

justicia, pues frente a supuestos semejantes en esencia y que
gozan de la misma razn jurdica no sera justo, ni se adecuara
a la conciencia colectiva, que un mismo ordenamiento no
resolviera igual ambos supuestos o les concediera el mismo
tratamiento jurdico. Si uno de los contenidos de la idea de
justicia es tratar igualmente a los iguales, dicho concepto tambin
se expresa tratando de manera semejante a los semejantes. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que el mencionado
planteamiento encuentra serias limitaciones no slo segn la
rama jurdica que se trate, sino cuando se enfrenta a otro de los
valores principales del Derecho: la seguridad jurdica.

La ciencia penal contempornea de manera casi unnime distingue entre una

analoga que perjudica al reo (analoga in malam partem ) y una analoga que
beneficia al imputado (analoga in bonam partem ). Con la prohibicin de la
analoga in malam partem el legislador busca proscribir la creacin o
34
 agravacin de delitos y sanciones penales ms all de lo expresamente
descrito en la ley o de lo que fluye de su sentido literal posible .[ CITATION
BAC94 \l 10250 ]

Su regulacin se encuentra en la Constitucin Poltica del Per

en su artculo 139 inciso 9), el cual consagra el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y las normas que restringen
derechos. El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
prescribe que: La ley que establece excepciones o restringe derechos no
se aplica por analoga. Por su parte, el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal prescribe que: No es permitida la
analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de
peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

e. Prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar

la pena. La costumbre consiste en la repeticin general,
constante y uniforme de un comportamiento con la conviccin de
cumplir una obligacin o de ejercitar un poder jurdico.

En ese sentido una costumbre no puede crear ni agravar delitos o penas, ya

que de otro modo se resquebrajara el imperio de la ley y los alcances
indiscutidos del principio de legalidad[ CITATION Cla \l 10250 ] Las
lagunas de punibilidad, intencionalmente creadas por el
legislador en virtud al principio de fragmentariedad y de
intervencin mnima, no pueden ser cubiertas apelando a la
costumbre o a cualquier otra fuente del Derecho.

La Constitucin Poltica del Per en su artculo 149 reconoce

que: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho

35
 consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la
persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin
especial con los juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial; la norma constitucional pone lmites al ejercicio del
derecho consuetudinario, dado que lo condiciona a que no se
violen derechos fundamentales de la persona.

Esta situacin evidentemente es un freno a la creacin de delitos

y penas que suponen, por su propia naturaleza, la restriccin de
los ms importantes derechos fundamentales como son la vida,
la libertad o el patrimonio.

El uso del derecho consuetudinario slo est vedado en la

medida que se oponga a las bases y al sentido de la ley. As las
normas del derecho consuetudinario pueden ser til auxilio
cuando se termina beneficiando al reo en virtud al
reconocimiento de una causa de justificacin o de inculpabilidad
no codificada, aceptndose aqu la costumbre in bonam
partem.

2.3.4 Mandato de determinacin

Una de las funciones ms importantes que desempea la ley penal

es la de servir de pauta de orientacin al comportamiento de las
personas; la ventaja principal de un sistema jurdico codificado sobre
un sistema jurdico basado en la costumbre es el ofrecer mayor
certeza a los ciudadanos, pues toda conducta que se halla prohibida
ha de encontrarse prevista en la ley, evitndose que los jueces
puedan crear Derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado
a los usos o a las costumbres sociales, sino a la ley.

36
Ello en virtud a como seala Roxn, que una ley indeterminada o imprecisa
y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no
implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a la que se puede recurrir, adems
le permite al juez invadir el terreno del legislativo al interpretar la misma[ CITATION
Cla \l 10250 ]

En nuestro sistema jurdico el elemento legitimante y esencial de la

norma penal surge de su capacidad de crear seguridad jurdica,
ideal de certidumbre inherente al Estado liberal. Bajo su imperio el
pueblo confa en el Estado, como titular del ius puniendi, y en sus
legisladores a los que considera garantes de la seguridad jurdica.

La falta de respeto del legislador a su labor como garante de la

seguridad jurdica, arrastra por tierra el principio de determinacin
penal y debilita las bases democrticas de un Estado.

Determinada la justificacin y la necesidad de recurrir al Derecho

Penal para mantener normativamente determinadas expectativas de
conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley
penal. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin o
certeza, y obliga al legislador a determinar en la ley todos los
presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y
la pena aplicable.

As, la determinacin se materializa cuando son exhaustivas aquellas

disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y
determinan la consecuencia jurdica[ CITATION BAC94 \l 10250 ].
Entonces, se torna, por lo tanto, inadmisible cuando no permite al
ciudadano conocer que est prohibido y que est permitido.

37
Mientras el principio de reserva de la ley atiende a la jerarqua de las
fuentes del Derecho, el principio de determinacin se refiere al
contenido de la ley penal en cuanto es una formulacin tcnica
realizada por el legislador. Constituye un mandato dirigido al
legislador para que en el momento de la creacin de una norma
penal determine con la mayor precisin posible tanto el supuesto de
hecho como la penalidad, estableciendo la esencia del ilcito como
los lmites del mismo.

Toda ley penal, sin excepcin, est sometida a las exigencias del
mandato de determinacin. No es indispensable que la
indeterminacin se extienda a toda la ley penal y afecte a la
descripcin del supuesto de hecho, o bien el ncleo esencial de la
norma; en este sentido el principio tambin se extiende a la correcta
fijacin de las consecuencias jurdicas del delito.

Debemos ser claros en un principio que no hay determinacin de la

ley penal de un modo absoluto e incondicional como si se tratara de
un mandato de absoluta exactitud y de precisin externa, debido a
que el problema de la determinacin de la ley penal no es un
inconveniente puramente penal o jurdico, sino que trae consigo la
ambigedad del lenguaje humano siendo una de sus caractersticas
el de ser variable.

Como apunta Cobo-Vive:[ CITATION CAS02 \l 10250 ] El rigor absoluto

no puede, ciertamente, alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar
absolutamente al rigor, sino que es necesario intentar lograrlo hasta donde sea
posible, de modo persistente y fijndose cada vez, como meta a conseguir, cuotas
ms elevadas de seguridad y certeza.

38
El mandato de determinacin al vincularse con el lenguaje requiere
ser entendido de modo flexible y no rgido como un mandato de la
mayor taxatividad posible, en donde es de aceptar cierta
indeterminacin razonable que pueda tolerarse por los ciudadanos
sin atentar contra la legitimidad democrtica de la ley penal y la
necesidad de motivacin de la norma.

El principio de determinacin as como no es sinnimo de exactitud,

tampoco puede ser entendido como mandato de regulaciones
casusticas o pormenorizadas. Esto significa que se acepta un grado
razonable de inexactitud, pues la tarea legislativa y la codificacin no
pueden renunciar a la utilizacin de trminos o ideas que tengan
fuertes elementos valorativos o normativos. La relativizacin del
principio de determinacin no supone la prdida de racionalidad y
equilibrio en las leyes penales, como tampoco supone la afectacin a
la seguridad jurdico-penal.

Siguiendo con la estructura lgica de la norma penal, encontramos

que se pueden presentar diversas hiptesis de indeterminacin sea
que atendamos:

Al supuesto de hecho, en la cual se presenta la indeterminacin

cuando no existe tipo penal que delimite claramente la prohibicin o
el mandato, bien cuando el tipo penal emplea en exceso elementos
normativos del tipo. Presentndose en los llamados tipos abiertos o
aquellos en los que falta una gua objetiva para completar el tipo, de
modo que en la prctica sera imposible la diferenciacin del
comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto
legal. Otro caso es el de los tipos penales en blanco, en donde si
bien se precisa la sancin, siendo que el precepto no est formulado

39
ms que como una prohibicin genrica siendo definida por una ley
presente o futura.

Una segunda hiptesis de indeterminacin del supuesto de hecho, se

presenta cuando se aparenta consagrar el supuesto de hecho,
dejando en realidad al juez la determinacin del mismo.

Con relacin a las consecuencias jurdicas, se presenta tambin

la indeterminacin cuando no se precisa su duracin, la clase, o se
omite consagrar la consecuencia jurdica, dejndola librada a la
voluntad del juzgador.

En lo que respecta a la duracin, se presenta cuando el legislador

no seala el lmite temporal que debe contener la imposicin de la
sancin.

En lo referente a la clase de la consecuencia jurdica, la

encontramos cuando el legislador no determina el tipo de sancin a
imponer.

Finalmente la indeterminacin puede ser absoluta, si no se seala

ninguna consecuencia jurdica.

La determinacin de la pena requiere la fijacin de un marco penal

capaz de respetar el principio de proporcionalidad, el cual se vincula
con la importancia del bien jurdico. El dao social de la conducta y la
actitud interna desvalorada se convierten en un punto de referencia
obligado que incidir en la aplicacin de la pena. El mandato de
determinacin de las penas logra su cometido cuando la ley prev
una pena definida y precisa, cuando existe una relacin de
adecuacin entre el comportamiento antijurdico y la lesin a un bien
40
jurdico. El marco penal permite al juez graduar la responsabilidad
penal dentro de una valoracin previa realizada por el legislador.
Evitando no solo la severidad y la dureza en la administracin de
justicia penal, al permitir la aplicacin equitativa de la ley penal
teniendo en cuenta las circunstancias en los que el hecho se
cometi, la personalidad del autor y la magnitud del injusto cometido.

El principio de determinacin de las penas como emanacin de la

garanta penal del principio de legalidad implica:

- La fijacin de una determinada clase de pena, aceptndose

excepcionalmente su sustitucin cuando sea favorable al reo.

- La fijacin de un marco penal razonable en el que, por lo menos,

el lmite mximo debe encontrarse cerrado a fin de evitar cualquier
indiscrecionalidad judicial en la imposicin de las penas.

- La clase de pena resulta esencial en la verificacin de la legalidad

y es un requisito que se tiene que cumplir si se pretende evitar la
inconstitucionalidad de la pena a aplicar. En sntesis, en nuestro
ordenamiento jurdico rige formalmente el principio nulla poena
sine praevia lege, por cuanto debe haberse determinado su clase,
duracin y caractersticas, en una ley previa a la conducta
amenazada.

Los conceptos jurdicos indeterminados tienen, como una de sus

especies ms llamativas, a los conceptos jurdicos necesitados de
complementacin valorativa.

41
2.3.5 Relacin con la seguridad jurdica

El fundamento genuino y ltimo del principio de legalidad es

asentarse en criterios valorativos de seguridad jurdica, permitiendo
que el ciudadano y la sociedad en general conozcan las
prohibiciones y mandatos penales de manera anticipada,
orientndose correctamente en los contactos sociales ms
importantes y en los que estn involucrados derechos. Entendiendo a
la seguridad jurdica como un valor y fin del orden jurdico referido a
la realizacin de una funcin de organizacin y de una funcin de
realizacin. La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre, al
azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situacin
jurdica dada, que en materia penal viene representada por la
comisin de un ilcito.

As, la seguridad jurdica tomada como un principio, supone que exista una base
legal relativamente precisa, que permita a las personas ordenar sus conductas y
prever las consecuencias que stas puedan producir. En buena cuenta, en relacin
con los derechos de las personas, la ley debe disponer lo que est permitido que las
autoridades hagan y, por el contrario, con respecto a los individuos debe reconocer
su autonoma de actuar en libertad mientras no infrinjan sus lmites[ CITATION
HUR05 \l 10250 ]

nicamente al relacionar la seguridad jurdica y la necesidad de

cautelar la libertad de la persona es que se logra entender en su
dimensin correcta la vigencia del principio de legalidad.

En efecto, la nica va idnea de tutelar los derechos individuales,

ponindolos a resguardo de las intervenciones estatales arbitrarias o
de la venganza privada, es desarrollando un mecanismo de
tipificacin abstracto y general, capaz de garantizar una igualdad de
42
tratamiento para todos los ciudadanos. Esto es que la ley penal se
encuentre vigente al momento del hecho. Siendo que el Derecho
Penal se afilia a la idea de que la libertad es un valor superior del
ordenamiento jurdico; si el Derecho Penal pretende orientar a los
ciudadanos, la norma debe tener carcter previo y taxativo de tal
manera que proporcione seguridad y certeza. La seguridad y certeza
constituyen el derecho poltico de todos los ciudadanos respecto a
las leyes penales, siendo que la libertad de accin del ciudadano slo
se puede ejercer bajo un clima de confianza que lo prev el Derecho.

Si se admite que la seguridad jurdica cumple dos grandes funciones

como es la funcin de orientacin y la funcin de realizacin,
quedando plenamente claro la compatibilidad del principio de
legalidad con dichos cometidos. En virtud a la funcin de orientacin
el ciudadano puede calcular y ponderar los riesgos y las cargas a las
que se expone en caso se decidan infringir los mandatos jurdicos,
cometiendo un delito. Sabe con precisin en qu casos su
comportamiento puede hacerse acreedor a una pena o a una medida
de seguridad, logrando as fomentar la confianza y el respeto hacia el
Derecho por parte del ciudadano y la poblacin en su conjunto.
Mediante el principio de legalidad se logra erradicar del Derecho en
general, la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo.

La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos

pues permite, si no eliminar, si restringir el mbito de la
discrecionalidad del poder judicial en el momento de la emisin de
una sentencia condenatoria. La legalidad de los delitos y de las
penas facilita no slo el conocimiento del contenido de la prohibicin,
sino tambin de los lmites de la misma.

43
La seguridad jurdica exige que sea una instancia superior y distinta a
los mismos tribunales de justicia la que determine qu conductas
deben ser consideradas como delitos y han de recibir penas, ya que
nadie puede verse sometido a normas creadas por el mismo rgano
que las aplica.

En ese sentido toda ley que est determinada permite una mejor
orientacin al ciudadano en sus relaciones y contactos sociales en
virtud a que precisa y delimita convenientemente el mbito de lo
punible y lo ilcito. El ciudadano puede actuar con plena previsibilidad
respecto a s su conducta est o no prohibida, como conoce
anticipadamente el tipo o el quantum de la sancin que le espera si
acta contrario a derecho. El carcter predeterminado de lo punible
establece seguridad jurdica y permite descartar la arbitrariedad. Si la
ley penal es expresin de la voluntad general, una de sus funciones
se concreta polticamente en afianzar la libertad y la seguridad.

Si se confiriere a los magistrados la funcin de crear delitos y penas,

se perdera irremediablemente la certidumbre en la aplicacin del
Derecho, pues una accin que hoy no se castiga, maana puede
merecer una sancin penal por el cambio en la percepcin personal
de un Juez. Siendo que el ciudadano estara sometido a un
permanente riesgo: por un lado, no conoce el ncleo o los lmites de
la prohibicin y, por el otro, est librado a la arbitrariedad del
juzgador, tanto en la calificacin del delito como en la imposicin de
una pena.

Al plantearse que la seguridad jurdica y el principio de legalidad

cumplen una funcin de orientacin para los ciudadanos esto slo se
logra cuando las leyes son claras y sencillas, adems puedan ser
entendidas por cualquier ciudadano dentro de su contexto social. En
44
ese sentido la prohibicin de retroactividad con su correlato, el
principio de irretroactividad, slo se explica satisfactoriamente si se le
reconduce a la idea de seguridad jurdica y a la exigencia que la
posicin jurdica del ciudadano no se vea empeorada por leyes
posteriores.

El pensamiento jurdico actual se inclina por la seguridad a favor del

ciudadano; la conminacin penal no tiene por qu prescindir de la
idea de libertad y confianza; ello se cumple en cuanto hace
predecibles los comportamientos de los sujetos. Siendo una
caracterstica de la ley penal su especificidad, as cada tipo penal
contiene una conducta simple o compleja, pero siempre describe un
hecho humano, lo cual colabora a la precisin de lo normado.

La seguridad jurdica queda impresa en la medida que se refiera a

las normas y a su aplicacin, de all que se hable de una seguridad
jurdica de orientacin y de una seguridad de realizacin o confianza
en el orden. Es de agregar que la seguridad de orientacin o certeza
del orden slo puede hablarse cuando los destinatarios de las
normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de
los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de
orientar su conducta de acuerdo con ellas.

El otro aspecto llamado seguridad de realizacin o confianza en el

orden; pues una cosa es conocer los derechos y las obligaciones
respectivamente impuestos por las normas en rigor, y otra confiar en
que los primeros sern ejercitados y las segundas habrn de
cumplirse. La segunda dimensin de la seguridad jurdica exige no
solo el cumplimiento de las normas por los particulares; demanda
sobre todo, la correcta aplicacin de aquellas por los rganos del
poder pblico.
45
 El sentido de la prevencin general, manifiesto en el principio de
legalidad, es un elemento integrante de la seguridad jurdica dado
que la ley penal informa a la comunidad sobre los comportamientos
que se hallan prohibidos y las conductas que los ciudadanos no
deben ejecutar. La conminacin penal previa es una garanta jurdica
que obliga al legislador a que cumpla con las formalidades legales
previstas para la promulgacin de la ley. La amenaza de sancin que
se realiza a travs de la ley penal tiene un carcter abstracto y
general. As, tambin el principio de legalidad cumple una funcin
adicional en cuanto la prevencin de delitos es un mensaje a favor de
la conservacin del ordenamiento jurdico.

2.3.6 Estructura de la norma jurdico penal

La norma implica una valoracin respecto de actos, es importante se trate de una

valoracin objetiva, y en cuanto a su estructura, se pone de manifiesto su carcter
comunicativo, debido a que est inmerso en una relacin social, y motivo por el cual
siempre ha de tenerse en cuenta al otro, respecto del cual se seala un determinado
comportamiento, y tambin considerando la expectativa de un tercero, el Estado,
que impone una pena al acto contrario[ CITATION BUS96 \l 10250 ].

El concepto tcnico de norma posee una estructura compleja; la

norma es una categora pluridimensional, que puede servir a
cometidos funcionales diversos.

Se agrega adems que, la norma es un proceso comunicativo dentro de un conflicto

social, su finalidad es la resolucin de ese conflicto social.[ CITATION BUS96 \l
10250 ]

46
La norma penal participa de la estructura de cualquier otra norma, ya
sea jurdica o social: un determinado comportamiento de un sujeto o
presupuesto de hecho y la consiguiente sancin.

La diferencia entre la norma penal y las dems normas jurdicas

radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye
un delito y la consecuencia jurdica una pena y/o una medida de
seguridad. As observamos que como toda norma jurdica la norma
penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia
jurdica.

La norma puede tener un carcter individual o general. Una norma

posee un carcter individual cuando es impuesto un singular
comportamiento individualmente considerado. Una norma asume
carcter general cuando en ella se establece como debido un
comportamiento generalmente determinado de una clase cualificada
de personas.

Las normas jurdicas que sealan una pena a un determinado

comportamiento cumplen, sin duda, una funcin de informacin y
aviso al ciudadano. En ese sentido, son dirigidas literalmente al
ciudadano, y de forma expresa un mandato dirigido al Juez que le
obliga a imponer la pena para restituir la paz social.

Sin embargo, al sealar una pena para los diversos delitos, el

legislador pretende algo ms que informar y castigar; pretende
prohibir, bajo la amenaza de la pena, la realizacin de los delitos. La
conminacin penal de los diversos delitos transmite no slo un aviso
al ciudadano y la voluntad normativa de que el juez castigue, sino
ante todo, la voluntad normativa de que los ciudadanos no
trasgredan el ordenamiento.
47
 Entonces ese enunciado legal que castiga una determinada conducta
con una pena ha de interpretarse, como una forma de comunicacin
de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al
ciudadano, que es llamada norma primaria y de una norma que
obliga a castigar dirigida al Juez, la cual la designan como norma
secundaria.[ CITATION MIR96 \l 10250 ]

Suele manifestarse que la estructura de toda norma jurdica se halla

constituida por dos elementos: un supuesto de hecho y una
consecuencia jurdica. Respecto a las normas que establecen la
pena o medida de seguridad (normas secundarias). En ellas la
conducta delictiva constituye, en efecto, el supuesto de hecho y el
deber de imponer la pena o la medida de seguridad la respectiva
consecuencia jurdica. Con menor claridad se presenta la estructura de las
normas primarias, las cuales se formulan de forma hipottica, en una construccin
subjetiva incondicionada: no matars, no robars, etc. Sin embargo, lo cierto es
que tambin esta clase de normas resultan aplicables en determinados supuestos y
tienen una consecuencia jurdica que es el deber de hacer u omitir algo.
[ CITATION MIR96 \l 10250 ]

2.3.7 Norma primaria y norma secundaria

Es usual distinguir las normas en primarias y secundarias. Cabe

observar que la existencia de la norma primaria no se deriva del
texto legal, que slo hace referencia a la norma secundaria, pero es
admitida al ser desarrollada por la doctrina, debido a que frente a la
realizacin de un delito no slo se hace aplicable la norma que
seala su castigo, sino que tambin entraa la infraccin de una
norma que prohbe la conducta al ciudadano.

48
As el enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse
pues, como forma de comunicacin de dos normas distintas: de una norma
prohibitiva dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma que obliga a
castigar al Juez (norma secundaria)[ CITATION MIR96 \l 10250 ]

En efecto: si slo existiera la norma secundaria, el delito no sera

infraccin alguna, puesto que aqulla no prohbe el hecho al
ciudadano, sino que se dirige nica y exclusivamente al Juez.
Dejando vaca toda la elaboracin dogmtica la cual tiene su punto
de partida en la consideracin del delito como infraccin de una
norma.

Por lo tanto, el contenido fundamental de la norma primaria vendra

constituido por la imposicin de una pauta de conducta; as, el
legislador, con la promulgacin de una ley penal, responde a una
necesidad social de resolucin de un conflicto preexistente o de
existencia previsible. Este conflicto social que subyace a toda norma
penal debe ser resuelto por este, quien ha de fijar indubitadamente
cmo deben actuar las partes en conflicto. Esta solucin ha de
adoptarse a partir de la seleccin del valor o inters social merecedor
de proteccin y primaca entre los que colisionan (bienes jurdicos).
El bien jurdico, como valor social necesitado de proteccin penal,
aporta un criterio teleolgico-valorativo orientador en la resolucin del
conflicto y de comprobacin posterior de la validez de la solucin
adoptada. De ello podemos observar tres aspectos en la norma
primaria:

a. La norma primaria en su aspecto de valoracin, se mueve en

el mbito del deber ser, estableciendo la solucin "ideal" al
conflicto planteado, desde el punto de vista del bien jurdico.
49
b. La norma primaria en su aspecto de norma de conducta,
enuncia la pauta de conducta y ofrece a la sociedad un modelo
valorado de conducta. Es el modelo que "debe" seguirse.

c. La norma primaria en su aspecto de determinacin o de

imposicin, constituye el momento imperativo; el de la decisin
de quien est investido de autoridad que dice "sea". Es el
ejercicio del ius puniendi, de la capacidad ordenadora de
conductas derivadas de la voluntad del rgano legislante.

As, concebida la norma primaria cumple tres funciones:

- Proteger bienes jurdicos a travs de la norma de valoracin.

- Determinar pautas de conducta mediante la norma de conducta.
- Motivar al ciudadano a que observe un determinado
comportamiento mediante la enunciacin de la pauta de conducta
realizada en la norma de conducta y, sobre todo, mediante la
imposicin de la pauta de conducta contenida en la norma de
determinacin.

En sntesis, la norma primaria se dirigira al ciudadano, prohibindole

o mandndole alguna cosa, mientras que la norma secundaria ira
dirigida al Juez, indicndole la sancin que deber imponer a quien
incumpla el mandato o prohibicin establecido por la norma primaria.

De otro lado, se observa la presencia de serios problemas en las

normas primarias, en la medida que no se encuentran expresamente
formuladas en la ley, lo que conduce al problema de los destinatarios

50
de estas normas penales; esto es, si la norma penal va dirigido
exclusivamente al Juez, o tambin al ciudadano.

Sobre la norma secundaria, se presentan menores problemas para

su delimitacin, pues se trata de mandatos dirigidos a los Jueces
para que sancionen penalmente determinados comportamientos. Los
mismos aparecen expresamente enunciados en trminos hipotticos
en los distintos preceptos legales de la Parte Especial del Cdigo
Penal, complementados stos con las disposiciones de la Parte
General.

Entonces, las normas secundarias seran normas de sancin, con

una naturaleza imperativa, puesto que sin duda ordenan la
imposicin de una pena, reforzando la tarea de las normas primarias.

Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias,

deben entenderse, pues, ante todo como un medio de informacin,
as como la expresin de un imperativo. Las normas primarias estn
destinadas a apelar a la motivacin del ciudadano, prohibindole
delinquir. Mientras las normas secundarias refuerzan esta motivacin
mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo
precede la valoracin negativa de la conducta prohibida u ordenada,
pero para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que se le
asigne la virtualidad de un imperativo.

En ese sentido y para finalizar la concepcin imperativa de las

normas penales posee consecuencias fundamentales en la funcin
de la pena y la teora del delito. Si se admite la esencia imperativa de
la norma dirigida al ciudadano, ser ms coherente asignar al
Derecho Penal, y por tanto a la pena, la funcin de prevencin de
delitos, que una funcin puramente retributiva.
51
2.3.8 Ley penal completa

Se trata de una norma que describe claramente el supuesto de hecho, as tenemos

el que mata a otro, y la respectiva consecuencia jurdica, es decir una pena. En
ese sentido se afirma una inmediata conexin entre el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica, la misma que se encuentra repartida pero siempre dentro de
una misma seccin o captulo, para determinado sector de la doctrina se estara
hablando tambin de normas penales completas.[ CITATION MU98 \l 10250 ]

Se hace referencia tambin a aquella que precisa la prohibicin o la

sancin, dejando observar claramente, la constitucin de la norma
penal por un supuesto de hecho y su respectiva consecuencia
jurdica.

As toda norma penal completa tutela un determinado bien o inters

que individualiza su ratio, a la total perfeccin del delito contribuir no
slo la realizacin de la conducta que forma el contenido del tipo,
sino tambin la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que la Ley
quiere proteger.

La dogmtica tradicional ha considerado que la ley penal completa

debe contener en s mismo todos los elementos que lo determinan y
lo hacen diferentes a otras leyes que pueden llegar a ser parecidos.
As lo fundamentan el artculo 2 inciso 24 literal d) de la
Constitucin Poltica del Per, reiterados por el artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que establece: Nadie ser
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento
de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella.; que nos conlleva a concluir que la ley penal

52
 definir el hecho punible de manera inequvoca, a fin que el Estado
no vuelva a pocas de arbitrariedad y abuso de poder.

Este principio busca que las personas a quienes las normas van
dirigidas, conozcan hasta dnde va la proteccin jurdica de sus
actos. Con la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum
crimen, nulla poena sine lege", es decir, la abstracta descripcin que
tipifica el legislador con su correspondiente sancin, debe ser de tal
claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la
conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminacin
para no caer en una decisin subjetiva y arbitraria.

2.3.9 Ley penal abierta

Reciben el nombre de leyes penales abiertas, aquellos preceptos

penales en los que falta una gua objetiva para completar el tipo, de
modo que en la prctica resultara imposible la diferenciacin del
comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto
legal.

Para Welzel, esto constituye una restriccin al principio de determinibilidad legal

de la punibilidad, en cuanto slo parte del tipo est legalmente descrito y en el resto
es necesario su complementacin a travs del Juez. [ CITATION BUS96 \l
10250 ]

En la doctrina se consagran las leyes penales abiertas, como

aquellas en las que no existe total precisin de las circunstancias en
que la conducta debe realizarse, en determinadas circunstancias el
legislador no plasma en el tipo penal la descripcin perfecta de la
conducta por ser imposible.

53
Podemos analizar de lo anterior, que cuando el legislador redacta un
tipo penal est obligado a definir de manera precisa el acto, el hecho
o la omisin que constituye el delito, y que si no lo hace propicia un
atentado contra la seguridad jurdica, pues deja al arbitrio de la
autoridad que deba aplicarlo la calificacin de los actos, vulnerando
la libertad y la seguridad individuales consagradas como derechos
fundamentales en el ordenamiento.

Si bien esta requiere ser complementada por el juzgador, para que

precise algunos caracteres del tipo que le sirven de indicio para su
cometido. Es manifiesta la semejanza con las leyes penales en
blanco, slo que respecto de la materia prohibida no hay una
complementacin mediante una regla jurdica de inferior categora,
dejando a criterio del Juzgador dicha complementacin.

Ejemplos caractersticos seran los delitos de omisin impropios, en

que es el Juez, sobre la base de la materia de prohibicin de un tipo
determinado (de accin), el que ha de complementarlo para construir
una materia de mandato, agregando una circunstancia fundamental,
que es la posicin de garante. Algo semejante sucede con los delitos
culposos, en los que el legislador no puede referirse sino en forma general a la
imprudencia o negligencia y a lo ms sealar grados, pero sin especificar el
contenido de la materia de prohibicin, esto es, en que consiste en cada caso la falta
de cuidado o diligencia, lo cual es complementado por el Juez.[ CITATION
PE8 \l 10250 ]

Generalmente son identificados con los delitos culposos, al observar

que el resultado se encuentra taxativamente establecido, el cual al
usar el trmino negligencia, remite al Juzgador a cerrar el tipo,
cumpliendo sobre la base de criterios rectores establecidos.

54
Frente a los elementos del tipo cabe distinguir, que complementan su
sentido los elementos descriptivos, puesto que para determinar su
significado, el juzgador tiene que realizar una valoracin jurdica
global, debido a que el tipo se refiere a un hecho existente en el
mundo exterior y cuya existencia ha de ser constatada por el Juez.
Cierto que para constatar su existencia y validez es necesario recurrir
a criterios valorativos pero ello no obsta para su naturaleza como
elemento descriptivo.

Ante la falta o ausencia de definicin legal de los tipos, y el empleo

de leyes abiertas, ofrece dificultades para determinar el concepto
normativo de las cosas a las que proceda atribuir tal valor, lo que
puede dar lugar a interpretaciones diversas y contradictorias, en
perjuicio de la seguridad jurdica.

El principio de legalidad -nullum crimen sine lege- consagrado por el

artculo 2 inciso 24 literal d), de la Constitucin Poltica del Per
constituye un principio imprescindible en la construccin de toda
actividad punitiva que no sea la mera expresin de un puro rgimen
de fuerza; principio ste que es seriamente vulnerado con la
consagracin de leyes penales abiertas en cuanto contengan
deliberadamente referencias totalmente vagas, indefinidas o
equvocas, tendientes a alcanzar cualquier accin.

De acuerdo con nuestro ordenamiento constitucional slo el

legislador puede establecer hechos punibles y sealar las sanciones
a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos.

La Ley debe describir con precisin razonable los elementos

generales del delito, es decir, los distintos tipos penales con su
consecuente sancin. La Constitucin Poltica del Per prohbe la
55
 vaguedad o ambigedad de las normas penales. Pero el problema no
radica en la tcnica legislativa usada, si no en los preceptos que
acusan la falta de precisin en la descripcin de los tipos penales a
que cada uno de ellos se refiere, que deviene en la imprecisin de
las mismas, desconociendo de esta manera alguna instituciones
jurdicas que rigen el Derecho Penal.

Como bien se ha sealado, las denominadas "leyes abiertas" que

dan un amplio margen de discrecionalidad al Juez, que no es el
recomendable en materia penal, donde las figuras punibles o tipos
penales, deben caracterizarse por contener conductas clara y
precisamente descritas para dar certeza y garantizar la defensa en
juicio y el debido proceso de los justiciables.

Un problema en donde es palpable de presenciar las dificultades que

presenta, se observa con el sensible agravamiento de las penas, lo
que sucede es que no es acertado que se establezcan penas tan
graves sobre la base de figuras penales poco precisas leyes
abiertas- o que pueden permitir excesos o abusos a la hora de
calificar conductas como punibles cuando pueden no serlo.

Las consecuencias de la sancin penal, imponen la certeza y

precisin en cuanto a la descripcin de la conducta disvaliosa, a fin
de garantizar con plenitud el libre y pleno ejercicio del derecho de
defensa y la garanta del debido proceso, fundamentales para la
convivencia y el sostenimiento de la paz social.

2.3.10 Ley penal en blanco

56
En su origen la nocin de ley penal en blanco sirvi en Alemania para
explicar los casos en que la ley del Imperio (Cdigo Penal del Reich)
dejaba la determinacin del supuesto de hecho en manos de los
Estados Federales (Lander) o de los Municipios.

Se pone de manifiesto que son leyes que prevn la sancin que

corresponde aplicar a un supuesto de hecho que, sin embargo, no se
contempla de una forma acabada en la misma Ley, sino que para su
completa determinacin hay que acudir a otra u otras disposiciones
del ordenamiento jurdico. As, lo entiende Muoz Conde ,[ CITATION MU98 \l
10250 ]
al sealar que: Entiende por norma penal en blanco aquella cuyo supuesto
de hecho se configura por remisin a una norma de carcter no penal.

En esa misma lnea seala Pea Cabrera, [ CITATION PE97 \l

10250 ] al sostener que: La Ley penal en blanco a aquella que slo abarca
una sancin penal y cuyo contenido prohibitivo se remite a leyes o reglamentos
administrativos que ha sido promulgados de manera autnoma en otro tiempo y
lugar. Estas leyes de remisin complementan el tipo.

Al respecto, este tipo de leyes son aquellas que, a la vez que

establecen la sancin a imponer, complementan su precepto
mediante un reenvo a otra disposicin. Describen parcialmente el
tipo penal, delegando la determinacin de la conducta punible o su
resultado a otra norma jurdica, a la cual remiten en forma expresa o
tcita. En ellas est determinada la sancin, pero el precepto a que
se asocia esa consecuencia (la pena) slo est formulado como
prohibicin genrica, que deber ser definido por una ley presente o
futura, por un reglamento o incluso por una orden de la autoridad. En
el tema materia de la presente investigacin se configura el tema en
anlisis cuando se remite al Decreto Ley N 22095 para definir
sustancias psicotrpicas.
57
De otro lado es de advertir que, existen dos formas de leyes penales en blanco; las
denominadas propias, que se caracteriza porque la norma de remisin es de rango
inferior, como los reglamentos administrativos. Y las llamadas impropias cuyas
normas de complemento son de igual o mayor jerarqua.[ CITATION PE8 \l
10250 ].

Las imprecisiones originadas por los reenvos dispuestos por las

leyes en blanco propias e impropias, plantean graves problemas de
admisibilidad constitucional por encontrarse claramente
comprometida la garanta de tipicidad. El principio "nullum crimen
nulla poena sine lege praevia" es un soporte en el que se sustenta
el Derecho Penal democrtico por el cual un hecho solamente puede
constituir delito y resultar penado si se corresponde exactamente con
la descripcin contemplada en la ley previa.

Ms all del alcance de las limitaciones originadas en el referido

principio de legalidad, es indudable que este conflicto de orden
constitucional ha de ser resuelto en forma ineludible con antelacin a
los problemas del mismo orden que pueden derivar de la vigencia
temporal de las leyes en blanco.

La evolucin del comportamiento social, como causa activante, trae

consigo la aparicin de nuevas formas delictivas, la que no encuentra
ningn tipo penal que se adecuara a dichas conductas
producindose la consecuente impunidad de conductas realmente
nocivas a la interaccin social.

Es por ello, que se hace necesario una reaccin penal urgente, sin
embargo realizar una descripcin tpica resulta dificultosa debido a lo
complicado que resulta confeccionar un tipo penal que debe
58
mantener la sencillez que caracteriza al sistema penal, siendo
necesario orientarnos bajo las leyes penales en blanco, en ese
sentido; la ley penal en blanco se limita a establecer que un gnero
de conducta debe ser castigado con una determinada pena,
delegando la estructura de la accin punible en otra disposicin.

As se menciona, la regulacin de ciertas actividades peligrosas para

la convivencia dentro de un pas, como son la sanidad, el medio
ambiente, el orden econmico, por citar algunos, los que se
encuentran fuertemente condicionados por factores y circunstancias
concretas. La actividad legislativa en estos sectores es incesante, a
una ley la sigue otra que la modifica, para luego ser desarrollada por
un reglamento. Pero si esas conductas fueran incluidas dentro de
conductas que formaran el supuesto de hecho de la norma penal, lo
que conllevara a que la redaccin de la norma penal, tendra que ser
reformada continuamente, para evitar que pierda vigencia. Es en este
estado que cobra vigencia la norma penal en blanco, pero ello no es
bice para que sta una vez integrada, sea una norma penal
completa.

Desde un punto de vista estructural la norma penal, no acarrea

dificultades, lo que dificulta extraordinariamente la labor del juzgador
o profesional del derecho es el abuso de este procedimiento tcnico
legislativo, debido a que se remite a campos jurdicos desconocidos,
con distintos alcances y contenidos dentro de la norma penal,
respecto a las dems normas jurdicas, que provoca una seria
inseguridad jurdica. La cual decae muchas veces en una infraccin
al principio de legalidad.

Un claro ejemplo lo encontramos en el artculo 296 del Cdigo Penal

en el cual se hace mencin en su primer prrafo: El que promueve,
59
 favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas (); se observa que para el desarrollo de su contenido es
necesario remitirnos a otra norma, en la cual cmo podemos
observar se realiza una descripcin expresa de la conducta que se
ha de sancionar como delito. En ese sentido se puede afirmar que se
describe el ncleo esencial de la conducta que se sanciona,
remitiendo al Decreto Ley N 22095 la enumeracin detallada y
precisa de las drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas; cumplindose cabalmente la definicin antes dada de
ley penal en blanco.

2.3.11 Atipicidad y excusa absolutoria

a. Atipicidad

Concepto.- La ausencia de tipicidad (ausencia de imputacin) supone la

exclusin del delito y por lo tanto la negacin del tipo. Estos supuestos de
atipicidad se originan a partir de criterios de no atribucin, mejor dicho, de
argumentos que sostienen que una conducta determinada no se corresponde a
lo que se prev en el tipo legal. [ CITATION VIL06 \l 10250 ].

El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad. La atipicidad

es la falta de adecuacin de la conducta al tipo penal. Es
importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que
en el segundo caso, no existe descripcin de la conducta o
hecho, en la norma penal.

Faltar la accin tpica en casos de ausencia de algn elemento esencial de las

figuras legales de delito recogidas en el Cdigo Penal. Son singularmente
relevantes a este respecto la adecuacin social de una conducta, excluyente de

60
la tipicidad de la misma, as como el consentimiento del ofendido en los tipos
que expresamente exigen la contrariedad de la voluntad del mismo para la
realizacin del tipo, por el carcter personalsimo de los bienes jurdicos
afectados, determinante de la individual disponibilidad de los mismos por parte
[ CITATION POL \l 10250 ]
de su titular. .

Tipos de atipicidad.- Podemos identificar dos tipos de atipicidad:

1. Atipicidad absoluta. Que implica la ausencia tpica de una

conducta dentro del texto penal. Aqu hay una verdadera
ausencia del tipo penal debido a que la ley no considera dicha
conducta como hecho punible.

2. Atipicidad relativa. Se da donde una conducta se halla

tipificada de antemano como un hecho punible pero en el caso
concreto no se logra su adecuacin tpica debido a que no
rene las exigencias tpicas que reclama el tipo penal. En esta
ltima, dependiendo de la estructura del tipo del que se trate,
se originan dos situaciones:

- Atipicidad objetiva.- La atipicidad objetiva (ausencia de

imputacin objetiva) supone en trminos generales la
ausencia de alguna de las caractersticas del tipo en su
aspecto objetivo. Ejemplo: ausencia de condiciones o
cualidades exigidas al sujeto activo (delitos de infraccin al
deber), ausencia de condiciones exigidas al objeto del
delito.

- Atipicidad subjetiva.- La atipicidad subjetiva (ausencia de

imputacin subjetiva) supone la ausencia de algunas de las
caractersticas del tipo en su aspecto subjetivo. Ejemplo:
61
 error de tipo inevitable, ausencia de elementos subjetivos
del tipo diferentes al dolo.

Debe quedar claro que si el Derecho Penal garantiza la

disponibilidad de ciertos entes (bienes jurdicos), las conductas
que son precisamente el ejercicio de la disposicin que se
garantiza, nunca pueden quedar abarcadas por la norma
prohibitiva.

No obstante, respecto de los bienes jurdicos de sujeto individual, es justo

reconocer y aceptar que, en beneficio de la propia seguridad jurdica, cuando se
trata de disposiciones que implican un impedimento grave para una disposicin
futura o de las que se deriva un serio peligro de que en el futuro la disponibilidad
se vea en gran medida limitada o impedida, el derecho puede, dentro de ciertos
lmites, rodear de garantas los actos que impliquen semejante disposicin, e
incluso prohibir que a esta disposicin pueda contribuir alguien diferente del
propio titular. [ CITATION ZAF81 \l 10250 ].

De lo dicho se tendra:

- En casos de bienes jurdicos necesaria o eventualmente

individuales, la disposicin realizada por el propio titular siempre
es atpica. Cuando se dispone se ejerce un derecho subjetivo,
siendo esa disposicin la que muestra que no hay ningn bien
jurdico afectado. Por ende, la aquiescencia del titular es un
supuesto de atipicidad de la conducta. Pero debemos tener en
cuenta que hay casos en que con respecto a los bienes
jurdicos del sujeto individual, es justo reconocer y aceptar que,
en beneficio de la propia seguridad jurdica, cuando se trata de
disposiciones que implican un impedimento grave para una
disposicin futura o de las que se deriva un serio peligro para la
62
 vida y la integridad fsica, vemos que su disponibilidad, aparece
rodeada de ciertos lmites y elementales garantas.

- En supuestos de bienes jurdicos necesaria o eventualmente

colectivos, la disposicin realizada por uno de los titulares es
atpica cuando no impide la disposicin de los otros. Por
ejemplo: Cualquier habitante de la Nacin puede disponer del
Estado, en el sentido de usar la seguridad que le brinda para la
realizacin de ciertas conductas. No obstante, la aquiescencia
que una persona puede prestar ser irrelevante cuando
implique un grado de disposicin que impida la disposicin de
los dems titulares.

- Para los efectos que la aquiescencia del o de los titulares cobra

respecto de terceros, hay casos en que surte el efecto de una
causa de atipicidad de la conducta del tercero, pero en otros, en
que puede comprometer seriamente el ejercicio futuro de la
disponibilidad, slo opera como lmite para la causa de
justificacin que ampara la conducta del tercero y, por ltimo, en
otros que ya son supuestos lmites- no tienen relevancia
alguna respecto de la conducta del tercero. Por ejemplo: En las
intervenciones quirrgicas con finalidades estticas, la conducta
del mdico que interviene est justificada, slo en la medida del
consentimiento del paciente.

b. Excusa absolutoria

La penalidad.- Con la constatacin de la tipicidad, de la

antijuricidad y de la culpabilidad se puede decir que existe un
delito con todos sus elementos. En algunos casos se exige, sin
embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia
63
de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la
tipicidad, ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad, porque no
responden a la funcin dogmtica y poltico-criminal que tienen
asignadas stas categoras.

Difcil es, sin embargo, reconducir estos elementos adicionales y

excepcionales a una categora comn, dada su diferente funcin
y significado poltico-criminal. La penalidad o punibilidad es, por
tanto, una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o
presupuestos que el legislador, por razones utilitarias, diversas
en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho Penal,
puede exigir para fundamentar o excluir la imposicin de una
pena y que slo tienen en comn que no pertenecen ni a la
tipicidad, ni a la antijuricidad, ni a la culpabilidad, y su carcter
contingente, es decir, slo se exigen en algunos delitos
concretos. En la penalidad existen causas que la fundamentan (las llamadas
condiciones objetivas de penalidad) y causas que la excluyen (las llamadas
causas de exclusin o anulacin de la penalidad o excusas absolutorias).
[ CITATION BAC94 \l 10250 ]

Las excusas absolutorias.- Los caracteres esencialmente

constitutivos del delito pueden ser excluidos siempre que
concurran alguna de las causas legales anuladoras o
fundamentos jurdicos excluyentes de aqullos, genricamente
denominados causas eximentes de la responsabilidad penal,
que constituyen autnticos elementos negativos del delito.
Cuando concurren stos, lgica consecuencia es la exclusin de
los correspondientes elementos esenciales conformadores del
delito, esto es, la ausencia de infraccin penal.

64
 Las excusas absolutorias son causas excluyentes de la punibilidad de un
injusto tpico y culpable por razones poltico-criminales. Por ejemplo: los delitos
patrimoniales no violentos entre parientes o personas ligadas por relacin de
afectividad o convivencia equivalente a la familiar[ CITATION POL \l
10250 ]. Es decir, la penalidad tambin puede ser excluida en
algunos casos en los que el legislador ha considerado
conveniente no imponer una pena, a pesar de darse una accin
tpica, antijurdica y culpable. Se trata, normalmente, de causas
vinculadas a la persona del autor y que, por lo tanto, slo le
afectan a l y no a los dems participantes en el delito.

2.3.12 El consumo de drogas: Es una conducta atpica o es un delito y

debe drsele una excusa absolutoria?

a. Aspectos preliminares

Est comprobado por la experiencia, la praxis social y

criminolgica que a ms represin antinarctica aumenta el
precio y la demanda de la droga, lo que a su vez aumenta el
estmulo para el negocio. Es un crculo vicioso que hay que
romper, quebrando la capacidad financiera y el monopolio de los
carteles y mafias del narcotrfico.

El consumo de drogas estupefacientes, psicotrpicas,

alucingenas, psicodlicas, barbitricos y anfetaminas, no es
delito en ningn pas del mundo: es un hbito tolerado por las
costumbres aceptadas, en la misma medida que se consumen
las drogas sociales como el tabaco, el t, el caf y bebidas
alcohlicas, no obstante que el consumo constituye grave peligro
social para la salud fsica y mental del consumidor habitual.

65
 Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una
primera idea que, en lo sucesivo: es incongruente con los
Principios del Derecho Penal Peruano y hasta cierto punto
ilegal que se pretenda penar a una persona por una conducta
que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a nadie, ello
fundamentado en que no habra necesidad ni dao para tal
sancin, toda vez que se trata de una autolesin, no afecta
ningn bien jurdico protegido por la ley, ya que la autolesin no
es delito.

b. Marco legal en el Per

Con la promulgacin del Cdigo Penal en 1991, se incorpor en

este cuerpo normativo la legislacin que reprima el trfico ilcito
de drogas. Sobre el tratamiento que otorgaba al consumo, es de
sealar que el Cdigo vigente exima al poseedor de drogas
siempre que fuera para uso personal e inmediato consumo,
supeditando dichas figuras a la dosis personal; y dejando a
criterio del juez, la determinacin exacta de la dosis personal,
sobre la base del criterio correlacin peso-dosis, pureza y
aprehensin de la droga[ CITATION LAM03 \l 10250 ].

El primigenio artculo 299 del Cdigo Penal, literalmente

estableca: El que posee droga en dosis personal para su propio e inmediato
consumo est exento de pena. Para determinar la dosis personal, el Juez tendr
en cuenta la correlacin peso-dosis, la pureza y la aprehensin de la droga.

Manifestaba Bramont, con respecto a este artculo que: nuestro

codificador ha restringido el alcance del concepto de dosis personal sealado en
66
el artculo 89 inciso 12) del Decreto Ley 22095, al establecer en el artculo 299
que la dosis personal debe ser para el propio e inmediato consumo. Ya no se
trata de una cantidad de droga que diariamente puede ingerir una persona. La
exigencia de lo inmediato del uso imposibilita, al consumidor, el poder
aprovisionarse para uno o dos das y, adems, poder tenerla para otro
consumidores. [ CITATION BRA94 \l 10250 ]

Asimismo, el sistema que generalmente se ha empleado en

nuestra legislacin es el cualitativo, por lo que a travs de unas
clusulas generales se ha dejado a interpretacin del magistrado
lo que se puede considerar dosis personal, as el Cdigo Penal
estableca los criterios de: la correlacin peso-dosis, la pureza y
la aprehensin de la droga. La Ley N 28002 cambia esta
orientacin poltico criminal y recurre a un sistema cuantitativo
para determinar lo que se debe considerar como dosis personal:
se seala que las cantidades no deben exceder de 5 gramos de
pasta bsica de cocana, 2 gramos de clorhidrato de cocana, 8
gramos de marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de
ltex de opio o 200 miligramos de sus derivados y 250 miligramos
de xtasis, segn la modificatoria mediante Decreto Legislativo N
982. Se precisa, tambin, que si el agente tiene la posesin de
dos o ms tipos de drogas queda excluido de dicha disposicin.

As tenemos que al tenor de la nueva redaccin del artculo 299

se seala: No es punible la posesin de droga para el propio e inmediato
consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta bsica de
cocana, dos gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo
de ltex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o doscientos
cincuenta miligramos de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA,
Metilendioximetanfetamina MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogas .

67
 Se excluye de los alcances de lo establecido en el prrafo precedente la
posesin de dos o ms tipos de drogas.

Con respecto a la nueva redaccin, el mismo Bramont seala: La

redaccin del nuevo texto elimina el trmino dosis personal, incluyendo la
forma expresa tipo y cantidades de droga, se precisa que la posesin de estas
drogas tiene que ser el propio e inmediato consumo, asimismo se excluye de la
exencin de este dispositivo a los casos en que la persona posea dos o ms
tipos de drogas.[ CITATION BRA94 \l 10250 ]

c. Marco conceptual

La posesin de droga en dosis personal y en el tipo y cantidad

expresa para su propio e inmediato consumo est exento de
pena; la declaracin de la norma permisiva es una accin atpica
as como est descrita en el artculo 299 del Cdigo Penal, que
excluye de antijuricidad, de culpabilidad y punibilidad, es decir, no
constituye un delito. El acto es un subtipo legal permitido que no
expresa accin delictuosa. Por lo tanto, el consumo de drogas en
estas condiciones, est autorizando legalmente la posesin. Igual
criterio existe en otros pases donde se consumen grandes
cantidades de droga, en los mercados nacionales o
internacionales de consumo, de Amrica, Europa, Oceana y
algunos pases de Asia.

Qu bien jurdico protege el trfico ilcito de drogas?, de acuerdo

al Captulo III del Ttulo XII de nuestro Cdigo Penal el bien
jurdico tutelado es la Salud Pblica, pero es cierto ello?
consideramos, por principio elemental de sentido comn que
68
 resulta insostenible la afirmacin antes anotada y ello deviene de
una simple razn: las drogas no son destinadas al consumo
masivo ni popular, ergo no son un bien como el pan o la azcar
que est al acceso y destino de toda la colectividad. Luego, no es
la salud pblica la que se vulnera con la accin de consumir
drogas sino ms bien la salud individual de quien consume la
droga.

d. Definicin

El acto atpico se define como la posesin de droga en dosis personal para el

propio e inmediato consumo, cantidad que no constituye grave intoxicacin, que
afecta la vida y la salud del drogadicto, siendo necesaria la correlacin peso-
dosis y la pureza en la aprehensin de la droga, compatible con la edad,
contextura, salud, grado de nutricin, cantidad mnima de droga y estado de
habitualidad del consumidor. [ CITATION ESP98 \l 10250 ]

e. El consumo de drogas como conducta no delictuosa

Cada figura delictiva, en obsequio al sacrosanto principio de la legalidad, est

formada por una serie de elementos que crean o definen el tipo legal
correspondiente. Quien, con su comportamiento incurre en una previsin de la
ley respecto de una infraccin, comete delito. Quien no incurre en esa previsin,
no comete el delito. As de simple. As de elemental. Desde ese punto de vista,
el artculo 299 que trata sobre el consumo de drogas -tanto en su versin
anterior como en la actual- constituye, filosficamente hablando, una gran
tautologa y, expresndose en lenguaje comn y familiar, una enorme
perogrullada. [ CITATION CHI93 \l 10250 ]

f. Bien jurdico protegido

69
 No existe lesin del bien jurdico de un tercero; no sufre dao la salud pblica.
Indirectamente se tutela la vida y salud del poseedor consumidor que se
administra en dosis personal necesaria y tolerable, cuando se exige peso-dosis
para consumo inmediato. Esto es, la posesin lcita de la droga, no debe
constituir sobredosis para el consumidor que afecte gravemente la vida y salud
por toxicomana, sino lo suficiente y necesario para mantenerlo en estado de
fortaleza y alivio psico-somtico de orden vigorizante y energizante.[ CITATION
ESP98 \l 10250 ].

g. Criterios finales

De lo expuesto llegamos a la conclusin de que el consumo de

drogas para uso personal es atpico. Pensamos que no puede
darse una excusa absolutoria porque esta es excluyente de la
punibilidad de un injusto tpico y culpable por razones poltico-
criminales, es decir, las excusas absolutorias sirven para dejar sin
sancin a un delito. De esto se colige entonces que, si decimos
que para el consumo de drogas el legislador debe dar una excusa
absolutoria, damos por hecho que el consumo de drogas es un
delito, y como hemos podido observar el consumo de drogas no
constituye un delito. Fundamentamos nuestra opinin en los
siguientes argumentos:

- En el consumo de drogas, el poseedor de droga en dosis

personal, slo realiza la accin permitida por la de
consumo inmediato. Este sujeto puede ser drogadicto o
consumidor circunstancial, que usa la droga sin autorizacin y
sin prescripcin mdica. No es necesario acreditar que el
consumidor de droga es un farmacodependiente o
drogodependiente fsico o psicolgico, mediante la pericia
psiquitrica, mdico-legal o qumica.
70
- En todo caso, los jueces deben apreciar racionalmente,
pero fundados en criterios tcnico-cientficos sobre la
cantidad de drogas que constituye una dosis personal
para consumo inmediato que no afecte la vida e integridad
del consumidor de manera grave, basndose en pericias
mdico-legales, qumicas y farmacolgicas, que fundamentan
el privilegio de eximente penal.

- En nuestra sociedad de consumo, la conducta del

consumidor ocasional es aceptada socialmente (y esto ya
es suficiente indicio de atipicidad). En efecto, no todos los
usos o consumos ocasionales se hacen para parasitar
socialmente; es ms, generalmente el empleo hedonstico de las
drogas se halla restringido debido a que multitud de personas se ven
avocadas a la drogadiccin precisamente para mantenerse al ritmo de las
exigencias sociales.[ CITATION PE8 \l 10250 ]. Si optamos por
seguir una postura contraria tendramos que volver a penalizar
otros consumos que siendo igual de perjudiciales, son
aceptados por nuestra moral (basta observar los ltimos
accidentes de trnsito causados a consecuencia del consumo
de bebidas alcohlicas). Del mismo modo, tendramos que
sancionar otras conductas moralmente inaceptables, como el
adulterio que ya no constituye delito pero que el Cdigo Penal
anterior si lo consideraba de esa manera.

- Entre los Derechos Fundamentales se encuentra: la

libertad de expresin, la libertad de credo y la libertad de
escoger nuestros alimentos y drogas. Incumbe
exclusivamente al ciudadano elegir las sustancias que
introducir a su organismo. El Estado no tiene ms que
71
 garantizar la libertad de eleccin, sin inmiscuirse diseando
moldes estrechos a la supremaca de la eleccin individual.
Siendo la poltica del Estado Peruano de represin de la
posesin con fines de comercializacin y trfico, la posesin
para el propio e inmediato consumo no es punible, siendo
adems un acto de autolesin, que no tiene trascendencia
penal, puesto que implicara una interferencia indebida del
Estado en la libertad personal.

- Los problemas del consumidor de drogas se deben ver como

problemas de salud; con mayor razn en el caso de los toxicmanos.
Debido a esto la prevencin y la asistencia antes que el castigo son
ms eficaces, puesto que se puede afirmar que cualquier medida
conducente a privar de la libertad como resultado del consumo de drogas,
slo contribuir a acrecentar el problema de la drogadiccin en nuestro
medio social.[ CITATION LAM03 \l 10250 ].

- Creemos que el Derecho Penal debe intervenir cuando,

adems del consumo, el ciudadano realice actos que
supongan una lesin o puesta en peligro para bienes o
intereses jurdicamente protegidos. No debe hacerlo por el
slo hecho del uso espordico o habitual de drogas
ilcitas (Todo ello por el Principio de mnima intervencin).
En el Per no se debe reprimir el consumo, lo que resulta
correcto, pues el adicto es una persona enferma que requiere
un tratamiento para su recuperacin y no una sancin penal,
la intervencin del Derecho penal lo que hara es agravar el
conflicto social.

- El consumo de drogas es un delito sin vctima, y entonces si no hay

vctima, no hay bien jurdico que se le pueda daar. Y los delitos sin
72
 vctima tienen tres caractersticas bsicas: Implican una transaccin o
intercambio voluntario entre adultos, en que los bienes y servicios tienen
una fuerte demanda, pero estn proscriptos penalmente. No dan lugar a
denuncia por parte de la vctima aparente. Su objetivo es controlar la moral
pblica.[ CITATION LAM89 \l 10250 ]

- La estrategia poltica-criminal es ineficaz el considerar a

los usuarios o consumidores de drogas como vctimas del
trfico ilcito. Antes bien, significara la victimizacin del
consumidor por parte de un Derecho Penal invasor de la
privacidad de los ciudadanos. El consumidor est dispuesto
a todo, pagar para adquirir la droga; busca a los ofertantes de
drogas activamente y nunca estar dispuesta a denunciar el
delito o a declarar en juicio contra el vendedor. En efecto, si
el delito de trfico ilcito de drogas consiste en producir,
poseer, vender, comercializar drogas, quien las tiene sin
ese propsito, no comete el delito. Entonces, pues, la
posesin de drogas para el propio consumo y en una
cantidad razonable, no es ni puede ser delito, exista o no
un artculo que lo declare as. Desde nuestro punto de vista,
considero que, respetando la naturaleza del ltima ratio del
Derecho Penal, el Estado no debe intervenir ejerciendo su
ius puniendi en conductas que integran el mbito de libertad
del individuo, toda vez que se llegara a limitar su voluntad
para actuar de tal o cual forma siempre que no perjudique a
terceros (a la sociedad). Entonces, no existe necesidad para
esa penalizacin.

- En ese sentido podemos realizar una salvedad al tema, y

mencionar que cuando resulta la alegacin por la persona
en posesin de la misma sobre su destino exclusivo al
73
 consumo propio, podra ir acompaada de la
demostracin de su condicin de consumidor de esa
sustancia, mediante las oportunas pruebas documentales
(historia clnica, enfermedades o padecimientos concomitantes
o derivados de la drogodependencia, atencin recibida en
unidades o centros especializados de deshabituacin, etc.) y
periciales (informe del mdico forense u otros especialistas). A
ser posible, convendr tambin la acreditacin, al menos de
forma aproximada, de la cantidad habitualmente consumida
por el sujeto. Como quiera que el consumo de drogas puede
tener efectos nocivos indirectos a terceros (como tambin lo
puede tener el consumo de alcohol) y no obstante la
propuesta de su despenalizacin que postulamos, se requiere
la observancia de los siguientes parmetros o lmites: Los
menores e incapaces y que el consumo de drogas sea usado
para realizar actividades peligrosas que pongan en riesgo los
bienes jurdicos de terceros.

- Finalmente, si concluimos que el Derecho Penal Peruano

no considera la posesin de drogas para el directo e
inmediato consumo como una conducta delictiva, no
puede darse una excusa absolutoria acerca de ella ni
tampoco efectuarse una tipificacin al respecto y menos
con una redaccin como la que ha realizado el legislador en el
artculo 299 del Cdigo Penal que lleva a diversas
interpretaciones tales como: Si tiene una cantidad mayor de
los lmites establecidos en la ley, debe presumirse que est
destinada a la comercializacin o si posee ms de un tipo de
droga, tambin, lo que justifica detenciones extrajudiciales y la
vulneracin del derecho de libertad que posee el ser humano.

74
2.4 DEFINICIN DE TRMINOS BSICOS

ABUSO: El abuso es cualquier consumo que dae o amenace la salud

fsica, mental o el bienestar social de un individuo, de un grupo social o de
la sociedad en general. La persona que consume abusivamente se
disfuncionaliza (no realiza las tareas que se propone en distintas reas) en
forma personal (fsica y psquicamente), familiar, social, judicial, etc. por el
consumo de drogas.

ALUCINGENOS: Son sustancias que actan sobre el sistema nervioso, y

que provocan en quien las ingiere o se las inyecta, alucinaciones, o sea, el
sujeto se evade de la realidad, sus sentimientos y nimo se tornan
inestables (trastornos de ansiedad) confusos, al igual que su conducta, y
sus percepciones se distorsionan (oyen voces o escuchan sonidos
inexistentes o diferentes a los verdicos). La gravedad de los sntomas,
dependen del tipo de droga, de las particularidades del que las consumi y
de la dosis administrada. Los sujetos bajo la accin de alucingenos
manifiestan viajar a veces placenteramente y otras de forma muy
angustiosa. En este ltimo caso puede llevar a la angustia y al suicidio.

CLORHIDRATO DE COCANA (CC): Tambin llamado Hidrocloruro de

Cocana (Benzoilmetil Ecgonina), es un alcaloide cristalino, blanco, de
origen vegetal, que tiene un efecto fisiolgico estimulante en el organismo
vivo o humano. La Cocana es un alcaloide que se extrae de la planta de la
coca (Erythroxylum Coca), y es un polvo cristalino blanco de sabor
amargo que centellea a la luz. La pureza de la cocana tiene una medida de
85%, pero variable en la calle, los adulterantes ms comunes son: Harina

75
de hornear, talco, azcar, etc. Denominado "el vicio de los reyes", comenz
siendo usadas por personas de alto status social. La cocana puede ser
usada por va oral, por aplicacin, por inyeccin y por inhalacin. Insumos
qumicos para la elaboracin del clorhidrato de cocana: PBC-Lavada.
(matria prima), acetona o ter y cido clorhdrico.

Efectos a corto plazo son: locuacidad (hablar rpido y sin sentido), reduce
la fatiga, aumenta la agresividad, la lucidez mental, euforia, excitacin,
irritabilidad, taquicardia y paro cardiaco como consecuencia de una
sobredosis y dilatacin excesiva de las pupilas. Efectos a largo plazo son:
total descontrol, gran agitacin, nerviosismo, trastornos mentales graves,
perforacin del tabique nasal, enfermedades cardacas, infarto, fuerte
adiccin psicolgica, deterioro de las funciones cognitivas (pensamiento,
memoria, atencin) y disminucin de la capacidad sexual. Drogas
derivadas de la Hoja de Coca: Pasta Bsica de Cocana Bruta, Pasta
Bsica de Cocana Lavada, Clorhidrato de Cocana y Crack.

CO-DEPENDENCIA: El conjunto de conductas y actitudes de personas que

rodea al individuo que representa una dependencia o abuso de droga
(familia, pareja o grupo de iguales, etc.), que favorecen la manutencin del
problema (sin tener conciencia de ello). Estos generalmente pueden
perjudicar an ms su problema de dependencia llegando incluso a
comportamiento entre los mismos miembros del sistema familiar.

CRACK: Es una forma de regresin del Clorhidrato de Cocana a su estado

anterior de sulfato de cocana, que no se disuelve en el agua o derrite con
el calor, sino se combustiona siendo susceptible para ser consumido,
inhalando el humo que emana. Muchos la describen como pedacitos de
jabn, cristal o pequeitas pelotitas. Su nombre se debe al sonido que

76
produce cuando se fuma. Otros la llaman roca por su similitud con un
pedazo de piedra. Se fuma en pipas de vidrio. Sus caractersticas son: color
blanco o quemado, sumamente ms adictiva y resulta cuando la cocana en
polvo es cocinada. La pasta resultante se deja secar y es cortada en
pequeas partes para ser vendida en las calles. Los insumos qumicos
para la elaboracin: cido clorhdrico, acetona u otros solventes y alcohol.

DEPENDENCIA O ADICCIN: Estado de subordinacin compulsiva,

psicolgica o fsica a la droga, ocasionado por su uso crnico, peridico o
continuo. En este estado hay una imposibilidad psicolgica o fisiolgica de
detener el consumo. Sus tipos son: a). Psquica: esta especie de sujecin o
de sometimiento del individuo hace que la droga se torne necesario para
desarrollar todas sus actividades que giran nicamente alrededor de ella,
b). Fsica: es la ms importante y tirnica que la anterior puesto que la
droga se transforma en un elemento imprescindible para las funciones
fisiolgicas del adicto. El estado de adaptacin a la droga (estado fisiolgico
alterado por neuroadaptacin) hace que el organismo exprese intensos
trastornos fsicos cuando se interrumpe su administracin. La dependencia
podra llegar a ser el final de un proceso que comienza cuando se consume
por primera vez drogas o alcohol, y se ahonda a travs de la
experimentacin y el abuso. Los aspectos que la caracterizan son la
prdida de control de s mismo y de sus actos, la preocupacin compulsiva
por tener acceso a la droga, uso continuo de esta a pesar de sus
consecuencias negativas. Generalmente va acompaada de la tolerancia y
sndrome de abstinencia.

DEPENDENCIA FSICA: La droga se ha incorporado al metabolismo del

sujeto. El organismo se ha habituado a la presencia constante de la
sustancia, de tal manera que necesita mantener un determinado nivel en

77
sangre para funcionar con normalidad. Cuando este nivel desciende por
debajo de cierto umbral aparece el sndrome de abstinencia caracterstico
de cada droga.

DEPENDENCIA SICOLGICA: Compulsin a consumir peridicamente

droga, para experimentar un estado afectivo positivo (placer, bienestar,
euforia, sociabilidad, etc.) o librarse de un estado afectivo negativo
(aburrimiento, timidez, estrs, etc.). La dependencia psicolgica es lo
realmente difcil de superar en el proceso de deshabituacin de una
adiccin. Para ello, es necesario propiciar cambios en la conducta y
emociones de la persona que le permitan funcionar psicolgicamente
(obtener satisfaccin, superar el aburrimiento, afrontar la ansiedad, tolerar
la frustracin, establecer relaciones sociales, etc.) sin necesidad de recurrir
a las drogas.

DERIVADOS DEL OPIO (HERONA): El opio es una sustancia que se

extrae del jugo de las cpsulas de la planta de la adormidera, cuyo nombre
botnico es Papaver somnferum. Las principales plantaciones se
encuentran en la pennsula de Indonesia (Tringulo de Oro), pases al sur
Himalaya (Media Luna de Oro) y Medio y Cercano Oriente. En 1803 se asla
la Morfina, que es uno de los alcaloides ms activos. Y, posteriormente, en
un segundo tratamiento qumico de la Morfina, se obtiene la Herona.

DROGA O SUSTANCIA PSICOACTIVA (SPA): Sustancia txica de origen

natural o sinttico, que introducida en el organismo acta sobre el Sistema
Nervioso Central (SNC), generando cambios en nuestras emociones y
comportamiento, a la vez alterando la neuroqumica cerebral, y son capaces
de generar dependencia. Se considera droga toda sustancia que, al

78
ingresar al organismo origina cambios en la percepcin, en las emociones,
el juicio o el comportamiento, y puede generar en la persona que la
consume la necesidad de seguir consumindola. Sustancia que al ser
ingerida afecta los procesos mentales (cognicin y afectos). Este trmino es
el trmino ms neutral y descriptivo para toda la clase de sustancias, tanto
legales como ilegales, que son de inters para la poltica sobre drogas. El
trmino psicoactivo no implica necesariamente que produzca
dependencia, y en el lenguaje comn se deja como tcito o no expresado,
en expresiones como uso de drogas o abuso de sustancias.

DROGAS DEPRESORAS DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL:

Bloquean el funcionamiento del cerebro, generando reacciones que pueden
ir desde la desinhibicin hasta el coma. Estas sustancias hacen lenta el
funcionamiento de la neuroqumica cerebral. Las ms conocidas en este
rubro son: alcohol, tranquilizantes (valium, diazepam), hipnticos
(barbitricos) y opiceos (herona, morfina, metadona, etc.).

DROGAS ESTIMULANTES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL:

Activan el funcionamiento del cerebro. Aceleran la neuroqumica, tenemos
como estimulantes mayores a las: anfetaminas y cocana, estimulantes
menores a la: nicotina y xantinas (caf, t, chocolate).

DROGAS PERTURBADORES DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL

(ALUCINGENOS):- Alteran el funcionamiento del sistema nervioso
central, dando lugar a distorsiones perceptivas y causan alucinaciones,
tenemos al: LSD, derivados cannbicos, Inhalantes, etc.

79
DROGAS MAS PELIGROSAS: Generan dependencia fsica con mayor
rapidez y generan mayor toxicidad.

DROGAS MENOS PELIGROSAS: Generan slo dependencia psquica con

menor rapidez y poseen menor toxicidad.

DROGAS INSTITUCIONALIZADAS O SOCIALES: Aquellas drogas que

son de reconocimiento legal y tienen un uso normado. Entre estas se
encuentran el alcohol, el tabaco y los psicofrmacos. Sin embargo son las
que ms daos sociales y sanitarios generan.

DROGAS NO INSTITUCIONALIZADAS O PROHIBIDAS: Aquellas drogas

cuyas ventas estn sancionadas por la ley, teniendo un uso minoritario. A
pesar de su consumo restringido son las que ms alarma social generan.

DROGODEPENDENCIA: Estado psquico y en ocasiones tambin fsico,

debido a la interaccin entre un organismo vivo y una droga y que se
caracteriza por modificaciones del comportamiento y por otras reacciones,
entre las que siempre se encuentra una pulsin a ingerir droga de forma
continua o peridica con objeto de no volver a experimentar sus efectos
psquicos y en ocasiones evitar su malestar en su abstinencia.

XTASIS: Sustancia que para efectos de clasificacin, se ubica en un lugar

intermedio entre estimulantes y alucingenos. Est relacionada tanto con la
anfetamina como con la mezcalina. Droga psicodlica con propiedades
estimulantes, y se presenta en tabletas, cpsulas y polvos, gran variedad de

80
colores, formas y tamao, se administra por va oral o inyectada. Efectos a
corto plazo: en dosis pequeas la persona se muestra alerta, serena,
amistosa y sociable, a lo que se suma una intensa sed y mayor sensibilidad
para las percepciones sensoriales, elevacin de la temperatura del cuerpo,
pudiendo llegar a la deshidratacin, se altera la percepcin del tiempo y la
capacidad de concentracin y coordinacin y puede tambin presentarse
somnolencia, ansiedad, depresin e irritabilidad. Efectos a largo plazo:
pueden aparecer trastornos Neuropsicolgicos o Psiquitricos
permanentes, desde alteraciones de la memoria hasta trastornos afectivos y
psicosis paranoides, tambin se presentan alteraciones cardiovasculares
graves como arritmias y colapso cardiovascular, sntomas fsicos como
tensin muscular, apretamiento involuntario de los dientes, nusea, visin
borrosa, movimientos oculares rpidos, desmayo y escalofros y sudor.

FORMAS DE CONSUMO: De acuerdo a las diversas relaciones que una

persona puede establecer con las drogas, se distinguen diversos tipos de
consumo: experimentales, ocasionales, habituales, abusivos, y de
dependencia o adiccin.

INTOXICACIN: Es un trastorno inducido por el consumo de drogas que

cumple con los siguientes criterios: a) Presencia de un sndrome reversible
especfico de una sustancia debido a una ingestin reciente; b) cambios
psicolgicos o comportamentales desadaptativos, clnicamente
significativos, debido al afecto de la sustancia sobre el sistema nervioso
central. Estos cambios se presentan durante el consumo o poco tiempo
despus de consumirla; c) los sntomas no se deben a una enfermedad
mdica y no se explican mejor por la presencia de otro trastorno mental. La
intoxicacin tiene distintas intensidades: leve, moderada, severa y aguda.
La intoxicacin aguda es aquella que aparece cuando un organismo recibe,

81
en un corto lapso, una cantidad de droga que altera sus funciones psquicas
y su comportamiento. Si es intensa, puede provocar reacciones graves y
exigir una atencin mdica de urgencia.

LTEX DE OPIO: El opio es una mezcla compleja de sustancias que se

extrae de las cpsulas verdes de la adormidera (papaver somniferum),
que contiene la droga narctica y analgsica llamada morfina y otros
alcaloides. La adormidera (parecida a una amapola comn) es una planta
que puede llegar a crecer un metro y medio. Destacan sus flores blancas,
violetas o fucsias. Los primeros efectos se dejan notar como cansancio y
somnolencia, a medida que crece el efecto se sienten hormigueo y picores
en todo el cuerpo, se deja de sentir dolor, si se padeca, y se aumenta la
sensacin tctil, a medida que se cae en los efectos narcticos se empieza
a soar en duermevela, junto con alucinaciones, nuseas y vmitos. Se
consume por va oral y el acto de fumarlo.

MARIHUANA: Procede de una planta de gran tamao: (cannabis sativo),

que crece en pases clidos y secos. Esta contiene el ingrediente
psicoactivo tetrahidrocannabinol o THC. Se encuentra en todas las partes
de la planta excepto en las semillas. La cantidad de THC, y por tanto su
potencia, vara ampliamente de acuerdo con el tipo, el lugar y la manera en
que se cultiva. El contenido de THC puede variar del 5 al 10% en la
marihuana, hasta el 20% en la resina y alto como el 85% en el aceite de
hashish. Efectos a corto plazo: euforia, deshidratacin, sensacin de
bienestar, aumenta la sociabilidad, somnolencia ligera, posible trastorno
gentico, aumento de apetito y de la percepcin de los sentidos,
disminucin de leucocitos (defensa del organismo) y sndrome de
desmotivacin (pierde inters por la familia, estudio, trabajo, deportes, etc.).
Efectos a largo plazo: disminucin del rendimiento, prdida del inters,

82
trastornos mentales y sexuales y enfermedades respiratorias (incluso
cncer de pulmn).

PASTA BSICA DE COCANA (PBC): Conocida internacionalmente como

Pasta de Coca. Es un Polvo blanco-amarillento plido, de consistencia
pastosa, pegajosa como yeso hmedo. Despide un olor sui generis muy
penetrante. Es una mezcla de diversas sustancias que se produce durante
el proceso de extraccin de los alcaloides de las hojas de coca. Es un
producto intermedio en el tratamiento ilcito de conversin de las hojas de
coca al clorhidrato de cocana. Es el producto obtenido mediante el proceso
de extraccin del alcaloide cocana de las hojas de coca, utilizando cidos,
bases y solventes. Presenta caractersticas fsicas que vara de acuerdo al
tiempo de su obtencin; cuando recin es obtenida del laboratorio ilcito
hmeda y pastosa (como un queso) posteriormente al transcurrir el tiempo y
deshidratarse en el medio ambiente adquiere una consistencia dura que al
ser triturada formar una especie de polvo, tiene las siguientes
caractersticas: color blanquecino grisceo o amarillento, consistencia es
pulvurulenta, olor es penetrante y caracterstico, tiende a derretirse con el
calor, insoluble en el agua pero soluble en alcohol, sabor amargo y spero,
cuando es combustionada o mezclada con tabaco y fumada su olor es
fuerte y penetrante, puede ser llevado por el aire a distancias considerables
aparte de impregnarse en el ambiente y ropa de los consumidores.
Insumos qumicos para la elaboracin de PBC BRUTA: hoja de coca
(materia prima), cido sulfrico, kerosene, carbonato de sodio y xido de
calcio. Insumos qumicos para la elaboracin de PBC LAVADA: PBC-
Bruta. (matria prima), cido sulfrico, permanganato de potasio, hipoclorito
de sodio, carbonato de sodio o amoniaco.

Efectos a corto plazo: sensacin de euforia y xtasis que acaban

rpidamente, produce angustia y malestar fsico, paranoia (sensacin de

83
ser observado y perseguido), rigidez muscular, prdida de peso, alteracin
del sueo y agresividad. Efectos a largo plazo: deterioro de las funciones
cognitivas (pensamiento, memoria, atencin), disminucin de la capacidad
sexual, bronquitis, enfisema y riesgo de cncer.

PATRN DE CONSUMO: Son los hbitos generales de la poblacin

respecto al consumo de drogas: cuales son las drogas de las que ms se
abusa, como se suelen consumir, en que contextos se consumen, cual es la
distribucin geogrfica de ese consumo, etc.

PROGRAMA: Un programa es el diseo y puesta en marcha de una

diversidad de acciones coherentes entre s y relacionadas con el objetivo y
la meta a lograr. Programa preventivo es disear y desarrollar un conjunto
de acciones y estrategias con la finalidad de evitar o disminuir un problema
relacionado a la drogodependencia.

SNDROME DE ABSTINENCIA: Comprende al conjunto de signos y

sntomas usualmente displacenteros que presenta el sujeto cuando detiene
la ingesta de una sustancia, lo que lo lleva a reiniciar el consumo.

TOLERANCIA: Fenmeno de adecuacin o acostumbramiento del

organismo a un estmulo repetido, lo que lleva a incrementar la intensidad o
cantidad de estimulacin a fin de obtener la misma sensacin que se obtuvo
al principio.

84
 USO DE DROGAS: Es aquella modalidad de consumo que no tiene
consecuencias graves para las personas, ya sea porque la cantidad de
droga es mnima, por realizarse con escasa frecuencia, o por tener un
estricto control mdico. Todo uso de drogas no prescrito por un mdico
reviste ms riesgo.

CAPTULO III

PRESENTACIN, ANLISIS E INTERPRETACIN DE

RESULTADOS

85
3.1 ANLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL
DESCRIPCIN DE CONSIDERACIONES
ANLISIS DEL TEMA POSICIN CRTICA CONCLUSIN
LA FUENTE GENERALES

El Tipo Bsico en El Nuevo paradigma Para la Administracin Reagan de Nuestra posicin sobre este Creo que una poltica
el Delito de Trfico ideolgico y poltico los Estados Unidos, el consumidor tema es que esta corriente no contra la droga que
Ilcito de Drogas. criminal, surgido bajo tambin participa de la cadena de est considerando la libertad y penaliza el consumo de la
Prado Saldarriaga influencia de la llamada Trfico Ilcito de Droga por ello se la autonoma del ciudadano que manera como lo propuso
Vctor (24) Guerra de la Drogas que debe combatir. puede hacer lo que quiere con la administracin Reagan,
promovi la Administracin su vida. no est observando al
Reagan, planteaba, en lo Quienes apoyan esta tesis, consumidor como persona
sealan que no puede por un Tampoco estara tomando en
esencial, la criminalizacin que tiene libertad y
absoluta y general de toda lado sancionar al traficante y por cuenta la realidad de la derechos, tampoco est
otro lado tolerar el consumo. adiccin. Muchos creen que el
conducta ligada con el ciclo considerando las causas
de la droga. Adems sealan que un adicto problema de la droga es slo un de la adiccin a las drogas.
tarde o temprano se convierte en problema de influencia negativa Slo est viendo el
delincuente, en transgresor de la de la sociedad sobre el objetivo seguridad que
norma, y esto es un problema de consumidor, sin embargo hay
El nuevo enfoque logr tiene que alcanzar todo
seguridad que es el estado debe casos de trastornos psicofsicos Estado.
internacionalizarse garantizar a sus ciudadanos. de la persona y en otros la
rpidamente a travs de los discriminacin que tiene el
debates y acuerdos de la Estos argumentos sustentan la individuo de parte del Estado y
Convencin de las penalizacin del consumo de Una poltica de lucha
la sociedad, elementos que
Naciones Unidas contra el drogas. deben tenerse en cuenta. contra la droga tiene que
Trfico Ilcito de Drogas armonizar tanto la
Estupefacientes y seguridad como los
Sustancias Psicotrpicas de derechos y libertades de
A pesar de la existencia de la
1988 o conocida tambin los consumidores, en
como la Convencin de Convencin de Viena los consecuencia debe
estados suscriptores no han

86
 Viena. tenido criterio uniforme para realizarse una ponderacin
reprimir el consumo nivel entre la seguridad que
interno de cada pas. debe brindar el Estado
versus los derechos y
libertades de los
consumidores.

Prado Saldarriaga Refirindose a los Quienes adoptan la posicin de la No compartimos el criterio del Existen dos posiciones de
Vctor (24) suscriptores de la Convencin de Viena reprimen autor, cuando dice que los los pases suscribientes de
Convencin de Viena el la tenencia de droga, en estos pases que han suscrito la la Convencin de Viena
autor seala que todos no pases no existe la dosis personal. Convencin de Viena han respecto la represin
han reprimido la posesin Pero si existen tambin diferentes adoptan tres posiciones, en penal de la posesin de
para consumo, por el posiciones, hay quienes realidad slo son dos. La drogas. Algunos reprimen
contrario hay tres consideran penas para estos posicin de Espaa y Venezuela toda posesin sin importar
posiciones a saber: actos, mientras que otros son idnticas, ambas no su finalidad, otros
consideran medidas de reprimen penalmente la reprimen slo aquella
As, por ejemplo, un seguridad, finalmente hay posesin para consumo tiene por finalidad de
primer grupo de pases quienes consideran penas que se personal. favorecer el consumo de
aplica una respuesta penal pueden convertir en medidas de terceros y no as la
para la tenencia o posesin seguridad en ciertas condiciones. Pareciera que la redaccin del posesin para uso
para el consumo. Ese es el artculo 36 de la Ley Orgnica de personal.
caso del derecho brasileo Sustancias estupefacientes y
de la materia (Cfr. Art. 16 Psicotrpicas de Venezuela del
Otros pases como Espaa mira la
de la Ley N 6368 del 21- 30-09-1993, pareciera reprimir
10 de 1976). finalidad de la posesin, si la ms ampliamente la posesin Los pases que reprimen
finalidad es para el trfico o penalmente la posesin
de la droga, pero en el fondo
Un segundo grupo, en comercializacin, es decir para el slo despenaliza la posesin de sin importar su finalidad
cambio, solo opta por consumo de terceros entonces es algunos castigan con
la droga para consumo
tratar penalmente a los reprimido la posesin. personal. penas y otras con medidas
actos de posesin o de seguridad. Mientras

87
 tenencia de drogas cuando Una represin ms amplia que que otros adoptan una
tengan por finalidad el la segunda postura, que slo posicin mixta, reprimen
trfico ilcito o su Lo que podemos apreciar es que despenaliza la posesin para con penas pero admiten
todos los pases suscribientes de
comercializacin ilegal para consumo personal, pero a la vez que se convierta en una
abastecer el consumo de la Convencin de Viena diferente que la primera, sera medida de seguridad.
reprimen la posesin de la droga
terceros. Asume esta aquella que slo despenaliza la
posicin el derecho distinta a la dosis personal. posesin para consumo
espaol vigente (Cfr. Art. personal pero slo en
368 del Cdigo Penal). determinados casos, lo que no
Distinta es la posicin que ocurre con la posicin que
Finalmente, un tercer adoptan respecto a la posesin adopt Venezuela.
grupo, desarrolla una de la droga pero para consumo
reaccin penal ms amplia personal. Aqu hay diferencias,
que comprende la posesin algunos pases que desde una
de drogas para fines interpretacin literal de la
distintos al propio consumo Convencin de Viena reprimen
o al trfico ilcito. Esta la posesin sin importar si la
tendencia ha sido seguida misma es para consumo personal.
por la legislacin de Mientras que otros, reprimen
Venezuela (Cfr. Ley slo la posesin para fines
Orgnica sobre Sustancias diferentes al consumo personal.
Estupefacientes y
Psicotrpicas de 30-09-
1993, Art. 36).

Dictamen Fiscal Del anlisis de lo actuado Si no se puede determinar si la Una poltica de lucha contra el Nuevamente llagamos a la
Supremo en lo se desprende que no se ha persona es microcomercializador trfico ilcito de drogas no conclusin que la dosis
Penal recado en el acreditado en forma entonces lo que tiene es una puede dejar de penalizar al personal debe ser
EXP. N 449-89 - indubitable la dosis para consumo personal. verdadero traficante, por ello la determinado en cada caso
LORETO responsabilidad de la dosis personal debe por el juez en base a

88
acusada en la comisin del corresponder slo a adictos, en examen mdico forense y
delito sub-materia, pues no la medida que determine el examen sicolgico,
se ha determinado que examen mdico y sicolgico.
La dosis personal no debe
sta se dedique a la
microcomercializacin de ser castigada cuando se
refiere a adictos.
PBC y estando a la escasa
cantidad de droga
incautada se presume que
haya estado destinada
como dosis personal al
consumo. En consecuencia,
esta Fiscala Suprema
propone, se declare que no
hay nulidad en la sentencia
recurrida.

89
3.2 ENCUESTAS

La presente encuesta fue aplicada en Lima el 14 de enero del 2013 a los

Abogados y especialistas en el tema.

1. Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de

dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de
droga?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

TODOS LOS ADICTOS TIENEN IGUAL GRADO DE DEPENDENCIA

Estoy de acuerdo; 25%; 25.00%

No estoy de acuerdo; 75%; 75.00%

Conclusin:

El 75% de los abogados y especialistas encuestados considera que no todos los

adictos a las drogas necesitan una misma cantidad de droga para satisfacer su
adiccin, de lo que se concluye que la norma no debera fijar una dosis mnima igual
para todos.
90
2. Si una persona por su grado de adiccin, necesita una dosis mayor al
establecido en el Cdigo Penal, Es justo que el sistema penal lo
sancione?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 2 10%

No estoy de acuerdo 18 90%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL SISTEMA PENAL DEBE SANCIONAR A LA PERSONA QUE CONSUME UNA DOSIS SUPERIOR AL ESTABLECIDO EN EL ARTCULO 299 DEL CODIGO PENAL

Estoy de acuerdo; 10.00%

No estoy de acuerdo; 90.00%

Conclusin:

El 90% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no se debe

sancionar penalmente a los adictos que poseen una dosis mayor al establecido en el
Cdigo Penal, cuando su grado de adiccin lo exige una mayor dosis.

91
3. Cree usted que la dosis personal establecida en el Cdigo Penal es
adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 4 20%

No estoy de acuerdo 16 80%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL DE DROGA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 299 DEL CODIGO PENAL SATISFACE NECESIDADES DE TODO TIPO DE ADICTO

No estoy de acuerdo; 80.00% Estoy de acuerdo; 20.00%

Conclusin:

El 80% de los Abogados y especialistas encuestados considera que la dosis personal

establecida en el Cdigo Penal no es adecuada para satisfacer la necesidad de todo
adicto. De esto se concluye que el artculo 299 del Cdigo Penal en cuanto a la
dosis mnima no es la adecuada. Nosotros consideramos que al igual que las
legislaciones extranjeras, el Per debe establecer que el Juez fije la dosis personal
de cada adicto en base a criterios objetivos como grado de adicin, grado de
dependencia, entre otros factores determinados en base a informes mdicos y
sicolgicos.

92
4. Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro
lado combatir su comercio?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL SISTEMA PENAL RESPECTO DE LA DROGA DEBE PENALIZAR EL

COMERCIO Y A LA VEZ PENALIZAR EL CONSUMO CUANDO EXCEDA
DE LA DOSIS PERSONAL

No estoy de acuerdo; 75.00%

Estoy de acuerdo; 25.00%

Conclusin:

El 75% de los Abogados y especialistas encuestados considera que no es adecuado

despenalizar el consumo de drogas cuando excede la dosis personal, y por otro lado
combatir su comercio. De lo anterior se puede concluir que una poltica contra las
drogas se debera combatir el comercio y penalizar la posesin de droga que exceda
la dosis personal determinada por el juez.

93
5. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar
determinado en el Cdigo Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 7 35%

No estoy de acuerdo 13 65%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL DEBE ESTAR TIPIFICADA EN EL CODIGO PENAL

No estoy de acuerdo; 65.00% Estoy de acuerdo; 35.00%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que no debera

estar determinada la dosis personal en el Cdigo Penal, siendo que un 65% de la
poblacin encuestada estima que no se debe colocar ni mnimo ni mximo de dosis
para el consumo personal de drogas. Siendo as se puede establecer que el Juez
sea quien determine la dosis personal pero en base a criterios mdico y sicolgico
establecidos en el Cdigo Penal.

94
6. Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe
determinar el Juez en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 16 80%

No estoy de acuerdo 4 20%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL EN EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL JUEZ

No estoy de acuerdo; 20.00%

Estoy de acuerdo; 80.00%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que el Juez debe

determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto, siendo
que un 80% de la poblacin encuestada estima que el juez en cada caso concreto
debera determinar la dosis mnima del consumo personal de drogas. Pero
consideramos que no debe ser una carta blanca, sino que se debe determinar en
base a criterios objetivos establecidos en el Cdigo Penal a travs del informe
mdico y sicolgico.

95
7. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe
determinar el mdico en cada caso?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 5 25%

No estoy de acuerdo 15 75%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

LA DOSIS PERSONAL PARA EL CONSUMO DE DROGAS LO DEBE DETERMINAR EL MDICO EN CADA CASO

No estoy de acuerdo; 75.00% Estoy de acuerdo; 25.00%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que el mdico no

debe determinar la dosis de consumo personal de drogas en cada caso concreto,
siendo que un 75% de la poblacin encuestada no est de acuerdo con que el
mdico establezca la dosis mnima de consumo personal de drogas, en tal sentido el
informe forense del mdico debe servir como instrumento objetivo para que el juez
determine la dosis personal.

96
8. Si el Cdigo Penal estableciera que la dosis personal lo determinar el
mdico en cada caso y atendiendo al grado de adiccin del sujeto, Esto
atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 14 70%

No estoy de acuerdo 6 30%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL HECHO QUE EL CDIGO PENAL DETERMINE QUE EL MDICO ESTABLEZCA LA DOSIS PERSONAL ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

No estoy de acuerdo; 30.00%

Estoy de acuerdo; 70.00%

Conclusin:

La mayora de los Abogados y especialistas encuestados considera que se afectara

el principio de legalidad del Derecho Penal si el mdico estableciera la dosis mnima
de consumo personal de drogas, siendo que un 70% de la poblacin encuestada
est de acuerdo con que se vulnerara el principio de legalidad, en consecuencia solo
el juez debe determinar la dosis personal en base a criterios mdico y psicolgico.

97
9. Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligue
al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a combatir el trfico
ilcito de drogas?

Frecuencia Porcentaje

Estoy de acuerdo 8 40%

No estoy de acuerdo 12 60%
No opina 0 0%
TOTAL 20 100%

EL HECHO DE NO PENALIZAR EL CONSUMO DEBE OBLIGAR AL ADICTO A UN TRATAMIENTO

No estoy de acuerdo; 12; 60.00%

Estoy de acuerdo; 8; 40.00%

Conclusin:

El 60% de los Abogados y especialistas encuestados considera que el hecho de

establecer una dosis de consumo personal, sin obligar al adicto a un determinado
tratamiento, no coadyuvar a combatir el trfico ilcito de drogas, porque siempre
habr consumidores. En el fondo se alienta el trfico, y la poltica de lucha contra las
drogas no tiene resultados efectivos.

98
3.3 ENTREVISTAS
Abogado y
Abogado y Magister
Magister General PNP. Abogado y Docente
PREGUNTAS Celestino CAUSILLAS Abogado y Magister Universitario Remigio ROJAS
Santiago ABARCA
AGUILAR Julio BUENO TIRADO ESPINOZA
LEN
1. Todos los adictos a las No lo considero No todos los adictos a las No todos. Eso depende del No todas las personas tienen el
drogas tienen el mismo drogas tienen el mismo organismo, de la tolerancia mismo grado de adiccin, depende
grado de dependencia, grado de dependencia, su de cada persona y su mucho del estado de su salud, de la
por tanto todos necesidad a la cantidad de constitucin fsica. contextura fsica, de su estado
necesitan una misma drogas es diferente anmico, del tiempo que viene
cantidad de droga? consumiendo, de la pureza de la
droga, del tipo de droga.
2. Si una persona, por su Si, porque la dosis El espritu de la regulacin No es justo, porque su Si la poltica del Estado es no
grado de adiccin, mnima, se considera de la dosis mnima de tratamiento no slo debe penalizar el consumo, no tiene
necesita una dosis mayor como lo permitido drogas obedeci a evitar la ser jurdico sino tambin ninguna lgica o razn jurdica para
al establecido en el legalmente promocin de consumo de mdico. Se debera pedir que estado sancione al consumidor
Cdigo Penal, Es justo drogas en forma ilegal, opinin de los mdicos que posee una dosis mayor al
que el Sistema Penal lo situacin que debe ser especialistas en el tema. establecido en el Cdigo Penal, dosis
sancione?, Por qu? revisada y cada consumidor que requiere para su inmediato
empadronado debe consumo debido a su grado de
adquirir legalmente lo adiccin a las drogas.
prescrito por su mdico. Dentro de este esquema de
razonamiento, no tiene tampoco
ninguna lgica jurdica no penalizar la
posesin de droga en menor cantidad
a la establecida en el Cdigo Penal,
cuando el poseedor invoca se le
aplique la dosis mnima sin ser
adicto, frente a este caso, los jueces
aplican la dosis personal, aunque en

99
 el fondo les queda la conviccin que
son traficantes.
Como se puede ver la dosis mnima
como est establecida (sin criterios
mdicos, sicolgicos y sociolgicos)
penaliza al consumidor y deja de
hacerlo al micro comercializador.
Se debe modificar el artculo 299 del
Cdigo Penal, en cuanto a la dosis de
consumo personal.
3. Cree usted que la dosis Si, porque si lo Considero que cada adicto La dosis personal debe ser La dosis mnima establecida en el
personal establecido en aumentas la dosis debe ser sometido a una estrictamente establecida artculo 299 del Cdigo Penal no
el Cdigo Penal es permitida, cada vez se evaluacin mdica y lo por los mdicos. responde a criterios tcnicos, por ello
adecuada para satisfacer va incrementar, y eso requerido por su organismo en algunos casos no satisface las
las necesidades de todo no debe ser as. debe adquirir legalmente; necesidades del adicto, claro en
adicto? son como la venta de las algunos casos puede responder, pero
medicinas en farmacias. en la mayora de casos no responde.
Siendo que cada adicto necesita una
dosis diferente, dependiendo de su
grado de adiccin, estado sicolgico,
contextura entre otros factores, es
recomendable que el Cdigo Penal
seale los parmetros mdico y
sicolgico para que el juez determine
la dosis personal.
4. Es adecuado por un No es adecuado, debe Ambos deben ser El consumo de droga debe Desde una poltica del Estado que
lado despenalizar el continuarse penalizados y tener mayor ser despenalizado. No combate el trfico ilcito de drogas
consumo de droga y por combatiendo su control y persecucin. encuentro contradiccin con claro que s. Parece que por un lado
otro lado combatir su comercio que el comercio de droga protege al consumidor, pero persigue
comercio? sea combatido. a quien lo provee, y esto es
contradictorio.
Pero si queremos combatir el trfico
y no as el consumo por ser un

100
 problema social que no debemos
ocultar, no queda otra que establecer
centros autorizados y controlados
como farmacias donde los adictos
adquieran la droga bajo prescripcin
mdica, como ahora ya se hace
respecto a los antibiticos.
Quienes no son adictos pero son
encontrados en posesin de drogas
deben, a criterio del Juez, someterse
a tratamientos mdicos y sicolgicos,
si son sorprendidos por segunda vez
sin determinarse que haya
consumido anteriormente dicha
conducta debe imputarse como
trfico.
5. Cree usted que la dosis No, porque fijar Considero que dicho No debe estar determinada Es difcil establecer una dosis
personal en el consumo lmites mnimos o artculo debe ser en el Cdigo Penal, por que personal para todas las personas, ya
de drogas debe estar mximos de cantidad modificado, que la dosis origina interpretacin que la dosis personal depende a
determinado en el de droga para el permitida ser lo subjetiva y definir la dosis diversos factores como grado de
Cdigo Penal? consumo inmediato diagnosticado por un personal es competencia adiccin, contextura, estado
difiere de la dosis mdico especializado y ser mdica a fin que el juez psicolgico, pureza de la droga, entre
personal de cada adquirido con la receta determine objetivamente la otros. Siendo que la dosis se debe
individuo. pertinente en dosis personal. determinar en cada caso, a nivel del
determinados Cdigo Penal u otra norma slo se
establecimientos y debe establecer los criterios mdico
cualquier otro tipo de venta y sicolgico para que el juez fije la
irregular debe ser dosis personal, en consecuencia no
penalizado. debe estar establecido en el Cdigo
Penal la dosis personal.
6. Cree usted que la dosis No, porque el Juez, La funcin del Juez es No, teniendo en En la actualidad el Juez penal
personal en el consumo puede arbitrariamente administrar justicia consideracin que no es la determina si la persona que es
de drogas lo debe fijar esta dosis. valorando las pruebas y persona ms versada en encontrada con droga lo posee como

101
 determinar el Juez en aplicando la norma, aspectos mdicos. dosis personal o constituye trfico, en
cada caso? resolver imponiendo la muchos casos se judicializa. En
pena correspondiente. consecuencia el adicto tiene que
someterse al proceso penal y luego
de un tiempo determinado se le
reconocer que posea a ttulo de
dosis personal, hecho que atenta
contra sus derechos.
Tal vez la independencia del Juez nos
hace ver que es la persona que en
base a criterios tcnicos determine la
dosis mnima, pero tendramos que
cambiar la manera como se viene
tratando. Debera ser el juez civil y no
el penal que determine la dosis
mnima en un proceso sumarsimo de
trmite nico en base a exmenes
mdicos forenses y sicolgicos. Esta
resolucin debe autorizar la compra
de dosis personal en centros
autorizados, quienes tendran que
contar con un sistema que permita la
adquisicin slo de la dosis personal,
para evitar que esta persona
concurra a otro centro autorizado y
volver a adquirir la dosis personal.
7. Cree usted que la dosis No, el que debe Considero que no, el juez Si, creo que es la Creo que el Juez en base al criterio
personal en el consumo determinar es el juez. debe determinar en base a recomendacin mdico perfectamente debe
de drogas lo debe criterio mdico. especializada, pero el juez es determinar la dosis mnima que una
determinar el mdico en quien lo determina en base persona requiere, slo que la
cada caso? al grado de adiccin del sociedad exige que esta decisin sea
paciente. independiente, y muchas veces la
relacin que existe entre paciente y

102
 mdico crea una subjetividad.
La idea sera que existan centros
mdicos del Estado donde un equipo
mdico determine la dosis mnima en
base a criterios que debe establecer
la norma para evitar la subjetividad.
Si la idea es que el Juez determine lo
debe hacer en base a informes
mdicos forenses y sicolgicos.

8. Si el Cdigo Penal S, porque no sera No atenta contra un De ninguna manera atenta El principio de legalidad penal se
estableciera que la dosis uniforme. principio de legalidad dicho contra el principio de puede resumir en que no puede
personal lo determinar artculo debe ser legalidad si en el Cdigo haber delito o sancin que no est
el mdico en cada caso y modificado teniendo en Penal se fija la dosis determinado en la ley, en nuestro
atendiendo al grado de cuenta el principio de la personal en base a criterio caso, en el Cdigo Penal. En
adiccin del sujeto, Esto realidad. mdico, ms an, que la consecuencia, se respeta el principio
atenta contra el principio persona humana es el fin de legalidad cuando se establece
de legalidad del Derecho supremo de la sociedad. claramente que la posesin de drogas
Penal? en cantidades mayores a la dosis
personal constituye delito.
La dosis personal puede estar
determinada en el Cdigo Penal o en
otra Ley, no podra ser una norma
reglamentaria ya que hay necesidad
de establecer los criterios para
determinar y el rgano del Estado
competente.
En nuestro parecer no se atenta
contra el principio de legalidad penal
si el juez fija la dosis personal, pero si
afecta cuando el mdico cumple esta
funcin.

103
9. Cree que establecer
una dosis de consumo
personal, sin que se
obligar al adicto a un
determinado
tratamiento nos ayuda a
combatir el trfico ilcito
de drogas?
10.Tiene algn aporte o El consumo mnimo,
sugerencia que formular
a nuestra investigacin? en el Cdigo Penal,
No, porque, al No ayuda a combatir el
permitir su consumo trfico de ilcito de drogas,
mnimo, siempre esto ser vencido si solo s
habr una excusa para lo seres humanos toman
comprar mas droga conciencia que la droga es
daino, tal vez para ello
tendrn que probar para
entender.
Hemos respondido de dosis
debe ser incorporada mnima, sin embargo en su
desarrollo ser importante
para que sea de enumerar las clases de
cumplimiento drogas y sus efectos.
obligatorio de los
operadores judiciales.
No ayuda. Esta problemtica Hay en la sociedad el criterio que
debe ser vista no slo desde obligar al adicto a tratamientos
aspectos jurdicos sino atenta contra su libertad y su
tambin mdicos y sociales. autonoma de ciudadano que le
permite hacer lo que quiere con su
vida.
Sin embargo, ahora se sabe que la
sociedad tiene como riesgo potencial
contra su seguridad y tranquilidad en
la drogadiccin. Muchos delitos estn
asociados a adictos, que si bien al
inicio su persona no representa un
peligro, pero conforme agrava su
situacin adictiva, laboral,
econmica, sicolgica, entre otros, es
fuente de delitos, en consecuencia
no ayuda a combatir el delito.
El consumo no debe ser Me parece que la tesis trata un tema
penalizado. No slo se pilar para el combate al trfico ilcito
requiere la intervencin de de drogas, por ello creo que la
mdicos sino tambin de modificacin el artculo 299 es una
organismos especializados necesidad urgente.
como CEDRO.
104
 3.4 MARCO NORMATIVO
NORMA
(Denominacin, CONTENIDO LITERAL DE LA INTERPRETACIN
fecha de
NORMA EXEGTICA
publicacin,
est vigente?)
El Cdigo Penal Artculo 299.- El que posee Como se puede advertir el La
aprobado por droga en dosis personal para Sistema Penal Peruano no
Decreto su propio e inmediato reprima penalmente la
Legislativo N consumo est exento de posesin de droga para artculo 68 del mismo
635 publicado el pena. consumo personal, es decir
08 de abril de en dosis personal.
1991 Para determinar la dosis
personal, el Juez tendr en Asimismo es de advertirse
cuenta la correlacin peso- que el quantum de la dosis
dosis, la pureza y la personal no estaba
aprehensin de la droga. regulado en el mencionado sancin en los casos en
artculo, sino que lo
estableca el juez de
acuerdo al peso, pureza y la
aprehensin de la droga.
Aqu podemos advertir que
respecto a la dosis personal
el artculo 299 era un tipo fuere mnima.
abierto donde se da al Juez
la facultad de determinar el
quantum de la dosis en
cada caso en base a
parmetros establecidos
INTERPRETACIN
COMENTARIOS
SISTEMTICA
interpretacin Como se puede advertir,
sistemtica de este artculo existe una incompatibilidad
lo realizamos con el entre lo dispuesto por el
artculo 299 y el artculo 68 de droga para el
Cdigo Penal que seala: del Cdigo Penal.
Artculo 68.- Exencin de Debemos advertir que el
pena artculo 299 del Cdigo
Penal tiene por finalidad no
El juez puede eximir de penalizar el consumo a travs
de la dosis personal, sin
que el delito est previsto embargo al sealar que la
en la ley con pena privativa dosis personal est exento de
de libertad no mayor de pena aparentemente estara
dos aos o con pena considerando como delito y
limitativa de derechos o luego liberando de la pena.
con multa si la
responsabilidad del agente Cmo se puede declarar
exento de pena a algo que no
es delito?
Notamos pues una
contradiccin que todos los
autores que han comentado
CONCLUSIONES
En el ao 1991 el
Per opt por no
penalizar la posesin
propio e inmediato
consumo personal,
estableciendo una
dosis personal que
deba establecer en
cada caso el Juez
teniendo en cuenta
el peso-dosis, pureza
y la aprehensin de
la droga.
Si bien no tena un
carcter tcnico
dicho artculo, la
intensin era clara,
despenalizar el
consumo personal.
105
 por el mismo artculo. este artculo han hecho
notar.
No estaba prohibido poseer
ms de dos tipos de drogas, Esta frmula del legislador,
la condicin era poseer en nuestro punto de vista, de
para su propio e inmediato dejar en cada caso que el
consumo. juez determine la dosis
mnima es adecuada, ya que
esto responde a la situacin
de cada adicto, ya que el
grado de adiccin estar
condicionando su cantidad.

Lo que no estamos de
acuerdo es a los criterios
establecidos como
parmetros para determinar
el quantum de la dosis
mnima, creo que el Juez no
es un perito que puede
determinar el grado de
adiccin, por tanto, debe ser
un examen mdico forense y
un informe sicolgico que
deben determinar la dosis
personal de cada adicto.

El artculo 299 Artculo 299.- Posesin no La modificacin establecida Actualmente el artculo Considero que el tipo penal La modificacin del
del Cdigo Penal punible. por el artculo 1 de la Ley 299 del Cdigo Penal no cerrado no reconoce el grado artculo 299 del
aprobado por N 28002 convirti en un dice que est exento de de adiccin del drogadicto, Cdigo Penal es
Decreto El texto modificado por la tipo penal cerrado, donde pena, sino que no es tampoco reconoce que un convertirlo en un

106
Legislativo N 635 Ley N 28002 es el siguiente: se establece la dosis punible la posesin de adicto puede estar tipo penal cerrado,
publicado el 08 mnima para todo droga para el propio e consumiendo diferentes mediante la cual se
de abril de 1991, No es punible la posesin consumidor sin importar el inmediato consumo, por lo tipos de droga. permite al adicto o
fue modificado de droga para el propio e grado de adiccin que que considero que ahora si consumidor poseer
mediante el inmediato consumo, en tiene. existe coherencia Se puede concluir de la un tipo de droga en
artculo 1 de la cantidad que no exceda de normativa y tcnica lectura del artculo que es cantidad que no
Ley 28002, cinco gramos de pasta bsica Incluso hay casos de legislativa para regular punible la posesin de la exceda del lmite
publicado el 17 de cocana, dos gramos de personas que usan ms de conductas que no revistan dosis personal pero que est mximo fijado por la
de junio del 2003. clorhidrato de cocana, ocho un tipo de droga, que el lesividad penal. En destinado al consumo de norma legal con la
gramos de marihuana o dos mencionado artculo no consecuencia la actual otra persona. condicin que lo
Posteriormente el gramos de sus derivados, un admite para el caso de norma legal ya no causa posea para su propio
artculo 299 del gramo de ltex de opio o consumo. confusin ni contradiccin Algunas legislaciones sealan e inmediato
Cdigo Penal doscientos miligramos de en los operadores penales que la dosis personal est consumo.
aprobado por sus derivados Cuando la norma dice que (polica, fiscal y juez) al dirigida a los adictos. Claro
Decreto es para consumo propio e momento de intervenir, uno puede no ser adicto y Sin embargo, no
Legislativo N 635 Se excluye de los alcances de inmediato, est haciendo investigar y procesar a poseer la droga en cantidad basta con fijar lmites
publicado el 08 lo establecido en el prrafo ver que uno no puede personas detenidas en de dosis personal, en este mximos de
de abril de precedente la posesin de poseer una cantidad de posesin flagrante de caso es evidente que la posesin de droga
1991,modificado dos o ms tipos de drogas. dosis personal para varios drogas, para tal efecto posesin es para trfico para el consumo,
por el artculo 1 das o semanas. depender del pesaje neto ilcito de drogas, por cuanto sino el artculo 299
de la Ley 28002, de la droga aprehendida. el adicto puede aprovechar del Cdigo Penal
publicado el 17 Inicialmente las drogas su condicin de consumidor debe establecer los
de junio del 2003, El texto modificado por el comunes han sido la pasta para convertirse en un parmetros de
fue modificado Decreto Legislativo 982 y bsica de cocana, el microcomercializador de pericias mdicas y
por el artculo 2 vigente a la fecha es el clorhidrato de cocana, la drogas. sicolgicas para ser
del Decreto siguiente: marihuana y el ltex de apreciados o
Legislativo N opio, drogas cuya posesin Sensu contrario que calificados por el
982, publicado el No es punible la posesin en cantidades autorizadas explicacin dara una Juez para determinar
22 de julio 2007, de droga para el propio e por ley para su propio e persona que no es la dosis personal.
vigente a la fecha. inmediato consumo, en inmediato consumo no es consumidor de drogas ya que
cantidad que no exceda de punible, y posteriormente el examen toxicolgico arroja Comparto con la
cinco gramos de pasta bsica con la aparicin en el resultado negativo para poltica penal

107
de cocana, dos gramos de
clorhidrato de cocana, ocho
gramos de marihuana o dos
gramos de sus derivados, un
gramo de ltex de opio o
doscientos miligramos de
sus derivados o doscientos
cincuenta miligramos de
xtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - conteniendo
MDA,
Metilendioximetanfetamina
- MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas.
Se excluye de los alcances de
lo establecido en el prrafo
precedente la posesin de
dos o ms tipos de drogas.
medio de nuevas drogas drogas o SPA y es detenida peruana en el
sintticas, oblig al sistema con seis gramos de sentido de no
penal peruano incluir en la marihuana, entonces a pesar reprimir la posesin
lista de drogas prohibidas al que se encuentra dentro de de droga para la
xtasis, y en lo referente al los lmites de la posesin dosis personal. Lo
tema de nuestra tesis, se autorizada, no estar exenta que no comparto es
permite poseer para el de responsabilidad penal al el cmo se
propio e inmediato no ser adicto o consumidor. determina.
consumo el xtasis
Considerar un tipo
Metilendioxianfetamina - cerrado es
MDA, inadecuado, ya que
Metilendioximetanfetamina las dosis establecidas
- MDMA, Metanfetamina o en el artculo 299
sustancias anlogas, que no del Cdigo Penal no
exceda de doscientos responden al grado
cincuenta miligramos. de adiccin de
algunos drogadictos,
Actualmente est prohibido en casos de
poseer ms de dos tipos de aplicacin del
drogas para el consumo, segundo prrafo se
caso contrario se considera convierte en
como delito de delincuentes a los
microcomercializacin de consumidores, ya
drogas de connotacin que algunos adictos
pluriofensivo para la consumen ms de
sociedad y el Estado. una droga, y por tal
razn que se plantea
que la dosis personal
debe fijar el juez en
base a criterios
108
mdico y sicolgico.

109
3.5 CUADRO DE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO
REFERENCIA DIFERENCIA CON
CONTENIDO O SENTIDO DE LA SEMEJANZA CON NUESTRA
PAS BIBLIOGRFICA INCLUYE NUESTRA
NORMA LEGISLACIN
TIEMPO Y ESPACIO LEGISLACIN
URUGUAY Decreto de Ley N 14 294 de Artculo 31.- "Quedar exento Artculo 299.- Posesin no La Legislacin
1974, modificado en 1988 de pena el que tuviere en su punible.- No es punible la posesin uruguaya no coloca un
poder una cantidad razonable de droga para el propio e mnimo o mximo de
destinada exclusivamente a su inmediato consumo, en cantidad dosis, como si lo hace
consumo personal con arreglo a que no exceda de cinco gramos de el legislador peruano.
la conviccin moral que se forme pasta bsica de cocana, dos La cantidad lo fija el
el Juez a su respecto, debiendo gramos de clorhidrato de cocana, juez de acuerdo a su
fundamentar en su fallo las ocho gramos de marihuana o dos conviccin,
razones que la han formado". gramos de sus derivados, un gramo debidamente
de ltex de opio o doscientos fundamentada.
miligramos de sus derivados o
doscientos cincuenta miligramos
de xtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas. Se excluye de
los alcances de lo establecido en el

110
 prrafo precedente la posesin de
dos o ms tipos de drogas.
PARAGUAY Ley N 1.340 Artculo 30.- El que tuviere en su Artculo 299.- Posesin no La legislacin
1988 poder sustancias a las que se punible.- No es punible la posesin paraguaya exime de
refiere esta Ley, que el mdico le de droga para el propio e pena cuando la
hubiere recetado o aquel que las inmediato consumo, en cantidad sustancia hubiera sido
tuviere para su exclusivo uso que no exceda de cinco gramos de recetada por el
personal, estar exento de pena. pasta bsica de cocana, dos mdico, sea pblico o
Se considerar de exclusivo uso gramos de clorhidrato de cocana, privado, la dosis
personal del farmacodependiente, ocho gramos de marihuana o dos mnima est
la tenencia en su poder de gramos de sus derivados, un gramo determinada por el
sustancia suficiente para su uso de ltex de opio o doscientos mdico forense y un
diario, cantidad a ser determinada miligramos de sus derivados o mdico especializado
en cada caso por el Mdico doscientos cincuenta miligramos designado por el
Forense y un Mdico de xtasis, conteniendo Estado y uno particular
especializado designado por el Metilendioxianfetamina - MDA, por el afectado, si lo
Ministerio de Salud Pblica y Metilendioximetanfetamina - solicitase. En el ltimo
Bienestar Social y otro por el MDMA, Metanfetamina o prrafo de la norma
afectado si lo solicitare, a su costa. sustancias anlogas. Se excluye de paraguaya seala la
En el caso de la marihuana no los alcances de lo establecido en el dosis mnima en el
sobrepasar diez gramos y dos prrafo precedente la posesin de caso de la marihuana,
gramos en el de la cocana, herona dos o ms tipos de drogas. cocana y herona. En
y otros opiceos. cambio en la

111
 legislacin peruana la
dosis ya est
establecida en la
norma.
BOLIVIA Ley del Rgimen de la Artculo 35.- Prohibicin de Artculo 299.- Posesin no El artculo 35 de la
coca y sustancias posesin o deposito: Ninguna punible.- No es punible la posesin legislacin boliviana
controladas N 1008 persona natural o jurdica podr de droga para el propio e prohbe la tenencia de
del 19 de julio de 1988 tener o poseer en forma, cantidad o inmediato consumo, en cantidad drogas, cualquiera sea
sitio alguno, frmacos o drogas que que no exceda de cinco gramos de su cantidad. En el
contengan o sean sustancias pasta bsica de cocana, dos artculo 49 de la
controladas, sin previa autorizacin gramos de clorhidrato de cocana, legislacin boliviana se
del Ministerio de Previsin Social y ocho gramos de marihuana o dos seala que la dosis
Salud Pblica, consultada al gramos de sus derivados, un gramo mnima ser
Consejo Nacional contra el Uso de ltex de opio o doscientos determinada por dos
Indebido y Trfico Ilcito de Drogas ". miligramos de sus derivados o especialistas del
Artculo 37.- Trfico y consumo: doscientos cincuenta miligramos ministerio de salud. En
Queda prohibido el trfico, de xtasis, conteniendo cambio en la
fraccionamiento y consumo de Metilendioxianfetamina - MDA, legislacin peruana la
sustancias controladas consignadas Metilendioximetanfetamina - dosis mnima est
en las listas del anexo a la presente MDMA, Metanfetamina o determinada por la ley.
Ley. sustancias anlogas. Se excluye de
Artculo 48.- Trfico: El que los alcances de lo establecido en el
traficare con sustancias controladas prrafo precedente la posesin de

112
ser sancionado con presidio de dos o ms tipos de drogas.
diez a veinticinco aos y diez mil a
veinte mil das multa "
Artculo 49.- Consumo y tenencia
para el consumo: "El dependiente y
el consumidor no habitual que fuere
sorprendido en posesin de
sustancias controladas en
cantidades mnimas que se supone
son para su consumo personal
inmediato, ser internado en un
instituto de farmacodependencia
pblico o privado para su
tratamiento hasta que se tenga
conviccin de su rehabilitacin. La
cantidad mnima para consumo
personal inmediato ser
determinada previo dictamen de
dos especialistas de un instituto de
farmacodependencia pblico. Si la
tenencia fuese mayor a la cantidad
mnima caer en la tipificacin del

113
 artculo 48 de esta Ley".
Artculo 75.- Se tendr como dosis Artculo 299.- Posesin no La legislacin
personal, hasta dos (2) gramos en punible.- No es punible la posesin venezolana, si ha
los casos de cocana o sus de droga para el propio e colocado dosis
derivados, compuestos o mezclas, inmediato consumo, en cantidad mnimas en los casos
con uno o varios ingredientes, y que no exceda de cinco gramos de de cocana y derivado,
hasta veinte (20) gramos en los pasta bsica de cocana, dos siendo stas de dos
casos de cannabis sativa. gramos de clorhidrato de cocana, gramos para consumo
Artculo 76.- En los casos previstos ocho gramos de marihuana o dos personal; en el caso
en el artculo precedente se gramos de sus derivados, un gramo peruano se seala
Ley Orgnica sobre
aplicaran las siguientes medidas de de ltex de opio o doscientos como consumo
Sustancias
seguridad: miligramos de sus derivados o personal no punible
VENEZUELA Estupefacientes y
1 Internamiento en un centro de doscientos cincuenta miligramos cinco gramos.
Psicotrpicas.
rehabilitacin o de terapia de xtasis, conteniendo Asimismo seala para
especializada. Metilendioxianfetamina - MDA, el caso de cannabis
2 Cura o desintoxicacin. Metilendioximetanfetamina - sativa es de veinte
3 Readaptacin social del sujeto MDMA, Metanfetamina o gramos y en el caso
consumidor. sustancias anlogas. peruano es de ocho
4 Libertad vigilada o seguimiento. Se excluye de los alcances de lo gramos.
5 Expulsin del territorio de la establecido en el prrafo
Repblica, del consumidor precedente la posesin de dos o
extranjero no residente. ms tipos de drogas.

114
 El Artculo 49.- El porte y Artculo 299.- Posesin no La constitucin Poltica
consumo de sustancias punible.- No es punible la posesin colombiana prohbe el
estupefacientes o psicotrpicas de droga para el propio e porte y consumo de
est prohibido, salvo prescripcin inmediato consumo, en cantidad sustancias, salvo haya
mdica. Con fines preventivos y que no exceda de cinco gramos de sido prescrito por el
rehabilitadores la ley establecer pasta bsica de cocana, dos mdico. En el caso
medidas y tratamientos gramos de clorhidrato de cocana, peruano si est
administrativos de orden ocho gramos de marihuana o dos regulada la dosis
pedaggico, profilctico o gramos de sus derivados, un gramo mnima, es decir, no
teraputico para las personas que de ltex de opio o doscientos est penalizado el
COLOMBIA Constitucin Poltica consuman dichas sustancias. El miligramos de sus derivados o consumo de drogas
sometimiento a esas medidas y doscientos cincuenta miligramos para uso personal, de
tratamientos requiere el de xtasis, conteniendo acuerdo a lo
consentimiento informado del Metilendioxianfetamina - MDA, establecido en el
adicto". Metilendioximetanfetamina - artculo 299 del
MDMA, Metanfetamina o Cdigo Penal de 1991.
sustancias anlogas.
Se excluye de los alcances de lo
establecido en el prrafo
precedente la posesin de dos o
ms tipos de drogas.
BRASIL Ley N 11,343/2006 Artculo 28.- Quien adquiere, Artculo 299.- Posesin no La legislacin brasilea
tiene en depsito, transporta o punible.- No es punible la posesin prohbe la adquisicin,

115
 trae consigo, para consumo de droga para el propio e deposito o trasporte
personal, drogas sin autorizacin inmediato consumo, en cantidad de drogas, ya sea para
o en desacuerdo con que no exceda de cinco gramos de uso personal o para
determinacin legal o pasta bsica de cocana, dos venta, salvo
reglamentaria, ser sometido a las gramos de clorhidrato de cocana, autorizacin. No hay
siguientes penas: ocho gramos de marihuana o dos dosis mnima. En
I. Advertencia sobre los efectos de gramos de sus derivados, un gramo cambio la legislacin
las drogas, de ltex de opio o doscientos peruana si admite el
II. Prestacin de servicios a la miligramos de sus derivados o consumo de drogas
comunidad, doscientos cincuenta miligramos pero en dosis mnimas
III Medida educativa de de xtasis, conteniendo establecidas por el
comparecencia a programa o Metilendioxianfetamina - MDA, Cdigo Penal.
curso educativo. Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas.
Se excluye de los alcances de lo
establecido en el prrafo
precedente la posesin de dos o
ms tipos de drogas.
CHILE Ley N 20.000 que sustituye Artculo 4.- El que, sin la Artculo 299.- Posesin no La legislacin chilena
la Ley N 19.366 competente autorizacin posea, punible.- No es punible la posesin prohbe la posesin,
transporte, guarde o porte consigo de droga para el propio e transporte o porte de
pequeas cantidades de drogas inmediato consumo, en cantidad drogas, as sea en

116
productoras de dependencia fsica que no exceda de cinco gramos de cantidades mnimas,
o psquica, o de materias primas pasta bsica de cocana, dos siendo esta la regla;
que sirvan para obtenerlas ser gramos de clorhidrato de cocana, pero hay una
castigado con no menos de 541 ocho gramos de marihuana o dos excepcin, a menos
das y hasta 5 aos a menos que gramos de sus derivados, un gramo que se justifique que
justifique que estn destinadas a de ltex de opio o doscientos sern destinadas a
la atencin de un tratamiento miligramos de sus derivados o tratamiento mdico o
mdico o a su uso o consumo doscientos cincuenta miligramos su uso o consumo
personal exclusivo y prximo en el de xtasis, conteniendo personal, pero no
tiempo. Metilendioxianfetamina - MDA, seala la dosis mnima
Artculo 50.- Los que Metilendioximetanfetamina - para el consumo
consumieren alguna de las drogas MDMA, Metanfetamina o personal; cosa distinta
o sustancias estupefacientes o sustancias anlogas. es la legislacin
psicotrpicas de que hace mencin Se excluye de los alcances de lo peruana que si seala
el artculo 1, en lugares pblicos o establecido en el prrafo la cantidad de dosis
abiertos al pblico, tales como precedente la posesin de dos o mnima para el
calles, caminos, plazas, teatros, ms tipos de drogas. consumo personal,
cines, hoteles, cafs, restaurantes, conforme lo seala en
bares, estadios, centros de baile o el artculo 299 del
de msica; o en establecimientos Cdigo Penal.
educacionales o de capacitacin,
sern sancionados con alguna de

117
 las siguientes penas: ()
Artculo 299.- Posesin no La constitucin Poltica
punible.- No es punible la posesin ecuatoriana no
de droga para el propio e prohbe la posesin de
inmediato consumo, en cantidad drogas para consumo
Artculo 364.- Las adicciones son
que no exceda de cinco gramos de personal, pero si
un problema de salud pblica. Al
pasta bsica de cocana, dos desarrolla programas
Estado le corresponde desarrollar
gramos de clorhidrato de cocana, sociales a fin de
programas coordinados de
ocho gramos de marihuana o dos prevenir el consumo
informacin, prevencin y control
gramos de sus derivados, un gramo indiscriminado, no
del consumo de alcohol, tabaco y
de ltex de opio o doscientos seala cuales son las
sustancias estupefacientes y
ECUADOR Constitucin Poltica miligramos de sus derivados o dosis mnimas para uso
psicotrpicas; as como ofrecer
doscientos cincuenta miligramos personal; en cambio la
tratamiento y rehabilitacin a los
de xtasis, conteniendo legislacin peruana si
consumidores ocasionales,
Metilendioxianfetamina - MDA, seala la cantidad de
habituales y problemticos. En
Metilendioximetanfetamina - dosis mnima para el
ningn caso se permitir su
MDMA, Metanfetamina o consumo personal,
criminalizacin ni se vulneraran sus
sustancias anlogas. conforme se seala en
derechos constitucionales.
Se excluye de los alcances de lo el artculo 299 del
establecido en el prrafo Cdigo Penal.
precedente la posesin de dos o
ms tipos de drogas.
MXICO Ley General de Salud 2009 Artculo 478.- El Ministerio Artculo 299.- Posesin no La legislacin mexicana

118
Pblico no ejercer accin penal punible.- No es punible la posesin seala cuales son las
por el delito previsto en el artculo de droga para el propio e dosis mnimas de
anterior, en contra de quien sea inmediato consumo, en cantidad drogas para el
farmacodependiente o que no exceda de cinco gramos de consumo personal
consumidor y posea alguno de los pasta bsica de cocana, dos siendo Opio 2 gr., en el
narcticos sealados en la tabla, gramos de clorhidrato de cocana, caso peruano es 1 gr.,
en igual o inferior cantidad a la ocho gramos de marihuana o dos de ltex de opio; en la
prevista en la misma, para su gramos de sus derivados, un gramo legislacin mexicana
estricto consumo personal y fuera de ltex de opio o doscientos la Diacetilmorfina o
de los lugares sealados en la miligramos de sus derivados o Herona 50 mg.; en el
fraccin H del artculo 475 de esta doscientos cincuenta miligramos caso peruano es 250
Ley. La autoridad ministerial de xtasis, conteniendo mg., de derivados de
informara al consumidor la Metilendioxianfetamina - MDA, opio; en Mxico la
ubicacin de las instituciones o Metilendioximetanfetamina - Cannabis Sativa, o
centros para el tratamiento MDMA, Metanfetamina o Marihuana es 5 gr., en
mdico o de orientacin para la sustancias anlogas. el caso peruano es 8
prevencin de la Se excluye de los alcances de lo gr., de Marihuana; en
farmacodependencia. establecido en el prrafo Mxico la Cocana es
Artculo 479.- Para los efectos de precedente la posesin de dos o de 500 mg. en el caso
este captulo se entiende que el ms tipos de drogas. peruano es 5 gr., de
narctico est destinado para su Pasta Bsica de
estricto e inmediato consumo Cocana, y finalmente

119
 personal, cuando la cantidad del 40 mg., de
mismo, en cualquiera de sus metanfetamina en la
formas, derivados o preparaciones legislacin mexicana y
no exceda de las previstas en el 250 mg. de xtasis en
listado siguiente: Narctico Dosis el caso peruano.
mxima de consumo personal e
inmediato, Opio 2 gr.,
Diacetilmorfina o Herona 50 mg.,
Cannabis Sativa o Marihuana 5 gr.,
Cocana 500 mg., Lisergida (LSD)
0.015 mg., Metanfetamina 40 mg.
Artculo 14 bis.- La pena ser de Artculo 299.- Posesin no La legislacin argentina
ARGENTINA Ley 23.737 un mes a dos aos de prisin punible.- No es punible la posesin sanciona el consumo
cuando por su escasa cantidad y de droga para el propio e personal de drogas,
dems circunstancias, sugiere inmediato consumo, en cantidad pero no establece la
inequvocamente que la tenencia que no exceda de cinco gramos de dosis mnima, lo cual
es para uso personal. pasta bsica de cocana, dos sugerir por las
gramos de clorhidrato de cocana, circunstancias en cada
ocho gramos de marihuana o dos caso; en la legislacin
gramos de sus derivados, un gramo peruana si se establece
de ltex de opio o doscientos dosis mnimas en cada
miligramos de sus derivados o tipo de droga.
doscientos cincuenta miligramos

120
de xtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas.
Se excluye de los alcances de lo
establecido en el prrafo
precedente la posesin de dos o
ms tipos de drogas.

121
3.6 CUADRO DE ANLISIS DE JURISPRUDENCIA
DATOS DE LA
DECISIN COMENTARIO CRTICA CONCLUSIONES
JURISPRUDENCIA

Sentencia recada en el Considerandos de la sentencia: De esta sentencia se Esta resolucin nos hace Es necesario modificar
Expediente N 02415- puede advertir que ver a todas luces lo el artculo 299 del
2010-PHC-TC 1) La presente demanda de tanto el Juez como la siguiente: Cdigo Penal, dando
hbeas corpus tiene por objeto defensa del detenido potestad de fijar en
cuestionar la detencin de la que sealan que fue 1) El detenido cada caso la dosis
habra sido objeto el favorecido. aparentemente no era
arrestado con personal en funcin al
Al respecto alega que la cantidad cantidad menor a la consumidor, porque grado de adiccin y
de droga incautada configura un estaba acompaado de
dosis personal. personalidad de la
supuesto de posesin no punible un traficante. La persona adicta,
previsto en el artculo 299 del pregunta que nos determinada a travs de
Cdigo Penal. Asimismo, debemos de hacer es si un examen mdico
sostiene que la detencin policial Es curioso que el Juez la dosis personal es para
seale que fue forense y examen
se ha extendido ms all del todos, o slo para sicolgico.
plazo estrictamente necesaria, detenido con otra adictos.
persona que si posea
por lo que la detencin habra Tambin se debe
devenido en arbitraria. cantidades mayores, Algunos pases han evaluar la posibilidad de
es decir, fue detenido sealado que la dosis obligar a las personas
2). Se alega que el 9 de marzo de conjuntamente con un personal lo establece el adictas a un tratamiento
2010 en la ciudad de Chiclayo se narcotraficante, y esto juez en funcin a un de rehabilitacin.
detuvo al beneficiario por hecho, hace entrever examen mdico y
habrsele encontrado tres el Juez, hace ver que examen sicolgico. Si
pacos de marihuana, por lo dicha posesin no era esto no es as el
que se estara ante una posesin para consumo traficante siempre El tipo cerrado no
distingue entre adicto o
no punible conforme lo seala el personal inmediato. portar dosis personal
artculo 299 del Cdigo Penal para evitar la represin no. Slo tiene en cuenta
la posesin mnima, por

122
que prev la posesin no punible
de droga para el propio e
inmediato consumo, en cantidad
que no exceda de ocho gramos
de marihuana (). Asimismo,
alega que la detencin devendra
en arbitraria por violacin del
plazo razonable de la detencin
policial.
3). En cuanto a lo alegado en el
sentido de que la cantidad de
droga incautada a su persona se
encuentra dentro del supuesto
de posesin no punible, cabe
sealar que si bien en el acta de
registro personal (fojas 33) se
seala que se le incautaron
nicamente tres envoltorios de
papel revista tipo paco de yerbas
secas al parecer cannabis sativa
sin embrago de autos (fojas 8,
11, 25, 29 y 31) tambin se
aprecia que el beneficiario fue
intervenido juntamente con otra
persona de nombre Anthony
Hed Castro Jaramillo, con quien
pretendi darse a la fuga, a
quien se le hall una gran
penal y dicha cantidad ltimo la sentencia
no es para consumo tampoco considera el fin
Al Tribunal inmediato sino para de la posesin.
Constitucional no le
entregar a su cliente.
ha quedado claro
cuando aplicar la dosis
mnima.
2) Si no habra
estado acompaado,
pero igual la droga que
Como podemos posea estaba destinado
observar aqu no
al consumo de otra
importa si la persona persona al contar slo
es o no adicta, slo
con la dosis personal no
importa la cantidad de es reprimible.
posesin mnima de
droga. La circunstancia de estar
o no acompaado o
cerca de un traficante
puede o no convertir al
traficante en consumidor.
Es evidente que la
legislacin est mal.
Esto no sucedera
cuando la dosis personal
est establecida para
cada sujeto en funcin al
grado de su adiccin,
pureza de la droga y
123
cantidad de drogas (ms de cien
gramos de marihuana y ms de
cien gramos de pasta bsica de
cocana). En este sentido, este
extremo de la demanda debe ser
desestimado.
otros elementos que
permitan determinar a
travs de exmenes
mdico y sicolgico.
3) El hecho que la
norma seale la dosis
mnima sin requerir
previo examen mdico y
sicolgico convierte a
cada ciudadano en
posible portador de la
dosis personal pero para
fines de
microcomercializacin.

4) La Sentencia no
distingue la finalidad.
Aparentemente el hacer
mencin que fue
capturado con un
traficante hace ver que la
intencin de la posesin
no es para consumo
personal.

124
 3.7 VALIDACIN DE HIPTESIS

TCNICAS
ANLISIS DE LA
ANLISIS DE LA ANLISIS ANLISIS DE LA
LEGISLACIN ENCUESTAS ENTREVISTAS
DOCTRINA NORMATIVO JURISPRUDENCIA
COMPARADA
HIPTESIS

La conversin a Los pases El tipo cerrado de la La Mayora de pases El tipo cerrado El 75% de los Las entrevistas
tipo penal cerrado firmantes de la dosis personal analizados no penaliza la contenido en el artculo abogados y confirman nuestra
del artculo 299 Convencin de establecido en el dosis personal. Otros como 299 del Cdigo Penal, hiptesis.
especialistas
del Cdigo Penal Viena penalizan artculo 299 del Argentina y Brasil penalizan no responde al grado de
genera problemas la posesin de la Cdigo Penal no exige la posesin de drogas adiccin de la persona encuestados Los entrevistados
sealan que la
de interpretacin y droga, sin para su aplicacin la incluso en dosis personal. que posee la droga. considera que no
aplicacin a los embargo, algunos condicin de adicto, dosis personal no
Quienes no penalizan, Tampoco hace mencin todos los adictos a puede ser
operadores pases no esto hace que muchos
penales. criminalizan la traficantes que fuerontienen diversa formas de que no se aplica la dosis las drogas establecida en el
determinar la dosis mnima cuando la Cdigo Penal, ya
dosis personal, encontrados en necesitan una
para esto han posesin pidanpersonal, la mayora lo fija el finalidad es el trfico. que cada
Juez en base a diversos misma cantidad de individuo requiere
sealado criterios acogerse a la dosis En este esquema, an el
para determinar. mnima. criterios, como exmenes droga para una dosis
mdicos forenses y traficante puede invocar diferente que
Sin embargo, el la dosis mnima y el Juez satisfacer su
tipo cerrado del Esto confirma nuestra sicolgicos. depende a varios
hiptesis. El tipo lo admite. adiccin, de lo que factores como el
Cdigo Penal
Peruano permite cerrado del Cdigo Solo Mxico y Venezuela Esto confirma nuestra se concluye que la grado de adiccin,
Penal Peruano genera tienen un tipo cerrado pero hiptesis ya que el tipo norma no debera contextura fsica,
que incluso los
traficantes se problemas en su la dosis personal se aplica al cerrado genera fijar una dosis pureza de la

125
 acojan a la dosis aplicacin por los farmacodependiente o problemas de mnima igual para droga, tipo de
personal. operadores penales. consumidor, adems el interpretacin y todos, sino en droga, entre otros.
consumo no debe ser en aplicacin por los
Esto confirma base a criterios
lugares abiertos al pblico. operadores jurdicos.
nuestra hiptesis mdico y
que el tipo Esto confirma nuestra
sicolgico. Esto
cerrado del hiptesis ya que el tipo
Cdigo Penal cerrado peruano no permite confirma nuestra
Peruano genera combatir adecuadamente el hiptesis
problemas en su trfico ilcito de drogas e
aplicacin. induce a error en su
aplicacin.

Para elaborar una La mayora de Del anlisis normativo La mayora de pases que no El tipo cerrado Los encuestados Los entrevistados
poltica criminal pases firmantes se determina que el penalizan la posesin de contenido en el artculo sealan que el sealan que una
contra las drogas de la Convencin artculo 299 del drogas en la dosis personal 299 del Cdigo Penal, Cdigo Penal no norma legal no
no se puede de Viena que no Cdigo Penal no establecen que el Juez no responde al grado de debe establecer ladebe establecer
predecir la dosis penalizan la contempla la determina en cada caso la adiccin de la persona dosis personal,
parmetros
personal, toda vez posesin en dosis condicin de adiccin dosis personal y lo hace en que posee la droga, ni a toda vez que cuantitativos para
que cada persona personal sealan de la persona funcin a parmetros que su condicin de adicto, depender de su considerar como
de acuerdo a su que el Juez poseedor de la droga determinan su grado de por tal razn se le salud, contextura,dosis de droga
capacidad fsica y determina la para aplicar la dosis adiccin determinado comprende en el edad, sexo, etc., para el inmediato
al nivel de adiccin dosis en base personal. mediante examen mdico proceso penal aunque determinado en el consumo del
tendr una dosis criterios que se forense, sicolgico u otros posea cantidad de droga informe mdico y adicto, sino que
personal distinta a acreditan a travs Si un traficante a quien criterios, y no en base a la menor a lo establecido sicolgico. depender de
no se le ha probado cantidad poseda.
la de otras. de exmenes de en la norma legal, por factores internos,
mdicos forenses, ser no existir informe o Nuestra hiptesis como la salud, y
microcomercializador, Todos tambin han se confirma.
sicolgico, entre pericia mdica del grado que debe estar
otros, pero invoca la dosis establecido que la dosis de adiccin. respaldado por las
personal, entonces al personal se aplica a adictos.
reconocen que la pericias mdicas y

126
 adiccin no tiene poseer droga que no El artculo 299 del Cdigo Esto confirma la sicolgicas.
el mismo grado excede de la cantidad Penal no responde a ningn hiptesis.
para todos. permitida para el criterio, tampoco se Nuestra hiptesis
se confirma.
consumo no ser condiciona su aplicacin a la
Sin embargo, el pasible a sancin condicin de adicto del
Cdigo Penal penal. poseedor.
Peruano no
contempla ni En otros casos si el Esto confirma nuestra
siquiera la consumidor por su hiptesis.
condicin de grado de adiccin se
adiccin, y aplica encuentra en posesin
incluso a de drogas en mayores
traficantes. cantidades al sealado
en el Cdigo Penal se
Nuestra hiptesis catalogara como
se confirma. traficante.

Nuestra hiptesis se
confirma, toda vez que
la dosis establecida en
la forma que lo hace el
artculo 299 del
Cdigo Penal no es la
adecuada.

Al no estar La mayora de Tanto la norma Del anlisis del derecho Nuevamente llagamos a Los encuestados Los entrevistados
tipificada el pases que han anterior como la comparado se puede la conclusin que la concluyen que el coinciden que el
quantum de una firmado la actual no han concluir que casi todos los dosis personal debe ser quantum sistema abierto en
dosis personal, Convencin de permitido combatir pases analizados sealan determinado en cada depender de el consumo de
corresponder al Viena que no adecuadamente el que el Juez determina la caso por el juez en base diferentes factores drogas dar ms

127
juez determinarlo reprimen la trfico ilcito de dosis personal en base a a examen mdico internos del
garanta en la
en cada caso posesin de drogas. certificado mdico forense y forense y examen individuo y quedecisin del
concreto sobre drogas, sealan examen sicolgico. Adems sicolgico, solamente el Juez
juzgador, toda vez
La dosis personal tal que la dosis personal slo se
criterios objetivos que es el Juez que debe fijarlos a
que se
que deben estar determina la como est regulado en aplica a personas adictas y La dosis personal solo partir de los
determinar la
el artculo 299 del en lugares que no son de debe estar destinada a informes
contenidos en la dosis personal en o
dosis personal en
norma, y no por base a criterios Cdigo Penal es una acceso al pblico. los adictos. pericias de
virtud a exmenes
puerta abierta para el
ello se atenta establecidos en El tipo cerrado no medicina forense mdicos y
contra el principio cada norma. trfico ilcito de drogas Nuestra hiptesis se
toda vez que su confirma. distingue entre adicto o y sicologa
sicolgicos, cuya
de legalidad del microcomercializador, forense, y al estar
actuacin debe
Derecho Penal. El caso peruano aplicacin no est
es un tipo cerrado limitado a adictos. Por solo tiene en cuenta la estos factores
exigir la misma
posesin mnima, establecidos en la
norma legal, por
que no responde ello es necesaria su
a criterios modificacin. supuesto legal que norma legal no se consiguiente no se
causa impunidad al afectar el
afecta el principio
adecuados.
Nuestra hiptesis Nuestra hiptesis se traficante y castigo al principio de
de legalidad del
confirma. adicto, y por tal legalidad. Derecho Penal,
se confirma.
fundamento el juez Nuestra hiptesis por consiguiente
debe establecer la dosis se confirma. nuestra hiptesis
personal del adicto en se confirma.
base a criterios tcnicos
del mdico y siclogo.

Nuestra hiptesis se
confirma.

128
3.8 CONCLUSIONES

La dosis personal tal como est regulado en el artculo 299 del Cdigo
Penal es una puerta abierta para el trfico ilcito de drogas, toda vez que su
aplicacin no est limitada a adictos, sino que puede ser invocado incluso
por micro-comercializadores.

La dosis personal conforme est regulado en el artculo 299 del Cdigo

Penal penaliza al consumidor que posea drogas en cantidades mayores al
establecido en el Cdigo Penal, pero que por sus condiciones personales
de adiccin respecto a la droga, necesita la cantidad que tena en posesin.

La dosis personal tal como est regulado en el artculo 299 del Cdigo
Penal no responde al grado de adiccin, condiciones fsicas de la persona,
grado de pureza de la droga y condiciones sicolgicas.

El tipo abierto del primigenio artculo 299 del Cdigo Penal tampoco era el
adecuado ya que el juez no tena parmetros objetivos para determinar la
dosis personal y quedaba la determinacin a su discrecionalidad.

129
3.9 RECOMENDACIONES

Se recomienda modificar el artculo 299 del Cdigo Penal en cuanto a la

dosis personal convirtiendo en tipo abierto, donde el Juez determine en
cada caso la dosis personal en base a criterios de adiccin y capacidad
fsica determinadas a travs de exmenes mdico forense y sicolgico.

La modificacin tambin debe restringir la aplicacin de la dosis personal

slo para adictos y siempre que la posesin y consumo no sea en lugares
abiertos al pblico.

130
ANEXOS

131
4.1 FUENTES DE INFORMACIN

1. HERNNDEZ SAMPIERI , FERNNDEZ COLLADO,Carlos, BABTISTA LUCIO

Pedro,."Metodologa de la Investigacin" 4ta. Edicin. Mc Graw Hill -
Interamericana, Mxico;2006.

2. VILA BARAY, Hector Lus. "Introduccin a la Metodologa de la Investigacin "[

www.eumed.net/libros/2006c/203/]. Cuauhtemoc [cited 2012 10 20. Available
from: www.eumed.net/libros/2006c/203/.

3. ROMERO ROMERAL ,Pablo." Consideraciones en torno a la volunta de poder de

Nietzsche. Entre un Proyecto tico y ontolgico. Revista de la Asociacion de
Alumnos de Postgrado de Filosofa" - TALES. 2009.

4. HURTADO POZO, Jos. "Manual de Derecho Penal - Parte General I" 3ra. Edicin,
Lima, Grijley E.I.R.L.; 2005.

5. ROXIN,Claus. "Derecho Penal". Tomo I Editorial Madrid, CIVITAS S.A.

6. URQUIZO OLAECHEA, Jos. "El Principio de Legalidad" Lima; 2000.

7. BACIGALUPO, Enrique. "Principio de Derecho Penal - Parte General". 3ra. Edicin

AKAL, Madrid; 1994.

8. CASTILLO ALVA, Jos. "Principios del Derecho Penal- Parte General" Lima: Gaceta
Jurdica, Lima; 2002.

9. BUSTOS RAMIREZ, Juan." Manual de Derecho Penal". 4ta. Edicin PPU,

Barcelona; 1996.

10. MIR PUIG, Santiago."Derecho Penal - Parte General". 4ta. Edicin, Barcelona;
1996.

11. MUOZ CONDE, Francisco. "Derecho Penal - Parte General". 3ra. Edicin Tirant lo
blanch, Valencia; 1998.

12. PEA CABRERA,Ral. "Tratado de Derecho Penal - Trfico de Drogas y Lavado de

Dinero", Tomo IV, Ediciones Juristas, Lima; 1995.

13. PEA CABRERA, Ral. "Tratado de Derecho Penal", Editorial Grijley EIRL, Lima;

132
 1997.

14. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. "Derecho Penal - Parte General" Editorial

Grijley EIRL, Lima; 2006.

15. POLAINO NAVARRETE, Manuel. "Derecho Penal - Parte General" Edicin Tirant lo
blanch, Espaa.

16. ZAFFARONI, Eugenio Ral. "Tratado de Derecho Penal - Parte Genera"l Editorial
EDIAR, Argentina; 1981.

17. LAMAS PUCCIO, Luis. "Libro Homenaje al profesor Luis Bramont Arias" Editorial
San Marcos, Lima; 2003.

18. BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto."Manual de Derecho Penal - Parte

Especial", 4ta. Edicin, Editorial San Marcos, Lima; 1998.

19. ESPINOZA, Manuel. "Delito de Narcotrfico", Editorial Rhodas, Lima; 1998.

20. CHIRINOS SOTO, Francisco. "Comentarios al Nuevo Cdigo Penal del Per" Lima;
1993.

21. LAMO DE ESPINOZA, Emilio. "Delitos sin vctima, orden social y ambivalencia
moral" Alianza Editorial, Madrid; 1989.

22. BRIONES, Guillermo; HOYOS VSQUEZ, Guillermo. "Metodologa de la

Investigacin Cuantitativa en las Ciencias Sociales" ARFO Editores e Impresores
Ltda., Bogot; 2002.

23. SABINO, Carlos. "El Proceso de Investigacion". Panapo Caracas; 1992.

24. PRADO SALDARRIAGA, Vctor. "El Ttipo Bsico en el Delito de Trfico Ilcito de
Drogas". Revista de Derecho de la PUCP, "Revista & Sociedad" ao VII, N 11.

133
4.2 MATRIZ DE CONSISTENCIA

134
4.3 ENCUESTA Y ENTREVISTA

VICERRECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

ENCUESTA

Nombre:

(dato opcional)

rea donde trabaja:

La presente investigacin tiene como finalidad conocer su opinin acerca

de LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS

Opinin del
Seale usted estar o no de acuerdo con las siguientes encuestado
afirmaciones. De ser el caso sustente su posicin,
No estoy
respondiendo Por qu?. Estoy de
de
acuerdo
acuerdo

1. Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de

dependencia, por tanto todos necesitan una misma cantidad de
droga?
Por qu?

2. Si una persona, por su grado de adiccin, necesita una dosis

mayor al establecido en el Cdigo Penal, Es justo que el Sistema
Penal lo sancione?.
Por qu?

3. Cree usted que la dosis personal establecida en el Cdigo Penal

es adecuada para satisfacer las necesidades de todo adicto?
Por qu?
135
 4. Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por
otro lado combatir su comercio?
Por qu?

5. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe

estar determinado en el Cdigo Penal?
Por qu?

6. Considera usted que la dosis personal en el consumo de drogas

lo debe determinar el Juez en cada caso?
Por qu?

7. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo

debe determinar el mdico en cada caso?
Por qu?

8. Si el Cdigo Penal estableciera que la dosis personal lo

determinar el mdico en cada caso y atendiendo al grado de
adiccin del sujeto, Esto atenta contra el principio de legalidad del
Derecho Penal?
Por qu?

9. Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que

se obligue al adicto a un determinado tratamiento nos ayuda a
combatir el trfico ilcito de drogas?
Por qu?

136
137
 VICERRECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

ENTREVISTA

LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS

Entrevistado:

Cargo :________________________

La presente investigacin tiene como finalidad conocer su opinin acerca

de LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS

1. Todos los adictos a las drogas tienen el mismo grado de dependencia, por tanto todos
necesitan una misma cantidad de droga?

2. Si una persona, por su grado de adiccin, necesita una dosis mayor al establecido en el
Cdigo Penal, Es justo que el Sistema Penal lo sancione?, Por qu?

3. Cree usted que la dosis personal establecida en el Cdigo Penal es adecuada para satisfacer
las necesidades de todo adicto?

4. Es adecuado por un lado despenalizar el consumo de droga y por otro lado combatir su
comercio?

5. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas debe estar determinado en el
Cdigo Penal?

138
6. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el Juez en
cada caso?

7. Cree usted que la dosis personal en el consumo de drogas lo debe determinar el mdico en
cada caso?

8. Si el Cdigo Penal estableciera que la dosis personal lo determinar el mdico en cada caso
y atendiendo al grado de adiccin del sujeto, Esto atenta contra el principio de legalidad del
Derecho Penal?

9. Cree que establecer una dosis de consumo personal, sin que se obligar al adicto a un
determinado tratamiento nos ayuda a combatir el trfico ilcito de drogas?

10. Tiene algn aporte o sugerencia que formular a nuestra investigacin?

139