LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ENTIDADES

ADMINISTRATIVAS POR LA OMISIN DEL EJERCICIO DE

SUS FUNCIONES DE VIGILANCIA

Pablo Esteban Perrino1

RESUMEN

El autor esboza sus apreciaciones sobre la Ley 26.944, de responsabilidad del Estado y de
los funcionarios y agentes pblicos (LRE), publicada el 8 de agosto de 2014 que aborda de
manera general y orgnica dicha materia. Si bien constituye un hito en la historia jurdica
argentina, no constituye un avance o mejora en el derecho argentino pues muchas de las
soluciones que all se establecen significan un retroceso respecto de criterios sentados en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al acotar irrazonablemente el
alcance del deber de responder estatal y al conspirar con la finalidad principal de la
responsabilidad que no es otra que la de reparar los perjuicios que injustamente sufren las
vctimas. En ese sentido, se dejan de lado los postulados del moderno Estado de derecho
que hunde sus races en la proteccin de la dignidad de la persona humana.

ABSTRACT

The author presents his views on the Law 26,944, of the state responsibility and public
officials and agents (LRE), published on August 8, 2014 that deals with general and organic
matter said. While marks a milestone in Argentina's legal history, not a breakthrough or
improvement in Argentine law because many of the solutions set out therein, means a
retreat of criteria laid down in the jurisprudence of the Supreme Court of Justice of the
Nation to unreasonably limit the scope of the duty of responding state and conspiring with
the main purpose of the responsibility which is none other than the damage that victims
suffer unjustly. In this sense, they are leaving aside the principles of the modern state of law
rooted in the protection of the dignity of the human person.

PALABRAS CLAVE

Administracin pblica, funciones de vigilancia, incumplimiento de funciones,

1
Profesor de Grado y Posgrado en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de
La Plata, Argentina.

87
Responsabilidad patrimonial del Estado, Ley de Responsabilidad del Estado de Argentina

KEYWORDS

Public Administration, monitoring functions, breach of duty, State patrimonial

responsibility, State patrimonial responsibility Act of Argentina

SUMARIO

I.- INTRODUCCIN. II.- BREVE DESCRIPCIN DEL RGIMEN ARGENTINO

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. 1. Fundamentos
constitucionales y regulacin de la responsabilidad del Estado en la Argentina. 2 mbito de
aplicacin de la LRE y clases de responsabilidad reguladas. 3 Requisitos para la
procedencia de la responsabilidad estatal por actividad e inactividad ilegtima. La falta de
servicio por omisin. 3.1. La nocin de falta de servicio en la LRE. 3.2. La falta de
servicio por omisin. 3.3. Relacin causal. 4 Examen de los pronunciamientos judiciales
que abordaron la responsabilidad del Banco Central de la Repblica y la Superintendencia
de Seguros de la Nacin. 4.1. Causas en las que se demand al Banco Central de la
Repblica. 4.2. Causas en las que se demand a la Superintendencia de Seguros de la
Nacin.

I.- INTRODUCCIN

Probablemente uno de los captulos ms complejos de la responsabilidad estatal es el

concerniente a los daos que pueden derivarse de la omisin por parte de rganos o sujetos
administrativos (entre los que se encuentran los entes reguladores de servicios pblicos y
otras autoridades administrativas encargadas de fiscalizar el funcionamiento de otros
sectores, tales como el financiero, bancario y asegurador) de ejercer las funciones de
control o vigilancia que el ordenamiento jurdico les confa.

Se trata de perjuicios que, normalmente, son ocasionados por personas privadas a otros
sujetos privados, pero que la vctima demanda su reparacin al Estado, porque considera
que si este hubiera ejercitado correctamente su labor de fiscalizacin no los habra padecido
y que, generalmente, se atribuyen a actuaciones estatales adoptadas en ejercicio de
potestades de naturaleza discrecional o por la aplicacin de conceptos jurdicos

88
indeterminados y sobre cuestiones que suelen tener un alto componente tcnico. En efecto,
son perjuicios que, usualmente, se atribuyen al incumplimiento de normas que slo sealan
fines o directrices, pero que no imponen conductas concretas o no establecen los criterios
en base a los cuales la Administracin debe atenerse al momento de definir los medios a
emplear para alcanzar un determinado objetivo y que, adems, suelen requerir para su
aplicacin de conocimientos especializados.

Todas estas circunstancias inciden decisivamente en la configuracin de la responsabilidad

estatal ya que, en muchos casos, acarrean dificultades para la configuracin de dos de los
presupuestos que deben concurrir para que sea procedente su deber de responder, como son
el factor de atribucin falta de servicio y el nexo de causalidad2.

Los problemas indicados se reflejan claramente en los fallos dictados por tribunales
argentinos, en particular por la Corte Suprema de Justicia Nacin y por diversos tribunales
federales, en los que, si bien con interesantes excepciones3, se ha afianzado una tendencia
restrictiva al reconocimiento de la responsabilidad estatal por omisin del ejercicio de
potestades administrativas de control4.

Como en todos los temas que conciernen al Derecho Administrativo, tambin en el de la

2
Bien se ha sealado, en un profundo y meditado trabajo sobre los problemas que suscita el control judicial
de las decisiones de las entidades reguladoras, que si bien en el orden de los principios no se discute que tales
actos estn sometidos a la Ley y al Derecho y son, por tanto, justiciables (no hay exentos del control judicial),
la realidad demuestra que cuando estas decisiones llegan a los tribunales los jueces tienen grandes dificultades
para adentrarse en su contenido y someter a juicio el fondo de las mismas pues para ello es menester apreciar
reglas y conceptos tcnicos, que pueden requerir conocimientos especializados, ajenos al saber jurdico como
a la experiencia comn del hombre medio. Cfr. ARIO ORTIZ, G.: El control judicial de las entidades
reguladoras. La necesaria expansin del Estado de Derecho, en RAP, nm. 182, pgs. 9 y ss. Como veremos
ms adelante, estas mismas dificultades tambin las padecen los rganos judiciales al momento de examinar
si la actuacin de las mencionadas autoridades administrativas es susceptible de comprometer su
responsabilidad patrimonial.
3
Causas:Franck, Roberto A. c/Provincia de Buenos Aires,; Fallos: 275:397; Coco, Fabin A. c. Provincia
de Buenos Aires y otros, Fallos: 327:2722; Serradilla, Ral A. c. Provincia de Mendoza y otro; Fallos:
330:2748 y Bea, Hctor y otro c. Estado Nacional Secretara de Turismo, LL 13/09/10; entre otros.
4
Causas: Ruiz, Mirtha E. y otro c/ Prov. de Buenos Aires,; Fallos: 312:2138; Vaca, Emilio y otra c.
Provincia de La Rioja, Fallos: 315:1480; Zacaras, Claudio H. c/Crdoba, provincia de y otros s/sumario,
Fallos: 321: 1124; Colavita, Salvador y otro c. Provincia de Buenos Aires y otros, Fallos: 323:318; Cohen,
Eliazar c/ Ro Negro, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios, Fallos: 329: 2088; Bianchi, Isabel del
Carmen Pereyra de c. Provincia de Buenos Aires y /u otros, Fallos: 329:4944), Mosca, Hugo Arnaldo
c/Buenos Aires, Provincia de (Polica Bonaerense) y otros s/daos y perjuicios, Fallos: 330:653; Parisi de
Frezzini, Francisca c/ Laboratorios Huiln y otros s/ daos y perjuicios, Fallos: 332:2328; entre otros
muchos.

89
responsabilidad estatal por omisin en el ejercicio de sus facultades de vigilancia, es
imprescindible buscar soluciones justas y equilibradas. Son tan perniciosos los criterios que
acarrean la impunidad para el Estado que ha infringido las obligaciones que el
ordenamiento jurdico ha puesto a su cargo, como tambin los que conducen a la
sobreproteccin de los particulares y convierten a la responsabilidad estatal en una suerte
de paraguas contra todos los males que puede deparar la vida en sociedad5.

II.- BREVE DESCRIPCIN DEL RGIMEN ARGENTINO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO

Para una adecuada comprensin del tema objeto de este trabajo consideramos conveniente
efectuar una breve descripcin del rgimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en
el derecho argentino en su faz extracontractual.

1. Fundamentos constitucionales y regulacin de la responsabilidad del Estado en la

Argentina

Argentina hasta hace no mucho tiempo formaba parte del extenso grupo de pases, tanto
europeos6 como latinoamericanos7, cuyo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado

5
BOTASSI, Carlos A.: Responsabilidad del Estado por omisin, en Documentacin Administrativa, nm.
269-270, pg. 339. Es que, como afirmaba COMADIRA: La atribucin de responsabilidad al Estado no
puede ser tanta como para agotarlo o inhibirlo en la gestin del inters pblico, ni tan poca como para
expoliar al particular bajo la apariencia de dicho inters, Cfr. COMADIRA, J.: La responsabilidad del
Estado por su actividad lcita o legtima. Su necesario encuadre en el Derecho Pblico, en Jornadas
Nacionales de Derecho Administrativo. La responsabilidad del Estado, RAP, nm. 326, pg. 574.
6
Vgr. Francia (ver: LAUBADRE, Andr de: Trait de Droit Administratif, huiieme dition, Librairie
Genrale de Droit y Jurisprudence, Pars, 1980, pg. 693; MOREAU, J. Evolucin reciente de la
responsabilidad de la Administracin en el Derecho francs, en Documentacin Administrativa, nm. 239,
pgs. 175 y ss. ROUGEVIN-BAVILLE, M.: La responsabilit administrative, Hachette, Pars, 1992, pgs. 9
y ss. SEMP, F.: La responsabilidad extracontractual de la Administracin en Francia, en A.A.V.V.:
Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado,
Tecnos & Junta de Andaluca, Madrid, 1995, pgs. 969 y ss.) Italia. (CLARICH, M.: La responsabilidad de
la Administracin Pblica en el ordenamiento italiano: caracteres generales y tendencias recientes, en
A.A.V.V. Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y
comparado, pgs.1005 y ss.) y Alemania (OSSENBHL, F.: La responsabilidad patrimonial de los poderes
pblicos en la Repblica Federal de Alemania, en A.A.V.V.: Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La
garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, pgs. 931 y ss.).
7
Vgr. Colombia (Ver: BARRERA MUOZ, W.: "La responsabilidad del Estado en el derecho colombiano",
en Revista de Derecho Administrativo, nm. 70, pgs. 977 y ss.) y Chile (CORDERO VEGA, L.: La
responsabilidad de la Administracin del Estado. Bases para su sistematizacin, LexisNexis, Santiago, Chile,
2003, pgs. 7 y ss.).

90
es de origen esencialmente jurisprudencial8.

No obstante que la Constitucin Nacional argentina carece de disposiciones especficas que

consagren expresamente la responsabilidad estatal9, como ocurre en Espaa10, Brasil11,
Colombia12, Mxico13, Venezuela14, Uruguay15, Chile16 y Per esta ltima acotada a la

8
Ver: REIRIZ, Mara G.: Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires, 1969, pgs. 83 y ss.;
CASSAGNE, Juan C.: Derecho Administrativo, 9 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, t. I, cap. V, pgs.
525 y ss; .USLENGHI, A.: Lineamientos de la responsabilidad del Estado por actividad ilcita, en A.A.V.V.:
Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2001,
pgs. 49 y ss. y PERRINO, P.: La responsabilidad extracontractual en el derecho argentino, en RAP, nm.
237, pgs 9/14.
9
En numerosas constituciones provinciales es posible localizar si bien con dismiles formulaciones-
previsiones que establecen en forma genrica el deber de reparar estatal. As lo hacen por ejemplo las
constituciones provinciales de las provincias de Santa Fe (art. 18), Catamarca (arts. 47 y 48), San Juan (art.
43), Salta (art. 5), Jujuy (art. 10), Crdoba (art. 14), La Rioja (art. 49), Chaco (art. 76), Ro Negro (art. 55), y
Tierra del Fuego (art. 188). Otras slo prevn la responsabilidad de los funcionarios (Vgr. arts. 56 Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, 57 y 194 de la Provincia de Buenos Aires y 25 Formosa). A su vez, algunas
constituciones provinciales contemplan la responsabilidad estatal derivada del error judicial. As lo hacen las
constituciones de Crdoba (art. 42, prrafo 2), Chaco (art. 24), Chubut (art. 60), Jujuy (art. 29, inc. 11), La
Pampa (art. 12), Misiones (art. 27), Neuqun (art. 40), Ro Negro art. 19), Salta (art. 5), Santa Cruz (art. 29),
Santa Fe (art.9, prrafo 6), Tierra del Fuego (art.40) y Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 13, inc. 10).
10
Art. 106.2 de la Constitucin Espaola.
11
Art. 37, pargrafo 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica Federativa de Brasil; ver: BACELLAR
FILHO, R.: A responsabilidade civil extracontractual do Estado. Responsabilidade das pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servicio pblico, en RAP, nm. 370, pgs. 331 y ss.
12
Art. 90 de la Constitucin Poltica de 1991. ver: MOLINA BETANCUR, C.: Antecedentes y fundamento
constitucional y legal de la responsabilidad patrimonial del Estado, en A.A.V.V.: Estudios sobre la
responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia y Mxico, coordinada por Isaac Augusto Damsky
(h),Miguel Alejandro Lpez Olivera y Libardo Rodrguez Rodrguez, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, nm. 104, Mxico D.F., 2007,
www.bibliojuridica.org/libros/5/2499/16.pdf.
13
Art. 113, 2 prrafo de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos; ver: CASTRO ESTRADA, .:
La responsabilidad patrimonial del Estado en Mxico. Fundamento constitucional y legislativo, publicado
en A.A.V.V.: Estudios sobre la responsabilidad del Estado en Argentina, Colombia y Mxico, coordinada por
Damsky (h), Isaac Augusto, Miguel Lpez Olivera, Alejandro y Rodrguez Rodrguez, Libardo, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, nm. 104,
Mxico D.F., 2007, www.bibliojuridica.org/libros/5/2499//29.pdf.
14
Art. 117 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; ver BADELL MADRID, Rafael,
La responsabilidad patrimonial del Estado en la Constitucin de 1999 y su recepcin en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo de Justicia, publicado en la obra colectiva El derecho pblico a los 100 nmeros de la
Revista de Derecho Pblico, 1980-2005, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2006, p. 109 y ss.
15
Art. 24 de la Constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay; ver: DELPIAZZO, C.: "Enfoque actual de
la responsabilidad administrativa", en A.A.V.V.: Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz, volumen
sobre Responsabilidad, Contratos y Servicios Pblicos, UNAM, Mxico, 2005, pgs. 238 y ss. y Panorama
del Derecho Administrativo Uruguayo, en GONZALES VARAS I. (Dir.): El Derecho Administrativo
Iberoamericano, INAP, Granada, 2005, pgs. 727/729 y DURN MARTNEZ, A.: La responsabilidad hacia
la Administracin en el derecho administrativo uruguayo, en RAP, nm. 370, pgs. 81 y ss.
16
Art. 38, 2do. prraf. de la Constitucin Poltica de la repblica de Chile; ver: CORDERO VEGA, L.: La

91
responsabilidad derivada del error judicial17-, ello no ha sido un obstculo para que por va
pretoriana se considerara que la responsabilidad estatal y de los funcionarios pblicos, en
tanto pieza esencial del Estado de Derecho18, tiene fundamento constitucional19.

Y as fue que con apoyo, principalmente, en las clusulas del texto constitucional que
garantizan la inviolabilidad del derecho de propiedad (arts. 14 y 17)20; el art. 16 que
consagra el principio de igualdad ante las cargas pblicas 21; el art. 19 en el cual la Corte

responsabilidad de la Administracin del Estado. Bases para su sistematizacin, LexisNexis, Santiago, Chile,
2003, pgs. 22 y ss. y 36 y ss.
17
Art. 139, inc. 7 de la Constitucin Poltica del Per.
18
El Estado de Derecho presupone, no slo la separacin de los poderes estatales y su sometimiento al
ordenamiento jurdico, sino tambin el reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales de las
personas, lo cual conlleva, la justa reparacin de los daos derivados por efecto directo de la accin pblica
(Cfr. DIEZ, Manuel M.: Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1971; DURN MARTINEZ, A.:
Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley, Montevideo, 2012, pg. 612, quien
categricamente sostiene: All donde no hay responsabilidad del Estado no hay Estado de Derecho y
SANTAMARA PASTOR, J.: Fundamentos de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 1988, t. I, pgs. 221 y ss. y REBOLLO, L.: La responsabilidad patrimonial de las Administraciones
pblicas en el mbito urbanstico, Universidad de Cantabria. Servicio de Publicaciones, Santander, 1993,
pg.20).
19
Cabe destacar, que el primer trabajo en el que se fund la responsabilidad estatal en la proteccin de los
derechos constitucionales fue el de Rodolfo Bullrich, intitulado La responsabilidad del Estado, publicado en
el ao 1920. En esa misma lnea Miguel S. Marienhoff sostena que el fundamento de la responsabilidad
estatal no es otro que el Estado de derecho y sus postulados. A su juicio, de esos principios de base
constitucional, que tienden a lograr la seguridad jurdica y el respeto del derecho de los administrados, surge
el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho pblico (MARIENHOFF, M.: Tratado de
derecho administrativo, 3 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, T. IV, pg. 699; en igual sentido ver: Reiriz,
M.: Responsabilidad del Estado, Eudeba, Buenos Aires 1969, pgs. 41 y ss; FIORINI, B.: Derecho
Administrativo, 2 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, t. II, p.718/721; COMADIRA, J.: Derecho
Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2 ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2003, pg. 368; BIANCHI, A.: Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa,
Abaco, Buenos Aires, 1999, pg. 34; SARMIENTO GARCA, J.: Responsabilidad del Estado. Principios y
proyecto de ley, LL, 2014-B, 563) y CASSAGNE, J.C.: El fundamento constitucional de la responsabilidad
del estado y su regulacin por el Cdigo Civil o por leyes administrativas, LL, 2014-C, 885.
20Cfr. Fallos 274:432; 277:225; 300:143; Fallos 301:403; 302:159; 305:1045; 330: 24; entre otros. En
antiguos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fund tambin la responsabilidad estatal
en postulados de justicia y equidad (Fallos: 111:339, 129:5 y 180:339).
21
Para un sector de la doctrina el principio constitucional de igualdad ante las cargas pblicas constituye el
fundamento de la responsabilidad del Estado en su faz extracontractual. As CASSAGNE afirma: la
obligacin de reparar tiene como sustento el principio de la correccin del desequilibrio causado al
administrado que soporta un dao, desigualdad que requiere una justa restitucin que, si bien se grada de un
modo distinto segn que provenga de la actuacin legtima o ilegtima del Estado, responde a la necesidad
esencial de reparar la injusticia que provoca la violacin de la igualdad, de impedir la subsistencia del
desequilibrio. La obligacin de resarcir el perjuicio cometido no nace del dao sino de la alteracin del
principio de igualdad, an cuando se requiera la ocurrencia del dao. Todos los dems fundamentos o son
derivaciones de l, o bien constituyen principios complementarios, tal como el enriquecimiento sin causa
(CASSAGNE, J.C.: Curso de Derecho Administrativo, 10 ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, T. I, pg. 397 y
El fundamento constitucional de la responsabilidad del estado y su regulacin por el Cdigo Civil o por leyes

92
Suprema de Justicia de la Nacin ha encontrado el fundamento constitucional del principio
que prohbe a los hombres perjudicar los derechos de terceros (alterum non laedere)22; el
art. 28 que estatuye el principio de razonabilidad de los actos estatales; y el art. 116 del que
se deduce la posibilidad de someter a juicio al Estado, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sent las bases de una doctrina judicial que reconoce ampliamente la
responsabilidad estatal directa por los daos causados injustamente por cualquiera de los
poderes pblicos ya sean de fuente contractual como extracontractual.

Y ante la falta de disposiciones legislativas que regularan en forma general y

orgnicamente la responsabilidad estatal, para cubrir la laguna normativa existente en la
materia se acuda a las soluciones consagradas en legislacin civil, en muchos casos a
travs de la tcnica de la interpretacin analgica23.

Pero esta situacin ha cambiado en el mbito nacional debido a la aprobacin de la Ley

26.944, de responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes pblicos (LRE),
publicada el 8 de agosto de 2014 en el Boletn Oficial.

Sin lugar a dudas, se trata de un hito sumamente relevante en la historia jurdica argentina,
ya que constituye la primera regulacin legislativa de derecho pblico en la que se aborda
de manera general y orgnica dicha materia.

A pesar de ello y de compartir en gran medida los argumentos expuestos para respaldar el
24
dictado de la LRE, no creemos que produzca un avance o mejora en nuestro derecho pues

administrativas, LL, 2014-C, 885). A su vez, Durn Martnez escribe: si el Estado, cuyo fin es el logro del
bien comn -entendido como el estado de hecho necesario para el desarrollo de la persona humana- causa un
dao, tiene la obligacin de repararlo. Es que si el Estado causa un dao en su accionar y no lo repara, no crea
esa situacin de hecho apta para el desarrollo de la persona humana. Y si eso ocurre, si se beneficia a la
comunidad en detrimento de una persona, se rompe el equilibrio necesario para que exista una sociedad justa.
Lo expuesto demuestra que el principio de igualdad est en la base del fundamento de la responsabilidad del
Estado. (DURN MARTINEZ, A.: Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley, Montevideo,
2012, pg. 613).
22
Fallos: 308: 1118; 320:1996; 325:11; 327: 857 y 327: 3753; 331:1488, 335:2333, entre otros.
23
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosas ocasiones ha postulado la aplicacin analgica de
las disposiciones del Cdigo Civil al mbito de la responsabilidad estatal (Fallos: 300:143; 304:721; 308:451
y 318:1959). Sin embargo, en otros casos ha postulado la aplicacin subsidiaria de dicho cuerpo normativo
(Fallos: 329:759); as lo entiende tambin SENZ, J.: La responsabilidad contractual en el derecho pblico
argentino, publicado en A.A.V.V.: Responsabilidad del Estado Departamento de Publicaciones Facultad de
Derecho Universidad de Buenos Aires y Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pgs.67 y ss.).
24
Una opinin diferente es la de Uslengui quien afirma: Si bien todo el siglo XX asisti a un enjundioso
reconocimiento de la responsabilidad de los entes pblicos por parte de la jurisprudencia encabezada por la

93
muchas de las soluciones que all se establecen acarrean un retroceso respecto de criterios
25
sentados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ; acotan
irrazonablemente el alcance del deber de responder estatal26; y conspiran con la finalidad

obra seera de la Corte nacional-, ahora contamos con una regulacin normativa metdica, sencilla, con la
debida concisin, expresada en trminos tcnicamente correctos y que aborda los temas fundamentales; todo
lo cual es mrito de la Ley N 26.944.
Especialmente, destaco que las regulaciones contenidas en la LRE siguen a pie juntillas la doctrina
jurisprudencial del Alto Tribunal.
Estimo que el resultado del ordenamiento es doblemente beneficioso. Por una parte, el texto legal se ha
alineado estrechamente con los logros de la jurisprudencia en especial de la CSJN- que en las ltimas
dcadas ha formulado una construccin integral y pretoriana de la responsabilidad estatal, a partir de unos
principios constitucionales y alguna norma aislada del Cdigo Civil, sabiamente traspolada al mbito y sobre
la base de los principios propios del derecho administrativo (USLENGHI, A.: La responsabilidad del
Estado por omisin, RAP, nm. 437, pg. 169 y ss.).
25
En tal sentido se ha escrito: desde antiguo, parece ser una constante en nuestras latitudes, el hecho de
que las grandes conquistas jurisprudenciales que por lo dems lograron plasmar unos sistemas jurdicos
verdaderamente equilibrados, y que se originaron en la necesidad de otorgar respuestas concretas ante la
injustificada inactividad de los poderes polticos; luego fueron retaceadas por las legislaciones posteriores
bajo el argumento de su necesaria consagracin normativa.
Tal lo ocurrido con la mencionada regulacin del proceso de amparo a travs del cuestionado Decreto ley
16.986, as como tambin luego aconteciera respecto de la reciente ley 26.854, reguladora de las medidas
cautelares en procesos judiciales en los que sean parte el Estado nacional o sus entes, por mencionar algunos
supuestos.
En esa misma direccin parece inclinarse la reciente sancin de una ley de responsabilidad del Estado por el
Senado de la Nacin, que aunque como iniciativa se presenta auspiciosa, nos coloca nuevamente frente a un
dispositivo legal que bajo la pretensin de consagracin de la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de
Justicia Nacional, en realidad apunta a limitar la responsabilidad por conducto de una inadecuada tcnica
legislativa que se refleja en una serie de omisiones, imprecisiones, ambigedades, que permiten concluir que
nos hallamos frente a una norma que quiebra el necesario equilibrio entre potestades y garantas, provocando
una evidente lesin de los requerimientos constitucionales en la materia y, de modo especial, de las exigencias
establecidas por los tratados internacionales de derechos humanos que fueran incorporados a la propia
Constitucin con su misma jerarqua. () Todo lo cual nos permite afirmar que la nueva ley de
responsabilidad del Estado que pronto entrar en vigencia, implica un verdadero retroceso en la evolucin del
sistema de responsabilidad patrimonial cristalizada por la jurisprudencia con aplicacin analgica del
Cdigo Civil, y de manera especfica, el nuevo dispositivo se manifiesta trasgresor de la prohibicin de
regresividad en materia de Derechos Humanos. (Cfr. ESPINOSA MOLLA, M.: Comentarios a la nueva ley
de responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos, LL Sup. Adm. 2014 (agosto), 3 LL 2014-E).
26
Conf. GELLI, Ma.: Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado, LL, 2014-E, 659).
Para Gordillo la LRE es de dudosa constitucionalidad y contiene graves fallas de justicia, equidad y
razonabilidad. Adems considera que el primer y fundamental error es jurisdiccional. Se piensa modificar el
Cdigo Civil por ley nacional, pero no se lo ha hecho. Esta ley local es contraria al Cdigo Civil vigente, lo
cual la torna insanablemente inconstitucional sin perjuicio de mltiples otros reparos constitucionales
(GORDILLO, A.: Tratado de derecho administrativo y obras selectas, cit. T. I, cap. XIX-6/8). Para
Aberastury la LRE es una oportunidad perdida pues persigue, en definitiva, limitar la responsabilidad del
Estado y ello no es saludable para un Estado de Derecho si las condiciones impuestas son desigualitarias,
desproporcionadas e irrazonables. (ABERASTURY, P.: La nueva Ley de Responsabilidad del Estado,
ADLA 2014-25, 18). En este sentido, sostiene Bianchi que el propsito de la ley, claramente identificado en
todo su articulado, es poner todo tipo de trabas y cortapisas a la responsabilidad del Estado. As, lejos de
cumplir con el mandato republicano de establecer la responsabilidad de los funcionarios pblicos y del

94
principal de la responsabilidad que no es otra que la de reparar los perjuicios que
injustamente sufren las vctimas27.

En efecto, las diversas limitaciones a la responsabilidad estatal que se consagran en la LRE

son susceptibles de provocar en muchos casos un menoscabo sustancial a los derechos de
los sujetos daados por la actuacin estatal28 y paralelamente generar una inadmisible
proteccin para el Estado que no se condicen con los postulados del moderno Estado de
Derecho, cuyo dato caracterstico es la concepcin instrumental de las instituciones al
servicio de los derechos fundamentales, en la cual el principio de juridicidad supone el
sometimiento del poder no nicamente a los lmites formales sino tambin a lmites
sustanciales impuestos por los principios generales y por la eminente dignidad de la
persona humana29, de la cual derivan todos sus derechos y desde la cual deben ellos
interpretarse y aplicarse 30.

Estado, la LRE ha impuesto una serie de limitaciones a la responsabilidad estatal, que la transforman en un
instrumento altamente idneo para proteger al Estado a la hora de hacer frente a los reclamos patrimoniales de
los administrados. (BIANCHI, A.: La responsabilidad del Estado por actividad legislativa (A propsito de
la Ley de Responsabilidad del Estado), en AA.VV. Ley 26.944 de responsabilidad del Estado. Anlisis
crtico y exegtico, Horacio Rosatti (dir.), Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2014, pgs. 195 y ss.).
27
Adems de operar como instrumento de garanta patrimonial la responsabilidad estatal cumple funciones
preventivas, de control y docencia respecto de los funcionarios pblicos (conf.: REBOLLO, L.: Los
fundamentos de la responsabilidad del Estado, en A.A.V.V.: Responsabilidad del Estado y del funcionario
pblico, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2001, p. 21 y DONNECH PASCUAL, G.: El
principio de responsabilidad de los poderes pblicos, en AA.VV. Los principios jurdicos del Derecho
Administrativo, Juan Alfonso Santamara Pastor director, La Ley, Madrid, 2010, pg. 663).
28
En lnea con ello, se ha sostenido que la responsabilidad del Estado, consagrada constitucionalmente, es el
medio o mecanismo jurdico por el cual se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, como, entre otros, el derecho de propiedad (SOTO KLOSS, E.: El derecho natural
en la realidad social y jurdica, Sergio R. Castao y Eduardo Soto Kloss Editores, Santiago de Chile, 2005,
pg. 461).
29
Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: La dignidad humana () es el centro
sobre el que gira la organizacin de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden
internacional adoptado. (Fallos 333:2306 y sus citas, Fallos 327:3753 y 330:1989).
30
DELPIAZZO, C.: Interdiccin de la irresponsabilidad administrativa en el Estado Constitucional de
Derecho, en AA.VV., La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica, coordinada por Jaime
Rodrguez-Arana Muoz, Jorge Fernndez Ruiz, Luis Jos Bejar Rivera y Mara del Carmen Rodrguez
Martn-Retortillo, Universidad Panamericana y Espress, Mxico D.F., 2014, T.I, pgs. 189 y ss. En efecto, la
dignidad de la persona humana determina una concepcin instrumental del Estado, una visin personalista del
mismo, en la medida que este existe en funcin del desarrollo de las personas y no al revs, excluyendo toda
concepcin sustancialista del mismo y toda consideracin de las personas como medios o instrumentos al
servicio del Estado. (NOGUEIRA ALCAL, H.: Dignidad de la persona, derechos fundamentales, bloque
constitucional de derechos y control de convencionalidad,
http://www.crdc.unige.it/docs/articles/Dignidad.pdf). Adems, como destaca Sammartino, el principio de
dignidad humana gravita de modo directo sobre la estructura sistemtica de ordenacin de la funcin

95
Por lo dems, la defectuosa redaccin de algunos artculos de la LRE (V.gr. en particular
arts. 6 y 10, ltimo prrafo) y, fundamentalmente, la simplificacin de los factores de
atribucin de la responsabilidad estatal, al regularse slo la falta de servicio y el sacrificio
especial, despiertan un sinnmero de relevantes interrogantes que necesariamente debern
ser resueltos a travs del casuismo judicial mediante la prudente interpretacin de los
tribunales que haga realidad el mandato constitucional de afianzar la justicia.

2. mbito de aplicacin de la LRE y clases de responsabilidad reguladas

Estn sujetos al rgimen de la LRE los daos que causados por cualquier rgano estatal del
Estado Nacional derivados de sus comportamientos activos y omisivos.

Como se desprende del texto de la LRE, del Mensaje del Poder Ejecutivo de elevacin del
Proyecto de ley al Congreso31 y del art. 1764 del Cdigo Civil y Comercial32, la LRE fue
dictada por el Congreso nacional en su condicin de legislador federal 33 y no con arreglo a

administrativa, el procedimiento administrativo, y se proyecta sustancialmente sobre los productos formales

que emanan de ella, el acto y el reglamento administrativo. A la vez, este principio basilar condiciona a las
tcnicas instrumentales de organizacin y distribucin de tareas de los rganos y entes que desarrollan
funcin administrativa la organizacin administrativa (Cfr. SAMMARTINO, P.: Responsabilidad de los
poderes pblicos en el estado constitucional social de derecho: caractersticas y nuevas precisiones sobre la
relacin de causalidad, en Revista de Derecho Pblico, ao I, nm. 2. Ediciones Infojus, pgs. 229 y ss.).
31
Mensaje 1780 del 12/11/13.
32
Aprobado por la ley 26.994 (B.O. del 8/10/14).
33
Cfr. USLENGHI, A.: La responsabilidad del Estado por omisin, en RAP, nm. 437, pgs. 169 y ss.;
CICERO, N.: Primeras reflexiones acerca de los presupuestos del deber de resarcir en la Ley de
Responsabilidad del Estado, en RDA 2015-97-35; y LAMOGLIA, C.: Responsabilidad del Estado por
actividad e inactividad legtima: su regulacin en la Ley 26.944, en RAP, nm 437, pgs. 113 y ss. En contra
nuestra opinin se expide Punte, Roberto Antonio, quien considera que el argumento de que el Congreso
acta como "legislador federal", no se sostiene porque la lista de temas federales de la segunda parte del art.
75, inc. 12, es restrictiva y no incluye este tema de la responsabilidad. (La responsabilidad del Estado y los
funcionarios corresponde al derecho comn y es inconstitucional toda norma que disponga lo contrario,
EDC, 2014-466). Al respecto cabe recordar que, usualmente se define al derecho federal por va negativa o
por exclusin, pues aquel se conforma por las normas dictadas por autoridades nacionales, con excepcin de
las de derecho comn o de fondo (Vgr. los cdigos civil, comercial, penal, de minera y la legislacin laboral),
que dicta el Congreso con arreglo a lo dispuesto en el art. 75, inc. 12 de la Const. Nacional, y de las del
derecho nacional local, que sanciona el Congreso en virtud de la facultad conferida por el art. 75, inc. 30 de la
Const. Nacional de Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital. (BIDEGAIN, C.:
Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T. III, pg. 54).
Guastavino despus de efectuar una explicacin residual como lo hace la generalidad de la doctrina, afirma:
"derecho federal es el sancionado por el legislador nacional tendiente a la consecucin, de modo inmediato,
de todos los fines que se atribuyen al Congreso y al gobierno federal por el prembulo y los preceptos de la
Constitucin. Surge, particularmente, del ejercicio de facultades conferidas al Congreso en el art. 67, con
excepcin de los incs. 11, 14 y 17; y del art. 4 referido al modo en que ha de proveer el gobierno federal a los
gastos de la Nacin" (GUASTAVINO, E.: Recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Ediciones La
Rocca, Buenos Aires, 1992, T. I, pg. 407).

96
la facultad del art. 75, inc. 12 de la Constitucin nacional34, razn por la cual no integra el
denominado derecho comn nacional de aplicacin uniforme en todo el pas, respecto del
cual las provincias tienen vedado legislar (art. 126 de la Const. Nac.)35. Como consecuencia
de la mencionada naturaleza federal de la LRE, slo quedan alcanzados por sus
disposiciones los casos de responsabilidad patrimonial generados por autoridades
nacionales. En consecuencia, quedan excluidos de este rgimen, los ocasionados por las
provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los municipios36.

Con relacin a las autoridades nacionales, el campo de accin de la LRE es amplio porque
comprende no slo los comportamientos de la Administracin Pblica, sino tambin la de
los poderes legislativo y judicial y la de los denominados rganos extrapoderes37 (V.gr.
Ministerio Pblico).

Por tanto, todos los rganos del Estado nacional estn alcanzados por la LRE. As se
desprende claramente, de los artculos 1 y 3 incisos b) y c) de la LRE. En estas normas, al
definirse el mbito de aplicacin de la LRE y regularse los requisitos para la procedencia
del deber de responder, respectivamente, se hace referencia a la responsabilidad del
Estado o de un rgano estatal.

34
El art. 75, inc. 12 dispone: Corresponde al Congreso: () 12. Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal,
de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales,
segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes
generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad
natural y por opcin en beneficio de la argentina: as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la
moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por
jurados.
35
Para Guastavino la responsabilidad del funcionario hacia el Estado fuera o al margen de la relacin de
empleo pblico, hacia otros servidores pblicos y hacia particulares constituye una materia que integra los
contenidos del derecho comn cuya regulacin corresponde al Congreso nacional (GUASTAVINO, Elas P.,
Responsabilidad de los funcionarios y de la Administracin Pblica, ED, 166-404; en igual sentido ver:
MARIENHOFF, M.: Tratado de Derecho Administrativo, 4 ed., Buenos Aires, 1998, T. III-B, pg. 389;
IBARLUCA, E.: Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos. Cdigo Civil o ley
provincial?, LL, 2014-D, 739.
36Concorde con lo dicho, en el art. 11 de la LRE se invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires a adherir a sus disposiciones, lo cual implica reconocer que la regulacin de la responsabilidad estatal
est atrapada dentro del cmulo de las facultades normativas de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (arts. 121, 122 y 129 de la Constitucin Nacional).
37
Ver: CANDA, F.: Los rganos extrapoderes, en A.A.V.V.: Organizacin administrativa, funcin pblica
y Dominio pblico, RAP, Buenos AIres, 2005, pg. 39.

97
A su vez, en el ltimo prrafo del art. 5 -nica norma en la que se menciona a la
responsabilidad ocasionada por la labor de los rganos que componen el Poder Judicial- se
precisa que los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado no generan
derecho a indemnizacin.

3. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad estatal por actividad e inactividad

ilegtima. La falta de servicio por omisin

En el art. 3 de la LRE, siguiendo la sistematizacin efectuada en la jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin38 y la doctrina39, se establecen los requisitos que
deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad estatal por su actividad e
inactividad ilegtima. La norma dispone: Son requisitos de la responsabilidad del Estado
por actividad e inactividad ilegtima:

a) Dao cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;

b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal;

c) Relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el dao

cuya reparacin se persigue;

d) Falta de servicio consistente en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado;
la omisin slo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber
normativo de actuacin expreso y determinado.

En los primeros tres incisos de la disposicin transcripta, en los cuales se regulan los
recaudos atinentes al dao, la imputabilidad y el nexo causal, bsicamente se recogen los
criterios jurisprudenciales y doctrinarios imperantes en la materia por lo que no se produce
ninguna innovacin al respecto40. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto del ltimo
recaudo concerniente a la falta de servicio, cuya configuracin al igual que la del nexo
causal no siempre suelen ser de fcil acreditacin en los supuestos de inaccin estatal.

3.1. La nocin de falta de servicio en la LRE

38
Fallos 315:2865; 320:266; 321:1776; 321:2144; 328:2546, entre otros.
39
CASSAGNE, J.: Curso de Derecho Administrativo, Op. Cit., pg. 410.
40
Ampliar en PERRINO, P.: La responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, ley 26.944
comentada, La Ley, Buenos Aires, 2016, comentario al art. 3.

98
La falta de servicio constituye una nocin que hemos adoptado del derecho francs 41, de
contornos imprecisos y susceptibles de mltiples apreciaciones. Tradicionalmente se ha
entendido que la falta de servicio se configura por el funcionamiento anormal, defectuoso o
incorrecto de la Administracin Pblica42 o, como afirma la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, con una conceptualizacin muy cercana a la de Vedel 43, por una violacin o
anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular44 que puede plasmarse tanto en
comportamientos activos, que se traducen en la emisin de actos de alcance individual o
general; en operaciones materiales de los agentes estatales; como as tambin ante la
omisin o inactividad administrativa, ya sea esta de ndole material o formal45. Como lo
explicaremos ms adelante, este concepto ha sido ampliado por obra de la jurisprudencia y
ahora, por la regulacin efectuada en la LRE.

La recepcin en nuestro derecho del factor de atribucin falta de servicio se produjo a

partir del famoso pronunciamiento emitido por el mximo tribunal federal en la causa

41
En el derecho francs la falta de servicio constituye el centro del sistema de responsabilidad de la
Administracin Pblica (LAUBADRE, A.: Op. Cit. pg. 721 y SEMP, F.: La responsabilidad
extracontractual de la Administracin en Francia, en A.A.V.V.: Propiedad, expropiacin ( ) Op. Cit., pg.
980; ver: Conseil dtat, Responsabilit et socialisation du risque, Rapport public 2005, tudes &
Publications n 56, pg. 225, http://www.conseil-etat.fr/fr/rapports-et-etudes/-responsabilite-et-socialisation-
du-risque.html. Segn la explicacin tradicional del Consejo de Estado y de la doctrina la falta de servicio se
produce cuando el servicio no funciona, funciona mal o funciona atrasado o demasiado tarde (LAUBADRE,
A.: Trait de Droit Administratif, huiieme dition, Librairie Genrale de Droit y Jurisprudence, Pars, 1980,
pgs.721/722 y SEMP, F. : Op. Cit., pg. 980).
42
Ver: CASSAGNE, J.: La responsabilidad del Estado (balance y perspectivas), LL 2009-F, 1026; GALLI
BASUALDO, M.: La falta de servicio y la falta personal, EDA, 2008-653; MARTINI, J.: Debate acerca
del carcter objetivo de la responsabilidad del Estado (la experiencia francesa), en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, nm. XII, pgs. 35 y ss. y PERRINO, P.: Los factores de atribucin de la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilcita, en A.A.V.V.: Responsabilidad del
Estado y del funcionario pblico, Ciencias de la Administracin, Buenos Aires, 2001, pg. 59 y ss.
43
Segn este autor la falta de servicio consiste en toda falta a las obligaciones del servicio (VEDEL, G.:
Derecho Administrativo, traduccin de la 6 ed. Francesa por Juan Rincn Jurado, Aguilar, 1980, pg. 303).
44
Fallos: 321:1124; 330:653, 332:2328; 333:1404 y 1623; 334: 376, 1036 y 1821 entre otros. Concorde con
ello en ms de una ocasin el alto tribunal ha expresado que quien contrae la obligacin de prestar un
servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es
responsable de los daos causados por incumplimiento o su ejecucin irregular (Fallos: 306:2030; 307:1942;
313:1465; 315:2865; 316:2136; 318:1800; 320:266 y 1999, 325:1277; 328:4175; 329:1881, 3065; 330:563,
2748 y 331:1690; 334:1036; entre otros).
45
Conf. CANDA, F.: La responsabilidad del Estado por omisin (estado de situacin en la jurisprudencia de
la CSJN), en A.A.V.V.: Cuestiones de responsabilidad del Estado del funcionario pblico, en RAP,
Buenos Aires, 2008, pgs. 149/156. y MELLID, S.: La responsabilidad del Estado Nacional ante el
incumplimiento de la Administracin Pblica de su deber de resolver, EDA, 2004-669 y PERRINO, P.: La
responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de vigilancia, LL, 2011-E, pg. 715.

99
Vadell46, invocando a tal fin el art. 1112 del derogado Cdigo Civil47 en el cual se
contemplaba la responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les estn impuestas48.

46
Fallos: 306:2030 y en ED t. 114, pg. 215 y ss. con nota de CASSAGNE, J.: La responsabilidad
extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte.
47
La fundamentacin de la responsabilidad directa del Estado por los actos y omisiones de los agentes en el
ejercicio de la funcin pblica en el art. 1112 del Cdigo Civil haba sido expuesta con anterioridad al
pronunciamiento de la Corte nacional in re Vadell por LINARES. Juan Francisco, en un trabajo publicado
en la revista La Ley titulado: En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico" (LL, t.
153, pg. 601), publicado en el ao 1974, y por CASSAGNE. Juan Carlos, en dos trabajos publicados en la
revista El Derecho titulados: En torno al fundamento de la responsabilidad del Estado (ED, t. 99, pg.
987) y La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo (ED, t. 100,
pg. 986) , publicados en los aos 1982 y 1983, respectivamente, y, con posterioridad, en la primera edicin
del tomo I de su obra Derecho Administrativo (Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pgs. 298/299). A
juicio de estos autores, y contrariamente a la opinin tradicional de la doctrina (AGUIAR, H.: Hechos y actos
jurdicos, t. II, pg.68; DIAZ DE GUIJARRO, E.: Inaplicabilidad del art. 1112 del Cdigo Civil a las
relaciones entre s de los funcionarios pblicos, J.A., t. 61, pg. 531; LLAMBAS, J.: Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, pg. 113 y ss. y Cdigo Civil anotado,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, t. II-B, comentario al art. 1112, pg. 449; BOFFI BOGGERO, L.:
Tratado de las obligaciones, t. III, pg. 271; BORDA, G.: Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones,
4 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, t. II, pg. 486 y ss..; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.:
Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto C.
Belluscio, coordinado por Eduardo A. Zannoni, comentario al art. 1112, Astrea, Buenos Aires, 1884, t.5,
pgs. 403/421; GUASTAVINO, E.: Responsabilidad del funcionario y de la Administracin; ED t. 116, pg.
398; BUSTAMANTE ALSINA, J.: Teora general de la responsabilidad civil, 8 ed. ampl. y act., Astrea,
Buenos Aires, 1993, pgs. 472 y ss.; CAZEAUX, P. y TRIGO REPRESAS, F.: Derecho de las obligaciones,
3 ed. aumentada y actualizada, Platense, La Plata, 1996, t. V, pg.736 y ss.; COMPANUCCI DE CASO, R.:
Manual de obligaciones, Astrea, 1997, pg. 652 y entre los administrativistas cabe citar a: BIELSA, R.:
Derecho Administrativo, 6 ed., Buenos Aires, 1964, t. III, pg. 333 y ss.; VILLEGAS BASAVILBASO, B.:
Derecho Administrativo, T.E.A., Buenos Aires, 1951, t. III, pgs.543 y ss.; MARIENHOFF, M.: Tratado de
Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 4 ed., Buenos Aires, 1998, t. III-B, pg. 387 y ss.; DIEZ, Manuel
M., Derecho Administrativo, Plus ultra, Buenos Aires, 1971, t.V, pgs. 122 y ss.; FIORINI, B.: Derecho
Administrativo, Abeledo-Perrot, 2 ed., Buenos Aires, 1976, t. I, pg. 872 y ss.; GORDILLO, A.: Tratado de
Derecho Administrativo y obras selectas, Buenos AIres, FDA, 2014, t. II, cap. XIX, pg. 3 y ss. y
VZQUEZ, A.: Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, Abaco, Buenos Aires, 1990, pgs.
324 y ss.), Vlez Sarfield en el art. 1112 no regul la responsabilidad del funcionario, sino la del Estado.
Prueba de ello afirman- es que en la fuente de este precepto, que es el comentario de Aubry & Rau al
artculo 1384 del Cdigo Civil francs, no existe una sola palabra sobre la responsabilidad del agente, sino
exclusivamente a la del Estado. Segn Linares y Cassagne el codificador utiliz como fuente de la
mencionada norma la 4 edicin del Cours de Droi Civil Francais de Aubry & Rau, editado en Pars en
1871, en el cual en el tomo t. IV, prr. 447, pg. 758 se expresa: El Estado representado por los diversos
ministerios y administraciones o entidades pblicas es, como todo comitente, responsable por los daos
causados por sus empleados, agentes o servidores en el ejercicio de sus funciones o de su servicio. Respecto
de la fuente doctrinaria del art. 1112 utilizada por Vlez Sarfield ver: BONPLAND, V.: Responsabilidad
extracontractual del Estado (Anlisis exegtico de las citas del codificador al artculo 1112 del Cdigo
Civil), LL, 1987-A, pg.779 y ss. y GUASTAVINO, ob. cit., pgs. 399/401).
48
Cabe destacar que, no obstante su ubicacin en el Cdigo Civil, la norma referida constituye una
disposicin de derecho pblico, en tanto prescribe la responsabilidad de las personas pblicas estatales por el
ejercicio irregular de la funcin pblica (CASSAGNE, J.: La responsabilidad del Estado (balance y

100
La nocin de falta de servicio que se recoge en la LRE, basada en la existencia de una
actuacin estatal irregular (art. 3, inc. d) -esto es contraria a derecho- se ajusta
genricamente a la desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema
nacional antes mencionada.

Sin embargo, su campo de accin es muy amplio porque comprende no slo los
comportamientos de la Administracin Pblica, sino los de todo rgano del Estado
nacional. As lo entendemos porque el texto de los artculos 1 y 3 incisos b) y c) de la
LRE en los cuales se define, respectivamente, su mbito de aplicacin y los requisitos para
la procedencia de la responsabilidad estatal ilegtima, no se circunscribe a conductas
daosas de rganos que ejerzan funcin administrativa, sino del Estado lato sensu. En tal
sentido, en el primero de los preceptos indicados se determina que las disposiciones de la
LRE rigen la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inactividad les
produzca a los bienes o derechos de las personas. A su vez, en inciso b) del art. 3 se
establece: Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano estatal y en
el inciso d) del mismo precepto, se califica como falta de servicio a toda actuacin u
omisin irregular por parte del Estado.

3.2. La falta de servicio por omisin

En la parte final del artculo 3 inciso d) de la LRE, se contempla la responsabilidad por

falta de servicio derivada de la inactividad estatal49 a travs del siguiente texto: la omisin
slo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de
actuacin expreso y determinado50.

perspectivas), LL 2009-F, 1026 y PERRINO, P.: La responsabilidad de la Administracin por su actividad

ilcita. Responsabilidad por falta de servicio, ED 185- 781).
49
Afirma Canda que la responsabilidad del Estado por omisin presenta un creciente inters dogmtico que
puede obedecer, entre otras razones, a la irrupcin en el mbito de los derechos fundamentales de los
derechos econmicos, sociales y culturales, lo cual implic un cambio en el paradigma de operatividad de
stos: mientras que los clsicos derechos civiles (particularmente los de libertad y propiedad) exigan del
Estado un mero deber de abstencin (un non facere), los derechos socio econmicos y culturales van a exigir
conductas estatales positivas para su disfrute. Con ello se quiere expresar que en apenas un siglo el paradigma
ha virado desde una pretensin de omisin (que el Estado se abstenga de interferir en el goce de los derechos
civiles) a una prohibicin de omisin (que el Estado intervenga activamente a travs de prestaciones que
garanticen los derechos sociales, econmicos y culturales) (CANDA, Fabin O., La responsabilidad del
Estado por omisin en la jurisprudencia reciente de la CSJN y en la ley 26.944 de responsabilidad estatal,
Rev. De Der. Adm. n 97, p. 1).
50
Advierte Falbo que La "omisin" slo aparece expresamente as denominada en la ley en el ltimo inciso

101
Estimamos poco feliz la redaccin empleada por el legislador ya que una interpretacin
gramatical del artculo podra dar lugar a que se acote irrazonablemente la responsabilidad
estatal por omisin, produciendo un lamentable retroceso en la materia con relacin a los
avances de la jurisprudencia51. Ello es as porque la disposicin condiciona la obligacin de
responder a las siguientes tres exigencias: a) que el deber estatal omitido est impuesto
normativamente: b) que aquel sea expreso; c) que sea determinado.

Con relacin a la primera, entendemos que ms all de la literalidad del texto artculo 3
inciso d), la recta interpretacin de la expresin deber normativo comprende no slo los
impuestos por el ordenamiento jurdico positivo (Constitucin, tratados, leyes, reglamentos,
etc.) sino tambin los que nacen de los principios generales del derecho52, los cuales

del art. 3, previsin legal que en su inicio adelanta que en se se determinan los requisitos de la
"responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegtima".
De tal forma, la responsabilidad del Estado por omisin, en la mecnica de la ley, queda regulada como un
supuesto de la categora ms amplia de responsabilidad del Estado por "actividad o inactividad ilegtima". De
tal forma, consideramos que, ms all de la objetable tcnica legislativa, lo que el inicio del artculo y en el
inciso b se denomina como "inactividad" es lo mismo que en el ltimo inciso de ese mismo artculo se refiere
con el trmino "omisin".. (FALBO, A.: La responsabilidad del Estado por omisin en la nueva Ley de
Responsabilidad del Estado, JA 2014-IV).
51
La terminologa empleada en el artculo 3 inciso d) de la LRE coincide con la usada por la Corte Suprema
en el caso Mosca (Fallos: 330:563). De ah que una interpretacin apegada a la letra de la ley dejara sin
cobertura a los supuestos en los cuales la omisin deriva del incumplimiento de un deber normativo general e
indeterminado, lo cual ha sido admitido, si bien con cautela, por el mximo tribunal de la Nacin. En este
sentido, explica Canda que con anterioridad al fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
la causa Zacaras (Fallos, 321:1124) si el deber estatal incumplido no era especfico y concreto la
responsabilidad por omisin resultaba improcedente. A partir de dicha causa el alto tribunal sostiene que no
por tratarse de un deber genrico deba desecharse de plano la responsabilidad del Estado, sino que
corresponda analizar cmo dicho deber haba sido cumplido teniendo en consideracin: a) la naturaleza de la
actividad, b) los medios de que dispona el servicio, c) el lazo que una a la vctima con el servicio y d) el
grado de previsibilidad del dao. Similar criterio fue seguido por la Corte en el pronunciamiento emitido in re
Mosca (Fallos: 330:563) en el cual se profundiz el anlisis relativo a cundo procede la responsabilidad
estatal por omisin de un deber genrico, al establecer que ste debe ser motivo de un juicio estricto 51 que
se debe basar en a) la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y b) las consecuencias generalizables
de la decisin a tomar (CANDA, F.: La responsabilidad del Estado por omisin (estado de situacin en la
jurisprudencia de la CSJN), en la obra colectiva Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario
pblico, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ediciones RAP,
Buenos Aires, 2008, pg. 139 y ss.).
52
Como bien se ha dicho, el Estado constitucional de Derecho ha terminado con la concepcin histrica de
la legalidad dominada exclusivamente por la ley formal (MUOZ MACHADO, S.: Tratado de Derecho
Administrativo y Derecho Pblico general, Iustel, Madrid, 2006, pg. 67 y ss.). Al respecto seala Cassagne:
La teora del derecho administrativo se encuentra inmersa en un escenario distinto al que exista en el siglo
anterior. La pretensin de reducir el fenmeno jurdico exclusivamente a la ley positiva se ha batido en
retirada y ya no quedan juristas que la sostengan. Ella ha cedido a raz del reconocimiento de la prevalencia
de los principios generales, fundados en principios de la ley natural (la justicia, la equidad y otros valores de
naturaleza eminentemente moral) (vgr. el principio general de la buena fe). En realidad como se ha dicho
las nuevas concepciones jurdicas se concentran ms que en la cultura de la ley en la cultura del derecho.

102
integran, al igual que las normas, el ordenamiento jurdico53.

La experiencia en la materia y el examen de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin ponen de relieve que los principios generales del derecho juegan un papel muy
importante para determinar si una autoridad estatal ha provocado daos por haber omitido
el cumplimiento de un deber. En tal sentido, son especialmente relevantes en la
responsabilidad estatal omisiva los principios de razonabilidad54 y de no daar a otro, cuyo
sustento constitucional en los arts. 2855 y 1956 de la Constitucin Nacional,
respectivamente, ha sido destacado por la Corte Suprema de Justicia en diversas ocasiones.
De tal modo, podra configurarse una falta de servicio por inaccin cuando, en atencin a
las circunstancias del caso, no obstante la inexistencia de una norma positiva que ponga en
cabeza de una autoridad pblica un deber de conducta, sea razonablemente esperable e
idnea su actuacin para evitar un perjuicio57.

En efecto, como surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

para establecer la existencia de una falta de servicio por omisin se debe efectuar una
valoracin en concreto, con arreglo al principio de razonabilidad58, del comportamiento
desplegado por la autoridad estatal en el caso, teniendo en consideracin los medios
disponibles; el grado de previsibilidad del suceso daoso; la naturaleza de la actividad

(CASSAGNE, J.: Proyeccin de los principios generales al acto administrativo, LL, 2012-D, 689).
53
Conf. REBOLLO PUIG, M.: Los principios generales del derecho (Atrevimiento atribulado sobre su
concepto. Funciones e induccin), en A.A.V.V.: Los principios jurdicos del Derecho Administrativo,
SANTAMARIA PASTOR, J. (Dir.), La Ley, Madrid, 2010, pg. 1521.
54
En este sentido ver Fallos: 333: 1623, en especial el voto del Dr. Lorenzetti.
55
Fallos: 322: 270 y 328:175.
56
Fallos: 308:118; 320:1999; 327: 3753 y 327: 857, entre otros.
57
As se ha resuelto que la responsabilidad por omisin existe cuando quien se abstiene a actuar infringe una
obligacin jurdica de obrar, entendindose por tal no slo la que la ley consagra de modo especfico sino la
que surge, inequvocamente del conjunto del ordenamiento jurdico, y que est impuesta por la razn, el
sentido comn y por el estado de las costumbres (Cam. Nac. Civ y Com, Sala III, causa Pereyra, Carlos
Horacio c. Estado Nacional - Ministerio del Interior, LL, 2009-B, 484.
58
Conf. CASSAGNE, J.: "Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, La Ley, 2000-D, 1219; COMADIRA, J. y CANDA, F.:
"Responsabilidad del Estado por omisin (Actos nter orgnicos y conceptos jurdicos indeterminados en un
fallo de la Cmara Contencioso administrativa)", nota al fallo de la sala I de la CNFed. Cont.Adm.,
"Wellcome c. Estado Nacional", sent. del 6.6.95; LL, 1996-A, 600; BOTASSI, C.: Responsabilidad del
Estado por omisin, Documentacin Administrativa n 269-270, pg. 339.

103
incumplida y circunstancias de tiempo, modo y lugar59.

Es claro que la razonabilidad de la actuacin conlleva a ponderar en cada supuesto en

particular el alcance y la naturaleza del deber cuya inobservancia se imputa, los
instrumentos con los que se contaba para su ejecucin (entre ellos los recursos materiales y
humanos disponibles60) como as tambin, los estndares de rendimiento medio y el grado
de previsibilidad del dao61. Una inaccin estatal podra ser considerada arbitraria y
comprometer la responsabilidad cuando en atencin a las circunstancias del caso era
razonablemente esperable la actuacin estatal en virtud del grado de previsibilidad o
regularidad con que poda producirse el suceso daoso, lo cual es mensurable conforme a la
capacidad razonable de prever el curso natural y ordinario de las cosas62.

Ante todo habr que verificar si la actividad que se omiti desarrollar era materialmente
posible, pues, como bien se ha dicho, el derecho se detiene ante las puertas de lo
imposible63. Para que nazca el deber de responder es preciso que la Administracin haya
podido evitar la produccin del dao. Es preciso, en suma, que surja la posibilidad de
prever y evitar el perjuicio que otro sujeto causa64.

De lo contrario se corre el peligro de extender sin lmite el deber de indemnizar a todo dao
que el Estado no pueda evitar por la insuficiencia de medios65, lo cual podra generar una

59
Fallos: 321: 1124 y 330:653.
60
Fallos: 329: 2088. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en una causa en la que se haba atribuido a
una provincia responsabilidad por omisin en el ejercicio de las funciones de polica de seguridad en el marco
de un espectculo deportivo, al rechazar la pretensin indemnizatoria expres: la obligacin del servicio de
polica de seguridad se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsin adecuadas a las
circunstancias de tiempo y de lugar (Fallos: 321: 1124).
61
VEGA, S. y ROTAECHE, M.: La falta de servicio: un paso adelante en el anlisis de su determinacin.
Reflexiones en torno al caso Mosca, en A.A.V.V.: Responsabilidad del estado. Jornada de homenaje a la
Profesora Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Dra. Mara
Graciela Reiriz, Departamento de publicaciones de la Facultad de Derecho de la UBA y Rubinzal-Culzoni
Editores, Santa Fe, 2008, pgs. 319/320.
62
Ver: dictamen de la Procuracin de la Corte en Fallos: 332: 2328.
63
NIETO, A.: Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1993, pg.121.
64
REBOLLO PUIG, M.: Servicios Concedidos y responsabilidad de la Administracin: imputacin o
responsabilidad por hecho del otro, Poder Judicial n 20, pg. 50.
65
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que, cuando la administracin regula las actividades
privadas, imponindoles a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extensin hasta la cual
ella supervisa y controla el cumplimiento de estos ltimos depende, salvo disposicin en contrario, de una
variedad de circunstancias como el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que
se trata de prevenir, el nmero de agentes y fondos presupuestarios y las prioridades fijas de manera reglada o

104
suerte de responsabilidad irrestricta y absoluta del Estado, transformando a este ltimo en
una especie de asegurador de todos los riesgos que depara la vida en sociedad66.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin responsabiliz al Estado Nacional

en un caso en el cual un pasajero de un vuelo de bautismo, realizado en un bote con aptitud
de vuelo, sufri lesiones en una de sus manos al entrar en contacto con la hlice del
artefacto que careca de toda medida de proteccin o seguridad. El alto tribunal estim que
la Prefectura Naval Argentina haba incurrido en una omisin en el ejercicio de sus
funciones de polica en tanto haba incumplido los deberes de seguridad que pesaban sobre
ella. La Corte consider que estaba plenamente acreditado que la Prefectura tena pleno
conocimiento de la realizacin de los vuelos que se efectuaban con dicho bote, como
tambin que nunca haba realizado ningn tipo de indagacin sobre la existencia de la
pertinente habilitacin del bote para efectuar tales vuelos. Asimismo, valor que, tiempo
despus del incidente, la Prefectura Naval haba sancionado al propietario del bote67,
imputndole haber incumplido deberes de seguridad, y haba dictado directivas orientadas a
la reglamentacin de la actividad de los botes semirgidos, una de las cuales dispona "que a
los fines de la seguridad, durante el vuelo, el piloto deber mantener una separacin
prudencial de cualquier artefacto acutico, horizontal y vertical, a fin de no poner en riesgo
la integridad fsica a terceros", lo cual trasuntaba un tardo reconocimiento de los riesgos de
la navegacin del artefacto.

Del mismo modo, en otra causa68, el mximo tribunal de la Repblica consider que el
Estado Nacional era responsable por la muerte de un menor que formaba parte de un
contingente de alumnos que estaba efectuando un viaje de fin del curso del ciclo escolar
primario y que se haba ahogado en un lago artificial, de propiedad y sujeto a control

discrecional para la asignacin de los medios disponibles (Fallos: 329: 2088).

66
As ha expresado la Corte Suprema de Justicia que el deber genrico de proveer al bienestar y a la
seguridad general no se traduce automticamente en la existencia de una obligacin positiva de obrar de un
modo tal que evite cualquier resultado daoso, ni la circunstancia de que ste haya tenido lugar autoriza per se
a presumir que ha mediado una omisin culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario
significara tanto como instituir al Estado en un asegurador annimo de indemnidad frente a cualquier
perjuicio ocasionado por la conducta ilcita de terceros, por quienes no est obligado a responder (Fallos:
329:2088).
67
Fallos: 327: 2722.
68
Fallos: 333: 1623. Ver comentario a la sentencia de VINCENTI, R.: Responsabilidad del Estado por
omisin. Aspectos procesales y principios rectores para su resolucin judicial, SJA 4/5/2011.

105
estatal, ubicado dentro del Complejo Hotelero Chapadmalal. Para as decidir, la Corte
sostuvo que el Estado Nacional haba incumplido el deber de informar los peligros que
presentaba el lugar y tambin el deber de seguridad que lo obligaba a adoptar todas las
medidas necesarias para evitar los eventuales daos que podan derivarse de los riesgos
propios de dicho sitio, en el cual no haba ninguna clase de advertencia sobre las
profundidad del lago ni sobre los peligros que poda ocasionar su uso.

En cambio, en otros dos casos en los que se haba demandado el pago de una
indemnizacin con fundamento en la omisin o deficiente prestacin de las funciones
estatales de polica de seguridad69 y polica sanitaria70, respectivamente, el mximo
tribunal, despus de destacar que el deber de seguridad cuya incumplimiento se reprochaba
no estaba definido de modo expreso y determinado, fue enftico al expresar que ese deber
no se identifica con una garanta absoluta de que los ciudadanos no sufran perjuicio alguno
derivado de la accin de terceros. Ello es as puesto que sera irrazonable que el Estado
sea obligado a que ningn habitante sufra daos de ningn tipo, porque ello requerira una
previsin extrema que sera no slo insoportablemente costosa para la comunidad, sino que
hara que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger,
agregando que no puede afirmarse que exista un deber de evitar todo dao, sino en la
medida de una proteccin compatible con la tutela de las libertades y la disposicin de
medios razonables.

En la misma lnea que precedentes los anteriores, se inscribe el pronunciamiento emitido

69
Fallos: 330:653. Los hechos del caso fueron los siguientes: una persona que se encontraba en la va pblica,
en las inmediaciones de un estadio de ftbol donde se disputaba un partido de ftbol profesional, es alcanzado
por un elemento contundente en el rostro arrojado por simpatizantes de un club de futbol. Como consecuencia
de ello promovi una accin de daos y perjuicios contra el club donde se haba realizado el evento y la
Asociacin de Ftbol Argentino, en su carcter de organizadores y beneficiarios de aqul, y la Provincia de
Buenos Aires, a la que le imput la defectuosa prestacin del servicio de seguridad a cargo de la Polica local.
La Corte admiti la demanda con relacin al club y la asociacin codemandadas. En cambio, la rechaz
respecto de la Provincia de Buenos Aires.
70
Fallos: 332:2328. En el caso se demand al Estado Nacional por el fallecimiento de una persona debido al
consumo de un producto medicinal (propoleo) en mal estado, con sustento en el incumplimiento del
Ministerio de Salud del deber de controlar todo lo concerniente a la importacin, exportacin, produccin,
elaboracin, fraccionamiento, comercializacin y depsito de drogas, productos qumicos, reactivos, formas
farmacuticas, medicamentos, elementos de diagnstico y todo otro producto de uso y aplicacin en la
medicina humana, as como sobre las personas de existencia visible o ideal que intervengan en dichas
actividades.

106
por el alto tribunal en las causa C. de P., V. S. L. c. ANSES7172 en la cual se demand
una indemnizacin por no haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar
el homicidio de quien se desempeaba como Gerente de Investigaciones Especiales en la
sede de la ANSES en la ciudad de Mar del Plata, por el esposo de una funcionaria de dicha
entidad que era objeto de una investigacin por presuntos hechos de corrupcin. La Corte
consider que no se ha acreditado una falta de servicio capaz de comprometer la
responsabilidad del Estado Nacional. Para s resolver sostuvo que la participacin de la
vctima en investigaciones anteriores de similar tenor llevadas a cabo en otras sedes de la
ANSES y la existencia no controvertida de una instruccin o recomendacin en el
sentido de que quienes intervenan en aqullas deban tomar ciertas precauciones, unido al
hecho de que el organismo demandado funcionaba como una oficina pblica de acceso
irrestricto, le permitan afirmar que conforme a un obrar prudente y con el pleno
conocimiento de las cosas (art. 902 del Cd. Civil), quien llevaba adelante esta peculiar
tarea deba evaluar, y de ser necesario, solicitar las medidas adicionales de seguridad que
estimara pertinentes (vgr. contar con una custodia personal, o con la presencia policial en el
acceso a su despacho). Con base en ello, concluy: no existe en el caso de autos una
omisin por parte del demandado al deber de seguridad; antes bien, como se manifest, la
vctima no haba solicitado una custodia policial adicional que hubiera generado un deber
jurdico determinado a cargo del Estado Nacional basado en una obligacin preexistente.
Tal como surge de la doctrina recordada ut supra cuando la responsabilidad del Estado se
funda en mandatos jurdicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado
en la ponderacin de los bienes jurdicos protegidos y en las consecuencias generalizables
de la decisin a tomar (conf. doctrina del precedente Mosca ya citado).

A su vez, con relacin al segundo recaudo previsto en el artculo 3, inc. d) de la LRE, nos
parece desacertado que se exija para la configuracin de la falta de servicio que el deber
incumplido sea expreso73. Ello, porque los deberes de actuacin de una autoridad estatal
pueden tener su fuente en la regla de la especialidad de la competencia de los rganos y

71
La ANSES es la Administracin Nacional de la Seguridad Social, cuya creacin tuvo lugar por el Decreto
2741/91.
72
LL, 7/11/13, RCyS 2013-XII, 120 y ED 31/03/2014.
73
Conf. COVIELLO, P.: Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad del Estado, ED, 259-903.

107
sujetos administrativos74, en virtud de la cual su mbito de actuacin no es slo el
explcitamente previsto en las normas, sino tambin el que se deduce, implcitamente, de
los fines que aquellas atribuyen a la Administracin o que derivan de su objeto
institucional75.

En este sentido, Paillet -refirindose al derecho francs- explica que como no es siempre
posible inferir de los textos legales el comportamiento que habra debido adoptar la
Administracin en una situacin concreta (...) el juez debe a menudo ceirse a las misiones
que se imparten a las personas pblicas a travs de tal actividad, y esto en referencia a lo
que es su objeto. Ms adelante expresa que tambin el juez puede tomar en cuenta el fin
asignado a la actividad en cuestin 76.

En lo atinente al tercer requisito previsto por el legislador para la procedencia de la

responsabilidad estatal por omisin (que el deber omitido sea determinado), estimamos
que debe vedarse una interpretacin literal de aquel porque de lo contrario, en claro
apartamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se
marginara del mbito de la responsabilidad estatal los supuestos de daos provocados por
la inaccin efectuada en el ejercicio de potestades administrativas de naturaleza
discrecional o por la aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados77, lo cual, claro est,
es inadmisible.

Al respecto, cabe advertir que los deberes que el ordenamiento jurdico pone en cabeza del
Estado y en particular, de las autoridades que ejercen funciones administrativas, suelen
tener un distinto alcance y determinacin, pues, como lo ha advertido la Corte Suprema a
partir del caso Mosca78, mientras que en algunos casos son genricos y difusos, en otros

74
Ver: CANDA, F.: La responsabilidad del Estado por omisin (estado de situacin en la jurisprudencia de
la CSJN), cit. pgs. 149/150.
75
CASSAGNE: Curso de Derecho administrativo, cit. t. I, pg. 209.
76
PAILLET, M.: La responsabilidad administrativa, Universidad Externado de Colombia, impreso en
Argentina, 2001, pgs. 163/164.
77
Para Canda la ley de responsabilidad estatal exige el incumplimiento de deberes determinados y no el
incumplimiento de deberes reglados para que proceda la responsabilidad por omisin, lo que brinda margen
para sostener que no necesariamente deber tratarse del incumplimiento de competencias que admitan una
nica solucin justa posible (regladas) para que proceda esta responsabilidad. (CANDA, Fabin O., La
responsabilidad del Estado por omisin en la jurisprudencia reciente de la CSJN y en la ley 26.944 de
responsabilidad estatal, Rev. de Der. Adm. N 97, p. 1.
78
Fallos: 330:563. Ver CANDA, F.: "Responsabilidad del Estado por omisin ante el incumplimiento de

108
son precisos y determinados.

Como se desprende de los fallos del mximo tribunal, la diferente forma con que pueden
ser establecidos los deberes de actuacin, cuyo incumplimiento puede lesionar derechos o
intereses jurdicamente protegidos, tiene importancia no para descartar en forma absoluta
que haya responsabilidad cuando se viola un deber indeterminado como se deriva del
artculo 3 inciso d) de la LRE -, sino porque cuando se imputa la inaccin de mandatos
indeterminados es preciso que se efecte un juicio estricto y basado en la ponderacin de
los bienes jurdicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisin a tomar79.

As, la Corte Suprema ha expresado que en el mbito de la inactividad estatal debe

distinguirse entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla
de derecho () de aquellos otros casos en los que el Estado est obligado a cumplir una
serie de objetivos fijados por la ley slo de un modo general e indeterminado como
propsitos a lograr en la mejor medida posible80.

A nuestro entender, aunque el alto tribunal no lo mencione expresamente, el distingo que

efecta en sus fallos acerca del contenido y alcance de los deberes estatales y la forma en
que debe ser apreciado su cumplimiento, se conecta con la clsica distincin entre
potestades regladas y discrecionales81.

Evidentemente, los mandatos expresos y determinados son, bsicamente, el producto de

una potestad reglada, supuesto en el cual el ordenamiento jurdico fija de modo integral
todas las condiciones para su ejercicio, por lo que en su empleo la actividad de la
Administracin se reduce a la constatacin del supuesto de hecho, normativamente
definido82. En cambio, los mandatos indeterminados bien pueden tener su origen en una

deberes genricos: requisitos para su procedencia en el caso "Mosca" de la CSJN", en Revista de Derecho
Administrativo Austral, nm. 1, pg. 339 y ss. y PERRINO, P.: La responsabilidad del Estado por la omisin
en el ejercicio de sus funciones de vigilancia, LL, 2011-E, 715.
79
Fallos: 330:653 y 332:2328.
80
Fallos: 330:653 y 332:2328.
81
Ver: PERRINO, P.: La responsabilidad del Estado por la omisin del ejercicio de sus funciones de
vigilancia, LL, 2011-E, 715.
82
Cfr. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, 10 ed., Civitas,
Madrid, 2000, t. I, pg. 453; CASSAGNE, J.: El principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, pg.185.

109
potestad discrecional, en cuyo caso el ordenamiento jurdico confiere al rgano
administrativo un margen de maniobra para elegir una solucin entre varias alternativas
igualmente justas83, como tambin traducir la existencia de conceptos jurdicos
indeterminados84 en los cuales, en su zona de incertidumbre o halo conceptual, generan un
cierto marco de apreciacin a favor de la Administracin85.

Ms all de las diferencias que median entre la discrecionalidad y los conceptos jurdicos
indeterminados y de las diversas opiniones al respecto cuyo abordaje escapa a este
anlisis-, lo relevante para el tema objeto de nuestro estudio es que en ambos casos la
Administracin cuenta con un mbito de apreciacin (que, obviamente, no est fuera del
control judicial86) que se verifica en situaciones tales como aquellas en las que el legislador
se limita a regular fines y objetivos para cuya consecucin habilita a la Administracin a
buscar la solucin ms idnea, o cuando la apodera para llevar a cabo ciertas actuaciones o
adoptar determinadas decisiones, pero sin definir en concreto (o hacindolo parcialmente)
los criterios que han de guiar dicha actuacin87.

Parece innecesario destacar, por su obviedad, que, mientras que la determinacin de si una
autoridad administrativa incumpli un mandato expreso y determinado puede resultar una
tarea muy sencilla para los jueces, ya que basta confrontar la conducta desplegada con la

83
CASSAGNE, J.: El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa,
Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, pg. 193; Cfr. SAINZ MORENO, F.: Conceptos jurdicos, interpretacin
y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, p.304; SESIN, Domingo J., Administracin
Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2. ed.,
LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2004, pg. 133.
84
Para un relevante sector de la doctrina los conceptos jurdicos indeterminados admiten una nica solucin
justa (ver: GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit. t. I, pg. 457 y
ss. y CASSAGNE, J.: El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa,
cit., pg. 185). Otros autores consideran que el margen de apreciacin que surge de la aplicacin de los
conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad no se diferencian cualitativamente (BACIGALUPO,
M.: La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de
su atribucin), Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 204/205; DESDENTADO DAROCA, E.: Discrecionalidad
administrativa y planeamiento urbano, 2 ed., Aranzadi, Navarra, 1999, pg. 124 y ss.; SESIN:
Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial,
cit. pg. 184 y ss.; LUQUI, R.: Revisin judicial de la actividad administrativa, Astrea, Buenos Aires, 2005, t.
I, pgs. 210/215 y HUTCHINSON, T.: Derecho procesal administrativo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, t.
I, pg. 316).
85
GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit. t. I, pgs. 460/462.
86
CASSAGNE, El principio de legalidad y el control judicial de (), cit. pgs. 215/216.
87
Ver DESDENTADO DAROCA, E.: Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbano, cit., pg. 86
y ss.

110
que fue predeterminada normativamente, no suele ocurrir lo mismo cuando se atribuye la
violacin de un mandato indeterminado producto de una potestad discrecional, en cuyo
marco, en algunos casos, no actuar puede ser una de las distintas decisiones vlidas que en
uso de su potestad discrecional la Administracin puede adoptar88.

Una situacin anloga tambin puede acontecer frente a conceptos jurdicos indeterminados
en los cuales, a pesar de que como regla general no admiten ms que una solucin justa, en
su halo conceptual puede darse la posibilidad de elegir entre varias soluciones justas89.

En definitiva, estimamos que el inc, d) del artculo 3 de la LRE debe ser adecuadamente
interpretado90, para lo cual pueden ser de gran utilidad los criterios sentados por la Corte
Suprema de Justicia, ya que una aplicacin mecnica del mencionado precepto y apegado a
su literalidad es susceptible de provocar situaciones de injusticia reidas con diversos
preceptos constitucionales.

3.3. Relacin causal

Como ya lo adelantamos, el otro requisito que suele presentar dificultades para su

acreditacin en la responsabilidad del Estado por omisin es el nexo de causalidad que debe
concurrir entre el dao y la inaccin estatal.

Si se afirma que el deber de responder deriva de una inaccin que merece reproche por
haberse omitido ejecutar la conducta debida, ser menester establecer si, de haberse

88
CHAPUS, R.: Droit administratif gnral, 11 ed., Montchrestien, Pars, 1997, pg. 950.
89
CASSAGNE, El principio de legalidad y el control judicial(), cit., p. 185.
90
Al respecto sostiene Canda: la exigencia de que se trate de un deber normativo y expreso se supera, en
nuestro parecer, con la existencia de un deber genrico de algn modo contemplado en la norma.
Comnmente dicho deber se extraer de las competencias establecidas en la ley o el reglamento de creacin
del ente u rgano al que se imputa la omisin. Lo ms complejo ser acreditar que la omisin que se endilga
incumple un deber "determinado", si se entiende por tal a un "deber especfico", pues la mayora de las veces
la normas atributivas de competencia evitan sabiamente caer en el casuismo y, asumiendo que resulta
sumamente difcil (cuando no inconveniente para la realizacin del inters pblico) pretender agotar mediante
"descripciones" el universo de conductas posibles de los rganos administrativos, se contentan con postularlas
de modo ms o menos genrico, sin ingresar en mayores determinaciones o especificidades.
Resultara paradojal que esta modalidad genrica de atribucin de la competencia, que en buena medida se
justifica en la mejor realizacin del bien comn, pueda luego derivar en una prohibicin absoluta de
reconocimiento de la responsabilidad estatal justamente por razn del carcter "abierto" de la norma atributiva
y sin dar espacio para el anlisis de las circunstancias en las que se sucede la omisin, de las conductas in
concreto de la vctima y del omitente o para la valoracin de la entidad de los derechos en juego (CANDA,
F.: Responsabilidad por omisin en la ley 26.944. El requisito del incumplimiento de un deber estatal
normativo expreso y determinado. Una lectura desde el fallo de la CS "C. de P."., EDA del 30/4/15).

111
realizado la accin, se hubiera evitado el perjuicio -en todo o en parte-, si la falta de
actuacin caus directamente el dao o si coadyuv a su produccin o lo aument.

La importancia de este requisito resulta evidente pues, adems de servir para determinar la
autora del dao (su atribuibilidad material), permite establecer las consecuencias por las
cuales se debe responder (extensin del resarcimiento)91.

La LRE92, al igual que el Cdigo Civil y Comercial93, ha receptado la teora de la

causalidad adecuada, la cual exige para calificar que un hecho es la causa de un
determinado evento daoso efectuar un juicio de probabilidad o previsibilidad, y
preguntarse si el comportamiento del presunto agente era por s mismo apto, segn la
experiencia comn, para desencadenar el perjuicio.

De acuerdo a este criterio, nicamente deben valorarse aquellas condiciones que segn el
curso normal y ordinario de las cosas han sido idneas para producir per se el dao.

De tal modo, es preciso distinguir entre causa y condicin. Es causa adecuada aquella
condicin que normalmente resulta idnea para producir el resultado. En cambio, condicin
son los dems antecedentes o factores que son irrelevantes de ese resultado 94. No basta que
un hecho haya sido, en el caso concreto, condicin sine qua non del dao, sino que se
requiere adems que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de

91
En el Cdigo Civil y Comercial se establece que son resarcibles las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles (art. 1726), lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la
derivada del incumplimiento de obligaciones. (PICASSO, S.: La unificacin de la responsabilidad
contractual y extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, LL, Sup. Esp. Nuevo Cdigo
Civil y Comercial 2014 (Noviembre), pg. 151). Sin embargo, para el caso de contratos celebrados de
manera paritaria lo que excluye a los contratos de consumo- la ley se aparta de ese principio general y
establece un parmetro distinto: el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un
hombre medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracin (y no al momento del
hecho), segn el art. 1728. El criterio de apreciacin es, en este caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema
de riesgos y beneficios que los contratantes disearon en ejercicio de su autonoma negocial. La excepcin,
contemplada por la misma norma, est referida a los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el
cual se vuelve al criterio de la causalidad adecuada. Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella
limitacin tampoco se aplica a los contratos de consumo, lo que es lgico, porque en este ltimo caso el
esquema de riesgos y beneficios no habr sido negociado por las partes, sino que, por lo general, habr sido
impuesto al consumidor mediante condiciones negociales predispuestas por el proveedor (PICASSO, S.: La
unificacin de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
LL, Sup. Esp. Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014 (Noviembre), pg. 151).
92
Art.3, inc. c), LRE.
93
Art. 1726 del Cdigo Civil y Comercial.
94
BUSTAMANTE ALSINA, J.: Teora General de la responsabilidad civil, cit., pgs. 219/220.

112
ese dao95.

Conforme lo establece el art. 2 de la LRE, el nexo causal puede ser interferido total o
parcialmente cuando el resultado daoso sea consecuencia del hecho de la vctima; del
hecho de un tercero por el cual no se debe responder; y del caso fortuito o fuerza mayor.

La acreditacin del nexo causal constituye el taln de Aquiles de la responsabilidad por

omisin. El examen de los repertorios jurisprudenciales pone de resalto que en un nmero
muy alto de pleitos los tribunales rechazan pretensiones indemnizatorias fundadas en la
inaccin estatal por considerar que no se ha acreditado debidamente el vnculo causal,
destacando que el mismo no se presume96.

Puesto que en determinados supuestos la acreditacin de la causalidad implica una prueba

diablica o sumamente difcil para la vctima, la doctrina y la jurisprudencia vienen
elaborando diversos criterios tendientes a aligerar la carga de la prueba de la relacin
causal97. Ejemplo de ello es la llamada doctrina de las cargas probatorias dinmicas98, la
cual importa un desplazamiento del onus probandi, segn fueren las circunstancias del
caso, en cuyo mrito aqul puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien est en mejores
condiciones tcnicas, profesionales o fcticas para producirlas, ms all del emplazamiento
como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o
extintivos"99.

4. Examen de los pronunciamientos judiciales que abordaron la responsabilidad del Banco

Central de la Repblica y la Superintendencia de Seguros de la Nacin

95
LPEZ MESA, M.: El mito de la causalidad adecuada, LL, 2008-B, 861.
96
Fallos: 312:1382; Fallos: 315: 1480, 1902 y 2330; 316:2136, entre otros; Cont. Adm. Fed., Sala II, causa
Transportes Rio de La Plata S.A. c/Secretara de Hacienda y otro, sent. del 1/6/2000, LL, t.2000-D, pg.
534, con nota de Alberto B. BIANCHI, La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores.
97
Ver: MAYO, J. y PREVOT, J.: La relacin de causalidad como requisito autnomo y esencial de la
responsabilidad civil, LL, supl. del 15/09/2010 y ALTERINI, A. y LPEZ CABANA, R.: Carga de la
prueba en las obligaciones de medios. (Aplicacin a la responsabilidad profesional), LL, 1989-B, 942-LLP
1989, 499-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 1117-Obligaciones y Contratos Doctrinas
Esenciales Tomo I, 715.
98
PEYRANO, J. y CHIAPPINI, J.: "Lineamientos de las cargas probatorias 'dinmicas'", E.D., t. 107, pg.
1006.
99
Conclusiones de la V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informtico,
celebradas en Junn en octubre de 1992, citadas por PEYRANO, J.: Un proceso civil sin certezas
suficientes, LL, 2009-F, pg. 1189, nota 42.

113
El estudio de los fallos de la Corte Suprema de Justicia Nacin y de tribunales inferiores
exhibe una tendencia restrictiva, al reconocimiento de la responsabilidad estatal en pleitos
promovidos contra entes descentralizados de regulacin y vigilancia de los sectores
bancarios y financieros y de seguros, como son el Banco Central de la Repblica100 y la
Superintendencia de Seguros de la Nacin101. Dichos entes descentralizados han sido

100
El Banco Central de la Repblica Argentina es una entidad autrquica nacional, cuya finalidad es
promover, en la medida de sus facultades y en el marco de las polticas establecidas por el gobierno
nacional, la estabilidad monetaria, la estabilidad financiera, el empleo y el desarrollo econmico con
equidad social. (arts. 1 y 3 de la ley 24.144, modif. por la ley 26.739). Entre otras funciones le corresponde
vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y dems
normas que se dicten, actuar como agente financiero del Gobierno Nacional, concentrar y administrar sus
reservas de oro, divisas y otros activos externos, y propender al desarrollo y fortalecimiento del mercado de
capitales y ejecutar la poltica cambiaria. Cabe destacar que la supervisin de la actividad financiera y
cambiaria las efecta el Banco Central por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias, que depende directamente del presidente de la institucin (art. 43 ley 24.144). El art. 46 de la ley
24.144 enuncia la siguientes funciones de este rgano desconcentrado, dependiente del Banco Central:
a) Calificar a la entidades financieras a los fines de la Ley de Entidades Financieras;
b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios;
c) Aprobar los planes de regularizacin y/o saneamiento de las entidades financieras;
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la Ley de Entidades Financieras, dictadas por el
directorio del banco;
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias.
101
La Superintendencia de Seguros de la Nacin es una entidad autrquica encargado de ejercer la supervisin
de las entidades de seguros y reaseguros en la Repblica Argentina con el propsito de procurar un mercado
solvente, estable y eficiente (art. 64 y 65 de la ley 20.091). De acuerdo al art. 67 de la ley 20.091 son deberes
y atribuciones de la Superintendencia:
a) Ejercer las funciones que esta ley asigna a la autoridad de control;
b) Dictar las resoluciones de carcter general en los casos previstos por esta ley y las que sean necesarias para
su aplicacin;
c) Objetar la constitucin, los estatutos y sus reformas, los reglamentos internos, los aumentos de capital, la
constitucin y funcionamiento de las asambleas y la incorporacin de planes o ramas de seguro, de todas las
entidades aseguradoras sin excepcin constituidas en jurisdiccin nacional o fuera de ella, que no estn de
acuerdo con las leyes generales, las disposiciones especficas de esta ley y las que con carcter general dicte
en las citadas materias la autoridad de control, cuidando que los estatutos de las sociedades de seguro
solidario no contengan normas que desvirten su naturaleza societaria o importen menoscabo del ejercicio de
los derechos societarios de los socios;
d) Impugnar, en su caso, las contribuciones que se hagan por aplicacin del inciso h) del artculo 29 que no
sean proporcionadas a la capacidad econmico-financiera de la entidad o al giro de sus negocios;
e) Adoptar las resoluciones necesarias para hacer efectiva la fiscalizacin respecto de cada asegurador, tomar
las medidas y aplicar las sanciones previstas en esta ley;
f) Fiscalizar la conducta de los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores no dependientes
del asegurador, en la forma y por los medios que estime procedentes, conocer en las denuncias pertinentes y
sancionar las infracciones;
g) Asesorar al Poder Ejecutivo en las materias relacionadas con el seguro;

114
demandados en ms de una ocasin a raz a fin de que se los condene a resarcir los daos
ocasionados por no haber cumplido las tareas de control sobre los sectores bajo su
supervisin.

En materia financiera ello ha acontecido cuando un ahorrista no ha podido recuperar las

sumas de dinero que haba depositado en una entidad bancaria o financiera debido a la
insolvencia y posterior liquidacin de la misma102. A su vez, en el mbito asegurador la

h) Proyectar anualmente su presupuesto, el que elevar al Poder Ejecutivo para su aprobacin;

i) Recaudar los fondos a que se refiere el artculo 81 y disponer de ellos;
j) Nombrar, contratar, promover, separar y sancionar a su personal, y adoptar las dems medidas internas que
correspondan para su funcionamiento;
k) Tener a su cargo:
-Un Registro de Entidades de Seguros, en el que se anotarn por orden numrico las autorizaciones para
operar que confiera y en el que se llevarn tambin las revocaciones.
-Un registro de antecedentes personales actualizado sobre las condiciones de responsabilidad y seriedad, de
los promotores, fundadores, directores, consejeros, sndicos o integrantes del consejo de vigilancia en su caso,
liquidadores, gerentes, administradores y representantes de las entidades aseguradoras sometidas al rgimen
de la presente ley, estando facultada a tal efecto la Superintendencia para requerir los informes que juzgue
necesarios a cualquier autoridad u organismo, nacional, provincial o municipal; -Un Registro de profesionales
desautorizados para actuar en tal carcter ante la Superintendencia.
-Un Registro de sanciones en el que se llevarn las que se apliquen de conformidad con el rgimen previsto en
los artculos 58 a 63.
La Superintendencia puede iniciar acciones judiciales y actuar en cualquier clase de juicios como actor o
demandado, en juicio criminal como querellante, y designar apoderados a estos efectos.
102
Dejamos de lado los casos de responsabilidad del Banco Central de la Repblica fundados en el derogado,
por la ley 24.144, art. 56 de la ley 21.526, por el cual se dispona, con la finalidad de evitar las bruscas
alteraciones que en la composicin de la base monetaria y de los recursos financieros pudieran provocar los
retiros masivos de dinero en caso de crisis de la entidad financiera, que en los supuestos de quiebra o
liquidacin de la entidad receptora del depsito, el Banco Central estaba obligado a reintegrar al depositante
el monto de la inversin efectuada. En estos casos la responsabilidad del ente de control provena de una
decisin del legislador y no se la juzgaba a la luz de los principios generales de la responsabilidad estatal.
El fin tuitivo del art. 56 de la ley 21.526 condujo a la Corte Suprema, hasta el ao 1992, a entender que, salvo
que una connivencia entre el depositante y el banco receptor de los depsitos fuera terminantemente
probada, el Estado deba hacer efectiva la garanta. Sin embargo, para la autoridad monetaria resultaba muy
difcil -sino imposible- acreditar terminantemente la connivencia entre el titular del depsito y la entidad
depositaria, pues tratndose de un caso de simulacin, el tercero perjudicado careca de la prueba directa del
negocio encubierto, situacin que llev a que casi la totalidad de los depsitos ilegtimos que eran
cuestionados en sede judicial por el Banco Central quedaran virtualmente amparados por el rgimen de la
garanta del art. 56 de la ley 21.526. En atencin a ello, el alto tribunal comenz, a partir de 1992, a modificar
su criterio para tornar procedente la citada garanta legal. Es as, que en la causa De Seta, Juan C. C/Banco
Central, resuelta el 6/10/92 (LL,1993-D, 288, con nota de Mario R. Micele) los jueces Barra y Fayt, en su
disidencia, expresaron que si la operacin financiera no se hallaba contabilizada era razonable que el Banco
Central exigiera en sede administrativa- la disponibilidad del dinero invertido al tiempo del depsito; adems
sostuvieron que las irregularidades en las que haba incurrido la entidad depositaria eran en el contexto de
aquel expediente- oponibles al inversor, lo que constitua una modificacin sustancial respecto de los
principios que en esta materia haba sentado la Corte. Cabe sealar que aunque la demanda contra el Banco

115
cuestin la cuestin objeto de este trabajo se ha planteado cuando, verificado un siniestro o
recada una sentencia de condena contra el asegurador, este no poda responder debido a su
insolvencia, con lo cual el asegurado o el tercero damnificado vean frustrados sus
legtimos derechos.

Como puede advertirse, las dos situaciones indicadas tienen un punto en comn: la
insolvencia de la entidad privada obligada al pago de la suma de dinero debida y una
decisin estatal de dejar sin efecto la autorizacin para operar, adoptada a juicio de los
demandantes- tardamente, lo cual haba dado lugar a la situacin de dao. En todos estos
casos los actores entendieron que mediaba responsabilidad estatal porque, no obstante la
comprometida situacin por la que atravesaba el banco o la aseguradora no se haba
revocado oportunamente la autorizacin que aquellas tenan para funcionar. Salvo alguna
excepcin, en la generalidad de los casos los tribunales intervinientes desestimaron la
responsabilidad de los entes de control, en base a los siguientes argumentos:

a- El comportamiento de la entidad estatal no era susceptible de configurar una falta de

servicio ya que no haba mediado una omisin antijurdica que genere del deber de reparar
del Estado. En muchos pronunciamientos se consider que la decisin del ente de disponer
la liquidacin de una entidad financiera o una compaa de seguros trasuntaba el ejercicio
de facultades discrecionales que haban sido ejercidas en forma razonable.

b- El otro argumento esgrimido en numerosos fallos para desestimar la responsabilidad de

los entes consisti en la falta de acreditacin de la existencia de una inaccin antijurdica103,
como tambin del pertinente nexo de causalidad.

A continuacin efectuaremos una breve resea de algunas de las decisiones judiciales que

Central fue admitida, el precedente De Seta constituye uno de los primeros pasos de flexibilizar el rgido
standard sentado por la Corte en su anterior composicin. El cambio definitivo de criterio tuvo lugar en la
causa J.77.XXII, Jimnez Ripa, Herclito c/Banco Central de la Repblica Argentina s/cobro de pesos,
fallada el 18/2/97, en la cual se rechaz una demanda contra el Banco Central de la Repblica Argentina por
el rgimen de la garanta legal de los depsitos. En dicho fallo se sostuvo que la garanta legal no es
automtica y que slo comprende a los depsitos genuinos y legtimos. La mayora del tribunal consider que
corresponda atender a la prueba indiciaria para probar la simulacin del depsito y, esencialmente, que las
irregularidades observadas en la entidad depositaria eran oponibles al titular del certificado cuando la prueba
producida revela le existencia de una actividad ilegitima que no hubiera podida llevarse a cabo sin la
voluntaria participacin del inversor.
103
CNFed. Cont. Adm. Fed., Sala II, Transportes Rio de La Plata S.A. c/Secretara de Hacienda y otro, sent.
del 1/6/2000, LL, t.2000-D, pg. 534.

116
han abordado la cuestin en estudio.

4.1. Causas en las que se demand al Banco Central de la Repblica.

El primero de los fallos que localizamos fue el dictado por la Sala IV de la Cmara Federal
Contencioso Administrativo en la causa Sykes, Violeta104, el 2 de julio de 1985, el cual
tuvo lugar con motivo de la imposibilidad de cobro de un certificado de depsito de un
cliente del Banco de Intercambio Regional, institucin que estaba fuera del rgimen de
garanta de los depsitos105. Los actores entendieron que mediaba responsabilidad estatal
porque, no obstante la comprometida situacin por la que pasada el Banco de Intercambio
Regional, no haba revocado oportunamente la autorizacin que aquella tena para
funcionar. El reclamo fue rechazado. Entre otras razones, en el voto del juez Hutchinson
que hizo mayora, se expres que la responsabilidad omisiva estatal es de carcter subjetiva
y que la omisin endilgada al Banco Central era una condicin y no la causa del dao.

Con posterioridad dicho criterio fue reiterado por la Sala I de la misma Cmara, el 30 de
mayo de 1990, in re Menendez S.A.106 y por la Sala III de igual Cmara, el 27 de
noviembre de 1992 en los autos Farraoni de Eleonori 107.

El primero de los casos indicados se demand al Banco central el pago de los daos y
perjuicios sufridos por un cliente del Banco Mesopotmico Cooperativo Limitado, quien no
pudo recuperar el importe que haba depositado a plazo fijo a raz de la revocacin para
funcionar y liquidacin dispuesta por el Banco Central. La actora adujo que la entidad
estatal demandada era responsable por los perjuicios padecidos debido a su accionar
negligente en los trmites de liquidacin del banco receptor del depsito. La sala no hizo
lugar a la accin entablada pues entendi que no hubo culpa, negligencia o dolo del Banco
Central y cit los argumentos vertidos en la causa Sykes.

En el otro pronunciamiento referido se desestim una demanda deducida contra el Estado

Nacional y el Instituto Nacional de Accin Mutual del Personal de la Junta Nacional de

CNFed. Cont. Adm. Fed., Sala IV, causa n 8809, Sykes, Violeta y otros c/Banco Central de la Repblica
104

Argentina s/cobro de dlares, sin publicar.

105
Al respecto, ver nota 114.
106
CNFed. Cont. Adm. Fed., Sala I, causa Menndez, S.A. c/ Banco Central de la Repblica Argentina,
sent. del 30/5/90, LL, 1990-D, pg. 413.
107
Causa n 18.687, Farraoni de Elonori E. y otro c/Estado Nacional y otros s/cobro de pesos, sin publicar.

117
Granos entablada por un ahorrista que pretenda que le abonarn la diferencia entre la suma
que le fue devuelta y el valor total que haba depositado. Esta entidad tambin estaba fuera
del rgimen de garanta de los depsitos. El tribunal desestim la demanda pues entendi
que no se haba acreditado una conducta omisiva culposa o negligente del Estado y que no
mediaba relacin causal. Igual suerte y por anlogas razones corrieron otras pretensiones
indemnizatorias promovidas contra el Banco Central en fechas ms cercanas108.

4.2. Causas en las que se demand a la Superintendencia de Seguros de la Nacin

Tambin las distintas Salas de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

Federal se pronunciaron en forma desfavorable respecto de la responsabilidad de la
Superintendencia de Seguros de la Nacin por incumplimiento de sus deberes de control.

As lo ha hecho la Sala III en la causa Guerci, Dardo Oscar109, resuelta el 23 de marzo de

1999, la Sala II in re Transportes Ro de La Plata S.A.110, decidida el 1 de junio de 2000
y con posterioridad la Sala IV en los autos Olavarra Olivares111, fallada el 14 de febrero
de 2002.

En la primera de las sentencias indicadas se confirm la decisin de la instancia anterior

que haba desestimado la demanda por la que se pretenda el resarcimiento de perjuicios
que se alegaba se haban causado por el ilcito comportamiento de la Superintendencia de
Seguros de la Nacin en su rol de vigilancia de las entidades aseguradoras. La Cmara
entendi que para la procedencia de la pretensin era necesario demostrar la concurrencia
de dos supuestos: a) la puntual omisin de control de la demandada sobre la aseguradora en
la poca de contratacin de la pliza y el siniestro, y b) que la disminucin de la capacidad
econmico financiera de aquella alegada por la actora, fuese suficiente para la aplicacin de

108
Cam. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, causa 6.997/00, Balberde, Norma Isabel y otros c/Banco Central de la
Repblica Argentina s/proceso de conocimiento, sent. del 21/2/2006, sin publicar, y Sala II causa n
18.057/2004, Romagnoli Jorge Alfredo c/B.C.R.A. s/proceso de conocimiento, sent. del 26/11/09, RCyS
2010-VI, 70, con nota de Juan Pablo Bohoslavsky, La responsabilidad del Banco Central: la apariencia
engaa.
109
Causa n 11.970/93, Guerci, dardo Oscar c/SSN s/juicio de conocimiento, publicada en Abeledo-Perrot
online.
Causa Transportes Ro de La Plata S.A. c/Secretara de Hacienda y otro, LL, 2000-D, p.534, con nota de
110

Alberto B. Bianchi, La responsabilidad de los entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre la falta u
omisin en la actividad de control.
111
Causa n 284040/98, Olavarra Olivares Richard Omar y otro c/Estado Nacional y otro s/daos y
perjuicios, sin publicar.

118
las sanciones que establece el art. 58 de la ley 20.091. El tribunal consider que ninguno de
dichos extremos se haba acreditado en autos y, valorando la prueba pericial concluy que
de ella no se demostraba un actuar negligente de la demandada en el ejercicio de su funcin
de control.

En el segundo pleito referido, al igual que en la causa anterior la empresa actora demand a
la Superintendencia de Seguros de la Nacin el pago de una indemnizacin imputndole
responsabilidad por violacin de los deberes de polica que le competen respecto de las
compaas aseguradoras. La demandante aleg que la citada entidad ejerci tardamente las
facultades que le asigna la ley 20.091, lo cual permiti que se produjera el vaciamiento de
los activos de la aseguradora. La alzada desestim el recurso de apelacin. Para as decidir
sostuvo que el escrito careca de la fundamentacin exigida por el art. 265 de la legislacin
procesal y que no se haba probado la falta que se le atribua a la demandada, ya la actora se
limit a efectuar una genrica imputacin de negligencia, sin puntualizar que
comportamientos importaron omisin o imprudencia en la adopcin de medidas que en
ejercicio del poder de polica le corresponda legalmente adoptar. Se adujo tambin que no
se haba demostrado el nexo causal y que el Estado debe responder cuando coparticipa
cuando obrar negligente- en la generacin de un hecho daoso, mxime cuando ello ocurre
en el marco de su poder de polica.

A su vez, el tercer fallo citado se dict en el pleito promovido contra la Superintendencia de

Seguros de la Nacin y el Estado Nacional por los daos y perjuicios derivados del
incumplimiento de su funcin de polica, por haber dispuesto tardamente la liquidacin de
la aseguradora Arcadia S.A.. En dicho pronunciamiento se entendi que era razonable la
actitud de la demandada de haber dado en el ao 1994 una oportunidad a la compaa
aseguradora para que regularizara su situacin econmica, y revocar despus la
autorizacin para funcionar cuando aquella se convirti en irreversible.

Un criterio contrario al hasta ahora expuesto y ms laxo fue seguido la Cmara Federal de
Apelaciones de Mar del Plata, en la causa Sorba, Luis, fallada el 3/3/00112, en la cual se

112
Causa Sorba, Luis E. y otros c/Superintendencia de seguros de la Nacin y otro, J.A. 2000-II, p.698, con
nota de Rubn S. STIGLITZ; ver tambin: PRIERI BELMONTE, D.: Responsabilidad extracontractual del
Estado por falta de servicio: acerca de los fallos por reclamos a la Superintendencia de Seguros de la
nacin, JA-2001-II, pg. 1303.

119
consider que se reunan todos los requisitos necesarios para condenar a la
Superintendencia de Seguros por no ejecutar oportuna y razonablemente las medidas de
control a que estaba por la ley de seguros. El caso tuvo lugar a raz de la liquidacin de
Olimpia Compaa de Seguros S.A., hecho que imposibilit que los actores cobraran los
crditos que tenan contra dicha entidad. El tribunal atribuy responsabilidad a la
Superintendencia de Seguros porque entendi que durante largo tiempo la aseguradora
haba funcionado en estado de cesacin de pagos y el organismo de control no haba
tomado las medidas adecuadas al efecto. Para ello apoy sus argumentos en el art. 1112 del
Cd. Civ., al entender que ...en tanto norma de derecho pblico prev expresamente la
falta de servicio en la funcin materialmente administrativa y establece para dicho
supuesto un rgimen de responsabilidad extracontractual, directa y objetiva, que se
independiza de la nocin de culpa y que no requiere la individualizacin del autor del
dao.... Sin embargo, dicho pronunciamiento fue revocado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin por entender que la alzada se haba pronunciado "ultra petita, en
violacin del principio procesal de congruencia113.

113
Fallos: 327:2471. En el dictamen del Procurador General, al cual se remiti la Corte se expres: de la
sentencia de primera instancia ms la lectura de la demanda y de las presentaciones de excepciones previas y
sus resoluciones no surge en punto alguno que la Superintendencia de Seguros de la Nacin o el Estado
Nacional, ni siquiera subsidiariamente fueran demandados por un accionar ineficiente u omisivo relacionado
con la liquidacin de la compaa aseguradora. En esas condiciones, el decisorio de la alzada que revoca la
anterior, con la invocacin del principio iura novit curia, se revela falta de congruencia con los trminos de la
demanda, de tal forma que, lejos de limitarse a suplir una omisin del litigante, viene a modificar la accin
originariamente deducida. Los jueces no pueden alterar las bases fcticas del litigio y la causa petendi; lo que
acontece cuando la pretensin originariamente deducida, basada en la responsabilidad de la Superintendencia
como garanta de la relacin entre asegurado y aseguradora, se convierte en otra en virtud de la cual se la
termina condenando como responsable de un accionar ilcito y omisivo en el ejercicio del poder de polica
sobre las entidades aseguradoras. Con base en ello se concluy: que el pronunciamiento de la alzada al
fundarse en un hecho que no fue objeto de demanda -la responsabilidad por supuesta falta de control
adecuado en el ejercicio del poder de polica- se aparta del principio de congruencia con mengua del derecho
de defensa en juicio de los recurrentes, por no constituir el punto de controversia de las partes y por ser
motivos ajenos a la demanda, careci de debate ante ella".

120