XXI CONGRESO JURDICO

COLEGIO DE ABOGADOS Y NOTARIOS DE GUATEMALA

LA HIPERTROFIA DEL DERECHO PENAL

Y SU EFECTO EN EL CONTROL SOCIAL

Artculo presentado por:

Axel Ottoniel Maas Jcome
 2010

DATOS DEL AUTOR

Nombre:
AXEL OTTONIEL MAAS JCOME

Cargo o Funcin:
MAGISTRADO DE LA CORTE DE APELACIONES,
SALA PRIMERA DEL RAMO PENAL

Email:
axelmaasj@hotmail.com

Celular:
415-43451

Telfono de Oficina:
2248700 ext. 3043

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 RESUMEN

El presente trabajo versa sobre el fenmeno poltico-criminal de expansin del

Derecho penal, que constituye una caracterstica comn en la realidad jurdica de
muchos pases latinoamericanos, incluyendo a Guatemala. Este crecimiento
penal se presenta tanto cualitativa como cuantitativamente y en este articulo se
plantean los inconvenientes generados del mismo, cuando la produccin
normativa lejos de responder a un profundo anlisis que justifique la creacin de
nuevos delitos con base en los criterios de merecimiento y racionalidad punitiva,
emerge como una solucin ilusoria a la crisis de seguridad publica que aqueja a
las sociedades de nuestra poca, en parte como un impulso desesperado ante
ella y en parte a sabiendas que representa una solucin demaggica y
econmica, que puede reivindicar una gestin gubernamental o legislativa. En la
ponencia se plantea la discusin acerca de la defensa de los principios fundantes
de un Estado de derecho, frente al discurso de emergencia de ponderar
preferentemente el orden y seguridad aun a costa de esas garantas.

3
 PALABRAS CLAVE

1. Descriminalizacin: actividad estatal por virtud de la cual un hecho que

anteriormente era considerado delictivo, se convierte en lcito a travs de
una reforma a la ley penal.

2. Despenalizacin: actividad estatal que tiene lugar cuando un hecho que

se consideraba delito, deja de ser tutelado mediante proteccin penal y se
traslada a la competencia de otra disciplina jurdica, normalmente al
derecho administrativo.

3. Expansionismo Penal: Tendencia doctrinaria conformada por tratadistas

que coinciden en ser partidarios de que el Derecho penal se constituya en
una disciplina orientadora dentro del espectro jurdico, y en consecuencia
favorecen su crecimiento libre ante cualquier foco de conflictividad social
que requiera intervencin estatal.

4. Funcionalizacin del Derecho penal: Utilizacin del Derecho penal para

resolver problemas sociales y resguardar bienes jurdicos que no formaban
parte de los bienes jurdicos tradicionales que se tutelaban en los orgenes
del derecho penal liberal.

5. Hipertrofia: Trmino clnico que describe un aumento de tamao anormal

de un rgano. Aplicado al Derecho Penal, se utiliza para describir un
crecimiento injustificado del mbito de aplicacin de las normas jurdico
penales.

4
6. Intervencionismo Penal: Vocablo utilizado por tratadistas como Silva
Snchez para explicar el concepto del derecho penal de las sociedades
post industriales, caracterizado por invadir o intervenir en nuevas reas de
de control social, antes atendidas por otras disciplinas jurdicas.

7. Punitivismo: Caracterstica de los sistemas penales que evidencia un

incremento en la severidad con la que se sancionan los delitos.

8. Subsidiaridad Penal: Principio del Derecho penal liberal de acuerdo al

cual se concibe a esta disciplina como un mecanismo de control social que
interviene luego de la fallida actuacin de otras disciplinas del derecho.

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 INTRODUCCIN:

Tradicionalmente se ha concebido al Derecho penal como una disciplina jurdica

mas dentro de la sistemtica jurdica, la cual tiene caractersticas de subsidiaridad
y ultima ratio habida cuenta de la severidad con la que acta en nombre del
Estado ante la conflictividad social que constituye su mbito material.

A pesar de ello, y de la evolucin que el mundo jurdico ha observado con la

proliferacin de los instrumentos de derechos humanos, hoy se discute
seriamente sobre la vigencia de esas caractersticas de la ciencia penal, en virtud
que los Estados han perdido el control de la conflictividad social, ante lo cual
pretenden que las leyes penales resuelvan la crisis que generada por la
constante trasgresin de los ordenamientos jurdicos y el irrespeto a bienes y
valores sociales que no siempre son de la mayor entidad.

Ello se traduce en la creacin de nuevas figuras delictivas y en la crudeza con la

cual son reprimidas las que ya existen, lo que puede degenerar en cualquier
momento en la invasin de materias que no precisan de la proteccin penal por
un lado, y por otro en el abuso de las privacin de libertad, a sabiendas del
fracaso que han evidenciado las sanciones penales al da de hoy.

Aparejado a ello, se observa la permanencia injustificada de figuras delictivas

obsoletas que contribuyen a inflar aun mas, los cdigos penales, ensanchando de

6
tal manera el manto tutelar del Derecho penal, que se propicia una desproteccin
de valores fundamentales por atender bienes jurdicos cuyo resguardo es mas
propio de otras disciplinas jurdicas.

Con este artculo, se pretende contribuir el anlisis de este dilema jurdico,

esperando aportar claridad en la discusin del tema, puntualizando las
desventajas y riesgos de la hipertrofia penal, as como los efectos
contraproducentes de una produccin normativa irresponsable, que se limite a
ofrecer una solucin abstracta a la crisis de seguridad publica.

La ponencia es un estudio normativo y doctrinario del autor, acerca de este

fenmeno y comprende en primer trmino el planteamiento el problema objeto de
estudio, en sus distintas facetas y consecuencias. Presenta al lector un esbozo
de los puntos de vista de la doctrina moderna, haciendo referencia obligada a los
tratadistas que a criterio del ponente, plantean con mayor claridad la temtica que
se analiza.

En su parte medular incluye no solo el punto de vista del autor, sino tambin las
razones en las que justifica su postura, haciendo hincapi en la relacin de la
coyuntura actual con los principios fundamentes de un Estado de derecho.

Si bien por la naturaleza del trabajo, el objetivo es incitar al anlisis y a la

actuacin responsable de los involucrados en el proceso formativo de la ley
penal, se plantean alternativas a la hipertrofia penal y se propugna mas por la
idea de la sucesin de leyes penales en el tiempo como un fenmeno permanente
de evolucin natural de la disciplina penal respetuoso del Estado de derecho, que
por un discurso emergente que nicamente provea de soluciones aparentes a la
falta de control social.

7
 Captulo I
El Estado y la Crisis del Control Social:

En tiempos actuales, en los que las sociedades demandan medidas

extremas para resolver o al menos disminuir los altos ndices de criminalidad, y en
los que se implementan acciones emergentes, desesperadas y
desproporcionadas para atender a esa problemtica, emerge de nuevo un debate
que se supona ya superado acerca de los fundamentos de una poltica criminal
adecuada a un Estado de derecho, sobre todo, cuando haciendo una prognosis
del panorama poltico de nuestros pueblos, se vislumbra un recrudecimiento en
los sistemas punitivos y un crecimiento exponencial de las figuras delictivas que
tutelen los valores presuntamente relevantes de la sociedad.

La respuesta poltico-criminal de los estados ante un derecho penal

fallido, puede discurrir en tres opciones ms o menos identificables. El aumento
desmedido de la criminalidad le plantea a los gobiernos en primer lugar, una
solucin de tipo criminolgica, la cual se caracteriza por ser aquella en la cual se
hacen esfuerzos por incidir no tanto en el delito materializado, sino en los factores
del mismo, en sus causas, tan diversas como complejas, que es una medida a
largo plazo que requiere de mucho esfuerzo y tiempo, al menos de un plazo que
supera un periodo gubernamental por lo que es el camino por el que menos se

8
opta; la segunda, es una solucin de tipo organizacional o estructural, apunta al
fortalecimiento del sector encargado de la seguridad y la justicia, caracterizada
por requerir de una inversin significativa y adems con el riesgo de no percibir
los frutos de ella dentro del periodo en el que dure el desempeo de los
funcionarios que la emprendan, tambin de poca preferencia en consecuencia;
mientras que la ultima de las opciones es la normativa, la formal, la que tiene la
ventaja de ser econmica, visible, de fcil difusin, pero que sacrifica muchas
veces los postulados del un Estado democrtico y los derechos fundamentales, y
es aquella por la que se decantan con mayor frecuencia los estados.

Y es que basta con repasar la informacin que dimana de los medios de

comunicacin social de Latinoamrica para advertir que las respuestas estatales
al fenmeno delincuencial se encuentran determinadas por la emergencia, por lo
que es urgente atender, lo que es tapa y ocho columnas en la prensa y lo que
ocupa los espacios preponderantes en el comentario publico, mas que por un
plan integral que involucre la poltica criminal como uno de los componentes de la
polticas publicas o como uno (inclusive el ultimo) mecanismo de control social al
que debe acudirse, para que con dicha premisa, se definan los planes, programas
y proyectos concretos que de manera seria aunque no necesariamente
inmediata y complaciente- apunten a la solucin del problema.

Pero adems de la emergencia, la coyuntura de cada uno de nuestros

pases incide en las acciones adoptadas por los gobiernos para solventar la crisis,
entendiendo que la coyuntura tiene diferentes dimensiones (social, poltica,
econmica, cultural, internacional, etc.,) el problema no es enfocado a partir de
una agenda nacional que trascienda eventos electorales, o intereses de los
distintos actores de la vida nacional o la poltica internacional, sino mas bien, la
respuesta estatal frente al delito esta influenciada por la dinmica de estas
fuerzas, las que desde su particular punto de vista inciden en la manera en que
los gobiernos deben combatir la delincuencia, lo que impide que la poltica

9
criminal sea de largo plazo, que guarde coherencia y sobre todo que se
contextualice en el escenario nacional sin desvincularla del resto de las
problemticas sociales.

Ante ello se ofrece como la panacea para resolver este problema, atender
de forma impulsiva a las demandas vindicativas de una sociedad confusa y
altamente sensibilizada por la proliferacin de actividades que ponen en riesgo
los bienes jurdicos relevantes.

Esta respuesta estatal, encuentra en la agravacin de las penas y en la

excesiva elevacin de conductas a categora delictiva, una solucin econmica
o de bajo costo, demaggica y rpida, que satisface, al menos temporalmente, la
conflictividad de las masas. Solucin que es denominada por los tratadistas como
el fenmeno de expansin del Derecho penal o hipertrofia del derecho penal,
1
mientras que otros la llaman intervencionismo penal , el cual se caracteriza
adems, por la restriccin de garantas. Lo que preocupantemente plantea el
riesgo de que el Derecho penal basado en la idea de un Estado respetuoso del
derecho 2, se tambalee ante el avance de un Derecho penal que pondera mas la
lucha contra la criminalidad. 3

Como resultado de ello, la subsidiaridad del Derecho penal queda en ese

contexto en entredicho ante la posibilidad de que se repriman comportamientos
de escasa disvaliosidad tico-social, situacin que plantea en la actualidad uno
de los principales problemas que debe resolver la ciencia del Derecho penal.

1.1 El Fenmeno Expansionista:

La incursin del derecho penal en reas cada vez mas diversas no es una
realidad guatemalteca nicamente, ni siquiera exclusivamente latinoamericana,

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mas bien sucede que el fenmeno es perceptible desde finales de los aos
setenta en Alemania, y otros pases europeos, con un marcado crecimiento tanto
cualitativo como cuantitativo de la legislacin penal, incremento que ha mantenido
una tendencia a elevarse con el transcurrir de los ltimos aos.

La expansin penal ha sido manifiesta en tres sentidos: en primer lugar en

la ampliacin del mbito de lo prohibido, lo que se considera delito, lo punible; en
segundo lugar en lo que se conoce como punitivismo, o sea el recrudecimiento
de los sistemas de penas y por ultimo, en la tendencia a universalizar la justicia
penal como consecuencia del fenmeno globalizador y la interaccin de la
sociedad mundial, a lo que se denomina internacionalizacin del Derecho
4
penal , que se explica por el reconocimiento de intereses que son comunes a un
conglomerado de pases y que se manifiesta, por un lado, en la creacin de
tribunales internacionales con competencia para juzgar delitos de lesa humanidad
y por otro, en el reconocimiento del principio de justicia universal. Al punto que
algunos estiman que esta tendencia expansionista ha permeado inclusive a la
Dogmtica Penal, pues algunas teoras sobre todo de corte funcionalista,
propugnan por la flexibilizacin de las reglas de imputacin objetiva al momento
de aplicar la teora del delito a un caso concreto.5

Es innegable que a los bienes jurdicos tradicionalmente tutelados por las

normas penales, se les han agregado nuevos intereses merecedores de
proteccin, como por ejemplo el ambiente, la seguridad informtica, el patrimonio
cultural o histrico de una sociedad, entre otros y es verdad que han surgido
tambin nuevas modalidades para delinquir que antes no eran conocidas, lo que
por su carcter novedoso justifica claramente la discusin sobre su proteccin
penal, pero es distinta la situacin de aquellos estados en donde la impotencia
para combatir la delincuencia que atenta contra los bienes jurdicos
tradicionales, es la causante del endurecimiento de las sanciones penales y la
tolerancia a la restriccin de garantas penales que amplan los limites del ius

11
puniendi con la intencin de tener eficacia en el combate a la criminalidad, pues
dicha accin lejos de eficientar a las agencias del sector justicia, redefine los
limites del poder punitivo estatal y reprime con mayor severidad los ilcitos, pero
nicamente en el mbito formal o normativo, en una dimensin abstracta, sin
querer entrar a resolver el problema directamente en donde este radica: la falta
de eficacia para hacer respetar el orden jurdico.

Capitulo II
Tendencias doctrinarias en la sociedad post industrial

2.1 Doctrina a favor y en contra:

En este debate, no existe uniformidad en la doctrina, pues en primer

termino pueden ubicarse aquellos juristas identificados con la Escuela de
Frankfurt, como Hassemer, Albrecht y Herzog, que propugnan por no abandonar
la idea del Derecho Penal liberal, el cual rechaza toda manifestacin que exceda
la frontera de proteccin de bienes fundamentales que han sido tradicionalmente
tutelados por esta rama del Derecho, fundamentalmente basados en la proteccin
de los bienes jurdicos ya tutelados por el Derecho penal clsico, matizando en
parte su posicin ante ciertos valores emergentes propios de la sociedad de
nuestro tiempo.

En contraposicin a ellos, existen tratadistas como Shnemann y Kuhlen

6
en Alemania, y Gracia Martn en Espaa , quienes si son partidarios de la
expansin del derecho penal observada en las modernas reformas legislativas.

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 Sin embargo, tambin se advierte una postura intermedia, segn la cual no
todas las expresiones expansivas del Derecho penal deben ser vistas como
negativas, sino nicamente aquellos desbordamientos de la pena privativa de
libertad, en este grupo puede incluirse al tratadista espaol Silva Snchez quien
refiere el problema no es tanto la expansin del Derecho penal en general, sino
especficamente la expansin del Derecho penal de la pena privativa de
libertad (Silva Snchez, La Expansin, p. 152)

Mencin especial merece el polmico planteamiento de Jakobs sobre el

Derecho penal del enemigo, que se sustenta en la ubicacin o identificacin de
aquellos individuos que mediante sus acciones se convierten en enemigos del
sistema, a quienes los sustrae de gozar del beneficio de garantas y principios
limitadores del ius puniendi, y propugna por el empleo del Derecho penal como un
instrumento de guerra contra un enemigo invisible.

Ello evidencia la necesidad de que tanto la Dogmtica Penal como la

Poltica Criminal aporten claridad para justificar cuales son los nichos
merecedores de proteccin penal y cuales no, pero siempre respetando los
postulados un Derecho penal enmarcado en un Estado de Derecho, pues aun y
cuando se justifique el ensanchamiento de la materia, ello no debiera impliacar
un retroceso en la observancia de los derechos y garantas ciudadanas. Por el
contrario, en la medida en la que los principios fundantes del derecho penal se
respeten, la incorporacin de nuevas reas de tutela tendr no solo una
justificacin, sino un slido fundamento.

2.2 Hipertrofia penal versus principios :

2.2.1 Carcter Fragmentario del Derecho Penal.

El crecimiento del Derecho penal deber considerar indefectiblemente el
carcter fragmentario de la ciencia, el cual tiene una triple connotacin en la ley

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penal, pues para empezar nicamente debe existir cuando se defienda un bien
jurdico contra ataques de especial entidad, exigiendo del sujeto especificas
intenciones o tendencias de conducta, suprimiendo la punibilidad de los delitos
culposos en ciertos casos, por ejemplo. Por otro lado, solo se justifica la creacin
de delitos en una parte de lo considerado como antijurdico por las ramas del
derecho restantes; y por ltimo debe sustraerse de la competencia penal al orden
moral. Este anlisis es necesario virtud que el bien jurdico si bien justifica la
creacin de una figura delictiva al ser un presupuesto de la misma, no es
suficiente para ello, pues adems es necesario que concurra un elemento
adicional de carcter axiolgico denominado por los tratadistas como criterio de
merecimiento, es decir, merecedor de sancin jurdico-penal, el que esta
determinado por las condiciones sociales imperantes y razones de utilidad social,
pero no es suficiente este ultimo tampoco por si solo, pues ambos criterios deben
complementarse para la seleccin de las conductas consideradas como delito.

Debe recordarse que el legislador no esta obligado a sancionar

penalmente todas las conductas de ataquen los bienes jurdicos, pues en muchas
ocasiones la proteccin de esos valores se obtiene mediante otros mecanismos
de control social, incluso extrajurdicos y de una manera mas eficaz y rpida,
entendindose en tal virtud que no hay obligacin estatal de tutelar penalmente
todos los bienes jurdicos de una sociedad, sino nicamente aquellos que
entraen una vulneracin de los bienes jurdicos mas importantes y cuando se les
ataque de forma grave.

Autores como Muoz Conde advierten de un peligro ante lo que l

denomina funcionalizacin del Derecho penal, pues segn manifiesta:
encierra el peligro de que se le asignen tareas que luego en la practica no
puede cumplir, ofreciendo engaosamente a la opinin pblica unas perspectivas
de solucin a los problemas que luego no se verifican en la realidad frente a ello
slo cabe recordar el carcter de ultima ratio que tiene el Derecho penal y la

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insuficiencia protectora y motivadora de sus instrumentos, cuando no van
acompaados por otros de carcter preventivo o reparador o estos no se emplean
adecuadamente (Muoz Conde, Derecho Penal Parte General, p. 83) Y es que
en la poltica criminal contempornea, existe una tendencia a ceder ante lo que
podra denominarse la tentacin de emplear la violencia institucionalizada del
Derecho penal, para resolver conflictos diversos, lo que desgasta al sistema en si,
restndole credibilidad y fortaleza de manera innecesaria.

2.2.2 Justificacin de la subsidiaridad penal:

Uno de los rasgos caractersticos del Derecho penal liberal lo constituye el
carcter subsidiario que esta llamado a desempear en una sociedad, su
enunciacin y comprensin dependen de la premisa de concebirlo solo como uno
de los instrumentos de control social y no como el nico, pues incluso el Derecho
como mecanismo institucional de orden social se encuentra conformado por una
serie de disciplinas o parcelas jurdicas que cumplen en ese plan de control una
funcin preventiva, pero necesaria para neutralizar conductas contrarias al
Derecho y que posibilitan y justifican la intervencin penal precisamente cuando
ellas fracasen, ello en virtud que la herramienta penal es la mas violenta de las
cuales dispone el ente estatal para el control de una sociedad.7

Dicho en otros trminos, la proteccin penal se manifiesta en un segundo o

posterior momento, pues antes de su aparicin debieron haber operado sin
xito- otras ramas del derecho, pues al tipificarse una conducta no se crea en si
una ilicitud jurdico-penal, simplemente se cumple con sancionar una ilicitud que
de alguna forma ha sido determinada por el orden jurdico general. De manera
que el control penal interviene para criminalizar una conducta que previamente ha
sufrido el desvalor de accin por el derecho en general a travs de otras
disciplinas jurdicas.

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 Aunque, como bien lo apunta Roxin: el principio de subsidiaridad es mas
una directriz poltico-criminal que un mandato vinculante; es una cuestin de
decisin poltica social fijar hasta que punto el legislador debe transformar hechos
punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminacin por
ejemplo del hurto en locales comerciales o en las empresas (Roxin, I, p. 67)
Lo que significa que la decisin que el legislador adopte al seleccionar las
conductas que se consideren delitos esta determinada por aspectos polticos y
por lo tanto susceptible de ser influenciada por la coyuntura y los intereses
estatales, ello de ninguna manera debe hacer olvidar que al definir los mbitos
materiales de aplicacin penal, lo que esta en juego es la restriccin de los
derechos mas importantes de las personas, por lo que en todo caso las
decisiones con todo y su carga poltica y coyuntural, nunca deben perder de vista
que existen aspectos que no pueden ser disminuidos o negociados.

Capitulo III
La Hipertrofia Penal como Discurso de Emergencia

3.1 La inatencin al foco del problema:

Cuando se busca en la legislacin, la solucin mgica, suficiente y de bajo
presupuesto a una problemtica social con races profundas como es el caso de
la inseguridad, existe una alta probabilidad de fracasar en la empresa por
resolverla. Este pareciera ser el panorama de los pases que han optado por
respuestas coyunturales, pretendiendo solventar mediante decreto una crisis
cuyos factores son tan serios como diversos, sin embargo lo mas grave en esta
realidad lo constituye el que esta proliferacin normativa no logra atender al foco
del problema, pues lejos de realizar acciones en pos de la aplicacin del orden
legal vigente, se crean e implementan nuevos instrumentos normativos, lo que

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trae como resultado la creacin de un desproporcionado arsenal punitivo, que
luego no se ejecuta plenamente.

En efecto, esta impulsividad de paquetes normativos que mas que a una

planificacin responden a mera improvisacin, al final no hacen sino eludir el
enfrentamiento del problema, el cual radica en primer termino en atacar las
causales del delito por un lado y por otro en fortalecer y eficientar las instituciones
de seguridad y justicia. Pareciera que con este tipo de medidas, el control penal
se ve desnaturalizado, al intervenir no como ultima instancia, sino mas bien
atendiendo a la necesidad poltica del momento.

Los medios de comunicacin social inciden significativamente en esta

dinmica, aportando su grano de arena cuando en algunos casos mas all de
informar, se sobredimensionan irresponsablemente los hechos delictivos y sus
efectos, logrando completar una psicosis general que se convierte en el clima
propicio para que el discurso de expansin penal se propague, adhirindose con
firmeza, y generando un clamor popular por la seguridad, a cualquier coste.

La actitud legislativa en ese contexto se encuentra altamente determinada

por este flujo de ideas, al punto que se pone en tela de duda la observancia de
principios fundamentales del derecho penal respetuoso de las libertades publicas,
como el principio pro libertate, o el principio de in dubio pro reo, sobre todo este
ltimo, pues se advierte que en los casos en los cuales el legislador se ubica en
la disyuntiva de penalizar o no una conducta8, opta por la consideracin mas
severa incluyndolo como comportamiento reprimido penalmente, contrario a lo
postulado por el derecho penal liberal, que Zaffaroni resume muy acertadamente
cuando apunta: las zonas grises nunca son pretexto que se legitime la
extensin del poder punitivo a todos los casos (Zaffaroni/Alagia/Slokar,
Derecho Penal, Parte General. P. 472).

17
3.2 La expansin penal justificada y el principio de sucesin de leyes
penales:

La ampliacin del mbito penal material, sin embargo, encuentra necesaria

explicacin cuando el fenmeno es resultado de las innegables transformaciones
sociales acaecidas en los pueblos, efectivamente las sociedades de hoy son muy
distintas a las del siglo XIX en cuya poca se establecieron las bases del derecho
penal liberal, pues han surgido necesidades de tutela desconocidas para
entonces, tanto por la consideracin de nuevos bienes jurdicos a proteger como
por la generacin de nuevas formas de ponerlos en riesgo. Sin embargo, ello
tambin conlleva la posibilidad de que producto de estos cambios estructurales
en la sociedad, sea conveniente la despenalizacin de ciertos comportamientos
que ya no son merecedores de la intervencin penal, sobre todo, reconociendo
que el Derecho es o debiera ser- cambiante al mismo ritmo de la sociedad, por
ser producto al final de esta.

Asumiendo que el Derecho penal expresa en cada momento histrico el

conjunto de valores existentes para una sociedad determinada, ello debe
provocar que las normas se actualicen y vayan siendo sustituidas de acuerdo a
los cambios axiolgicos de ese grupo social. Ese fenmeno, mas conocido como
Sucesin de Leyes Penales, se constituye en el fundamento material que admite
y asume la evolucin social, y por ende la evolucin del derecho y de las
concepciones dominantes sobre que bienes jurdicos deben protegerse. Como
consecuencia de ello, existe el principio de irretroactividad de la ley penal que
impide que las mismas se apliquen a hechos que hayan sido perpetrados antes
de su emisin; pero a la vez es lo que permite explicar la excepcin al principio
antes citado, es decir, la retroactividad de la ley penal favorable al reo, con la
premisa que las normas penales se promulgan en proyeccin al futuro.

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 Aunque es justificado que en los cdigos penales modernos se incluyan
delitos que se refieran a la ecologa, la economa o el orden jurdico tributario, por
tratarse de bienes que merezcan proteccin penal, inclusive en estos casos, cabe
la discusin con respecto a si la penalizacin de estas conductas no debe ir
acompaada de un papel mas importante de otras disciplinas jurdicas que
intervengan preventivamente.

Ahora bien, el fenmeno de la sucesin de leyes penales debiera presentar

a su vez otro efecto en la normativa vigente, el cual consiste en la supresin de
ilcitos penales cuya necesidad ha cesado como producto de una nueva
ordenacin social, que ocasiona que ya no merezcan la atencin punitiva, sin
embargo, a pesar de este cambio valorativo que experimenta la sociedad, llama la
atencin que siguen teniendo vigencia en las leyes penales, aunque carezcan de
positividad, ya sea porque los bienes jurdicos que tutelaban sean irrelevantes
jurdicamente o bien porque los elementos del tipo requieren de presupuestos
irrealizables en tiempos actuales, lo que tambin contribuye a la inflacin de las
leyes penales de nuestro tiempo.

Capitulo IV
Despenalizacin versus Expansin Penal:

En respuesta a la inflacin penal, se promueve depurar las normativas

penales de aquellas conductas cuya disvaliosidad esta en entredicho, pero que
sin embargo, seria temerario el desterrarlas totalmente mbito jurdico, por lo que
se aboga en estos casos por una reubicacin de las mismas, a fin de que sea otra
rama del derecho la que tutele dicho inters social. Al respecto, un sector de la

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doctrina distingue la descriminalizacin de la despenalizacin, entendiendo a la
primera como la decisin estatal de declarar lcito un comportamiento que original
o anteriormente era punible; en cambio el fenmeno despenalizador involucra
mas bien una disminucin de la intensidad con la que originalmente se responda
al delito, de modo que una infraccin al orden jurdico que antes era delito, al ser
despenalizada sigue siendo sancionada, pero ahora por el derecho administrativo
por ejemplo, es decir, de ser ilcito penal se convierte en ilcito administrativo.

Esta tendencia posee una ductibilidad alta que provee al Estado de un

mecanismo que sin desproteger a la sociedad, evita el uso desmedido de la
consecuencia jurdico-penal, sobre en cierto tipo de criminalidad. Ejemplos de
esta tendencia son observables en recientes enmiendas normativas de Alemania,
Austria, Italia, etc.

Para la puesta en marcha de la despenalizacin, es preciso discutir tres

aspectos: el primero tiene que ver con la seleccin de conductas a despenalizar,
para responder a ello se debe partir de la premisa, de que se trata igualmente de
una decisin poltica, de un problema poltico-criminal, lo que significa una
decisin que esta determinada por criterios discrecionales, al respecto, los
criterios mas aceptados para esa decisin legislativa son el de merecimiento de
pena y el criterio de racionalizacin de la misma.

Para el primero de esos criterios una conducta es merecedora de pena

cuando conlleva un intenso dao, ataque o puesta en riesgo de un bien jurdico
de alto valor social, este criterio tiene una base fundamentalmente axiolgica y
esta determinado no solo por la percepcin o sentimiento social que genera la
conducta, sino tambin por la poltica gubernamental imperante. Para el segundo
de los criterios, o sea el de racionalizacin de la pena, lo importante es establecer
que la pena es en si necesaria, necesidad que se desprende de la ineficacia de
aplicar otro mecanismo de control social, de la imposibilidad de utilizar una

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respuesta mas leve en virtud que se sacrificara la eficiencia de la intervencin
estatal, si bien en este criterio podra advertirse una mayor dosis de fundamentos
tcnicos, cientficos, estadsticos, etc., la realidad es que tambin depende de
factores diversos, pues se trata de una prognosis social, una hiptesis.

Un segundo debate, es el que originara la homologacin de las garantas

de ambos sistemas jurdicos: el penal y el administrativo. Por ejemplo, este
conflicto puede generarse si en los procedimientos de tipo administrativo
existieren diligencias que pueden ser practicadas en abierta lesin a derechos
fundamentales, ello necesariamente seria incompatible con el proceso penal, en
donde las partes, tienen garantizado el respeto a sus derechos. Situacin similar
es la que podra ocurrir si se advierte que el derecho administrativo pudiera
contener sanciones ms gravosas que las de la misma ley penal. A lo anterior, la
doctrina que propugna por la despenalizacin, responde que esta controversia se
resuelve en todo caso, optando por las sanciones mas leves o las garantas que
mejor tutelen los derechos del procesado, en virtud de la gradacin lgica que
debe existir entre ambos sistemas jurdicos.

Sin embargo la mayor duda al implementar la despenalizacin de

conductas, tiene que ver con el nivel de imparcialidad e independencia de los
funcionarios administrativos, pues son quienes tendran que infligir las sanciones
a los infractores, pues existe un riesgo real de que pudieran responder a la
jerarqua administrativa y que dicten sus resoluciones determinados por factores
como su permanencia laboral, inters de la administracin pblica, subordinacin,
etc. Adems del peligro de convertir la solucin de estos conflictos en una
actividad burocrtica ms, de trmite lento que incremente las ya sobrecargadas
competencias administrativas.

Para contrarrestar a esta critica, los tratadistas sugieren la remisin de esta

competencia a autoridades con autonoma , tomando en consideracin que en

21
los actuales sistemas de organizacin de la administracin publica, existen
entidades y rganos que no precisamente forman parte de la administracin
publica centralizada, sino que mas bien responden a un sistema descentralizado
en el que existen controles y contrapesos recprocos, por ejemplo la funcin de
contralora financiera, controles constitucionales, controles tributarios, y en
general lo que el Derecho administrativo llama: Polica Administrativa, que no es
otra cosa que el conjunto de entes y facultades que en aras del bien comn
limitan o restringen en alguna medida, bajo ciertas condiciones y siempre con
fundamento en una norma (legal, reglamentaria o una instruccin o circular
administrativa) el goce de ciertos derechos, con ese fundamento operan las
autoridades de polica, de transito, de salubridad, etc.

CONCLUSIONES :

El debate sobre la expansin del derecho penal no esta cerca de cerrarse,

en virtud de existir por un lado slidos argumentos que obligan a no
contravenir el Estado de derecho, y por otro la necesidad de responder con
alguna accin emergente a la crisis de seguridad que viven muchas

22
 sociedades actuales. Sin embargo, si bien es cierto la conflictividad social
ha variado haciendo evolucionar las formas de delinquir, el Estado no debe
abusar de la potestad de crear figuras delictivas, pues contrario a lo que
podra pensarse, la escalada inflacionaria de tipos penales lejos de
proyectar al ente estatal como fuerte, al fracasar en la seguridad publica
acenta aun mas su ineficacia, dando una imagen de una organizacin que
no es capaz de hacer respetar su ordenamiento jurdico.

La sucesin de leyes penales es un fenmeno normal y constante, y debe

llevar a los legisladores a evaluar constantemente el aparecimiento de
nuevos bienes a tutelar y el surgimiento de maneras diferentes de
atacarlos o ponerlos en riesgo, lo que necesariamente provocara el
surgimiento de figuras delictivas novedosas, lo cual constituye una decisin
de poltica criminal, pero una decisin que debe ser tomada no solo con
base en la llamada presin popular o de ciertos sectores sociales, sino
tambien a la luz de los principios fundantes de un estado democrtico, en
el que se respetan los derechos y garantas de las personas.

En la actualidad se advierte que mas que una sucesin normal de leyes

penales, ha ocurrido el fenmeno de hipertrofia penal tanto cuantitativa
como cualitativamente, lo que se advierte de la desordenada produccin de
figuras tpicas y en el recrudecimiento del sistema punitivo, lo cual
evidencia que los legisladores estn inclinndose por crear un delito aun
en aquellos casos en los cuales existen fundadas dudas acerca de cual es
la solucin adecuada a una problemtica social.

Los logros obtenidos por las sociedades en la proteccin de derechos

fundamentales, se encuentran en alto riesgo de ser echados por la borda
por el denominado derecho penal moderno el cual justifica de manera
laxa la creacin de delitos y propicia el abuso de las penas de privacin de

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 libertad, con la expectativa de que solucionen todos los problemas
sociales.

La despenalizacin de conductas, transfiriendo su competencia a otras

ramas jurdicas, no debe ser considerada per se como una medida que
desprotege a la sociedad, sino mas bien como una alternativa viable para
tornar eficiente a la disciplina penal, permitiendo que por su desproporcin
se deje de tutelar los valores de mayor entidad social, por diluirse la accin
del Estado, en la proteccin de bienes de importancia menor.

RECOMENDACIONES:

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 La alta criminalidad no debe ser vista en forma aislada ni por los gobiernos
ni por la ciencia penal, pues como fenmeno social esta inmersa dentro de
una realidad en la que interacta como otros fenmenos y circunstancias
que la determinan y la orientan. Por lo que slo cuando se le considera de
esa forma, es que pueden plantearse soluciones serias y profundas, que
no se limiten al grupo poltico que gobierne o a un periodo de
constitucional de legislatura.

Es importante que los Estados estn conscientes de la alta responsabilidad

que conlleva una reforma penal, pues si bien es natural que la
configuracin de las leyes penales evolucione al ritmo de los cambios
sociales, no deben sacrificarse los avances en el respeto a los derechos
humanos, so pretexto de asegurar la eficacia del derecho penal.

Los Estados deben tomar acciones para eficientar los restantes

mecanismos de control social, pues el Derecho penal, como la herramienta
ms violenta para asegurar el mismo, tambin ser fortalecido, ya que su
naturaleza subsidiaria esta regida y legitimada por la intervencin de los
restantes instrumentos de control social.

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 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1
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Barcelona. UNED. 2002. p. 83

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5
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proceso. En: Nuevas formulaciones en las Ciencias penales, Libro homenaje a Claus Roxin.
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6
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7
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8
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