D E LA S O B L I G A C I O N E S

Derechos reales y derechos personales o crditos

El Cdigo Civil en el artculo 576 expresa que las cosas incorporales

son derechos reales o personales y, en las disposiciones siguientes, define el
derecho real como aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577), y el personal como el que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de
la ley, han contrado las obligaciones correlativas... (art. 578).

Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son

correlativas

Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede

concebirse una sin la otra de modo que, en definitiva, se hablar de derecho
personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se mire desde el
punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado en
esa relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho
personal o crdito.

Diferencias entre derechos reales y personales

La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales,

destacando varias diferencias:

a) en los derechos reales existe una relacin de persona a cosa; en cambio,

en los personales, la relacin es entre dos sujetos determinados: acreedor y
deudor.

b) en cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico

inmediato sobre la cosa; en cambio, en los derechos personales, el titular
(acreedor) slo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un acto
del obligado (deudor). En el derecho real existe una relacin directa entre el
titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban
de jure in re, derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en
cambio, fundamentalmente porque en l no existe una relacin directa entre el
titular del derecho y la cosa, sino un vnculo jurdico entre personas: acreedor
y deudor; en consecuencia, el titular del crdito tiene una relacin indirecta
 2

con la cosa, y por ello los romanos hablaban de jure ad rem, derecho a la
cosa;

c) en cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se

adquieren por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir. En
cambio, en los derechos personales, basta el ttulo;

d) los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular
le corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la
cosa y ejercitable frente a terceros. Los derechos personales, en tanto, son
derechos relativos porque slo se pueden exigir del deudor;

e) en lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser

violados por cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por el
deudor;

f) finalmente, se argumenta que los derechos reales slo los puede crear la
ley (nmero clausus), quedando inhibidas las partes de establecerlos,
situacin totalmente distinta a la de los derechos personales en que las partes
en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden generar
cualquier tipo de derechos personal sin ms limitacin que la ley, el orden
pblico o la moral (numero apertus).

Crticas a la concepcin clsica

La concepcin clsica que diferencia con nitidez los derechos reales y

personales, es objeto de fuertes crticas.

No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un slo

sujeto, su titular, pues tambin hay un sujeto pasivo constituido por la
colectividad toda, en cuanto sus integrantes tienen la obligacin de abstenerse
de ejecutar cualquier acto que perturbe o impida el ejercicio del derecho.
Planiol y Ripert explican que el derecho real debe, pues, concebirse bajo la
forma de una relacin obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y est
representado por una sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado
en nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con el
sujeto activo. La situacin es todava ms clara, se agrega, en los derechos
reales limitados que constituyen desmembracin del dominio, pues stos
derechos deben ejercerse sin perturbar el derecho de propiedad.
Tampoco es efectivo que en los derechos reales exista una relacin de
persona a cosa, pues siempre las relaciones jurdicas se dan entre personas, ya
 3

que todos los derechos y deberes conciernen a las personas y afectan su

comportamiento. Sin embargo, no debe desconocerse que las cosas tienen un
significado distinto en los derechos reales y personales; son fundamentales en
los primeros, en tanto que pueden faltar en ciertas obligaciones, como ocurre
con las de hacer y no hacer. Las cosas solo integran el objeto de las
obligaciones de dar.

Concepto de obligacin

Tradicionalmente se define la obligacin como el vnculo jurdico entre

dos personas determinadas -deudor y acreedor- en virtud del cual el primero se
encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo en favor del
segundo.

Hoy en da, si el deudor no cumple con su prestacin puede ser

compelido a hacerlo, respondiendo no con su persona -como aconteca en el
antiguo Derecho Romano- sino con su patrimonio. Sobre el particular, el
artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que toda obligacin personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o
muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables, designados en el artculo 1618. De manera que cuando se
contrae una obligacin el deudor est respondiendo de su cumplimiento con
todo su patrimonio, lo que se denomina derecho de prenda general
denominacin inadecuada, pues no hay propiamente un derecho de prenda,
que es un derecho real. Este nombre slo tiene el valor de una metfora.

Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan

fundamental pasndose de la responsabilidad personal a la patrimonial. Segn
la versin ms divulgada, proveniente de Tito Livio ello ocurri en el ao 326
A.C., con la Ley Poetelia Papiria. Segn Varrn, este cambio habra ocurrido
con posterioridad, habindose incorporado por el Derecho Pretorio en el siglo
I A.C.

Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la doctrina

ha dado de la voz obligacin tienen en comn la subordinacin del deudor
hacia el acreedor, en un plano inclinado en que los derechos son todos del
acreedor, y los deberes corresponden todos al deudor. Agrega que la
tendencia actual es a corregir este criterio absolutista, reconocindose
derechos al deudor y la imposicin de deberes al acreedor. Ello lo lleva a
definir la obligacin como una relacin de derecho entre dos o ms personas,
en cuya virtud una parte tiene el deber jurdico de satisfacer una prestacin
 4

determinada en favor de otra, a la vez que el derecho a que el poder del

acreedor no se exceda en sus lmites, y a ser liberada al tiempo del
cumplimiento, y la otra parte la facultad de exigir tal prestacin, aun
coercitivamente, a la vez que el deber de no excederse en su pretensin
(Fueyo Laneri, Fernando: Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, 1992,
Editorial Jurdica de Chile).

Elementos de la obligacin

1. Los sujetos de la obligacin: acreedor y deudor;

2. Un elemento objetivo: la prestacin, y
3. Un vnculo jurdico

Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor

Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y el deudor. El acreedor

que es el titular del derecho personal o crdito en virtud del cual puede exigir
del deudor una determinada prestacin. El deudor es quien debe dar, hacer o
no hacer algo en favor del acreedor.

En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan

recprocamente (artculo 1439)- ambas partes tendrn el carcter de
acreedoras y deudoras, de sus respectivos derechos y obligaciones.

Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos

determinables.

Hay casos en que los sujetos no quedan determinados, pero segn

Abeliuk se trata de situaciones excepcionales en que el sujeto activo o pasivo
es determinable en el momento de exigirse el cumplimiento.

Desde el punto de vista pasivo, el caso se presenta en las llamadas

obligaciones ambulatorias, o propter rem, en que resulta obligado a satisfacer
la deuda quien tenga la calidad de dueo o poseedor de la cosa al tiempo de
exigirse su cumplimiento. En ellas el deudor no es tal personalmente, sino en
cuanto tiene derechos sobre la cosa, de manera que si cesa su relacin con ella,
deja de estar obligado. Por ejemplo, as ocurre con las expensas comunes en la
propiedad horizontal: el dueo del piso o departamento responde aun de las
anteriores a su adquisicin del dominio, de manera que estar obligado slo
mientras sea dueo.
 5

El sujeto activo estar indeterminado en todos aquellos casos que se

consideran como de declaracin unilateral de voluntad, como por ejemplo en
los ttulos al portador, en que de antemano se sabe quien es el deudor, pero el
acreedor se determinar por la posesin del ttulo. Otro caso -contina
Abeliuk- lo encontramos en la promesa de recompensa, una de cuyas
posibilidades reglamenta el art. 632 respecto de las especies perdidas. Si el
dueo ha ofrecido un premio a quien lo encuentre, el denunciador elegir entre
el premio de salvamento y la recompensa ofrecida. Si hace esto ltimo,
adquiere en ese momento la calidad de acreedor, que anteriormente estaba
indeterminada.

Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas,

desde que, de acuerdo al artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser
una o muchas personas.

Frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin como una

relacin de dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas, que ven
ms bien una relacin de patrimonios. Gaudement expresa Originariamente
es la persona la que debe a la persona; hoy es el patrimonio el que debe al
patrimonio. Y Polacco ensea: En las obligaciones, en vez de una voluntad
vinculada a otra, existe un vnculo entre dos patrimonios, considerados como
personalidades abstractas. Finalmente, una posicin intermedia la concibe
como una ligazn entre patrimonios a travs de las personas de sus titulares.

Del objeto de la obligacin

El objeto de la obligacin es la prestacin a que se obliga el deudor.

Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que ste
asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo
que el deudor debe dar, hacer o no hacer. Estas distintas categoras de la
prestacin conducen a una clasificacin de las obligaciones en de dar, hacer y
no hacer.

Caractersticas de la prestacin

La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas: a) debe ser fsica

y jurdicamente posible; b) debe ser lcita; c) debe ser determinada o a lo
menos determinable.
 6

Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso
contrario nos encontramos ante la imposibilidad de la prestacin, que puede
ser absoluta, cuando la prestacin no puede cumplirse bajo ningn respecto, o
relativa, cuando objetivamente no hay imposibilidad pero para el deudor no es
realizable la prestacin.

Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida por la
ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1461
inc. 3).

Que sea determinada, importa decir que la prestacin tiene que estar
precisada, identificada; y que sea determinable significa que pueda llegar a
definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las partes (as ocurre, por
ejemplo en las obligaciones alternativas, arts. 1499 y ss.). El artculo 1461
refirindose a las obligaciones de dar (o de entregar), nos dice que cuando lo
que se debe es una cosa la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (inc. 2).

Para que exista obligacin debe la prestacin tener contenido

patrimonial (pecuniario)?

Savigny y algunos juristas pertenecientes a la escuela histrica, as lo

entendieron. De esa forma, el derecho de las obligaciones vena a ser
esencialmente un derecho patrimonial. As ocurra tambin en el derecho
romano, en que se consideraba de la esencia de la obligacin el que la
prestacin tuviera un valor pecuniario o econmico.

A partir de mediados del siglo XIX, algunos autores -Scialoja, Castn,

Ruggiero, Messineo, Puig Pea, entre otros- comienzan a distinguir entre la
prestacin en s y el inters del acreedor. La primera debe tener siempre
un contenido patrimonial pues, en caso contrario, no se podra ejecutar la
obligacin en el patrimonio del deudor; no as el inters del acreedor que
puede ser patrimonial, moral, humanitario, cientfico, artstico, esttico, etc.
As, el Cdigo italiano, uno de los pocos que se pronuncia directamente sobre
el problema en su art. 1174 dice: la prestacin que constituye objeto de la
obligacin debe ser susceptible de valorizacin econmica y debe
corresponder a un inters, aun cuando no sea patrimonial del acreedor. El
ejemplo clsico que se seala es el de una persona que por el deseo de
poseerlo encarga un cuadro a un pintor famoso. El inters del acreedor es
meramente esttico, pero la prestacin tiene valor econmico, ya que el
 7

cuadro terminado lo tendr, y en consecuencia, es posible si no la ejecucin

forzada, al menos la indemnizacin de perjuicios.

Vnculo jurdico

Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante

una relacin protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre
obligacin y otros deberes, como los morales.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Concepto

Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos

jurdicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho
 8

y las obligaciones (Fernando Fueyo). En forma ms escueta Stitchkin, nos

dice que se llaman fuentes de las obligaciones los hechos jurdicos que les
dan origen.

Clasificacin

El artculo 578 al definir los derechos personales o crditos, hace una

primera distincin, al expresar que stos slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado
las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes seran: un hecho del
deudor y la ley.

Pero como el hecho del deudor cubre distintas hiptesis -a) que importe
un acuerdo de voluntades, (contrato); b) que sea un hecho voluntario, lcito,
no convencional (cuasicontrato, art. 2284); c) que constituya una conducta
negligente que cause dao a otro (cuasidelito civil, artculo 2284), o d) que se
trate de un hecho doloso que cause dao a otro (delito civil, artculo 2284)- el
artculo 1437 ha precisado que Las obligaciones nacen, ya del concurso real
de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como
en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los
padres e hijos de familia.

En resumen, para nuestro Cdigo Civil, las fuentes de las obligaciones

son: a) el contrato, b) el cuasicontrato; c) el delito; d) el cuasidelito; y e) la ley.

Cabe agregar que ya el Digesto sealaba como las fuentes de las

obligaciones a los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.
Posteriormente, los glosadores aadieron una quinta categora: la ley.

Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica. Sin embargo,

es objeto de fuertes crticas.

Criticas a la clasificacin anterior

Son varias las observaciones que se hacen a la clasificacin recin

sealada. Por una parte, la nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o
hay acuerdo de voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hay y, en tal
supuesto la obligacin slo puede tener su origen en la ley.
 9

Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad y la ley pueden

generar obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o cuasidelitos, las
obligaciones nacen porque as lo establece la ley. Sin embargo, siguiendo la
misma lgica, habra que concluir que tambin en el caso de los contratos,
stos generaran obligaciones porque as lo establece la ley, con lo que las
fuentes quedaran reducidas exclusivamente a sta ltima (Guillermo Borda).

La voluntad unilateral como fuente de la obligacin

A mediados del siglo XIX, surgi en la doctrina alemana (Kuntze y

Siegel), la idea de que una persona pudiera resultar obligada por su sola
manifestacin de voluntad. Siegel lleva las cosas al extremo de sostener que la
voluntad unilateral es la fuente nica de todas las obligaciones creadas por los
particulares. Hasta el contrato, segn l, se disolvera en dos actos distintos, y
cada parte se obligara por un acto nico de su sola voluntad.

Por voluntad unilateral como fuente de obligacin se entiende el acto

unilateral emanado del deudor que es suficiente para obligar a ste. Esta
doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transformarse en
deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si el acreedor toma
parte en la generacin de la obligacin, habra contrato, mientras que en la
declaracin unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca en la categora de
tal. Es de todos modos necesaria la intervencin del acreedor que acepte su
derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir stos contra su voluntad,
pero la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino
desde el momento en que ha sido creada por la voluntad unilateral de quien se
obliga.

Y por la misma razn de que la obligacin ya ha nacido, no puede ser

normalmente revocada en forma unilateral por el deudor.
Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la
manifestacin unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las obligaciones,
pues estimaban indispensable un acuerdo de voluntades pero, finalmente,
terminaron aceptando la innovacin, en razn de que en los textos positivos se
encuentran casos de obligaciones generadas por la sola voluntad del deudor.
As ocurre, entre nosotros, con el artculo 632 inciso 2 del Cdigo Civil
(promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer
perdida); y con el artculo 99 del Cdigo de Comercio (caso del oferente que
se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o de desechada la
oferta).
 10

En algunos Cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa

unilateral. As ocurre con los Cdigos alemn (arts. 657 y siguientes y 793;
Cdigo suizo de las Obligaciones (arts. 8 y 846 y siguientes), brasileo de
1919 (arts. 1056 y siguientes), mexicano de 1928 (artculos 1860 y
siguientes); italiano de 1942 (artculos 1987 y siguientes). En cambio el
Cdigo portugus sienta el principio de que la promesa unilateral de una
prestacin slo obliga en los casos previstos en la ley. En el mismo sentido del
Cdigo portugus, el peruano de 1984, artculo 1956: Por la promesa
unilateral el promitente queda obligado por su sola declaracin de voluntad, a
cumplir una determinada prestacin en favor de otra persona (inc. 1) y en
seguida en el artculo siguiente expresa La promesa unilateral slo obliga a la
prestacin prometida en los casos previstos por la ley o por acuerdo previo
entre las partes interesadas.

En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones?

La idea dominante es que el Cdigo Civil -salvo la situacin

excepcional del artculo 632 inc. 2- no acepta la voluntad unilateral, como
fuente de obligaciones. Se fundamenta esta opinin en el hecho que Bello
sigui la doctrina de Pothier recogida en el Cdigo de Napolen, quien
manifest con claridad su pensamiento: No puedo por mi promesa conceder a
alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para
adquirirlo por la aceptacin que haga de mi promesa.

Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. As, por ejemplo
Enrique Rodrguez R., en su Memoria de Prueba, afirma que el artculo 1437
del Cdigo de Bello no dice que los nicos hechos voluntarios de la persona
que se obliga son los cuasicontratos y la aceptacin de una herencia o legado,
sino que expresa que tales actos son especies del hecho voluntario de la
persona que se obliga y del cual pueden nacer obligaciones. La palabra
como (empleada en ese artculo) equivale a por ejemplo; luego, la
declaracin unilateral de voluntad podra tener cabida en esa disposicin,
puesto que aqulla es precisamente un hecho voluntario de la persona que se
obliga. Y ntese, todava, que algunos autores (Colin y Capitant) dan como
una de las hiptesis de obligacin unilateral el ejemplo que pone nuestro
Cdigo de la aceptacin de una herencia: habra obligacin unilateral en la
medida que el heredero, por el hecho de esta aceptacin llega a ser deudor
pasivo de la sucesin.
 11

La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay

ms fuentes de obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante,
hay fallos recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser
fuente de obligaciones. As, se ha fallado que el documento negociable como
ttulo de crdito llamado pagar es un acto jurdico en que una persona, por su
sola voluntad y sin someterse a condicin, se reconoce deudora de otra por un
monto determinado o determinable de dinero. La obligacin, la deuda surge
desde el momento en que se formula una declaracin documental en dicho
sentido, sin que sea necesaria -para su validez- la aceptacin del beneficiario,
ni que se exprese la razn o motivo que indujo a suscribir tal ttulo de la
obligacin (Rev. Der. y Jur., T. 85, sec. 1, p. 104). Otro fallo haba sostenido
que hay actos unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratos y
que obligan a quien los ejecuta (T. 68, sec. 1, p. 217).
 12

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:

1. Atendiendo a su eficacia

a) obligaciones civiles, y

b) obligaciones naturales.

2. Atendiendo al objeto o prestacin

a) Segn la forma: positivas y negativas.

b) Segn la determinacin del objeto: de especie o cuerpo cierto y de

gnero.

c) Segn el contenido de la prestacin: de dar, hacer y no hacer.

d) Segn el nmero de cosas que integran la prestacin: de objeto

singular y de objeto plural (de simple objeto mltiple, alternativas y
facultativas).

3. Atendiendo al sujeto

a) de unidad sujetos;

b) de pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas,

solidarias e indivisibles)

4. Atendiendo a la forma de existir

a) principales, y

b) accesorias.

5. Atendiendo a sus efectos

 13

a) puras y simples,

b) sujetas a modalidad

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

Obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su

cumplimiento (art. 1470 inc. 2). Aunque no lo dice la definicin, la
obligacin civil tambin otorga excepcin para retener lo que se ha dado o
pagado en virtud de ella.

Obligaciones naturales (o imperfectas) son las que no confieren

derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (art. 1470 inc. 3). Son:

1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos;

2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;

3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que se produzcan efectos civiles como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;

4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

Las obligaciones naturales son taxativas en Chile?

Las obligaciones naturales son una excepcin al derecho comn puesto

que, por regla general, la obligacin otorga al acreedor la accin
correspondiente para perseguir el cumplimiento. Siendo excepcionales, no hay
ms que las que la ley contempla. Significa lo anterior que no hay ms
obligaciones naturales que las que indica el art. 1470?
Claro Solar estima que el art. 1470 es taxativo. Da varias razones:
 14

a) El artculo antes de hacer la enumeracin emplea la frase tales son,

frase que importa taxatividad, significa lo mismo que stas son, o la
expresin a saber.

b) El pensamiento del autor del Cdigo es claro en el sentido de

determinar y sealar las obligaciones que calificaba como naturales.

c) El art. 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales

mencionndolas como las enumeradas en el artculo 1470, demostrando con
ello que no hay otras.

Otros (Fueyo, Stitchkin, Vodanovic) piensan que el art. 1470 no es

taxativo, por los siguientes motivos:

a) El art. 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a
una situacin que corresponda a esa definicin estaremos ante una obligacin
natural, y

b) Porque la expresin tales son no significa taxatividad, sino

ejemplificacin.

Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que el art. 1470 no

es taxativo, no hay unanimidad sobre cules seran los otros casos de
obligaciones naturales no comprendidos en el art. 1470. Se mencionan varios:

a) La multa en los esponsales (art. 99). Si celebrado el contrato de

esponsales se ha estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo
cumpla, no podr reclamarse la multa, pero si se hubiere pagado no podr
pedirse su devolucin (inc. 2). La mayor parte de la doctrina (Stitchkin,
Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar) es de opinin que ste no es un
caso de obligacin natural. Ello porque, en conformidad al art. 98 del Cdigo
Civil, los esponsales no producen obligacin alguna, expresin que incluye
tanto a las civiles como a las naturales; en cambio, Fueyo opina que en este
caso hay obligacin natural.

b) Lo dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Ello, por cuanto el art.
1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas. No parece haber en este caso una
obligacin natural. Se trata simplemente de una sancin para un acto ilcito,
que se funda en el principio de que nadie puede alegar su propio dolo.
 15

c) Situacin del deudor que paga ms all de lo que debe por gozar del
beneficio de inventario (art. 1247) o del beneficio de competencia (art. 1625).
En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si
paga ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo
indebidamente pagado. En general, la doctrina opina que en estos casos no hay
obligacin natural, sino renuncia al respectivo beneficio, por lo que si el
deudor paga ms all, est pagando una obligacin civil (Abeliuk, Stitchkin).

d) Pago de intereses no estipulados (art. 2208 y art. 15 de la Ley N

18.010, sobre Operaciones de Crdito de Dinero). Segn Ren Ramos
pareciera que en este caso tampoco hay obligacin natural. Lo que ocurre es
que en conformidad al artculo 12 de la Ley N 18.010, la gratuidad no se
presume, por lo que si no se han convenido intereses y stos se pagan, se est
pagando una obligacin civil. Tanto es as que si el deudor no los pagare,
podra el acreedor demandarlos, ya que el prstamo se presume oneroso.

e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia:

El juego y la apuesta pueden ser de tres clases: 1) de azar (en que si se paga
hay objeto ilcito, art. 2259 en relacin con los arts. 1466 y 1468); 2) juegos y
apuestas en que predomina la destreza fsica, y que generan obligaciones
civiles (art. 2263), y 3) juegos y apuestas en que predomina la inteligencia. A
estos ltimos se refiere el art. 2260: El juego y la apuesta no producen
accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago. Pero si
el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado,.... Segn Stitchkin,
Alessandri, Fueyo, aqu nos encontramos frente a una autntica obligacin
natural.

Obligaciones naturales contempladas en el art. 1470

Dentro de esta disposicin se establecen dos tipos de obligaciones

naturales:

a) obligaciones nulas y rescindibles (art. 1470 Nos. 1 y 3);

b) obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles

degeneradas o desvirtuadas (art. 1470 Nos. 2 y 4).

Art. 1470 N 1
 16

Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos.

Esta causal est referida a los incapaces relativos, jams a los absolutos,
porque estos ltimos no tienen suficiente juicio y discernimiento y adems
porque de acuerdo al art. 1447 inciso 2 sus actos no producen ni aun
obligaciones naturales, y no admiten caucin. Los incapaces relativos hoy da
son los menores adultos y los disipadores bajo interdiccin de administrar lo
suyo (art. 1447 inc. 3). A qu incapaces relativos se refiere el art. 1470 N 1?
Respecto de los menores adultos, no hay dudas que quedan comprendidos. El
caso controvertido es el de los disipadores. Vodanovic, Abeliuk, Alessandri,
creen que no se les aplica la norma porque estn interdictos justamente por no
tener suficiente juicio y discernimiento. Opinin contraria sustentan Claro
Solar y Stitchkin, para quienes el disipador no es un enajenado mental, sino un
individuo que administra sus bienes en forma imprudente. Por ello tiene
suficiente juicio y discernimiento y le es aplicable la norma.

Sobre esta primera causal, cabe sealar que si la obligacin contraida

por el incapaz relativo es nula por otras razones: error, fuerza, dolo, etc., no
hay obligacin natural, sino una obligacin civil nula, por lo que declarada la
nulidad deber restituirse lo dado o pagado en virtud de ella, de acuerdo a las
reglas generales (art. 1687).

Art. 1470 N 3

Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

La expresin actos comprende slo los actos unilaterales o tambin

los bilaterales?.

Claro Solar y Vodanovic sostienen que se aplica a ambos pues actos

en doctrina es una expresin genrica y designa tanto los actos unilaterales
como bilaterales. En cambio, Abeliuk, Alessandri, Somarriva y Fueyo
sustentan la tesis restringida por las siguientes razones:
a) porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los
actos unilaterales;
 17

b) porque el ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde a un acto

unilateral y segn el Mensaje los ejemplos ponen a la vista el verdadero
sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones;

c) por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien, a
su vez, la haba tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto de
Garca Goyena, los que el ejemplo lo entendan referido slo a los actos
unilaterales;

d) porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se

puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por un
instrumento privado, el comprador no podra obtener la tradicin de la cosa,
porque el Conservador no inscribira el ttulo y tampoco podra obtener la
restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural).

Este caso de obligacin imperfecta se diferencia del anterior (N 1) en

que la sancin es la nulidad absoluta del acto, y tambin tendr lugar
nicamente si la nulidad proviene de la ausencia de la solemnidad exigida por
la ley, pero no por la omisin de otro requisito.

En ambos casos los autores discuten si la obligacin natural nace con la

sentencia judicial que declara la nulidad o existe desde que la obligacin se
contrae.

Art. 1470 N 2

Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin

El art. 1567 N 10 contempla a la prescripcin como uno de los modos

de extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque,
atendido lo que dispone el art. 1470 N 2, prescrita una obligacin civil, sta
se transforma en natural. Lo que se extingue por prescripcin no es la
obligacin sino la accin para exigir su cumplimiento.

Igualmente se discute aqu cundo nace la obligacin natural, si desde

que transcurre el tiempo necesario para que la accin se extinga por
prescripcin, o es adems indispensable que ella haya sido judicialmente
declarada.

Segn Abeliuk aunque es ms lgico concluir lo primero, ello choca con

el inconveniente de que en tal caso el cumplimiento de la obligacin natural se
 18

confundira con la renuncia de la prescripcin. En efecto, la prescripcin debe

ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de pleno
derecho, quiere decir que la obligacin subsiste como civil, mxime si, como
queda dicho, ella puede ser renunciada expresa o tcitamente una vez
cumplida. En consecuencia, la prescripcin cumplida se renuncia antes de ser
declarada, y si una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces se
ha solucionado una obligacin natural.

Art. 1470 N 4

Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba

Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes
requisitos:

1. Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin;

2. Que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar); y

3. Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la

existencia de la obligacin. Si el pleito se perdi por otra razn, no hay
obligacin natural.

La Corte Suprema aplic esta disposicin en el siguiente caso: un

corredor de propiedades cobr judicialmente a unos comuneros su comisin
por su intervencin en la enajenacin de un fundo, que en definitiva no se
haba efectuado por oposicin de algunos de los comuneros, pero perdi el
pleito por no haber acreditado la orden de venta emanada de todos ellos. Sin
embargo, posteriormente stos se la pagaron, y pretendieron repetir lo pagado,
rechazndose su demanda por aplicacin del N 4 del art. 1470 (G.T., 1938, 2
sem., N 26, p. 404).

Efectos de la obligacin natural

1. Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en

virtud de ellas (art. 1470 inc. 3). Es el principal efecto. El art. 2296 dispone
que no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin
puramente natural de las enumeradas en el art. 1470.

Para que se produzca este efecto, el pago debe reunir los siguientes
requisitos: 1) que cumpla con las exigencias generales de todo pago; 2) que
 19

sea hecho voluntariamente por el deudor, y 3) que quien paga tenga la libre
administracin de sus bienes. Los dos ltimos estn establecidos en el art.
1470 inc. final: Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas
cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho
voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.

En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la

doctrina sobre lo que ello significa. Unos entienden que voluntariamente
implica que el deudor pague sabiendo que soluciona la obligacin natural
(Claro Solar, Barros Errzuriz, Abeliuk). As lo entendan tambin Baudry-
Lacantinerie y otros tratadistas franceses. Otros, en cambio, sostienen que
voluntariamente, quiere decir, en forma espontnea, sin coaccin.

En cuanto, a la exigencia de que quien paga debe tener la libre

administracin de sus bienes, debe ser entendida por libre disposicin de sus
bienes, pues todo pago supone transferir la propiedad del objeto pagado. De
este modo, tratndose de la obligacin contraida por un menor adulto, ser
necesario que el pago se verifique una vez llegado a la mayor edad o con la
competente autorizacin del representante legal.

2. Pueden ser novadas. Para que valga la novacin -dice el art. 1630- es
necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean
vlidos, a lo menos naturalmente.

3. Pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472). La razn de que slo se
admita que puedan ser caucionadas por terceros es que al ser natural la
obligacin principal el acreedor no tiene accin para demandar su
cumplimiento. Por esta razn, y en virtud del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, tampoco podra demandar el cumplimiento de
la caucin o garanta otorgada por el propio deudor.

4. La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el

naturalmente obligado no extingue la obligacin natural (art. 1471).

5. No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente

exigibles (art. 1656 N 3).

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

 20

Es obligacin positiva aquella en que el deudor se obliga a una

determinada accin (dar o hacer), y negativa aquella en que debe abstenerse
de realizar algo que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de
dar o no hacer).

Tiene importancia la distincin, para el caso de incumplimiento, pues en

las obligaciones de no hacer se siguen los efectos contemplados en el art. 1555
del Cdigo Civil.

Tambin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de

perjuicios, pues sta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde
que el deudor se ha constituido en mora; y en el caso de las negativas, desde el
momento de la contravencin (art. 1557).

OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

Esta clasificacin se desprende de los arts. 1438 y 1460. El primero, al

definir el contrato o convencin, seala que es un acto por el cual una parte
se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y el segundo
expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer...

Obligaciones de dar

Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el

dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor.

El art. 1548 expresa que la obligacin de dar contiene la de entregar...

Ello no significa que obligacin de dar y de entregar sean trminos sinnimos,
pues en la de entregar no hay obligacin del deudor de transferir el dominio o
constituir un derecho real, sino simplemente de poner materialmente la cosa
en manos del acreedor. As, del contrato de compraventa surge para el
vendedor la obligacin de transferir la cosa vendida (obligacin de dar); en
cambio, en el contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la obligacin de
entregar al arrendatario la cosa arrendada (art. 1924 N 1). No hay en este
ltimo caso obligacin de transferir el dominio, por lo que slo estamos frente
a una obligacin de entregar.
 21

Naturaleza de la obligacin de entregar

En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer. El

deudor se obliga a realizar una hecho determinado que consiste en poner la
cosa a disposicin del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican a estas
obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar como lo demuestran
los siguientes antecedentes:

a) El art. 1548 segn el cual la obligacin de dar contiene la de entregar.

b) Los arts. 580 y 581 del Cdigo Civil. Segn el primero, los derechos y
acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que
han de ejercerse o que se deba y que, en consecuencia, es de naturaleza
inmueble la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada. De este modo y puesto que los hechos que se deben se reputan
muebles, parece indudable que, para el legislador, la obligacin de entregar
no es obligacin de hacer.

c) Argumento de historia fidedigna. Al discutirse el Cdigo de

Procedimiento Civil, se dej constancia que para obtener el cumplimiento
forzado de una obligacin de entregar, se aplicaran las normas dadas para las
obligaciones de dar.

Obligaciones de hacer

Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un

hecho cualquiera, material u jurdico. Este hecho no puede ser la entrega de
una cosa, pues en ese caso se aplican las reglas de las obligaciones de dar.
Ejs., construir una casa, pintar un cuadro, transportar una mercadera, otorgar
una escritura pblica, etc. y lo es, tambin, la del que promete celebrar un
contrato (art. 1554 inc. final).

En algunos casos la obligacin de hacer tendr que ser realizada

personalmente por el deudor (cuando la obligacin se contrae en
consideracin a la persona del deudor. Ej., se le encomienda un cuadro a un
pintor famoso). En este supuesto suele hablarse de obligacin de hacer no
fungibles. Si es indiferente la persona del deudor, la obligacin de hacer podr
ser realizada por un tercero, como lo prueba el art. 1553 N 2, al permitir que
el acreedor pueda ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor.

Obligaciones de no hacer
 22

En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho

que de no existir la obligacin podra realizar. Ejs.: la que contrae una persona
al enajenar un establecimiento de comercio de no colocar otro de igual giro en
la misma plaza; las prohibiciones del art. 404 del Cdigo de Comercio para los
socios de una sociedad colectiva, como la de no explotar por cuenta propia el
giro en que opera la sociedad, etc.

Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer

a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin

destinada a exigir el cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer, la
accin ser siempre mueble (art. 581); en tanto, si la obligacin es de dar ser
mueble o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se deba
(art. 580).

b) Slo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor est en

mora para que el acreedor tenga derecho a reclamar la consiguiente
indemnizacin de perjuicios; en las obligaciones de no hacer se deben los
perjuicios desde que se contravienen.

c) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est

sujeto a reglas diferentes. Para las obligaciones de dar, est contenido en el
Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; y para las
obligaciones de hacer y de no hacer, en el Ttulo II del Libro III, del mismo
Cdigo.

d) El modo de extinguir prdida de la cosa debida (arts. 1567 N 7 y 1670

del Cdigo Civil, y 464 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) slo se
aplica a las obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las
obligaciones de hacer es la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de
la obra debida, contemplado en el art. 534 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR

Y OBLIGACIONES CON OBJETO PLURAL O COMPUESTAS

Obligaciones de objeto singular son aquellas en que se debe una sola

cosa.
 23

Obligaciones compuestas o de objeto mltiple son aquellas en que se

deben varias cosas. Admiten tres categoras:

a) obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas;

b) obligaciones alternativas o disyuntivas, y

c) obligaciones facultativas.

Obligaciones de simple objeto mltiple

Se caracterizan por la conjuncin copulativa y. Ej.: Te debo una casa,

un auto y un avin. El Cdigo no las trata en particular, por lo que se les
aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de prestacin. El
deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el
pago tiene que ser completo (art. 1591). Dentro de las obligaciones con objeto
mltiple, constituyen la regla general. Las alternativas y facultativas importan
modalidades.

Obligaciones alternativas o disyuntivas

Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de

tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las
otras (art. 1499).

En este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple pagando en su
totalidad una sola de ellas (art. 1500 inc. 1). Se caracterizan por la conjuncin
disyuntiva o. Ej., te debo mi casa, mi auto o un departamento.

Caractersticas:

a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola,
elegida por quien tiene la alternativa (art. 1500 inc. 1). Todas las cosas se
deben in obligationen, pero una sola in solutionen.

b) La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa con que se

pague.
 24

c) El acreedor no puede demandar determinadamente una de las cosas

debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben, salvo que la eleccin sea
suya (art. 1501).

d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del art.
1526 N 6, esto es, deben hacer la eleccin de consuno.

Eleccin en las obligaciones alternativas

La eleccin por regla general corresponde al deudor. As lo dice el inc. 2

del art. 1500: La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo
contrario.

Tiene importancia saber a quien corresponde la eleccin, para los

siguientes efectos:

Si la eleccin es del deudor:

a) el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas

(art. 1501), y

b) puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas

que alternativamente debe mientras subsista una de ellas (art. 1502 inc. 1).

Si la eleccin es del acreedor:

a) podr demandar cualquiera de las cosas debidas (art. 1501 a contrario

sensu);

b) si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene
a su respecto la obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir
cualquiera de ellas (art. 1548).

Prdida de las cosas debidas alternativamente

a) Prdida total fortuita: si todas las cosas debidas alternativamente

perecen en forma fortuita, se extingue la obligacin (art. 1504 inc. 1).

b) Prdida total culpable: si todas las cosas debidas alternativamente

perecen por culpa del deudor, ste queda obligado al pago del precio de una de
 25

ellas ms indemnizacin de perjuicios (arts. 1504 y 1672). La determinacin

de cul cosa va a depender de quin tena la eleccin (art. 1504 inc. 2).

c) Prdida parcial fortuita: subsiste la obligacin alternativa en las

otras cosas; y si resta una sola, el deudor es obligado a ella (art. 1503).

d) Prdida parcial culpable: debe distinguirse a quien compete la eleccin.

Si corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera de las cosas que resten.
Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar entre elegir alguna de las cosas
que subsistan o demandar el precio de la cosa destruida, ms indemnizacin
de perjuicios (art. 1502).

Si la cosa se deteriora, se aplica el artculo 1590.

Obligaciones facultativas

Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,

pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que
se designa (art. 1505). Ej. se celebra un contrato de compraventa y se queda
adeudando un saldo de precio ascendente a $1.000.000, que se pagar a 6
meses plazo, quedando facultado el deudor para poder pagar con el automvil
marca Ford ao 1990, patente XX 600.

Caractersticas:

a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razn, si el deudor no

cumple, slo se podr demandar esa cosa (art. 1506).

b) La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa debida.

c) El deudor quedar facultado para pagar con lo debido o con una cosa
distinta, que se designa. Ntese que la facultad corresponde slo al deudor (no
al acreedor).

d) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar.

Ello, porque si se acuerda al momento del pago, no hay obligacin facultativa,
sino dacin en pago; y si se acuerda despus de celebrado el contrato y antes
del pago, existe una novacin por cambio de objeto.

Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa

 26

La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye

fortuitamente antes de haberse constituido el deudor en mora, no puede el
acreedor demandar cosa alguna, aun cuando subsista la cosa con que el deudor
tena facultad de pagar (art. 1506, parte final). Si la cosa se destruye
culpablemente, rige la regla del art. 1672, es decir, la obligacin del deudor
subsiste, pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.

La prdida de la cosa facultativamente debida (en el ejemplo el

automvil Ford), carece de trascendencia para el acreedor; significara
nicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con una cosa
diferente a la debida.

Las obligaciones facultativas no se presumen

As aparece del art. 1507: En caso de duda sobre si la obligacin es

alternativa o facultativa, se tendr por alternativa.

Diferencias entre las obligaciones alternativas y facultativas

a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la

facultativa, una sola.

b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del

acreedor; en las facultativas, slo del deudor.

c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, ste

puede elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede demandar la
nica cosa debida.

d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa debida.

As, en la alternativa la prdida parcial fortuita subsiste la obligacin en las
otras cosas. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito,
el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tena facultad de darle en
sustitucin.

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

Y OBLIGACIONES DE GENERO
 27

Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo cierto

y de gnero. Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida est
perfectamente especificada o individualizada. Se debe un individuo
determinado de un gnero determinado. Ej., me obligo a entregar tal caballo.

Las obligaciones de gnero estn definidas en el art. 1508, como

aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
gnero determinado. Ej., me obligo a entregar un caballo.

Esta clasificacin interesa para varios aspectos:

a) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, slo se cumplir pagando

con la especie debida y no con otra, aun cuando sea de un valor superior (art.
1569 inc. 2). Si la obligacin es de gnero, el deudor queda libre de ella,
entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana (art. 1509).

b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el

deudor tiene una obligacin adicional, el cuidar de la cosa. As lo seala el art.
1548: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una
especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega....
Si lo debido es un gnero, no existe esta obligacin de cuidado, pues el gnero
no perece. El art. 1510 al efecto seala: La prdida de algunas cosas de
gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el
deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento
de lo que debe.

c) La teora de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de

especie o cuerpo cierto pues el gnero no perece.

d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de

extinguir por la prdida de la cosa que se debe (art. 1567 N 7). Y eso slo si
la prdida ha sido fortuita, pues si es culpable, la obligacin subsiste, pero
vara de objeto, pudiendo el acreedor demandar el precio de la cosa e
indemnizacin de perjuicios (art. 1762 inc. 1). En las obligaciones de gnero
no existe prdida de la cosa debida pues el gnero no perece.
 28

LAS OBLIGACIONES DE DINERO

Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es una

suma de dinero. Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.

Caractersticas

a) son obligaciones de dar;

b) son obligaciones de gnero (art. 1508).

c) son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (art.

580)

d) son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa

susceptible de divisin (art. 1524).

Cumplimiento de las obligaciones de dinero

En teora hay dos formas posibles de cumplir una obligacin de dinero:

a) entregando la suma numrica debida (criterio nominalista); o

b) pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio

valorista o realista).

As, por ejemplo: si una persona se oblig a pagar $1.000.000 el ao

1986 y la deuda la paga el ao 1990, si se sigue el criterio nominalista, se
deber pagar la misma suma: $1.000.000. Pero tambin podra pensarse que el
ao 1986, ese milln de pesos representaba el valor de un departamento de
100 metros cuadrados de una construccin de buena calidad, por lo que si se
paga el ao 1990, para cumplirla se debera pagar una suma de dinero que
represente el valor que el ao 1990, tiene un departamento de las mismas
caractersticas. Seguir uno u criterio lleva a resultados muy distintos, pues el
fenmeno econmico de la inflacin crea diferencias significativas.

Nominalismo y valorismo

En Chile se sigui el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo

artculo 2199 del Cdigo Civil, segn el cual si se ha prestado dinero, slo se
 29

deber la suma numrica enunciada en el contrato. Esta norma se inspir en

la doctrina francesa, especialmente en Troplong para quien el que la moneda
haya sido aumentada o disminuida por acto del soberano, son accidentes que
es necesario soportar.

Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con

algunas excepciones (Bernardo Gesche, Jorge Lpez Santa Mara) entenda
que era de aplicacin general.

Es importante sealar que en esta materia Bello tuvo vacilaciones, como

lo demuestra el que en el proyecto de 1853, la norma que corresponda al
artculo que despus fue el 2199, tena un agregado segn el cual si en el
tiempo intermedio entre el prstamo y el pago hubiese variado el peso o la ley
de la moneda que se expresa en el contrato, no se deber la suma numrica,
sino con el aumento o rebaja necesarios para la igualdad de los valores por los
cuales se cambian en el mercado general iguales cantidades. O sea,
claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se abandon
siguindose en definitiva el camino nominalista.

La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. As, por

ejemplo, un fallo resolvi que en razn del alza del costo de la vida no se
puede pretender variar o subir el monto de una obligacin de pagar una suma
de dinero, salvo convencin expresa de las partes o ley que as lo establezca.
En nuestro derecho son fuentes de obligaciones las que en forma taxativa
enumeran los artculos 1437 y siguientes del Cdigo Civil, en ninguna de las
cuales est la depreciacin monetaria (R.D.J., t. 60, sec. 1, p. 407).

El D.L. 455, del ao 1974, que regul por primera vez en Chile las
obligaciones de crdito de dinero, derog el artculo 2199. Sin embargo, ello
no ha significado que se pase del sistema nominalista al sistema valorista.
Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que para ciertas
deudas han establecido la reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los
inconvenientes del nominalismo. As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley
18.802, del ao 1989, que cambi el criterio para el pago de las recompensas
generadas en el caso de cnyuges casados en rgimen de sociedad conyugal,
al establecer en el artculo 1734 que Todas las recompensas se pagarn en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor
aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
 30

Hay muchos otros ejemplos de cmo el legislador ha incorporado el

valorismo con el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo.
As, por ejemplo, las deudas tributarias son reajustables de acuerdo al Indice
de Precios al Consumidor (arts. 53 y 57 del Cdigo Tributario); las rentas de
arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se reajustan
en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad de
Fomento entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que
efectivamente se pagan (art. 21 de la ley 18.10l); las remuneraciones de los
trabajadores no canceladas oportunamente se pagarn reajustadas en el
mismo porcentaje en que haya variado el Indice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anterior a
aquel en que debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice (art. 63 Cdigo del Trabajo); las pensiones de
alimentos que se fijen en una suma determinada se reajustarn semestralmente
de acuerdo al alza que haya experimentado el IPC desde el mes siguiente a
aqul en que qued ejecutoriada la resolucin que determina el monto de la
pensin (art. 10 inc. 3 de la ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias); la nueva ley de filiacin N 19.585 modific el
art. 1185 relativo al primer acervo imaginario disponiendo que para computar
las cuartas de mejoras y de libre disposicin, las donaciones hechas en razn
de legitimas o mejoras, se acumularn segn el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin,
etc.

Con anterioridad a que el legislador hiciera rectificaciones destinadas a

ir incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendan de la
desvalorizacin monetaria, incluyendo en los contratos toda una variedad de
clusulas de reajustabilidad como la clusula valor dlar, valor trigo, etc., cuya
validez siempre fue reconocida por la jurisprudencia (R.D.J., t. 48, sec. 1, pg.
142).

Abeliuk resume la situacin actual sealando que el principio

nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones,
aplicndose algn sistema de reajuste cuando la ley, la convencin o la
resolucin judicial as lo establecen.

Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual

(delitos y cuasidelitos civiles), fue una de las primeras materias en que las
decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron en el
artculo 2329, segn el cual debe indemnizarse todo dao, lo que implica
 31

que para que la indemnizacin sea completa debe pagarse en moneda de valor
reajustado.

Obligaciones de dinero y obligaciones de crdito de dinero

La obligacin de dinero es aquella en que lo debido es dinero. Dentro de

este gnero -obligaciones de dinero- existe un tipo que en Chile se encuentra
especialmente regulado en la ley 18.010, que son las llamadas obligaciones de
crdito de dinero, que provienen de una operacin de crdito de dinero.

El artculo 1 inciso 1 de la ley 18.010 define las operaciones de

crdito de dinero, sealando que Son operaciones de crdito de dinero
aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que
se celebra la convencin.

De acuerdo a esta definicin lo que caracteriza a la operacin de crdito

de dinero son tres elementos:
a) que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero;
b) que la otra restituya dinero; y
c) que el pago se haga en momentos distintos.

Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que constituye

tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del
cedente y que se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista
o a un plazo determinado (art. 1 incisos 2 y 3 de la ley 18.010).

No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crdito de

dinero a las operaciones de crdito de dinero correspondientes a contratos
aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamos martimo o avo minero
(art. 1 inc. final de la ley 18.010).

Reajustabilidad de una obligacin de dinero

La ley no ha prohibido ni tampoco autorizado en forma general, la

reajustabilidad de las obligaciones de dinero. De consiguiente, la conclusin
es que pueden las partes acordar clusulas de reajustabilidad, adoptando al
efecto las que juzguen adecuadas (Unidades de Fomento, Indice de Precios al
Consumidor, Unidad Tributaria, etc.)
 32

Reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero

La ley 18.010, no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha

dejado entregado este aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, que
pueden convenir las correspondientes clusulas de estabilizacin.

En cuanto a las frmulas de reajuste, la ley 18.010, otorga amplias

facultades. Establece que en las operaciones de crdito de dinero en moneda
nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria,
sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse
libremente cualquier forma de reajuste. Y, en seguida, agrega que si se
hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco
Central de Chile y ste se derogare o modificare, los contratos vigentes
continuarn rigindose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden
sustituirlo por otro (artculo 3).

Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrn de reajustabilidad que

estimen conveniente, pudiendo, por ejemplo, estarse a la Unidad de Fomento;
a la variacin que experimente el Indice de Precios al Consumidor; a la
Unidad Tributaria o a cualquier otro ndice que les parezca adecuado.

Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las

operaciones de crdito en que interviene un Banco, una institucin financiera
o una cooperativa de ahorro y crdito, el sistema de reajuste tiene que
autorizarlo el Banco Central (artculo 35 N 9 de la ley 18.840, de 10 de
octubre de 1989, Ley Orgnica del Banco Central de Chile).

Pago anticipado de una operacin de crdito de dinero

El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su pago

(prepago). As lo establece el artculo 10 de la ley 18.010. Ello constituye una
excepcin a la regla general consignada para el mutuo en el artculo 2204, que
slo lo permite cuando no se han convenido intereses.

Las condiciones de este prepago las indica el art. 10, distinguiendo entre
operaciones no reajustables y operaciones reajustables.

La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece el inciso final

de este artculo 10.
 33

Saldos de precios de compraventa

El contrato de compraventa no es una operacin de crdito de dinero, de

donde se sigue que los saldos de precio no provienen de una operacin de
crdito de dinero. Por ello no debera regirse por la ley 18.010. Sin embargo,
por excepcin, y en virtud de lo establecido en el art. 26 de la ley 18.010, se
aplican a estos saldos los artculos 2, 8 y 10 de la ley 18.010, lo que significa:

a) que se entiende por inters, en las operaciones no reajustables, toda

suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo sobre
el capital; y en las obligaciones reajustables toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado (art. 2).

b) que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el

mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters
corriente que rija al momento de la convencin (art. 8) ; y

c) finalmente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el

artculo 10 de la ley 18.010.

Liquidacin de una deuda reajustable, cobrada judicialmente

En los juicios de cobro de una obligacin de dinero reajustable, el pago

se har en moneda corriente, liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor
que tenga el capital reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de
Fomento, segn corresponda. Si el juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria
avaluacin previa (art. 25 de la ley 18.010). Esta norma tiene alcance general,
para el cobro de cualquiera obligacin de dinero reajustable, ya sea una
operacin de crdito de dinero, un saldo de precio de compraventa, o cualquier
otra obligacin de dinero. As lo prueba su ubicacin en el Titulo III de la Ley
Otras disposiciones y no en el Ttulo I De las operaciones de crdito de
dinero.

Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera

Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas

por su equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del
da del pago. En caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio
del da del vencimiento si fuere superior al del da del pago. Para los efectos
de este artculo se estar al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco
de la plaza (art. 20 inc. 1).
 34

En el caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda

extranjera en virtud de autorizacin de la ley o del Banco Central de Chile, el
acreedor podr exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los
derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorizacin
(art. 20 inc. 2).

Intereses

Son un accesorio que normalmente acompaan a una obligacin de

dinero. Constituyen un fruto civil. Segn el artculo 2.205 del Cdigo Civil se
pueden estipular en dinero o en cosas fungibles. En las operaciones de crdito
de dinero reguladas por la ley 18.010, slo se pueden pactar en dinero (art. 11
inc. 1).

Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos

civiles (art. 647) y, como tales, se devengan da a da (arts. 790 y 11 inc. 2 de
la ley 18.010). Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos
una vez que se cobran (art. 647).

Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando las

partes lo convienen o la ley as lo establece (ej. de esto ltimo: las letras de
cambio devengan intereses corrientes desde la fecha de vencimiento, art. 80 de
la ley 18.092). Y en el caso de que sin estipularse fueren pagados, no pueden
repetirse ni imputarse al capital (art. 2.208). Algunos entienden que existira
aqu una verdadera obligacin natural.

En las operaciones de crdito de dinero, la regla se invierte, pues no se

presume la gratuidad, y salvo disposicin de ley o pacto en contrario,
devengan intereses corrientes, que se calcula sobre el capital o el capital
reajustado (art. 12).

Clases de intereses

Los intereses admiten distintas clasificaciones:

a) En cuanto a su fuente: estipulados por las partes o fijados por ley (ej.
art. 12 ley 18.010 que los presume para las operaciones de crdito de dinero,
art. 1559 C.C. que los establece como indemnizacin por la mora en las
obligaciones de dinero, art. 80 ley 18.092 que los establece desde el
vencimiento de una letra de cambio);
 35

b) Segn la forma en que se fija su tasa: legales, corrientes y

convencionales;

c) Segn la causa por la cual se deben: inters por el uso e inters penal.

Intereses legales, corrientes y convencionales

Hoy da el inters corriente y el legal se confunden, en virtud de lo

dispuesto en el artculo 19 de la ley 18.010: se aplicar el inters corriente en
todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters
legal o al mximo bancario.

Inters legal

El inters legal lo estableca el artculo 2.207 inciso 2, para el contrato

de mutuo fijndolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de las
normas del mutuo, se le atribua a esta norma un alcance general. Pero esta
disposicin fue derogada por la ley 18.010 (art. 28).

Como la misma ley 18.010 dispuso -artculo 19- que se debe aplicar el
inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal o al mximo bancario, hay que concluir que en la
actualidad el inters legal ha pasado a ser el inters corriente. Se han
identificado ambos trminos.

Inters corriente

No hay una norma que lo defina en trminos amplios, sino nicamente

para las operaciones de crdito de dinero (art. 6). Se acostumbra definirlo
como aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada. En la
prctica, para el clculo del inters corriente se aplica el que define el art. 6
de la ley 18.010, para las operaciones de crdito de dinero, lo que resulta
razonable pues es el que se cobra generalmente en la plaza.

De acuerdo a este artculo 6 inters corriente es el inters promedio

cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en
las operaciones que realicen en el pas. Y agrega que corresponde a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho
inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional,
reajustables o no reajustables, en una o ms monedas extranjeras o expresadas
 36

en dichas monedas o reajustables segn el valor de ellas, como asimismo, por

el monto de los crditos, no pudiendo establecerse ms de dos lmites para este
efecto, o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Los
promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante
cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarn en el Diario Oficial
durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el da
anterior a la prxima publicacin.

Se ha fallado que es improcedente otorgar a una obligacin pactada en

Unidades de Fomento, el inters corriente para operaciones no reajustables.
(Fallos del Mes, N 446, sent. 17, p. 1963) . Sin duda la sentencia se ajusta a derecho,
pues si la deuda est expresada en Unidades de Fomento, es reajustable, por lo
que los intereses deben ser los fijados para operaciones reajustables (que son
ms bajos).

Inters convencional

Inters convencional es el que las partes contratantes acuerdan. Tanto

para las operaciones de crdito de dinero, como para las obligaciones de
dinero, el mximo inters permitido estipular asciende al inters corriente ms
un 50%. Luego si el inters corrientes es de un 10%; se podr convenir hasta
un 15%. Para los efectos del clculo se atiende al inters corriente al momento
en que se celebr el contrato, no al pago (arts. 2.206 del C. Civil y art. 6
inciso penltimo de la ley 18.010).

Si se pacta un inters superior al mximo permitido segn el art. 2.206

se rebajan por el juez al inters corriente. En el caso de las operaciones de
crdito de dinero, se aplica una regla semejante (art. 8 de la ley 18.010).

Intereses por el uso y penales

Intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia

del crdito. Lmites: Cdigo art. 2206, ley 18.010 art. 8.

Intereses penales o moratorios son aquellos que se originan por la mora

del deudor en pagar una obligacin de dinero. Lmites: Cdigo art. 1544 inc.
3, ley 18.010 arts. 8 y 16.

Unos y otros pueden tener su origen en la ley o en la voluntad de las

partes. Los intereses moratorios los fija la ley en el caso del art. 1559, que
seala los que deben pagarse en caso de mora de una obligacin de dinero, y
 37

en el art. 53 del Cdigo Tributario por las deudas tributarias. Los fijan las
partes por medio de la clusula penal, y as es frecuente en una compraventa
que se diga: el saldo de precio devengar un inters del 15% anual y un 18%
tambin anual en caso de mora. El 15% es el inters por el uso y el 18% es
una indemnizacin de perjuicios si no se paga oportunamente el saldo de
precio adeudado.

En el caso del inters pactado por la mora, se estima que queda sujeto a
los mismos lmites que el inters convencional por el uso, de manera que si el
inters penal convenido es superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa
a ser aplicable lo dispuesto en el artculo 8 de la ley 18.010 en el sentido de
que los intereses estipulados debern reducirse al corriente que rija al
momento de la convencin y restituirse debidamente reajustados los excesos
que se hubieren percibido. A esa conclusin conducen los artculos 8 y 16
cuando el primero se refiere a todo pacto de intereses que exceda al mximo
convencional y el segundo a que se haya pactado legalmente un inters
superior al corriente (Leslie Tomasello).

Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el artculo 8

de la ley 18.010, ha modificado el artculo 1544 inc. 3 del Cdigo Civil, por
cuanto este ltimo ordena rebajar la clusula penal en el mutuo al mximo de
inters permitido estipular, en tanto que, en conformidad al artculo 8 de la
ley 18.010, se debe rebajar al inters corriente. La regla del inciso 3 del
mutuo slo tendra aplicacin para los mutuos que no son de dinero (Leslie
Tomasello). De igual opinin es Abeliuk.

Anatocismo

El anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y

no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es,
se producen intereses de intereses. El Cdigo Civil en el artculo 2.210 lo
prohiba terminantemente para el contrato de mutuo al decir Se prohibe
estipular intereses de intereses. Esta norma tena, segn algunos, un alcance
general. No obstante, el Cdigo de Comercio lo acepta con limitaciones para
la cuenta corriente mercantil (art. 617) y en el mutuo mercantil (art. 804).

El artculo 28 de la ley 18.010, derog el artculo 2.210, de donde

algunos infieren que en la actualidad no est prohibido el anatocismo, ni en el
mutuo ni en ningn otro contrato.
 38

Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero, est especialmente

autorizado en el artculo 9, en cuanto establece que podr estipularse el pago
de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o
renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos
inferiores a treinta das (inc. 1). La misma disposicin agrega, en su inciso 3
que los intereses correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen
sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente
lo contrario. Solucin inversa al art. 1559, regla 3.

Finalmente el art. 1559, al tratar la avaluacin legal, establece que si la

obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios
por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 3 Los intereses atrasados no
producen inters. Como el art. 2.210 fue derogado se sostiene que hoy da, no
puede merecer dudas que esta norma no prohibe el anatocismo, nicamente
est sealando que no opera de pleno derecho, pero las partes pueden
convenirlo (Ren Ramos). Otros interpretan el art. 1559 N 3 en el sentido que
slo prohibe el anatocismo en el caso de intereses penales, pues la norma
habla de indemnizacin de perjuicios por la mora (Abeliuk).

OBLIGACIONES CON UNIDAD

Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Concepto

Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor

y un acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de
particular.

Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor

y varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor
(pluralidad activa); o varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).
Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: cada parte
puede ser una o muchas personas.

La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la

obligacin nace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligacin
nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en obligacin
 39

plural, ej. cuando fallece una de las partes y sus herederos son varios; cuando
el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc.

Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de

sujetos, que pueden revestir tres modalidades:

1. simplemente conjuntas o mancomunadas;

2. solidarias y
3. indivisibles

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS

O MANCOMUNADAS

Concepto

Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y

recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a
cada deudor, que slo est obligada a la suya. De manera que cada acreedor
slo es titular de su cuota en el crdito; y cada deudor es obligado nicamente
a pagar la cuota que le corresponde. Constituyen la regla general, segn los
artculos 1511 y 1526. El primero as lo dice al tratar de las obligaciones
solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisibles.

En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones:

obligaciones desunidas (Francia y Blgica); obligaciones parciarias (Italia);
obligaciones parciales o divididas (Alemania).

Caractersticas

a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los

artculos 1511 y 1526. En otros pases, con el objeto de robustecer el crdito,
esto no es as, presumindose la solidaridad (Italia y Alemania).

b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir

independencia absoluta entre los distintos vnculos. En buenas cuentas, se trata
de distintas obligaciones. Ej.: Pedro presta $ 2.000 a Pedro y a Juan. Ello
significa dos obligaciones por $ 1.000 cada una;
 40

c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera

que puedan cumplirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos
frente a las llamadas obligaciones indivisibles.

d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea

por partes iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra
proporcionalidad. As lo establece el Cdigo a propsito de la comunidad,
2307, inc. 2: si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente,
sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son
obligados al acreedor por partes iguales..... As lo reitera, en la fianza, el
artculo 2367, inc. 1: si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que
no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda
entre ellos por partes iguales...).

Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad, lo

encontramos en el artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las
deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino
en relacin a su inters en la herencia): Las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos a prorrata de sus cuotas (inc. 1). La misma idea est
reiterada en el artculo 1526 N4. De aqu fluye que es importante saber si la
mancomunidad es originaria o derivada.

Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas

Estos efectos son la consecuencia lgica de existir independencia entre

los distintos vnculos;

a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a

la suya; (1511 inc. 1, 1526 inc. 1)

b) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la

obligacin respecto de los otros;

c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526 inc. 1,

parte final). El artculo 1355, sienta el mismo principio respecto de las deudas
hereditarias: La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros;
excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo;

d) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor

(uno de los acreedores demanda, por ej.), no favorece a los otros acreedores; y
recprocamente, la interrupcin que afecta a una deudor, no perjudica a los
 41

otros (ej. se notifica la demanda a un slo deudor, slo respecto de l se

interrumpe la prescripcin). Esto lo dice el artculo 2519: La interrupcin que
obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra
en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que
haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo
1516.

e) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los

obligados (o de uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros,
porque la nulidad es de efectos relativos. As lo establece el artculo 1690:
Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras .

f) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros. Ej. se notifica la

demanda a uno de los deudores.

g) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera

responsabilidad contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al
incumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el Cdigo en el artculo
1526 N 3, en las obligaciones divisibles: Aquel de los codeudores por cuyo
hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es
exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. La
misma idea est reiterada en el artculo 1540, a propsito de la clusula
penal, que es una forma de avaluar anticipadamente los perjuicios: Cuando la
obligacin contrada con clusula penal es de cosa divisible, la pena, del
mismo modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del
deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la
obligacin, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su
cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos
que no han contravenido la obligacin (inciso 1);

h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las excepciones

reales, o sea aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin, como el
pago, nulidad absoluta, remisin, etc., y nicamente las excepciones
personales suyas, ej. incapacidad, nulidad relativa, etc.

i) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los

deudores no afecta a los dems; y

j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay

varios acreedores, el contratante cumplidor, puede pedir por s solo, sin
 42

necesidad de ponerse de acuerdo con los dems, la resolucin del contrato

bilateral de objeto nico (Vodanovic, Vitorio Pescio, Luigi Mosco).

El punto ha sido discutido, pues algunos autores y fallos afirman que si

hay varios acreedores, la obligacin se transforma en alternativa, y tienen que
ponerse de acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la
resolucin. Se dice que as aparecera del artculo 1526 N 6 (Arturo
Alessandri. Sentencia publicada en T. 57, sec. 1, p. 253).

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Concepto

Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo

pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor
puede exigir la totalidad de la obligacin a cualquiera de los codeudores y
cada deudor esta obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida
as la obligacin ella se extingue. As lo dice el art. 1511.

La solidaridad es excepcional y no se presume

As aparece del artculo 1511 incisos 2 y 3: Pero en virtud de la

convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
obligacin es solidaria o inslidum La solidaridad debe ser expresamente
declarada en todos los casos en que no la establezca la ley.

Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:

1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad:
convencin, testamento o ley. No cabe que se declare la solidaridad por
sentencia judicial. La nica excepcin -y muy dudosa- se encuentra en el
artculo 280 N5 inciso 3: Si varias personas hubieran consumado la
violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el presunto padre del
hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere posible, podr condenar
solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la
violacin.
 43

2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida

(Gaceta de los Tribunales, 1928, 1 semestre, N 173, p. 753; T. 67, sec. 2, p.
44). Por ello, si en un contrato bilateral, hay solidaridad para una de las partes,
no puede entenderse que tambin la haya para la contraparte;

3. La solidaridad no se presume; As lo ha dicho la Corte Suprema: La

solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el testamento
o la convencin, si no se halla establecida en la ley. Por tanto, no puede
deducirse de antecedentes procesales que no son convencin, testamento ni
ley (T. 33, sec. 1, p. 193).

4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

Clases de solidaridad

La solidaridad admite distintas clasificaciones:

a) Activa, pasiva o mixta, segn haya pluralidad de acreedores, de

deudores o de ambos.

Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva pues

constituye una garanta muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay beneficio
de excusin ni de divisin). Esa es la razn por la que don Manuel Somarriva,
la estudia en su Tratado de las Cauciones. La solidaridad activa, en cambio,
tiene poca utilidad prctica. Pensamos que puede tenerla para facilitar el cobro
de documentos bancarios, ej. un vale vista en favor de dos personas.

b) Segn su fuente, puede ser legal, voluntaria, y excepcionalmente -en

el caso del artculo 280 N 5- judicial.

Ejemplo de solidaridad legal: el 2317, Si un delito o cuasidelito ha sido

cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito...; el
dueo de un vehculo es solidariamente responsable de los daos que causare
el conductor, a menos que pruebe que le ha sido tomado sin su conocimiento o
autorizacin expresa o tcita (art. 174 de la ley N 18.290)

c) Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de la

solidaridad; imperfecta slo algunos.
 44

Esta clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en Francia por

la doctrina (Mourlon y Aubry et Rau), para subsanar el inconveniente de que
all no hay responsabilidad solidaria por los ilcitos civiles, cuando son
realizados por varias personas (falta una disposicin como nuestro artculo
2317). Al efecto la doctrina entendi que en los delitos civiles existe una
solidaridad, que slo produce el efecto de que cualquiera de los deudores est
obligado al pago del total; pero sin que se apliquen los dems efectos propios
de la solidaridad pasiva. Como dice G. Marty, la explicacin de esta
solidaridad creada por la doctrina al margen de la ley se inspira en la teora
de la equivalencia de las condiciones; cuando varias culpas han sido, cada una,
condicin necesaria del dao sufrido por la vctima, cada una de las culpas se
considera causa del dao junto con las dems; de ello resulta que se renen las
condiciones de una responsabilidad ntegra, respecto de cada uno de los
autores culpables; cada uno de ellos est obligado a la reparacin in solidum.

Elementos de la solidaridad

Para que exista solidaridad es necesario:

1. Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511, 1512).

Si no hay pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad,

porque el pago debe ser completo (1591);

2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la

obligacin ser indivisible.;

3. La cosa debida debe ser la misma.

As lo dice el artculo 1512. Por esta razn se ha fallado que si una

persona se oblig a entregar unos rollos de pelculas y otra, a pagar una
indemnizacin si el primero no cumpla con esa obligacin, no eran
codeudores solidarios (T. 32, sec. 1, p. 288).

Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habr

pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.

4. Fuente de la solidaridad

Este requisito lo exige el artculo 1511 inc. 2: Pero en virtud de la

convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
 45

deudores o por cada uno de los acreedores, el total de la deuda, y entonces la

obligacin es solidaria o inslidum. Luego la fuente puede ser la convencin,
el testamento o la ley (ej. art. 2317).

La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de

solidaridad. Si se cita a dos personas a reconocer una deuda que no es
solidaria ni indivisible, debe entenderse que son deudores conjuntos y no
solidarios (T. 29 sec. 1, p. 480). En otro fallo se resolvi que Las nicas
fuentes de la solidaridad son la convencin, el testamento o la ley, sin que
pueda emanar de un fallo judicial, pues las sentencias judiciales no crean
obligaciones (T. 59 sec. 2, p. 43).

Ya hemos explicado que en un slo en un caso -y discutible- se admite

que la sentencia judicial sea fuente de solidaridad. Es la situacin prevista en
el artculo 280 N 5, inciso 3.

En relacin con la necesidad de que exista una fuente de la solidaridad,

cabe mencionar un fallo de la Fiscala Nacional Econmica, segn el cual de
acuerdo con la legislacin y reglamentacin vigentes, los propietarios de
bienes races son responsables del pago por consumos de agua potable
generados en sus propiedades, en los mismos trminos, en forma solidaria, que
las personas que, a cualquier ttulo los hubieren ocupado y, en consecuencia,
hayan originado tales consumos... (T. 86, sec. 6, p. 81). Esta sentencia nos
parece equivocada en cuanto a su fundamentacin, por darle el carcter de
solidaria a una obligacin sin que ninguna fuente la haya establecido. La
solidaridad no se puede presumir. Con mejor tcnica pudo llegar al mismo
resultado, recurriendo a la nocin de obligacin propter rem.

Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos

Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos
puede deberla de diferente manera. Los vnculos, pueden ser distintos. As lo
establece el artculo 1512: La cosa que se debe solidariamente por muchos o
a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo
respecto de los otros.

De este principio derivan importantes consecuencias:

a) Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades. Ej.

Pedro debe pura y simplemente; Juan bajo condicin suspensiva; Diego a
 46

plazo. Respecto del primero la obligacin es actualmente exigible, no respecto

de los otros;

b) La causa de las obligaciones puede ser diversa: ej. Pedro debe

$1.000.000 a ttulo de mutuo; Juan como saldo de precio de una venta; Diego,
por mera liberalidad (se oblig solidariamente para que le prestaran dinero a
Juan);

c) Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la naturaleza

del vnculo (Gaceta 1937, 2 Sem., N 190, p. 733);

d) Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de

otro, ej. de los tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este ltimo era menor de
edad, o fue vctima de fuerza o dolo;

e) Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo no

respecto de los otros;

f) El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de

un deudor no puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor solidario
As fue resuelto en sentencia publicada en T. 12, sec. 1, p. 266. Sin embargo,
posteriormente la Corte Suprema resolvi lo contrario al establecer que el
Fisco, como acreedor privilegiado, puede hacer valer esa preferencia no slo
contra el deudor directo del impuesto, sino tambin contra el fiador, que se
constituye deudor solidario (T. 36, sec. 1, p. 330).

Solidaridad activa

Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una

obligacin con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total,
de manera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligacin.

Los elementos de la solidaridad activa son:

1. Pluralidad de acreedores;

2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin;

3. Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de

todos.
 47

Dice el artculo 1513 inciso 1: El deudor puede hacer el pago a

cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido
demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al
demandante.

Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago,

sino cualquiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso
2: La condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que
intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios,
extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo
hara; con tal que uno de stos no haya demandado ya al deudor.

Naturaleza jurdica de la solidaridad

Cmo explicar que si se le paga a un acreedor, se extinga la obligacin

respecto de los otros acreedores?. Esto nos lleva a hablar de la naturaleza
jurdica de la solidaridad.

Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad:

a) La teora romana; y

b) La teora francesa o del mandato tcito o recproco.

Teora romana

De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo

de la totalidad del crdito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o
extinguir ntegramente la obligacin por cualquier modo.

Teora francesa o del mandato tcito y recproco

Frente a la teora romana, los juristas franceses elaboraron una nueva,

que se denomina del mandato tcito y recproco. Segn ella, cada acreedor es
dueo slo de su cuota en el crdito, y respecto de las otras acta como
mandatario de los dems acreedores. El mandato es tcito, porque no lo
establecen las parte y recproco por cada acreedor tiene un mandato de cada
uno de los dems.

Esta teora francesa fue elaborada hace muchos aos, pues ya en una
obra de Renusson, publicada en 1685, Tratado de la subrogacin, se hace
 48

referencia a ella. Posteriormente la desarroll Piln en su Ensayo de una

teora general de la representacin en las obligaciones; la acoge Toullier y la
consagra la Corte de Casacin francesa, en sentencia del 15 de febrero de
1873.

No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera,

cada acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla;
situacin imposible de darse si se sigue la tesis del mandato tcito y
recproco, pues es obvio que no hay mandato para condonar una deuda. No se
puede suponer un mandato tcito en ese caso.

Teora seguida en Chile

No hay duda que en materia de solidaridad activa, se sigue la tesis

romana. As lo demuestran:

a) El artculo 1513 inc 2: y

b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6 del Ttulo
VIII del Libro de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a
1845; y, la otra al margen del artculo 1690 del Proyecto Indito (que
corresponde al actual artculo 1513 inc. 2). La primera nota dice: En este
punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado por los
franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado respecto del
deudor como propietario nico de la deuda. Entre los franceses, cada acreedor
no es, ni aun respecto del deudor, propietario del crdito, sino relativamente a
su parte, y en lo dems no se le mira sino como un mero mandatario de los co-
acreedores. Y en la segunda nota seala: El proyecto se separa aqu del
cdigo francs y sigue al Derecho Romano. Vase Deilvincourt N 7, a la pg.
140.

Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el

caso de la solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido
la teora francesa. Razn: las notas dice que se separa en este punto, y ms
adelante se separa aqu. Y el punto que se estaba tratando era el de la
solidaridad activa exclusivamente.

Conclusin: nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa, la

doctrina romana y en materia de solidaridad pasiva la del mandato tcito y
recproco. Creemos que esta es la opinin correcta. No obstante produce dudas
el art. 1521 segn el cual si la cosa perece por culpa o durante mora de uno
 49

de los codeudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al

precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso.. es
razonable pensar que en este caso los no culpables dieron un mandato al
culpable para destruir la cosa?

Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para la

solidaridad activa como para la pasiva. Lo mismo Vodanovic. La
jurisprudencia, se ha pronunciado reiteradamente por la teora del mandato
tcito y recproco en el caso de la solidaridad pasiva (T. 17, sec. 1, p. 19; T.
19, sec. 1, p. 171; T. 27, sec. 1, p. 513)

Claro Solar, sin pronunciarse sobre el tema, siguiendo a Laurent, afirma

que no hay necesidad de recurrir a la teora francesa para explicar los efectos
de la solidaridad, bastando con el doble principio de unidad de la prestacin y
pluralidad de vnculos que existe en esta clase de obligaciones (solidarias).

Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la

teora del mandato tcito porque si se demanda a un deudor y el acreedor
pierde el juicio no podra demandar a otro, pues habra identidad legal de
personas (representante y representado). Tambin tendra utilidad en el caso
de la prrroga de la jurisdiccin, pues ocurrida la prrroga respecto de un
deudor, operara respecto de todos, porque ste actuara por s y como
mandatario de los otros aceptando la prrroga (T. 19, sec. 1, p. 171).

No hay solidaridad activa legal

Habra segn algunos un slo caso, que sera el artculo 290 del Cdigo
de Comercio: La comisin colectivamente conferida por muchos comitentes
produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo
modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin
solidaria a favor del comitente. No nos parece. Creemos que es un caso de
solidaridad pasiva. Ntese que los comitentes, en la primera parte, y los
comisionista en la segunda, son los deudores. Luego, se trata de casos de
solidaridad pasiva. No de solidaridad activa.

En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su

fuente slo podr ser el testamento o el acuerdo de las partes.

Solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas

 50

Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga en

insolvencia, con lo que sus coacreedores no tendran forma de recuperar su
parte.

Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito y facilitar al

deudor el pago, pues puede pagar a cualquiera. Opera en las cuentas corrientes
bipersonales en que puede girar cualquiera de los interesados. Pero, para esto
no es necesario la solidaridad, bastara con otorgarse poderes recprocos.

Efectos de la solidaridad activa

Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las

relaciones externas y las internas.

Relaciones externas: son las existentes entre los coacredores y el

deudor. Las internas, son las que se producen entre los coacreedores entre s.

Relaciones externas

a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (art. 1511

inc. 2);

b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya

estuviere demandado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante (1513
inc. 1). Pagando de esta manera extingue la obligacin respecto de todos los
acreedores;

c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un

acreedor y el deudor, extinguen la obligacin respecto de todos a menos que
ya el deudor estuviere demandado por uno de ellos (art. 1513 inc. 2). El
artculo 2461 sienta el mismo principio tratndose del contrato de transaccin.

d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un

acreedor solidario, beneficia a los otros. As lo seala el artculo 2519 La
interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a
los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los
trminos del artculo 1516.

Con respecto a la suspensin de la prescripcin (recurdese que es un

beneficio que consiste en que no corra plazo de prescripcin en contra de
 51

determinadas personas: artculos 2509 y 2520), regira la regla general que no

aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley. Pero en el fondo, da lo
mismo, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar del beneficio,
para que el asunto se resuelva, cobrando l el crdito. As Vodanovic, David
Stitchkin, Luis Claro Solar.

e) La constitucin en mora que hace un acreedor (demanda por

ejemplo), constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores. No lo
dice el cdigo pero es obvio que as es por el efecto propio de la solidaridad;

f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los

otros. Igual que en el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.

Relaciones internas

Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas entre los

coacreedores. El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los dems su
respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que nada
les corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que
recibi el pago sino la porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota; pues
la solidaridad slo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo
slo una parte parcial del crdito deber reembolsar a cada uno la parte
correspondiente.

En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto a uno de

los acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra demandar
el total deducida la cuota correspondiente a esa parte de la obligacin. Pero si
antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el total y
el deudor lo hubiere pagado, no podra despus pedir restitucin fundndose
en que la ha pagado indebidamente, porque el pago total que l ha hecho
corresponde efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha
pagado, que se considera en sus relaciones con l como dueo de todo el
crdito sin deduccin alguna (Claro Solar)

Solidaridad pasiva

Es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios
deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a cualquiera
de los deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos.
 52

Caractersticas

1. Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en

contra del deudor que le parezca ms solvente.

Como garanta es mejor que la fianza porque no hay beneficio de

excusin ni de divisin, que s operan en el caso del fiador.

La Corte Suprema ha dicho que la solidaridad pasiva constituye una

eficaz garanta personal porque ella permite al acreedor hacer efectivo el
derecho de prenda general sobre tantos patrimonios cuantos sean los deudores
solidarios y en condiciones ms ventajosas para el acreedor, ya que aquellos
no pueden oponer los beneficios de divisin y de excusin como en el caso del
fiador (Fallos del Mes N 419, sent. 5).

Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga como fiador y

codeudor solidario. Qu quiere decir esto?. Esta frmula es importante para
quien se est obligando en esos trminos, pues con ello se est demostrando
que se trata de un codeudor solidario sin inters en la obligacin, lo que le va a
beneficiar al momento de resolver las relaciones internas. Desde el punto de
vista del acreedor no tiene significacin porque simplemente lo va a perseguir
como deudor solidario. Un fallo reciente de la Corte de Santiago ha
establecido que la fianza y codeuda solidaria constituye una caucin
personal surgida en el rgimen contractual patrimonial y que resulta de la
combinacin de las cauciones denominadas solidaridad pasiva (artculos
1511 y siguientes del Cdigo Civil) y fianza (artculos 2335 y siguientes del
mismo Cdigo), estimando la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia
que las relaciones entre el fiador y codeudor solidario con el acreedor, deben
regirse por las reglas de la solidaridad, considerndose por tanto al primero
como deudor directo (C. Santiago, 25 septiembre de 1995, Gaceta Jurdica N
182, sent. 3, p. 76).

No es lo mismo estar obligado como fiador y codeudor solidario, que

como fiador solidario. Se habla de fiador solidario para referirse al caso en que
habiendo varios fiadores stos se han obligado solidariamente entre s. Cada
uno de ellos responde por el total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente,
con beneficio de divisin y de excusin.

2. Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista,

responde en los mismos trminos que el aceptante de una letra de cambio (art.
47 ley 18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores,
 53

aceptantes, endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el

valor de la letra ms los reajustes e intereses, en su caso (art. 79 de la ley
18.092).

3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad.

Sus fuentes pueden ser la convencin, el testamento o la ley, (ej. de ley: art.
2317).

4. Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta

solidaridad se sigue la teora francesa o del mandato tcito recproco
(Stitchkin y Somarriva).

Efectos de la solidaridad pasiva

Tenemos que distinguir entre: a) relaciones externas (obligacin a las

deudas); y b) relaciones internas (contribucin a las deudas).

Relaciones externas

Obligacin a las deudas. Mira a las relaciones del acreedor con los
deudores.

a) el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores

conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda sin
que ste le pueda oponer el beneficio de divisin (artculos 1511, 1514).

Dos cosas importantes:

- Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar

bienes a otro. As ha sido fallado: La solidaridad por s sola no puede
despojar ipso facto a los dems deudores que no han sido demandados del
derecho de representar sus intereses por mandatario legal y de hacer valer las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y tambin de las
personas que pueden tener contra el acreedor en conformidad a lo dispuesto
por el artculo 1520 del Cdigo Civil (Corte Suprema, T. 18, sec. 1, p. 482);
y

- El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda

demandar a otro en juicio aparte, pues el art. 1514 dice que el acreedor puede
dirigirse en contra de todos los deudores solidarios conjuntamente, no dice
que tengan que serlo en un mismo expediente, o por una misma cuerda
 54

(Vodanovic) y, adems, porque el 1515 seala que la demanda intentada en

contra de uno no extingue la accin solidaria en contra de los otros. As lo ha
reconocido tambin la jurisprudencia: La ley autoriza al acreedor de una
obligacin solidaria no slo para dirigirse contra todos los deudores solidarios
en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sino tambin
para demandar simultneamente a cada uno de los deudores por cuerda
separada (T. 28, sec. 1, p. 762).

Significa lo anterior que el acreedor pueda demandar, en juicios

separados y paralelos, a los diversos deudores por la totalidad de la deuda?.

Somarriva afirma que la circunstancia de que el acreedor demande a un

deudor, estando el juicio pendiente, no es bice para que pueda demandar a los
otros. Segn l artculo 1515 aleja toda duda al respecto al manifestar que la
demanda dirigida contra uno de los co-deudores no extingue la obligacin
solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
Este principio, agrega Somarriva fue reconocido por la Corte Suprema en
sentencia de 19 de agosto de 1931 (T. 28, sec. 1, p. 762).

Un fallo espaol de 9 de mayo de 1973, da una respuesta diferente:

adems de que el acreedor pueda dirigir su accin contra cualquiera de los
deudores solidarios o contra todos ellos simultneamente, con arreglo a la
normativa que rige civilmente la solidaridad de las obligaciones, en forma
alguna puede entenderse como equivalente a poder reclamar en procesos
distintos la totalidad del crdito individualmente a cada uno de los mismos,
pues tan slo de no resultar cobrada la deuda, en el primero de los supuestos,
podra dirigir la accin posteriormente contra los dems, cual prev el artculo
1144 del Cdigo Civil... (cit. por Jorge Caffarena Laporta: La solidaridad
de los deudores, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid. 1980, p. 9). Si
bien la letra del artculo 1144 del Cdigo Civil espaol, es diferente a nuestro
artculo 1515, y da pie para la interpretacin que ha hecho el tribunal espaol,
esta sentencia nos invita reflexionar sobre el punto, pues no deja de resultar
violento admitir la posibilidad de que un acreedor pueda demandar en forma
paralela la totalidad de la obligacin a cada uno de los codeudores.

b) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue

por cualquier modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores
solidarios, sin perjuicio de su relaciones internas. As lo dice el 1519 en la
novacin; as aparece del 1668, en materia de confusin, desde que autoriza al
codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a los otros codeudores
le correspondan en la deuda. En el caso de la compensacin, el codeudor
 55

demandado puede oponer en compensacin sus propios crditos (no los de los
otros) (1520 inc. 1 a contrario sensu).

c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr

dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el saldo. As lo establece el
artculo 1515: La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los
deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos,
sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.

d) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en

contra del fiador y codeudor solidario. As lo estima Somarriva. Afirma que la
jurisprudencia y los autores franceses en su mayora (Planiol y Ripert;
Josserand, Baudry Lacantinerie) se inclinan por la afirmativa. Se funda en la
existencia del mandato tcito y recproco, lo que implica identidad legal de
personas. Argumenta adems que la cosa juzgada en una excepcin real que,
por la misma razn, pueden oponer todos y cada uno de los deudores
solidarios.

Un fallo reciente de la Corte de Santiago acoge esta tesis afirmando que

resulta fuera de toda duda que respecto de ese fiador y codeudor solidario, el
ttulo en el cual se fundamenta la demanda deducida a fs. 13, tiene tambin la
misma fuerza ejecutiva que el fallo apelado reconoce en relacin con el
deudor principal. El mismo fallo agrega que de diversas normas de derecho
comn aparece de manifiesto que las obligaciones que contrae el fiador y
codeudor solidario se hallan forzosamente subordinadas a la naturaleza y
caractersticas de aquellas de que debe responder el deudor principal (T. 93,
sec. 2, p. 98).

La conclusin de la sentencia la encontramos discutible, si el problema

se analiza desde el punto de vista de lo que es un ttulo ejecutivo. Sabemos
que el ttulo ejecutivo debe bastarse a s mismo, no aceptndose la
yuxtaposicin de ttulos, esto es, que se junten dos instrumentos, para
configurar un ttulo ejecutivo (T. 76, sec. 2, p. 270; T. 30, sec. 1, p. 286). No
vemos cmo entonces, si en el ttulo ejecutivo -sentencia- se condena a un
codeudor solidario, con tal ttulo pueda demandarse ejecutivamente a otro. Por
otra parte, el artculo 1512 es muy claro en cuanto a que si bien la cosa debida
por los distintos codeudores ha de ser una misma, puede deberse de diversos
modos, por lo que, siguiendo esa lnea de pensamiento, debe concluirse que el
hecho de que exista ttulo ejecutivo en contra de un deudor no significa que
tambin lo haya en contra de los dems. Por estas razones, lo recomendable
 56

desde el punto de vista del acreedor, es que al pactarse la solidaridad, lo sea

por todos los codeudores en un mismo instrumento.

e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada

respecto de los otros. Razones: 1) hay identidad legal de personas, ya que, si
se sigue la teora del mandato tcito al demandarse a uno se demanda a todos;
2) la cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la
obligacin y tal obligacin compete a todos los codeudores.

f) La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de

los deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artculo 2519:
La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores,
perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta
renunciado en los trminos del artculo 1516.

Sin embargo, en virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede

la prescripcin empezar a correr en momentos distintos, y la prescripcin se
contar, respecto de cada deudor, desde que su obligacin se haga exigible.

No hay en la solidaridad pasiva, problema de suspensin de la

prescripcin, porque ste es un beneficio en favor del acreedor que aqu es uno
solo;

g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin

constituidos en mora los otros. No lo dice expresamente el cdigo, pero la
doctrina lo desprende de la naturaleza propia de la obligacin solidaria. En
ese sentido Somarriva, Vodanovic.

h) La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los

codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del precio,
pero no respecto de la indemnizacin de perjuicios que slo debe pagar el
culpable (art. 1521). Y si son dos o ms los culpables?. En ese caso, como la
ley, nada dice, seala Somarriva cada deudor responder de los perjuicios slo
por su cuota (a menos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces, en
conformidad al inciso 2 del artculo 2317, habra responsabilidad solidaria).
Stitchkin tiene una opinin contraria que funda, entre otras, en las siguientes
razones:
- Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la ms til y
en este caso, siendo culpables todos los deudores, o estando en mora todos
ellos, es ms til que la accin sea tambin solidaria; y
 57

- Por lo dispuesto en el artculo 1526 N 3: Aquel de los codeudores por

cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.

Si hay clusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del 1521 de
que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se ha
estimado que puede demandarse el total de la clusula penal a cualquiera.
Dicho de otro modo, agrega Somarriva, la solidaridad estipulada en el contrato
alcanza y se hace extensiva a la pena. Esto nos parece bien, por el principio de
lo accesorio. Pero si se piensa que la clusula penal es una avaluacin de
perjuicios anticipada, y que el artculo 1521 dice que respecto de los perjuicios
no hay solidaridad, la situacin no la vemos tan clara.

i) La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos.

As lo ha dicho la jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato
tcito y recproco (T. 19, sec. 1, p. 171); y

j) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que

notifique la cesin a todos o que todas tengan que aceptarla (art. 1902). Basta
que se notifique a cualquiera de los deudores. Tambin es aplicacin de la
doctrina del mandato tcito y recproco.

Excepciones que puede oponer el deudor demandado

En conformidad al artculo 1514, demandado un deudor no tiene

beneficio de divisin. As por lo dems se desprende del artculo 1511 inciso
2.

La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda

todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems
las personales suyas. As lo prescribe el artculo 1520 inciso 1.

Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se

denominan excepciones reales (rei coherentes). Generalmente estn referidas a
los vicios de que adolece la fuente de la obligacin solidaria y que generan
nulidad absoluta. Ejs. falta de consentimiento, falta de objeto, falta de causa,
objeto ilcito, causa ilcita, cosa juzgada, etc.

Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las

puede oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas
 58

o circunstancias en que se funda: ej. nulidad relativa, incapacidad relativa;

existencia a su respecto de plazo pendiente o de condicin suspensiva
pendiente, etc.

Se habla tambin de excepciones mixtas por tener caractersticas tanto

de las reales como de las personales. As ocurre con la excepcin de
compensacin, en razn de que en conformidad a los artculos 1520 y 1657
inc. final, el deudor slo puede oponer en compensacin su propio crdito,
pero opuesta por el codeudor interesado, extingue la deuda respecto de todos.
Tambin es excepcin mixta la remisin parcial de la deuda, pues si el
acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores pueden
plantear como excepcin que se rebaje de la deuda, la cuota remitida (artculo
1518).

Se ha fallado que si se dirige una demanda en contra del deudor directo

y del fiador y codeudor solidario pero ste ltimo no es notificado, la
sentencia no le empece por no haber sido parte ni intervenido en forma alguna
en dicha causa ejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, sera injusto
y significara desconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems
las personales suyas, como lo dispone el artculo 1520 del Cdigo Civil
(Gaceta Jurdica N 133, considerando 7).

Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios,

podra otro intervenir en este juicio?

La afirmativa parece evidente para Ramos, pues si hemos aceptado que

la sentencia que se dicte en ese juicio va producir cosa juzgada respecto de
todos, no puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un legtimo inters
en el resultado del juicio, cumplindose de ese modo con la exigencia del
artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir como tercero
coadyuvante.

Relaciones internas

Contribucin a las deudas. Extinguida la obligacin respecto del

acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores.

Las relaciones internas (contribucin a las deudas) slo se van a generar

si el deudor extingui la obligacin por pago o por un modo equivalente al
pago, esto es, que implique un sacrificio econmico (artculo 1522). Luego si
 59

deuda se extingui por prescripcin, por ejemplo, o por condonacin de la

deuda, no hay problema de relaciones internas.

Para el estudio de las relaciones internas, debe distinguirse:

1. Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin; o

2. Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin.
En este segundo caso, debe subdistinguirse:
2.1 si paga quien tiene inters, o
2.2 si paga quien no tiene inters.

1. Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que

paga se subroga en el crdito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede
dirigirse en contra los dems codeudores, pero slo por su cuota. No se
subroga entonces en la solidaridad. As lo dice el art. 1522 inc. 1.

De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno
por su cuota, (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al
artculo 1522 inciso final).

El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria, una accin

personal de reembolso, que emana del mandato tcito y recproco (si
aceptamos esa teora), que le permitir dirigirse en contra de los dems
codeudores para que le reembolsen lo que pag en representacin de ellos. Y
se afirma que esta accin de reembolso le puede convenir ms porque le
permite cobrar intereses corrientes, en conformidad al artculo 2158 N 4: el
mandante es obligado: 4 a pagarle las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes.

2. Si slo alguno de los deudores tienen inters en la obligacin, los

efectos sern distintos, segn si pag un interesado o un no interesado.

2.1 Si pag un codeudor interesado, se subroga en la accin del

acreedor a quien pag y puede dirigirse en contra de cada uno de los dems
codeudores interesados por su correspondiente cuota. No puede dirigirse en
contra de los no interesados porque slo tienen la calidad de fiadores (1522
inc. 2).

2.2 Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es

interesado le corresponde a l) el artculo 1522, lo considera como fiador y,
consecuencia de ello, es que se subroga en la accin del acreedor, incluso en
 60

la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2372, pudiendo

demandar intereses y gastos (art. 2370). Dice el art. 2372 si hubiere muchos
deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr
demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del artculo
2370.....

Extincin de la solidaridad pasiva

Puede extinguirse:

a) Conjuntamente con la obligacin solidaria; o

b) Extinguirse slo la solidaridad.

Esto ltimo ocurre, en los casos de muerte del deudor solidario y de

renuncia de la solidaridad.

Muerte del deudor solidario

Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la

obligacin, pero no en la solidaridad (todos los herederos estn obligados al
pago total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de
aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria) (art.
1523). De manera que si fallece X y deja tres hijos (a, b y c), y X con 9
personas ms estaba obligado solidariamente a una deuda de $9.000.000.-, el
acreedor de X, puede dirigirse en conjunto contra de a) b) y c) por el total de
la deuda; o en contra de a) (de b o de c), por un tercio de la deuda total.

Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando

se ha convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en
los contratos una clusula segn la cual en el caso de que un codeudor
fallezca, sus herederos respondern solidariamente. Ello est permitido, segn
se desprende de dos disposiciones:

a) Del artculo 1526 N 4, inc. 2; y

b) Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad

de los integrantes de una Corporacin, que pueden obligarse solidariamente
con ella, pero la solidaridad no pasa a los herederos a menos que los
miembros de la Corporacin los hayan obligado expresamente).
 61

Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.

Renuncia de la solidaridad

El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est establecida en su

slo beneficio (artculo 12 del Cdigo Civil).

La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el

acreedor prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto
de todos los deudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos
de los deudores (renuncia relativa).

Puede la renuncia revestir dos formas: 1. expresa o 2. tcita.

El art. 1516, seala que el acreedor puede renunciar expresa y

tcitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o
respecto de todos (inc. 1).

Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y

explcitos. No requiere de mayor explicacin, pues no presenta problemas.

Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o

reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la
demanda o en la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos (art. 1516 inc. 2).

La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida

conjuntamente contra todos los deudores no hace presumir por s sola la
renuncia de la solidaridad. Del art. 1514 se desprende que la demanda contra
todos los deudores conjuntamente o contra uno de ellos por separado no
importa por s sola la divisin de la deuda, o sea, la caducidad de la accin
solidaria (T. 19, sec. 1, p. 171). Tambin se ha fallado que no hay renuncia
tcita cuando slo consta que el ejecutante ha aceptado los abonos que uno y
otro deudor han hecho a la deuda, pero no que haya recibido a cada uno su
parte o cuota en la deuda (T. 37, sec. 1, p. 18).

Efectos de la renuncia

1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo

est obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los dems
obligados solidariamente al pago en la parte del crdito que no haya sido
 62

cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad (art. 1516

inc. 3).

Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por
entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.

2. Si la renuncia es total: Se renuncia la solidaridad respecto de todos

los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la
deuda (1516 inc. final). El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir
a la obligacin en simplemente conjunta o mancomunada.

Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su

fuente, porque la ley no hace distincin alguna. De manera que la solidaridad
legal es renunciable.

Renuncia de una pensin peridica

Esta materia la trata el 1517 sealando que esta renuncia, expresa o

tcita, se limita a los pagos devengados. Para que se extienda a las pensiones
futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que es lgico porque las renuncias
no se presumen, son de derecho estricto) (nemo iactare suas res
praesumintur: no se presume que nadie perjudique sus cosas, sus
intereses). Luego, no hay renuncia futura tcita.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Concepto

La obligacin es indivisible, si el objeto de la prestacin (cosa o hecho)

debe cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del
objeto sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo
(Vodanovic). De acuerdo a este concepto, la obligacin de conceder una
servidumbre de trnsito es indivisible porque o se permite el paso o no se
permite (no se puede permitir en cuotas). En cambio, la obligacin de pagar
una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.

La indivisibilidad de una obligacin puede darse en obligaciones

con sujetos nicos o plurales porque no mira a los sujetos sino al objeto de
la prestacin
 63

El artculo 1524 seala: La obligacin es divisible o indivisible segn

tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea
intelectual o de cuota (inc. 1).

Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay

sujetos nicos (un deudor y un acreedor), no tiene importancia la
indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor (el
pago debe ser ntegro, segn el art. 1591 inc. 1). La indivisibilidad slo cobra
importancia en las obligaciones con pluralidad de partes, pues, en ellas, de
aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y
cada deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el
objeto es indivisible.

Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con

pluralidad de sujetos, algunos autores las definen como aquella en que, por su
objeto, no es susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o
pasivos (Marty y Raynau, cit. por Vodanovic).

La indivisibilidad, problema complejo

Esta es una materia extremadamente compleja, como lo demuestra la

forma en que Dumolin -llamado el prncipe de los jurisconsultos- titulara el
libro que escribiera en el siglo XVI (ao 1562): Desenredo del laberinto de lo
divisible e indivisible. Este autor, usa, para guiar al lector, diez llaves y tres
hilos para evitar el naufragio en el pilago ms profundo y peligroso del
turbulento ocano del Derecho.

Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas, pasando

en esos trminos al Cdigo francs y de all al chileno.

La indivisibilidad en el Cdigo Civil

El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones divisibles e

indivisibles: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por
objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota
As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer
construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible.

Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de cuota

 64

1. Divisibilidad fsica o material

Una cosa es fsicamente divisible cuando, sin destruirse, puede

fraccionarse en parte homogneas entre s y con respecto al todo primitivo, no
sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquella en relacin
con el valor de ste. Una animal vivo, es una cosa indivisible, pues al dividirlo
se le mata. Un brillante es tambin indivisible, en cuanto el valor de cada parte
es muy inferior al valor del todo.

2. Divisibilidad intelectual o de cuota

Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede fraccionarse en

partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente.
Todas las cosas y derechos admiten este tipo de divisin, salvo que la ley lo
impida, como ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad
fiduciaria (art. 1317).

De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo objeto no

puede dividirse ni fsica ni intelectualmente. Si admite divisin de cuota, ya no
es indivisible sino que divisible.

Fuente de la indivisibilidad

La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia

naturaleza, no pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes
acordaron que no se poda cumplir por partes (indivisibilidad convencional o
de pago).

Indivisibilidad natural

La indivisibilidad natural -que constituye la verdadera indivisibilidad-

puede ser: a) absoluta o necesaria; o b) relativa.

a) Indivisibilidad absoluta o necesaria

Existe cuando el objeto de la obligacin, la prestacin, por su propia

naturaleza, no se pueda cumplir por partes: ej. servidumbre de trnsito. Se
permite o no se permite el paso, pero es inimaginable, decir que se concede el
derecho a transitar en un cuarto o un tercio del total. Otros ejemplos:
obligacin de no instalar un negocio determinado; obligacin de entregar un
caballo, etc.
 65

b) Indivisibilidad relativa

Se habla de indivisibilidad relativa cuando sta proviene del fin que las
partes se propusieron al momento de contratar la obligacin. As, cuando
varias personas se obligaron a construir una casa, si bien cada uno de ellos
podra cumplir una parte, de hacerse as, se desvirtuara el fin que ha
perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le entregue
totalmente la construccin estipulada (Stitchkin).

Indivisibilidad convencional o de pago

En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin,

sino del acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda
cumplir por partes. Dicho de otra manera, el objeto de la prestacin es
divisible, fsica o intelectualmente, pero se conviene en que la obligacin no
pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligacin
recayere sobre una cosa indivisible.

Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad.

Ello porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se
divide entre sus herederos, quedando cada uno de stos obligado al total de la
deuda, pero slo en proporcin a su inters en la herencia (el que hereda un
cuarto, responde hasta de la cuarta parte de la deuda total). En cambio, si se
conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos
del deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y se aplica el
artculo 1526 N 4, inciso 2.

La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no

hacer

La obligacin de dar, es decir aquellas que tienen por objeto transferir el

dominio o constituir un derecho real, son por lo general divisibles. As los
comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar su
cuota (artculo 2417). Por excepcin, algunos derechos son indivisibles por
expresa disposicin legal (ej. servidumbres, arts. 826 y 827).

La obligacin de entregar ser divisible, si la cosa que se debe entregar

admite divisin fsica (ej. entregar 40 sacos de trigo); y ser indivisible si se
debe entregar una especie o cuerpo cierto.
 66

La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no

cumplirse por partes el hecho debido. La obligacin de construir una casa, es
indivisible. En cambio ser divisible, la obligacin de podar 100 matas de
rosas o de arar 10 hectreas.

La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin de varios

abogados a los que se encomend una defensa, sin especificarse la parte que
cada uno deba hacer, fijndose una remuneracin total. Un Ministro, don
Gregorio Schepeler, tuvo un voto disidente, sosteniendo que en stas -las
relaciones de un cliente con sus abogados- regan las reglas del mandato, y
por ello, los mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse entre s el
encargo (T. 50, sec. 1, p. 231).

La obligacin de no hacer, puede ser divisible o indivisible segn lo sea

la cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligacin
contrada por tres personas que venden un negocio obligndose a no abrir otro
similar en la vecindad; es divisible, en cambio, la obligacin contrada por
varios arrendatarios de no cortar los arboles existentes en el predio arrendado.
Esta ltima obligacin es divisible por cuanto cualquiera de ellos puede
contravenir parcialmente la obligacin o cumplirla por su parte abstenindose
de ejecutar el hecho convenido.

En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no

tiene cabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues en
caso de contravencin, el acreedor slo puede demandar indemnizacin de
perjuicios (Jorge Giorgi). Sin embargo, la generalidad de los autores afirman
que las obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, segn la
naturaleza de la abstencin. As Pothier. As, tambin la doctrina nacional (v.
gr. Stitchkin).

El Cdigo Civil espaol se pronuncia expresamente por la afirmativa al

establecer que: en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad se decidir por el carcter de la prestacin en cada caso
particular (art. 1151, inciso final)

Efectos de la indivisibilidad

Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad cobra inters

cuando los sujetos son varios. Fundado en ello, un autor seala que la
indivisibilidad es la modalidad de una obligacin que existe a cargo de varios
deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos
 67

pueda ser constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque
el objeto debido no es susceptible de prestacin fraccionada, sea por su
naturaleza, sea por la voluntad de las partes (Vodanovic).

Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la

indivisibilidad activa y pasiva.

Efectos de la indivisibilidad activa

1. Cada acreedor puede exigir el total

Dice el artculo 1527: Cada uno de los que han contrado unidamente
una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se
haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin
indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total. Y puede exigirlo, no
porque sea dueo de todo el crdito (como pasa en la solidaridad activa) sino
por la naturaleza de la prestacin que se le debe.

Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite, a cada uno de los

herederos del acreedor. As lo dice el artculo 1528 en su parte final: y cada
uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.

2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la

obligacin respecto de todos.

3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los

dems, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere
sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma abonando al
deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el
precio de la cosa (art. 1532);

4. La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores

aprovecha a los dems. No est dicho en forma general en el Cdigo sino en
el caso de las servidumbres, art. 886, pero el principio contenido all puede
extrapolarse. El art. 886 seala que Si el predio dominante pertenece a
muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin
respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no
puede correr contra ninguno.

Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio personal

que slo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley. Sin
 68

embargo, Abeliuk, seala que en un caso -artculo 886 parte final- el legislador
aplica el principio contrario, por lo que resulta dudosa la respuesta;

5. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible, debe dar

a los otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cul es la parte
de cada uno, se presume que todos tienen la misma cuota.

Efectos de la indivisibilidad pasiva

Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre:

a) relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el

acreedor y los codeudores); y

b) relaciones internas (contribucin a la deuda, relaciones de los

deudores entre s)).

Relaciones externas

1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque

no se haya convenido solidaridad (artculo 1527).

Se ha fallado que la obligacin de cada uno de los vendedores de sanear

al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida es
indivisible, pues el objeto de ella no admite divisin, por lo que cada uno de
los herederos del vendedor responde del saneamiento por el todo (T. 46, sec.
1, p. 665).

2. La prescripcin interrumpida respecto de uno los deudores, lo es

igualmente respecto de los otros (artculo 1529);

3. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los

obligados, la extingue respecto de todos. As lo dice el artculo 1531: El
cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la
extingue respecto de todos

4. Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para

entenderse con los dems codeudores, a fin de cumplir entre todos. Es una
excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin es de tal naturaleza que l
slo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser condenado desde luego al
 69

total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores,

para la indemnizacin que le deban (artculo 1530).

Relaciones internas

Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se

extingue respecto de todos (artculo 1531). Pero, el problema no termina aqu
pues producido el pago, entran a operar las relaciones internas. El que pag
tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin correspondiente.
Dice el artculo 1530: Demandado uno de los deudores de la obligacin
indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin
de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que
l solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde luego, al
total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores
para la indemnizacin que le deban. Ntese, que slo puede reclamar la
indemnizacin, pues como pag una cosa indivisible no puede pretender que
le devuelvan una parte de esa cosa.

De la indivisibilidad de pago

Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es

perfectamente divisible, fsica o intelectualmente, pero que no deben
ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley
que presume esa voluntad. Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se
estima resguardado el inters del acreedor (Vodanovic).

Se habla de indivisibilidad de pago, porque la cosa debida admite

divisin, pero las partes o la ley interpretando la voluntad de ellas, han
alterado esa situacin estableciendo que la obligacin debe ser cumplida por
cada deudor por el total. La indivisibilidad de pago slo aparece en el
momento del pago y de all su nombre.

En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las

obligaciones, y as aparece expresado en el artculo 1526, que en su primera
parte seala la regla general (divisibilidad) y despus establece 6 numerandos
con excepciones.

Casos del artculo 1526

Dos prevenciones importantes:

 70

a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas.

Vanse, los distintos numerandos del 1526, que habla de deudores,
codeudores, etc. Y el 1526 N 4, inc. 3; y el 1526 N 5, inc. 2, confirman
este aserto.

b) Los casos del art. 1526, son taxativos, no ejemplares, por ser
excepcionales. As Fueyo.

1. La accin hipotecaria o prendaria (1526 N 1)

Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean

indivisibles desde distintos puntos de vista:

a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por

lo que si sta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las
partes. As lo dice el art. 2408 la hipoteca es indivisible. En consecuencia,
cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella;

b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga

ntegramente el crdito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca
o devolucin de parte de la prenda. As lo dice el artculo 1526 N 1, inc. 2; y

c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca,

que lo es el que posea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.

Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin

caucionada con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones: a) una
personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del deudor, y b) una
accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el crdito en
la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo. La
indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o
hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan
acordado tambin su indivisibilidad.

La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los

codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada,
artculo 1526 N 1, inc. 1: La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o
empeada.
 71

Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la

cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la
cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin
corresponda al deudor. Si se interpone la accin personal de cobro, sta es
divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar nicamente por su
cuota.

Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de

los deudores, la accin real debe dirigirse en contra de todos ellos (T. 14, sec.
1, p. 302).

2. Deuda de una especie o cuerpo cierto

Dice el artculo 1526 N 2: Exceptunse los casos siguientes: 2: Si la

deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee
es obligado a entregarlo. Cuando esta norma habla de la entrega, se refiere
a la entrega material de la cosa, no a la jurdica que importa transferencia de
dominio o constitucin de un derecho real y que es divisible.

Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en esta

situacin si, por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un cofre en
custodia y pretende despus reclamarlo uno slo (indivisibilidad activa). El
hotelero debe exigir la presencia de ambos (Vodanovic).

3. Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un

codeudor

Dice el 1526 N 3: Exceptunse los casos siguientes: 3 Aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de
la obligacin es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor. Esta norma est repetida en el art. 1533 inc. 2.

Cuando esta disposicin emplea la expresin exclusiva y

solidariamente responsable, la voz solidariamente, no est tomada en
sentido tcnico sino para significar que responde el solo por la totalidad de
los perjuicios.

4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e

indivisibilidad estipulada por el causante
 72

Dice el artculo 1526 N 4: Exceptunse los casos siguientes: 4:

Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por particin
de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el
total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el
total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata (inc. 1).

En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:

a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (1526 N4, inc. 1). Las
deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inters en
la herencia (artculo 1354). Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los
herederos en el sentido de hacer una divisin diferente, no obliga a los
acreedores, por lo que stos pueden, a su eleccin, dirigirse por el total en
contra de la persona que seal el causante (o acordaron los herederos, o se
estableci en el acto particional), o bien, hacerlo en contra de cada heredero
por la cuota que le corresponde en conformidad al artculo 1354.

La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del causante) no

ha intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo
actuado por el testador, por los herederos o en la particin, le son a l actos
inoponibles. Por la misma razn, si el cambio le favorece puede aceptarlo.

b) Indivisibilidad estipulada con el causante. El art. 1526 N4, inc. 2

prescribe que Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el
pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada
uno de sos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el
total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento.

El inciso 3, deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa:

Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no
podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.

Esta ltima norma es curiosa, porque fallecido el causante los crditos

que ste tena contra terceros, pasan a integrar el as hereditario por lo que debe
entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueo del crdito ni de
una cuota del mismo, hasta mientras no se haga la particin. Ello, en virtud del
efecto declarativo de la particin, artculo 1344. Y, sin embargo, esta
disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est diciendo que cada
heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si hubieren
adquirido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la delacin de
 73

la herencia. Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin

entre los artculos 1526 N 4 inc. 3, por una parte y 1344 por la otra.

Alessandri y alguna jurisprudencia, sostienen que no es posible que un

heredero pueda demandar su cuota en el crdito antes de la particin. Se funda
en el efecto declarativo de la particin (artculo 1344). As tambin algunos
fallos (T. 15, sec. 1, p. 277; T. 5, sec. 1, p. 282.

En cambio, Luis Claro Solar, Gonzalo Barriga y Manuel Somarriva,

sostienen que los herederos pueden demandar desde la delacin de la herencia,
su cuota en el crdito, sin esperar la particin, pues la divisin de los crditos
se producen de pleno derecho, sin esperar particin (T. 30, sec. 1, p. 425).
Estos autores concilian los artculos 1526 N 4, con el art. 1344, diciendo que
tienen esferas de aplicacin distintas: el 1526, rige las relaciones heredero-
deudor; y el art. 1344, las relaciones entre los coherederos. En resumen, el
heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si posteriormente, al hacerse
la particin, no se le adjudica el crdito, deber reembolsar lo percibido al
respectivo adjudicatario (Claro Solar).

5. Pago de una cosa indeterminada

El artculo 1526 N 5 establece: Exceptunse los casos siguientes 5 Si

se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin
ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla
l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. El inciso 2,
reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: Pero los
herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su accin.

Esta disposicin -dice Claro Solar- ha sido tomada de la doctrina de

Dumoulin, expuesta por Pothier. Segn ste si el difunto deba
indeterminadamente cierta medida de terreno, uno de sus herederos no es
admitido a ofrecer al acreedor la mitad de un retazo dado, hasta que el otro
heredero d tambin en pago de su cuota la otra mitad, porque de otro modo
resultara un perjuicio al acreedor a quien se le debe un terreno de cierta
superficie completo y que tiene inters de tener el terreno en cuerpo y no en
dos mitades de dos terrenos diferentes. Y ms adelante agrega que la deuda,
aunque dividida entre los herederos del deudor, no debe satisfacerse por
partes, cuando sin que haya convencin, resulta de la naturaleza del
compromiso, o de la cosa que es objeto de l, o del fin que las partes se han
 74

propuesto en el contrato, que el espritu de los contratantes ha sido

efectivamente que la deuda no pudiese cumplirse por partes. Esto se presume
fcilmente, si la cosa que es objeto de la convencin es susceptible, en verdad,
de partes intelectuales, y es, por consiguiente, divisible; pero no puede ser
divida en partes reales. Se presume con respecto a cosas que pueden dividirse
en partes reales, cuando no pueden serlo sin que resulte un perjuicio al
acreedor....

La Corte Suprema ha aclarado que este N5 y el N2 del art. 1526, se

refieren a cosas corporales, no a cosas incorporales. (T. 49, sec. pg. 165).

Obligaciones alternativas

El artculo 1526 N 6, establece que Exceptunse los casos siguientes:

6 Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores,
deben hacerla de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno
todos stos.

En relacin con el artculo 1526 N 6, se presenta un problema muy

interesante en el caso del art. 1489, que da al contratante que cumple un
contrato bilateral, accin para pedir el cumplimiento o la resolucin de un
contrato, con indemnizacin de perjuicios. Algunos dicen que en ese caso
habra una obligacin alternativa, y aplicando este artculo 1526 N 6,
concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo si
piden el cumplimiento o la resolucin (T. 57, sec. 1, p. 253).

Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad

Semejanzas

1. Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las

deudas cuando hay pluralidad de sujetos;

2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est

obligado a cumplir ntegramente la obligacin;

3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin

respecto de todos.

Diferencias
 75

1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana

de la naturaleza del objeto debido, que no es divisible ni fsica ni
intelectualmente. En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida
sea divisible.

2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.

3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total

a cualquier deudor, que est obligado a pagar la totalidad; en las indivisibles el
deudor, puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores (1526 N 4 inc.
2).

4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la

indivisibilidad es transmisible (artculo 1528).

El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible

As lo dice el art. 1525: El ser solidaria una obligacin no le da el

carcter de indivisible.

OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Concepto

Del artculo 1442 que clasifica los contratos en principales y accesorios,

podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que pueden
subsistir por s solas, sin necesidad de otras; y que son obligaciones
accesorias las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal. Por ej. la obligacin del mutuario de restituir o la del
comprador de pagar el precio, son obligaciones principales. En cambio, son
obligaciones accesorias, las obligaciones que deriven de una caucin (prenda,
fianza, hipoteca, clusula penal, etc.).

Importancia de la distincin

Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte

de lo principal. Y ello es importante, porque si se extingue la obligacin
principal, se extingue la obligacin accesoria por va de consecuencia.
 76

Aplicacin de este principio es el artculo 1536, segn el cual la nulidad de la

obligacin principal acarrea la de la clusula penal....

Tambin importa la distincin, para los efectos de la prescripcin, pues

la obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice
el artculo 2516: La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.

OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES

O SUJETAS A MODALIDAD

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que

produzcan sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin.
Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley,
se puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar sus
efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su
extincin.

Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:

a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente con el acto

mismo que los crea;

b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos

de inmediato;

c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin

normal, sin que deban volver las partes al estado anterior al acto de su
creacin; y

d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se imponga

cargas al acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la
prestacin.

Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una modalidad.

As, si existe una condicin suspensiva, no se produce el primero de los
efectos sealados, pues el derecho y la obligacin se van a generar cuando se
verifique el hecho que constituye la condicin; si existe un plazo suspensivo,
el derecho y la obligacin nacen, pero el acreedor no puede ejercer su crdito
 77

de inmediato y, recprocamente, el deudor no puede ser compelido a cumplir

hasta que no se cumpla el plazo; si existe una condicin resolutoria, nace el
derecho (y la obligacin correlativa) pero est sujeto a extinguirse si se
verifica el hecho que constituye la condicin; si existe un plazo extintivo,
cumplido que sea, el derecho y la obligacin se extinguen; y finalmente si
existe un modo, el acreedor har suya de inmediato la prestacin, pero debe
cumplir con un determinado gravamen.

De acuerdo a lo dicho, se pueden definir las modalidades como

elementos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de la partes con
el objeto de alterar los efectos normales de un negocio jurdico.

La condicin, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero

no las nicas. En efecto, cualquiera alteracin, constituye una modalidad, de
manera que tambin tienen este carcter la solidaridad, pues el efecto normal,
es que habiendo varios deudores y acreedores, cada acreedor slo pueda exigir
su cuota en el crdito y cada deudor quede obligado a su parte en la
prestacin, lo que se altera con la solidaridad. Tambin constituyen
modalidades las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan
de la normalidad, y la representacin.

Caractersticas de las modalidades

a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, que ni

esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que se le agregan mediante
clusulas especiales (art. 1444).

En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos

accidentales, sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la
condicin resolutoria tcita, es un elemento de la naturaleza; y en el contrato
de promesa, la condicin pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art.
1554 N 3).

b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y
simples. Consecuencia de ello es que quien las alegue deber probarlas; son de
interpretacin restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en el caso de
la condicin resolutoria tcita, el legislador la presume (art. 1489 En los
contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de....).

c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la
convencin o la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de
 78

modalidades, salvo que la ley lo autorice expresamente, como ocurre en el art.

904, que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor vencido para que
restituya la cosa reivindicada.

d) Por regla general, cualquier acto jurdico puede ser objeto de

modalidades. Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de
ciertos negocios. Ejs: no se puede constituir un usufructo bajo una condicin o
un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio (768); la legtima rigorosa no es
susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno (1192); el pacto del
artculo 1723, no es susceptible de modalidades, etc.

Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las

modalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la autonoma
de la voluntad, siendo sus normas de orden pblico. As, las personas no
pueden casarse a plazo o condicin, etc.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

Definicin

Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto

es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473).

De esta disposicin y adems, de lo dicho en el artculo 1070 inc. 2,

que define la asignacin condicional como aquella que depende de una
condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la
intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o
si acaece el negativo, se ha valido la doctrina para definir la condicin como
un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho y su correlativa obligacin.

Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo Civil.

Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes: a) a

propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, (prrafo 2 del
Titulo IV del Libro Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y siguientes; b)
en las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en este curso,
en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y siguientes; y c)
 79

finalmente, a propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro II, artculos
733 y siguientes.

Es importante destacar que el Cdigo, al tratar de las asignaciones

condicionales, se remite a las obligaciones condicionales, en el artculo 1070
inc. 3 Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas
dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse, y, por su parte, el artculo 1493, en las
obligaciones condicionales, se remite a las asignaciones testamentarias
condicionales Las disposiciones del Titulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos
precedentes.

Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la

condicin.

Elementos de la condicin

Dos son los elementos de la condicin: 1. que sea un hecho futuro, y 2.

que sea un hecho incierto.

1. Hecho futuro

Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con
posterioridad a la celebracin del acto. As fluye de lo dicho en el artculo
1071 inc. 2 (norma que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por
mandato del artculo 1493): Lo pasado, presente o futuro se entender con
relacin al momento de testar (de contratar en este caso) a menos que se
exprese otra cosa.

La ley, ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho

presente o pasado. Dice el artculo 1071 La condicin que consiste en un
hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si
existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe o no ha existido, no
vale la disposicin.

De manera que si yo digo te doy $1.000.000 si Chile fue campen

mundial de Ftbol el ao 1962, no vale esa obligacin, porque Chile no fue
campen ese ao. Si lo hubiera sido, la condicin se tendra por no escrita, por
lo que acto sera puro y simple y tendra que pagar $1.000.000. Lo que se
 80

acaba de decir, es independiente de que las partes al contratar hubieren sabido

o ignorado la existencia del hecho.

El artculo 1072, se pone en el caso de que la condicin que se imponga

como para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del
testador. Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que
pueden repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin. Si el hecho
es de los que no pueden repetirse, se mirar la condicin como cumplida. Si el
testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirar la condicin como
cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho.

2. Hecho incierto

Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no. Este
elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues, en este
ltimo, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuando.

El Cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en

qu consiste que el hecho sea incierto al decir que el da es incierto si puede
llegar o no (1081, inc. 3).

La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la

incertidumbre no la determinan las partes. As si digo te doy $ l.000.000 si
Pedro da a luz, no hay condicin, porque objetivamente es un hecho cierto
que ello no podr ocurrir.

Clasificacin de las condiciones

La condicin admite diversas clasificaciones:

a) expresas y tcitas.

b) suspensivas y resolutorias;

c) positivas y negativas;

d) posibles e imposibles, lcitas e ilcitas,

e) determinadas e indeterminadas; y

f) potestativas, casuales y mixtas.

 81

a) Condiciones expresas o tcitas.

La condicin es expresa cuando se establece en trminos formales y

explcitos. Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre
con la condicin resolutoria tcita del artculo 1489;

b) Condiciones suspensivas o resolutorias.

Constituye la clasificacin ms importante, por la forma como incide en

los efectos de los actos condicionales. Hace esta distincin el artculo 1479:
La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho.

Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e

incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa
obligacin. Ej.: Te doy $1.000.000 si te casas con Mara. Y definen la
condicin resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto del cual
depende la extincin de un derecho y de la correlativa obligacin. Ej.: digo a
Pedro te doy $1.000.000, pero me los devuelves si yo viajo a Europa este ao.

Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condicin

suspensiva o resolutoria, segn el lugar que ocupen las partes. As, en el
ejemplo recin citado, lo que es condicin resolutoria para Pedro, constituye
para mi una condicin suspensiva: recuperar el $1.000.000, si viajo este ao a
Europa.

Lo importante de la distincin, radica en que si la condicin es

suspensiva el derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho
nace pero est expuesto a extinguirse si la condicin se cumple.

c) Condicin positiva y negativa

Esta distincin la hace el artculo 1474 la condicin es positiva o

negativa La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una
cosa no acontezca.

Ej. de condicin positiva: Te doy $1.000.000, si viajas a Santiago el

domingo.
 82

Ej. de condicin negativa: Te doy $1.000.000, si no viajas el ao 1998 a

Santiago.

Esta distincin adquiere importancia para determinar cuando la

condicin debe entenderse cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482 se
reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa,
cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado
en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha
debido verificase, y no se ha verificado.

Tambin es importante para los efectos contemplados en los artculos

1475 y 1476, pues el primero establece que la condicin positiva debe ser
fsica y moralmente posible, (inc. 1) agregando que es fsicamente
imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a
las buenas costumbres o al orden pblico. Termina esta disposicin
sealando que se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas
en trminos ininteligibles (inc. 3).

A su turno el artculo 1476 prescribe que si la condicin es negativa

de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste
en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposicin.

c) Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas

Est contemplada esta clasificacin en los artculos 1475, 1476 y 1480.

Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y

moralmente posible. Y, en seguida, define a la fsicamente imposible como
la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica. En los viejos libros, se
pona el ejemplo de condicin fsicamente imposible: Te doy $1.000.000, si
viajas a la luna. Ntese como, con el desarrollo tecnolgico, el ejemplo ya no
sirve. Propongamos un ejemplo actual: te doy $1.000.000, si Pedro da a luz.

La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la

constituye es prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al
orden pblico (1475 inc. 2). Ej. Te doy $1.000.000, si matas a Pedro o si sales
desnudo a la calle.
 83

Se mira como condicin imposible la que est concebida en trminos

ininteligibles. Ej. Te doy $1.000.000, si no vas....

En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican los
artculos 1476 y 1480:

a) si la condicin es positiva imposible o ilcita, sus efectos sern

distintos segn la condicin sea suspensiva o resolutoria.

Suspensiva: Ej. te doy $1.000,000, si el sol aparece por el poniente o si

matas a Pedro. La condicin se tiene por fallida, lo que significa que el
derecho no llegar a nacer (art. 1480 inc. 1).

Resolutoria: Te doy $ 100.000, y me los devuelves si el sol aparece por

el poniente (o si matas a Pedro). Se tiene por no escrita (art. 1080 inc. final), lo
que significa que el derecho nace puro y simple, que no va a tener que
devolver los $ 100.000.

b) si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la

obligacin es pura y simple. Ej.: te doy $1.000. 000, si Pedro no da a luz un
nio. Es pura y simple, tengo que dar los $1.000. 000, (art. 1476). En este
caso, como se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas y
resolutorias.

c) la condicin es negativa de un hecho ilcito (Ej. te doy $1.000.000,

si no matas a Pedro) vicia la disposicin (art. 1476). Que vicie la disposicin
quiere decir que el acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La
sancin es curiosa y se explica, porque se estima inmoral que se reciba un
pago por no cometer un hecho ilcito.

d) Condiciones determinadas o indeterminadas

Por definicin la condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe

formularse entonces es cunto tiempo habr que esperar para que se verifique
el hecho que la constituye. Este problema nos lleva a hablar de las condiciones
determinadas e indeterminadas.

Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye

debe ocurrir en una poca prefijada. Ej. Te doy $1.000.000, si te recibes de
abogado antes del ao 2.000. Condicin indeterminada es aquella en que no
 84

se fija una poca para la ocurrencia del hecho. Ej. te doy $1.000.000, si te
recibes de abogado.

La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto

tiempo habr que esperar para saber si se cumple o no la condicin. O dicho
de otra manera, cundo la condicin se tendr por fallida.

Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada

Hasta antes de la dictacin de la ley 16.952 del 1 de octubre de 1968

(que acort los plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones
indeterminadas tenan que cumplirse dentro del plazo que el artculo 739
estableca para el cumplimiento de la condicin en el fideicomiso. En ese
entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30 aos). As lo
entenda la doctrina (con excepcin de don Jorge Sols de Ovando) y, en
general, tambin la jurisprudencia.

Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo Es una regla

fundamental en este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o
fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y
entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la
industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las
condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan
ms de 30 aos en cumplirse.

Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el art. 739 slo
rega para el fideicomiso (T. 15, sec. 1, p. 601).

No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739

corresponda tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a
concluir que ese era el plazo mximo de incertidumbre, transcurrido el cual se
consolidaban y estabilizaban todos los derechos (Tambin era de 30 aos y
despus de 15, el plazo mximo establecido en otras normas, como el artculo
963 inciso 3 y 4, lo que demostraba la idea del legislador de que todas las
situaciones jurdicas se consolidaran en ese plazo).

Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley
16.952, pues acort el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos lo
mismo que el plazo del art. 962. Sin embargo, en el artculo 739, la rebaja no
fue a 10 aos, como debi haber sido para mantener la situacin de equilibrio,
sino que a 5 aos, con lo que el sistema se rompi.
 85

Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para
que la condicin indeterminada se cumpla. Seguimos aplicando el art. 739 y
decimos que 5 aos; o, por el contrario, aplicamos la norma de la prescripcin
extraordinaria, (artculo 2511) y concluimos que debe esperarse 10 aos?.

No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10

aos, pues ese es el tiempo mximo establecido por el Cdigo para dar
estabilidad a todas las situaciones jurdicas. No hay razn para seguir
aplicando la regla del art. 739, claramente excepcional y en tal sentido debe
entenderse la referencia del Mensaje. En este sentido Abeliuk. As tambin la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.

f) Condiciones potestativas, casuales y mixtas

Esta clasificacin la hace el artculo 1477: Se llama condicin

potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la
que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o
de un acaso.

Hay una omisin del Cdigo, en cuanto a que tambin es condicin

mixta la que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso.

Ejs. de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy

$l.000.000, si vas a Santiago el domingo;

Ej. de condicin potestiva de la sola voluntad del deudor. Te doy

$l.000.000, si voy a Santiago el domingo.

Ej. de condicin casual te doy $ 10.000, si llueve el domingo o si Pedro

viene de Santiago el domingo.

Ejs. de condiciones mixtas te doy $ 1.000.000, si vas a Santiago el

domingo y est bueno el tiempo. Te doy $ 1000.000, si el prximo ao te
casas con Mara.

Subclasificacin de las condiciones potestativas

 86

Las condiciones potestivas pueden ser de dos clases: a) simplemente

potestivas y b) meramente potestativas.

Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un

hecho voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ej. te doy $1.000.000, si
te casas con Mara.

Frente a estas condiciones estn las meramente potestivas que son

aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes. Ej.: Te doy $1.000.000
si quiero; te doy $1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como si
quiero, si quieres; si se me antoja, etc. Se ha fallado que no constituye
condicin meramente potestativa de la voluntad del deudor la clusula segn
la cual el deudor pagar el saldo de precio cuando tenga disponibilidad de
dineros (t. 78, sec. 2, p. 1) (Ver tambin t. 83, sec. 5, p. 94).

Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que son
nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste
en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Comentarios:

1. En importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la

condicin (art. 1478).

2. Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones

que anulan la obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del
deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Ej. te doy $1.000,
si quiero. (Vase sentencia de Corte Suprema del 21 de octubre de 1991,
publicada en Gaceta Jurdica N 136, sentencia 2, p. 23).

Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Ej.

te doy $1.000.000. si quieres. Lo prueban, el mismo texto del art. 1478 y el
que el legislador la acepte en algunos casos, como el art. 1823 (venta a prueba,
sujeta a condicin que acepte el acreedor). Lo mismo el artculo 131 del
Cdigo de Comercio.

3. Adems, las nicas condiciones meramente potestativas que

produciran la nulidad de la obligacin seran las meramente potestivas de la
voluntad del deudor y suspensivas. Las resolutorias seran vlidas (Alessandri,
Fueyo, Claro Solar). Ej. te doy $ 10.000, si quiero. En este sentido se ha
 87

orientado la jurisprudencia (t. 19, sec. 1, p. 15; t. 35, sec. 2, p. 19; t. 43, sec.
1, p. 399)

Lo anterior por las siguientes razones: a) en las condiciones resolutorias

la obligacin ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la
condicin resolutoria no afecta a la existencia de la obligacin, sino
nicamente su extincin; y b) El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las
donaciones revocables, en que el donante se reserva la faculta de recobrar la
cosa donada cuando quiera (art. 1136). Tambin las aceptara en el pacto de
retroventa (art. 1881).

En contra de esta opinin, est la opinin de Abeliuk, para quien no

valen las meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas
ni las resolutorias, porque: a) nada autoriza para hacer esta distincin, en
circunstancias que el art. 1478, no la hace; b) porque el 1478, est ubicado
antes del artculo 1479, que es el que hace la distincin entre condiciones
suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas; y c)
porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en ambos
condiciones, as, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si
quieres, no habra obligacin seria del comodatario; y d) porque, finalmente,
en los casos de las disposiciones sealadas (1136, 1881) si se observa con
cuidado, se ver que se trata de casos en que las condiciones dependen de la
sola voluntad del acreedor (y no del deudor).

Reglas comunes a las condiciones

Estas reglas comunes dicen relacin con los siguientes aspectos:

1. Estados en que se puede encontrar la condicin;

2. Forma como deben cumplirse;

3. Caducidad de las condiciones;

4. Retroactividad de las condiciones cumplidas;

5. Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

Estados en que puede encontrarse la condicin

 88

Toda condicin puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b)

fallida y c) cumplida.

1. Condicin pendiente

Que est pendiente la condicin, significa que aun no ocurre, pero

puede ocurrir, el hecho que la constituye. Ej. de doy $l.000.000 si viajas a
Alemania. Aun el sujeto no ha viajado, pero est en el plazo en que puede
hacerlo.

Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin

suspensiva o resolutoria.

2. Condicin fallida

El artculo 1482 seala que Se reputa haber fallado la condicin

positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no
suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha
verificado.

Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o

negativa. Si es positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que
no suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el
tiempo dentro del cual ha debido verificarse, y no se ha verificado. Ej. te doy $
1.000.000, si te casas con Mara y Mara fallece antes del matrimonio.

Si la condicin es negativa, te doy $10.000, si no viajas a Santiago, la

condicin falla si se realiza el viaje.

3. Condicin cumplida

Para saber cuando se cumple la condicin habr que distinguir segn

sea positiva o negativa. Si la condicin es positiva, se cumple cuando se
verifica el hecho que la constituye. Ej. Te doy $1.000 si te casas, y la persona
se casa.

Si la condicin es negativa, para saber cuando se cumple la condicin,

habr que ver si es determinada o indeterminada. Si es determinada Ej. te doy
$1.000, si no vas a Santiago el domingo, la condicin se cumple cuando
expira el plazo dentro del cual no deba realizarse el hecho, sin que se
 89

realizara. Si es indeterminada, habra que esperar los 10 aos, segn hemos

visto. Si en este plazo no pasa nada, se tiene por cumplida la condicin. Ej.: te
doy una casa si no te casas. Y pasan 10 aos, sin casarse.

Forma como deben cumplirse las condiciones

Tratan de esta materia los artculos 1483 y 1484, normas que, segn
algunos, seran contradictorias. Nosotros no vemos la contradiccin. Se aplica
primero la regla del art. 1483 la condicin debe cumplirse del modo que las
partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo
ms racional de cumplirla es el que han entendido las partes (1483 inc. 1).
Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del art. 1560 conocida
claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo
literal de las palabras. El inciso 2, del artculo 1483 coloca un ejemplo:
Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a
una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por cumplida la
condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa.

Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484 las

condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. O sea,
determinada la forma como las partes queran que se cumpliera, tiene que
cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por equivalencia.
Excepciones a esta regla en el art. 268; y en las asignaciones modales, art.
1093.

Cumplimiento ficto de la condicin

Esta situacin la contempla el inciso 2 del artculo 1481. Se trata de

que la persona que debe dar la prestacin si se cumple la condicin (deudor
condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no se cumpla. La ley lo
sanciona, teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio de
que nadie se puede favorecer con su propio dolo.

En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy bien la

institucin. Mi heredero dar tal cosa a Pedro si ste se casare con su hija
Mara. El heredero se vale de medios violentos para que su hija se case con
Martn o abrace una profesin religiosa, o calumnia a Pedro para que Mara
rehuse casarse con l; deber el legado
 90

Esta institucin viene desde Ulpiano, pasando despus a las Partidas y,

en seguida, con pequeas variaciones, a las diversas legislaciones. Bello la
tom de Pothier.

Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la

obligacin es potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso, l es
dueo de la condicin, como dicen los comentaristas franceses, y, en tal
carcter, puede impedir el cumplimiento de la condicin que depende de su
sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin.

Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma

debe aplicarse aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la
voluntad del deudor, si el deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del
cumplimiento de la obligacin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo
es. Seala algunos fallos que han resuelto el asunto de esta forma, uno chileno,
publicado en la Gaceta de los Tribunales del ao 1862, p. 286; y otro, espaol,
publicado en la Revista de Derecho Privado, septiembre de 1953, N 438, p.
749.

El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios otros

problemas en relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que
trataremos de resumir en los puntos siguientes:

1. Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2 del Cdigo,

norma ubicada en el titulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, esto es De las
Obligaciones condicionales y modales. Sin embargo, los trminos en que est
consagrada son ms propios de las asignaciones condicionales. Ntese que
habla de la persona que debe prestar la asignacin, y el inciso 1 de la
misma disposicin en forma reiterada hace mencin a los asignatarios.

La observacin anterior puede hacer dudar que tenga aplicacin en las

obligaciones condicionales.

La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general

(Abeliuk, Alessandri, Luis Claro Solar).

La opinin anterior, segn el profesor Peailillo, puede ser

controvertida por las siguientes razones:

a) texto del art. 1481, ya explicado;

 91

b) es una sancin y adems constituye una excepcin pues la regla es

que las condiciones tienen que cumplirse en forma efectiva- y, por lo mismo,
debe drsele una interpretacin restringida;

c) no cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en

conformidad a esta disposicin, lo que tambin rige para las convenciones es
lo dicho en el Ttulo IV del Libro III, y el artculo 1481, obviamente no est
ese ttulo.

En apoyo de la tesis mayoritaria, pueden darse algunos argumentos:

a) historia de la disposicin que demuestra que en los Proyectos 41-45 y

46-47, apareca dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en el de
1853, se la coloca en ambos libros. Ello permite pensar que Bello trat el tema
nicamente en Libro IV, para evitar lo que, seguramente, se estimo una
repeticin intil, sin reparar que algunos de los trminos empleados podran
prestarse a confusiones; y

b) que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones

condicionales como para las obligaciones condicionales lo que lleva a pensar
que de no estar establecida expresamente en la ley para el ltimo caso, se
tratara de un vaco legal, que debera ser integrado con la misma solucin
dada para el primero.

2. Cul es el fundamento de la institucin?. Dos soluciones, dice

Peailillo, son posibles: estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del
deudor, aplicndole el principio de que nadie se puede aprovechar de su
propio dolo; o bien, que es una forma especial de indemnizar a la vctima de
un hecho ilcito. Y lo que se resuelva sobre este punto, es importante, pues
frente a un caso concreto en que la condicin de todas formas habra fallado
(aun sin la actuacin del deudor), el resultado es distinto, segn el fundamento
que se le de. Si se estima que es una sancin, la condicin debe tenerse por
cumplida, pues de todas formas el deudor actu de mala fe. En cambio, si se
considera como una forma de indemnizacin, la conclusin debe ser la
contraria, porque la actitud del deudor no es la que produjo el dao que slo
vino a resultar de un hecho extrao.

3. Otro problema que crea el artculo 1481, es resolver qu entiende el

artculo 1481, por medios ilcitos. Se refiere a una ilcitud general, como,
por ejemplo, si para evitar que se pueda entregar la cosa debida bajo
condicin, la hurta o la roba? o considera como ilcito a cualquier hecho -que
 92

en abstracto pudiera no ser reprobable- pero que dada la finalidad con que se
realiza- evitar el cumplimiento de la condicin- debe estimarse ilcito.
Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos plenamente,
pues no nos merece duda que lo pretende la ley es sancionar el fraude, y la
realizacin de un hecho aparentemente inofensivo para obtener un resultado
indebido constituye en nuestro entendimiento una forma de fraude civil.

4. Para que se aplique el artculo 1481 tiene que existir dolo del deudor
condicional o basta una actitud culpable, negligente? Peailillo, cree que si
slo hubo culpa del deudor, no rige la norma puesto que lo que se persigue
con ella es frustrar la pretensin maliciosa del deudor que acta con el
propsito o finalidad de impedir el cumplimiento de la condicin.
Compartimos plenamente esta opinin, pues ya hemos dicho que lo que la ley
pretende es evitar el fraude del deudor condicional.

5. Otro problema. En el supuesto que la condicin establecida por las

partes, constituya al mismo tiempo un requisito establecido por la ley, para
que se pueda cumplir la obligacin o ejecutar el negocio, cabe tambin el
cumplimiento ficto de la condicin? El ejemplo, que corresponde a una
situacin que se da bastante en la vida profesional, es el del contrato de
promesa en que el promitente vendedor se obliga a celebrar el contrato
prometido, - venta de un sitio- una vez que la autoridad competente autorice el
loteo correspondiente. Procede o no en este caso el cumplimiento ficto?.
Algunos afirman que no, porque una parte no puede llevar a la otra a una
contravencin de la ley, adems, de que en la prctica la autoridad
correspondiente no autorizara esa operacin.

Peailillo, cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta,

que se deben distinguir dos etapas distintas: la contratacin, que da
nacimiento a la obligacin; y el cumplimiento o ejecucin efectiva de sta.
Partiendo de ese punto, es sostenible que si se cumplen las exigencias para la
aplicacin de la regla ella debe aplicarse, provocndose el cumplimiento ficto
de la condicin, y con ello el nacimiento de la obligacin. Ello aun cuando la
obligacin, por imposibilidad legal o administrativa, no pueda cumplirse, caso
en que el acreedor no podr exigir el cumplimiento de la obligacin en especie
pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la correspondiente
indemnizacin.

6. Otra interrogante que plantea la norma, es determinar si cabe el

cumplimiento ficto, cuando el deudor condicional ha adoptado una actitud
pasiva, es decir, no despliega ninguna actividad.
 93

Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que al hablar el

artculo 1481 de medios ilcitos, pareciera desprenderse que exige un actuar en
el deudor. Sin embargo, si esta inactividad tiene por objeto justamente que la
condicin no se cumpla, no vemos inconveniente en la aplicacin de la
institucin. En el mismo sentido, Daniel Peailillo.

7. Finalmente, cabe preguntarse qu ocurre en el caso en que el acreedor

despliegue medios para que la condicin se cumpla, con el objeto de que
nazca su derecho y demandarlo. Peailillo afirma que por haber adoptado el
acreedor una conducta tendiente a que la condicin se cumpla, si se cumpli
realmente, y fue debido a esa conducta del acreedor, aplicar la regla significar
que la condicin se tendr por fallida. No obstante algunas reservas,
Peailillo, es de opinin que se aplica la regla, no por el texto del 1481, que
claramente se refiere al deudor, sino porque se est frente a una situacin no
tratada, de un vaco legal, que debe ser integrado, aplicndose la misma
solucin dada para caso del deudor.

Principio de la indivisibilidad de la condicin

Lo establece el artculo 1485 inc. 1 No puede exigirse el

cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin
totalmente. Ej. Te dar esta casa, si previamente das $1.000.000 a Juan y
$1.000.000 a Mara. Es obvio que no puede reclamar la casa, mientras no se
cumpla ambas obligaciones.

Caducidad de las condiciones

Ya hemos explicado que para saber cuando falla la condicin, ser

necesario distinguir entre condiciones positiva y negativas. Falla la condicin
positiva, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento
contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el
acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado (artculo 1482). Ya
hemos explicado que si la condicin es indeterminada, falla si transcurren 10
aos sin que el hecho se verifique.

Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no deba

ocurrir.

El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es suspensiva y

falla, el acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional;
 94

y si es resolutoria, se consolida el derecho en poder del deudor condicional,

que ya nada deber restituir.

Retroactividad de la condicin cumplida

Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa

que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato, se retrotraigan al
momento en que dicho acto se celebr.

Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha

tenido siempre el carcter de puro y simple. El acreedor por lo tanto se
reputar haber adquirido el derecho desde el momento de la celebracin del
acto o contrato y no desde la realizacin del hecho condicional. El deudor, por
su parte, se estimar que ha quedado obligado desde la misma fecha del acto
o contrato condicional (Vo Vsquez).

Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se resuelve el

derecho. Las partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams
hubieran estado vinculadas entre s. Luego el deudor condicional debe restituir
todo lo que recibi al momento de celebrarse el acto o contrato.

La retroactividad, es una ficcin destinada a proteger al acreedor

condicional, de los actos o gravmenes que pudiera haber realizado el deudor
condicional, mientras la condicin estuvo pendiente. Como dice Luigi Mosco,
si la resolucin se limitase slo a resolver el vnculo contractual se creara
una situacin de enriquecimiento injusto en favor de una u otra parte. Para
evitar esto la ley recurre aqu, como en muchsimas hiptesis de disolucin del
vnculo contractual, a un medio de tcnica jurdica que, aun no desconociendo
los hechos que se han verificado tiende no obstante a eliminar en cuanto sea
posible las consecuencias econmicas y jurdicas que de los mismos se
derivan, y agrega Este medio de tcnica jurdica es, como se sabe, la
retroactividad, la cual tiende a restablecer la situacin jurdica y econmica
existente antes del nacimiento de la resolucin jurdica extinguida (resuelta,
rescindida o revocada). En relacin con el efecto retroactivo de la condicin,
puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 30
de septiembre de 1983 (t. 80, sec. 2, p. 126)

La retroactividad de la condicin en Chile

 95

En Francia hay una norma expresa -el art. 1179 del Cdigo Civil- que
resuelve el problema la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en
que se haya contrado la obligacin.

En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera

problemas, pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la
condicin; y otros en que se rechaza.

Casos en que se acepta el efecto retroactivo (artculos 1486, 2413,

1487, 1490 y 1491).

a) El artculo 1486, por cuanto, esta norma seala que el acreedor tiene
derecho a los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba
pendiente la condicin (inc. 2);

b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de

su inscripcin en el Conservador de Bienes Races una vez cumplida la
condicin suspensiva bajo la cual se otorg (inc. 2)

c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria

el deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo;

d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las

enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se
cumplan determinados requisitos.

Casos en que se rechaza el efecto retroactivo

Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se

mencionan los artculos 1488, 1078 inc. 3, 758, 1490 y 1491.

a) el artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida una

condicin resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa
mientras estuvo pendiente la condicin. Si se aceptare la retroactividad, el
deudor condicional debera, al cumplirse la condicin, restituir la cosa y los
frutos;

b) el artculo 1078, inc. 3, contiene la misma idea anterior en las

asignaciones testamentarias;
 96

c) el artculo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario

para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con
efecto retroactivo, no podra existir esta norma. Tambin se acepta
universalmente que cumplida la condicin, y operada la restitucin al
fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si
operara la retroactividad ello no se podra aceptar, porque quien arrend lo
habra hecho sin ningn derecho.

d) los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los

actos de enajenacin realizados por el deudor estando pendiente la condicin,
generalmente valen, lo que no sera posible si la condicin operara con efecto
retroactivo.

En los casos no reglamentados en la ley opera el efecto

retroactivo?.

Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la

retroactividad y que aquellas disposiciones de excepcin son meras
limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a l deben
resolverse las situaciones no previstas por la ley (David Stitchkin).

Don Manuel Somarriva, sostiene que la situacin es al revs: la

retroactividad constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin
que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente. En
el mismo sentido Abeliuk.

Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema concluye: no

podemos decir en trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o
la condicin no tiene efecto retroactivo, sino que en cada caso particular
podremos pensar este efecto proviene de la retroactividad.

Riesgos de la cosa debida bajo condicin

Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien soporta la

prdida de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente
mientras pende la condicin y, para el caso de que la obligacin condicional
incidiere en un contrato bilateral, si subsiste la obligacin de la contraparte.

El artculo 1486 seala que si antes del cumplimiento de la condicin

la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin...
(inc. 1, primera parte). Cousio Mac Iver afirma que esta norma es defectuosa
 97

al decir que se extingue la obligacin. Eso es falso, agrega, la obligacin

no puede extinguirse porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es que deja
sin objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y que, por
lo tanto, deja sin causa la otra obligacin correlativa... Podramos decir, que
ms que se extinga la obligacin se extingue el contrato (o sea no slo se
extingue esta obligacin sino tambin la de la contraparte, porque carecera de
causa).

Luego, si yo debo entregar un automvil bajo condicin, y pendiente

sta se destruye fortuitamente, se extingue mi obligacin y se extingue
tambin la obligacin de la contraparte de pagar el precio. Esto significa que
el riesgo es mo (del deudor condicional) porque no voy a poder exigir a la
contraparte el cumplimiento de su propia obligacin (que me pague el precio),
pues tal obligacin carecera de causa.

En esta materia se separ el Cdigo Civil, de la regla general

contemplada en el artculo 1550, segn el cual, el riesgo es del acreedor. Y es
justo que as sea pues pendiente la condicin, la cosa es del deudor y las cosas
se pierden para su dueo. La regla la reitera en la venta condicional
suspensiva, el artculo 1820.

Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la

especie o cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el
deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo
1486).

Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 del

1486, segn la cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se
encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio- Ahora, si es parcial y culpable,
la misma disposicin seala que el acreedor tendr un derecho alternativo a
que se rescinda (debera decir resuelva) el contrato o que se le entregue la
cosa en el estado en que se encuentra y, adems, en ambos casos tendr
derecho a indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parte con los
artculos 1548 y 1672.

Finalmente, el art. 1486 en su inciso final seala que todo lo que

destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn
la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. El ejemplo tpico es el
caballo de carrera, que se rompe una pata.
 98

Efecto de las condiciones

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre

condiciones suspensivas y resolutorias: y, adems ver los efectos de cada una
de ellas, en los tres estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y
fallida.

Efectos de la condicin suspensiva pendiente

1. No nace el derecho ni la obligacin correspondiente;

2. El vnculo jurdico existe; y

3. El acreedor tiene una simple expectativa.

1. No nace el derecho ni la obligacin

Por definicin la condicin suspensiva obsta el nacimiento del derecho.

No hay derecho ni hay obligacin.

Consecuencias:

- El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo

1485 inciso 1: No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin
condicional, sino verificada la condicin totalmente

- Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede

pedir restitucin. El art. 1485 inc. 2 prescribe: Todo lo que se hubiere
pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras
no se hubiere cumplido. En el caso del plazo pendiente, ocurre exactamente
lo contrario (artculo. 1495);

- El acreedor condicional, no puede ejercer la accin pauliana -que

establece el art. 2468- pues tal acin corresponde a los acreedores, calidad que
todava no tiene porque no se ha cumplido la condicin;

- No hay obligacin actualmente exigible. Por ello: a) la prescripcin

no est corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde que la obligacin se hace
exigible (artculo 2514 inc. 2); b) no se puede novar esa obligacin (artculo
 99

1633); c) no puede operar la compensacin (artculo 1656 N 3); d) el deudor

no est en mora.

2. El vnculo jurdico existe

El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la correlativa

obligacin, no han nacido.

Consecuencias:

- Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de

existencia y validez del acto o contrato;

- El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su

propia voluntad. Vulnerara con ello el principio contenido en el artculo 1545
del cdigo civil, de que todo contrato es ley para las partes contratantes.

- La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de

otorgarse el contrato, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto
Retroactivo.

3. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho

El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una

expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos
dicen que hay un germen de derecho, o derecho en potencia o latente
(Abeliuk).

Consecuencias:

- El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas,

mientras est pendiente la condicin (artculos 1492 inc. 3, 1078 inc. 1; y en
el fideicomiso el artculo 761 inc. 2, otorga el mismo derecho al
fideicomisario (que es acreedor condicional suspensivo).

En qu consisten estas medidas conservativas?. La ley no lo ha dicho,

quedando, dice Abeliuk entregada a la decisin del juez: puede ser una
caucin, un nombramiento de depositario, etc.

- Este grmen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus

herederos: el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato
 100

condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmita a sus herederos, y

lo mismo sucede con la obligacin del deudor (1492 inc. 1). Esta regla no
rige, en dos casos:

1. en las asignaciones testamentarias condicionales (1078 inc. 2).

Lo que se explica porque el asignatario tiene que existir al momento en que
fallece el causante, segn el artculo 962; y

2. respecto del donatario condicional, por ser la donacin un

contrato intuito persona de donde se sigue que tiene que estar vivo para
adquirir lo donado.

Efectos de la condicin suspensiva fallida

Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la correlativa

obligacin no van a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del
acreedor condicional.

Por esta razn si haban medidas conservativas, ests quedan sin efecto.
Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor
condicional en el tiempo intermedido, quedan firmes.

Efectos de la condicin suspensiva cumplida

Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados para la

condicin suspensiva pendiente.

a) nace el derecho y la obligacin correspondiente,

b) el acreedor puede exigir su cumplimiento;

c) si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir (1485 inc. 2).

d) segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que,

segn hemos visto, es a lo menos discutible.

e) debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado

en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las
prdidas (artculo 1486) siempre que estas ltimas sean fortuitas;
 101

f) por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el

tiempo intermedio (mientras la condicin estuvo pendiente). As lo dice el art.
1078 inc. 3. Y en cierto sentido la misma idea se puede extraer del artculo
1488, que est dada para la condicin resolutoria.

g) Los actos de administracin (arrendamientos, por ejemplo)

celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento
de la condicin importe una causal de extincin del contrato como lo prueba el
artclo 1950 N 3. Este principio se desprenden del artculo 758, que otorga al
propietario fiduciario -que es un deudor condicional- la facultad de
administrar.

Efectos de la condicin resolutoria

Recordemos que la condicin resolutoria se define como el hecho futuro

e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Ej. te vengo mi casa,
porque me voy a radicar a Pars, pero me la restituyes si vuelvo de Europa
dentro de los prximos 3 aos.

Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar

que esta condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres
modalidades: a) Condicin resolutoria ordinaria, b) Condicin resolutoria
tcita y c) Pacto comisorio.

Condicin resolutoria ordinaria

Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una

obligacin contrada, verificado el cual se extingue un derecho y la correlativa
obligacin.

Efran Vo la define diciendo que es aquella condicin estipulada por

los contratantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho
cualquiera que no sea la infraccin o inejecucin de obligaciones contradas.
Ej. Te regalo mi casa; pero si te separas de tu mujer me la restituyes.

Condicin resolutoria tcita

Es la que deriva del artculo 1489 y se define como la que va envuelta

en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo
pactado. Dice el art. 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado
 102

(inciso 1). Ej. si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedir la

resolucin del contrato, por haberse cumplido la condicin resolutoria tcita.

El pacto comisorio

Es la condicin resolutoria tcita expresada. En el mismo contrato de

compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no paga el
precio, la otra parte podr pedir la resolucin del contrato.

Efectos de la condicin resolutoria ordinaria

Estos efectos se deben estudiar, en los tres estados en que se puede

encontrar la condicin: pendiente, fallida y cumplida, lo que iremos haciendo
en los nmeros siguientes.

Condicin resolutoria ordinaria pendiente

Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato produce todos

sus efectos, igual que si fuera puro y simple. De consiguiente, las partes
pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones. Y el que tiene el dominio
de una cosa sujeta a condicin resolutoria puede ejercer los derechos que le
otorga ese ttulo, igual que si fuere un propietario puro y simple. Naturalmente
que su derecho est expuesto a extinguirse si se cumple la condicin. Puede
realizar actos de administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse
si se cumple la condicin (vase por ej. el art. 1950 N 3, en el caso del
arriendo). Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la
inmediata delacin de la herencia (art. 956), y puede incluso pedir particin.

El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa y

conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se
cumple la condicin. As fluye del art. 1486 y tratndose del fideicomiso del
artculo 758 inc. 2.

Por su parte, el acreedor condicional, podr impetrar providencias

conservativas (art. 1492 inc. final) y 761 inc. 2 en el fideicomiso.

Condicin resolutoria ordinaria fallida

Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor condicional se

consolida. Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados mientras
 103

estuvo pendiente la condicin quedan firmes. Si se haban solicitado medidas

conservativas por el acreedor condicional, estas se extinguen.

Condicin resolutoria ordinaria cumplida

a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a

ella, se extinguen. Dice el artculo 1487: Cumplida la condicin resolutoria,
deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que
sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso
podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere. Esta norma concuerda con el artculo
1479, que define a la condicin resolutoria, y con el artculo 1567 N 9, las
obligaciones se extinguen, 9 Por el evento de la condicin resolutoria.

Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibi

sujeto a esa condicin. Por regla general, no se aplican a estas restituciones
las normas sobre prestaciones mutuas porque el Cdigo da reglas propias en
los artculos 1486 y siguientes. As, por ejemplo, el art. 1488 (y tambin el
1078 inc. 3) establece que no se restituyen los frutos, salvo que la ley, el
testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto
lo contrario. La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo, en la
compraventa por no pago del precio (art. 1875.); en las donaciones, cuando el
donatario no cumple con lo que se oblig (art. 1426 inc. 2); en las
asignaciones modales, cuando opera la clusula resolutoria (art. 1090).

En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el

acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por
caso fortuito;

b) respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el

deudor condicional, caducan y se extinguen (ver 1950 N 3, en materia de
arrendamiento). El 1958, reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones y
gravmenes, volveremos despus sobre el punto, pues esta materia est tratada
en los artculos 1490 y 1491, que luego estudiaremos.

Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere

de declaracin judicial. Ntese que el artculo 1487 dice cumplida la
condicin. -no dice declarada la resolucin- deber restituirse lo que se
hubiere recibido bajo tal condicin. Es, como seala un autor, una manera de
 104

expresar que el cumplimiento de la condicin resolutoria produce ipso facto

su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguir los derechos nacidos
de l (Vctor Santa Cruz Serrano). Ntese, por otra parte, que el artculo 1479
define la condicin resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un
derecho y no como la que da derecho al acreedor para que se declare
extinguido un derecho. As lo entienden todos los autores y la jurisprudencia.
Si las partes van a pleito, el tribunal slo se limitar a constatar que la
condicin oper, y los efectos se producen a partir del momento en que se
cumple.

Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos

universales, pudiendo oponerse la resolucin a cualquier persona que pretenda
hacer valer derechos emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el
tercero favorecido puede invocar la resolucin.

Efectos de la condicin resolutoria tcita

Ya hemos dicho que est establecida en el artculo 1489. Va envuelta en

todos contratos bilaterales. Abeliuk la define como aquella que va envuelta
en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede
provocar la extincin del derecho de una de las partes es el incumplimiento de
sus obligaciones. Agrega, que la condicin resolutoria tcita se funda en la
falta de cumplimiento del deudor.

Un fallo reciente ha sealado que conforme lo dispone el artculo

1489, para encontrarse frente a una condicin resolutoria tcita, es menester
que el evento futuro e incierto, que constituye la condicin, sea
necesariamente, la falta de cumplimiento de alguna de las obligaciones que
una de las partes contrajo en virtud del contrato bilateral. En consecuencia,
cualquier otro evento futuro e incierto, aun cuando l constituya la falta de
cumplimiento de un hecho que se atribuya a un tercero, debe ser calificado
como constitutivo de una condicin resolutoria ordinaria (Corte de Santiago,
t. 92, sec. 2, p. 7.)

El incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral, da a la

otra parte un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la
resolucin, y en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.

Fundamento de la condicin resolutoria tcita

 105

Se dan diversas explicaciones: equidad; voluntad presunta de las partes;

falta de causa; interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral,
forma de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento, etc.

As, una vieja sentencia de la Corte Suprema, apoyndose en la equidad,

resolvi que los fundamentos que inspiran la disposicin del artculo 1489
son de equidad y justicia, y no son otros que subentender o presumir que en
los contratos bilaterales cada una de las partes consiente en obligarse a
condicin de que la otra se obligue a su vez para con ella, o sea, la
reciprocidad de las obligaciones acarrea necesariamente la de las prestaciones
(t. 28, sec. 1, p. 689). Esta es tambin la opinin de don Arturo Alessandri.

Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria se

encuentra en la voluntad presunta de las partes. Seala y vista en la
condicin resolutoria tcita una presuncin legal de voluntad de los
contratantes, la buena lgica forense nos ensear a incluirla entre las
instituciones jurdicas fundadas en consideraciones de conveniencia ms que
sobre principios de equidad natural, por poder alguna vez expresar una
afirmacin contraria a la verdad del hecho no tiene su justificacin en la
equidad, sino en las necesidades de la vida social.

Segn algunos el fundamento de la condicin resolutoria tcita estara

en el hecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con
sus obligaciones, la obligacin del otro contratante carecera de causa. As lo
sostienen Henri Capitant y sus seguidores, especialmente Joulliot de la
Morandire. En Chile siguen esta tesis Mera y tambin puede verse sentencia
publicada en t. 30, sec. 2, p. 1. Sin embargo, se argumenta en contra de esta
opinin sealndose que de faltar la causa, el contrato sera nulo, por lo que
el contratante diligente no podra pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer -y
el artculo 1489 le da esa opcin- es porque la obligacin tiene causa. La
verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las partes, con
la existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse al momento en
que el contrato se celebr, y a ese momento la causa exista, pues ambas partes
contrajeron obligaciones recprocas. El incumplimiento posterior no hace
desaparecer la causa. En este sentido los hermanos Mazeaud.

Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la

interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Sin
embargo, como acotan los hermanos Mazeaud, esta explicacin carece de
precisin y no da cuenta de las diferencias que separan la resolucin y la teora
de los riesgos.
 106

Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin

judicial es un modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el
incumplimiento de la obligacin del deudor. Segn estos autores al
dispensarle al acreedor de cumplir con su propia obligacin, o al permitirle
recuperar la prestacin por l efectuada, la resolucin se presenta como un
modo de reparacin de mayor eficacia....

Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489 est, en que
cada parte ha contratado bajo una presuposicin real, efectiva, de que su
contraparte habr de cumplir con su obligacin y as aqulla podr obtener la
ventaja que se propuso y en consideracin de la cual consinti en obligarse.
Ahora bien, si la contraparte no cumple, esta presuposicin, que es supuesto
del contrato, falla, y es por esto que la ley autoriza para pedir la resolucin....

Caractersticas de la condicin resolutoria tcita

a) es un tipo de condicin resolutoria;

b) es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato

bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo,
renunciable;

c) es negativa: consiste en que no ocurra un hecho, que una de las partes

no cumpla su obligacin;

d) es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del

deudor.

e) no opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial.

Requisitos de la condicin resolutoria tcita

1. Que se trate de un contrato bilateral,

2. Incumplimiento imputable de una de las partes,

3. Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su

propia obligacin, y

4. Que sea declarada judicialmente.

 107

1. Que se trate de un contrato bilateral.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina (Stitchkin,

Alessandri, Abeliuk). En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en los
contratos unilaterales.

Razones de Claro Solar:

a) el artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va

envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de tambin
pueda darse en los unilaterales;

b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido

restringida la condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos
bilaterales. As, por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato
unilateral, se otorga al comodante la facultad de solicitar la restitucin de la
cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no
la destina al uso convenido (artculo 2177). En el contrato de renta vitalicia -
tambin contrato unilateral- la ley ha tenido que sealar en forma expresa que
el acreedor no podr pedir la rescisin (entindase resolucin) del contrato
en caso de no pagrsele la pensin... (artculo 2271). En el contrato de prenda
-artculo 2396- en que el deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa
empeada si el acreedor abusa de ella.

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina.

Las razones que se dan son, en sntesis, las siguientes:

a) el propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos

bilaterales;

b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo

en cada caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la
explicacin de los artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho
tratndose del mutuo, que es donde el problema ha sido discutido (Gaceta
1885, N 2635, p. 1574);

c) el fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn

algunos en la interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir
en los contratos bilaterales.
 108

La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de

que slo procede la accin resolutoria en los contratos bilaterales. (Vase:
Gaceta 1886, N 1292, p. 875; Gaceta 1893, T. I, N 1253, p. 858; Gaceta
1899, T. II, N 39, p. 33; T. 3, sec. 1, p. 66; Gaceta 1921, 2 Semestre, N299,
p. 1222; T. 90, sec. 1, p. 14, etc.)

La resolucin en los contratos de tracto sucesivo

La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero

pasa a llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente
sino slo para el futuro en razn de que las prestaciones de una de las partes
no se pueden devolver. Ej. En el contrato de arrendamiento, cmo podra el
arrendatario devolver el goce de la cosa?

La resolucin no tiene lugar en la particin

Es corriente que en una particin se produzcan alcances en contra de

alguno de los comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos alcances?-
Se puede pedir resolucin de la particin?. La respuesta es clara: no hay
resolucin. As lo afirma en forma unnime la doctrina nacional (Somarriva,
Claro Solar, Marcos Silva Bascuan, Pedro Lira Urquieta, Abeliuk). En el
mismo sentido jurisprudencia: T. 3, sec. 1, p. 66; T. 5, sec. 1, p. 400. En
sentido contrario T. 46, sec. 1, p. 459, con 2 votos disidentes (Alfredo Larenas
y abogado integrante Marcos Silva Bascun)

Razones:

a) porque no es contrato bilateral;

b) porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (artculo

1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del
causante, no del acto de particin;

c) el artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque da al

acto el carcter de condicional; y, en seguida, porque presume la condicin.
Luego de darse a la norma una interpretacin restringida aplicable nicamente
al caso regulado, que es el de los contratos bilaterales;
 109

d) el art. 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los

contratos, como la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo
que demuestra claramente su intencin de excluir esta accin;

e) el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una

hipoteca legal cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un
comunero, y se producen alcances en su contra que superan el exceso a que se
refiere el artculo 660 del mismo Cdigo. Se afirma por algunos que esta
hipoteca, la estableci el legislador justamente porque los comuneros carecan
de accin resolutoria para el caso de que el comunero adjudicatario no pagare
la diferencia adeudada.

Incumplimiento imputable de una de las partes

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho

condicional. Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor,
esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido la opinin absolutamente
mayoritaria de la doctrina: Luis Claro Solar, Arturo Alessandri, Somarriva.

Dnde est establecido este requisito?. Se desprende del mismo 1489,

que establece que producido el incumplimiento la otra parte puede pedir el
cumplimiento o la resolucin, en ambos casos, con indemnizacin de
perjuicios, y precisamente uno de los requisitos para que opere la
indemnizacin de perjuicios es que el deudor est en mora (art. 1557) y uno
de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Reiteran esta misma idea, en la
compraventa, los artculos 1826 y 1873.

Se da tambin como argumento el art. 1546, segn el cual los contratos

deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede
cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sera contrario a la equidad
sancionarlo con la resolucin del contrato. En este sentido la sentencia
publicada en T. 33, sec. 1, p. 486.

Augusto Elgueta Ortiz, sustenta una opinin en alguna medida

diferente. Distingue entre las obligaciones de entregar una especie o cuerpo
cierto, de entregar un gnero y las de hacer.

Respecto de las primeras, y partiendo del principio de que el riesgo es

del acreedor (art. 1550), concluye que no cabe la resolucin, ya que de otro
modo se autorizara al acreedor para repetir un pago legtimo y debido. Pero,
en cambio, en los casos en que el riesgo es del deudor -agrega- debe admitirse
 110

la resolucin pues si no puede exigir el cumplimiento de la obligacin

correlativa que se le adeuda, es forzoso concluir que es procedente y necesaria
la resolucin del contrato, ya que de no ser as, y al poder obtener la
satisfaccin de su crdito, se producira el efecto contrario al querido por la
ley, esto es, los riesgos ya no seran soportados por l, sino por su contraparte,
toda vez que sta se vera forzada a cumplir su obligacin y no obtendra en
cambio la satisfaccin de su crdito, satisfaccin que impide el caso fortuito o
la fuerza mayor.

En las obligaciones de gnero, segn este mismo autor, no hay

problemas, pues el gnero no perece, por lo que el deudor siempre est en
condiciones de cumplir.

Finalmente, en las obligaciones de hacer si el deudor no puede cumplir

por razones enteramente ajenas, debe buscarse la solucin, fuera de la teora
de los riesgos. Seala que si no puede cumplir por una causa sobreviniente al
contrato, se extingue su obligacin (arts. 1567 N 7 del Cdigo Civil y 534
Cdigo de Procedimiento Civil), pero no el contrato. Sin embargo, en este
caso procedera la resolucin, porque la obligacin de la contraparte carecera
de causa. En el mismo sentido de Augusto Elgueta Ortiz, Augusto Elgueta
Anguita.

Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta

Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin?

incluso de una obligacin secundaria? Tradicionalmente se ha enseado que
al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento sera suficiente. As Arturo
Alessandri. En el mismo sentido Somarriva.

El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro

Solar, quien piensa que el incumplimiento de una obligacin secundaria, no
es suficiente para pedir la resolucin. Funda su opinin en la equidad.
Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros Abeliuk y Fueyo. Hay
un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca de 12 de noviembre de
1920, Gaceta, ao 1920, segundo semestre N 142, que neg la resolucin por
el incumplimiento de una obligacin de poca monta, en atencin a que las
obligaciones infringidas tenan muy poca influencia en cuanto a la
consecuencia de los fines que las partes se haban propuesto al contratar..
Tambin participa de esta idea Augusto Elgueta Anguita, fundado en que no
hay inters en obrar si la accin de resolucin se funda en un incumplimiento
insignificante. Hay algunos fallos ms nuevos en este mismo sentido.
 111

Este problema tambin lo toca la doctrina extranjera. As, en Argentina,

Ramella, sostiene que aunque no lo diga expresamente el art. 1204 del Cdigo
Civil argentino, no todo incumplimiento autoriza la resolucin sino que es
menester que ste sea importante o, en otras palabras, no de escasa
importancia. En el mismo sentido Juan Luis Miquel quien afirma que el
incumplimiento contractual debe ser relevante a los efectos del
funcionamiento de la facultad resolutoria. La obligacin dejada de cumplir
debe tener una importancia bsica en la concertacin del negocio jurdico....
Los hermanos Mazeaud, afirman que todo incumplimiento, sea cual sea su
importancia, no lleva consigo necesariamente resolucin: el juez dispone de
un poder soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento
susceptible de acarrear la resolucin. Apreciar si ese modo de reparacin
excede, o no, el dao. Esta ltima opinin guarda armona con el fundamento
que estos autores dan a la condicin resolutoria tcita (forma de
indemnizacin de perjuicios).

En Italia se contempla expresamente la hiptesis, sealando que un

incumplimiento de poca importancia no autoriza la resolucin (artculo 1455
cdigo italiano).

Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial?

No hay duda que s. Tanto es as que el Cdigo lo permite expresamente

en el artculo 1875 inc. 2. En esta parte hay unanimidad de la doctrina y de
la jurisprudencia. Somarriva, Abeliuk. Igual opinin, en la doctrina extranjera
(hermanos Mazeaud). En el mismo sentido la jurisprudencia (T. 28, sec. 1, p.
689).

Incumplimiento recproco de los contratantes

Qu pasa cuando ambos contratantes incumplen ?. En rigor, no cabe

resolucin. As, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia. Sin embargo, en
algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin indemnizacin de
perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objeto de no dejar
amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado inters en
cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en el
espritu general de la legislacin y en la equidad (T. 28, sec. 1, p. 689 y T. 57,
sec. 1, p. 274). Somarriva, comentando la primera de estas sentencias se
pregunta si no podra observrsele que el artculo 1489, al conceder la
accin al contratante diligente, implcitamente se la niega a aquel que no ha
 112

cumplido sus obligaciones?. Adems argumenta que el artculo 1552 del

Cdigo Civil impide que se d lugar a la resolucin si ambos contratantes son
negligentes.

Quin demanda la resolucin debe haber cumplido su propia

obligacin o allanarse a cumplirla

Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que derivara del
artculo 1552, en cuya virtud en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su

propia obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del contrato
no cumplido. En ese sentido, la doctrina: Claro Solar, Abeliuk, Alessandri,
Somarriva. Hay abundante jurisprudencia. As, por ejemplo, se ha fallado que
si una de las partes del contrato de promesa de compraventa no ha cumplido
enteramente con su obligacin de pagar el precio, mal puede demandar la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios a la otra, que
tampoco ha cumplido con la de las principales obligaciones contradas... (T.
81, sec. 1, p. 158).

Una opinin distinta encontramos en Elgueta Anguita, discrepancia que

se explica porque l no participa de la idea de que para que opere la resolucin
se requiera de la mora del deudor.. A nosotros, dice Elgueta Anguita, nos
parece que no se puede resolver el caso aplicando el artculo 1552. Esta
disposicin slo establece que en los contratos bilaterales ninguna de las
partes est en mora no cumpliendo, mientras la otra no cumpla por su parte. Ni
siquiera consagra, a nuestro entender, la excepcin del contrato no
cumplido... Y agrega ms adelante, La excepcin de contrato no cumplido
slo se da al demandado como medio de defensa cuando se le exige el
cumplimiento, mas no es defensa apta para enervar la accin resolutoria, ya
que no es congruente con sta.

Qu una sentencia judicial declare la resolucin del contrato

El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que

la resolucin se declare por sentencia judicial. Vemos de inmediato una
diferencia notable con la condicin resolutoria ordinaria en que, como lo
hemos explicado, opera de pleno derecho.
 113

Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con

absoluta claridad del propio tenor literal del artculo 1489, que en su inciso 2,
seala Pero en tal caso.... dando a entender que en este caso no ocurre lo
mismo que en el de la condicin resolutoria ordinaria. Adems, el inciso 2
emplea la expresin pedir a su arbitrio, lo que implica demandarlo a un
tribunal que naturalmente deber resolverlo.

Se suele tambin dar como argumento el que de operar la resolucin de

pleno derecho, no se ve cmo podra el acreedor usar la opcin que le
otorga el artculo 1489, para pedir el cumplimiento. No parece lgico que
pueda pedir el cumplimiento de una obligacin ya extinguida. Abeliuk afirma
que este razonamiento no es convincente desde que el artculo 1487- norma
aplicable tanto a la condicin resolutoria ordinaria como a la tcita- permite al
acreedor renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que aun cuando ella
operara de pleno derecho, al acreedor le bastara con manifestar su renuncia,
para poder exigir el cumplimiento.

En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin -solicitando

el cumplimiento o la resolucin- tendr para ello que entablar la accin
correspondiente (de cumplimiento o de resolucin) que tendr que ser resuelta
en una sentencia judicial. Nos parece entonces que no admite dudas, que la
condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho. En este sentido toda la
doctrina (Abeliuk, Stitchkin, Fueyo, Claro Solar, Somarriva). En ese
comentario se cita abundante y reiterada jurisprudencia (T. 12, sec. 1, p. 376;
T. 33, sec. 1, p. 514; T. 35, sec. 1, p. 400; T. 38, sec. 1, p. 318 y T. 77, sec.
2, p. 777, T. 87, sec. 2, p. 43, Gaceta Jurdica N 175, sent. 3, p. 30).

Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial

Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin

resolutoria tcita, requiera de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor
podra enervar la accin de resolucin, pagando hasta antes de la citacin para
sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda
instancia.

Es cierto que demandada la resolucin, el deudor puede enervar la

accin, pagando?

As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese

sentido, Claro Solar: Mientras la resolucin del contrato no ha sido declarada
por la sentencia que ha de poner trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo
 114

mismo, hallndose requerido judicialmente el demandado con la notificacin

de la demanda, puede evitar la resolucin ejecutando la obligacin, efectuando
la prestacin de lo debido durante toda la secuela del juicio (Fueyo, Abeliuk,
Stitchkin, Somarriva). En el mismo sentido abundante jurisprudencia de
nuestros tribunales: T. 44, sec. 1, p. 288,; T. 45 sec. 1, p. 597; T. 46, sec. 2,
p. 3; T. 77, sec. 2, p. 77; T. 84 sec. 1, pg. 149

Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de

Procedimiento Civil, que permite oponer la excepcin de pago en cualquier
estado de la causa hasta el ctese para sentencia en primera instancia y la vista
de la causa en segunda.

Ren Ramos no comparte estas opiniones, por las siguientes razones:

a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante

la secuela del juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin
exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere
pagar durante el juicio, se le est entregando a l la eleccin, pues por el
hecho de pagar est optando por el cumplimiento del contrato.

b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, no

tiene el alcance que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es
que autoriza para oponer la excepcin de pago, cuando se funde en un
antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer
la excepcin de pago; y otra muy distinta que pueda pagar en cualquier
estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor haba cumplido
oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de resolucin,
podr oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando, de esa
forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma
extempornea.;

c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545 del
Cdigo Civil). Por ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma
y oportunidad convenidas.

La opinin que acabamos de expresar es defendida, con brillo, por don

Augusto Elgueta Anguita. Ramos dice no tener conocimiento de existir
jurisprudencia en este sentido.

Fueyo, en una de sus ltimas obras (Cumplimiento e Incumplimiento

de las Obligaciones), se acerca, dbilmente a juicio de Ramos, a la opinin
 115

que l sustenta, al expresar que el deudor en conformidad al artculo 310 del

Cdigo de procedimiento Civil, mantiene la facultad de pagar durante el
juicio, pero agrega la siguiente prevencin: Con todo, como se dijo
recientemente, la alegacin abusiva y de mala fe de la excepcin de pago no
podra hacerse en provecho malicioso del deudor y recprocamente en
perjuicio del acreedor.

Hay un slo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos

defendiendo y es el artculo 1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta
disposicin -referida al pacto comisorio calificado, en el contrato de
compraventa, por no pago del precio- permite al comprador enervar la accin
de resolucin pagando el precio a ms tardar dentro de las 24 horas siguientes
a la notificacin de la demanda. Puede sostenerse entonces que si en el pacto
comisorio calificado -es decir en el caso en que las partes expresamente
convinieron que si no se pagaba el precio, el contrato se resolva por ese slo
hecho- la ley todava da al deudor la oportunidad de pagar dentro de las
veinticuatro horas desde que se le notifique la demanda, con buena lgica
debera entenderse, a fortiori, que en el caso de la simple condicin resolutoria
tcita, tambin puede pagar fuera de plazo. El reparo nos parece serio, pero no
decisivo, pues la norma del artculo 1879, es una norma muy especial, que
slo debe operar para el caso que fue establecida, no siendo lcito fundarse en
ella para sacar conclusiones de alcance general, que pongan en peligro todo el
sistema establecido por el artculo 1489.

Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita

El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para

demandar o el cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con
indemnizacin d perjuicios.

Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la

va ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque. En todo caso si lo
que se demanda es el cumplimiento de un contrato bilateral, para que pueda
prosperar la accin es necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la
demanda, haber cumplido las obligaciones por l contradas. Del artculo 1552
se desprende que si no se acredita la mencionada circunstancia, procede
acoger la excepcin, consistente en que el ttulo no rene los requisitos o
condiciones exigidos por la ley para que tenga fuerza ejecutiva. (T. 30, sec.
1, p. 1; T. 89 sec. 2, p. 124)
 116

En otro fallo, encontramos un voto disidente del Ministro Parada

Benavente, en el mismo sentido, al expresar que resulta muy especialmente
del claro tenor del artculo 1552 que para poder exigir ejecutivamente el
cumplimiento de una de las obligaciones recprocas o correspondientes que se
estipulan en un contrato bilateral, es menester que previamente se establezca
que el ejecutante ha cumplido las que a l le incumban segn ese mismo
contrato. Y esa prueba, naturalmente, debe preceder a la demanda ejecutiva,
porque, como es sabido, el carcter ejecutivo de un ttulo debe encontrarse en
el ttulo mismo a la fecha en que se pide el mandamiento de embargo, y no en
las probanzas posteriores que dentro de la ejecucin se produzcan (Corte de
Talca, Gaceta 1914, enero-abril, N 100, p. 225). En el mismo sentido de este
voto disidente varios fallos: T. 19, sec. 1, p. 359; T. 21, sec. 1, p. 859; T. 37
sec. 1, p. 18; y T. 48, sec. 1, p. 116.

Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser

necesariamente la ordinaria ya que del slo ttulo no consta el incumplimiento
del contrato (Somarriva).

Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles,

pero pueden interponerse sucesivamente

Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en

forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo (art. 17 del Cdigo de Procedimiento
civil)

Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene,

mantiene su opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina.
Al respecto Claro Solar nos recuerda que ello no era posible en Roma pues
haba leyes expresas que impedan volver sobre la eleccin ya hecha al
verificarse la condicin que constitua el pacto comisorio expreso, pues no
exista la condicin resolutoria tcita; y adems aquella legislacin se explica
por su riguroso formulismo- Adems, agrega Claro Solar, el pacto comisorio
produca all efectos por s solo. Pero en nuestro Derecho, la situacin es
diferente: Pero si el vendedor, que ha recibido parte del precio, ha preferido
demandar el cumplimiento completo del contrato y no lo consigue, sin
embargo, por qu habra de quedar impedido de pedir despus la resolucin,
fundndose precisamente en que no ha podido conseguir el pago del precio, a
pesar de su deseo de perseverar en el contrato?. Y si ha pedido la resolucin
del contrato, por qu no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar
 117

el precio o aceptar el pago del precio que le ofrece el comprador?. En el

mismo sentido Abeliuk. Hay abundante jurisprudencia sobre el tema.

La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de

resolucin o cumplimiento

Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente

indemnizacin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 no
admite dudas. As lo entiende la doctrina (Vo Vsquez). As tambin la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales (T. 30, sec. 1, p. 495; T. 6, sec.
2, p. 70).

En relacin con lo que se viene comentando, se ha fallado que

demandado el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, es
inconsecuente que el fallo rechace, por una parte, dicho cumplimiento y, por
otra, acoja la indemnizacin. Porque, segn el claro tenor literal del artculo
1489 del Cdigo Civil, la indemnizacin tiene como antecedente jurdico la
resolucin o el cumplimiento del contrato (todava incumplido) (Fallos del
Mes N 241, sent. 3, p. 382).

No se puede pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha

demandado el cumplimiento o la resolucin

Sin embargo, esta regla tiene una excepcin importante en el caso que
la obligacin incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se
constituye en mora el acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas,
a eleccin suya: que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido; que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor; y que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes
de la infraccin del contrato (artculo 1553)

Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales

(T. 17, sec. 1, p. 117). Lo anterior, sin perjuicio de que pueda haberse
convenido una clusula penal, que releve de esta obligacin al actor (Gaceta
1938, T. 2, N 103, p. 478).

La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se

hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal
reservar a las partes el derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin del
fallo o en otro juicio diverso (art. 173 Cdigo de Procedimiento Civil).
 118

Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin

resolutoria tcita

La doctrina seala las siguientes diferencias:

a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el

incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin
resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el
incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral;

b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita

requiere de declaracin judicial;

c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin

expresa de voluntad; la tcita, es subentendida por la ley en todo contrato
bilateral;

d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales

(opinin mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio
jurdico;

e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce

necesariamente la resolucin; en cambio en la condicin resolutoria tcita el
acreedor condicional tiene un derecho optativo para demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato.;

f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial

que la declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artculo
3 Cdigo Civil. La situacin es totalmente diferente en la ordinaria ya que al
operar por el slo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado: y

g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a

indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria.

Efectos del pacto comisorio

El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Titulo XXIII del

Libro IV del Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no
cumplimiento de la obligacin de pagar el precio Su concepto lo da el
artculo 1877 por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
 119

pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de

compraventa (inc. 1).

Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando

se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van
a indicarse (inc. 2)

Si se observan los dos incisos, se podr apreciar que el segundo no hace

ms que repetir lo que dice el primero (Vo Vsquez).

De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio

viene a ser la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del
precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las
partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sera el mismo.

El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el

incumplimiento de cualquiera obligacin

La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a

propsito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede
tambin convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por
obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio

tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin
de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier
contrato (incluso contratos unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier
obligacin. Esta opinin, se funda en los siguientes argumentos:

a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita

expresada, convenida;

b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes

pueden celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley,
el orden pblico o la moral y, por la misma razn, no se ve por qu no podran
acordar un pacto como ste;

c) Unicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado

dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en
la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como all no se aceptaba la
condicin resolutoria tcita, pareci necesario establecer la lex commissoria,
 120

en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba

autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu

normas vamos a aplicar al pacto comisorio establecido en los dems
contratos, si la de los artculos 1877 y siguientes, o las que las partes puedan
haber convenido.

A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de

arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga
a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar clusulas
como la que sigue: Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del
plazo fijado (dentro de los cinco primeros das de cada mes, por ejemplo), el
contrato de arrendamiento se extinguir de inmediato.

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado

La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que

extrae del artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms
tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin judicial de la
demanda.

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto

comisorio:

a) el pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin

resolutoria tcita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se
establece que si el comprador no paga el precio se resolver el contrato; o si
en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en la
oportunidad fijada en el contrato, ste se extinguir (recurdese que el contrato
de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la resolucin
toma el nombre de terminacin); y

b) el pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se

define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de
inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es
necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un pacto
comisorio calificado, cualquiera que sean los trminos empleados, si aparece
clara la intencin de las contratantes de que se produzca la resolucin de
 121

inmediato, por el slo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolucin

judicial.

Ejemplos:

a) Pacto comisorio simple:

ej. 1. La partes acuerdan que si el comprador no pagare el precio

convenido en el plazo fijado, se resolver el contrato de compraventa;

ej. 2. Las partes convienen que si el arrendatario no pagare la renta

convenida en el plazo fijado, se resolver (extinguir) el contrato de
arrendamiento;

b) Pacto comisorio calificado:

ej. 1. Si comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se

resolver de inmediato, de ipso facto, el contrato de compraventa.

ej. 2. Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo

fijado, el contrato de arrendamiento se extinguir de ipso facto (por el slo
ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin judicial).

Efectos del pacto comisorio

Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa

por no pago del precio;

2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa,

por obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en los dems contratos por
incumplimiento de cualquiera obligacin;

3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por no pago del precio;

4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa

por una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en los dems casos, por
incumplimiento de cualquiera obligacin.
 122

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de

compraventa por no pago del precio.

El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al

vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, esto es,
el derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la

condicin resolutoria tcita: es decir, el comprador, puede pedir el
cumplimiento o la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Y
por la misma razn, para que opere se requiere de una resolucin judicial,
igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.

2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de

compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la del
pago del precio (ej. la obligacin del vendedor de entregar la cosa
vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera
obligacin.

Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita

expresada, sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al
contratante cumplidor la opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin
ms indemnizacin de perjuicios. Luego, se requiere tambin de sentencia
judicial que declare la resolucin.

3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por

no pago del precio

Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el

artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador
podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la

compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el slo hecho del
incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador
un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificacin de la demanda, para
enervar la accin de resolucin, pagando el precio adeudado. De manera que
 123

est claro, que la resolucin no opera de pleno de derecho, sino que se

requiere de una sentencia judicial que la declare.

Vctor Santa Cruz se pregunta por qu el legislador cuid de que el

pacto comisorio no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa?
Y responde: la razn es obvia: hay un inters social en la estabilidad de las
transferencias de dominio que sigue a los ttulos traslaticios de propiedad,
como lo es la compraventa. La resolucin de tales contratos no slo afecta a
las partes, pues segn los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede
alcanzar a los terceros poseedores que hayan sucedido al comprador... Por la
misma razn es que el pacto comisorio, que puede producir la resolucin de
la venta, si el comprador no paga el precio a las veinticuatro horas de
notificado, prescribe en cuatro aos, en lugar de diez aos (hoy 5 aos), art.
1880; el pacto de retroventa, que igualmente puede resolver la venta con
consecuencia para los terceros poseedores, no puede intentarse despus de
pasados cuatro aos desde la venta (arts 1881,1882 y 1885); la rescisin por
lesin enorme no procede cuando el comprador ya ha enajenado la cosa (art.
1893)....

Luego si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y

existe este pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendr que
demandar judicialmente la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios y, en su oportunidad, el tribunal dictar la correspondiente sentencia
dando lugar a la resolucin y al pago de los perjuicios.

Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un

procedimiento especial (art. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil). Notificada
la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la
accin de resolucin pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podr
pagar por consignacin, lo que har depositando la suma adeudada con los
intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquido, en la cuenta
corriente del tribunal que conoce del juicio de resolucin (art. 1600 inciso
final).

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas,

que no es lo mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas,
se empieza a contar a partir del momento mismo en que se notifica la
demanda, ej. si se notifica a las 5 P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a
las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un da, y se notifica a
las 5 P.M. del da 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo as el
artculo 48 del Cdigo Civil. Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido
 124

caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebelda
(artculo 49 del Cdigo Civil).

No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de

sentencia judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban:

a) argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil, aparece claro

que don Andrs Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del
Cdigo Civil francs, que le sirvi de fuente inspiradora;

b) el artculo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado-

no priva al vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el
cumplimiento o la resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se v
como podra solicitarse el cumplimento, pues el contrato ya est terminado;

c) el artculo 1879, seala que vendedor podr, sin embargo, hacerlo

subsistir. Esta frase demuestra que el contrato no se extingui por el slo
incumplimiento, pues subsistir significa que sigue viviendo;

d) si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24

horas, desde que le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por
el slo hecho del incumplimiento; y

e) finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el artculo

1879, exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia.

Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues el hecho de

que se exija sentencia judicial, significa que puede as el comprador, e
incluso los terceros interesados, pagar oportunamente para dejar a firme sus
derechos... y en segundo trmino, si bien el comprador no puede enervar la
accin por medio del pago, sino cuando lo efecta dentro del trmino
sealado, puede oponer otras excepciones y enervar de esta manera la
resolucin, pues el juez debe pronunciarse sobre todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, arts. 193 (hoy 170), 299
(hoy 309) y 943 (hoy 768) N5 del C.P.C. (Stitchkin).

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por

sentencia judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la
resolucin. Hay dos opiniones:
 125

a) segn algunos (Barros Errzuriz, Fueyo), la resolucin se produce al

momento en que se acoge la demanda;

b) para otros (Alessandri), la resolucin se produce al momento en que

se extingue el plazo de 24 horas para enervar la accin pagando.

No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el

vendedor podra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est
resuelto el contrato, en cambio, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir,
pues aunque la resolucin se produce con la sentencia, sus efectos operan
retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.

Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de

resolucin

Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir
los siguientes requisitos: a) debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se
notifica la demanda, b) el pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al
momento de la notificacin de la demanda sea actualmente exigible, y c) debe
cumplir los requisitos generales del pago.

4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de

compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la de
pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento de cualquiera
obligacin

En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos

casos, hubo en un tiempo una discusin doctrinaria, que estimamos hoy
prcticamente agotada. El problema es resolver si la resolucin opera de pleno
de derecho o si requiere tambin, igual que en la compraventa por no pago del
precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia de la Excma.
Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi que la resolucin opera
por sentencia judicial y aplic por analoga el artculo 1879 del Cdigo Civil
(T. 38, sec. 1, p. 318). Vo Vsquez, se muestra, en general, conforme con
esta sentencia. En el mismo sentido (T. 86, sec. 5, p. 92, Considerando 2).

Ramos no comparte lo anterior. Le parece absolutamente claro que el

pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque est
eso lo que las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto
comisorio del artculo 1879, por lo que no hay razn para aplicar sus reglas,
sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonoma
 126

de la voluntad consagrado en el artculo 1545. La norma del artculo 1879, es

excepcional -porque rige para la compraventa y slo para el no pago del
precio- por ello su aplicacin debe ser restrictiva. Adems, como afirma
Stitchkin, ...para interpretar las clusulas de un contrato en que no hayan
reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artculos
1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intencin de los
contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato,
pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de
incumplimiento.

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1,

pg. 109) acoge la tesis de Ramos, al establecer que en los contratos de
arrendamiento las partes pueden estipular la terminacin ipso facto del
contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta
estipulacin surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato
queda terminado por el slo hecho de no cumplirse la obligacin de que se
trata, sin necesidad de accin en que se pida la terminacin ni de sentencia que
la declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de
Vctor Santa Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el
pacto comisorio constituye una condicin resolutoria, por lo que cabe aplicarle
lo dispuesto en el artculo 1484, segn el cual las condiciones deben
cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no
es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En
contra Arturo Alessandri, Claro Solar.

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato

de arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba de ipso
facto por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el
incumplimiento, el arrendador deber demandar solicitando restitucin del
inmueble y no la terminacin (o resolucin) porque el contrato se extingui al
cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo que ya est
extinguido.

Don Vctor Santa Cruz Serrano, en el comentario ya mencionado, critica

la sentencia en un punto: en cuanto parece entender que tales conclusiones
(que la terminacin opera de pleno derecho) no rigen en el arrendamiento de
predios urbanos, dado el tenor del artculo 1977, que est ubicado en las
reglas particulares relativas al arriendo de casas, almacenes u otros edificios.
Estima que el artculo 1977 no es de orden pblico y por consiguiente,
pueden las partes renunciar a su aplicacin estableciendo un pacto comisorio
calificado (T. 46, sec. 1, p. 120).
 127

No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del

Cdigo Civil, segn el cual la mora de un perodo entero de pago de la renta,
dar derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales
medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si
no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un
plazo razonable que no bajar de treinta das. Si hay pacto comisorio esta
regla no rige porque, no se trata de hacer cesar inmediatamente el arriendo
porque, lo repetimos, el contrato de arriendo se extingui al cumplirse la
condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta en el perodo fijado).
As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de agosto de 1996:
El pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en su contrato de
arrendamiento comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria
ordinaria y por consiguiente su cumplimiento -en la especie, la falta de pago
de las rentas- produce ipso jure la extincin del arrendamiento, sin que sea
menester una declaracin judicial, razn por la cual el arrendatario carece de
facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su
oportunidad dej de pagar... (Fallos del Mes, N 453, sent. 17, p. 1654).

Un comentario final hace Ramos en relacin con el pacto comisorio

calificado en el contrato de arrendamiento. Se ha fallado que no tendra valor
el pacto comisorio calificado por no pago de rentas, en razn de que el
artculo 1977 del Cdigo Civil sera una norma de orden pblico (Gaceta
Jurdica N 145, sent. 1, p. 80). Ramos no est de acuerdo en que el artculo
1977 sea una norma de orden pblico, que las partes no puedan renunciar
mediante el establecimiento de un pacto comisorio calificado. Tampoco cree
que se trate de una renuncia prohibida por el artculo 19 de la ley 18.101
porque lo que prohibe renunciar el artculo 19 son los derechos que esta ley
confiere a los arrendatarios. Y el artculo 1977, est en el Cdigo Civil, no en
la ley 18.10l. (En ese sentido sentencia de la Corte de Concepcin de 29 de
diciembre de 1994, recada en la causa rol N 709-94, considerando 9, no
publicada).

En sentido contrario, un fallo muy reciente de 22 de agosto de 1996, de

la Excma. Corte Suprema en que, tratndose de un pacto comisorio calificado
en un contrato de arriendo de un predio rstico, regido por el D.L. 993, la
Corte Suprema resolvi que la ley niega al arrendador de predios rsticos el
derecho de pactar que el simple retardo en el pago de la renta constituye en
mora al arrendatario y que para constituir en mora al arrendatario de un
predio rstico, se requiere en todo caso dos reconvenciones debiendo mediar
entre ambas a lo menos treinta das, segn lo dispone el artculo 11 del D.L.
 128

993 (Fallos del Mes, N 453, sent. 11, p. 1631). Ramos no est de acuerdo con
este pronunciamiento. El D.L. 993, no prohibe el pacto comisorio calificado
en un contrato de arrendamiento de un predio rstico. Y el inciso 1 del
artculo 11 de ese cuerpo legal es muy claro en orden a que a falta de
disposiciones especiales, se apliquen las disposiciones generales.

Prescripcin del pacto comisorio

El artculo 1880, establece que el pacto comisorio calificado prescribe

al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la
fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el

pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es
decir para el contrato de compraventa por no pago del precio. As Abeliuk.

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la

compraventa por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica
la norma del artculo 1880. La prescripcin en esos casos, se regula por los
artculos 2514 inc. 2 y 2515, vale decir, prescribe en 5 aos contados desde
que la obligacin se hace exigible;

b) El artculo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos,

sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede
prescribir en un plazo menor de 4 aos; y

c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo

1880, es que el plazo de prescripcin que esta disposicin establece no
empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible -como debera
ocurrir si se aplicaran las reglas generales en conformidad al artculo 2514
inc. 2 del Cdigo Civil-, sino desde la fecha del contrato. Lo anterior significa
que al establecerse el pacto, no podr ser por obligaciones que demoren ms
de 4 aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se demandare la
resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito.

Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la

resolucin fundada en el artculo 1489 ?
 129

Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un pacto

comisorio por no pago del precio, y el vendedor deja transcurrir ms de 4 aos
para demandar.? Podra, en este caso, demandar de resolucin fundndose no
en el pacto comisorio sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489?.
Vo Vsquez afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria
se extingue irremediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda al
vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la
condicin resolutoria tcita, como lo sostiene en su Memoria de Prueba don
Gonzalo Montecinos M. Admitir esta opinin sera tergiversar la letra del
Cdigo, pues el artculo 1880 es bastante explcito y claro para comprender
que si dice que prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la fecha
del contrato, se est refiriendo a la accin resolutoria que se le concede por el
artculo 1873, segn declaracin del artculo 1878. Adems, llegaramos al
absurdo que el artculo 1880 sera letra muerta, puesto que el vendedor en todo
caso tendra derecho a solicitar la resolucin del contrato, y esto no es posible.
Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron someterse a estas
reglas y no a las de la condicin resolutoria del artculo 1489, por lo que su
renuncia a la accin que concede esta condicin se presume tcitamente (Vo
Vsquez). Este autor agrega que el vendedor en este caso slo podra solicitar
el pago del precio, pues el artculo 1880, no se refiere a la accin de
cumplimiento. En el mismo sentido Arturo Alessandri.

Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la

Corte Suprema admiti la tesis contraria, al rechazar un recurso de casacin
en el fondo interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de Puerto Montt
que resolvi que no obstante el pacto comisorio el vendedor puede solicitar la
resolucin de un contrato fundado en los artculos 1489 y 1873 (T. 90, sec. 1,
p. 72).

La accin resolutoria

Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en

los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante
diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la
contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.

Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en

que ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las
siguientes situaciones: a) en la condicin resolutoria tcita, b) en el pacto
comisorio simple, c) en el pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio.
 130

En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios,

no hay accin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se
demanda judicialmente y por ello no se requiere de accin. Luego, como
observa Abeliuk, es errneo afirmar que la accin resolutoria proviene de la
condicin resolutoria, pues, como se viene mostrando, hay casos de
condicin resolutoria que no dan accin.

Caractersticas de la accin resolutoria

La doctrina seala las siguientes: 1. es una accin personal; 2.

patrimonial; 3. mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate; y 4.
indivisible.

1. La accin resolutoria es personal

Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido

discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina as lo entiende (Alessandri,
Abeliuk, Somarriva). Es personal porque la accin deriva del contrato y stos
generan derechos personales. No olvidemos que el artculo 578 nos dice que
de estos derechos -de los personales o crditos- nacen las acciones
personales.

Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el

contrato, no en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo,
enajena la cosa a un tercero, no podr intentarse la accin en contra de este
tercero, porque no fue parte del contrato. (T. 10, sec. 1, p. 507). Ello, sin
perjuicio, de que exista otra accin en contra de ese tercero (reivindicatoria o
restitutoria), como luego veremos. Por esta razn, la Corte Suprema, ha
fallado que no se puede dirigir la accin resolutoria contra una persona que
actu como mandatario. (T. 28, sec. 1, p. 185).

En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado

solidariamente, la accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos (T.
50, sec. 1, p. 57).

2. La accin resolutoria es patrimonial

Ello es as desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato

patrimonial. No cabe la resolucin en el Derecho de Familia.
 131

Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:

- Es renunciable. As fluye del artculo 1487 y es lgico que as sea

pues slo mira al inters personal del renunciante y no se encuentra prohibida
su renuncia (artculo 12 del Cdigo Civil). Se puede renunciar en el mismo
contrato, o posteriormente antes del incumplimiento.

Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de demandar el

cumplimiento, no supone, segn ya lo hemos visto, la renuncia a la accin
resolutoria.;

- Es transferible y transmisible. En cuanto a la trasmisibilidad no

merece ningn comentario especial, atendido lo dispuesto en lo artculos 951,
inc. 2 y 1097 inc. 1.

En cambio s, vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de

transferible. Ello con el objeto de precisar que algunos autores consideran que
si se cede un crdito, esta cesin no importa la transferencia de la accin
resolutoria. Esta opinin se funda en que la resolucin sera una excepcin
personal, que no queda comprendida la cesin, segn el artculo 1906 del
Cdigo Civil. As, Vo Vsquez. En el mismo sentido Abeliuk. As se ha
fallado (Gaceta del ao 1882, sentencia 1840, p. 1021). Una opinin distinta
encontramos en Alessandri. Por ello y para evitar problemas, cuando se cede
un crdito, parece importante, ceder tambin la accin resolutoria, pues de no
hacerse as podra sostenerse que el cesionario no puede demandar la
resolucin del contrato, pues la cesin traspasa nicamente el crdito,no la
calidad de parte contratante.

Una situacin parecida a la anterior, se presenta en el caso de que en

una compraventa, el pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento
del deudor y que en virtud de ello -atendido lo dispuesto en el artculo 1610 N
5- se subrogue en los derechos del acreedor pagado (vendedor) (artculo 1610
N 5). Puede en este caso, este tercero, demandar la resolucin?

Vo Vsquez responde afirmativamente. Expresa que si un tercero

efecta el pago del precio consintindolo el acreedor y cumplindose los
dems requisitos ordenados en el artculo 1611, se subroga en los derechos y
acciones del acreedor, pudiendo, en ese caso, ejercer la accin resolutoria. En
el mismo sentido, Borda.
 132

A Ramos le parece que el tercero que paga, slo se subroga en el

crdito, no adquiere la calidad de contratante y como de acuerdo al artculo
1489, la accin resolutoria le corresponde al contratante, no tendra la
accin resolutoria. Admitimos que el asunto es discutible frente al tenor del
artculo 1612, segn el cual la subrogacin, tanto legal como convencional,
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo.... Guillermo Ospina le dara la razn: As el tercero
que le paga al vendedor el precio insoluto de la compraventa, por virtud de la
subrogacin slo se hace acreedor a ese precio con sus accesorios, privilegios
y garantas inherentes. Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o
derechos diferentes y que no se encaminen precisamente a la satisfaccin de
ese crdito adquirido, como son los que tuviera el acreedor subrogante por su
condicin personal o por su calidad de contratante. De admitir que la
subrogacin comprende las referidas acciones de nulidad, simulacin o
resolucin de contrato, se desnaturalizara la institucin: se autorizara al
solvens subrogado, no ya para lograr la satisfaccin de su crdito, sino para
destituirlo, y para obtener en cambio y sin causa alguna otros derechos.
Tambin pareciera estar en esta posicin Claro Solar y Somarriva.

- Es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente de 5

aos, que se cuentan desde que la obligacin se hace exigible (artculos 2514 y
2515). Sin embargo, en la condicin resolutoria que emana del pacto
comisorio establecido en un contrato de compraventa por no pago del precio,
rige la regla especial del artculo 1880, esto es, que prescriba en el plazo que
fijaron las partes si no excede de los 4 aos, plazo que se cuenta desde la
celebracin del contrato.

El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880 tiene adems la

particularidad de que, en conformidad al artculo 2524, no se suspende.

3. La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa

sobre que recaiga.

Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del Cdigo Civil.

4. La accin resolutoria es indivisible.

Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.

a) Subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la

accin conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a
 133

todos ellos. Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N 6 del Cdigo Civil
y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). As tambin
jurisprudencia (T. 57, sec. 1, p. 253). Una opinin contraria encontramos en
Victorio Pescio, quien analiza el punto en relacin con la accin resolutoria
ejercida por uno de los herederos del vendedor, cuando el comprador adeuda
una parte del precio. Afirma que es un error aplicar en este caso, la norma del
artculo 1526 N 6 pues se parte de una suposicin falsa: que se trata de una
obligacin alternativa, en circunstancias que no existe en el caso, ni
remotamente, una obligacin de ese tipo ya que el objeto de la obligacin del
comprador es uno slo: el pago del precio, y puesto que ste consiste en una
suma de dinero, el objeto es divisible por lo que al ser varios los herederos
del vendedor, de acuerdo con las reglas generales, el crdito que corresponde a
esa deuda de cosa divisible, se divide entre ellos a prorrata de sus respectivas
cuotas hereditarias.

b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y

en parte la resolucin. Ello es as, porque el artculo 1489, da la alternativa
para demandar el cumplimiento o la resolucin, pero no en parte el
cumplimiento y en parte la resolucin. As ha sido resuelto, por la Corte de
Talca (Gaceta de tribunales, T. I, sent. 89, p. 610) y por la Corte Suprema
(Gaceta de los tribunales, ao 1884, sent. 169, p. 136).

Resolucin y nulidad de un contrato

Son muy diferentes la accin de nulidad y la accin de resolucin. Hay

nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato, como podra ser
objeto ilcito, causa ilcita, vicios del consentimiento, etc. En cambio, la
resolucin. deriva del hecho de que en un contrato bilateral una parte no
cumple lo pactado.

En cuanto a los efectos que produce la nulidad y la resolucin son

tambin diversos. Como observa Abeliuk, la nulidad y rescisin borran
totalmente el acto o contrato, por lo que sus efectos son ms radicales y por lo
mismo, la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra
terceros, sin distinciones de ninguna especie (art. 1689). En cambio, la accin
resolutoria slo da accin contra los terceros de mala fe, como se ver al
estudiar los artculos 1490 y 1491. Hay diferencias importantes, tambin en
relacin con las prestaciones mutuas, cuando se acoge la nulidad o la
resolucin.
 134

Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto de un contrato

vlido, pues la accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato. Y
si en virtud del efecto propio de la nulidad se determina que no hay contrato,
mal podr haber accin resolutoria. Por ello, se ha resuelto, que no puede
demandarse la nulidad de un contrato de promesa nulo (T. 46, sec. 2, p. 79).

Resolucin y resciliacin

Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes. La

resolucin, ya lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral una de las
partes no cumple sus obligaciones. La resciliacin, en cambio, es un modo de
extinguir las obligaciones que se produce cuando las partes, siendo capaces
de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la
obligacin (art. 1567 inc. 1). Por su propia naturaleza, la resciliacin no
puede afectar en modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone
les es inoponible, res inter alios acta.

Efectos de la resolucin

Para estudiar esta materia debemos distinguir entre: 1. efecto entre las
partes, y 2. efectos respecto de terceros.

1. Efectos de la resolucin entre las partes

Los efectos entre la partes, son los propios de toda condicin

resolutoria, es decir, volver a las partes al estado anterior a la celebracin del
contrato, como si nunca hubieren contratado.

En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor

condicional debe restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin. As lo
ordena el artculo 1487, que es de alcance general para cualquier tipo de
condicin resolutoria, Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta
en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere
renunciarla, pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo
exigiere.

Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye

los frutos percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); que entrega la cosa
en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el
 135

acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no as

los culpables, de los que responde el deudor (art. 1486); los actos de
administracin realizados por el deudor (arriendos por ejemplo), quedan
firmes -recurdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artculo
758- sin perjuicio, de que producida la resolucin, sta opere como modo de
extinguir esos contratos (arts. 1950 N 3 y 1958 del Cdigo Civil).

Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus

obligaciones, debe restitursele lo que l hubiere pagado, pues en caso
contrario habra enriquecimiento sin causa. As lo dice el artculo 1875, en la
resolucin de la compraventa por no pagarse el precio.

2. Efectos de la resolucin respecto de terceros

La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de

un contrato puede afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a afectar a
los terceros cuando el deudor condicional resolutoria, pendiente la condicin
resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseda bajo esa condicin. En
virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe entender que
el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones
y gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles
al verdadero dueo- Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se
causara perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor
condicional de buena fe, ignorando la existencia de la condicin.

Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros,
el Cdigo ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya
virtud -y hablando en trminos muy generales- la resolucin no afecta a los
terceros de buena fe. El artculo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491,
para los inmuebles.

Estudio del artculo 1490

Esta norma establece que si el que debe una cosa mueble a plazo, o
bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho a
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de cosa

mueble debe entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales
(derechos).
 136

Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin muy

poco feliz. En efecto, incurre en varias impropiedades.

a) Dice si el que debe una cosa mueble..., debemos entender que lo

que se quiere expresar es si se posee una cosa mueble, pues pendiente la
condicin no se puede decir que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto
si la condicin se cumple;

b) La disposicin se pone en tres supuestos: 1. que se tenga una cosa

debida a plazo; 2. que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva, y
3. que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria.

La primera situacin, nada tiene que ver con la resolucin, pues quien
debe una cosa a plazo, no es propietario sino usufructuario de la misma
(artculo 1087 inciso 1) y, por consiguiente, slo le est permitido ceder y
gravar su derecho de usufructo (artculo 793). Si va ms all -enajena la cosa
o la grava- no se aplica el artculo 1490, sino las disposiciones generales sobre
enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales tales
enajenaciones son inoponibles al verdadero dueo, sea que el tercero est de
buena o mala fe.

El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede poseer

una cosa sujeta a condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es
condicional, ser deudor condicional resolutorio, no suspensivo.

De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea

una cosa sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso, que el poseedor,
puede enajenar y gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que debern
extinguirse de cumplirse la condicin.

Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble

debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros

Los requisitos son dos: a) que el deudor condicional la haya enajenado o

gravado, y b) que el tercero est de mala fe, es decir que al momento de
contratar con el deudor condicional, supiera que el derecho de ste estaba
sujeto a extinguirse de cumplirse la condicin.

De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se presume,

por lo que ser el acreedor condicional quien deber probar la mala fe del
tercero.
 137

Agreguemos que los artculos 1490 y 1491, rigen aunque el tercero

adquiera la cosa en pblica subasta decretada por la justicia (ventas forzadas).
As se ha fallado (T. 45, sec. 1, p. 324).

Estudio del artculo 1491

Esta norma establece: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo

enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la
enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.

Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin inmueble,

comprende tanto las cosas corporales como las incorporales. No se
comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos son considerados
muebles por anticipacin para los efectos de su enajenacin (artculo 571).

Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condicin.

Segn el artculo 1491, un slo requisito es necesario: que la condicin

conste en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.

Esta norma crea algunos problemas: qu se entiende porque conte en el

ttulo?; cul es el titulo respectivo; si el hecho de que la condicin conste en
el ttulo, transforma al tercero en poseedor de mala fe.

Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo?

Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del

pacto comisorio, ellas constan en el ttulo. La duda puede presentarse respecto
de la condicin resolutoria tcita, ya que sta justamente por no estar
expresada, no puede constar en el ttulo.

Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se

exige que la condicin conste en el ttulo, no quiere significar que debe estar
expresada, de modo que debe entenderse que consta tambin la condicin si
del ttulo aparece que existe una obligacin incumplida, pues con ello quien va
a contratar sabe que si tal obligacin no se cumple operar la condicin
resolutoria tcita. Una cosa consta, se dice, cuando es cierta, y si hay una
obligacin incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que
 138

podr resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo dems el artculo

1491, no distingue entre condicin resolutoria expresa o tcita.

Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo
constara la condicin resolutoria expresa.

Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse

ttulos de inmuebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes,
pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedar expuesto a que su derecho
se resuelva, si el deudor no cumple esa obligacin, por aplicacin del artculo
1489. As, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de comprar el
inmueble qued adeudando un saldo de precio, deber exigirse que se
acredite, con la correspondiente escritura de cancelacin, que el saldo de
precio se encuentra pagado.

Cul es el ttulo respectivo?

El artculo 1491, exige que la condicin conste en el ttulo respectivo.

Pues bien, cul ser ste?. Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud adquiri
la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar. Ej. Pedro quiere
vender a Juan su casa. El ttulo respectivo ser aqul en cuya virtud adquiri
Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el dominio del bien).

Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el respectivo ttulo

inscrito u otorgado por escritura pblica?

Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la
resolucin la condicin tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el
ttulo no la condicin.

Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, es

porque hay ciertos ttulos que no requieren de inscripcin, como ocurre con
las servidumbres, cuya tradicin se hace mediante escritura pblica (art. 698).
En el caso de actos que deben inscribirse para que opere el artculo 1491, tiene
que encontrarse el ttulo inscrito. No basta la simple escritura pblica.

Algunos atribuyen la frase u otorgado por escritura pblica, al hecho

de que como el Conservatorio de Bienes Races no empez a operar
conjuntamente con el Cdigo, hubo un lapso (hasta el 1 de enero de 1859), en
que slo poda hablarse de ttulos otorgados por escritura pblica, pues esa
 139

fue la forma como se adquiran los derechos reales en el lapso intermedio, en

conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdigo Civil.

Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura

pblica transforma al tercero adquirente en poseedor de mala fe?

Este problema ha sido discutido y la conclusin es que aunque la

condicin conste en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, ese
hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y no tendr esa calidad si tiene
la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio, tal como lo seala el artculo 706 inc. 1. La
jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, ser el
reivindicante quien deber probar que adquiri la cosa de mala fe. (T. 45 sec.
1, p. 324; T. 23, sec. 1, p. 354).

Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena

fe y cumple los dems requisitos de posesin regular -justo ttulo y tradicin-
puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria.

Gravmenes que caducan

El artculo 1491, plantea todava otro problema, pues al hacer referencia

nicamente a tres gravmenes -hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la
duda de lo que ocurre si el gravamen es otro, ej. si se constituye una
servidumbre, fideicomiso, usufructo, uso, habitacin. Rige en estos casos la
norma del artculo 1491. Arturo Alessandri, dice que el 1491, no es taxativo,
sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravmenes tambin
rige el artculo 1491. En cambio Jorge Gonzlez Von Mars cree que la norma
es taxativa, argumentando que por ser excepcional, debe interpretarse en
forma restringida. Adems, sostiene que en los artculos 763, 806, 812, 885 y
2406, establecen que los derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres
y prendas se extinguen por la resolucin del derecho de su autor, sin distinguir
si los terceros adquirentes de estos derechos estaban de buena o mala fe.

No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por el

deudor condicional

Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber arrendado el

inmueble. Pues bien, cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados no
quedan regidos por el artculo 1491, por tres razones: primero porque no
constituyen actos de enajenacin o gravamen, que es a lo que se refiere el art.
 140

1491; en seguida, porque ya hemos dicho que el deudor condicional, tiene

facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condicin, pues
aplica, por extensin, la regla que para el propietario fiduciario establece el
artculo 758; y finalmente porque, el cdigo ha reglamentado expresamente
esta situacin al establecer que el arrendamiento termina en este caso, en
conformidad al artculo 1950 N 3 y los efectos de esa terminacin quedan
regulados por el artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor condicional) a
pagar al arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo.

Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales

Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los

acreedores condicionales, tienen accin reivindicatoria contra los terceros
poseedores.

As lo dice el artculo 1490. Se trata dice Stitchkin de una verdadera

accin reivindicatoria que ejercita el acreedor, porque habindose resuelto el
contrato, el dominio vuelve automticamente a su patrimonio y puede en
consecuencia, reclamar la posesin de la cosa. La nica salvedad es que no
procede la accin reivindicatoria contra los terceros de buena fe (en el caso de
los muebles) o respecto de los cuales la condicin no constaba en el ttulo
inscrito u otorgado por escritura pblica, en el caso de los inmuebles.

Como toda accin reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra

del actual poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en
este caso, se rigen por las reglas de los artculos 904 y siguientes.

Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de

demandar puede intentar en la misma demanda la accin resolutoria en contra
del contratante incumplidor y la accin reivindicatoria en contra del tercero
poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho (art. 18 del Cdigo
de Procedimiento Civil).

Ambito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491

No tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso como

pudiera suponerse. Dice Vo Vsquez que fuera de los contratos innominados
en que pudieran aplicarse, nicamente rigen en los siguientes casos: 1.- A la
resolucin del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha cumplido con
la obligacin de pagar el precio o cualesquiera otra que se le impongan por la
ley o por voluntad de las partes, 2.- A la resolucin de un contrato de permuta,
 141

por prescripcin del artculo 1900, y 3.- Al pacto de retroventa, por

disposicin del artculo 1882.

Agrega este autor que debe tenerse presente que los artculos 1490 y
1491 no se aplican al que sujeta su dominio al evento de una condicin. Por
ejemplo: Te dar mi casa si ocurre tal hecho. El acreedor en tal caso -afirma
Vo- no ha adquirido ningn derecho real en la cosa y slo tiene accin
personal contra el deudor. Esto sucede si se inscribe la condicin o el
contrato. Finalmente seala que respecto de las donaciones entre vivos, si
bien es un contrato con esos caracteres, no le son aplicables esos preceptos,
por cuanto existe un artculo especial, como es el 1432, que prevee la
situacin de los terceros en caso de resolucin.

Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio

Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: La

resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491. Si en
la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitir prueba
alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo
en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.

El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2, se aplica slo

en relacin con los terceros adquirentes o si tambin afectara al vendedor.
Una sentencia estableci que se aplica no slo cuando la cuestin
controvertida es entre los terceros, sino tambin cuando lo es entre las partes
(T. 33, sec. 1, p. 237. En el mismo sentido T. 31, sec. 1, p. 480). No nos
parece que esa sea la buena doctrina. Ramos cree que el inciso 2 del artculo
1876 est dado exclusivamente en beneficio de los terceros adquirentes,
opinin que fundamos en los siguientes antecedentes:

a) el inciso 2, debe interpretarse en armona con el inciso 1, que est

tratando la situacin de los terceros poseedores;

b) porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello sea
cierto, existe simulacin, y en este caso, no hay ninguna razn para impedir al
vendedor que pruebe la simulacin. Recordemos que, en principio, nuestro
Cdigo acepta la posibilidad de simulacin, y lo nico que hace es proteger al
tercero, como lo prueban los artculos 1707 y el artculo 1876; y
 142

c) finalmente, porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por

las partes en una escritura pblica slo constituye una presuncin de verdad,
que admite prueba en contrario. As ha sido fallado (T. 52, sec. 4, p. 52; T. 58,
sec. 2, p. 21). Es esta tambin la opinin de Vo Vsquez.

Los artculos 1490 y 1491, se aplican tanto a las enajenaciones

voluntarias como a las forzadas

Una sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el bien en pblica

subasta, de todas maneras se le aplica el artculo 1491, si la condicin
constaba en el ttulo, puesto que esta disposicin no distingue entre
enajenaciones voluntarias y forzadas (Gaceta de los Tribunales, T. 2, sent. 512,
p. 534). Nos parece esta sentencia absolutamente ajustada a derecho.

OBLIGACIONES MODALES

El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el

art. 1493 a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales
contenidas en los artculos 1089 y siguientes.

Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta modalidad en

las asignaciones testamentarias pues es all donde normalmente suele tener
aplicacin.

Definicin del modo

El artculo 1089, no lo define. La norma slo pretende diferenciarlo de

la condicin suspensiva, al expresar que si se asigna algo a una persona para
que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como
de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y
no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada.

Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga

una liberalidad. Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la
aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el
testador, o parte de dichos bienes...
 143

La aplicacin especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la

prestacin o de un tercero.

Modo y condicin

El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la condicin

suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho.
Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que para que la cosa
asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de
restitucin, para el caso de no cumplirse el modo. Es lgica la norma al no
exigir caucin, que no se justificara desde el momento que no suspende la
adquisicin del derecho.

No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como

est expresada la idea. Ejemplos: Te dejo mi casa, si haces una donacin de
$100.000, al Hospital de Nios. Parece que en esta estipulacin hay una
condicin. Pero si se dice Dejo mi herencia a Pedro, quien deber hacer una
donacin de $100.000, al Hospital de Nios, nos encontramos frente a un
modo.

Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condicin, y si es

para que se haga algo, modo.

Forma de cumplir el modo

Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron. Si no se

determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad
de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos
a la quinta parte del valor de la cosa (art. 1094). Si el deudor modal es un
Banco, no rige esta limitacin (art. 86 N 6 de la Ley General de bancos)

El modo se puede cumplir por equivalencia. As lo seala el artculo

1093 inciso 2: Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente
imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en
otra anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este
concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados.

Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que

tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida (artculo 1484).
 144

Incumplimiento del modo

1. Si el modo es por su naturaleza totalmente imposible, o inductivo a un

hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale la
disposicin (art. 1093). Hay que entender que la obligacin modal es nula.

2. Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del art. 1093

inc. 2, esto es, se puede cumplir por equivalencia.

3. Si la imposibilidad es sobreviniente debe distinguirse segn que la

imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del deudor:

a) si no hay hecho o culpa del deudor, deja de cumplirse el modo, pero

subsiste el beneficio recibido, lo que pasa es que la obligacin modal se ha
extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.

b) si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse si

se ha convenido clusula resolutoria o no:

b.1) No hay clusula resolutoria. Hay que distinguir:

- Si el modo est establecido en beneficio exclusivo del propio deudor, no se

genera para el deudor obligacin alguna (artculo 1092);

- Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento

forzado o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.

b.2) Hay clusula resolutoria.

La define el artculo 1090: En las asignaciones modales se llama

clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo.

La clusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben restituir

tambin los frutos. Estas dos caractersticas constituyen diferencias
importantes con la condicin.

Quin puede demandar la resolucin?

Somarriva cree que pueden demandar la resolucin:

 145

a) en primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero sostiene

que es as, pues tiene inters y quien tiene inters tiene accin;

b) En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste despus de

pagar el modo acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal
(1096). Pero como en este caso, estamos frente a una obligacin modal, hay
que entender que la resolucin podr solicitarla la contraparte.

Efectos de la resolucin de la obligacin modal respecto del tercero

beneficiario: Siempre que haya de llevarse a efecto la clusula resolutoria, se
entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma
proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a la
herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario a quien se
ha impuesto el modo no gozar del beneficio que pudiere resultarle de la
disposicin precedente (art. 1096).

Plazo de prescripcin de la obligacin modal

La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas
generales, esto es, 5 aos desde que la obligacin se hizo actualmente exigible
(2514 inc. 2, 2515).

La obligacin modal es transmisible

El artculo 1095 establece si el modo consiste en un hecho tal, que para

el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo
ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.

OBLIGACIONES A PLAZO

Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil

El plazo est tratado en forma inorgnica en el Cdigo Civil: a) en el

Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas sobre la forma de
computar los plazos; b) en el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo,
artculos 1494 a 1498; c) en el prrafo 3 del Ttulo IV del Libro III, al tratar
de las asignaciones testamentarias a da; y d) distintas disposiciones hacen
 146

referencia al plazo extintivo, como modo de extinguir los contratos, ej. 1950
N 2 (en el arrendamiento); 2163 N 2 (mandato), etc.

El artculo 1080, en materia de asignaciones testamentarias a plazo,

establece que stas se sujetan a las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen; y a su turno el
artculo 1498, ubicado en el Ttulo V del Libro IV De las Obligaciones a
Plazo, hace aplicable a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del Libro III
sobre las asignaciones testamentarias a da.

Concepto de plazo

El artculo 1094 seala que el plazo es la poca que se fija para el

cumplimiento de la obligacin..., definicin que comprende exclusivamente
el plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por ello es mejor definirlo diciendo
que es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin
de un derecho. Este ltimo elemento es el que lo diferencia de la condicin
que es un hecho incierto. De manera que cuando una obligacin est sujeta a
plazo el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo que no existen plazos
fallidos, como ocurre con la condicin. Y por la misma razn, al definirlo, se
dice que suspende la exigibilidad (no el nacimiento) del derecho.

Clasificacin de los plazos

1. Determinado e indeterminado;

2. Fatal y no fatal;

3. Expreso o tcito;

4. Convencional, legal y judicial;

5. Contnuo y discontnuo; y

6. Suspensivo y extintivo.

Plazo determinado e indeterminado.

 147

El plazo ser determinado si se sabe cuando va a ocurrir el hecho que lo

constituye, como una fecha del calendario (ej. me obligo a pagar dentro de 30
das, o bien el 1 de septiembre del 2002). Es indeterminado, cuando se sabe
que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero no se sabe cuando, como el
da de la muerte de una persona (1081, inc. 2). La verdad es que fuera de la
muerte de una persona, es difcil encontrar otro ejemplo de plazo
indeterminado.

Plazo fatal y plazo no fatal.

El plazo es fatal cuando por su slo cumplimiento se extingue

irrevocablemente un derecho. No lo es cuando no obstante estar vencido el
plazo puede ejercerse todava vlida y eficazmente el derecho, hasta mientras
no se acuse la rebelda correspondiente.

El artculo 49 del C. Civil seala que cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta
antes de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se
exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren
ciertos derechos, se entender que estos derecho no nacen o expiran sino
despus de la medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de
tiempo.

Los plazos fatales se conocen por la expresin en o dentro de y

tienen importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el
artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que los plazos que
seala este cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo
aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal.
En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para
ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo....

No es lo mismo plazo fatal que plazo no prorrogable, pues hay

plazos que son fatales, pero que el juez puede prorrogar, ej. 280, 302 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Plazo expreso y plazo tcito.

Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin define el tcito

como el indispensable para cumplirlo. Plazo expreso es el que estipulan las
partes.
 148

Ej. de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un

determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo
necesario para llevar la cosa a ese lugar.

Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en

mora al deudor, pues el artculo 1551, seala que el deudor est en mora: 2
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

Plazos convencionales, legales y judiciales.

Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley,

judicial, si lo fija el juez.

La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios).

Los legales, son excepcionales en materia civil (ej. plazos de prescripcin; el
plazo de la 24 horas en el pacto comisorio calificado del art. 1879; el artculo
2200, establece en el mutuo un plazo de 10 das para devolver lo recibido si no
se fij trmino; plazo del partidor (artculo 1332), plazo del albaceazgo
(artculo 1304 etc.), pero abundan en derecho procesal: ej. plazo para
contestar la demanda, plazo para la dplica, para apelar, trmino de prueba,
etc.

Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494 inc. 2 no

podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo
para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en
trminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden
las partes. En los artculos 378 inc. 2, 904, 1094, 1276, 220l y 2291 inc. 2
son algunos ejemplos en que por excepcin el juez est autorizado para fijar
plazos.

Plazo de gracia.

El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo 1656 inciso final:

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta
disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su
deudor. El concepto plazo de gracia, en esta norma, no es el mismo que
usan algunas legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden
por tal, el que otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin
ms all del plazo convencional (el deudor que no puede pagar pide
judicialmente que se le otorgue este nuevo plazo de gracia). En Chile, un
 149

plazo de gracia de ese tipo no existe porque va contra la ley del contrato
(artculo 1545) y en contra de lo dicho en el art. 1494 inc., 2.

Lo que el artculo 1656 llama plazo de gracia, no es ms que una

espera o prrroga, que otorga el acreedor.

Plazos contnuos y discontnuos

Plazo contnuo o corrido es el que no se suspende durante los das

feriados. Plazo discontnuo o de das hbiles, es aquel que se suspende
durante los feriados. Sobre este punto, la regla es que los plazos sean
contnuos. As lo dice el artculo 50 del Cdigo Civil: En los plazos que se
sealaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica, o de
los tribunales o juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que
el plazo sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se
contarn los feriados. Por aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de
30 das establecido en el artculo 1723, es de das corridos (no se suspende
durante los feriados).

La excepcin ms importante, la encontramos en el artculo 66 del

Cdigo de Procedimiento civil, segn el cual, los plazos de das que establece
el presente cdigo, se entendern suspendidos durante los feriados, salvo que
el tribunal por motivos fundados haya dispuesto expresamente lo contrario.
En general, los plazos procesales, en los distintos cdigos suelen ser de das
tiles, es decir se suspenden durante los feriados.

Plazos suspensivos y extintivos.

Plazo suspensivo es el que marca el momento desde el cual empezar el

ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Se caracteriza
por la expresin desde. La definicin del art. 1494, se refiere a este plazo.

Plazo extintivo es el que por su cumplimiento extingue un derecho y la

correlativa obligacin. Fueyo dice que es el que marca el trmino de la
relacin jurdica, y pone como ejemplo, el plazo de duracin del arriendo o
del usufructo.

Efectos del plazo

 150

Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo

y extintivo y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del plazo
pendiente y del plazo cumplido

Efectos del plazo suspensivo pendiente.

Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084

aplicable por mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es
actualmente exigible.

Consecuencias:

a) el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por no

ser actualmente exigible. Consecuencias de ello, es que no corre prescripcin
en contra del acreedor (2514 inc. 2); y no opera la compensacin legal (1656
N 3);

b) si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir

restitucin (artculo 1495). El pago anticipado significa simplemente que ha
renunciado al plazo (en la condicin suspensiva pendiente la situacin es al
revs. Art. 1485 inc. 2).

El inc. 2 del art. 1495 seala que Esta regla no se aplica a los plazos
que tienen el valor de condiciones. La norma est mal redactada, pues no hay
plazos que tengan el valor de condiciones. Lo que la disposicin quiere decir
es que no se aplica al caso del artculo 1085, esto es, de las asignaciones desde
da cierto pero indeterminado, que se consideran condicionales, siendo la
condicin que el asignatario est vivo el da en que se cumple el plazo;

c) el acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la ley

expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo
(artculos 1078 y 1492 inc. final) que todava no ha adquirido el derecho, con
mayor razn la tendr el acreedor a plazo pues ste ya tiene el derecho, si bien
no es actualmente exigible; y

d) el derecho y la obligacin a plazo se trasmiten (artculo 1084).

Efectos del plazo suspensivo cumplido

Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser actualmente

exigible, por lo que empieza a partir de ese momento, a correr la prescripcin;
 151

y la obligacin puede extinguirse por compensacin legal. Adems si el plazo

es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (artculo
1551 N1).

Efectos del plazo extintivo pendiente

El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y

simple. As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el arrendatario usar la
cosa y pagar las rentas hasta que venzan los 3 aos.

Efectos del plazo extintivo cumplido

Se extingue el derecho, por el slo ministerio de la ley, pero sin efecto

retroactivo.

Extincin del plazo.

El plazo se extingue por tres causales:

1. por su cumplimiento (o vencimiento);

2. por la renuncia; y

3. por caducidad del plazo.

3
4 1. Extincin por cumplimiento (vencimiento)

Es la forma normal de extinguirse.

2. Extincin por renuncia

Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est

establecido (art. 12). Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa
razn, el art. 1497, dice que el deudor puede renunciar el plazo, a menos que
el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la
anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo
se propuso manifiestamente evitar. Abeliuk seala como ejemplo de esta
 152

ltima situacin si una persona que tiene que alejarse de la ciudad por dos
meses da en comodato su vehculo por este termino a otra. El plazo beneficia a
ambas partes: al comodatario que podr usar el vehculo durante la ausencia
del comodante y a ste tambin, porque si aquel pretendiera devolverle
anticipadamente el vehculo le causara un perjuicio que justamente con el
contrato quiso evitar. En semejante situacin, el deudor no puede renunciar
por s solo al plazo.

En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204, esto

es, que si el mutuo es con inters, el mutuario no puede pagar antes, es decir,
no puede renunciar al plazo, porque no est establecido en su exclusivo
beneficio, sino en beneficio de ambas partes: del mutuario porque no se le
puede cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar antes pues
pierde intereses. Esta norma tiene una excepcin en el art. 10 de la ley 18010,
porque, aun habindose convenido intereses en una operacin de crdito de
dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses hasta la
fecha de pago efectivo. Otra excepcin la encontramos en la ley 18.092, sobre
letras de cambio, que en su art. 55, permite pagar las letras antes de su
vencimiento, aplicando las reglas del artculo 10 de la ley 18.010.

3. Caducidad del plazo

La caducidad del plazo consiste en la extincin anticipada de ste en los

casos previstos por la convencin o sealados por la ley. La caducidad legal se
presenta en los dos casos del art. 1496:

3.1 El deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia

(art. 1496 inc. 1). Ntese que este caso, contempla dos situaciones distintas:
la quiebra, que supone una declaratoria judicial de quiebra; y la notoria
insolvencia, que es una situacin de hecho, en que el deudor no est en
condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su pasivo superior a su
activo.

3.2 El deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Los
requisitos son:
- Que haya un crdito caucionado;
- Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de
valor; y
 153

- Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se debe a

caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el
artculo 2427, no exige este requisito.

Caducidad convencional.

Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor

pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor
incumple. Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se
debe ir haciendo en forma escalonada.

La caducidad convencional, es lo que se llama hoy da clusula de

aceleracin, que ha creado numerosos problemas relativos al momento en
que debe empezar a correr el plazo de prescripcin, cuando se ha estipulado
dicha clusula.

La jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer lugar,

reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como
se ha redactado la clusula de aceleracin. As si se ha convenido que la
clusula opere de ipso facto, la prescripcin debe comenzar a correr desde que
se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la
totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se transform en una
obligacin pura y simple. En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta,
porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinar el
momento desde el cual cada cuota es exigible y por lo mismo respecto de
cada cuota, la prescripcin empezar a correr desde el respectivo
incumplimiento. (R.D.J., t. 87, sec. 1, p. 13; t. 89, sec. 1, p. 78; Gaceta
Jurdica N 122, p. 41; N 124, p. 27).

Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de

aceleracin est establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente,
aunque se trate de una clusula ipso facto, es necesario para que la deuda se
haga exigible que exista una manifestacin expresa del acreedor y, por
consiguiente, mientras aquello no ocurra cada cuota ser exigible desde la
respectiva fecha de vencimiento y desde all se contar el plazo de
prescripcin para esa cuota. (R.D.J., t. 87, sec. 1, p. 156; t. 86, sec. 1, p. 38; t.
85, sec. 1, p. 210).

En lo relativo a clusulas de aceleracin ha habido una nutrida y

variada jurisprudencia. Pocas veces se encuentra una materia tan controvertida
y en que se hayan dado soluciones tan dismiles. Pero, en general, los criterios
 154

para resolver el problema han sido los dos sealados. Hay muchas sentencias
con matices diversos. Una ha dicho que tratndose de una obligacin
divisible, cada cuota es exigible al respectivo vencimiento, empezando a
correr la prescripcin desde esa fecha, se haya estipulado o no clusula de
aceleracin. Esta sentencia seal que el que se haya sostenido que la
clusula de aceleracin es en beneficio del acreedor es cierto en cuanto por
ella puede exigir el pago de las obligaciones no vencidas, segn contrato,
beneficindose al proteger su acreencia futura la que se hace exigible en su
totalidad en casos en que el deudor haya cado en mora, pero estas clusulas
no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque importa hacer
depender la vigencia de la deuda de algn tipo de discrecin u opcin del
acreedor dejando as sin aplicacin la institucin de la prescripcin y que,
como se sabe sus normas son de orden pblico, las que adems de ser
disposiciones que crean un elemento estabilizador de los derechos y acciones
que permiten la certeza en las relaciones jurdicas, constituyen una sancin
para el acreedor negligente, que pudiendo ejercer las acciones legales
correspondientes, no lo hace (Fallos del Mes, N 449, sent. 13, p. 606).

Nuevas categoras de obligaciones

Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina

moderna ha ido elaborando nuevas categoras: obligaciones de medio y de
resultado; obligaciones reales, ambulatorias o propter rem; obligaciones
causadas y obligaciones abstractas.

Obligaciones de medio y de resultado

Las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de medio y de

resultado. Son de medio aquellas en que el deudor se compromete nicamente
a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia,
para alcanzar un resultado determinado; en cambio, son obligaciones de
resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir debe alcanzar el
resultado propuesto. As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un
mdico, etc., son obligaciones de medio, pues ellos slo estn obligados a
realizar una determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar
el enfermo. Es obligacin de resultado, en cambio, la que contrae el contratista
que se obliga a construir una casa.
 155

La distincin importa para saber cuando la obligacin se va a entender

cumplida.

Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no

contempla esta distincin. Lo hace en cambio, el Cdigo Civil de Etiopa de
1960 que en el artculo 1712 expresa En las obligaciones de hacer, los
contratantes pueden obligarse sea a procurar a su co-contratante una ventaja
determinada, sea slo a realizar lo posible para proporcionarla.

Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias

Se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su

calidad de dueo, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de
manera que la obligacin se traspasa junto con ella o con el derecho real en
que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el
artculo 4 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. del
16 de diciembre de 1997) la obligacin del propietario de una unidad por los
gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin..... Una situacin anloga se halla en el
Cdigo de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribucin en favor
de las Comunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de las
devengadas con anterioridad a su adquisicin (art. 214 inciso 2).

Obligaciones causales y abstractas o formales

Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque no es

necesario expresarla (artculo 1467). De manera que no se piense que slo
tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas
o formales, se produce una separacin entre la relacin subyacente y la
obligacin. As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de
cambio, la obligacin de pagar las cantidades que en esos documentos se
indica, tienen una causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un
contrato diferente (mutuo, por ejemplo). Pues bien, con el objeto de que esa
letra o pagar (o documento de crdito de que se trate), pueda circular, se ha
creado esta categora de documentos abstractos, en que el deudor no puede
oponer al tercero la excepcin de falta de causa. As lo consigna entre
nosotros, el artculo 28 de la ley 18.092: La persona demandada en virtud de
una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en
relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
 156

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones

son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el
cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la
cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla (Arturo Alessandri
R.). En trminos parecidos se expresa Claro Solar, el efecto de las
obligaciones es colocar al deudor en la necesidad jurdica de donar, hacer o no
hacer alguna cosa dando al acreedor los medios de obtener la ejecucin de esta
prestacin.

Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es

inexacto porque constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones,
los que se producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin
normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido. Fueyo expresa esta
idea sealando En verdad -afirma- esa extensin dada al concepto es una
parte de los efectos de las obligaciones, esto es, para el evento extraordinario
de incumplimiento de la obligacin contrada, que es cuando el ordenamiento
concede al acreedor los medios que le permitan, de alguna manera, restablecer
la normalidad. Y agrega se omite, sin embargo, el efecto primero y principal
de la obligacin, que justamente se denomina normal, a la vez razn
fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al vincularse
jurdicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontneamente
y en conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es la razn
fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor.

Como dice Hernn Troncoso, la doctrina moderna entiende que el

efecto de la obligacin es el deber de prestacin que compete al deudor. A este
deber de prestacin corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn
eso, el primer efecto de una obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay
pago voluntario la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el
cumplimiento forzado de la obligacin.

Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden

tradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de
libros. La excepcin entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk que
adopta la lnea moderna.
 157

Efectos del contrato y efectos de la obligacin

El Cdigo trata de esta materia en el Titulo XII del Libro Cuarto,

artculos 1545 y siguientes. Como observa Claro Solar, pese a que el nombre
del ttulo es Efectos de las obligaciones, el Cdigo trata promiscuamente los
efectos de los contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas
diferentes, defecto ste que viene del Cdigo francs. No deja de llamar la
atencin, que los autores en que se inspir el Cdigo frances, Pothier, Domat,
no incurran en esta confusin, y distinguan con claridad ambas cosas. Los
artculos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del
contrato. Las dems normas del ttulo XII, se refieren propiamente a los
efectos de las obligaciones.

Claro Solar se explica los motivos de la confusin expresando que se

debe a que siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habindose
propuesto tratar de las obligaciones convencionales (contractuales) y no, en
general, de las obligaciones, estimaron que en el efecto de las obligaciones se
comprenda tambin el efecto de los contratos.

En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los
derechos y las obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de las
obligaciones. En cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el punto de
vista del deudor, viene a ser la necesidad jurdica en que se encuentra de
tener que dar, hacer o no hacer algo en favor de acreedor. Y mirado, desde el
punto de vista de ste ltimo, son los medios que la ley le otorga para obtener
del deudor el pago ntegro y oportuno de la prestacin debida.

Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del

deudor)

Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal,

con la obligacin contrada, la ley otorga al acredor diversos medios para
obtener, en primer lugar el cumplimiento forzado (derecho principal); y,
cuando ello no es posible, el pago de una suma de dinero que le compense de
lo que le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la
obligacin (derecho secundario, indemnizacin de perjuicios). Pero adems, la
ley en su afn de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos destinados a
la conservacin del patrimonio del deudor, en razn de que ser en ese
patrimonio donde se har exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de
prenda general establecido en el artculo 2465.
 158

De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la

ley otorga al acreedor tres derechos:
1. derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin;
2. derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de
perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia; y
3. finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad
patrimonial del deudor (beneficio de separacin, accin subrogatoria,
accin pauliana, medidas conservativas).

Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones

naturales, no producen los efectos, que vamos a estudiar, por cuanto su
caracterstica es justamente que no otorgan accin para exigir su cumplimiento
(artculo 1470).

Cumplimiento forzado de la obligacin

En conformidad a lo establecido en el artculo 2465 toda obligacin

personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en en artculo 1618. Es lo que la
doctrina denomina impropiamente derecho de prenda general del acreedor.

Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin

Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues

va a depender del tipo de obligacin, debiendo distinguirse entre: a)
obligaciones de dinero; b) obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que
est en poder del deudor; c) obligacin de hacer; y d) obligacin de no hacer.

Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms

corriente, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse
pago con l, o bien sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con
el producto de la venta; si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto
y sta se encuentra en poder del deudor, la ejecucin forzada se dirigir a
obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnizacin si ello no es
posible; si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se
realice el hecho debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si
ello fuere posible o, en caso contrario, que la obligacin se convierta en
obligacin de dinero, para cobrar la correspondiente indemnizacin; si la
 159

obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho, si

ello es posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en
caso contrario, que se transforme en obligacin de dinero para cobrar la
indemnizacin.

Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar

Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en que el deudor

se oblig a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa.
Recordemos tambin que aunque en doctrina la obligacin de entregar se
considera obligacin de hacer, en Chile, se rige por las mismas reglas de las
obligaciones de dar, en conformidad la artculo 1548 segn el cual la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa.

Para que proceda la ejecucin fozada se requiere:

a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que se puede definir

como el instrumento que por s solo es capaz de dar constancia de la
obligacin. La ley les confiere el carcter de llevar aparejada ejecucin. Los
ttulos ejecutivos los establece la ley, no los pueden crear las partes. La
principal fuente es el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil.

b) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es si est sujeta a

un plazo o condicin suspensiva. Tampoco en el caso que la obligacin emane
de un contrato bilateral, y el acreedor no ha cumplido con su propia obligacin
o no se ha allanado a cumplirla en la forma y tiempo debido, en conformidadd
al artculo 1552 del Cdigo Civil.

c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante

simples operaciones aritmticas, con slo los datos que el mismo ttulo
ejecutivo suministre (art. 438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil); y

d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general,

prescribe en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin se hace
actualmente exigible (arts. 2514 inc. 2 y 2515). Con ms propiedad, se dice
que la accin ejecutiva caduca, ms que prescribe, pues el juez- aunque no se
le solicite- no debe dar lugar a ejecucin si el ttulo tiene ms de 3 aos desde
que la obligacin se hizo exigible (art. 442 del Cdigo de Procedimiento
Civil).
 160

Si no se reunen estos requisitos, se deber demandar en juicio

declarativo y obtener una sentencia que una vez firme servir de ttulo
ejecutivo (art. 434 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil).

Cumplimiento forzado de las obligacin de hacer

El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms

dificultades, pues es difcil obligar a un deudor a que realice
satisfactoriamente el hecho debido. Slo ser posible tratndose de hechos
que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello, es que el artculo 1553
autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnizacin
de perjuicios

En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de

hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la
indemnizacin de perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a
eleccin suya: 1. que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho
convenido, 2. que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor; y 3. que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543

del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que podr el tribunal
imponer arresto hasta por 15 das o multa proporcional y repetir estas medidas
para obtener el cumplimiento de la obligacin

El procedimiento ejecutivo est establecido en el titulo II del Libro III

del Cdigo de Procedimiento Civil.Para que proceda es necesario que exista
un ttulo ejecutivo; que la obligacin est determinada; que sea actualmente
exigible y que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita

Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:

a) si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento (ej.

sucripcin de un contrato a que el deudor se oblig en un contrato de promesa)
o en la constitucin de una obligacin por parte del deudor, caso en que podr
proceder el juez que conozca del litigio, si requerido el deudor, no lo hace
dentro del plazo que le seale el tribunal (art. 532 del Cdigo de
Procedimiento Civil); o
 161

b) si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se

aplicar art. 533 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el
mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla la
obligacin; y se le dar un plazo prudente para que de principio al trabajo.

Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que hacerlo

en juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el
ttulo. Se requiere de una sentencia firme que resuelva previamente la
existencia y monto de los perjuicios. Ejecutoriada la sentencia que se dicte,
quedar constitudo el correspondiente ttulo ejecutivo.

Obligacin de no hacer

Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar

perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo
1555). Si se puede destruir la cosa hecha y siendo su destruccin necesaria
para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo El
acredor quedar de todos modos indemne.

El procedimiento ejecutivo est establecido en el Titulo II de Libro III

del Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 544 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece que Las disposiciones que preceden se
aplicarn tambin a la obligacin de no hacer cuando se convierta en la de
destruir la obra hecha, con tal que el ttulo en que se apoye consigne de un
modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del art. 1555
del Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso 3 del mismo artculo.
En el caso en que tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma
de incidente. Esto ltimo se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el
objeto de la obligacin de no hacer puede obtenerse cumplidamente por otros
medios, caso en que se trabar una discusin que se tramitar incidentalmente.

Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada de

la obligacin

Sergio Gatica Pacheco resume los casos en que es posible la ejecucin

forzada:
 162

a) en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se

encuentre en poder del deudor (artculo 438 N1 del Cdigo de Procedimiento
Civil);

b) en las obligaciones de dar un gnero porque como el gnero no

perece, siempre el deudor puede encontrar una cosa con que pagar (artculo
438 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil);

c) en las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a

expensas del deudor (art. 1553 del Cdigo Civil y 530 del Cdigo de
Procedimiento Civil);

d) en las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y

siempre que sea necesaria dicha destruccin para el objeto que se tuvo a la
vista al contratar (art. 1555 del Cdigo Civil y 544 del Cdigo de
Procedimiento Civil.).

En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por

naturaleza de la obligacin; slo en forma subsidiaria puede demandar la
indemnizacin de perjuicios. En las obligaciones de hacer y de no hacer,
puede demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios (arts.
1553, 1555).

CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Cumplimiento subsidiario, por equivalencia. Indemnizacin de

perjuicios

Consiste en el derecho que la ley otorga al acredor para obtener del

deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario
que le habra reportado el cumpliento exacto, ntegro y oportuno de la
obligacin. Segn Abeliuk las caractersticas fundamentales de la
indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por
el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un
cumplimiento igual al que debi prestarse (Abeliuk Manasevich, Ren: Las
Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, T. II, N 814, Santiago, 1993, pg. 668).
 163

La indemnziacin de perjuicios cumple una doble funcin. Es una

sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un
medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la
obligacin por equivalencia.

Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma

de resarcir al acreedor por los perjuicios sufridos en virtud de un contrato.
Tambin sirven esa funcin la resolucin del contrato y la nulidad.

Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios

Para la mayora de los autores la de indemnizar los perjuicios es la

misma obligacin que dej de cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia
el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal como ella
se origin, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo
mismo que le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel
de aqulla.

Este cambio de objeto no constituye una novacin, pues sta supone la

extincin de la obligacin anterior y su reemplazo por la de indemnizar los
perjuicios; en cambio, para esta doctrina es la misma obligacin primitiva la
que se persigue bajo la forma de indemnizacin.

En cambio, para algunos autores modernos la obligacin de indemnizar

es una nueva obligacin que nace del hecho ilcito del incumplimiento, en
todo anloga a la que origina cualquier otro hecho ilcito. Son principalmente
los sostenedores de la teora de la unidad de la responsabilidad civil quienes
as piensan.

Nuestro Cdigo evidentemente acoge la interpretacin clsica; es la

misma obligacin la que subsiste. Los arts. 1672 inc. 1 y 1555 inc. 1 dan a
entender que es la misma obligacin que se transforma. As se ha resuelto: el
contrato no se extingue por el incumplimiento, y la indemnizacin reemplaza
a la obligacin que cambia de objeto; la prestacin que el deudor se oblig a
efectuar es sustituida por la indemnizacin (R.D.J., t. 50, sec. 1, p. 21).

La importancia que tiene resolver que es la misma obligacin anterior,

es que todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de
indemnizacin, y todo aquello que afectaba al vnculo de que aqulla provino
como una nulidad, afecta igualmente a la obligacin de indemnizar (vase
Gatica, ob. cit., N 10, p. 20).
 164

La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario

Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma

convenida, no pudiendo por la misma razn, el acreedor solicitar la
indemnizacin sino subsidiariamente, demandando como peticin principal el
cumplimiento de la prestacin estipulada (Gatica Pacheco, Sergio: Aspectos de la
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, N 22, Editorial Jurdica de
Chile, 1959, pg. 30).

La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar. Sin

embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artculos 1553 N
3 permite al acreedor demandar directamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer,
ocurre lo mismo, mxime si se concede al deudor la facultad de oponerse a la
destruccin de la cosa ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin
perseguido por el acreedor (artculo 1555).

El acreedor tiene un derecho optativo para exigir el cumplimiento

de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria?

Hemos dicho que en las obligaciones de dar el acreedor debe demandar

primeramente el cumplimiento de la obligacin en la forma convenida. Sin
embargo, se ha sostenido, que en estas obligaciones, lo mismo que en las de
hacer, producido el incumplimiento, el acreedor tendra el derecho a
demandar, a su eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin de perjuicios. Se argumenta que si bien los artculos 1553 y
1555, establecen esa opcin nicamente para las obligaciones de hacer y no
hacer, contienen un pricipio que es general y que, por lo mismo, se debe
extender a las obligaciones de dar. Se agrega que, por lo dems, esa es la
solucin que da el cdigo cuando existe una clusula penal (que es una forma
de indemnizacin de perjuicios) y el deudor est constitudo en mora (art.
1537).

Don Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el

cumplimiento forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere posible,
puede reclamar la indemnizacin de perjuicios compensatoria. Se funda: a) en
que los artculos 1553, 1555 y 1537, son normas de excepcin, pues en caso
contrario no se justificara que el cdigo las hubiere establecido; y b) en que
de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se transformara en alternativa
cuya eleccin correspondera al acreedor, situacin que por ser excepcional,
 165

tendra que consignarla expresamente la ley (Alessandri Rodrguez, Arturo, Teora

de las Obligaciones, 3 edicin, Zamorano y Capern, Santiago, 1939, pg. 65).

David Stitchkin, est por esta segunda tesis, por estimar que es la que
mejor se ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad. No ve por qu el
hecho de que el deudor incumpla justificara modificar el objeto de la
prestacin. Da algunos argumento adicionales, como el artculo 1672, que
autoriza cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece
por culpa del deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor slo es obligado a
ella; y el artculo 438 N 1 del C.P.C., que ordena que la ejecucin recaiga
sobre la especie o cuerpo cierto debida, cuando existe en poder del deudor.

Concluye David Stitchkin afirmando que no cabe duda, entonces, que

tratndose de una obligacin de dar el acreedor debe exigir previamente el
cumplimiento de la obligacin, si no opta por la resolucin del contrato,
cuando procede, y slo en caso de no ser posible el cumplimiento puede exigir
la indemnizacin de perjuicios compensatoria (Stitchkin Branover, David:
Derecho Civil, 2 parte, Editorial Universitaria S.A., Santiago, 1948, pg. 33).

En el mismo sentido Sergio Gatica (ob. cit., N 24, pg. 31), y Fernando
Fueyo (Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 235, Imp. y Lit. Universo
S.A., Santiago, 1958, pg. 252). Este ltimo expresa con todo ha quedado de
manifiesto que cada vez que la ley di facultad de elegir indistintamente al
acreedor, lo dijo especialmente. Como ocurre en el caso de las obligaciones de
hacer (1553); cuando se trata de la condicin resolutoria tcita del art. 1489,
que va envuelta en todo contrato bilateral; y, tratndose de la clusula penal,
cuando el deudor ya est constitudo en mora.

Lo mismo piensa Abeliuk: el acreedor en las obligaciones de dar

deber agotar los medios de cumplimiento en naturaleza, y probando que l es
imposible, tendr derecho a indemnizacin compensatoria (ob. cit., N 818, p.
672).

Clases de indemnizacin

La indemnizacin de perjuicios puede ser: a) compensatoria; y b)

moratoria.

Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero

que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el
incumplimiento total o parcial de la obligacin. No es otra cosa que la
avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin
 166

fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que la

inejecucin le causa (Baudry-Lacantinnerie et Barde, Trait Theorique et practique de
Droit Civil. Des obligations, t. XII, pp. 482-483). Su monto debe regularse
considerando el valor de la cosa debida. Y si la obligacin es de hacer, para
determinar su monto se atender a lo que representara econmicamente la
ejecucin del hecho.

Indemnizacin de perjuicios moratoria, es aquella que tiene por objeto

reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la
obligacin. No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el
acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba
serlo (Baudry-Lacantinnerie et Barde, ob. cit., pp. 482-483).

En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero

una comn medida de valores.

No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de

perjuicios compensatoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin
moratoria o bien ambas indemnizaciones.

Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la

obligacin no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms
indemnizacin compensatoria, porque importara un doble pago. Pero s se
puede pedir cumplimiento e indenmnizacin moratoria porque sta ltima
slo resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est permitido
expresamente en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555
y 1672.

Por excepcin en la clusula penal, en ciertos casos se puede acumular

el cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo 1537).

Y tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria

y moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.

Requisitos de la indemnizacin de perjuicios

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicio, son:

1. Incumplimiento imputable del deudor (dolo o culpa);

2. Perjuicio del acreedor;
3. Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;
 167

4. Mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad

extracontractual en que no opera este requisito.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

Ambito de aplicacin de los arts. 1545 y siguientes Del efecto de las

obligaciones.

Las normas de los arts. 1545 y ss. constituyen el derecho comn en

materia de indemizacin de perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen de
la obligacin incumplida, contractual, cuasi contractual, legal, etc. No se
aplican, en cambio a los siguientes casos: a) cuando la ley ha dado reglas
distintas, como ocurre con la responsabilidad extracontractual, proveniente de
los delitos o cuasi delitos civiles, que trata especialmente esa materia en el
Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314 y siguientes; y b) cuando las partes se
han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la automoma de la
voluntad. Ello con algunas limitaciones como la que les impide renunciar
anticipadamente al dolo o a la culpa grave (arts. 1465 y 44 inc. 1, parte final)
(Stitchkin, ob. cit., 2 parte, N 523, pg. 35; Claro Solar, t. XI, N 1067, pp. 521 y ss.;
Arturo Alessandri, De la Responsabilidad Extracontratual en el Derecho Civil Chileno,
Imprenta Universitaria, N 28, pg. 54).

Una opinin contraria tiene Ducci Claro para quien la indemnizacin de

perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasi contrato, se rige por
las reglas del Titulo 35 del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, que sera entonces, el derecho comn
(Responsabilidad Civil, Memoria de Prueba, 1936, N 11). En igual sentido Orlando
Tapia Surez (De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual
entre los contratantes, Memoria, Universidad de Concepcin, 1941, N 309, pg. 349).

El incumplimiento en general

Usando los trminos del art. 1.556, hay incumplimiento cuando la

obligacin no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su
cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta ntegramente al pago, o
se infringe alguno de los requisitos de ste.

Incumplimiento de un contrato

El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no

existe un contrato previo entre las partes no puede existir responsabilidad
contractual. Y es necesario que se trate de un contrato vlido, pues en caso
 168

contrario, y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las

partes vuelven al estado anterior, es decir, desparece el contrato y como
consecuencia de ello, no puede haber responsabilidad contractual por el
incumplimiento de un contrato inexistente.

Clasificacin del incumplimiento

El incumplimiento admite varias clasificaciones, pero las ms

importantes son las siguientes:

1. Voluntario e involuntario
2. Total y parcial
3. Definitivo y temporal, y
4. Que origina responsabilidad del deudor y no da lugar a ella.

Incumplimiento voluntario e involuntario

El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El

incumplimiento es objetivo, pero a la ley no le puede ser indiferente la razn,
la causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el elemento subjetivo de la
actuacin del deudor, para determinar su responsabilidad.

Dentro del incumplimiento voluntario hay an que distinguir algunas

situaciones:

1 El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el

incumplimiento imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer
la responsabilidad del deudor.

2 El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor,

esto es, aceptando ste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad
ulterior para el deudor; as ocurrir si opera una remisin, una transaccin o
una novacin, aunque sta, equivale al cumplimiento. Cierto que el deudor no
cumple la obligacin que tena, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por
una nueva.

3 El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su

turno el acreedor tampoco ha cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en
la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de retencin.
 169

4 El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de

extinguir liberatorio para l, ya sea que destruy el vnculo jurdico o puso
trmino a la obligacin nacida de l: prescripcin, nulidad.

En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un

hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el ms importante es el caso fortuito o
fuerza mayor; su obligacin se extinguir sin ulterior responsabilidad para el
deudor, o la cumplir eliminando el obstculo, pero sin que responda por el
retardo.

Incumplimiento total y parcial

El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus

partes.

Y es parcial en los dos casos del art. 1556:

1 Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en

forma ntegra, como si de una deuda de $10.000 el acreedor acepta un abono
de $5.000; si se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tena
defectos de construccin, etc.

El acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto, porque

no est obligado a recibir un pago que no sea ntegro. Si rechaza el
cumplimiento incompleto habr lisa y llanamente incumplimiento total, y

2 Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no

se ha cumplido en su oportunidad.

Incumplimiento definitivo y temporal

Tanto el incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivos,

esto es, la obligacin no se ha cumplido, pero es un hecho que ya no puede
cumplirse, como si por ejemplo la cosa debida se ha destruido, o el pintor que
se oblig a pintar un cuadro de una persona se ha imposibilitado.

Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado algn modo

liberatorio para el deudor que extingue la obligacin, ya sea ella misma o el
vnculo que le dio origen, como si se anula el acto o contrato.
 170

Tiene importancia la distincin en relacin a la imputabilidad del

incumplimiento; si ste es definitivo y por hecho o culpa del deudor, es
evidente que ya no podr obtenerse compulsivamente el cumplimiento, y slo
habr lugar a la indemnizacin de perjuicios, siendo ella procedente.
Igualmente, el obstculo que impide el cumplimiento puede ser temporal, y,
desaparecido, deber cumplirse la obligacin, por ejemplo, si se debe a una
huelga, y restar nicamente la discusin de si el deudor responde del retardo
o no.

Incumplimientos que originan responsabilidad del deudor o no dan

lugar a ella

Segn lo dicho, hay incumplimientos que imponen responsabilidad al

deudor, y otros que no lo hacen. Esta responsabilidad se traduce en que se le
puede exigir compulsivamente el cumplimiento o eventualmente
indemnizacin de perjuicios.

En todo caso, lo que se quiere destacar es que ciertos casos de

incumplimiento no producen ulteriores consecuencias para el deudor, la
obligacin queda extinguida y nada puede hacer el acreedor.

En cambio, cuando el incumplimiento es imputable al deudor y

concurren los dems requisitos legales, nace el derecho del acreedor a exigir el
cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios.

Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad

De acuerdo al art. 1698, corresponde probar la obligacin o su extincin

al que alega aqulla o sta.

En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de

la obligacin, no le toca, en cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor
quien debe establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la
extincin de la obligacin y sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal
caso.

Pero an ms, si el deudor no ha cumplido, deber probar, si quiere

quedar exento de responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable.
Porque el deudor se defender de la demanda del acreedor que le exige el
cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, alegando que ha operado
 171

algn modo extintivo de la obligacin liberatorio para l. Segn la regla

general del art. 1698, deber probarlo.

Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito,

l debe acreditar que ha concurrido dicho modo de extinguir, estableciendo la
concurrencia de la fuerza mayor. No slo porque as resulta de la regla del art.
1698 citada, sino porque lo dispone expresamente el inc. 3 del art. 1547: "la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega".

Si debe probar la diligencia quien debi emplearla, ello equivale a

presumir la culpa, y la conclusin es que el deudor debe destruir la presuncin
legal de imputabilidad.

Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable

En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos

fundamentales del acreedor.

1 El derecho, una vez probada por l la existencia de la obligacin,

de obtener el cumplimiento forzado de ella, con intervencin de la autoridad.

Ello ser posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo,

porque en tal caso no habr posibilidad de obtenerlo, y slo restar al acreedor
el segundo de sus derechos principales, que es:

2 La indemnizacin de perjuicios en que, ante la imposibilidad de

cumplirse la obligacin en naturaleza, tal como se encuentra establecida, se la
cumple por equivalencia.

Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnizacin

compensatoria que equivale al cumplimiento mismo, y la moratoria que repara
el atraso del deudor en cumplir su obligacin.

Por esto es que el acreedor puede pedir el cumplimiento, si l es an

posible, y la indemnizacin moratoria por los perjuicios que le produce el
cumplimiento tardo, pero por regla general no puede solicitar el
cumplimiento en naturaleza y la indemnizacin compensatoria, porque
equivaldra a un doble pago.
 172

Junto a estos derechos, que son los ms importantes, tiene otros el

acreedor, como ocurre en los contratos bilaterales, en que est facultado para
solicitar la resolucin del contrato, y negarse a cumplir su propia obligacin.

Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor)

Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el

incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o
culpa.

Dolo contractual

El dolo est definido en el artculo 44 del Codigo Civil, como la

intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

De atenernos al tenor literal de la definicin legal, el dolo slo existira

cuando la accin u omisin del deudor se realiza con la intencin premeditada
de causar un dao a la persona o propiedad de otro. As se ha entendido la
norma tradicionalmente. De esta forma quedara descartado que pueda
estimarse como dolosa la conducta del sujeto que si bien no tuvo intencin de
causar dao, pudo representarse que su actuar s poda producirlos (dolo
eventual). Pablo Rodrguez tiene una opinin diferente. Sostiene que
comprende tanto el dolo directo como el dolo eventual. Expresa: A nuestra
manera de ver, por consiguiente, el dolo consiste en la representacin del
efecto daoso de nuestro actuar (accin u omisin), unida a la certeza (dolo
directo o mediato) o la mera probabilidad admitida (dolo eventual) de que el
efecto se produzca y siempre que el dao en el patrimonio o la persona ajena
se consume (La obligacin como deber de conducta tpica. La Teora de la Imprevisin
en Chile, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1992, pp. 45 y ss.).

Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando
existe una intencin maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y
agrega que en la vida real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el
deudor no deja de cumplir por perjudicar al acreedor, sino para conseguir una
ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a costa del
perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta hacerlo en
funcin de sus intereses (ob. cit., pg. 49). En trminos muy parecidos
Fueyo: no se debe creer, pues, que hay dolo slo porque existe un propsito
deliberado de perjudicar al acreedor (animus nocendi), lo cual fuera de ser
poco comn puede ser hasta enfermizo, sino tambin, y en la prctica as
ocurre, por la negativa consciente al cumplimiento, pensndose, ms que en el
 173

perjuicio a otro, en la ventaja pecuniaria que ello puede reportar (Cumplimiento

e incumplimiento de las obligaciones, pg. 419).

Campos en que incide el dolo civil

El dolo, en materia civil incide en tres campos distintos: a) en la fase de

formacin del consentimiento, como vicio del mismo (artculos 1458 y 1459);
b) en la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja de
cumplir una obligacin contractual con la intencin positiva de causar un
perjuicio al acreedor; y c) finalmente, en la responsabilidad extracontractual,
como elemento de esa responsabilidad, alternativo de la culpa (artculos 2314
y ss.).

Aqu corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los

contratos como un elemento de la responsabilidad contractual, alternativo
tambin de la culpa.

Teora unitaria del dolo

El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. El concepto en

todos ellos es el mismo. Por eso se habla de un concepto unitario del dolo.
Ello se colige de los siguientes antecedentes: a) est definido en el Titulo
Preliminar, de donde se sigue que su aplicacin es de alcance general; b)
siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro; c) el efecto del
dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situacin anterior a l (nulidad
cuando es vicio del consentimiento volvindose al estado anterior; obligacin
de indemnizar en los otros casos restableciendo el patrimonio del acreedor); d)
las reglas que gobiernan al dolo son la mismas, v. gr., no se presume. En este
sentido la doctrina (Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 35).

Prueba del dolo

El dolo, dice el artculo 1459, no se presume, sino en los casos

especialmente previstos por la ley. En los dems deber probarse. Esta norma
si bien est establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de
aplicacin general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con
el principio de que la buena fe se presume, que si bien est establecido en
materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como principio general.
 174

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y
siguientes.

Por excepcin, hay casos en que se presume: art. 1301 (albacea que
lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las leyes); art. 968 N 5
(ocultacin de un testamento); el art. 2261, presume dolo en la apuesta,
cuando se sabe que se va a verificar o se ha verificado el hecho de que se trata;
en el artculo 94 N 6, en la muerte presunta, el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala f; en el
art. 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se solicita una medida
precautoria en el carcter de prejudicial y no se demanda en el plazo fijado por
la ley; art. 143 inc. 2; 2510 N 3; etc.

Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

1. Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo

dispuesto en el artculo 1558. De acuerdo a esta disposicin, lo normal es que
el deudor responda slo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron
preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de
los perjuicios directos imprevistos. Adems, si la especie debida se destruye
en poder del deudor despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el
retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave
o dolo (art. 1680).

2. Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que

incumplen con dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo
previsto en el artculo 2317 inciso 2. Si bien esta norma est ubicada en la
responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos, que el inciso 2 slo
se justifica, si su alcance es general. En caso contrario sera intil pues no
hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1.

El dolo no se puede renunciar anticipadamente

As est establecido en el artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse

el dolo pasado, siempre que se haga en forma expresa (art. 1465)

El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa

 175

Lo anterior significa que en cada caso, deber el tribunal resolver si la

conducta del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en
abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal definido en la ley.

La culpa contractual

El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de

su culpa.

En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia

que se debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin
de un hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado debido en el
cumplimiento de un contrato.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor

aplicacin que el dolo, por la misma razn, aun cuando ms drstica: all
porque es de ms fcil prueba; ac la facilidad es todava mayor: se presume.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la

culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.

Los que piensan que es una sola argumentan que cualquiera que sea el
campo en que juege, implica una actitud descuidada, negligente, falta de
cuidado, que conduce a un mismo resultado (indemnizacin de perjuicios).
Es cierto dicen, que hay algunas diferencias, como que en la contractual hay
una gradacin de la culpa (grave, leve levsima); lo que no ocurre en materia
extracontractual, en que es una sola. Pero, agregan, ello se explica, porque al
existir en la responsabilidad contractual, un vnculo jurdico entre las partes,
ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferentes atendida la naturaleza
de cada contrato.

Entre nosotros, siguen esta tesis Claro Solar (ob. cit., t. XI, N 1065, pp. 119
a 521). En cambio Alessandri siguiendo a Capitant est por la dualidad de
culpas (Teora de las Obligaciones, p. 73).

Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual

Sea que se estime que existe una sola culpa o que la culpa contractual y
extracontracual son diferentes, es lo cierto, que se pueden apreciar en ellas
algunas diferencias importantes:
 176

a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las

partes. La extracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve

y levsima. En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa es una
sola.

c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe probarse.

d) Para que la culpa contractual de origen a la indemnizacin de

perjuicios -dice Alessandri- es menester que el deudor se haya constitudo en
mora, condicin previa para que el acreedor pueda exigir indemnizacin al
deudor que viola su obligacin. Tratndose de la culpa delictual, no es
necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del simple hecho
ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra el deudor
(ob. cit., pp. 73-74)

Graduacin de la culpa

Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen

fundamentalmente dos categoras de culpa: la grave o lata, que consiste en la
mxima negligencia, y por ello se asimila al dolo, y la leve, que es la
responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.

El antiguo Derecho francs precis una tercera categora: la levsima, de

que se hablaba en Roma para la responsabilidad extracontractual, y en que se
hizo responder al deudor hasta de las ms mnima negligencia, y se aplic en
los contratos que a l benefician. Pothier acogi esta doctrina tripartita de la
culpa, pero no fue seguido por el Cdigo francs que, por regla general, hace
responder al deudor de la culpa leve, sin perjuicio de las reglas especiales que
se dan para ciertos contratos (en que en cierto modo renace la teora
tripartista) y de la asimilacin de la culpa grave al dolo.

En general, es la misma la solucin del Cdigo alemn, italiano y de

casi todas las legislaciones, siendo excepcional que se mantenga esta
distincin en tres grados de culpa.

Abeliuk observa que ella carece de toda justificacin lgica, y si en

definicin, puede aparecer muy clara y ntida, en la prctica resulta muy sutil
y difcil de determinar. La apreciacin de la culpa es siempre un problema de
criterio en que entran a jugar numerosos factores, siendo uno de ellos la
 177

naturaleza del contrato que puede imponer al deudor una conducta ms o

menos vigilante.

Parece, pues, ms conveniente dejar la calificacin al criterio del juez,

sealando la ley nicamente los elementos que l debe tomar en cuenta como
la comparacin al sujeto ideal, que es el buen padre de familia, las normas
especiales para ciertos y determinados contratos, etc.

Por mucho que nuestro Cdigo -agrega- haya tratado de precisar la

culpa, ella es siempre un concepto relativo, y en la prctica entre nosotros
tambin ocurre que el tribunal la aprecia.

Y aunque en materia extracontractual se sostiene que hasta la ms leve

negligencia hace responsable al hechor, tambin queda en la realidad al
criterio judicial su establecimiento; sera exclusivamente uno de los casos de
calificacin ms estricto (ob. cit., N 831, pp. 680-681).

Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44, una clasificacin

tripartita de la culpa: en grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas.

Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, desuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella

diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es

responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto,

pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (padre de
 178

familia, personas negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes). Pablo Rodrguez explica esto diciendo que, como en materia
contractual el deudor tiene una cierta obligacin de diligencia o cuidado, para
determinar si obr con culpa, se debe comparar su actuar con el que habra
tenido el arquetipo respectivo, precisando que el juez debe ubicar al
arquetipo establecido en la ley en la misma situacin en que se encuentra el
sujeto cuyos actos trata de juzgar (ob. cit., pp. 55-56).

La culpa grave equivale al dolo

As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final. Cul es el alcance de esta

afirmacin?

Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se

agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos,
previstos e imprevistos. Adems, no podra renunciarse anticipadamente la
culpa grave (1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su responsbilidad
sera solidaria (2317 inc. 2).

Se presume la culpa grave?

El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la

culpa grave a los del dolo alcanza tambin al onus probandi, y en
consecuencia si el acreedor que la invoca est eximido de acreditarla, como
toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo est obligado a
establecerla en el juicio.

Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 del Cdigo

Civil, equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al
igual que aqul (R.D.J., t. 19, sec. 1, p. 415). Somarriva critica esta doctrina por
tres razones: a) porque el art. 44 no hace distinciones, sino que equipara en
una forma absoluta ambos conceptos; b) porque la norma viene de Pothier,
que le daba al principio un alcance amplio; y c) porque no le parece lgico
presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala
fe se presumen por expresa disposicin del legislador (ob. cit., sent. 55, pg. 42).
En el mismo sentido Toms Chadwick (De la naturaleza jurdica del dolo, en
R.D.J., t. 36, 1 parte, pp. 98 y ss.); Pablo Rodrguez (ob. cit., pp. 58 y ss.).

Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se

asimila (la ley dice equivale) al dolo, ello implica que la culpa grave debe
 179

tambin probarse, al igual que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se

presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por
quien est obligado a prestarla) y los efectos de la misma fueran los que
corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y perjudicial
incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo (ob. cit.,
pp. 58 y ss.).

Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no

tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera
que ella sea, incluso, la grave, se presume siempre, por lo que corresponde al
deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida;
en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor (Claro Solar, ob. cit., t.
11, N 1070, p. 525; Alessandri, Teora de las Obligaciones, p. 78; Fueyo, Derecho Civil, t.
I, N 298, p. 296). El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre
la culpa grave y el dolo no pueden llegar a significar que sean una misma
cosa, pues si as fuere el artculo 44 no habra dado dos definiciones. Y agrega
que el artculo 1547 no hace referencia al dolo, sino nicamente a la culpa y
no habra razn para suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al
deudor la prueba del cuidado que segn la naturaleza del contrato se le exige.
El art. 1547 inc. 3 que presume la culpa en materia contractual no distingue
entre las clases de culpa.

De qu culpa responde el deudor

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la

culpa a que se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las
partes, en virtud del principio de la automa de la voluntad, pueden alterar las
reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones. As
lo seala el inciso final del artculo 1547: Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.

Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo

1547, segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe
distinguirse segn el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del
deudor mayor en aquellos casos en que l es el nico beneficiado y menor,
cuando el principal beneficiado es el acreedor. Seala esta disposicin: El
deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso 1).
 180

As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al

depositante, el depositario, responde nicamente de culpa grave (art. 2222).
En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado,
responde hasta de culpa levsima (art. 2178). En los contratos conmutativos,
en que las partes se benefician recprocamente, se responde slo hasta de
culpa leve.

Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene
menos responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. El que no emplea este cuidado mnimo tiene una
conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo (Esta culpa en materia
civiles equivale al dolo, art. 44 inciso 1, parte final).

A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor

obligacin de cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Y
es lgico que as sea, pues l es el nico que se est beneficiando con el
contrato, como ocurre con el comodatario.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el

que administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (art. 250), el tutor o
curador (art. 391); el mandatario (art. 2129); el agente oficioso (art. 2288); el
albacea (art. 1299); el partidor (art. 1329). Tambin responde de esta culpa el
que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin (arts. 758 inc. 2, propietario
fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario y habitador).

Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes

El inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el grado de
responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final. Luego las partes
pueden celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad:

a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor

de culpa que el que le corresponde en conformidad al artculo 1547. Y as,
puede convenirse que el arrendatario, que normalmente responde de la culpa
leve, lo haga de la levsima; el depositario que nicamente responde de la
grave, pase a hacerlo de cualquier culpa; o el comodatario responda de la
culpa leve, en vez de la levsima que le corresponde.

b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.

 181

c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los

perjuicios imprevistos.

d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se

asemeja a la clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el
perjuicio.

e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es

factible, pues no sera contrario al orden pblico, ya que el propio Cdigo lo
permite en algunos casos particulares: el art. 1880 en el pacto comisorio y el
art. 1885 en el pacto de retroventa. No pueden, en cambio, ampliarse los
plazos de prescripcin, pues la prescripcin no puede renunciarse; permitir un
mayor plazo al legal es una forma de renuncia, pues podran incluso fijarse
cien aos.

f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi estableciendo,
por ejemplo, que sea el acreedor quien deba probarle culpa al deudor, y no ste
la diligencia o cuidado que la convencin le impone. Este punto es discutible
y, de hecho en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo por objeto
ilcito, un pacto que tena este propsito (R.D.J., t. 8, sec. 1, p. 62). Abeliuk
defiende su validez, fundado en que el inciso final del artculo 1547 permite a
las partes modificar lo dicho en los incisos anteriores y, justamente, en el
inciso inmediatamente anterior, se consigna la regla de que la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del caso
fortuito al que lo alega (ob. cit., N 864, pp. 708-709). Somarriva tambin est por
la validez de estas clusulas destinadas a invertir el onus probandi (ver
Obligaciones y contratos ante la jurisprudencia, sent. 206, p. 160).

Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad

No pueden las partes:

a) renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa grave, porque sta

equivale al dolo (art. 44). As ha sido fallado (R.D.J., t. 87, sec. 2, p. 23)

b) contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito.

As ocurrira, por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.

La culpa contractual se presume

 182

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se

desprende del artculo 1547 inciso 3. En efecto, segn esta norma la prueba
de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Si corresponde al deudor probar que ha
empleado el cuidado debido, es porque la ley est presumiendo que si
incumple es porque no emple el cuidado a que estaba obligado, que actu
con culpa.

En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla,

en cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito,
o que pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa.

Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de l

Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3, hacen responsable al deudor

por el hecho de terceros que dependen de l. La primera de estas normas
expresa que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable; y la segunda, reitera la misma
idea.

Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales,

como ocurre con el contrato para la construccin de edificios por un precio
nico prefijado (contrato de empresa), art. 2003, regla tercera; en el contrato
de transporte, art. 2014 las obligaciones que aqu se imponen al acarreador,
se entieden impuestas al empresario de transportes, como responsable de la
idoneidad y buena conducta de las personas que emplea; el art. 1941, en el
arrendamiento de cosas hace al arrendario responsable no slo de su propia
culpa, sino de las de su familia, huspedes y dependientes.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el

acreedor slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra
el tercero autor del dao (art. 1590 inciso final; art. 1677).

Perjuicio del acreedor

Es un requisito obvio que surge del propio enunciado indemnizacin

de perjuicios. No puede repararse lo que no existe. La ley no ha necesitado
decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de varias disposiciones
(1548, 1553 N 3, 1559 N 2).
 183

El perjuicio o dao -ambos trminos son sinnimos- puede definirse

como el detrimento, menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su
persona como en sus bienes.

Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no genera

perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnizacin de perjuicios. El
ejemplo que citan los textos, es el del Conservador de Bienes Races, que
habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja de
practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su cargo. Posteriormente
la propiedad sale a remate pblico y el precio en que se adjudica es tan bajo
que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreeedor hipotecario no habra
alcanzado a pagarse (vase Fueyo, Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N
249, p. 260).

Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo

dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos
casos no es necesario probarlos:

a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el

artculo 1542 habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de
lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio; y

b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de

una obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: el acredor no
tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el
hecho del retardo.

En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al

artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acredor que ha sufrido un
perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos
caminos: a) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y
monto (es decir la descripcin detallada de los mismos y su monto) o b)
solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le
reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o
en la ejecucin del fallo. Si se elige el primer camino, la sentencia no puede
reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios
en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la sentencia debe
 184

anularse por no contener la decisin del asunto controvertido (R.D.J., t. 5, sec.

1, p. 225).

Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma

determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los
perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciacin del
tribunal (R.D.J., t. 33 sec. 1, p. 161). Tambin se ha fallado que cuando se litiga
sobre la especie y monto de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una
cantidad diferente, menor que la demandada (R.D.J., t. 27 sec. 1, p. 265; t. 13, sec.
1, p. 199, t. 13, sec. 1, p. 226).

Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que esta

disposicin (art. 173 del C.P.C.) no se aplica en materia extracontractual,
donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios
deben quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la
indemnizacin, y no puede reservarse parte alguna para la ejecucin u otro
juicio (R.D.J., t. 31, sec. 1, p. 462, t. 31, sec. 1, p. 144, t. 32 sec. 1, p. 538, t. 51, sec. 1,
p. 216). En sentido contrario, vase R.D.J., t. 94, sec. 2, p. 3.

Clases de perjuicios

Los perjuicios admiten distintas clasificaciones: a) dao moral y dao

material, b) directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e
imprevistos; c) dao emergente y lucro cesante.

Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente

experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del
incumplimiento del contrato.

Dao moral es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu

del acreedor, sin afectar su patrimonio (Gatica, ob. cit., N 71, p. 95).

La terminologa dao moral, dice Fueyo est ms consagrada que la

expresin daos extrapatrimoniales, agregando que proviene de la doctrina
francesa dommages morales (Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones,
p. 364). Sin embargo, es fuertemente criticada, pues si se entiende por tal el
dolor, los sufrimientos, las molestias que sufre una persona en sus afectos, no
es posible extenderlo a las personas jurdicas. Fueyo, entre nosotros critica
esta posicin, sealando que vale la pena rectificar esta doctrina que prendi
en nuestro pas, inclusive en fallos de nuestros tribunales (R.D.J., t. 48, sec. 1, p.
252; t. 51, sec. 1, p. 74) . Agrega que las personas jurdicas pueden ser tambin
vctimas de dao moral, como lo han declarado algunas sentencias extranjeras
 185

como, por ejemplo una espaola que resolvi que era dable indemnizar el
dao no patrimonial causado a las personas jurdicas, pues deben repararse
pecuniariamente los ataques al crdito y prestigio de una empresa mercantil,
lo cual se equipara al honor de los humanos (Fueyo, ob. cit., p. 369).

Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los

perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del

incumplimiento. Messineo expresa esta idea sealando que debe existir un
nexo o relacin inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre
(accin u omisin) y el evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese
nexo que el dao no se habra verificado sin aquel acto, el cual acto, pues,
debe ser premisa necesaria para verificacin del dao (Francesco Messineo,
Manual de Derecho Civil y Comercial, 8 edic. italiana, p. 247, Editorial Ejea, Buenos
Aires, 1979).

En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 la

indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento... y con ms
claridad todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de
incumplimiento con dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin de haberse demorado su cumplimiento .

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se

indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido
con dolo (art. 1558)

Hay un ejemplo csico en materia contractual para distinguir una y otra

clase de perjuicios: el del agricultor que compra unas vacas y resultan
enfermas, contagiando al resto del ganado. La prdida de ste va conduciendo
en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta
llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramtico ejemplo, el perjuicio directo
es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no eran
consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron
ser evitados.
 186

El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad

contractual, sino tambin la extracontractual. Slo se indemniza el dao
proveniente del hecho ilcito

Causales de exencin de responsabilidad

Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad,

las siguientes, no todas aceptadas:

a) fuerza mayor o caso fortuito;

b) ausencia de culpa;

c) estado de necesidad;

d) el hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);

e) la teora de la imprevisin;

f) el hecho ajeno

Fuerza mayor o caso fortuito

El artculo 45 lo define diciendo que se llama fuerza mayor o caso

fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico, etc.

Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito

de la inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Cdigo
sigue el sistema de la responsabildiad subjetiva. Pero se agrega, que esta
omisin aparece suplida por el artculo 1547 que en su inciso 2 dispone que
el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que... haya
sobrevenido por su culpa.

Nuestro Cdigo hace sinnimas las expresiones fuerza mayor y

caso fortuito. As tambin lo estima la doctrina (Giorgi, Demolombe, Baudry-
Lacantinerie et Barde, Demogue, Dalloz, Aubry y Rau y, entre nuestros autores, Luis Claro
Solar, Arturo Alessandri y Manuel Somarriva) . As lo ha dicho tambin la
jurisprudencia (R.D.J., t. 28, sec. 1, p. 329; t. 55, sec. 2, p. 17; t. 69, sec. 1, p. 117) .
 187

Hay autores que hacen la distincin, pero no existen criterios claros,

generalmente aceptados, de diferenciacin (sobre esta materia puede verse El caso
fortuito ante el Derecho Civil, de Alberto Coustasse y Fernando Iturra A., Editorial Jurdica
de Chile, 1958, N 21, pp. 67 y ss.) . Generalmente se afirma que en la fuerza mayor
el hecho imprevisto, imposible de resitir, proviene de un hecho de la
naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en cambio, en el caso
fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un acto de autoridad.

Elementos del caso fortuito

Los elementos del caso fortuito son:

a) hecho inimputable;

b) imprevisto;

c) irresistible.

Inimputable

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho
o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta
de varias disposiciones: arts. 934, 1547 inc. 2, 1590, 1672 inciso 1, 1679,
1925 inc. 1, 1926 inc. 1, 2015 inc. 3, 2016 inc. 2, 2178 N 2, 2242, etc.

Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que

vende mercaderas a plazo, que l no tiene, debe daos e intereses si una
fuerza mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rpido como para
entregarlas dentro de plazo (Dalloz, Les Codes Annotes, t. X, N 23, p. 1037, citado por
Coustasse e Iturra, ob. cit., p. 87). No hay caso fortuito por faltar la
inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer mercaderas
que no tena. Abeliuk seala este ejemplo como de falta de previsin, el
vendedor debi prever la dificultad (ob. cit., T. II, N 842, pp. 688-689).

Imprevisto

As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que sea

imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre
normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza, define los
acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por
excepcin suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las
 188

partes al momento de contratar (La Teora de la Imprevisin, en Revista de Derecho y

Jurisprudencia, t. 30, 1 parte, pp. 73 y ss.). La Corte Suprema ha dicho que el caso
fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razn especial para creer en su
realizacin (R.D.J., t. 46, sec. 1, p. 533; t. 60, sec. 1, p. 59) . Se ha fallado que la
sequa no constituye en s misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente
para eximirse de responsabilidad si se considera que en perodos de escasez de
recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es posible la
generacin a niveles normales de energa hidroelctrica y aun sustituir el
faltante mediante la generacin termoelctrica... (R.D.J, t. 89, N 3, sec. 5, p.
254).

Irresistible

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia,

poder cumplir. Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no
estamos frente a un caso fortuito. Tambin este elemento est comprendido en
la definicin del artculo 45. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible
cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en las mismas circunstacias habra podido
preveerlo ni evitarlo (R.D.J., t. 46, sec. 1, p. 533; t. 60, sec. 1, p. 59) . Y en un
antiguo fallo (G.T., 1910, t. 2, sent. 1066) se estableci que el hecho de no
conseguir por una huelga carros de ferrocarril para entregar cierta cantidad de
harina en tiempo oportuno, no constitua una imposibilidad absoluta si ella
puede hacerse por camiones u otro medio (cit. por De la Maza, ob. cit, p. 82).

Efectos del caso fortuito

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al

deudor. As lo dice el artculo 1547, inc. 2: el deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que..., y lo reitera el art. 1588 inc. 2: La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.

Excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad

al deudor

Hay varios casos:

a) cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala

el artculo 1547 inc. 2, y aplican este principio los artculos 1590 inciso 1 y
 189

1672 inciso 2. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta
impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sera imputable.

b) cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo

1547 inc. 2, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1.

Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere

sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos
1547 inc. 2, 1590 inc. 1 y 1672 inciso 2.

c) cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito.

Ello puede establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
y de lo dicho en los artculos 1547 inc. final, 1558 inciso final y 1673.

d) cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547
inciso final). As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado
una cosa (artculo 1676). Otro caso es el contemplado para el colono
(arrendatario de predio rstico) en el artculo 1893 inciso 1, en cuanto no
tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extrordinarios, que han deteriorado o destrudo la cosecha.

Prueba del caso fortuito

Los artculos 1547 inciso 3 y 1674, establecen que incumbe la prueba

del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una
aplicacin de la regla general de onus probandi contemplada en el artculo
1698, segn el cual corresponde la prueba de la extincin de una obligacin al
que alega esta circunstancia.

La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes
aspectos: a) efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad; b)
relacin de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad;
c) concurrencia de los requisitos que caracerizan al suceso como caso fortuito,
d) la diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente el
de especie o cuerpo cierto (ob. cit., t. I, N 264, p. 274). Un antiguo fallo ha
sealado que para eximirse de responsabilidad por caso fortuito no basta
probar de un modo vago y general que se emple toda diligencia y cuidado en
la conduccin; es necesario justificar el caso de exencin de responsabilidad
de una manera precisa y con relacin al hecho en que se funda, de suerte que
no quede duda acerca del caso fortuito alegado (R.D.J., t. 3, sec. 1, p. 36).
 190

Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe

probarse, el artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el
siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede
acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye
responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la ley.

Teora de los riesgos

En relacin con el caso fortuito, conviene estudiar la teora de los

riesgos, por la ntima relacin que tienen ambas materias.

En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo imposible

por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza,
porque a lo imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya que no es
responsable de la imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin ulterior
consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal caso con la de la contraparte?
Deber ella cumplirla, o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya
cumplido, tendr derecho a la restitucin de lo ya dado o pagado?

Por ejemplo, se entrega un vehculo para entrega a dos meses, y

pagadero con tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aqul se destruye
fortuitamente antes de la entrega, deber el comprador seguir pagando el
precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la
devolucin del anticipo? El mismo problema puede darse en todo contrato
bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.

Hay un par de ejmplos clsicos en la materia: Una agencia de viajes

organiza una gira por el extranjero, contrata los pasajes y dems servicios,
pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligacin de
la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en
determinar qu ocurre con la obligacin de los viajeros de pagarle a la
agencia: si tambin se extingue, pudiendo pedir la devolucin de lo ya pagado,
o si siempre debern cancelar lo convenido. El mismo probelma se presenta si
un empresario teatral contrata un artista, vende las entradas, y la funcin no
puede efectuarse por enfermedad de ste, etc.

La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto

es, a determinar qu ocurre con la obligacin de la contraparte, que no se ha
hecho imposible: si ella se extingue tambin o subsiste, a pesar del
incumplimiento de la otra parte.
 191

Esta teora trata de resolver quin debe soportar en los contratos

bilaterales, la prdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no
puede cumplir con su obligacin de entregar esta cosa, por haberse destrudo
por un caso fortuito o fuerza mayor, entendindose que el riesgo lo soporta el
deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla su
propia obligacin; y, por el contrario, el riesgo lo soporta el acreedor, si ste,
aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas, cumplir su
propia obligacin.

Las legislaciones modernas y la inmensa mayora de loa autores estn

contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya
prestacin se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que ste quede
liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio,
que la contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia
prestacin.

Requisitos para que opere la teora de los riesgos

Para que entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los
siguientes requisitos:

a) existencia de un contrato bilateral;

b) que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo

cierto. Abeliuk (ob. cit., N 1209, p. 987) dice que la obligacin no cumplida
puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se preocup de las de
dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no hacer (por
va de ejmplo, Fueyo, ob. cit., T. 2, N 632, p. 221) ; la nica exigencia es que se trate
de una obligacin determinada (Matus Valencia, Hernn: El problema del riesgo en
los contratos, M. de P., Imprenta Universitaria S.A., Santiago, 1955, p. 249) ; esto es, en
principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer,
infungibles, porque en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta.
Agrega (ob. cit., N 1216, p. 993), que caben en nuestra legislacin dos
soluciones: 1 Aplicar por analoga el art. 1550 y resolver, en consecuencia,
que el riesgo es de cargo del acreedor, a quien no se va a cumplir su
obligacin por imposibilidad, y 2 Decidir, por el contrario, que a falta de
dipsosicin expresa, debe aplicarse la solucin de equidad, que es colocar el
riesgo por cuenta del deudor, cuta prestacin se ha hecho imposible; en
consecuencia, el acreedor nada debe pagar, y si ya lo ha hecho, puede repetir
lo pagado. Se inclina por esta segunda posicin; primero, porque el art. 1550
resiste una obligacin analgica, dado su fundamento histrico; es una
 192

disposicin extraida del Cdigo francs, donde es un reflejo del principio res
perit domino (las cosas perecen para su dueo). Semejante doctrina nada tiene
que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. Adems, es un precepto
plagado de excepciones que reducen mucho su amplitud. Por otro lado, es la
solucin que el Cdigo ha dado en un caso de imposibilidad por obligacin de
hacer: la confeccin de obra material (art. 1966 inc. 2).

c) que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como

consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

Principio contenido en nuestro Cdigo en materia de riesgos

La regla en esta materia est establecida en el art. 1550: El riesgo del

cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor.... En
armona, en la compraventa, el artculo 1820 prescribe que La prdida,
deteriororo o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa.... Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas
reglas por mandato del artculo 1900: las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato....

La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta, pues contradice el

principio de que las cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado el
contrato y antes de la tradicin de la cosa, el deudor contina siendo su
dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debera ser l quien
debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el
cumplimiento de su propia obligacin.

La explicacin de esta situacin tan poco equitativa, radica en que Bello

habra copiado esta disposicin del Cdigo francs, sin reparar que como all
no se exige la dualidad ttulo modo, bastando el slo contrato para transferir la
cosa, la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato ya haba
transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este acreedor soportar su
prdida.

Ambito de aplicacin de la norma

Afortunadamente la regla del art. 1550 sentada con tanta universalidad

reconoce en la realidad variadas excepciones:
 193

a) cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o

cuerpo cierto debidos. As lo dice el mismo art. 1550;

b) cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a

dos o ms personas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final);

c) cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, clusula
lcita, en virtud de lo establecido en los arts. 1547 inciso final y 1558 inciso
final;

d) cuando la ley as lo establece. As ocurre:

1. En el art. 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue

por la destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se
extinguen las obligaciones de ambas partes;

2. En el caso de la obligacin condicional: Si antes del

cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor,
se extingue la obligacin... (art. 1486);.

3. En las compravenas condicionales: salvo que se venda bajo

condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmene la especie mientra pende la condicin la prdida ser del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador (art. 1820). El
riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional (vendedor).

4. En el contrato para la confeccin de una obra material cuando

los materiales los pone el artfice: el peligro de la cosa no pertenece al que
orden la obra, sino desde su aprobacin, salvo que se haya constitudo en
mora de declarar si la aprueba o no (art. 1996 inciso 2). Esto es lgico
porque se trata de una venta condicional, que slo se perfecciona con la
aprobacin del que encarg la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a
una condicin suspensiva, se llegara a la misma conclusin aplicando la regla
del art. 1486 o, ms especficamente, la establecida en el art. 1820. Por
ejemplo, se encarga la confeccin de un traje a un sastre, y la tela y dems
materiales los proporciona ste; si se destruyen antes de que el acreedor
apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, ste nada puede
cobrar al comprador.

Destacados autores (Alessandri, ob. cit., p. 203; Fueyo, ob. cit., T. 2, N 633, p. 634)
han sostenido que, no obstante la redaccin categrica del art. 1550, y su ubicacin en
el ttulo de los efectos de las obligacin en general, es de carcter excepcional, y que la
 194

regla general en nuestra legislacines la contraria, esto es, que el riesgo es de cargo del
deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible.

Se apoyan en la falta de equidad y justificacin de la solucin contraria, y en las

numerosas excepciones que tiene el precepto, que lo dejaran reducido a la compraventa
y permuta, y aun en estos contratos con numerosas salvedades.

Abeliuk est de acuerdo con las crticas al art. 1550 y cree que debe modificarse, pero
no comparte tan autorizadas opiniones, pues el hecho es que el precepto existe, y no
tendr lugar nicamente en los casos expresamente exceptuados; en todo contrato
bilateral en que exista obligacin de entregar un cuerpo cierto, y no est
especficamente exceptuado, debe colocarse el riesgo por cuenta del acreedor mientras
el art. 1550 no sea modificado.

Pero como se refiere nicamente a la prdida de la cosa debida especficamente, slo en

tal caso de imposibilidad inimputable se aplica (ob. cit., N 1214, p. 992).

Prdida parcial

Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El Cdigo no da

reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es
que el riesgo es del acreedor.

Ausencia de culpa

La segunda causal de exoneracin de resposabilidad del deudor sera

-empleamos el condicional pues no es generalmente aceptada- la ausencia de
culpa.

El problema es el siguiente le basta al deudor probar que ha empleado

la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la
existencia del caso fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha
dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el cuidado a que lo
obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito (R.D.J., t. 46,
sec. 1, p. 533). Antes haba estimado lo contrario (R.D.J., t. 3, sec. 1, p. 36).

Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de

culpa. Ello, por las siguientes razones:

a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone las dos

situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito.
Explica que si el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto
que probara su diligencia o cuidado.

b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa

perece se extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672,
 195

est la excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: la indemnizacin de
perjuicios. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica
la regla del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida;

c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye

por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligacin, slo se lo obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios,
con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, ste
debe quedar exento de responsabilidad (ob. cit., N 849, pp. 694-695).

En sentido contrario, Claro Solar: la imputabilidad cesa, cuando la

inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucin es el resultado de una
causa extraa al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito (ob. cit., t. 11, N
1224, p. 730).

El estado de necesidad

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el

caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se
diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable. Fueyo
coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitan del barco que, en
peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta debe
responder?

La doctrina no es unnime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo),

cree que para quedar exento de responsabilidad, tiene que configurarse una
fuerza mayor. En la doctrina nacional Abeliuk est en esa posicin (ob. cit., t. I,
N 850, pp. 695-696). Estima que si no se configura un caso fortuito, el deudor
debe cumplir, ya que no hay disposicin alguna en que pueda asilarse el
estado de necesidad. Pero la tendencia moderna, es que el estado de necesidad
legitima el hecho y lo convierte en lcito, liberando de responsabilidad al
deudor.

El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de

necesidad. Es la situacin del comodatario que en un accidente, puesto en la
alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta ltima (art.
2178 N 3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica porque
responde hasta de la culpa levsima.
 196

Hecho o culpa del acreedor

Nuestro Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del

acreedor (mora accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para
exonerar de responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las
obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la
especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreeedor se ha constitudo en mora
de recibir; en el artculo 1680, repite la misma idea, haciendo responsable al
deudor slo por culpa grave o dolo; en el artculo 1827, en que exime al
vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el comprador se
constituye en mora de recibir.

Teora de la imprevisin

Vase Fueyo Laneri, Fernando: Algo sobre la teoria de la imprevisin y La teora de

la imprevisin en el nuevo Cdigo Civil italiano, ambos publicados en R.D.J., t. 51,
primera parte, pp. 88 y ss. y 121 y ss., respectivamente.

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van

cumpliendo durante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida
del contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de
ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta
que cabe formlar es si en tal supuesto, puede el afectado recurrir a la justicia
para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si
aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la teora de la imprevisin.

Don Lorenzo de la Maza define la teora de la imprevisin, diciendo que

es la doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente
fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de
las partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus efectos,
cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al
momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su volunad y que producen
perturbacin grave con relacin a toda una categora de contratantes, la
ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que
aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles estas
perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas
(La Teora de la Imprevisin, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, 1 parte, p. 93).

Elementos de la imprevisin

Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia

de los siguientes elementos:
 197

a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un

contrato de ejecucin diferida. La teora de la imprevisin tiene
necesariamente que suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo,
prestaciones sucesiva o diferidas o que no estn complementamente
ejecutadas. De otro modo modo no es posible concebir que sobrevengan
acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisin (De la
Maza, ob. cit., p. 122).

b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no

previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

c) Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y

graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar
no habran contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.

Posiciones doctrinarias

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte,

hay en doctrina dos posiciones.

Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de
ellas puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales
lo celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta
sun servanda). La seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la
revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.

Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que

cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como
consecuencia de los fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe
admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisin de los contratos,
cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones bajo las
cuales el contrato fue acordado. Contraponen al pacta sun servanda el
principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de esa posicin que
en cada contrato, se puede considerar como subentendida una clusula tcita
rebus sic stantitus, segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus
prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales
existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la
ejecucin completa de la obligacin (Zaki, cit. por De la Maza, ob. cit., p. 108) . Lo
anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y
slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con
 198

esto formul sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles,

no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en
relacin con el medio existente y los riesgos normales (De la Maza, ob. cit., p.
111).

Aceptan la teora de la imprevisin autores tan importantes como

Ripert, Bonnecase, Ren Demogue. Las razones de cada uno son muy
diferentes. As Ripert se funda en razones morales; Demogue, en la funcin
econmica y social del contrato; Boneccase, en la idea de justicia, etc.

Otros, en cambio, la rechazan enrgicamente (Baudry-Lacantinnerie et

Barde, Henri Capitant).

Teora de la imprevisin en Chile

Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la teora de la

imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado en G.T., 1925,
1er sem., p. 23, estableci que los tribunales carecen de facultades para
derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de
equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.

Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia
ley la acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La
acepta, por ejemplo, en el artculo 2003, regla 2, en el contrato para la
construccin de edificios, por un precio nico prefijado (contrato de empresa).
Esta disposicin seala que: 2: si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deber el
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa, podr
ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la
obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.

Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la teora de la

imprevisin seran: el artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por
causas sobrevinientes; el artculo 2180, en el comodato en cuanto autoriza
para pedir la restitucin anticipada de la cosa prestada si surge para el
comodante una necesidad imprevista y urgente; el artculo 2227, en el
depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolucin de
la cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al
acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y
que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligacin.
 199

En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo

artculo 2003, regla 1: el empresario no podr pedir aumento de precio, a
pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales... Y lo mismo pasa
en el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: El colono no
tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarrios, que han deteriorado o destrudo la cosecha (inciso 1).

El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un

pronunciamieno legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el
efecto obligatorio de los contratos (artculo 1545) y adems si las partes
supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato
los deudores inescrupulosos tendran un pretexto ms a fin de eludir o
postergar su cumplimiento en largos pleitos.

Argumentos en favor de la teora de la imprevisin

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita de un

modo expreso y franco la aplicacin de la teora de la imprevisin. Para ello se
recurre a interpretaciones poco aceptables (ob. cit., p. 148). Algunas son:

a) El art. 1560. De acuerdo a esa disposicin conocida claramente la

intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe
buscarse la intencin con que ste se celebr. Y cabe presumir que lo querido
por las partes al momento de contratar, fue la mantencin del contrato en el
entendido que no varien substancialmente las condiciones existentes en ese
momento. Por ello, si por causas que no se pudieron preveer, se produce
durante la vida del contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe
procederse a la revisin del contrato.

b) El art. 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe.

Sera contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba
cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio
patrimonial y que fatalmente lo llevarn a la ruina.

c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber

de cuidado. Si cambian las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms
all del que el deudor acept al momento de contratar; y

d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios

previstos (art. 1558 inc. 1). Si las condiciones en que se celebr el contrato
 200

cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al

momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene
a resultar que se estara respondiendo de perjuicios imprevistos.

El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en

incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es
civilmente responsable por l o no.

Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso

fortuito si rene los requisitos propios de ste de imprevisibilidad e
irresistibilidad. Por ello el art. 1.677, que se cita como un caso de accin
oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final
del art. 1.590 para el caso de deterioros.

Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable

se considera hecho suyo. As lo dispone el art. 1.679: "en el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable". Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad
indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la responsabilidad
extracontractual.

Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quines son estos

terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos
en particular enumera s varios casos: arts. 1.925, 1.926, 1.929, 1.941, 1.947,
inc. final; 2.000, inc. 2, 2.014, 2.015, inc. final; 2.003, regla 3, 2.242, 2.243.

Frente a este silencio, se han dado varias soluciones:

1 Para algunos (Iturra y Coustasse, ob. cit., p. 94), el Cdigo se est refiriendo
a los casos en que expresamente, de acuerdo a las disposiciones citadas, hace
responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares
que emplea en el cumplimiento de la obligacin. Pero el art. 1.679 nicamente
se est refiriendo a ellos, de manera que la responsabilidad por el hecho ajeno
no puede extenderse a otros casos que no estn expresamente contemplados.

2 Aplicar por analoga la norma del art. 2.320 en la responsabilidad

contractual. Esto es rechazado generalmente por los autores (Claro Solar, ob. cit.,
p. 540, N 1.083, T. 11 y Sergio Fuenzalida, Los terceros en la responsabilidad contractual,
 201

RDJ, T. 57, 1 parte, p. 104) , por cuanto es una norma dada expresamente para la
responsabilidad extracontractual.

Sin embargo, ello no significa en concepto de Abeliuk (ob. cit., N 851, p.

697) excluir de la responsabilidad contractual por el hecho ajeno, el hecho de
las personas por quienes responde extracontractualmente el deudor; y as, por
ejemplo, si la cosa debida ha sido destruida por el hijo que vive con su padre,
ste deber probar que no ha tenido culpa en el hecho, segn la regla general
de presuncin de culpa, y evidentemente esta prueba no podr ser otra que con
su autoridad no pudo evitar la accin del hijo.

3 La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos

en los arts. 1.925 y dems citados no son sino una aplicacin de una regla ms
general, y en consecuencia el deudor responde por el hecho de las personas a
quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin, y as, el
deudor responder por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros,
dependientes, etc.) o de las personas a quienes encarga que cumplan la
obligacin (transportista que encarga a otro realizar el flete, por ejemplo) (Igual
cita anterior. Un caso de jurisprudencia en RDJ, T. 40, sec. 2, p. 77).
As ocurre en los Cdigos modernos, como el alemn, cuyo art. 278
hace responsable al deudor del hecho de las personas de que se sirve para el
cumplimiento de la obligacin; el suizo, art. 101, que hace responsable al que
aun de manera lcita confe el cumplimiento a sus auxiliares; el art. 1.228 del
Cdigo Italiano: "salvo voluntad diversa de las partes, el deudor que en el
cumplimiento de la obligacin se vale de la obra de terceros, responde
tambin de los hechos dolosos o culposos de ellos", etc.

Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la

culpa del auxiliar del deudor, es a ste a quien le corresponder acreditar que
no la hubo, porque de acuerdo al art. 1.679 ella est incluida en la suya, que se
presume.

Abeliuk (ob. cit., N 851, p. 697), se inclina tambin por reconocer, de

acuerdo a esta ltima posicin, la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento causado por dolo o culpa de sus dependientes y dems
personas que el deudor emplee para el cumplimiento de su obligacin;
advirtiendo que es la solucin que el Cdigo da para los casos que suponen la
intervencin de auxiliares, como el de hospedaje, empresa, transportes. No
habra razn alguna -agrega- para excluirla en otros contratos, como la
elaboracin de productos encargada a una fbrica, que tambin requieren
dicha intervencin. Por otra parte, si se responde en la responsabilidad
 202

extracontractual de los hechos de los dependientes, no se ve por qu va a

excluirse en la contractual.

Se ha discutido la naturaleza jurdica de esta responsabilidad por el hecho ajeno,

sostenindose por algunos que es un caso de aplicacin de la doctrina del riesgo, porque
se respondera por el deudor aun sin culpa de l, a lo que se objeta que el elemento
culpa se da en el agente empleado por el deudor. Mazeaud sostiene que la
responsabilidad es anloga a la responsabilidad por el hecho ajeno extracontractual, y
habra una representacin del deudor: ob. cit., parte 2, tomo 2, p. 178, N 485.
Finalmente, para otros autores se aplicaran las nociones clsicas de la culpa de eleccin
y de vigilancia.

Finalmente, el deudor responde tambin por el incumplimiento de su

mandatario, imputable a ste, aunque se ha resuelto lo contrario en caso de
dolo, por el carcter personalsimo de ste (RDJ, T. 51, sec. 1, pp. 40 y 61). Pero si
bien cabra la salvedad para los efectos especiales del dolo, no puede eximirse
el deudor de la culpa, porque los actos del mandatario se entienden efectuados
por el representado (Stichkin, ob. cit., N 214, p. 575, cree que responde el mandante
tanto si hay dolo o culpa del mandatario, pero que en el caso de aceptarse que el dolo es
siempre delito civil, ello no impedira la responsabilidad extracontractual del propio
mandatario).

Mora del deudor

El ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios: la mora del

deudor es exigido por el artculo 1557: se debe la indemnizacin de
perjuicios desde que el deudor se ha constitudo en mora.... Reitera esta
misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no
estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal,
el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora...
(recurdese que la pena es una foma de regular la indemnizaccin de
perjuicios).

Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como

para la moratoria (Claro Solar, ob. cit., t. II, N 122, p. 731; Alessandri, Teora de las
Obligaciones, pp. 82-83; Fueyo, Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 305,
p. 300; Abeliuk, ob. cit., t. 2, N 868, p. 711). Una opinin distina se puede encontrar
en Alfredo Barros Errzuriz, quien estima que la mora slo es requisito de la
indemnizacin moratoria, porque sta se funda justamente en el retardo del
cumplimiento (Curso de Derecho Civil. De las Obligaciones en General, vol. II,
Editorial Nascimento, 1932, pp. 661 y ss.). Esta opinin es rechazada por todo el
resto de la doctrina, por dos razones principales. Primero, porque ninguno de
los preceptos que se refieren a la mora hace distincin entre una y otra
 203

indemnizacin, y en seguida, porque el art. 1553, declara que ante la

infraccin de una obligacin de hacer, si el deudor se constituye en mora, el
acreedor, adems del derecho a cobrar perjuicios por la mora, puede cobrar los
perjuicios derivados del incumplimiento; en consecuencia, slo cuando el
deudor est en mora pueden cobrarse perjuicios compensatorios.

Se afirma, que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el

requisito de la mora del deudor, pues en conformiad con el artculo 1557, en
este tipo de obligaciones, la indemnizacin se debe desde el momento de la
contravencin (Stitchkin, ob. cit., 2 parte, N 583, p. 82; Abeliuk, ob. cit., t. 2, N 868, p.
711). Ren Ramos, cree que tambin en este caso se requiere mora, con la
diferencia que sta se produce por el solo hecho de la contravencin (De las
Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 273).

Concepto de mora

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo

imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o
interpelacin por parte del acreedor (ob. cit., t. II, N 868, p. 711). En trminos
semejantes Stitchkin: retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin
ms alla de la interpelacin del acreedor (ob. cit., 2 parte, N 584, p. 83).

Requisitos de la mora

1. Que el deudor retarde el cumplimieno de la obligacin.

2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa).

3. Interpelacion del acreedor; y

4. Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla.

1. Que el deudor retarde el cumplimieno de la obligacin

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el

antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o
fuerza mayor, caso en que no habr mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;

 204

a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades

suspensivas.

b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en

la oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros
requisitos: imputabilidad e interpelacin). Nuestro Cdigo en algunos casos
habla de la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito (vase el
artculo 1558, inciso 2), sealando que no da lugar a la indemnizacin de
perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que no hay indemnizacin de
perjuicios, porque si hay caso fortuito no puede haber mora ya que ste
extingue la obligacin.

c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la

interpelacin hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1).

El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha

claridad entre mora y simple retardo.

2. Que el retardo sea imputable del deudor

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en

cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.

El artculo 1558, claramente exige el requisito de la imputabilidad, al

decir en el inciso 1: Si no se puede imputar dolo al deudor.... para agregar
en el inciso siguiente: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no
da lugar a indemnizacin de perjuicios. Lo que quiere expresar la norma es
que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnizacin de perjuicios
porque no hay mora.

3. Interpelacin del acreedor

Se define como el acto por el cual el acredor hace saber al deudor que
su retardo le causa perjuicios.

Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo

1551, que a la letra seala: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 En
 205

los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el

acreedor.

Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin, se produce

en cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general, el
contemplado en el N 3.

La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la

del N 2, contractual tcita; y a la del N 3, judicial.

3.1 Interpelacin contractual expresa (art. 1551 N 1)

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para

que el deudor cumpla su obligacin. Cumplido el plazo se van a producir
coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora. Por el
solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constitudo en mora, salvo
que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. As ocurre, por
ejemplo, en el contrato de arriendo: artculo 1949 para que el arrendatario sea
constitudo en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio...; en el
artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta,
es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4
das.

Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento

judicial si as lo hubieren convenido las partes (Abeliuk, ob. cit., t. II, N 873, p.
717).

Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es

preciso que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla
de no haberse cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. Por
ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por el
testador (para pagar un legado), caso ste en que ser necesario para constituir
en mora al deudor requerirlo judicialmente.

Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora

respecto de cada cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo
establecido para su pago. Ello, sin perjuicio, de que pueda haberse convenido
una clusula de aceleracin que pueda producir la caducidad del plazo y, por
consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.
 206

3.2 Interpelacin contractual tcita (art. 1551 N 2)

Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha

establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la
obligacin, sta por su propia naturaleza y por la forma como fue convenida,
tiene un plazo tcito, para cumplirse. Ej. el traje de novia tiene que estar
terminado y entregado antes del da de la boda; los disfraces antes de la fiestas
de carnaval; la mquina trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand
para una feria, antes de que esta se abra, etc.

3.3 Interpelacin judicial (o extracontractual) (art. 1551 N 3)

La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende

de la forma como comienza el N 3 En los dems casos...

La regla es entonces que para que el deudor quede constitudo en mora

se le debe demandar. Problema aparte es determinar qu entiende el N 3, por
reconvenir judicialmente al deudor. Est claro que no es necesario una gestin
judicial en que especficamente se solicite que se constituya en mora al
deudor. Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que el
acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla
es suficiente requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda
en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se demandan
perjuicios, etc. (R.D.J., t. 28, sec. 1, p. 717). La Corte Suprema ha dicho que no es
reconvencin suficiente, la gestin de preparacin de la va ejecutiva (R.D.J., t.
9, sec. 1, p. 79). Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo
supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de
que su incumplimiento est causando perjuicios.

En qu momento queda el deudor constitudo en mora? Ren Ramos

(ob. cit., N 330, p. 277) y Abeliuk (ob. cit., N 872, p. 716) entienden que lo es
cuando se le notifica vlidamente la demanda. Asi lo ha entendido en general,
la jurisprudencia (R.D.J., t. 30, sec. 1, p. 561; t. 36 sec. 1, p. 402, etc.) . Hay fallos,
sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde la
contestacin de la demanda (R.D.J., t. 23, sec. 1, p. 522; t. 23, sec. 1, p. 354; t. 21 sec.
1, p. 490).

Se ha fallado que para que el deudor quede constitudo en mora, el

requerimiento debe hacerse ante juez competente (R.D.J., t. 9, sec. 1, p. 358),
decisin discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la
intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin (Abeliuk, ob. cit., N 872,
pp. 714-715).
 207

4. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su

propia obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido

Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: En

los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Efectos de la mora

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.

3. El riesgo pasa a ser del deudor.

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios

Justamente por ello, se estudia la mora, como requisito de la

indemnizacin de perjuicios. Este efecto lo establece el artculo 1557 del
Cdigo Civil: se debe indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora.

Aclarado que sin constituir al deudor en mora, no hay indemnizacin de

perjuicios, cabe resolver otro problema. Reconvenido el deudor desde cundo
se deben pagar los perjuicios? desde la fecha de la constitucin en mora o
desde que se produjo el incumplimiento?

Fueyo afirma que constitudo el deudor en mora, debe ste pagar los
perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que
descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelacin judicial.
Se trata, de sancionar un acto ilcito e injusto, agrega (Derecho Civil, t. IV, De las
Obligaciones, N 311, p. 303). Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios
compensatorios y los moratorios. Los primeros se habrn siempre producido
antes de la constitucin de la mora por el slo incumplimiento, como lo
prueba el art. 1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el
 208

deudor al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega

Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin compensatoria. En
cambio, los perjuicios moratorios slo se van a generar con la constitucin en
mora, como parece demostrarlo el artculo 1559 N 1 en las obligaciones de
dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba intereses
empiezan a deberse los legales (Abeliuk, ob. cit., N 877, pp. 718-719).

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito

Asi lo dice el artculo 1547 inciso 2. Esta regla tiene una excepcin, en
que a pesar de la mora el deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se
produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido
oportunamente la obligacin (1547 inc. 2; 1672 inc. 2, 1590). Este ltimo
hecho deber probarlo el deudor (1674 inciso 2: Si estando en mora pretende
que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser
tambin obligado a probarlo).

3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente

es del acreedor, pasa al deudor

Por regla general, de acuerdo el artculo 1550, en nuestra legislacin el

riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo algunas
excepciones, entre las que figura que el deudor est colocado en mora, en
cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Mora del acreedor

El Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor

(mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: arts. 1548,
1552 (segn Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la repugnacia del
acreedor a recibir la cosa).

Segn Abeliuk (ob. cit., N 880, p. 721) se ha solido confundir la mora del acreedor con
la excepcin del contrato no cumplido; no cabe la equivocacin, porque sta se aplica
en los contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su crdito, en cuanto
deudor de la prestacin recproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir sta. En la
mora accipiendi no hay incumplimiento del acreedor a una obligacin suya, sino que
resistencia ilegtima al cumplimiento del deudor.

Desde cundo est en mora el acreedor?

 209

Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por
consignacin pues es el procedimiento que el legislador ha establecido para
que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor. Abeliuk (ob.
cit., N 882, p. 723) no est de acuerdo ya que esta posicin confunde dos cosas:
la consignacin es un pago, extingue la obligacin del deudor, mientras la
mora del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad.
Segn otros, debe aplicarse por analoga el art. 1551 N 3 y concluir que estar
en mora desde que sea judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina
ms aceptada- (Claro Solar, ob. cit., N 1242, p. 750) se estima que basta cualquier
ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al
acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia
especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.

Efectos de la mora del acreedor

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los
siguientes:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder

de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems
queda relevado de los perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir

la cosa, como lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero de
alcance general: Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonar
al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
lo vendido.

3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las

expensas de la oferta o consignacin vlidas (art. 1604).

DE LA AVALUACIN DE PERJUICIOS

Hay tres formas de avaluar los perjuicios: a) la avaluacin judicial; b) la

avaluacin legal; y c) la avaluacin convencional (clusula penal).
 210

Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede

respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo
de las partes que no siempre se da.

AVALUACIN JUDICIAL

Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres
cuestiones:

a) Determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el

tribunal tendr que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y

c) Fijar el monto de los perjuicios.

Perjuicios que deben indemnizarse

Los perjuicios pueden ser:

1. compensatorios y moratorios;
2. ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos);
3. perjuicios directos e indirectos (slo se indemnizan los directos);
4. daos materiales y morales;
5. dao emergente y lucro cesante, y
6. perjuicios previstos e imprevistos (solo se indemnizan los previstos,
salvo que exista dolo o culpa grave).

Dao moral

Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no se

indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su
indemnizacin en la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la
regla del art. 2329, segn la cual Por regla general todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como la del
art. 2329.

Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qu

razn, por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre
 211

lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice

por los padecimientos que le produce este acccidente; en cambio, s lo tiene si
estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por ste y sufre el mismo
tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).

Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este
trato discriminatorio, una grave inconsecuencia. As, entre otros, Fernando
Fueyo (El dao extrapatrimonial y su indemnizacin especialmente en materia
contractual, separata de la Revista de Derecho Privado, ao 1 N 1, enero-marzo 1966) ;
Leslie Toamsello Hart (El dao moral en la responsabilidad contractual, Edit. Jurdica
de Chile, 1969, pp. 165-166). Pero la jurisprudencia, se haba mantenido
invariable y slo recin ahora empieza a cambiar. Y ya encontramos algunos
fallos que aceptan indemnizar el dao moral (Fallos del Mes, N 431, sent. 1, p.
657. Vase un comentario a esta sentencia de la Excma. Corte Suprema de 20 de octubre
de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 196, p. 155, que hace
el profesor Ramn Domnguez).

Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral? 1. En

primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del art. 2329
aplicable a la responsabilidad extracontractual. 2. En seguida, que el artculo
1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido patrimonial; y
3. Que es difcil su prueba y avaluacin.

En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta

la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez en
conformidad al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los
principios generales del derecho y a la equidad natural. En cuanto a que el art.
1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohibe. Finalmente, no es
serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de probar y de avaluar,
desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pagan.

En todo caso cabe sealar que el artculo 1556, no es un buen

argumento para acoger el dao moral, pues esa disposicin se tom del
Cdigo de Napolon y en especial de Pothier (Obligations, I, Cap. 2, art. 3) que
slo autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales. La reparacin del
dao moral, no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo dems,
entenda por daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y las ganancias
que ha dejado de hacer. Sin embargo, en Francia con una disposicin
semejante a nuestro artculo 1556 (art. 1149), se viene aceptando desde hace
mucho tiempo la indemnizacin del dao moral en materia contractual,
entendindose agotado el debate.
 212

En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -art. 19 Nros. 1 inc. 1 y

4, que asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y
psquica (N 1), como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor-, no
parece sostenible seguir negando la indemnizacin del dao moral. En esta
disposiciones constitucionales y no en el artculo 1556, deben fundarse las
demandas por dao moral.

Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que

se debe exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos
que para su regulacin el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a
las que la jurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad
extracontractual.

En otros pases, como Argentina, por ejemplo, hay un texto expreso que
establece la indemnizacin del dao moral, es el art. 522 del Cdigo Civil:
En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable a la reparacin del dao moral que hubiere causado,
de acuerdo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias. Un autor espaol, Gregorio Ortiz Ricol, que recoge la opinin
dominante del pensar de ese pas, afirma que cuando el dao moral existe
objetivamente, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria,
cualquiera que sea su procedencia y naturaleza (cit. por Fueyo, Instituciones de
Derecho Civil Moderno, Edit. Juridica de Chile, 1990, p. 71). En el mismo sentido
Jaime Santos Briz, quien, acogiendo la opinin de Castn (ob. cit., pp. 235-236)
afirma que admitido el dao moral como susceptible de indemnizacin en el
campo extracontractual, no se ve razn por la que haya de ser excludo del
campo de las obligaciones contractuales y ms adelante agrega que de todos
modos parece indudable que la reparacin de los daos morales que no se
traducen en quebranto material inmediato ha de ser sometida a un rgimen
jurdico distinto al de aquel que gobierna los daos propiamente
patrimoniales: los requisitos que afectan al nexo causal y a la prueba de los
daos morales han de ser tratados con menos severidad que cuando se trata de
daos materiales, y a de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para
su apreciacin (Derecho de Daos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1963, p. 124).

Por nuestra parte, creemos que el dao moral debe indemnizarse en la

responsabilidad contractual. Pero debe quedar claro tambin que cualquier
incumplimiento contractual no puede ser fuente de dao moral. As, por
ejemplo, si la obligacin incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos,
 213

no parece razonable pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor.
En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de sus
padres, y el joyero lo pierde, s que se ve como factible la indemnizacin. Lo
mismo si se lleva a enmarcar la fotografa nica de un antepasado lejano, y el
establecimiento la pierde, etc. En el caso acogido por la jurisprudencia (Fallos
del Mes, N 431, sent. 1, p. 657) se trataba de un banco que en forma descuidada
entreg a un tercero talonarios de la cuenta corriente de un cuentacorrentista.
El tercero aprovechando estos talonarios gir cheques que fueron protestados,
lo que ocasion un dao moral al cuentacorrentista al lesionarse su crdito, su
honor, su prestigo y buen nombre.

Estamos en total acuerdo con lo dicho en el Cdigo anotado de Salas-

Trigo Represas: en materia contractual el dao moral no se configura por
cualquier molestia que resulte del incumplimiento, no debe confundirse con
las inquietudes propias del mundo de los negocios, o las que normalmente
resultan de los pleitos; para que ello ocurra es menester que se haya turbado
seriamente la moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor, o su
integridad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus
sentimientos a causa del sufrimiento o dolor que se le ha provocado (citado por
Fueyo, ob. cit., p. 73). En el mismo sentido ha sido entendido por algunos fallos
norteamericanos, segn explica Dominguez Aguila: de all ha derivado el
principio de que si bien los daos no econmicos no son reparables
necesariamente en materia contractual, ello es posible cuando se trata de
contratos que, por su naturaleza, son aptos para causar daos emocionales u
otros no patrimoniales, en caso de incumplimiento y que por lo mismo se
acostumbra a calificar de personal contracts como opuestos a los contratos
calificados de commercial que, por no envolver en la previsibilidad de las
partes intereses afectivos, de comodidad u otros, no originan daos morales.
As -agrega- dan lugar a dicha reparacin la infraccin de contratos de seguro
de vida, los relativos a acontecimientos importantes de la vida personal, como
el matrimonio, el nacimiento o los funerales, las vacaciones, el alojamiento y
otros de parecido contenido (comentario cit., pp. 159-160). Vase R.D.J., t. 94,
sec. 2, p. 94.

Dao emergente y lucro cesante

El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el

dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al
dao emergente.
 214

La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el

empobrecimieno real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro
cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardo de la obligacin. Ej: se contrata a Pavaroti, para que
venga a dar un concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc, pero en
definitiva el artista no viene. El dao emergente, est representado por lo que
se gast en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante, est determinado por la
utilidad que el empresario pensaba obtener con este concierto.

Dice el art. 1556, que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos

en que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As
ocurre, por ejemplo, en lo artculos 1930 inc. final, 1932, 1933 del Cdigo
Civil y 209 y 210 del Cdigo de Comercio (contrato de transporte).

No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe

apreciar la prueba con mayor liberalidad. As lo entiende Sergio Gatica: el
lucro cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su
carcter esencialmene eventual, que lo transforma en un principio jurdico
lleno de vaguedades e incertidumbres. Y agrega que por la misma razn el
legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la
prudencia del tribunal la sana aplicacin de los hechos de la causa. (Aspectos
de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Editorial Jurdica de
Chile, 1959, p. 108). As ha sido reconocido tambin por la Corte de Concepcin,
en el juicio Cadi con Muncipalidad de Concepcin. En esta sentencia de 19
de diciembre de 1994, la Corte de Concepcin agreg que en todo caso, para
dar lugar al pago a la indemnizacin por lucro cesante, debe el tribunal,
adquirir la convicccin de que haba una probabilidad cierta del negocio en
que se obtendra la ganancia as como de las utilidades que de l provendra
(considerando 27).

Tambin se ha fallado que resuelto por incumplimiento de una parte un

contrato bilateral con plazo fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la
otra es slo la legitima ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese
cumplido ntegramente, esto es, la prestacin que se le debera pagar menos
los gastos y costos que deba soportar para cumplir su obligacin (Fallos del
Mes, N 450, sent. 16, p. 950).

Perjuicios previstos e imprevistos

Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preveerse al

tiempo del contrato (art. 1558 inc. 1). Los que no cumplen con que estos
 215

requistos son imprevistos. Se indemnizan slo los previstos, salvo en los casos
de dolo o culpa grave (art. 1558).

En relacin con esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha

precisado, que cuando el artculo 1558 define como perjuicios previstos los
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, esta ltima
expresin no significa fecha del contrato, pues en el caso del arrendamiento
(y lo mismo cabe para cualquier contrato de tracto sucesivo) tiempo del
contrato es el perodo durante el cual se desarrolla el contrato, desde su
nacimiento hasta el momento en que se haya producido la restitucin del
inmueble arrendado (sentencia de 19 de diciembre de 1994, dictada en la
causa Cadi con Municipalidad de Concepcin, considerando N 16.
Sentencia no publicada).

En la jurisprudencia italiana hay un caso clebre: un comerciante

compr una partida de castaas para venderelas en El Cairo, donde obtendra
un precio extraordinario; como no se le entregaron oportunamente, pretendi
cobrar como lucro cesante la diferencia de precio que habra obtenido en la
venta; los tribunales aceptaron unicamente la ganancia que habra obtenido en
Italia misma, porque la otra no era previsible ni haba sido prevista al tiempo
del contrato. Otro ejemplo que tambin es clsico es de una persona que viaja
con un maletn con objetos valiosos y es hurtado por un empleado de la
empresa. El robo del maletn es perjuicio previsto, pero no el valor anormal de
los objetos, porque est totalmente al margen de la previsin de la empresa
que una persona traslade cosas preciosas sin avisarle para que se tomen las
precauciones correspondientes.

Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a

indemnizar

As lo consigna el inciso final del art. 1558: Las estipulaciones de los

contratantes podrn modificar estas reglas.

Las partes podran convenir no slo que se indemnicen los perjuicios

indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino
cualquier otra estipulacin, como que no se indemnice el lucro cesante, que se
reparen los daos meramente morales, y an los inciertos, elimar toda
responsabilidad con ciertas limitaciones, tec.
 216

AVALUACIN LEGAL

La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el art. 1559,

que la limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria, que se genera por
el incumpliento de una obligacin de dinero: Si la obligacin es de pagar una
cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las
reglas siguientes....

Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no

la compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin
compensatoria se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento
ntegro de la obligacin. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga
no equivale al cumplimiento ntegro, sino que es el cumplimiento ntegro.

Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una

buena razn para estimar que respecto de esta indemnizacin, no se requiera
constituir en mora al deudor. Ren Ramos (ob. cit., N 343, p. 288) piensa que s
es necesario constituirlo, por aplicacin de las reglas generales. En el mismo
sentido Abeliuk (ob. cit., Nros. 898-899, pp. 738-739).

Carateristicas de la liquidacin legal

1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional.

Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las partes; excepcional
-doblemente excepcional podramos agregar- porque se refiere slo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la
indemnizacin moratoria.

2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen,

situacin absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.

3. Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio

que el acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se
le debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado
intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro
bancaria.

4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios,

pero para ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.
 217

De acuerdo al art. 1559, la indemnizacin de perjuicios por la mora est

sujeta a las reglas siguientes:

Regla primera del art. 1559. Se siguen debiendo los intereses

convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los interses
corrientes en ciertos casos (1559 N 1).

Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de

inters: legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del art. 19 de la Ley N
18.010 debe entenderse por inters legal el corriente.

Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias

situaciones: a) que las partes hayan pactado intereses convencionales y que
estos sean superiores al inters legal, se siguen debiendo los intereses
convencionales, b) que las partes no hayan pactado intereses o que
pactndolos han sido inferiores al legal, se empiezan a generar los intereses
legales; y c) si se est frente a una diposicion que autorice el cobro de
intereses corrientes (despus de la ley N 18.010 hay que entender esta frase
como el cobro de otros intereses) en ciertos casos, no rigen las reglas
anteriores.

Regla segunda del artculo 1559. El acreedor no tiene necesidad de

justificar intereses cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Ya
se ha explicado. Solo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios,
siempre que se acrediten.

Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no producen

inters. Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo, que
as se llama la capitalizacin de intereses (El art. 9 de la Ley N 18.010
permite pactarlo).

Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior -que los intereses
atrasados no producen inters- se aplica a toda especie de rentas, cnones y
pensiones perodicas.

Por esta razn si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de
arrendamiento atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se
deban pagar en valor nominal, pues la Ley N 18.101 establece la
reajustabilidad (art. 21).
 218

AVALUACIN CONVENCIONAL
(CLUSULA PENAL)

Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal: como una clase
especial de obligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el Ttulo XI
del Libro IV, De las obligaciones con clusula penal, y la forma como la
tratan la mayora de los cdigos modernos; o bien, como una de las maneras
de avaluar los perjuicios. Esta ltima forma proviene de Zacharie y ha sido
adoptada por un gran sector de la doctrina.

Como advierte Abeliuk, ambas posiciones admiten defensa, porque si

bien en la clusula penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los
perjuicios, su mbito de aplicacin es bastante ms extenso (ob. cit., t. II, N 904,
p. 742). La verdad es que la clusula penal cumple funciones diversas que la
transforman en una institucin autnoma.

Concepto

Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que

una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.

Esta definicin presenta algunas incorrecciones. La primera es su propia

denominacin, clusula penal, pues ello ser as nicamente si se pacta
conjuntamente con el contrato principal. Mas, deja ser cierto si se establece
con posterioridad, pues en tal caso deja de ser una clusula que se inserta en
un contrato principal. Por ello hay quienes piensan que resulta ms propio
hablar de estipulacin penal (Sergio Gatica, ob. cit., N 226, p. 304).

Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligacin principal, desde que por s sola nada
garantiza. Produce algunas ventajas para el acreedor en caso de
incumplimiento, pero no hace ms eficaz la obligacin.

Finalmente cabe observar que al establecer que la pena consiste en

dar o hacer algo, ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin
perfectamente admisible.
 219

Algunos han criticado finalmente, que la definicin hable de pena,

que dara a la institucin una connotacin ajena al Derecho Civil (Guillermo
Daz, La inmutabilidad de la clusula penal, citado por Sergio Gatica, ob. cit., N 226, p.
305), crtica que no es posible compartir, desde que las partes, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo
que no se puede es establecer que para el caso que el deudor incumpla se le
considere autor de un delito penal, pues como lo dice un viejo fallo no es
lcito estipular que se impongan penas por actos que la ley no ha penado (se
trataba de una clusula penal en que el deudor en caso de incumplimiento se
sujetaba a la pena de la estafa: G.T., 1884, N 2.112, p. 1311).

Terminologa aplicable a la institucin

Histricamente, el nombre primero que tuvo esta institucin en Roma

fue de stipulatio poenae. Posteriormente los jurisconsultos comenzaron a
usar la expresin clausula poenae. El Cdigo de Napolen us la expresin
clusula penal, y de all paso con el mismo nombre a los Cdigos que en l se
inspiraron, como ocurre con el Cdigo Civil chileno. En doctrina ha recibido
diferentes nombres. As Massin emplea el trmino pena civil. Lo mismo
Gny. Hugueney habla de pena privada. Von Tuhr emplea la expresin
clusula penal o pena convencional (Jos Peirano Facio: La clusula penal,
Editorial Temis, Colombia, 1982, N 10, p. 15).

Funciones que cumple la clusula penal

La clusula penal cumple tres funciones:

a) Es una forma de avaluar convencional y anticipamente los perjuicios;

b) Constituye una caucin; y

c) Importa una pena civil.

La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios

No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello

fluye con claridad de diversos artculos. As, por ejemplo, de los artculos
1537 y 1538, que exigen la constitucin en mora del deudor; del artculo 1539,
que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento
parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con indemnizacin); del art.
 220

1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas: a) es

convencional y b) anticipada.

a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. Ello

significa que si la pena se establece unilateralmente, p ej. la fija el testador
para el heredero que no pague un legado, no estamos frente a una clusula
penal, a menos que fallecido el causante, este heredero acepte la situacin, con
lo que pasa a ser convencional. Por la misma razn tampoco puede
establecerla la ley o el juez.

La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y

anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras
confirmatorias que tambin constituyen una liquidacin anticipada de los
perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.

b) Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin anticipada

porque el monto de los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del
incumplimiento. Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir
ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (art. 1542).

La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria

Como la clusula penal es una forma de indemnizar perjuicios, puede

ser tanto compensatoria como moratoria. As se desprende de la propia
definicin legal: en caso de no ejecutar (compensatoria) o de retardar la
obligacin principal (moratoria). As lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t.
55, sec. 2, p. 123). Y otro fallo ha sealado que la regla general es que la
clusula penal sea compensatoria; as se deduce del texto del artculo 1537
(R.D.J., t. 61, sec. 1, p. 121).

Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios

ordinaria

Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal, presenta algunas

particularidades:
 221

a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en

cuanto a la oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos
frente a una indemnizacin establecida antes del incumplimiento;

b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre

con la avaluacin legal o judicial, pues en este caso, la pena puede consistir en
un dar o en un hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como
lo seala la doctrina);

c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo

1542. Este caso y el de la evaluacin legal son las excepciones a la regla de
que los perjuicios deben probarse. La Corte Suprema en un fallo de 8 de abril
de 1993, resolvi que la clusula penal no requiere declaracin judicial
previa acerca de indemnizar perjuicios, exime al acreedor de la carga de
probar la existencia de stos e impide al deudor alegar la inexistencia de los
mismos. En el caso en cuestin se demand ejecutivamente el pago de una
pena y la ejecutada opuso la excepcin del artculo 434 N 7 (falta de fuerza
ejecutiva del ttulo por no existir una declaracin judicial previa de certeza
acerca de la obligacin de indemnizar). La Corte de Santiago acogi la
excepcin y la Corte Suprema cas el fallo (ver cons. 3) (Fallos del Mes N
450, sent. 5, p. 902).

Constituye una caucin

Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de

una obligacin principal (art. 1535), no puede discutirse su condicin de
caucin, atendido que el Cdigo define la voz caucin como cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena
(art. 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado
de la fianza, hipoteca y prenda.

En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden

explicarse diversas soluciones de la ley, y que, mirndola nicamente como
como indemnizacin de perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego, la
ya sealada de que puedan cobrarse perjuicios, aunque no los haya (art. 1542).

Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes,
al acreedor le es posible cobrar tanto la obligacin principal como la pena (art.
1537), y, por otro convenio tambin expreso, la pena y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios (art. 1543); todo ello sera inexplicable si se trata de
una mera avaluacin convencional de los daos.
 222

Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal por s sola no

asegura el cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo
para que el deudor cumpla. Como dice un autor la eficacia de la clusula
penal como caucin reside fundamentalmente en la coaccin psicolgica que
la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la cual naturalmente est en relacin
directa con la cuanta de la misma (Gatica, ob. cit., N 287, p. 378).

Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para

garantizar una obligacin ajena, pues en ese supuesto, hay dos patrimonios
que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligacin.

Como caucin es personal porque no afecta bienes determinados al

cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros,
como ocurre con la prenda o la hipoteca. No pasa a ser real, aun cuando
consista en dar una especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el
que constituy la pena enajenan el bien que se obligaron a dar, el acreedor
carece de derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.

La clusula penal constituye una pena civil

As esta dicho en la propia definicin legal. Puede agregarse que la

clusula penal naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente
sancionadora, carcter que aun conserva.

Paralelo de la clusula penal con otras instituciones

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se

obliga a pagar una suma de dinero (2343 inciso final), en tanto que la clusula
penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Tampoco el fiador puede
obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal (art. 2344),
limitacin que no existe en la clusula penal.

Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de

constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como
parte del precio o seal de quedar convenidos (arts. 1803 a 1805). Se pueden
apreciar algunas diferencias importantes: las arras garantizan la celebracin de
un contrato y no el cumplimiento de una obligacin. Adems en las arras hay
una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusula penal
en que la entrega -suponiendo que la clusula penal estableza la entrega de
algo- slo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento.
 223

Caractersticas

1. Es consensual.
2. Es condicional.
3. Accesoria.
4. Puede garantizar una obligacin civil o natural.

Consensual

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad

especial, aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba
testimonial. Aun ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma
expresa o en forma tcita. De manera que existe clusula penal no slo
cuando se la instituye literalmente, sino tambin en todos aquellos casos en
que se consigna el pago de una pena, de una multa, de una suma de dinero a
ttulo de indemnizacin, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o
no hacer para el caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obligacin
principal (Gatica, ob. cit., N 252, p. 339).

Sin embargo -dice don Manuel Somarriva- habr casos en que

indirectamente la clusula penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo,
cuando la pena consiste en la entrega de un bien raz: debe constar por
escritura pblica. No lo dice el legislador, pero se llega a esa conclusin
aplicando el artculo 57 del Reglamento del Conservador de Bienes Races...
(Tratado de las Cauciones, N 20, p. 22).

Condicional

Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula

penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento
del deudor. y que ste se encuentre en mora (artculo 1537). En este sentido,
R.D.J., t. 32, sec. 1, p. 188.

Accesoria

Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello

surgen varias consecuencias importantes:
 224

a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue

la clusula penal.

b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con

la obligacin principal (art. 2516).

c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la

pena (art. 1536 inciso 1). El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este
principio al establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad;
y se mirararn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de un cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr valor alguno.

En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones

vinculadas directamente con la nulidad de la obligacin principal: casos en
que se establezca una clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la
estipulacin en favor de otro, situaciones tratadas en los incisos 2 y 3 del
artculo 1537, respectivamente.

Clusula penal en la promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450:

Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera pesona no contraer obligacin alguna, sino
en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa

Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso

1 que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal,
establece en su inciso siguiente, lo que parece una excepcin: Con todo,
cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de
no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.

La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso 1, pues

lo que est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el
promitente de que que el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l,
o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente. Y
justamente, este es un caso en que la clusula penal tiene clara utilidad.
 225

Clusula penal en la estipulacin en favor de otro

La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449:

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para represenarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola volunad de las partes que concurrieron a l
(inc. 1).

El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr
la pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido.

Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un

caso en que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en
conformidad al art. 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el
cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que slo puede demandar el
beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al promitente a que
cumpla. Como dice Somarriva tampoco hay aqu nulidad de la obligacin
principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con
respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al
estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento (Tratado de las Cauciones,
N 17, pp. 19-20).

La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural

El artculo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una

obligacin natural. Dice Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales
constitudas por terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales)
valdrn.

Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin

ajena, y esta obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden
que la obligacin del tercero tiene este mismo carcter (Meza Barros, De las
Obligaciones, N 77, p. 50). Esta opinin no es compartida por Gatica porque la
caucin accede no a la obligacin civil, sino a la que ya es natural, y porque de
otro modo ella no tendra sentido, ni el artculo 1470 del Cdigo Civil le
habra reconocido validez (Gatica, ob. cit., N 280, p. 366).
 226

Extincin de la clusula penal

La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va

accesoria. Por va principal, cuando se extingue no obstante mantenerse
vigente la obligacin principal (por ejemplo la clusula penal es nula y la
obligacin principal, es vlida, artculo 1536 inc. 1); y por va accesoria,
cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligacin
principal, en razn de su carcter accesorio

Efectos de la clusula penal

El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de

cobrarla cuando no se cumple la obligacin principal.

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las

condiciones ya estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad
que no es necesario probar la existencia de los perjuicios (art. 1542). Luego se
requiere de:
a) incumplimiento de la obligacin principal;
b) que este incumplimiento sea imputable al deudor; y
c) mora del deudor.

La pena y el caso fortuito

Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito?

As se ha pretendido, fundndose para ello en que el artculo 1542 expresa que
habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere
estipulado.... Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito la
obligacin principal se extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa
debida o imposibilidad de la ejecucin, segn sea la la naturaleza de la
obligacin, y extinguida la obligacin principal, se extingue, por va de
consecuencia, la clusula penal por su carcer accesorio.

La pena y la interpelacin voluntaria

Se ha discutido si se aplica en la clusula penal el N 1 del art. 1551,

esto es, la interpelacin contractual expresa, y en consecuencia el deudor est
obligado a la pena si no ha cumplido la obligacin principal por el solo
vencimiento del plazo estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno.
 227

Lo que ha dado origen a la duda es que el art. 1538 inc. 1, comienza

diciendo: hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse
la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora.

La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse

judicialmente al deudor, pero la verdad es que se trata de un error en la
elaboracin del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853 no aceptaba el
principio de que el da interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de
que el deudor queda en mora por la llegada del plazo nicamente cuando as
se ha estipulado. En el Cdigo definitivo se efectu el cambio de doctrina en
el art. 1551 y la sola llegada del plazo convenido coloca en mora al deudor,
pero la Comisin Revisora omiti corregir el art. 1538 (Gatica, ob. cit., N 316,
pp. 416-417; Abeliuk, ob. cit., N 913, p. 750).

Un fallo de nuestros tribunales reconoce la mora del deudor por el solo

cumplimiento del plazo convenido aun en la clusula penal (RDJ., t. 41, sec. 1,
p. 396), pero don Luis Claro rechaza esta interpretacin (ob. cit., t. II, N 1237, pp.
746-747). Sin embargo de la autoridad de su opinin resultara absurdo ser ms
estricto en la clusula penal, que es caucin e indemnizacin convenida, que
en la ordinaria.

Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene

derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin (art. 1539).

Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y

de la pena

El Cdigo establece, en los artculo 1537 y 1543 algunas reglas sobre

lo que puede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin
caucionada con clusula penal. Estas reglas son las siguientes:

a) Antes de contituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede

demandar la obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1558 que
exige la mora para que se pueda cobrar la pena.
 228

b) Constitudo el deudor en mora la ley da al acreedor la opcin, para

pedir: el cumplimiento de la obligacin principal o la pena; pero no las dos
cosas a la vez.

c) No rige la regla anterior, -esto es, se pueden acumular el

cumplimiento y la pena- cuando aparezca haberse convenido la pena por el
simple retardo; o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no
se entiende extinguida la obligacin principal.

d) En conformidad al artculo 1543, siempre puede optarse por la pena

o la indemnizacin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas
generales, pero no demandarse ambas, a menos que se hubiere convenido
expresamente.

Pluralidad de acreedores o de deudores

1. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa

divisible.

Art. 1540 inc. 1.

2. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa

indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin
expresa de que el pago no pueda fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o,

cada uno de los deudores includos los inocentes, su cuota en la pena,
quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor (1540 incs. 2 y 3).

3. Situacin en el caso que la pena sea indivisible

Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores,

sin importar quien sea el infractor. Ello porque estamos frente a una
obligacin indivisible, y es se precisamente el efecto de la indivisibilidad.
As, por ejemplo, si la pena consiste en la entrega de un caballo y ste se
encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podra excusarse de
entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una
obligacin indivisible, en conformidad al N 2 del art. 1526.

4. Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria

 229

La ley no da solucin al problema. Cabe entender que la pena tambin

se puede cobrar solidariamente, por el carcter accesorio que tiene. As
Somarriva (Tratado de las Cauciones, N 63, p. 66); Claro Solar (t. 10, N 597, p.
536); Gatica (ob. cit., N 351, p. 460). Abeliuk estima que esta solucin es
discutible, porque la indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los
deudores solidarios. Por otro lado, agrega, pesa el argumento de que todos los
codeudores han consentido en someterse a la pena (ob. cit., t. II, p. 755).
Tambin para Ren Ramos parece discutible la solucin porque la solidaridad
requiere de texto expreso.

5. Clusula penal garantizada con hipoteca

Trata de esta situacin el artculo 1541: Si a la pena estuviere afecto

hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el
recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta solucin es
consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.

6. Cobro de la clausula penal cuando hay pluralidad de acreedores

No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas

generales, cada acreedor slo podr demandar su cuota en la pena, salvo que
la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

Clusula penal enorme

Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias

situaciones:

a) Clusula penal en los contratos conmutativos

Cuando la clusula penal garantice el cumplimiento de la obligacin de

pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra
parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se
aplica la regla del artculo 1544: Cuando por el pacto principal una de las
partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que
por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera incuyndose sta en l.

La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase

incluyndose sta en l. Hay dos interpretaciones:
 230

Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede

exceder del doble de la obligacin principal. Ej., si la obligacin alcanza a
100; la pena no puede ser de ms de 200.

Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de

100, la pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin
principal ms la obligacin principal.

La doctrina nacional est por la primera tesis: Alessandri (ob. cit., p. 117);
Somarriva (Tratado de las cauciones, N 33, p. 35); Gatica (ob. cit., N 379, p. 486);
Claro Solar (ob. cit., t. X, N 590, p. 530); Fueyo (Derecho Civil, t. IV, De las
Obligaciones, vol. I, N 374, pp. 359-360), Abeliuk (ob. cit., t. II, N 923, p. 757).

b) Clusula penal en el mutuo

Dice el art. 1544 inc. 3 que en el caso del mutuo se podr rebajar la
pena en lo que exceda del mximum del inters que es permitido estipular.

Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una
clusula penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la
sancin es que los intereses se rebajan al inters corriente (art. 8 de la Ley N
18.010), no al mximo permitido estipular, como lo seala el art. 1544. Por
ello se sostiene que este art. 8 dejara sin aplicacin el art. 1544 del Cdigo
Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el art. 1544 inc. 3 se
mantendra vigente nicamente para los mutuos que no fueren de dinero
(Tomasello, Leslie: ob. cit., p. 89).

c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado

Respecto de estas obligaciones, dice el art. 1544 inc. final, que el juez la
moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme. Un viejo fallo resolvi que la obligacin de entregar la cosa
arrendada dentro del trmino convenido, a la cual accede la clusula penal, es
por la naturaleza de valor indeterminado: el tribunal puede moderar
prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme (R.D.J., t. 5, sec. 1, p.
238. En el mismo sentido, vase F. del M., N 385, sent. 11, p. 757). Se aplic tambin
la disposicin en un caso en que un abogado haba estipulado que si se le
revocaba el poder en un juicio, el cliente pagara como pena la mitad de la
 231

herencia por la cual se pleitaba. La Corte de Talca la rebaj a $ 1.000 de la

poca, por encontrarla enorme (G.T. de 1906, sent. N 759, p. 97).

Derechos Auxiliares del Acreedor

Concepto

Como en virtud del derecho de prenda general (artculo 2465) es el

patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento de sus
obligaciones, la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a
mantener la integridad de ese patrimonio. Estas acciones o medios son
denominados Derechos auxiliares del acreedor.

Enumeracin

No hay uniformidad sobre cuales seran esos derechos. Pero hay un

cierto consenso, en atribuirle este carcter a los siguientes:

a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados

bienes salgan del patrimonio del deudor;

b) El derecho legal de retencin;

c) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que

ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor que ste negligentemente
pretende dejar fuera;
 232

d) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al

patrimonio del deudor bienes que han salido de l en perjuicio de sus
acreedores (art. 2468); y

e) El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del

causante se confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores
hereditarios o testamentarios (arts. 1378 al 1385).

Medidas conservativas

El Cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas

conservativas (arts. 156, 761, 1078, 1492, 755 inc. 2) pero no las define. La
doctrina seala que son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el
patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo
forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin (Alessandri).
Claro Solar, por su parte, expresa que tienen el carcter de conservativas
todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin
constituir su ejercicio actual.

Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas

precautorias reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil; la guarda y aposicin de Sellos, de que tratan los
artculos 1222 y siguientes del Cdigo Civil; la confeccin de inventario
solemne, que exigen muchas disposiciones del Cdigo Civil (ejs. 124, 374,
775, 1255, 1765, 1766, etc.).

El derecho legal de retencin

Hay varias disposiciones que facultan a quien est obligado a entregar

una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley
le corresponde. Es el caso, por ejemplo, del arrendatario que puede retener la
cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el importe
de las indemnizaciones que este ltimo le adeuda (artculo 1937); del
mandatario que puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta
del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado
por su parte (artculo 2162); del comodatario para retener la cosa prestada
mientras no se le paguen las indemnizaciones contempladas los artculos 2191
 233

y 2192 (artculo 2193); del depositario que puede retener la cosa depositada,
en razn de las expensas y perjuicios que le adeude el depositante (artculo
2234), etc.

Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida

precautoria, que debe ser declarada judicialmente (art. 545 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda
para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos
que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de
inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas (art. 546 del C. de
Procedimiento Civil).

Accin oblicua o subrogatoria

La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a

actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que
correspondiendo a ste, negligentemente o con el propsito de perjudicar a
sus acreedores, no ejercita. Ello con el objeto de que estas aciones o derechos
ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho de
prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas o
subrogatorias. Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y
acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es
negligente en hacerlo.

Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que
renuncia a una donacin, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El
acreedor, en esos supuestos podra actuar en nombre del deudor y aceptar la
herencia o la donacin, cobrar las rentas, etc.

Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del

contrato, sino que las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se explican:
subrogatoria porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para
ejercitar sus derechos y acciones, hacindolo por cuenta y a nombre l.
Indirecta u oblicua, porque la accin o derecho se incorpora al patrimonio del
deudor, para que despus el acreedor pueda hacer efectivo su crdito en ese
patrimonio.
 234

En Chile, no existe una disposicin que en forma general la conceda.

En Francia es diferente, pues el artculo 1166 permite que los acreedores
pueden ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de
los que estn unidos exclusivamente a su persona.

Requisitos

Estos requisitos pueden estudiarse en relacin con: 1. la persona del

acreedor; 2. con el crdito del acreedor; 3. con la persona del deudor; y 3. con
los derechos y acciones respecto de los cuales opera.

1. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor

Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que

slo debe tener inters, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor
en ejercitar el derecho o accin, comprometa su solvencia. Por ello, falta este
requisito si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus obligaciones.
Ello explica que el artculo 2466 hable del deudor insolvente;

2. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito

En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor
para poder accionar, tendr que ser cierto y actualmente exigible, es decir, no
podr estar sujeto a plazos o a condiciones suspensivas.

3. Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor

El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.

Corresponde al acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk, seala sobre este
punto que la negligencia deber probarla el acreedor, pero no es necesario
que constituya previamente en mora al deudor, y en buena doctrina habra que
concluir que ni siquiera es necesario or a ste. Y agrega Nos parece, sin
embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones
posteriores sobre el efecto de la accin a su respecto.

4. Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y

acciones

Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por

el acreedor en nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a
bienes embargables; y, en ningn caso, opera la subrogacin respecto de los
 235

derechos o acciones personalsimos, como sera, por ejemplo, la accin de

reclamacin del estado de hijo .

Efectos de la subrogacin

Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el
acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la
representacin, pero es diferente, porque en la representacin el representante
interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio
inters.

Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por cuenta

del deudor:

a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas

excepciones que poda oponer a su acreedor (el deudor);

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada

respecto del deudor. Abeliuk encuentra sto discutible y por ello recomienda
que se le emplace siempre.

c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin.

Esta calificacin se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.

d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con

ella, no slo el subrogante sino todos los acreedores.

Procedencia de la accin oblicua en Chile

Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos (Alessandri,

Fueyo) slo cabe para los casos en que la ley expresamente lo autoriza. Para
otros, en cambio (Claro Solar), la accin oblicua opera en forma general. Pese
a no haber un texto tan claro como el de Francia, la situacin sera semejante
y emanara de los artculos 2465 y 2466.

Situaciones en que se autorizara expresamente la accin oblicua.

1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin.

El art. 2466 inc. 1: Sobre las especies identificables que pertenezcan a

otras personas por razn de dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
 236

conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos
reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o
del derecho de retencin que le conceden las leyes; en todos los cuales podrn
subrogarse los acreedores. A primera vista, la frase final de este inciso,
estara otorgando a los acreedores la facultad de subrogarse. Abeliuk, piensa
que ello no es as, y que pareciere ms bien que el legislador continuara
reglamentando el derecho de ejecucin que fluye de la garanta general
establecida en los artculos 2465 y 2469.

2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del

contrato de arriendo.

El artculo 2466 inciso 2 establece que podrn asimismo subrogarse

en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto
en los artculos 1965 y 1968. El segundo de estos casos, parece claro: es la
situacin del arrendatario insolvente. Para evitar que por ello se ponga fin al
contrato, lo que puede perjudicar a sus acreedores (pues el contrato de
arriendo representa un activo importante), permite que stos puedan substituir
al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del arrendador.

3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar

una especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero.

Cuando el deudor no puede cumplir con la obligacin de entregar la

especie o cuerpo cierto debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el
acreedor puede exigir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (art.
1677). Es un caso claro de subrogacin.

4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.

Si el deudor repudia una herencia o legado: Los acreedores del que

repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el
juez para aceptar por el deudor... (artculo 1238). No parece que sea una
accin subrogatoria porque la norma agrega que En este caso la repudiacin
no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
crditos; y en el sobrante subsiste.

El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2: Los acreedores,

con todo, podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que
as lo hace -repudia una herencia, legado o donacin- hasta concurrencia de
sus crditos; y en el sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
 237

La conclusin, a que arriba Abeliuk es que no est establecida en el

Cdigo Civil, con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo cabe en
los casos especiales en que la ley la contempla.

Accin Pauliana o Revocatoria

Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos realizados por un
deudor en fraude de sus acreedores, constituan un delito privado, el fraus
creditorum, sancionado mediante una accin especial llamada por los
comentadores accin pauliana. G. Marty afirma que el origen de este
apelativo es mal conocido. Algunos autores pretenden que se deriva del
nombre del pretor que estableci la accin, el cual se llamara Paulus. Es ms
verosmil- agrega- que ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que
trata de la accin en un fragmento del Digesto.

Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene por objeto revocar,

dejar sin efecto, los actos fraudulentos del deudor realizados en perjuicio de
sus acreedores.

Est tratada en el articulo 2468. Abeliuk la define como la que la ley

otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los
dems requisitos legales.

Requisitos

Estos pueden estudiarse: 1. en relacin con el acto; 2. el relacin con el

deudor; 3. en relacin con el acreedor; y 4. en relacin con el adquirente del
deudor.

1. Requisitos en relacin con el acto

La accin Pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto
o contrato voluntario del deudor (no los forzados, pues en tal caso no se
divisa el fraude). Los trminos del art. 2468 son bastante amplios. Pueden ser
actos o contratos de distinto tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos,
pueden ser actos de renuncia, etc.). Sin embargo, la Corte Suprema en una
 238

oportunidad, estim que no proceda la accin pauliana para dejar sin efecto
un pacto de separacin de bienes (T. 67, sec. 1, p. 463). Somarriva comparte
esta sentencia en razn de ser el pacto de separacin total de bienes uno de
esos derechos absolutos, que escapa al control de los acreedores.

No obstante que procede tanto respecto de los actos gratuitos como de

los onerosos, los efectos que se siguen en uno y otro caso son diferentes. En
efecto, si el contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para
revocarlo ser necesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del
adquirente, esto es acreditar que ambos conocan el mal estado de los negocios
del deudor. En cambio, si el contrato es gratuito, basta que el acreedor pruebe
la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

2. Requistos en relacin con el deudor

En Roma tanto la accin pauliana como la oblicua, se ejercitaba en el

procedimiento colectivo de ejecucin sobre los bienes. Era ejercida por el
curator bonorum a nombre de todos los acreedores. (G. Marty). En Chile la
situacin es diferente, pues no es necesario para la procedencia de la accin
Pauliana que el deudor est en quiebra, como podra desprenderse de la
redaccin del artculo 2468 que habla de los actos ejecutados antes de la
cesin de bienes o la apertura del concurso. Es lgico que sea as, pues de
exigirse la declaratoria de quiebra, quedaran sin poder ser atacados por esta
va -por faltar la declaratoria de quiebra- muchos actos fraudulentos y
claramente lesivos para los acreedores.

Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda regida por

los artculos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo siguiente:

Art. 74: Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo

gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 das
anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de
quiebra

Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o

colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un
tercero, los 10 das sealados en el inciso 1 se extendern hasta los 120 das
anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.

Art. 75: Con respecto a los dems actos o contratos (entindase

onerosos) ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con
 239

anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido

en el art. 2468 del Cdigo Civil.

Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde

los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos

Pero, volvamos al Cdigo Civil. En definitiva, respecto del deudor lo

que exige el artculo 2468 es que est de mala fe. Es una mala fe especfica,
denominada mala fe pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo
el mal estado de sus negocios.

3. Requisitos en relacin con el acreedor

El acreedor que entabla la accin debe tener inters, y slo va a tenerlo

cuando se renan los siguientes requisitos: a) que el deudor sea insolvente o
que con el acto haga aumentar su insolvencia; y b) que su crdito sea anterior
al acto que produce la insolvencia (T. II, sec. 2, p. 75). Somarriva explicado
estos requisitos seala que se entiende que existe este perjuicio cuando a
consecuencia del acto el deudor queda en insolvencia, o se aumenta la ya
producida. Y agrega Con lo expuesto se comprender que al acreedor que
adquiere el carcter de tal despus del acto, ste no puede causarle perjuicios,
pues l conoca el estado en que se encontraban los negocios del deudor y
acept contratar en esas condiciones.

4. Requistos en relacin con el tercero adquirente

Si el acto es gratuito, no se requiere ningn requisito especial en el

tercero adquirente; basta la mala fe del deudor y el perjuicio (2468 N2). Si el
acto es oneroso, el tercero adquirente debe estar de mala fe es decir, haber
celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor (artculo
2468 N1).

Situacin del subadquirente

Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las
mismas reglas que a los adquirentes.

Alessandri, partiendo de la base que la accin pauliana es una accin de

nulidad relativa -el art. 2468 emplea la expresin rescindan, rescindibles-
estima que basta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no
siendo necesario probar la mala fe del tercero sub adquirente. Ello porque la
 240

nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros

independientemente de su buena o mala fe.

Somarriva, hace algunas distinciones: a) si no hay mala fe ni en el

deudor ni el adquirente, no cabe la revocacin aunque el subadquirente est de
mala fe; b) si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin; y c) si el deudor y
el adquirente son fraudulentos y el subadquirente est de buena fe, no resulta
lgico exigir a este ms requisitos que al adquirente, por lo que debe
distinguirse respecto de ste entre contratos gratuitos (que se revocan) y
onerosos que slo se revocan si est de mala fe.

Caractersticas de la accin pauliana

1. Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y

no por cuenta del deudor;

2. Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se

debe demandar al deudor y al tercero;

3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que a) es renunciable;

b) transferible, c) transmisible, y d) prescriptible. El plazo de prescripcin es
de un ao, contado desde la fecha del acto o contrato (artculo 2468 N 4). El
artculo 80 de la Ley de Quiebras, tambin establece un plazo de l ao contado
desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin de los actos de que
tratan los artculos 74 a 79 de esa ley (art. 80).

Efectos de la accin pauliana

El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o

contrato impugnado, hasta el monto del crdito del acreedor que intenta la
accin. Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la accin
pagando al acreedor.

Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial -artculo 3

del Cdigo Civil- la revocacin, slo afectan a las partes que litigaron.

Naturaleza jurdica de la accin pauliana

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la accin pauliana.

 241

Alessandri tomando pie de la expresin rescindibles que emplea el

2468, entiende que es una accin de nulidad relativa. Tiene importancia esa
conclusin para los efectos de saber si a los terceros subadquirentes se les va
o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en el art. 1689, piensa que no tiene
importancia que los terceros sub adquirentes estn de buena o mala fe. Sin
duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal rescindan (propia de
la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin de nulidad, pues el
acto que se pretende dejar sin efecto, es un acto vlido, pues en su formacin
no hubo vicios. Recurdese que para que haya nulidad tiene que existir un
vicio originario.

Somarriva, piensa que se est frente a una tpica accin de

inoponibilidad por fraude. Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y
por ello puede pedir su revocacin. El hecho de que el acto se revoque hasta el
monto del crdito del acreedor es un buen argumento en favor de esta
posicin. Esta tesis la sigue tambin Abeliuk.

Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho

ilcito. La reparacin adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin
efecto el acto ilcito.

Beneficio de separacin de patrimonios

En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido

una persona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos,
confundindose con el patrimonio de estos. Al producirse lo anterior va a
ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus acreedores personales
van a mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico sobre el
cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello, en perjuicio de los acreedores
que el difunto tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos
crditos han sido adquiridos en virtud del testamento (acreedores
testamentarios, legatarios) quienes vern peligrar sus acreencias al tener que
concurrir con los acreedores personales del heredero.

Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de patrimonios

que tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los
del heredero, para que, de esa forma, pueden pagarse en los primeros, los
acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores
propios del heredero.
 242

Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analiza en detalle esta

importante institucin, que el Cdigo regula en los artculos 1378 al 1385
(Ttulo XII del Libro III).
243
 244

DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Concepto

El derecho personal o crdito, y la obligacin correlativa, son de

duracin temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el
cumplimiento de la obligacin, no es la nica forma como sta se extingue.
Slo es la forma normal de extincin; pero adems esta extincin puede ser
la consecuencia de haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le
atribuye el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin..

Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como
todo hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de
la obligacin.

Causales de extincin de las obligaciones

El artculo 1567, ubicado en el titulo XIV del Libro IV De los modos

de extinguirse las obligaciones, y primeramente de la solucin o pago
efectivo, hace una enumeracin de los modos de extinguir, que contiene 10
numerandos.

En relacin con ella, las siguientes observaciones:

1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por

cuanto en el inciso 1, se establece uno ms: la resciliacin o mutuo disenso;

2. No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir

que ella no contempla como, por ejemplo, el trmino extintivo, que el mismo
legislador considera al tratar de la extincin de algunos contratos de tracto
sucesivo, v. gr. 1950 N 2 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 N 2,
(mandato), etc. Tampoco aparecen en el artculo 1567, la dacin en pago; la
imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer (art. 534 del
Cdigo de Procedimiento Civil); la voluntad de las partes como ocurre con el
desahucio en el arrendamiento y con la revocacin y renuncia en el mandato
(artculos 2163 Ns. 3 y 4, respectivamente); la muerte del deudor o del
acreedor en las obligaciones intrasmisibles y en los contratos intuito
persona, como el mandato (artculo 2163 N 5), la sociedad (artculo 2103),
comodato (artculo 2180 N 1), etc.
 245

RESCILIACIN O MUTUO DISENSO

Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1:

Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por
nula.

Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que

las partes dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto
anterior, extinguiendo de esa manera, las obligaciones pendientes provenientes
de ese acto.

Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de toda

obligacin, es indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de
obligaciones contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades
pues, precisamente, se funda este modo en que habindose generado la
obligacin por un acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo, pueden las
partes dejarla sin efecto. Si la fuente de la obligacin es otra (delito, cuasi
delito, etc.), la voluntad de las partes juega de otra manera, pudiendo dar
lugar a otros modos de extinguir: remisin de la deuda, novacin, transaccin,
renuncia, etc., segn los diferentes casos.

La resciliacin es una convencin, no es un contrato

Es una convencin porque es un acto jurdico bilateral, destinado a

extinguir una obligacin. No es contrato, porque no genera obligaciones.

Requisitos de validez

Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo

acto jurdico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto, causa. Nos
interesa detenernos en los dos primeros:

Consentimiento en la resciliacin

Las partes tienen que consentir, convenir en dejar sin efecto en todo o
parte un acto jurdico anterior. Las partes son, por cierto, las mismas que
celebraron el acto jurdico que por medio de la resciliacin dejan sin efecto.
 246

Un fallo reciente sent la doctrina de que la resciliacin debe hacerse y

por ende perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al
convenir el contrato (Rev. Der. y Jur., T. 93, sec. 1, p. 15). En el caso se
trataba que las partes celebraron por escritura pblica un contrato de
extraccin de basuras, que es meramente consensual. La Corte entendi que al
haber pasado a ser solemne por voluntad de las partes la resciliacin de dicho
contrato debi hacerse tambin en forma solemne, es decir, con la misma
solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato de recoleccin,
que fue el otorgamiento por escritura pblica, porque en Derecho las cosas se
deshacen de la misma manera como se hacen, y al no cumplir con la
solemnidad elegida por ellas mismas, la resciliacin invocada por la
Municipalidad no se perfeccion (considerando 10).

Ramos no est de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades

son de derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin,
de tal suerte que no aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera
que otorgarse por escritura pblica. El fundamento dado en el fallo -en
Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen- nos parece
francamente dbil.

Capacidad para resciliar

El artculo 1567, exige capacidad de disposicin. Luego no basta con la

simple capacidad para contratar consagrada en los artculos 1445, 1446 y 1447
del cdigo, sino que se requiere una mayor, para disponer libremente de lo
suyo. As por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena
capacidad pero no puede enajenar los bienes inmuebles sociales, sin la
autorizacin de su mujer. Luego, para poder disponer requiere de este
requisito adicional. Y, por la misma razn, se ha fallado que para que sea
vlida la resciliacin de la compraventa de un inmueble social, se requiere
contar con la autorizacin de su mujer (T. 84, sec. 1, p.76; Gaceta Jurdica N
118, pg. 19, Gaceta Jurdica 112, p. 22).

La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe encontrarse en

que constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes
del acto o contrato que se deja sin efecto. Y justamente, sta es una de las
razones porque no se pueden resciliar las obligaciones legales, porque
respecto de ellas no cabe la renuncia.

Para que haya resciliacin tienen que existir una obligacin

pendiente
 247

Este requisito no aparece del art. 1567, pero todos los autores lo exigen,
pues no hay que olvidar que la resciliacin es un modo de extinguir
obligaciones, por lo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no
tendra objeto.

La pregunta que cabe formularse, es si las partes, en virtud del principio

de la autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya
estuviere cumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de
resciliacin. Las partes para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el
contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo contrato igual al primero,
pero en sentido contrario, vale decir, p. ej. si A le vendi una casa a B; en el
nuevo contrato B tendra que venderle la misma casa a A). En el mismo
sentido Albaladejo el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato
an no se consum, puesto que una vez consumado, les liga ya. Y agrega:
Ciertamente que incluso despus de consumado, cabe mediante un nuevo
contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal
cosa no es desligarse de este primer contrato por mutuo disenso, sino
simplemente celebrar un segundo contrato contrario.

En sentido contrario Mara Jos Naudon dell`Oro. Se funda en que lo

que se rescilia no son las obligaciones que como bien se ha sostenido ya estn
extinguidas, sino el contrato, es decir, su causa eficiente. De esta manera al
invalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, como expresamente lo
permite el artculo 1545, se invalidarn con l las obligaciones, pues el efecto
que las partes pretenden es volver al estado anterior a la celebracin, con el
lmite que ya hemos sealado respecto de los terceros. Agrega que no es
cierto que la resciliacin sea un simple contrato al revs, pues es una
convencin absolutamente distinta, en ella las partes no se comprometen a
realizar las prestaciones del contrato que quieren resciliar en un sentido
contrario, sino se comprometen a exigirse las prestaciones mutuas, segn los
artculos l687 y siguientes, es decir, segn las normas de la nulidad.

Y la opinin que se tenga sobre el punto no es intrascendente, porque si

se acepta la tesis tradicional y se trata, por ejemplo, de la resciliacin de la
compraventa de un bien raz, no procede hacer una nueva inscripcin en el
Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con lo que revive la
anterior (art. 728 inc. 1 del Cdigo Civil). En tanto que si se estima que hay
un nuevo contrato en sentido inverso al primero, ser necesario practicar una
nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho de dominio
 248

Tenemos que agregar, sin embargo, que de aceptarse la tesis de Mara

Jos Naudn en su integralidad, tampoco sera necesario una nueva
inscripcin, pues no se tratara de un nuevo contrato en sentido inverso sino de
una convencin en que las partes nicamente se obligan a realizar las
prestaciones mutuas necesarias para volver al estado anterior, igual a lo que
ocurre cuando un contrato se anula.

La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales

No cabe en el derecho de Familia., por cuanto no cabe all la renuncia

de derechos. Por esta razn, no se pueden resciliar un matrimonio o dejar sin
efecto el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil, etc.

Efectos de la resciliacin

El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con

ella las partes consienten en dar por nula una obligacin. Esto es un error.
Para que haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al
momento en que se form el consentimiento, ej., fuerza, dolo, incapacidad,
etc. En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe
hablar de nulidad. Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad
de un acto, sino la justicia. En definitiva, entonces, no es cierto que con la
resciliacin las partes puedan dar por nula una obligacin.

Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las partes

acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.

Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente,

sino hacia el futuro y ello, con el objeto de proteger a los terceros que
pudieran haber celebrado algn contrato sobre la cosa objeto del contrato
resciliado. Sin embargo, como observa Stitchkin, eso no es tan cierto, pues
entre las partes, la resciliacin tendr los efectos que las partes hayan querido
darle: para el futuro o retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no
puede afectar a los terceros.

Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible, tratar los efectos de
la resciliacin distinguiendo entre: 1. efecto entre las partes; y 2. efectos
respecto de terceros.

1. Efectos de la resciliacin entre las partes

 249

La resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle,

rigiendo en plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. Por ello, si
ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve
inconveniente en que as lo establezcan;

2. Efectos de la resciliacin respecto de terceros

Debe nuevamente hacerse una distincin entre: a) respecto de los que

derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la resciliacin, y b)
los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la resciliacin-.

En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su

respecto, res inter alios acta, inoponible. As, por ejemplo, si Pedro vende a
Juan un inmueble que este ltimo hipoteca a Luis, la resciliacin posterior
entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero (Luis). Tal resciliacin le es
inoponible.

En cuanto a los segundos, deben respetar la resciliacin, afectndoles

como a todos los dems, los actos jurdicos celebrado por su antecesor o
antecesores.

EL PAGO

El Cdigo reglamenta diversas modalidades del pago: a) solucin o

pago efectivo; b) pago por consignacin; c) pago con subrogacin; d) pago por
cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores; y e) pago
con beneficio de competencia.

De la Solucin o Pago Efectivo

Esta forma de pago est tratada en el prrafo l del Ttulo 14 del Libro
IV, artculos 1568 y siguientes.

Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones y por

ello es el primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo
1568 como la prestacin de lo que se debe. De esta definicin, surge de
 250

inmediato una importante consecuencia: el pago es un modo de extinguir

cualquier tipo de obligacin, no slo, como podra pensarse, aquellas de pagar
una suma de dinero. Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o
tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro,
construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos, el deudor estar
prestando lo debido.

Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone

una obligacin preexistente, civil o a lo menos, natural. Tanto es as que si por
error se paga una obligacin inexistente, quien paga tiene derecho a repetir
(2295 inc. 1). El artculo 2297 agrega que se podr repetir aun lo que se ha
pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni aun
una obligacin puramente natural.

El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es

la forma natural de cumplirla.

El pago es la prestacin de lo que se debe

Luego no hay pago si por acuerdo de las partes, la obligacin se

satisface con una cosa distinta de lo debido. En tal caso, estamos frente a una
dacin en pago, como lo veremos ms adelante.

Naturaleza jurdica del pago

El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que

extingue obligaciones, celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que
recibe el pago. No es un contrato, porque no genera obligaciones. Como acto
jurdico que es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurdico:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.

Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se

resiste a recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad,
mediante el pago por consignacin. Esto se explica porque el deudor tiene el
derecho a liberarse de la obligacin, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no
puede impedirle que lo ejerza. Somarriva estima discutible que el pago sea un
acto jurdico. Es mejor -dice- aceptar la tesis de que es un hecho jurdico,
como se viene sosteniendo por algunos doctrinadores.
 251

Cuando la obligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente

tradicin. Por eso se suele decir que la tradicin es un pago. La tradicin
extingue la obligacin de dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio.

El pago es un acto jurdico intuito persona

Consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona distinta

del acreedor, no extingue la obligacin. Quien paga mal paga dos veces, reza
el refrn. Esto sin perjuicio, que pueda repetir lo pagado en conformidad al
artculo 2295.

Caractersticas del pago

El pago tiene algunos caractersticas especiales: 1. debe ser especfico;

2. debe ser completo; y 3. es indivisible

1. El pago debe ser especifico

Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al

tenor de la obligacin..., sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra
cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
ofrecida. As lo establece el articulo 1569.

2. El pago debe ser completo

Con lo que se quiere decir que debe comprender ntegramente lo

debido, incluidos los accesorios. Ello significa que el pago de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban (art. 1591 inc.
2). Por la misma razn y salvo excepciones- como ocurre en el pago por
consignacin (artculo 1604) y en los gastos de transporte para la restitucin
del depsito, art. 2232- los gastos del pago son de cargo del deudor (artculo
1571).

3. El pago es indivisible

Lo que significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que

reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art. 1591 inc. 1).
Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
 252

a) si as lo acuerdan las partes. En este caso se entender dividido el

pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la
parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo (artculo 1593)

b) en las obligaciones simplemente o mancomunadas en que cada

deudor slo est obligado a pagar su cuota (artculos 1511, 1526);

c) en las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a

prorrata de sus cuotas hereditarias (1354 inc. 1);

d) cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre

ellos por partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (art.
2367);

e) cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus

accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la
cantidad no disputada (art. 1592);

f) cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede

operar el modo de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas
deudas hasta la de menor valor, lo que viene a importar una especie de pago
parcial;

g) en los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes

no alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el Sindico har pagos parciales,
a los distintos acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna
causal especial de preferencia.

Por quin debe hacerse el pago

Esta materia la trata el Cdigo en el prrafo 2 del titulo 14, artculos

1572 al 1575.

Pueden hacer el pago: 1. el deudor; 2. un tercero interesado en extinguir

la obligacin y 3. un tercero extrao a la obligacin.

1. Pago hecho por el deudor

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de

quedar desligado de la obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a
pagar.
 253

Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que

dentro de este caso, comprendemos tambin los siguientes:

a) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, segn
el artculo 1448,lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado, los mimos efectos que si hubiere contratado el mismo. En
relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo 67l en
su inciso 2 del Cdigo Civil, seala que pueden entregar y recibir a nombre
del dueo sus mandatarios o sus representantes legales; y agrega en el inciso
final que la tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se
entiende hecha por o al respectivo mandante.

b) pago hecho por un mandatario del deudor (art. 1448 y 67l, en la

tradicin); y

c) pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad

al artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles

En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de

una obligacin, deber comprenderse tambin el pago que en este caso haga
ese legatario.

En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la

obligacin, sin que se genere ninguna consecuencia posterior.

2. Pago hecho por un tercero interesado

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el

pago de la deuda. Estos son: a) el codeudor solidario; b) el fiador; c) el tercer
poseedor de la finca hipotecada.

a) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene

inters en que se extinga la obligacin. Si paga se extingue la obligacin
respecto de l, pero por el hecho de pagar, se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros
codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota. Ya sabemos que si
el deudor solidario que paga no tena inters en la obligacin se le considera
fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse
 254

por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios

interesados en la obligacin (arts. 1522; 1610 N 3; 2372);

b) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en

los derechos del acreedor a quien paga (1610 N 3);

c) El tercer poseedor de la finca hipoteca. Se entiende por tercer

poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del inmueble hipotecado, que no
esta obligado personalmente al pago de la deuda. Esta situacin se da en dos
casos: a) cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin
ajena; y b) cuando se adquiere un inmueble hipotecado.

En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada, tiene inters

en pagar la obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la
subasta de la finca hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor (artculos 1610
N 2; 2429 inciso 2).

Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la

extincin de la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que
pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro
es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo
subroga).

3. Pago hecho por un tercero extrao

Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera persona a

nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a
pesar del acreedor (inc. 1).

La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias

razones: a) porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es
que le paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero; y b) porque a
la sociedad misma, le interesa que las deudas se paguen; que exista el menor
nmero de personas obligadas.

Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a

pesar del acreedor, no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en
las mismas condiciones que lo hara el deudor (T. 6, sec. 1, p. 58).
Somarriva comenta favorablemente este fallo sealando que la sentencia est
en la razn, pues desde el momento que el legislador no ha establecido
 255

reglas especiales para este caso, deben aplicarse las reglas generales. De esa
doctrina se deduce que si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero,
para su validez debe hacerse de acuerdo con las reglas del pago por
consignacin. Y agrega que la doctrina de la sentencia hace recordar que, en
principio para nuestro Cdigo Civil, el contenido de la obligacin es objetivo.
Lo que importa es la prestacin en s. No interesa que sea realizada por un
acto del deudor, porque el concepto subjetivo ha desaparecido. Ya no se pide
que la prestacin sea una actividad de carcter personal del deudor. Por eso
puede pagar por el deudor un tercero, con tal que lo haga a nombre del deudor,
aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor,
como lo dice el articulo 1572. Lo que importa -termina el comentario- es que
el acreedor obtenga la satisfaccin de su derecho. Si pretende, no obstante,
una actividad personal del deudor, el tercero puede recurrir al pago por
consignacin.

Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que

se trata se ha tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no
podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor. La
excepcin es tan obvia que no requiere de ningn comentario adicional.
Digamos nicamente, a guisa de ejemplo, que no es lo mismo para el River
Plate, que juegue Marcelo Salas a que pueda hacerlo N.N. en su lugar.

Efectos del pago hecho por un tercero extrao

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones: 1. pagar con

el consentimiento expreso o tcito del deudor; 2. pagar sin el conocimiento del
deudor; y 3. pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos que de cada uno
de estos pagos siguen son diferentes.

1. Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor

El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a

quien paga. As lo establece el artculo 1610 N 5 del Cdigo Civil.

En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del

deudor, y por la misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de
lo que pag: a) la accin subrogatoria, que le otorga el art. 1610 N 5; y b) la
accin propia del mandato. La primera puede ser ms efectiva, si la deuda
estaba caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612). La segunda puede serle ms
 256

conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms intereses corrientes

(artculo 2158 N 4).

2. Pago hecho sin el conocimiento del deudor

De acuerdo al art. 1573 el que paga sin el conocimiento del deudor no

tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender
subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al
acreedor a que le subrogue. No hay entonces en este caso subrogacin legal.
Slo podra haber subrogacin convencional, si el acreedor a quien pag, le
subroga voluntariamente en sus derechos (artculo 1611).

As las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional-

el tercero que paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor,
accin propia de la gestin de negocios ajenos. No tiene esta accin de
reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas del crdito antiguo.

3. Pago hecho contra la voluntad del deudor

El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes trminos: el

que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
accin.

Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente
oficioso. Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia
oficiosa, artculo 2291, dice una cosa distinta a lo que establece el art. 1574,
Segn el 2291: el que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa
gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de
la demanda, por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado (inc. 1).

La contradiccin entre las dos normas es evidente: segn el 1574, no

hay accin de repeticin; segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir
si extingui la obligacin) hay accin de repeticin.

Formas de resolver la contradiccin entre los artculos 1574 y 2291

Se han dado distintas opiniones para compatibilidad ambas

disposiciones:
 257

a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el

pago no ha sido til al deudor; y el 2291, cuando, le fue til. La solucin que
se da con esta interpretacin es justa., pero presenta el inconveniente que hace
una distincin que el art. 1574 no contempla;

b) Para Ruperto Bahamondez, el art. 1574 rige para los pagos aislados,
que no corresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo
2291, se debe aplicar a al agencia oficiosa, en que hay la administracin de un
negocio. Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero
resulta injusta, pues no se ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y
en el otro no. La solucin es injusta;

c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291, se aplica cuando

concurran copulativamente dos requisitos: 1. que el pago quede comprendido
dentro de la administracin de un negocio; y 2. que reporte utilidad al deudor.
Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574.

d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay

utilidad para el deudor, caso en que el paga puede repetir pero slo hasta el
monto de la utilidad. El artculo 1574, se aplica si el pago no fue til al
deudor. Parece ser la tesis ms razonable. En este sentido tambin Stitchkin.

Pago en el caso de la obligaciones de dar

Obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir

el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor. De manera que
la obligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin.

En esta obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:

a) el tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere;

b) se requiere capacidad de disposicin en el que paga; y

c) el pago debe hacerse con las formalidades legales.

a) Tradente debe ser titular del derecho que transfiere

 258

As lo establece el artculo 1575: el pago en que se debe transferir la

propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada,
o la paga con el consentimiento del dueo (inc. 1).

Cuando esta norma dice que el pago no es vlido, no est

significando que es nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin.
Ello porque esta disposicin tenemos que concordarla con el artculo 682: si
el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.

Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final: Sin embargo,

cuando la cosa pagada es fungible -ya sabemos que confunde fungible con
consumible- y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de
enajenar.

b) Capacidad de disposicin del que paga

La exige el artculo 1575 inciso 2: Tampoco es vlido el pago en que

se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de
enajenar.

El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece

de nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en
consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (artculo
1682). Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser
absoluta (1682 inc. 2).

c) Formalidades legales

Este requisito lo exige el artculo 679: Si la ley exige solemnidades

especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. As
ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble que exige inscripcin
en el Conservatorio de Bienes Races (artculo 686).

A quin debe hacerse el pago

Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, arts. 1576 al 1586. Es
muy importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no
 259

queda liberado de la obligacin. El que paga mal paga dos veces, reza el
viejo aforismo.

El artculo 1576 indica a quien debe hacerse el pago:

1. al acreedor mismo, que constituye la situacin normal;

2. a sus representantes, y

3. al actual poseedor del crdito.

1. Pago hecho al acreedor

De acuerdo al artculo 1576 para que el pago sea vlido debe hacerse o
al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crdito, aun a ttulo singular).... Luego vale el pago que se
hace al acreedor, al heredero del acreedor (artculos 951 y 1097); al legatario
del crdito (art. 1127) o al cesionario del crdito (arts. 1902 al 1905).

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578: El pago hecho

al acreedor es nulo en los casos siguientes: 1 Si el acreedor no tiene la
administracin de sus bienes, salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se
ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique
con arreglo al artculo 1688; 2 Si por el juez se ha embargado la deuda o
mandado retener su pago; 3 Si se paga al deudor insolvente en fraude de los
acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

a) Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus

bienes

Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere

que ambas partes sean capaces.

La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos

que se haya pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta
(artculo 1682). Como es nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las
reglas generales.
 260

Sin embargo, el pago va a ser vlido, si quien lo hizo prueba que fue til
al acreedor y en cuanto se justifique este hecho con arreglo al artculo 1688,
vale decir, probando que el acreedor se hizo ms rico, entendindose que es
as cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo fueron
subsistan y se quisiere retenerlas. En definitiva, valdr el pago probando que
lo pagado le sirvi al acreedor, que no malgast lo recibido.

b) Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado

retener por decreto judicial

Este N 2 del art. 1578, comprende dos situaciones: a) el crdito que

tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posible
porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse.(artculo 2465); o b)
que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en
conformidad a lo establecido en los artculos 290 N 3 y 295 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago

adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con
el artculo 1464 N 3). Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del
Cdigo Civil: se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto
judicial en contrario.

Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo

como la retencin deben notificase al deudor. De no ocurrir as el pago sera
vlido (T. 6, sec. 2, p. 40; T. 21, sec. 1, p. 583).

c) Pago hecho al acreedor declarado en quiebra.

Esto es consecuencia de que el fallido pierda la administracin de sus

bienes, la que pasa al Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago
(artculo 64 Ley de Quiebras). No basta la simple insolvencia, es necesario
que la quiebra este declarada por resolucin judicial.

En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que

declare la quiebra tendr la advertencia al pblico de que no deben pagar ni
entregar mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas
(art. 52 N 5 de la Ley de Quiebras).

2. Pago hecho a los representantes del acreedor

 261

El pago hecho a los representantes del acreedor, es vlido (arts. 1576,

1579, 1580, 1581)

Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos: a)

representantes legales; b) judiciales; c) convencionales.

a) Pago hecho al representante legal del acreedor

El artculo 1579 seala distintos casos de pagos hechos a los

representantes legales del acreedor, pero no es taxativo porque termina
expresando y las dems personas que por ley especial.... estn autorizadas
para ello. En este ltimo caso est, por ejemplo, el Sindico, respecto del
fallido. (artculo 64 de la Ley de Quiebras). Abeliuk afirma que el artculo
1579, cuando habla del caso de que el marido recibe por la mujer, no estara
bien. Pensamos que no es as, pues si bien es cierto que el marido, desde la
entrada en vigencia de la ley 18.802, no es el representante legal de su mujer,
de todas formas es quien administra sus bienes (art. 1749 del Cdigo Civil).

b) Pago hecho al representante judicial

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para

recibirlo (1576, 1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria
de secuestro (artculos 290, 291 del Cdigo de Procedimiento Civil);

c) Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario)

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el

1581, que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128. El mandato para
recibir el pago puede revestir tres modalidades:

- mandato general de administracin, reglado en el art. 2132, que

confiere la facultad de cobrar los crdito que pertenezcan al giro ordinario
(arts. 1580, 2132);

- mandato especial para administrar el negocio o negocios en que

incide el pago. Se confiere a Pedro mandato especial para administrar una
panadera. Puede en este carcter recibir los pagos que se hagan a ese negocio;

- mandato especial para cobrar un determinado crdito. Ej. N.N. da

mandato a XX para que me cobre la pensin de jubilacin.
 262

La ley ha establecido algunas precisiones. As, segn el artculo 1582 el

poder para demandar en juicio, no faculta al apoderado para recibir el pago de
la deuda. Recordemos que segn el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de mencin expresa.

Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea

eficaz es necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su mandato
(2160 inc. 1) y que aparezca recibiendo en su carcter de tal para el mandante
o ello aparezca del tenor o espritu del acto. Se ha fallado que para que se
considere vlido el pago hecho a una persona que ha recibido mandato del
acreedor es necesario que lo reciba en su carcter de mandatario, y por lo
tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad (T. 29, sec. 1, p. 611).

Extincin de la diputacin para recibir el pago

De acuerdo al artculo 1586: la persona diputada para recibir el pago se

hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de
bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general por todas las
causas que hacen expirar el mandato. Las causales de extincin del mandato
estn establecidas en el artculo 2163 del Cdigo Civil.

3. Pago hecho al actual poseedor del crdito

El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: el pago hecho de buena

fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca. El caso ms corriente es el
pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin efectiva; o al legatario
del crdito. Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si
despus se anul la cesin de crditos.

Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se

encuentre en posesin del crdito (la norma tiene importancia porque es la
nica que habla de la posesin de un derecho personal); y que el que paga lo
haga de buena fe, entendiendo que est pagando al dueo del crdito. La
buena fe se presume.

Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error

comn.
 263

Pago hechos a otras personas, no es eficaz, no extingue la

obligacin

As se ha fallado que no es vlido el pago hecho al cedente despus de

notificada la cesin al deudor (T. 22, sec. 1, p. 674). Este fallo es ajustado a
derecho desde que producida la cesin, el cesionario pasa a ser el nuevo
acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha sido notificado de la
cesin del crdito o la ha aceptado (art. 1902)

Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos
establecidos en el artculo 1577:

a) si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo

legtimamente hacerlo, caso en que se entender como vlido desde el
principio; o

b) si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como

heredero, legatario, etc.).

Epoca en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. As lo dice el

artculo 1872, respecto del pago del precio en el contrato de compraventa.

Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago debe

hacerse de inmediato, celebrado que sea el contrato. Si est sujeta a un plazo o
condicin suspensivos, desde que venza el plazo o se cumpla la condicin.
En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del
vencimiento si el plazo est establecido en su slo beneficio. En caso
contrario, no puede hacerlo.

Lugar donde debe hacerse pago

El prrafo 4 del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata
de esta materia.

Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su

obligacin pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que
lo haga en otro lugar. Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a
recibir el pago en un lugar diferente. Esto ltimo queda probado en el caso del
 264

pago por consignacin en que para que la oferta sea vlida se requiere que se
ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (art. 1600 N 4).

Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:

1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (art.

1587).

2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es

necesario distinguir, segn el objeto de la obligacin sea dar o entregar una
especie o cuerpo cierto u otro diferente.

En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo exista

al tiempo de constituirse la obligacin (art. 1588 inc. 1).

Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago debe

cumplirse en el domicilio del deudor (artculo 1588 inc. 2). Al respecto se ha
fallado que la regla de que si no hay estipulacin acerca del lugar donde debe
hacerse el pago, y en que si no se trata de un cuerpo cierto debe hacerse en el
domicilio del deudor, se aplica a las obligaciones de hacer (T. 5, sec. 2, p.
140). Esta sentencia es comentada favorablemente por Somarriva.

Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al

que tena al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que
debe hacerse el pago. Atendido lo que dispone el articulo 1589, para Ramos
no cabe duda que debe estarse al primero, pues justamente esta disposicin se
pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su
domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse en el lugar
que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn
acuerdo otra cosa. (En el mismo sentido Abeliuk, Stitchkin).

Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el

correspondiente al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con
ese domicilio (Stitchkin).

Contenido del pago

El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XIV del Libro
IV: Cmo debe hacerse el pago.
 265

La idea central es la establecida en el artculo 1569 el pago se har

bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio
de lo que en casos especiales dispongan las leyes (inciso. 1). La misma norma
agrega que el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se
le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (inciso 2).
Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las
excepciones ya mencionadas (art. 1591)

Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a

la naturaleza de la obligacin de que se trate. Y entonces, podemos distinguir:

a) si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo

del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509)

b) si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la

suma numrica establecida, pues ya hemos visto, que el sistema aceptado en
Chile sigue siendo el nominalista;

c) si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la

prestacin o abstencin convenida;

d) si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el

acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces los
deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.

Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de

las personas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren
producido durante la mora del deudor (a menos que provengan de un caso
fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente expuesta en poder del
acreedor), cabe hacer una distincin segn los deterioros sean o no
importantes.

Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato -el

artculo 1590 emplea impropiamente la expresin rescisin- ms
indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en que se encuentra
ms indemnizacin de perjuicios.

Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado

que se encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios (art. 1590 inc. 2).
 266

En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el

deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por
quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se
encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su
deudor contra el tercero, autor del dao (art. 1590 inc. final).

Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes

Esta situacin est tratada en el artculo 1594: Cuando concurran entre

unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser
satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de
una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un
ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.

De la imputacin del pago

En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el

pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se
debe entender solucionada. Es el problema llamado de la imputacin del pago.

Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los

siguiente supuestos: 1.- que existan varias deudas de una misma naturaleza;
2.- que ests deudas sean entre las mismas partes; y 3.- que se haga un pago
insuficiente para satisfacerlas a todas.

El Cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al

1597 (prrafo 6 del Ttulo XIV), que son las siguientes:

1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los

intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente en que se impute al
capital (1595);

2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con

las siguientes limitaciones: a) no puede preferir la deuda no devengada a la
que lo est, a menos que el acreedor lo consienta (art. 1596); y b) debe
imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en
conformidad al artculo 1591, el acreedor no est obligado a aceptar pagos
parciales;
 267

3. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la

carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar
despus (artculo 1596);

4. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: se

preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor
eligiere (art. 1597).

Prueba del pago

De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago

corresponde al deudor. Para ello puede valerse de todos los medios de prueba
legales, con las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los
artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil.

Presunciones legales del pago

Para facilitar la prueba del pago, el Cdigo establece diversas

presunciones:

a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los

intereses, se presumen stos pagados (art. 1595 inc. 2). Una presuncin en el
mismo sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley 18.010 Si el acreedor
otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su
caso.

b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos

determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores
perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y
deudor (art. 1570).

Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar

en contrario.

Gastos del pago

De acuerdo al artculo 157l los gastos que ocasionare el pago sern de

cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare
acerca de las costas judiciales.
 268

Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en

el caso del pago por consignacin (art. 1604). Otra excepcin, se encuentra en
el artculo 2232, segn el cual los gastos de transporte para la restitucin del
depsito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que es lgico, pues es un
contrato en que l es el nico beneficiado.

Efectos del pago

El efecto propio del pago es extinguir la obligacin. Este efecto no se

produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces la
obligacin subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas, entre ese tercero que paga y el deudor.

Del Pago por Consignacin

Concepto

Constituye una modalidad del pago, reglada el prrafo 7 del Ttulo

XIV, artculos 1598 al 1607.

Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se

perfecciona por el acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin
embargo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin. Ello se
explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podra
ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si
existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por ello, el artculo
1598 expresa que para que el pago sea vlido, no es menester que se haga
con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido aun contra la voluntad
del acreedor, mediante la consignacin.

Manuel Albaladejo precisa que el deudor ms que el derecho a pagar

tiene el derecho a liberarse del vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el
hecho de que ste se puede extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la
remisin de la deuda.

Casos en que procede el pago por consignacin

El pago por consignacin procede en tres casos:

 269

a) si existe negativa del acreedor a aceptarlo;

b) si el acreedor no concurre a recibirlo; y

c) si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta

situacin que a primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente, en el
caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore quines son sus
herederos.

Lo que se viene diciendo lo establece el artculo 1599: La consignacin

es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la
persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera
persona.

Fases del pago por consignacin

En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas: 1. la

oferta, 2. la consignacin propiamente tal, y 3. la declaracin de suficiencia
del pago.

Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la

modificacin que introdujo a esta institucin la ley 7825 del 30 de agosto de
1944. As lo dice en forma expresa el artculo 160l inciso 3: No ser
necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la
consignacin. Y el inciso 4 reafirma esta idea, agregando que en el pago
por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor
tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no se
dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.

Como seala un autor son actos extrajudiciales, salvo que se trate de

designar el depositario en cuyas manos se haga la consignacin. Como no
reviste el carcter de juicio, el poder para comparecer en litigio no habilita
para intervenir en ella, sostiene el fallo de 22 de abril de 1963 (T. 60, sec. 2,
p. 48) (Somarriva).

1. La oferta

El artculo 1600, seala que la consignacin debe ser precedida de una

oferta.
 270

Requisitos de la oferta

Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo

1600:

Requisitos de fondo de la oferta:

1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (art. 1600 N 1).
No es necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que
indica el artculo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no
interesados).

2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su

legtimo representante.

Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el

lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre
acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal
respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de ella (art. 1602). El
Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero municipal, sino el funcionario
de la Tesorera General de la Repblica, que cumple las funciones de Tesorero
en la comuna respectiva.

Se ha fallado que la oferta hecha al fiador, no es vlida, si se le hace

antes de que pague la deuda, pues slo con el pago se subroga en los derechos
del acreedor (T. 2, sec. 2, p. 127).

3. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber

expirado el plazo o cumplido la condicin. Sin embargo, si la obligacin es a
plazo la oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo.
As lo establece el articulo 1600 N 3. En relacin con esto el artculo 1605
inciso 2 expresa que Sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o
bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado
suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar
cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms
tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor
quedar obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al
cuidado de la cosa hasta la consignacin.

De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las

obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles
 271

anteriores al vencimiento del plazo hasta el da siguiente hbil al vencimiento

del plazo.

4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cul es este

lugar, habr que estarse a lo sealan los artculos 1587 al 1589, ya estudiados.

Requisitos de forma de la oferta:

1. La oferta se hace a travs de un notario o receptor competente, sin

previa orden del tribunal. Este es el nico caso en que un Receptor puede
actuar sin orden judicial. En las comunas en que no haya Notario puede hacer
las veces de tal el Oficial del Registro Civil.

2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario

una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems
cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa
ofrecida. No es necesario la presentacin material de la cosa ofrecida.

3. El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la

oferta, hace un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta
deber expresarse la respuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o
el otro la han firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder
firmar.

Caractersticas de la oferta

La oferta es un trmite extrajudicial y formal. Extrajudicial porque para

hacerla no es necesario recurrir a los tribunales. Simplemente quien quiere
pagar solicita a alguno de los funcionarios que seala el artculo 1600 N 5,
para que proceda a realizarla sin que para ello tenga que ser autorizado por la
justicia

Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos

de forma y de fondo que establece el artculo 1600.

No se requiere oferta

Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin

sin que preceda oferta. As ocurre en los siguientes casos:

1. Si existe una demanda judicial; y

 272

2. En el caso de pagos peridicos.

La primera de estas excepciones est establecida en el articulo 1600

inciso final: Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los
intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la orden
del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que seala el
artculo 160l, sin necesidad de oferta previa....

Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est

planteada una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se intente
cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago. Esto ltimo
ocurrir, por ejemplo, en el caso de la accin de resolucin del contrato, en
los casos en que ello es posible (por ejemplo en el contrato de compraventa
por no pago del precio, cuando existe pacto comisorio calificado). Recurdese
que all hay un plazo breve de 24 horas para enervar la resolucin, pagando
(artculo 1879). Ntese que para que nos encontremos en esta situacin
excepcional, tiene que tratarse de una demanda que pueda enervarse mediante
el pago. Cualquier demanda no basta. Se ha fallado reiteradamente que si se
ha demandado la resolucin de un contrato, se puede pagar sin oferta previa,
en conformidad al articulo 1600 N 7 (T. 45, sec. 1, p. 597, T. 44, sec. 1, p.
288). Esto le parece discutible a Ramos pues piensa que un pago posterior no
es apto para enervar la accin de resolucin.

Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el

deudor para liberar sus bienes del remate, puede, antes de verificarse ste,
pagar la deuda y las costas (artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil),
pago que normalmente se va a hacer depositando los valores en la cuenta
corriente del tribunal. La Corte de Concepcin, ha resuelto que se entiende por
remate la conclusin y fin de una cosa, por lo que slo cuando se extiende la
escritura pblica definitiva y el acreedor se paga de su crdito ha terminado
esa actuacin. Luego, puede hasta esa oportunidad, pagar el deudor,
importando poco o nada que el acta de remate se haya extendido
(Somarriva).

La segunda excepcin, se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los

problemas, que de no existir esta norma, tendra un alimentante o un
arrendatario, para ir pagando por consignacin las pensiones o rentas
 273

mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda la tramitacin que
supone la oferta.

En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada,

en la cuenta corriente del tribunal (1600 inc. final, 160l inc. 5). Pese a ser
casos de excepcin, son de mucho uso en la prctica..

Situaciones especiales: pago por consignacin de rentas de arriendo

de predios urbanos y de letras de cambio

Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por consignacin

contemplados en leyes especiales. Nos referimos a los sealados en el artculo
23 de la ley 18.101, sobre arrendamientos urbanos; y en el artculo 70 de la ley
18.092, sobre letras de cambio.

La primera de estas normas seala que en caso de negativa del

arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente
recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del
Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del Servicio de Tesoreras
que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y
la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y
comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito.
Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales,
pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda (inc. 1).

El hecho de que al arrendador retire el depsito de Tesorera no significa

renuncia a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 del
artculo 1956 del Cdigo Civil (tcita reconduccin).

En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley 18092, obliga

a los Notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en
la Tesorera Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella algn
depsito destinado al pago del documento siempre que en l se hubiere
sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. Ello nos est
demostrando que si el da del vencimiento de una letra, nadie aparece
cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms tramites, su valor en la
correspondiente Tesorera, evitando de esa manera su protesto.

Resultado de la oferta
 274

Hecha la oferta pueden ocurrir dos cosas: a) que el acreedor la acepte,

caso en que termina todo el procedimiento de pago por consignacin; o b) que
el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre
quien es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignacin.

2. La consignacin

Se refiere a ella el artculo 160l: Si el acreedor o su representante se

niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta
bancaria del tribunal competente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u
oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado),de la Caja de
Crdito Agrario (tambin hoy Banco del Estado), feria, martillo o almacn
general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago, segn la naturaleza
de la cosa ofrecida (inc. 1).

Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario

nombrado por el juez competente (inciso 2).

De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido,

deber estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida, como lo dice la parte final
del inciso 1 del artculo 1601. Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es
posible depositarla en alguno de los lugares que indica dicho inciso 1, habr
que pedir al juez que designe un depositario. Pinsese, por ejemplo, que lo
debido fuera un hipoptamo, caso en que el tribunal podr disponer que se
deposite en un Zoolgico.

Plazo para consignar

La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. No

tiene mayor importancia porque el pago slo se va a entender realizado el da
en que se efecte la consignacin. As lo dispone el artculo 1605 inciso 1:
El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer
cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor,
todo ello desde el da de la consignacin.

3. Declaracin de suficiencia del pago

Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez competente (el de

letras en lo civil del lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla
en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada.
 275

Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza contenciosa

(Abeliuk).

Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor

tome conocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si
concurre al tribunal y la acepta.(T. 28, sec. 2, p. 63; T. 32, sec. 1, p. 376).

El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:

a) aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida,

por pago. Incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo que
se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto (T. 37,
sec. 1, p. 549); o

b) rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la

suficiencia del pago.

De acuerdo al articulo 1603 inciso 2: La suficiencia del pago por

consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el
deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas
generales.

En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden

demandar la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu
ser un juicio cuyo objeto especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier
juicio en que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo de
cumplimiento, etc.) es suficiente.

Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que

demande el acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3 del artculo
1603 sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 das
hbiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la
suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar
suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las cauciones, sin ms
trmite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso sern apelables
slo en el efecto devolutivo. El inciso 4 agrega que no obstante, el juez
podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si
por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al
deudor. No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles, por lo que
podra entenderse, de acuerdo al artculo 50, que seran das corridos. No nos
 276

parece que sea as, pues al tratarse de una prrroga de un plazo de das hbiles,
parece razonable entender que la prrroga tenga el mismo carcter.

Se ha resuelto que para la validez del pago por consignacin, es

requisito la calificacin de suficiencia del mismo (T. 67, sec. 2, p. 24).

Tribunal competente

Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea

competente de acuerdo a las reglas generales (1603 inc. 2). Ntese que no
tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la consignacin.

Esta regla sufre dos excepciones:

a) en el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inc. 3, en que

va ser competente para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el que
orden la notificacin; y

b) en la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir,

cuando haba un juicio que se poda enervar mediante el pago. En este caso la
suficiencia debe calificarse en ese juicio.

Efectos del pago por consignacin

El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago:

extinguir la obligacin. As lo dice el artculo 1605: El efecto de la
consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello
desde el da de la consignacin. Agrega la norma, en su inciso 2 que sin
embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la
consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin
ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno
siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al
pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la
consignacin.

Gastos de la consignacin

Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: Las

expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor.
 277

Retiro de la consignacin

Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607.

El primero seala que mientras la consignacin no haya sido aceptada

por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la
fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin y retirada, se
mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores.

Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la

extincin de la obligacin, segn expresa el artculo 1607 Cuando la
obligacin ha sido irrevocablemente extinguida podr todava retirarse la
consignacin, si el acreedor consiente en ello.

Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de

una nueva obligacin y por ello, los codeudores y fiadores no quedan
obligados, ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del crdito
primitivo. Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas
precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva
inscripcin.

Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que

haya novacin tiene que haber una obligacin existente -artculos 1628 y
1630- y aqu no la haba porque la anterior ya estaba extinguida.

Del Pago con Subrogacin

Concepto de subrogacin

En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de substitucin

o reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma, la
subrogacin puede ser real o personal.

En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma

naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la
sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo
Civil.
 278

En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra,

ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. As el
heredero subroga al causante, sucedindole en todos sus bienes, derechos,
acciones y obligaciones trasmisibles.

En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena, pasa a
ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la
situacin particular de que no obstante la obligacin estar pagada, ese pago
no extingue el derecho de crdito el que se mantiene con sus derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, que
pasa a ser su nuevo titular.

Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin

Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de

derechos ficticia. La verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en
ambas, se produce un cambio en el titular del crdito. Sin embargo, hay entre
ellas diferencias importantes, siendo la fundamental el que la cesin de
derechos constituye una especulacin y la subrogacin un pago. En efecto, el
cesionario pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y
cobrndolo en su integridad. No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el
tercero que paga slo cobrar lo que pag. Constituye nicamente una garanta
para el que paga, pues subsisten las acciones, derechos, privilegios, prendas e
hipotecas del crdito pagado.

Definicin de subrogacin

El artculo 1608 seala que la subrogacin es la transmisin de los

derechos del acreedor a un tercero, que le paga. Se critica esta definicin,
porque la voz transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte, para
significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.

Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de

transmisin, si se piensa que lo que el legislador ha querido significar es que
el tercero que paga, queda, respecto del acreedor a quien paga, colocado en
una situacin anloga a la que se encuentra el heredero respecto del causante.
Pasa a ocupar su lugar.

Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara

de la institucin. Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace una
 279

antigua sentencia, como una ficcin legal en cuya virtud una obligacin que
deba considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin
embargo, vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma
persona del acreedor (T. 17, sec. 1, p. 542).

Abeliuk siguiendo esta misma idea expresa que es una ficcin

jurdica, en virtud del cual cuando un tercero paga voluntariamente con
dineros propios una obligacin ajena, sta se extingue entre el acreedor y
deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectu el pago.

La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la obligacin se

paga, el efecto normal debiera ser su extincin, con sus privilegios, hipotecas,
etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros
propios, subsiste la misma obligacin.

En la subrogacin el tercero que paga, tiene diferentes acciones

para recuperar lo que pag

En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con

sus acciones, garantas y privilegios. Pero tambin podr hacer uso de las
acciones que deriven de la vinculacin que l pueda tener con el deudor. As
por ejemplo, podra ser fiador, y tendr las acciones de la fianza; si paga con el
consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las acciones propias
del mandante; si paga sin la voluntad del deudor, ser su agente oficioso, y
tendr la acciones que en tal carcter le competen, etc.

Clases de subrogacin

El artculo 1609, distingue entre subrogacin legal y convencional: se

subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en
virtud de una convencin del acreedor.

Subrogacin legal

Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, se

efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio....

Como opera por el slo ministerio de la ley, es consensual.

 280

El artculo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo

demuestra la expresin especialmente de que se vale la disposicin. Y as,
pueden mencionarse otros casos, como el del tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la hipoteca (artculo 2429); el del legatario que paga la
hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artculo 1366); el del que
paga por error una deuda ajena (artculo 2295), el que para recuperar lo
pagado, puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor; el
contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la
cosa arrendada, pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del
arrendador, etc.

Casos de subrogacin del artculo 1610

Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la

voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes y
especialmente, a beneficio, de:

1 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en

razn de un privilegio o hipoteca.

En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin:
el deudor, el acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que este
tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino un tercero muy especial,
pues es tambin acreedor del mismo deudor, pero su derecho es de rango
inferior al del acreedor pagado, en razn de un privilegio o hipoteca de que
goza el crdito de este ltimo.

Explicacin previa. La ley no ha colocado a todos los crditos en un

mismo rango. Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de
prelacin que determina que unos acreedores se paguen antes que otros. As,
por ejemplo, el Fisco, por los impuestos de retencin y recargo adeudados
tiene un crdito privilegiado; lo mismo los trabajadores por sus
remuneraciones. Las causas de preferencia, como hemos visto, son el
privilegio y la hipoteca, artculos 2469 y 2470. Hay 5 clases de crditos,
siendo los de quinta clase los llamados valistas o quirografarios que se pagan
al final. Ahora dentro de cada categora, tambin hay preferencias. As, por
ejemplo, los acreedores hipotecarios, se pagarn segn el orden de las fechas
de sus hipotecas (art. 2477) (se atiende al orden de la inscripcin del contrato,
artculo 2410).

Explicado lo anterior, volvamos al N 1 del art. 1610.

 281

En este caso el tercero que paga es tambin acreedor del deudor, y paga
a otro acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este ltimo derivar de
que su crdito goce de preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca.

Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que paga?. La

explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de
mejor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si rematado
el bien, no alcanzare para satisfacer ambos crditos. La situacin se ve clara si
se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado ms bajo paga al de
grado ms alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado.
Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no
alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho nicamente el acreedor
preferente.

Requisitos para que estemos en este caso:

a) que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera;

b) que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un

privilegio o hipoteca.

En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el

acreedor que paga el crdito hipotecario, debe practicar una nueva inscripcin
de la hipoteca, a su nombre. La respuesta generalmente aceptada es que no se
hace de ese modo, pues, si se practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya
no sera la misma sino otra, que al ser ms nueva, sera de menor grado. Y no
es eso lo que ocurre en la subrogacin, pues en conformidad al artculo 1612,
el crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con sus hipotecas. Luego no
es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo, con practicar una
anotacin el margen de la inscripcin hipotecaria. En este sentido Somarriva,
Arturo Alessandri, David Stitchkin, Luis Claro Solar, Abeliuk.

La Corte Suprema, en un fallo dividido de 4 votos por 3 (T. XXI, sec.

1, p. 146) resolvi que era necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca. Su
error fue estimar que en la subrogacin hay una transferencia, que por lo
mismo, debe hacerse mediante inscripcin. Segn Claro Solar, este fallo
desconoce manifiestamente la naturaleza jurdica del pago con subrogacin.
Posteriormente la Corte Suprema tom el buen camino (T. XXVI, sec. 2, p.
43)
 282

2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a

los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado

En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un

inmueble hipotecado. Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo
distinto al de compra, no estamos en la situacin regulada por el artculo
1610 N 2 (Alessandri, Claro Solar, Abeliuk, Stitchkin. En contra Robustiano
Vera.

La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un

inmueble gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio
gravado con 3 hipotecas.

Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros acreedores

hipotecarios pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor hipotecario,
puede sacar la finca a remate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino para
pagar la primera y segunda hipoteca, el tercer acreedor hipotecario no se va a
pagar porque el comprador del inmueble se subroga en los derechos de los
acreedores hipotecarios a quienes pag (1 y 2). La situacin es curiosa
porque la primera y segunda hipoteca haban desaparecido al ser pagados sus
titulares por el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el
comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si bien ste va a perder el
inmueble por lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse
preferentemente con el precio logrado en el remate.

Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la hipoteca

La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en

el caso en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que
respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber sido
debidamente emplazado. Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe
aplicar el artculo 1610 N 2.

Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo

que significa la purga de la hipoteca.

Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los

acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca
a remate, debe notificar personalmente a todos los otros acreedores
hipotecarios, con el objeto que dentro del trmino de emplazamiento (que se
ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer sus derechos. Pues
 283

bien, si cumplidos estos trmites se subasta la finca hipotecada, y el resultado

del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se
pagarn las hipotecas que alcancen, y respecto de los que no alcancen, se
entendern extinguidas por el modo de extinguir purga de la hipoteca. De
esa forma el que subasta la finca, la va a adquirir libre de hipotecas. As lo
establece el artculo 2428 inciso 2.

Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no

hubiere sido notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se
cit al titular de la tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor
hipotecario, mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible) por lo que,
haciendo uso de su derecho puede perseguir la finca y sacarla nuevamente a
remate.

Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer

remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y nico)
acreedor hipotecario?. No es as, porque, para estos efectos, la primera y
segunda hipoteca reviven en el comprador que adquiri el bien en la primera
subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados
en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza
sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se
va a pagar. Su hipoteca se extingui por el modo de extinguir purga de la
hipoteca.

Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada

Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo

1610 N 2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene
con la materia que estamos estudiando.

Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por

tercer poseedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que
cumple dos requisitos: a) no ser deudor personal de la deuda garantizada con
hipoteca; y b) ser el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada.

Estos requisitos se cumplen respecto: a) del propietario de un inmueble

que lo da en hipoteca para garantizar una deuda ajena y b) del que adquiere
una finca que est gravada con hipoteca.

Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no

paga, el acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se
 284

encuentre (consecuencia de ser el derecho de hipoteca un derecho real). En

este caso, deber notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no
porque ste deba, porque nada debe ya que l no es deudor personal), sino con
el objeto de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se va a subrogar
en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga. As lo establece el
artculo 2429, sealando que se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos trminos que el fiador.

3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o

subsidiariamente

El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor

a quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada
uno slo por su cuota (artculo 1522).

En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con
la misma accin que tena el acreedor a quien pag; o bien, puede hacer uso
de la accin de reembolso que le corresponde como fiador.

4 Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las
deudas de la herencia

Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que

segn el artculo 1247, consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.

Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de

inventario paga ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por
este exceso, en los derechos del acreedor a quien para, para cobrarlo a los
dems herederos.

5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o

tcitamente el deudor

Este caso ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago, y

sealamos entonces, que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento
expreso o tcito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga (artculo 1610 N 5).
 285

En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin

subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el
consentimiento expreso o tcito del deudor, pasa a ser un mandatario de ste.

6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as

en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura
pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero

Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es

el que pag una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que
pagara la deuda. Este caso es llamado por los franceses subrogacin
consentida por el deudor, y lo clasifican como subrogacin convencional- En
Chile, es un caso de subrogacin legal, porque as lo establece el art. 1610 N
6.

Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para

el pago y que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.

Requisitos para que opere la subrogacin del artculo 1610 N 6

Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes
requisitos:

1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague;

2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero;

3. Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que

el mutuo se otorga para pagar la deuda; y

4. Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se

exprese que ste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del prstamo.

La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y

quien paga.

Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la

subrogacin, esta hipoteca va a quedar garantizado el mutuo, lo que es
indudablemente ventajoso para quien presta el dinero.
 286

Aun cuando del artculo 1610 N 6, parece desprenderse que las

escrituras pblicas son necesariamente dos, toda esta operacin se puede
hacer en una sola, cumplindose con los requisitos ya vistos (Stitchkin).

Subrogacin convencional

Est tratada en el artculo 1611: Se efecta la subrogacin en virtud de

una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de
la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la
regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.

La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre

el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este
acuerdo. Como dice Claro Solar, el objeto principal de la subrogacin es un
pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que efecta un tercer
extrao a la deuda y que puede pagar aun contra de la voluntad del deudor.

Requisitos de la subrogacin convencional

Los requisitos de la subrogacin convencional son los siguientes:

1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. As lo dice el

art. 1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si
tuviera inters, estaramos en el caso de la subrogacin legal del N 3 del art.
1610.

2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se

configurara la situacin de subrogacin legal del N 5 del artculo 1610.

3. Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos

al tercero que le paga. En relacin con este punto, cabe preguntarse si todos
los que pueden recibir el pago (recurdese el artculo 1576), pueden hacer la
subrogacin. Claro Solar responde que ello es as cuando la facultad de
recibir el pago deriva de un poder de administracin (ej. el curador que
administra los bienes del pupilo), pero no ocurre lo mismo en el caso del
mandatario especial o con el simple diputado para recibir el pago. Segn
Laurent el mandato para recibir el pago no da derecho para subrogar.

4. Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una

manifestacin tcita de voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar, constituye una
 287

excepcin a los principios generales. Es claro que tiene que haber una
declaracin expresa desde el momento que el art. 1611, exige hacerla en la
carta de pago. Sin embargo, no se requiere de trminos sacramentales, ni que
se precisen los efectos de la subrogacin, porque stos los establece la ley.

5. Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a

hacer en el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa
oportunidad, como la obligacin se extingue con el pago, no habra derecho ni
accin que subrogar, pues las que haban se habran extinguido con el pago.

La carta de pago o recibo, puede constar en instrumento pblico o

privado. La ley no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de
pagos parciales la subrogacin tiene que efectuarse en cada uno de los recibos
y no en la escritura de cancelacin final (T. 33, sec. 1, p. 177)

6. Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el

artculo 1611 no dice que la subrogacin convencional sea una cesin de
derechos, sino que se sujeta a las mismas reglas de la cesin de derechos.
Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene que entregar el ttulo de
la deuda al tercero que paga y que para que la subrogacin sea oponible al
deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o ste debe aceptarla. Se aplica
la regla del artculo 1902.

Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas

exigencias, si el deudor paga al primitivo acreedor, el pago est bien hecho.
Significa tambin que los acreedores del primitivo acreedor, pueden embargar
ese crdito. As lo dice el artculo 1905.

Efectos de la subrogacin

Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y

son los indicados en el artculo 1612: La subrogacin, tanto legal como
convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la
deuda. Y el inciso 2 agrega: Si el acreedor ha sido solamente pagado en
parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo,
con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito

Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones,

privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
 288

como contra los codeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede

resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa permanece igual,
con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa
ahora el tercero que pag.

Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:

a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza;

b) Si la obligacin estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), stas se

mantienen garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor. Ya
hemos explicado, que se traspasa la hipoteca sin nueva inscripcin.

c) Que los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original, se

mantienen respecto del tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio.
Para demandar ejecutivamente acompaar el ttulo y el recibo de pago, que
es el documento que lo legitima para demandar (Abeliuk).

Esta conclusin la estima Ramos muy discutible, pues del slo ttulo
ejecutivo no aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se
agregue al ttulo el recibo de pago no soluciona el problema pues se producira
una yuxtaposicin de ttulos que reiteradamente la jurisprudencia ha
rechazado.

d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose;

e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr

cobrar antes de que ste se cumpla;

f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma

situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de
contratante, lo que -agrega-. tiene gran importancia en los contratos
bilaterales, pues le permitira deducir la accin resolutoria en caso de
incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens.

Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el
crdito, no el contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le
hubiere pagado la obligacin que deriva de un contrato bilateral, l poda
demandar la resolucin, no se v por qu este tercero, no podra tambin
hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.
 289

Se ha fallado que el tercero que paga a la Caja de Crdito Hipotecario y

que se subroga en sus derechos no puede cobrar el inters del 2% mensual que
esa institucin est por ley autorizado a cobrar (T. 16, sec. 1, p. 62). Esta
doctrina fue confirmada por la Corte Suprema en sentencia publicada en el T.
23, sec. 1, p. 25. Segn ella, entonces, ciertos derechos y privilegios
especiales establecidos en consideracin a la persona del acreedor no pueden
cederse, como ocurre con esta autorizacin especial que la ley de 29 de
agosto de 1855, otorg a la Caja de Crdito Hipotecario para cobrar un inters
penal superior al permitido a cualquier otra persona o institucin.

Claro Solar afirma que esta interpretacin de la Corte Suprema es

caprichosa y carece de fundamentos. Se funda en que el artculo 1612 seala
que se traspasan los privilegios, sin hacer ninguna distincin. Por otra parte, el
artculo 2470 al tratar de los privilegios seala que estas causas de
preferencia (el privilegio y la hipoteca) son inherentes a los crditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los
adquieran por cesin, subrogacin, o de otra manera. Agrega Claro Solar, que
la facultad que la ley dio a la Caja de Crdito Hipotecario de cobrar intereses
personales ms altos, no es personalsima.

No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso fue evitar
que terceros pagaran estos crditos a la Caja de Crdito Hipotecario, con el
objeto de poder cobrar intereses superiores al mximo permitido a un
particular cualquiera. Esa es una explicacin que, a nuestro juicio, es bastante
para dar al artculo 1612, un alcance distinto al que la norma indica.

Somarriva, en cambio, comenta favorablemente el fallo, sealando que

le aparece ajustado a ley. Expresa que del hecho de que el art. 1906 del
Cdigo Civil, al hablar de los efectos de la cesin de crdito, diga que no se
traspasan al cesionario las excepciones personales del cedente, no se puede
deducir que lo contrario acontezca en la subrogacin. Y agrega que es un
error exagerar en demasa la ficcin de la subrogacin, en cuya virtud se dice
que el subrogante entra a reemplazar al subrogado como si fuera la misma
persona. Las ventajas puramente personales del acreedor primitivo no pueden
pasar el nuevo acreedor. El asunto es bien discutible, y hay una sentencia
posterior, de la Corte de Temuco, en sentido contrario (T. 35, sec. 2, p. 68).

En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los

plazos de prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que
la obligacin se hace exigible (2514 inc. 2), y no desde que opera la
subrogacin.
 290

Si la subrogacin es parcial, el tercero que paga gozar de todos los

derechos, acciones, privilegios, etc., en proporcin a lo que ha pagado, pero en
todo caso, tendr preferencia para el pago de la parte que se le adeuda el
acreedor primitivo (art. 1612 inc. 2). Explicando esta situacin se ha dicho
que este principio emana de la naturaleza misma del pago con subrogacin.
Es un pago; y el pago no puede ciertamente perjudicar al acreedor: en cuanto
la ficcin que acompaa al pago, la de una cesin, ha sido imaginada en
beneficio del subrogado para interesarlo en efectuar el pago, es extraa al
acreedor a quien se paga, en consecuencia no se la puede volver contra l
(Claro Solar).

Pago con cesin de bienes

o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores

Esta materia est tratada en el prrafo 9 del Ttulo XIV del Libro IV,
artculos 1614 al 1624.

Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:

a) el pago por cesin de bienes; y

b) el pago por accin ejecutiva.

Respecto de la ltima, ya nos referimos a ella al tratar de la ejecucin

forzada. Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es
decir un instrumento que lleva aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no se
encuentra prescrita y se trata de una deuda lquida y actualmente exigible, el
acreedor intentar la accin ejecutiva, solicitando de inmediato se despache
mandamiento de ejecucin y embargo. Producido el embargo el deudor no
pierde la propiedad del bien sino nicamente su administracin que pasa a un
depositario. Mientras el bien est embargado no puede enajenarse pues de
hacerse la enajenacin adolecera de objeto ilcito (art. 1464 N 3).

En definitiva si la demanda ejecutiva se acoge el bien ser subastado y

con el producto del remate se pagarn los acreedores.

Del pago por cesin de bienes

 291

Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus

obligaciones, puede hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse
a la ejecucin haciendo cesin de sus bienes a sus acreedores.

Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin

por deudas, pues era la forma de evitar la crcel. Hoy esta materia est
regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y en el Ttulo XV
de la Ley de Quiebras.

Concepto

Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus

bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes
inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. As lo seala el artculo
1614.

Caractersticas

1. Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del art.

1623: la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de
inventario;

2. Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615:Esta

cesin de bienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa y el
deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en contrario;

3. Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y acciones

del deudor, excluidos nicamente los no embargables (artculo 1618).

Requisitos

Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los siguientes:

1. Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el articulo

241 de la Ley de quiebras: El deudor no comprendido en el artculo 41, podr
hacer cesin de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1614 del
Cdigo Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos enumerados en
el artculo 43 de esta ley, en cuanto le sean aplicables. El artculo 41 se refiere
al deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola;
 292

2. Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados en

el artculo 43 de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables. Si el
deudor se encuentra en algunos de esos casos, no tiene el beneficio pues se
podr solicitar su quiebra;

3. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su

pasivo sea superior a su activo; y

4. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del

deudor, sino que sea fortuito. El artculo 1616 establece que para obtener la
cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus
negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.

Procedimiento

Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el

deudor y sus acreedores, que est reglamentado en la ley de Quiebras, y que
es distinto segn la cesin se haga a un slo acreedor o a varios acreedores.

Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o

los acreedores estn obligados a aceptar la cesin de bienes (art. 1617 primera
parte), pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra en alguno de
los casos de excepcin que indica el mismo artculo 1617: 1.- Si el deudor
ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios, bienes ajenos a
sabiendas; 2.- Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra
fraudulenta, 3.- Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores; 4.- Si ha
dilapidado sus bienes; 5.- Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y
verdica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio
fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

Efectos del pago por cesin de bienes

1. La cesin de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a

sus acreedores, sino slo queda privado de la facultad de disponer de ellos y
de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso
final.

Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la

cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar
los que existan, pagando a sus acreedores (artculo 1620).
 293

2. Respecto a la administracin de estos bienes, si el deudor tiene un

solo acreedor podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los
bienes y hacer con l los arreglos que estime convenientes (art. 244 de Ley
de Quiebras). Si los acreedores son varios, los bienes pasan a ser
administrados por el Sndico (art. 246 N 1de la Ley de Quiebras).

3. Si el deudor despus que hace cesin de bienes los enajena, tales

enajenaciones adolecen de nulidad absoluta, segn el artculo 2467 y artculo
253 de la Ley de Quiebras.

4. Los actos anteriores a la cesin de bienes, son atacable por la accin

pauliana. As lo seala el art. 2468 y lo reitera el art. 253 de la Ley de
Quiebras.

5. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesin, son nulos (art.
1578 N 3).

6. Se produce la caducidad de los plazos (art. 1496 N 1).

7. Cesan los apremios personales (art. 1619 N 1). Esto tena vigencia
cuando exista la prisin por deudas. Hoy no tiene aplicacin.

8. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas

con los bienes cedidos (1619 N 2), y

9. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin

de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a
completar el pago de stos (art. 1619 N 3). Esta obligacin prescribir en el
plazo de 5 aos contados desde que se haya aceptado la cesin (art. 254 de la
Ley de Quiebras).

Extincin de la cesin de bienes

Se extingue la cesin de bienes en los siguientes casos: 1.- si el deudor

paga a los acreedores (1620); 2.- por la sentencia de grados que determina el
orden que deben pagarse los diferentes acreedores; 3.- por el sobreseimiento
definitivo o temporal del deudor, y 4.- por convenio. Respecto de esta ltima
causal, el artculo 1621 establece que hecha la cesin de bienes podrn los
acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los
 294

arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello consientan la

mayora de los acreedores concurrentes.

Pago con beneficio de competencia

Trata de esta modalidad del pago, el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro
IV, artculos 1625 al 1627.

Segn el artculo 1625 Beneficio de competencia es el que se concede

a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin
cuando mejoren de fortuna.

Como se puede ver, la finalidad de este institucin es no dejar al deudor

en la absoluta indigencia.

Personas que pueden demandar este beneficio

El artculo 1626, seala las personas a quienes el acreedor est obligado

a conceder este beneficio:

1 a sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al

acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin;

2 a su cnyuge; no estando divorciado por su culpa;

3 a sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el
acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de
desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes;

4 a sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones

recprocas que nazcan del contrato de sociedad;

5 al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la

donacin prometida;

6 al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en

los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a
 295

la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se
hizo.

Caractersticas

1. Es un beneficio personalsimo concedido por la ley al deudor.

Consecuencia de ello es que no puede renunciarse, transferirse, trasmitirse ni
perderse por prescripcin;

2. Puede oponerse en cualquier momento como excepcin. Dentro del

juicio ejecutivo se plantear mediante la excepcin del artculo 464 N 7 del
Cdigo de Procedimiento Civil;

3. Tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y

beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir (art. 1627).

De la dacin en pago

La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no est

indicado en la enumeracin del artculo 1567. Tampoco ha sido reglamentado
en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y
menos repudiado, por el autor del Cdigo. En efecto, el artculo 2382, en la
fianza, expresa que si el acreedor acepta voluntariamente del deudor
principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba
obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque
despus sobrevenga eviccin del objeto. La figura que describe el artculo
2382, es una tpica dacin en pago. Se mencionan tambin como casos de
daciones en pago: el artculo 1773 en la sociedad conyugal; el 2397 en la
prenda; y el 2424 en la hipoteca. Con la incorporacin del rgimen de
participacin en los ganaciales se gener un caso en que expresamente el
Cdigo Civil hace referencia a la dacin en pago. Es la situacin prevista en el
artculo 1792-2, inciso 2, referente a la forma de extinguir el crdito de
participacin.

Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este
modo de extinguir: artculos 499 N 1 y 500 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil, 245 de la Ley de Quiebras, etc.
 296

Concepto de dacin

Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la

voluntad, pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con
una cosa distinta de la debida. El artculo 1569 inciso 2 seala que el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba ni aun
a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. No podr ser
obligado..., dice esta disposicin, de donde se infiere, contrario sensu, que si
el acreedor est de acuerdo, pueda recibir en pago una cosa distinta de la
debida. Y eso es, justamente, lo que se denomina dacin en pago. En un
fallo reciente la Corte de Santiago ha dicho: La dacin en pago es una forma
de extinguir las obligaciones que no ha sido artculo 1569 puede deducirse que
el acreedor puede consentir en recibir otra cosa que la debida, la que puede ser
de igual, mayor o menor valor. De lo anterior se infiere que estando de
acuerdo las partes, no es necesario que lo que se da en pago valga exactamente
lo mismo que lo adeudado (T. 95, sec. 2, p. 65).

Definicin

De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en

pago como una convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el
primero acepta en pago una cosa distinta de la debida.

Se le ha definido como un modo de extinguir las obligaciones, que se

perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a su
acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto
del debido (Hernn Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis).

Somarriva expresa que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial,

podra decirse que la datio en solutum o dacin en pago es un modo de
extinguir obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un
deudor hace a ttulo de pago a un acreedor, y con el consentimiento de ste,
de una prestacin u objeto distinto del debido. Y agrega para ello se requiere
del consentimiento del acreedor, a diferencia del pago efectivo, que puede ser
contra su voluntad.

La Corte Suprema en un fallo muy reciente ha dicho que La dacin en

pago consiste en una convencin acerca de un pago por equivalencia,
acordada entre el acreedor y el deudor y en razn del cual ste extingue su
obligacin o deuda, entregando una cosa distinta de la debida (T. 93, sec. 1, p.
94).
 297

La dacin en pago es una convencin. No es contrato.

Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que tomemos, existe

absoluta unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un acuerdo
de voluntades, destinado a extinguir una obligacin.

Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio

de dominio. As lo resolvi la Corte Suprema en sentencia publicada en el T.
35 sec. 1, p. 12 y posteriormente en sentencia publicada en T. 40, sec. 1, p.
351. Somarriva comentando la primera de ellas expresa que le parece
perfectamente ajustada a derecho. La misma idea encontramos en Abeliuk:
Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de
dominio.

Barrios y Valls, discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos:

a) la dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La

intencin nica de las partes es extinguir la obligacin preexistente. Los
ejemplos de ttulo traslaticios que coloca el art. 703 inciso 2, demuestran que
todos ellos generan obligaciones, son contratos. No es el caso de la dacin en
pago, que slo persigue liberar al deudor;

b) la dacin en pago requiere consentimiento de las partes pero slo se

perfecciona cuando se entrega de la cosa. La situacin es igual a la del pago.
As como antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco habr, en el
mismo caso, dacin en pago. En qu momento entonces, se generara una
obligacin para que pudiera hablarse de contrato?.

c) la dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al definir lo que

es titulo traslaticio de dominio seala que son los que por su naturaleza sirven
para transferirlo. No es el caso de la dacin en pago, pues sta no sirve para
transferir el dominio, sino que derechamente lo transfiere.

Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores Barrios y

Valls.

Naturaleza jurdica de la dacin en pago

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta

institucin: 1. Teora de la compraventa, seguida de una compensacin. 2.
 298

Teora de la novacin por cambio de objeto, 3. Teora de la modalidad del

pago; y 4. La dacin en pago sera una figura autnoma.

1. La dacin en pago es una compraventa

Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor
el objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe
pagar al deudor, se compensara con la obligacin que el deudor tena en
favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo
del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor. Sigue
esta tesis Pothier.

Se critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente de las

partes, celebrar un contrato de compraventa. Adems, tiene el inconveniente
de limitar la dacin en pago nicamente a las obligaciones de pagar una suma
de dinero, pues el precio de la compraventa tiene necesariamente que
estipularse en dinero (artculo 1793). Se contrargumenta diciendo que en este
caso, puede considerarse la operacin no como una venta, sino como una
permuta (G. Marty).

Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas

entre marido y mujer (art. 1796), lo que sera contrario a los artculos 1763 y
1792-2, en que justamente se establecen casos de daciones en pago entre
cnyuges.

Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia: T. 23, sec. 1,

p. 99; T. 32, sec. 2, p. 39; T. 40. sec. 1, p. 455, y T. 43, sec. 1, p. 61.

2. La dacin en pago sera una novacin objetiva

Ello pues se sustituira a una obligacin por otra con un objeto distinto.
Para entender lo anterior, tengamos presente que la novacin, segn el artculo
1628, es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda
por tanto extinguida.

Ramos no ve cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una

obligacin pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago, no
nace una nueva obligacin; simplemente se extingue la nica obligacin
existente. Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de novar,
el que no existe en la dacin en pago, en que el nico nimo es extinguir la
obligacin con una cosa distinta de la debida.
 299

Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros en

Francia, y la siguen en Chile, Alessandri. La rechazan Claro Solar y Barrios y
Valls.

Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago est

asimilada a la novacin, la da el art. 1645 en relacin con el art. 2382. En
efecto, la primera de estas disposiciones, seala que la novacin liberta a los
codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella. En seguida,
el artculo 2382, no hace ms que aplicar el mismo principio: Si el acreedor
acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto
distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin
del objeto. En resumen, si el fiador queda desligado de responsabilidad
cuando el deudor principal paga con una cosa distinta de la debida, es porque
la obligacin que estaba garantizando se extingui por novacin. El mismo
argumento se usa en Francia, con el artculo 2038 del Cdigo de Napolen
-equivalente al 2382 de nuestro Cdigo- que inclina a la mayora de la
doctrina por esta tesis (Marty).

3. La dacin en pago, es simplemente una modalidad del pago

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia (T. 35, sec. 1,
p. 12). La sigue Somarriva. Un buen argumento para sustentarla se encuentra
en el artculo 176 N 2 de la Ley de Quiebras, cuando seala que la dacin en
pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.

La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le

deben aplicar la normas de ste, salvo las del pago por consignacin que
definitivamente no podra tener cabida.

4. La dacin en pago es una figura autnoma

Es la opinin seguida por autores como Colin y Capitant y, entre

nosotros, por Abeliuk y Barrios y Valls.

Para Ramos decir que la dacin en pago es una figura autnoma, no

soluciona ningn problema. Cree que es una modalidad de pago, como lo
sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello, es que se le deben aplicar
las reglas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su propia
naturaleza.
 300

Barrios y Valls afirman, como se acaba de sealar, que la dacin en

pago es una figura autnoma. Pero agregan que deben aplicarse a la dacin
en pago las reglas y principios que rigen el pago.... en razn de los rasgos
comunes que presentan.

Requisitos de la dacin en pago

Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes:

1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta

obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones;

2. La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la

debida;

3. Consentimiento y capacidad de las partes;

4. Animus solvendi;

5. Solemnidades legales en ciertos casos;

Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un

comentario especial. Los otros s.

Consentimiento y capacidad de las partes

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier

otra convencin.

Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una

modalidad del pago, lo que nos podra llevar a afirmar que para ella se
requiere la misma capacidad que se exige para el pago, esto es, capacidad de
disposicin en quien hace el pago y capacidad de administracin, en quien lo
recibe. Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar para el
que recibe, una verdadera renuncia a recibir la prestacin debida, requiere de
capacidad de disposicin.

Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si

mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (artculo
 301

1575). En caso contrario, la dacin en pago va a ser ineficaz -no nula- esto es
no va a extinguir la obligacin.

Animus solvendi

Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de
extinguir de esta manera la obligacin.

Solemnidades legales en ciertos casos

Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna

solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble
deber hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin, es la
nica forma de realizar la tradicin (art. 686).

Efectos de la dacin en pago

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin
con sus accesorios. Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

Eviccin de la cosa recibida en pago

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la

generalidad de la doctrina, que el deudor tiene la obligacin de garanta. Ello
no implica que le estemos dando el carcter de compraventa, pues hoy se
estima que la obligacin de garanta a pesar de estar reglamentada en el
contrato de compraventa, es de alcance general. Con la dictacin de la ley
19.335, esta opinin de la doctrina ha quedado confirmada pues el artculo
1792-22, inciso 2 -en el rgimen de participacin en los gananciales- permite
que el crdito de participacin pueda extinguirse con una dacin en pago y
agrega que renacer el crdito, en los trminos del inciso 1 del artculo
precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge
acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo

En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa

evicta, podr demandar las indemnizaciones correspondientes. El problema
que se plantea es si adems, mantendra las acciones de la obligacin que se
haba extinguido por la dacin en pago. Como hemos venido sosteniendo que
la dacin en pago es una forma de pago, nuestra conclusin, es que el acreedor
mantiene las acciones de la obligacin que se supuso extinguida, en razn de
que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.
 302

Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y novacin

La dacin en pago presenta semejanzas con la obligacin facultativa y

con la novacin. Para una mejor comprensin, veamos ejemplos de cada una
de estas situaciones:

a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada,

quedando facultado al momento de celebrar el contrato, para pagar con una
cosa diferente que se indica en ese momento: Ej. se celebra un contrato de
compraventa, en que el vendedor se obliga a entregar un automvil en 30 das
ms, quedando facultado para poder cumplir esa obligacin con un avin
monoplaza que se individualiza. Estamos frente a una obligacin facultativa;

b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 das, el comprador

acepta que la obligacin de pagar el automvil le sea satisfecha con la entrega
del avin. Se trata de una tpica dacin en pago (art. 1569 inc. 2, contrario
sensu); y

c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 das las partes

acuerdan cambiar la cosa debida, obligndose el deudor a entregar un avin en
vez del automvil. Se est cambiando una obligacin por otra. Hay sustitucin
de una obligacin a otra que queda por tanto extinguida. Esta figura
constituye, como pronto lo veremos, una novacin objetiva por cambio de
objeto (artculo 1628).

LA NOVACIN

Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente sealado

en el artculo 1567 N 2 del Cdigo Civil y tratado en el Ttulo XV del Cdigo
Civil, artculos 1628 al 1651.

El artculo 1628 define la novacin como la substitucin de una nueva

obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

La voz novacin viene de novaro, nueva obligacin, lo que da una

idea de la institucin. Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que
produce la extincin de una anterior.
 303

La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin

Ello es as porque produce el doble efecto de generar una obligacin

nueva (contrato) y de extinguir una obligacin anterior (convencin
extinguidora de derechos y obligaciones).

Requisitos

Los requisitos de la novacin son los siguientes:

1. Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir;

2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior;

3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones;

4. Capacidad de las partes para novar;

5. Intencin de novar (animus novandi).

1. Una obligacin anterior que se extingue

Es un requisito obvio, desde que se trata justamente de extinguir esa

obligacin.

Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos
requisitos: a) debe ser vlida y b) no puede ser condicional suspensiva.

La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630: Para que

sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el
contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente.

Y la segunda est en el artculo 1633: Si la antigua obligacin es pura

y la nueva pende de una condicin suspensiva, o si por el contrario, la antigua
pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin,
mientras est pendiente la condicin, y si la condicin llega a fallar, o si antes
de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no habr novacin
(inc. 1). El inciso 2 agrega que con todo, si las partes, al celebrar el segundo
contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar
 304

el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las

partes.

2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior

As lo dice el artculo 1628 es la substitucin de una nueva obligacin

a otra anterior....

Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar
sujeta a una condicin suspensiva (artculos 1630 y 1633). Sin embargo,
respecto de la condicin, pueden las partes convenir que el primer contrato
quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin
pendiente (art. 1633 inc. 2).

3. Diferencia esencial de ambas obligaciones

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va

a ocurrir en lo siguientes casos: a) cambio de deudor o acreedor; b) cambio
del objeto de la prestacin; y c) cambio de la causa.

Este requisito aparece establecido en el artculo 1631: La novacin

puede efectuarse de tres modos: 1 substituyndose una nueva obligacin a
otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor; 2 contrayendo el deudor
una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia
libre de la obligacin primitiva el primer acreedor; 3 substituyndose un
nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre....

El mismo Cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 1646,

1647, primera parte, 1648, 1640 y 1650, una serie de casos en que por no
haber diferencias esenciales, no hay novacin.

a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en

aadir o quitar una especie, gnero cantidad a la primera. Dice el articulo 1646
Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una
especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y
solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas
obligaciones convienen. Con ello, esta disposicin est demostrando que no
hay novacin, pues de haberla los codeudores subsidiarios y solidarios habran
quedado liberados, pues la obligacin se encontrara extinguida.
 305

Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin

establece intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido
fallado (T. 2, sec. 1, p. 217). Por la misma razn, tampoco hay novacin si la
primera obligacin no era reajustable y la segunda lo es.

b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena

o a establecer otra para el caso de incumplimiento. Dice el art. 1647, en su
primera parte, que si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para
en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera
obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirn
hasta concurrencia de la deuda principal. La norma agrega: Mas sin en el
caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde
que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos
los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados
los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no
a la estipulacin penal.

Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada con

prenda, hipoteca o fianza y la nueva s, no hay novacin. Y recprocamente, si
la primera obligacin estaba caucionada y la segunda no, tampoco hay
novacin. Y por ello se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca,
no constituye novacin.

c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago. El artculo

1648 establece que la simple mutacin de lugar para el pago dejar
subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la
responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo
gravamen;

d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo. As lo consigna el

artculo 1649: La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye
novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo
que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan
expresamente a la ampliacin. De esa forma lo ha resuelto la jurisprudencia:
T. 2, sec. 1, p. 217.

e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin. As lo seala el

artculo 1650: Tampoco la mera reduccin del plazo constituye novacin,
pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino
cuando expire el plazo primitivamente estipulado.
 306

Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el

Cdigo hay otros, establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la
doctrina y la jurisprudencia:

a) No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra

de cambio. As lo establece el artculo 12 de la ley 18.092, inciso 1: el giro,
aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin. Ya la Corte
Suprema haba dicho que no haba novacin si el acreedor acepta letras de
cambio que tienen por nico objeto facilitar el pago de la deuda (T. 37, sec. 1,
p. 520).

b) No produce novacin la entrega de un cheques o documentos que

no se pagan. La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, seala en su
artculo 37 que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la
novacin de stas cuando no es pagado.

Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio, prescribe que si

se dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor
al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de
no ser pagado

c) No constituye novacin, la circunstancia de que el acreedor acepte

abonos a cuenta de su crdito. As lo ha establecido la jurisprudencia (T. 21,
sec. 2, p. 461).

d) No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor. Las

facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor, no producen novacin.
As ha sido fallado (T. 41, sec. 1, p. 150);

e) No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en

cuenta corriente. Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.
((T. 8, sec. 1, p. 288);

f) No constituye novacin dar en prenda un crdito. As ha sido resuelto

(T. 22, sec. 1, p. 388). Somarriva comentando esta sentencia expresa que si
bien de acuerdo al artculo 12 del Decreto Ley 776 del 19 de diciembre de
1925, el acreedor a quien se le da en prenda un crdito puede cobrarlo, ello no
quiere decir que exista un nuevo acreedor, pues como dice esa misma
disposicin, este acta como representante legal del dueo del crdito.
 307

4. Capacidad de las partes para novar

El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a

extinguir su crdito; en cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse.

La novacin puede celebrarse mediante mandatarios

Capacidad del mandatario. Puede la novacin acordarse a travs de

mandatarios. En este caso, podr novar el mandatario que tiene poder especial
para ello; el mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la
novacin; y el mandatario con poder general de administracin. As lo dice el
articulo 1629: El procurador o mandatario no puede novar si no tiene facultad
especial para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del
comitente o del negocio a que pertenece la deuda.

5. Intencin de novar (animus novandi)

Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para que haya

novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin
envuelve la extincin de la antigua (inc. 1) Si no aparece la intencin de
novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la
obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (inc. 2).

De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se

manifieste en forma expresa ya que basta con que aparezca indudablemente,
que su intencin ha sido novar.... La excepcin a esta regla la seala el
artculo 1635, para la novacin por cambio de deudor, pues segn esa norma
La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el
acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.... La
forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos sacramentales,
bastando con que de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la
intencin del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En ese sentido
sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de abril de 1966, que acogi
recurso de casacin en el fondo en contra de un fallo de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas (Fallos del Mes, N 449, sent. 12, p. 598).

Clases de novacin
 308

Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases:

1. Novacin objetiva (N 1); y

2. Novacin subjetiva (Ns 2 y 3).

1. Novacin objetiva

Est contemplada en el artculo 1631 N 1, y puede darse en dos casos:

a) cuando se cambia la cosa debida; o, b) cuando se cambia la causa de la
obligacin. As por ej. si debo $1.000.000, y acordamos reemplazar esa
obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto;
en cambio, si debo $1.000.000, a ttulo de saldo de precio y reemplazamos
esta obligacin por la de pagar $1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin
objetiva por cambio de causa. Justamente este ltimo ejemplo, era el que
colocaba el mismo Bello.

Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de

novacin sera inocua, pues si ya se deban $1.000.000, y se seguir debiendo
la misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero, no es as, pues al
producirse la novacin y extinguirse con ella la primera obligacin, ya no se
podr pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o cumplimiento del contrato
de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el precio
se encuentra extinguida por la novacin.

2. Novacin subjetiva

La novacin subjetiva puede ser de dos tipos: a) por cambio de acreedor

(1631 N 2) y b) por cambio de deudor (1631 N 3).

a) Novacin subjetiva por cambio de acreedor

Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N 2:

contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva al primer
deudor. Ej. A debe a B $1.000.000; y las partes acuerdan que en vez de
pagarlos a B los pague a C.

Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor,

porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del nuevo acreedor; el
 309

primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor,
en razn que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.

No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se

persigue se puede obtener en forma ms simple, mediante una cesin de
crditos, o con un pago por subrogacin, que no requieren de la voluntad del
deudor.

b) Novacin subjetiva por cambio de deudor

Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N 3

Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda
libre. Tiene bastante utilidad prctica. Ej. una persona pide un prstamo para
comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente este
deudor, vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.

Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor,

dejando libre al primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro,
hecho que no es intranscendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues
l pasar a quedar obligado.

Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor,

se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el
pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn
aparezca deducirse del tenor o espritu del acto (art. 1635)

Es necesario que el antiguo deudor, manifieste tambin su voluntad?.

El artculo 1631, nos dice que esta tercera especie de novacin puede
efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Ello se explica porque
esta forma de novacin, slo favorece al deudor, pues lo libera de la
obligacin. Por lo dems, no se ve que razn podra haber para exigir su
consentimiento desde el momento que el cdigo acepta que se pueda pagar sin
la voluntad del deudor (artculo 1572).

Si el deudor antiguo, presta su consentimiento, el segundo deudor se

llamada delegado del primero (art. 1631 inc. final).

De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades

en la novacin por cambio de deudor: a) que el deudor primitivo acepte: o b)
que no acepte. En el primer caso, se habla de delegacin (art. 1631 inc. final);
en el segundo, expromisin.
 310

Tanto la delegacin como la expromisin, pueden ser o no novatorias,

dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.

En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que

consentir en dejar libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin
perfecta). Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se
produce la delegacin imperfecta o acumulativa, que no produce novacin.

En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin

el acreedor consentir en dejar libre al primitivo deudor (art. 1635); en caso
contrario, se produce la llamada ad promissin o expromisin
acumulativa, que no produce novacin.

Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es

insolvente

Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no

podr el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en
dejarlo libre.

Esta regla tiene tres excepciones:

a) que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este

derecho;

b) que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica; y

c) que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya

sido conocida del deudor primitivo (artculo 1637).

En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir

al primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que
al dejar libre al deudor, lo ha hecho en forma condicional. Es importante
sealar que esta reserva slo puede hacerse al momento de novar, no con
posterioridad.

En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si la accin que

tendra el acreedor sera la misma que tena en contra del primer deudor o una
nueva, generada por la novacin. Lo que se decida es importante en el caso
que la primera gozara de privilegios, hipotecas o cauciones.
 311

Se ha entendido que en este caso, la accin del acreedor es la misma

que tena contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase se ha haya
reservado, que emplea el artculo 1637.

Efectos de la novacin

El efecto propio de la novacin es doble: a) extinguir la obligacin

novada; y b) generar una nueva obligacin.

La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas

y accesorios. Luego:

1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa

lo contrario. As lo dice el artculo 1640: De cualquier modo que se haga la
novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no
se expresa lo contrario;

2. La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la

obligacin primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin (artculos
1519 y 1645).

3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus

consecuencias (indemnizacin de perjuicios). No lo dice expresamente la ley,
pero no se pueden entender las cosas de otra manera;

4. Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la nueva. As lo

seala el articulo 1641: Sea que la novacin se opere por la substitucin de
un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen
por la novacin. El artculo 1641 no hace ninguna referencia a una posible
reserva, como lo hace respecto de las cauciones. La explicacin radica en que
slo la ley crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que sera lo que
ocurrira de aceptarse la reserva en esta materia.

Cabe agregar dos cosas: primero, que en esta parte Bello se separ de
su modelo francs; y segundo, que, en general, las legislaciones extranjeras
aceptan la reserva de los privilegios (Cdigo francs, argentino, italiano).

5. Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la

obligacin nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva. El artculo 1642, expresa: Aunque la novacin se
 312

opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la

obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (inc. 1).

Lmites a la reserva de prendas e hipotecas.

a. La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros,

a menos que accedan expresamente a la segunda obligacin. Dice el 1642
inciso 2:Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva
no vale cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que
no acceden expresamente a la segunda obligacin;

b. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de

ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y
la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los
intereses (artculo 1642 inciso final).

Los autores llaman la atencin que en razn de la reserva se mantengan

las prendas e hipotecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la
obligacin principal (Somarriva, Claro Solar).

c. Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la

reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su
consentimiento (art. 1643 inc. 1);

d. Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores

solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las
prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a
pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a
la segunda obligacin (1643 inc. 2).

Las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin

As lo establece el articulo 1644: En los casos y cuanta en que no

pueda tener efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero
con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su
fecha ser la que corresponda a la renovacin.

Esta norma nos parece absolutamente dems, pues es evidente que las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden establecer
estas nuevas cauciones.
 313

LA COMPENSACIN

El artculo 1567 seala en su numerado 5 a la compensacin como

modo de extinguir las obligaciones. En seguida, trata de esta materia en el
Ttulo XVII del Libro IV, artculos 1655 al 1664 del Cdigo Civil.

Definicin

No la define el cdigo. Unicamente expresa que cuando dos personas

son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue
ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse (art. 1655).

Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera

por el slo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y
recprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente
exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor
valor.

La compensacin importa un doble pago

De esta caracterstica surgen algunas consecuencias importantes:

1. Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin

queda subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o
cuota que tenga este codeudor en la deuda;

2. Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extinguen se aplican

las reglas de la imputacin al pago (artculo 1663);

Clases de compensacin

La compensacin puede ser: a) legal; b) convencional; y c) judicial.

a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la

definicin que acabamos de dar.
 314

b) La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las

partes. Luego, no opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando ambas
partes son recprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la
compensacin legal, por faltar alguno de sus requisitos. La definicin que
dimos de compensacin se aplica exclusivamente a la compensacin legal.

Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la
compensacin legal.

c) La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes

demande a la otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El tribunal al
fallar la causa acoger la compensacin si se cumplen los requisitos legales,
acogiendo la demanda y la reconvencin. Luego, tampoco esta compensacin
opera de pleno derecho.

La pregunta que cabe formularse es por qu el demandado en este caso,

reconviene y no opone derechamente la excepcin de compensacin legal. La
respuesta es que seguramente su crdito no cumpla con todos los requisitos de
la compensacin legal.

Funciones e importancia de la compensacin

La compensacin es til porque evita un doble pago. Tiene mucha

importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria existe la llamada
Cmara de Compensacin, destinada a liquidar diariamente, mediante la
compensacin legal, los crditos y obligaciones recprocas de las
instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado nicamente a pagar
los saldos en contra.

Requisitos de la compensacin legal

Para que opere la compensacin legal deben cumplirse varios requisitos

que iremos analizando en los nmeros siguientes.

1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o

indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N 1)

Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el

objeto de ambas obligaciones. Por ello permite la compensacin de cosas
fungibles, es decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio.
 315

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no se pueden compensar,

porque slo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido.
No debe olvidarse que el pago debe hacerse conforme al tenor de la
obligacin, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que la
debida (artculo 1569).

2. Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y

acreedoras (artculos 1655 y 1657)

Esta ltima disposicin establece que para que haya lugar a la

compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras
(inc. 1).

No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley es ms

exigente: requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia
de ello es:

a. Que el deudor principal no puede oponer en compensacin, el crdito

que su fiador tiene contra del acreedor (art. 1657 inc. 2);

b. Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene

su pupilo en contra del acreedor (art. 1657 inc. 3):

c. Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en

compensacin el crdito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra
del acreedor, a menos que se lo haya cedido (art. 1657 inc. 4).

El artculo 1657, no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2 comienza

con la expresin As, lo que est demostrando que lo que viene en seguida
son ejemplos. Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad. Demandado
un deudor no puede oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que
forma parte tenga en contra del acreedor. Ello porque segn artculo 2053 inc.
2, la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados.

Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando -que se trate

de deudores principales y personales- tiene dos excepciones:

a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, puede oponer

al acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos
contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por
 316

firme la compensacin. Pero no puede compensar con lo que el mismo

mandatario debe a un tercero lo que ste debe al mandante, sino con voluntad
del mandante. La ltima parte de la disposicin demuestra que el mandatario
no se puede aprovechar de su condicin de mandatario, para extinguir una
obligacin propia, con un crdito de su mandante en contra del mismo
acreedor, a menos que su mandante lo autorice.

b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del

deudor que acepta la cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si
el cesionario lo demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en contra
del cedente. Hasta aqu estamos dentro de la regla general. Pero la disposicin
agrega en seguida que si no acept la cesin, puede oponer al cesionario
todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la
notificacin.

3. Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2)

La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada. No es cierta,

y por ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio.

Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo de

Procedimiento Civil, se entender cantidad lquida, no slo la que
actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante
simples operaciones aritmticas con slo los dados que el mismo ttulo
ejecutivo suministre.

4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo 1656

N 3).

Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones

naturales ni las obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.

Un fallo de 20 de octubre de 1995, acogi un recurso de proteccin

interpuesto contra el Tesorero Regional de Santiago, por haber retenido a un
exportador un reintegro simplificado por exportacin no tradicional. Tesorera
pretendi compensar el crdito del contribuyente con la deuda a que ste
tendra con el Fisco a raz de haberse resuelto administrativamente por el
Servicio de Aduanas que dicho exportador anteriormente haba percibido
indebidamente otros reintegros del mismo tipo. La sentencia resolvi que
no puede entenderse que haya operado la compensacin a que alude el
 317

artculo 1656 del Cdigo Civil, concluyndose que la acreencia que pretende
hacer valer el seor Tesorero no es actualmente exigible (Fallos del Mes, N
452, sent. 5, p. 1350. Considerando 5)

El inciso 2 del artculo 1656 agrega que las esperas concedidas al

deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo
de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El concepto plazo de
gracia, que emplea este artculo, es distinto al llamado de la misma forma por
la doctrina, que consiste es una autorizacin dada por la justicia para que el
deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligacin, situacin que no
puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo
Civil. Luego cuando esta disposicin habla de plazo de gracia debe
entenderse, que se refiere a la prrroga que unilateral y voluntariamente ha
dado el acreedor.

5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar

Este requisito lo seala el articulo 1664: Cuando ambas deudas no son

pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensacin, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que
opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa.

6. Que ambas crditos sean embargables

El Cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo a propsito de

la obligacin de alimentos. El artculo 335 seala que el que debe alimentos
no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le
deba a l. Y el artculo 1662 inciso 2, parte final, repite la misma idea.

No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si

uno de los crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendido el
hecho de que, como se ha explicado, la compensacin implica un doble pago.
Esta es la razn por lo que las remuneraciones de un trabajador no son
compensables, pues de acuerdo al artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son
inembargables.

7. Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros

As lo establece el artculo 1661 inciso 1: La compensacin no puede

tener lugar en perjuicio de los derechos de un tercero (inc. 1). Y agrega As
 318

embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del

embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo (inc. 2).

Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohibe

compensar los crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la
declaracin de quiebra. Luego el acreedor del fallido, debe enterar a la masa lo
que l debe y verificar su crdito igual que cualquier otro acreedor.

Casos de compensacin prohibida

La ley prohibe la compensacin en varios casos:

1. No puede oponerse a la demanda de restitucin de una cosa de que

su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un
depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la
obligacin de pagarla en dinero (art. 1662 inc. 1);

2. No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin

por un acto de violencia o fraude (1662 inc. 2);

3. No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos

(arts. 335 y 1662 inc. final).

Efectos de la compensacin legal

Podemos sealar como sus efectos, los siguientes:

a) la compensacin legal opera de pleno derecho. As est dicho por el

artculo 1656 La compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y
aun sin conocimiento de los deudores.... Ya hemos explicado que la
compensacin convencional y judicial, no operan de pleno derecho.

b) la compensacin legal debe ser alegada. As lo establece el artculo

1660 sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley,
el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda,
conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas
constituidas para su seguridad.

Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones: 1.- porque el
deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente si no
 319

la alega; y 2.- adems, porque junto con alegarla el que opone la

compensacin tendr que probar que concurren los requisitos legales.

La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a

declarar su existencia.

c) la compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de

menor valor. Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto
la compensacin legal, como la convencional o judicial.

Renuncia a la compensacin

El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser

expresa o tcita. Ser tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y
teniendo conocimiento de la existencia de su crdito, no alegue la
compensacin. Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor,
conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e
hipotecas constituidas para su seguridad (artculo 1660).

La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por

ello, si renunci a la compensacin, y su crdito estaba garantizado con
prenda, hipoteca o fianza, stas se extinguen. As resulta de aplicar el artculo
1660 a contrario sensu.

Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones

Esta materia la trata el artculo 1663: cuando hay muchas deudas

compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que
para la imputacin del pago. Ello, se explica, porque como lo hemos venido
diciendo, en definitiva la compensacin implica un doble pago.

LA REMISIN

El artculo 1567 en su numeral 4 seala a la Remisin, como un modo

de extinguir las obligaciones. El Cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI
del Libro IV, artculos 1652 al 1654.

Definicin
 320

El Cdigo no la define. Claro Solar lo hace diciendo que la remisin o

condonacin de una deuda, es la renuncia que el acreedor hace de sus
derechos en beneficio del deudor. No nos satisface esta definicin por
cuanto- y como lo veremos ms adelante- la remisin no es un acto de
renuncia, sino una convencin destinada a extinguir obligaciones. Preferimos
por ello el concepto que da el colombiano, Guillermo Ospina Fernndez: la
remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn
que de la deuda le hace el acreedor al deudor.

Clases de remisin

Se pueden hacer varias clasificaciones:

1. remisin por acto entre vivos y testamentaria

2. remisin expresa y tcita

3. remisin total y parcial

1. Remisin por acto entre vivos y testamentaria

La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las
donaciones entre vivos y requiere de insinuacin en los casos en que sta la
necesita. La que hace una persona en su testamento importa un legado de
condonacin al deudor (art. 1127).

Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos

Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por la

sola voluntad del acreedor o y si tambin es necesaria la aceptacin del
deudor.

En la doctrina nacional se le considera una convencin. Claro Solar,

siguiendo a Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la
aceptacin del deudor. Su argumento es que el derecho personal o crdito es
un vnculo jurdico que el concurso de voluntades de las partes ha formado, y
que slo el consentimiento mutuo puede romper.

Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina,

para quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s
 321

mismo de la eficacia extintiva. Se funda para ello en lo dispuesto en el

artculo15 del Cdigo Civil colombiano (igual al artculo 12 del nuestro). Para
este autor la remisin es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto
unilateral, se perfecciona por la sola voluntad del acreedor. Seala que si un
tercero puede extinguir aun en contra de la voluntad del deudor una obligacin
ajena pagndola (principio que reconoce nuestro art. 1572), no se v la razn
por la que el deudor tuviere que prestar su aceptacin en el presente caso.

Ramos est con la primera opinin. La remisin no es un simple acto de

renuncia, pues en todo caso requiere de la aceptacin del deudor. En efecto, si
la remisin opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la donacin al
establecer en el artculo 1653 que est en todo sujeta a las reglas de la
donacin entre vivos.... Recordemos adems que el artculo 1397 nos dice
que hace donacin el que remite una deuda. Luego el deudor tiene que
aceptar la remisin y mientras ello no ocurra, y no se notifique al acreedor la
aceptacin, podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412).

Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un

legado de condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez
deferida la asignacin. De este modo -dice Claro Solar- la existencia de la
liberacin vendr a producirse con la aceptacin del legado en el momento en
que tal aceptacin puede prestarse: y as resultar del concurso de las
voluntades del acreedor y del deudor.

Capacidad para remitir por acto entre vivos

Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo

seala el artculo 1652. Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el
artculo 1653.

2. Remisin expresa y remisin tcita

Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos formales y

explcitos, cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el
trmite de la insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la
necesita (artculo 1653). Esto significa que la remisin de un crdito de ms de
2 centavos debe insinuarse (artculo 140l).

Remisin tcita es aquella que se produce cuando el acreedor entrega

voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela
con nimo de extinguir la deuda. Estos hechos constituyen una verdadera
 322

presuncin simplemente legal de remisin desde que la misma norma agrega

que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la
deuda. Pero a falta de esta prueba se entender que hubo nimo de
condonarla. Esta norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al
principio general contenido en el artculo 1393 de que la donacin entre vivos
no se presume.

Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces, de la

concurrencia de los siguientes requisitos: a) entrega del ttulo de la obligacin;
b) que la entrega sea voluntaria; c) que la entrega la haga el acreedor; y d) que
la entrega sea hecha al deudor.

Toda remisin es gratuita

El artculo 1653, parece dar a entender que pudiera haber remisin

onerosa. Sin embargo ello no es as. Es de la esencia de la remisin su
gratuidad. Si es onerosa degenera en un acto jurdico diferente, que puede ser
novacin, dacin en pago, transaccin, etc.

Efectos de la remisin

Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial. Si es parcial, se

extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido; si es total, se extingue
ntegramente la obligacin con todos sus accesorios, fianzas, prendas e
hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.

Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor

haga a uno de ellos, no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido.
Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518 si el acreedor
condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus
ejercer la accin que se le concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la
cuota que corresponda al primero en la deuda. En Francia la situacin es
diferente, pues remitida la deuda a un codeudor, se libera a todos los otros,
salvo que el acreedor haga reserva expresa de sus derechos contra estos
ltimos (Claro Solar).

Remisin de las prendas e hipotecas

 323

El inciso final del artculo 1654, expresa que la remisin de la prenda o

de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda. Esta norma
es lgica pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no juega en
sentido inverso.

LA CONFUSIN

El artculo 1567 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones a

la confusin (1567 N 6) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del
Libro IV, artculos 1665 al 1669.

Concepto

El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: Cuando

concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica
de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que
el pago. La doctrina la define como un modo de extinguir las obligaciones
que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una
sola persona (Abeliuk). En similares trminos lo hace Ospina Fernndez: La
confusin es un modo de extinguirse las obligaciones por la concurrencia en
una misma persona de las calidades de acreedora y deudora.

Sentido lato de la voz confusin

En un sentido ms lato, la confusin se produce cuando se renen en

una misma persona calidades excluyentes, lo que puede darse no slo en los
derechos personales, sino incluso en los reales. cuando en un mismo sujeto se
juntan las calidades de dueo de un bien y de titular de un derecho real sobre
el mismo bien. Ello por la razn simple de que ninguna persona puede ser
simultneamente propietario de una cosa y titular de un derecho real sobre la
misma cosa. As ocurre, por ejemplo, con el fideicomiso, que se extingue al
confundirse las calidades de fideicomisario y de nico fiduciario (art. 763 N
6); con el usufructo, que se extingue por la consolidacin del usufructo con la
propiedad (art. 806 inciso 4); con el derecho de servidumbre que se extingue
por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en
manos de un mismo dueo (art. 885 N 3).
 324

En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los

derechos sociales se juntan en un slo titular. As lo consigna en forma expresa
el artculo 103 N 2 de la ley 18.046, tratndose de una sociedad annima.

Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir

obligaciones.

Causas que pueden generar confusin

Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una misma persona
la calidad de acreedor y deudor: que haya operado la sucesin por causa de
muerte (el heredero representa al causante, artculo 1097); o, que por un acto
entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente en su contra.

Confusin parcial

El artculo 1667, se pone en el caso de la confusin parcial: Si el

concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda,
no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.

Obligaciones que pueden extinguirse por este modo

Cualquier tipo de obligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que importe

su fuente ni las partes. La ley no ha contemplado ninguna limitacin. La Corte
Suprema ha dicho que deudor es quien est obligado a dar o hacer a otro
alguna cosa. En este sentido ha empleado esa palabra el artculo 1665 del
Cdigo Civil, que define confusin. Luego dicho precepto comprende todas
las obligaciones, incluso la de rendir cuentas (el recurrente alegaba que la
obligacin de rendir cuentas que pesa sobre el mandatario no importa
propiamente la deuda que el art. 1665 supone) (T. 33, sec. 1, p. 165).

Caso de un titular con ms de un patrimonio

Si bien de acuerdo a la teora clsica las personas slo pueden tener un

slo patrimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en un
mismo sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la confusin cuando un
titular de varios patrimonios, es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro.

La doctrina no acepta la confusin en este caso. El Cdigo Civil, no da

una solucin integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina
en el caso particular del heredero beneficiario. Dice al efecto en el artculo
 325

1669: Los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de
inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios. El artculo
1259, repite la regla casi en idnticos trminos. Lo anterior significa que si el
deudor tena una deuda con el causante, debe pagarla a los herederos; y
recprocamente, si el causante le deba, podr cobrar su crdito a los
herederos. Claro Solar explicando esta situacin expresa: Uno de los
principios del beneficio de inventario es precisamente que se conserve al
heredero el derecho de obtener el pago de sus crditos contra la sucesin; lo
que trae como necesaria contraposicin que el heredero sea obligado a pagar
sus deudas a favor de la sucesin. La confusin queda impedida con esto.

Fueyo afirma que esta norma constituye un resguardo ms en favor del

heredero beneficiario.

Lo que se viene diciendo es importante pues la circunstancia de no

producirse la confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor
de la herencia, implica que los crditos y las obligaciones que el heredero
tenga para con la herencia, siguen sus propios plazos de prescripcin (Ramn
Domnguez Benavente y Ramn Domnguez Aguila).

Situacin especial en el caso de existir solidaridad

El artculo 1668 prescribe: Si hay confusin entre uno de varios

deudores solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de
sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la
deuda (inc. 1) y agrega Si por el contrario, hay confusin entre uno de
varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno
de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda
en el crdito (inc. 2).

Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que entre el

acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusin, y slo se limita a
resolver el problema de las relaciones internas.

Efectos de la confusin

El efecto propio de la confusin es extinguir la obligacin. Dice el

artculo 1665 que la confusin extingue la deuda y produce iguales efectos
que el pago. Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin principal
estaba garantizada con fianza, sta se extingue (artculo 1666). Lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no juega a la inversa,
 326

la norma agrega: pero la confusin que extingue la fianza no extingue la

obligacin principal.

IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN
Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA

El artculo 1567 N 7, contempla la prdida de la cosa que se debe

como una de las formas de extincin de las obligaciones. Posteriormente
regla esta materia en los artculos 1670 y siguientes.

Definicin

Fueyo lo define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones

provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad
al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin.

El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de

derecho formulada por Celsus Impossibilium nulla, obligatio est; no hay
obligacin alguna de cosas imposibles. No obstante que este principio es
general tanto para las obligaciones de dar, hacer o no hacer, en los artculos
1670 y siguientes, slo se trata de las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto, seguramente, por ser la situacin ms frecuente.

El artculo 1670 prescribe que Cuando el cuerpo cierto que se debe

perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque
se destruye, o porque deja de estar en el comercio o porque desaparece y se
ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de
los artculos subsiguientes. Una situacin anloga puede presentarse en las
obligaciones de hacer: que el deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta
y perpetua de ejecutar el hecho debido. Si no se cumplen estos requisitos no
hay imposibilidad, slo podra haber una demora en la ejecucin.

Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones

de dar o entregar una especie o cuerpo cierto

Los requisitos son los siguientes:

1. imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin;

 327

2. que la imposibilidad sea fortuita; y

3. que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin.

1. Imposibilidad absoluta

El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de

cumplir. Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede
ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no
perece. El artculo 1510 consigna este principio: La prdida de algunas cosas
del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el
deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento
de lo que debe.

2. Imposibilidad fortuita

La prdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece por

culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el
deudor obligado al pago del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios
(art. 1672). Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por la mora (art.
1672 inc. 2).

El Cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: Siempre que

la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa
suya (artculo 167l). Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en
cuanto esta norma obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega y para
el caso que alegue que el caso fortuito habra sobrevenido del mismo modo
aunque no estuviere en mora, ser tambin obligado a probarlo.

En todo caso, no se aplican estas reglas si el deudor se ha constituido

responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular..., caso en que se
observar lo pactado (artculo 1673). Esta regla es una reiteracin de lo dicho
en el artculo 1547 inciso final.

El Cdigo no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto,

alegue que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran
producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.
(art. 1676).
 328

3. La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la

obligacin

Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto

imposible (artculo 1461).

Cesin de acciones del deudor al acreedor

El artculo 1677 establece que Aunque por haber perecido la cosa se

extinga la obligacin del deudor, podr exigir al acreedor que se le cedan los
derecho o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o
culpa haya perecido la cosa.

En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por

quienes fuere responsable

As est dicho en el artculo 1679. Fueyo entiende que debe entenderse

que el deudor es responsable de las personas que estn a su cuidado, principio
contenido en el artculo 2320 inciso 1.

Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la cosa al

acreedor.

Si la cosa se destruye en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida

al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al
deudor sino por culpa grave o dolo (art. 1680).

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer

Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema. Esta omisin

est reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo 534, expresa:
A ms de las excepciones expresadas en el artculo 464, que sean aplicables
al procedimiento de que trata este Ttulo, podr oponer el deudor la de
imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer

En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza

aquello sobre lo que deba abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija
al deudor que deshaga lo hecho, siempre que en conformidad al artculo 1555
 329

del Cdigo Civil sea posible deshacer lo hecho y que la destruccin sea
necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En tal caso, el deudor
puede oponer la excepcin del artculo 534 del Cdigo de Procedimiento
Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

LA PRESCRIPCIN

El artculo 1567 N 10, seala a la prescripcin como un modo de

extinguir las obligaciones. El inciso final de este artculo seala que la
prescripcin ser tratada al fin de este Libro (libro IV). Y efectivamente, el
cdigo trata de la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, artculos 2492 y
siguientes hasta el artculo 2524.

Clases de prescripcin

Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases: prescripcin

adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y los dems
derechos reales (arts. 588 y 2498 al 2513 del Cdigo Civil); y prescripcin
extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos. Trata de ella el prrafo 3 del Ttulo XLII, artculos 2514 y siguientes
hasta el 2524.

Definicin

El Cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin

adquisitiva y extintiva, sealando que La prescripcin es un modo de adquirir
las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (inc. 1).
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripcin.

De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin

adquisitiva, resultndonos de ese modo, que la prescripcin extintiva es un
modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los dems requisitos legales.
 330

La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la

obligacin correlativa

Si bien, como hemos dicho el artculo 1567 enumera a la prescripcin

como un modo de extinguir obligaciones, ello no es as, pues lo que se
extingue con la prescripcin es la accin para reclamar el derecho, no el
derecho mismo (ni la correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo
1470 N 2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin pasan a
transformarse en naturales.

En el mismo error incurre el artculo 2520 la prescripcin que extingue

las obligaciones se suspende.... En cambio, el nombre del prrafo es
adecuado De la prescripcin como medio de extinguir las acciones
judiciales. Lo mismo los artculos 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522, 2524,
que tambin hablan de acciones.

Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos

instituciones diversas. La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el
dominio y los dems derechos reales; en cambio, la extintiva, es un modo de
extinguir las acciones de los derechos ajenos.

Por consiguiente, por prescripcin adquisitiva se puede adquirir el

dominio o cualquier otro derecho, con algunas excepciones respecto de cierto
tipo de servidumbres (art. 2512 en relacin con el art. 882). No se pueden
adquirir derechos personales. Nadie puede ganar el derecho de obligar a otro
por prescripcin.

Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la

posesin es requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es
necesario su posesin. As lo dice el artculo 2492: por haberse posedo las
cosas.... En cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de la
prescripcin extintiva. Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al
sealar que la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones.

No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en

comn algunos elementos: a) la inactividad de una parte; y b) ambas cumplen
 331

la funcin de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurdicas. Ello explica

que haya reglas comunes a ambas prescripciones (artculos 2493, 2494, 2497).

Requisitos de la prescripcin extintiva

Los requisitos de la prescripcin extintiva son los siguientes:

1. Reglas comunes a toda prescripcin;

2. Accin prescriptible;

3. Inactividad de las partes; y

4. Tiempo de prescripcin.

1. Reglas comunes a toda prescripcin

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin queremos

significar que operan tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de la
extintiva.

Estas reglas son las siguientes:

1.1 Toda prescripcin debe ser alegada;

1.2 Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida; y

1.3 Corre por igual en contra de toda clase de personas.

1.1 Toda prescripcin debe ser alegada

As lo exige el artculo 2493: El que quiera aprovecharse de la

prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Ello es as
por imperar en materia procesal civil el principio de la pasividad de los
tribunales, consagrado en artculo 10 inciso l del Cdigo Orgnico de
Tribunales.

Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin

tenga que ser alegada. En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se
 332

encuentran cumplidos los requisitos de la prescripcin. En seguida, porque es

necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a
la prescripcin (artculo 2494).

En el caso de los comuneros, se ha fallado que si la prescripcin es

alegada por uno de los comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia
que la acoge en favor de todos ellos (T. 22, sec. 1, p. 748). El fallo es lgico
pues, como observa Rioseco Enrquez, entre los comuneros no hay unidad de
prestacin respecto del acreedor.

Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parecen oportuno

comentar, lo que haremos en los puntos siguientes.

Forma de alegar la prescripcin

La prescripcin adquisitiva slo puede alegarse como accin, mediante

la reconvencin. La prescripcin extintiva, en cambio, puede alegarse como
accin y como excepcin.

Como excepcin lo dice expresamente el artculo 310 del Cdigo de

Procedimiento Civil, debiendo recordarse que es una de las excepciones que
se pueden plantear en cualquier estado de la causa pero no se admitirn si no
se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o
de la vista de la causa en segunda. En el caso del juicio ejecutivo, la situacin
es distinta pues la prescripcin extintiva -sea de la deuda o de la accin
ejecutiva- slo puede oponerse en el escrito de excepciones (artculos 464 N
17 y 465 del Cdigo de Procedimiento Civil).

Se ha discutido por algunos si la prescripcin extintiva se pueda alegar

por va de accin. Para ello se han dado diversas razones. As por ejemplo, se
ha dicho que no hay accin de nulidad, porque las acciones nacen de los
derechos, reales o personales (artculos 577, 578) y en el caso de la
prescripcin extintiva no habra ningn derecho del cual pudiera derivar
(Hctor Mndez Eyssautier); que no habra utilidad en la declaracin desde el
momento que el acreedor no est cobrando su crdito; que tendra un fondo
inmoral. Ninguna de estos argumentos parece atendible. Respecto del primero,
la doctrina hoy da estima que para que haya accin basta que exista inters, y
ste lo hay en el deudor, y consiste en ser liberado de la obligacin, lo que
slo va a conseguir con la sentencia que declare la prescripcin. Y en algunos
casos tiene particular importancia esta declaracin, como ocurre cuando la
 333

deuda, cuya declaracin de prescripcin se persigue, est garantizada con

prenda o hipoteca.

En cuando al argumento que sera inmoral que el mismo deudor, a

sabiendas de que no ha pagado, solicitara la prescripcin, no vemos por qu
podra ser ms inmoral sto que alegar la misma por va de excepcin frente a
una demanda del acreedor.

El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el deudor
inters en ser liberado de su obligacin, nos parece incuestionable que puede
alegar la prescripcin extintiva como accin. As, por lo dems, lo ha
entendido la doctrina (Abeliuk, Somarriva, Emilio Rioseco E.). En el mimo
sentido T. 33, sec. 1, p. 373; T. 41, sec. 1, p. 289; T. 45, sec. 2, p. 49; T. 64,
sec. 1, p. 236, etc.). En contra T. 37, sec. 1, p. 348.

La prescripcin debe ser alegada con precisin

La alegacin de la prescripcin no puede ser hecha en trminos

generales, sino que el deudor debe expresar de un modo preciso el tiempo
desde cuando el plazo de prescripcin ha empezado a correr. As lo ha dicho
la jurisprudencia (T. 27, sec. 1, p. 549). Somarriva comentando esta sentencia,
seala que si el juez de oficio, entra a suplir la afirmacin sobre cundo
comenz la prescripcin, la otra parte quedara en situacin desventajosa, pues
no se le habra odo sobre este punto. En el mismo sentido Mndez
Eyssautier, Emilio Rioseco E.

Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada

Hay algunos casos, en que no es necesario alegar la prescripcin,

debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:

a) en la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del

Cdigo de Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el ttulo
ejecutivo y el artculo siguiente seala que el tribunal denegar la ejecucin
si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se
haya hecho exigible...; y

b) la prescripcin de la accin penal y de la pena (art. 102 del Cdigo

Penal.
 334

Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado, a

nuestro juicio con razn, que ms que un caso de prescripcin es un caso de
caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es
necesario alegar la prescripcin, y no se suspende. As lo ha dicho la
jurisprudencia (T. 18, sec. 1, p. 23).

1.2 Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una vez
cumplida

As lo establece el articulo 2494 inciso 1. Se explica la exigencia de

que est cumplida, pues de hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud
del acreedor importara una interrupcin natural de la prescripcin (artculo
2518 inciso 2). As lo afirma Emilio Rioseco, comentado la sentencia
publicada en el T. 43, sec. 1, p. 2: Es requisito esencial que el plazo ya est
cumplido, porque si se encuentra an en curso el acto abdicativo comportar
ms bien una interrupcin natural de la prescripcin.

Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser

clusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdera el efecto
estabilizador de derechos que persigue la prescripcin. Luis Contreras
Aburto explica que la institucin de orden social y pblico que es la
prescripcin quedara en completo desuso o, cuando menos, se dejara al mero
arbitrio de los particulares su aplicacin.

La renuncia puede ser expresa o tcita

Es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos; y es tcita

cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en
arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o pide plazo (artculo 2494
inciso 2).

La Corte de Santiago ha dicho que la renuncia a una prescripcin

importa una manifestacin inequvoca y unilateral de voluntad en orden a
abandonar la facultad de pedir que se declare extinguido por la prescripcin el
derecho que otro tiene, manifestacin de voluntad que debe hacerse sin
compensacin, por mera liberalidad o moralidad. Y agreg que la
transaccin tiene una naturaleza jurdica diversa de la renuncia de la
prescripcin (T. 77, sec. 2, p. 28). Emilio Rioseco, comentando este fallo,
expresa que el contrato de transaccin por s solo no comporta una renuncia a
 335

la prescripcin de cualquiera de las partes...., pero agrega que nada se opone

a que dentro de las estipulaciones de la transaccin se contemple, entre las
concesiones recprocas que le son inherentes, una renuncia a alegar la
prescripcin que favorezca a alguna o a ambas partes. Pero sera -agrega- una
renuncia expresa y no tcita.

Tambin se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa

renuncia de la prescripcin (T. 83, sec. 2, p. 56). Rioseco comentando este
fallo, explica que la confesin de deuda comporta un reconocimiento del
crdito y, por lo tanto, implica renuncia a la prescripcin. Mientras que el
reconocimiento de firma slo confiere autenticidad al instrumento, pero nada
agrega en relacin con el crdito de modo que no impide oponer con xito la
excepcin de prescripcin.

La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin (T. 84,

sec. 3, p. 53). Con posterioridad, slo cabe el desistimiento de la prescripcin
(Rioseco).

Capacidad para renunciar la prescripcin

En conformidad ala artculo 2495 no puede renunciar la prescripcin

sino el que puede enajenar.

Efectos de la renuncia

La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos, slo afecta al que

la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados. Por consiguiente, si el
deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se encontraba afianzada, la
renuncia no afecta al fiador, quien de todos formas podr oponer la excepcin
de prescripcin. As lo establece el artculo 2496: El fiador podr oponer al
acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor. No obstante los
trminos limitativos de la norma -hace referencia nicamente a los fiadores-
es obvio que el principio tiene alcances ms amplios, habindose fallado que
el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin, aunque
la haya renunciado el deudor personal (T. 41, sec. 1, p. 368). As lo entiende
la doctrina (Abeliuk, Emilio Rioseco).

1.3 La prescripcin corre igual contra toda clase de personas

As lo establece el artculo 2497: Las reglas relativas a la prescripcin

se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
 336

municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los

individuos particulares que tienen la libre administracin de sus bienes.

Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se

establecan plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las
personas. Bello, quiso innovar y estableci la disposicin que venimos
comentando. A nuestro juicio, esta regla tiene hoy da respaldo constitucional,
ya que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias
(artculo 19 N2, inc. final de la Carta Fundamental).

Excepciones a la regla de la igualdad

La parte final del artculo 2497 deja en claro que esta regla de la
igualdad se aplica a los particulares que tienen la libre disposicin de lo
suyo. Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la
institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo 2509,
pues sta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artculo
2509- los plazos de prescripcin se prolonguen.

Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del
Cdigo Penal, en cuanto establece que cuando el reo se ausentare del
territorio de la Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena
contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.

2. Accin prescriptible

La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por

razones superiores, se establecen algunas excepciones: a) la accin de
particin (artculo 1317); b) la accin para reclamar el estado civil de hijo
legtimo (artculo 320); c) la accin de demarcacin y cerramiento. Esto
ltimo, no lo dice expresamente la ley, pero as lo entiende la doctrina, por
tratarse de una manifestacin del derecho de dominio, que no se extingue por
el no uso. Creemos que en el mismo caso est la accin de precario (art. 2195
inciso 2).

3. Inactividad de las partes

Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el acreedor

haya observado una actitud pasiva. Con ms exactitud, no debe haber
requerido judicialmente a su deudor exigindole el cumplimiento de su
obligacin. De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de
 337

sancin para el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin
hacer efectivos sus crditos.

Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene

que haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce
una interrupcin natural que obsta a la prescripcin (artculo 2518 inc. 2) (T.
60, sec. 2, p. 130).

Interrupcin de la prescripcin extintiva

El artculo 2518 seala que la prescripcin que extingue las acciones

ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente (inc. 1). Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya
expresa, ya tcitamente (inc. 2). Se interrumpe civilmente, por la demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2503 (inc. 3).

Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la

prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor.
En el primer caso, la interrupcin ser civil; en el segundo, natural.

Interrupcin natural

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya

expresa, ya tcitamente (artculo 2518 inc. 2). La norma es bastante amplia,
por lo queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de la
deuda: ej. pedir prrrogas; hacer abonos, pagar intereses por la deuda, etc. Ya
hemos explicado, que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse
mientras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa
actitud constituye una renuncia tcita a la prescripcin (art. 2494 inc. 2). En
este sentido T. 43, sec. 1, p. 2.

Algunos autores -Fueyo, Hctor Escribar Mandiola- entienden que

importando la interrupcin natural y la renuncia de la prescripcin actos de
igual naturaleza, en que slo vara el tiempo en que se realizan, debera
exigirse tambin en este caso capacidad de disposicin (artculo 2495).

En relacin con la interrupcin natural se ha fallado que el

reconocimiento de deuda e hipoteca en una escritura pblica, interrumpe
naturalmente la prescripcin que extingue las acciones ajenas (Gaceta
Jurdica N 122, p. 33).
 338

Interrupcin civil

El artculo 2518, en su inciso 3, expresa que se interrumpe civilmente

(la prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el
artculo 2.503.

Requisitos para que exista interrupcin civil

Relacionado los artculos 2518 y 2503, se tiene, que para que haya
interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) demanda judicial;

b) notificacin de la demanda;

c) que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en

el artculo 2503 (abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o
sentencia absolutoria).

a) Debe haber demanda judicial

El artculo 2518 inc. 3, es absolutamente claro se interrumpe

civilmente por la demanda judicial..... Con ms precisin ha dicho la Corte
Suprema que la interrupcin civil no deriva tanto de la demanda que la
origina como de la sentencia que acoge esa demanda (T. 44, sec. 1, p. 486).
En todo caso, es claro que ningn requerimiento privado es suficiente para
interrumpir la prescripcin.

A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance

de la expresin demanda judicial. El problema radica en determinar si
cualquier gestin judicial es suficiente para interrumpir la prescripcin o, si,
por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en el artculo 254 del
Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obligacin. La
discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones
preparatorias de la va ejecutiva. Constituyen stas, una demanda judicial,
capaz de interrumpir la prescripcin?. Lo mismo puede decirse, en el caso en
que existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria.

La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. As, por

ejemplo, Fueyo, cree que tiene que tratarse de una demanda formal. En
 339

cambio, Escribar. Lo mismo, Abeliuk. Respecto a la jurisprudencia, estn por

el sentido amplio los siguientes fallos (T. 46, sec. 1, p. 647; T. 50, sec. 1, p.
320; T. 52, sec. 1, p. 185; T. 60, sec. 2, p. 130; Fallos del Mes, N 264, p.
394). Por la tesis contraria (T. 36, sec. 1, p. 225; T. 74, sec. 4, p. 298; T. 83,
sec. 1, p. 41).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda
interrumpa la prescripcin, debe existir una conexin directa entre la accin
ejercida y la accin de cuya extincin prescriptiva se trata (Emilio Rioseco).

En relacin con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en

forma reiterada, que la demanda presentada ante tribunal incompetente
interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible desde que desaparece la
situacin de pasividad del acreedor que es el supuesto de la prescripcin
extintiva. En este sentido T. 44, sec. 1, p. 130; T. 52, sec. 1, p. 145; T. 62, sec.
3, p. 69; y T. 66, sec. 3, p. 78.

Se ha fallado que si un ejecutante ejerce la accin de cobro que emana

de un pagar y no la que emana de la hipoteca -que la sociedad demandada
constituy sobre un bien propio para responder al pago ntegro y oportuno de
todas las obligaciones que tena o pudiere tener en el futuro- se debe aplicar en
materia de prescripcin las normas del artculo 100 de la ley 18.092, por lo
que debe acogerse la excepcin de prescripcin si ha transcurrido ms de un
ao entre el vencimiento del pagar y la notificacin de la demanda.(Fallos del
Mes N 453, sent. 18). En el mismo sentido Fallos del Mes N 452, sent. 10, p.
1381).

b) Notificacin de la demanda

Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda,

sino que es necesario que esta se encuentre legalmente notificada.

Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la

demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin.
Ello por aplicacin del artculo 2503, N 1. Sin embargo, una sentencia de la
Corte de Valparaso, ha establecido que la interrupcin civil de la
prescripcin se cuenta desde la presentacin de la demanda o del recurso
judicial, y si bien sin su notificacin ella carece de significado procesal, una
vez efectuada la notificacin se retrotrae en sus efectos a la fecha de la
presentacin de aqulla (T. 60, sec. 2, p. 130).
 340

Cabe agregar que el fallo de la Corte de Valparaso, recin citado, no ha

hecho escuela y es as como la Excma Corte Suprema, en sentencia publicada
en T. 88, sec. 1, p. 102, vuelve a la tesis tradicional de que la notificacin
tiene que hacerse antes de la extincin del plazo.

c) Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas

en el artculo 2503

No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la

interrupcin civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es:

1) cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (art. 2503 N

1);

2) cuando el actor se ha desistido de su demanda (artculos 148 al 151

del Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2)

3) cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que

antes de ley 18.705 del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la
instancia, materia reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de
Procedimiento Civil) (2503 N 2) y

4) cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (2503 N 3).

Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia

absolutoria la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del
titulo (T. 46, sec. 1, p. 186). Tambin se ha resuelto que la sentencia que
declara la incompetencia del tribunal no es absolutoria y por lo tanto ha
operado la interrupcin de la prescripcin (T. 89, sec. 3, p. 246).

Efectos de la interrupcin

El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el

tiempo anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor.

La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un

juicio que slo afecta a las partes litigantes (art. 3 inc. 2); y si es natural
importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, que slo produce
efectos para quien la hace. Esta regla est consignada en el artculo 2519,
primera parte: La interrupcin que obra en favor de uno o varios
 341

coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de

varios codeudores, perjudica a los otros....

Excepciones a esta regla:

1. En el caso de la solidaridad. As lo consigna el mismo artculo 2519,

en su parte final: a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado
en los trminos del artculo 1516. Una excepcin a esta regla se encuentra en
el artculo 100 de la ley 18.092, sobre letras de cambio, pues no obstante que
todos los obligados al pago se encuentran obligados solidariamente, la
prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la
demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o
conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin. Vase
sentencia T. 82, sec. 1, p. 92.

2. Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el artculo

1529: La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la
obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. Al respecto se
ha fallado que tratndose de la obligacin de suscribir un contrato de
compraventa (obligacin de hacer generada de un contrato de promesa), la
notificacin a un comunero interrumpe la prescripcin respecto de todos, por
tratarse de una obligacin indivisible. (T. 75, sec. 2, p. 538)

La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal

interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria

Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin

de las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la
obligacin principal. Ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar una
deuda ajena. El deudor principal, solicita una prrroga (interrupcin natural)
le afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada?.

Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos

habra que entender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer
poseedor de la finca hipotecada, conclusin que repugna con el principio
accesorio de toda caucin. Por ello nos parece correcta la sentencia que
resuelve que la interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal
interrumpe la prescripcin de la accin hipotecaria (T. 48, sec. 1, p. 231). En
el mismo sentido, T. 88, sec. 2, p. 20; T. 88, sec. 2, p. 46; T. 88, sec. 1, p. 64;
T. 89, sec. 2, p. 46; T. 89, sec. 1, p. 178; T. 89, sec. 1, p. 194. En sentido
contrario se ha resuelto que la notificacin civil de la demanda al deudor
 342

principal, no interrumpe civilmente la prescripcin que corre contra el tercer

poseedor, segn se desprende de lo establecido en los artculos 100 de la ley
18.092 y 2519 del Cdigo Civil (Gaceta Jurdica N 122, p. 33). Este fallo se
explica por lo que dispone el inciso 1 del artculo 100 de la ley 18.092 La
prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se le notifique la
demanda judicial de cobro de la letra....

Emilio Rioseco, comenta la sentencia del T. 48, sec. 1, p. 231 en los

siguientes trminos: Las acciones accesorias, como la que tiene el acreedor
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o contra el fiador, no tienen un
plazo propio de prescripcin, sino que corren la suerte de la accin principal
(art. 2516 del Cdigo Civil). De donde se sigue que, interrumpida la
prescripcin de esta ltima, el acto interruptivo es oponible al tercer poseedor
y al fiador en su caso. Estos no pueden alegar la prescripcin. Y en seguida,
agrega A la inversa, la interrupcin de la prescripcin de la accin accesoria
no afecta a la prescripcin de la accin principal, pudiendo oponer esta ltima
el deudor al acreedor demandante. Sobre este punto tambin se ha fallado
que por el propio carcter accesorio de la hipoteca, no puede sostenerse que
la notificacin de desposeimiento practicada al tercer poseedor de la finca
hipotecada afecta o perjudica al deudor principal, ya que la obligacin de ste
tiene vida propia e independiente y no puede, en consecuencia, verse daada
por el ejercicio de la accin hipotecaria, como lo confirma el artculo 2425 del
Cdigo Civil. Por otra parte, si, como lo establece el artculo 2519 de ese texto
legal, la interrupcin que obra en perjuicio de uno de varios codeudores no
perjudica a los otros, salvo que sean solidarios, es razonablemente insostenible
que la interrupcin que obra en perjuicio de una persona que ni siquiera es
propiamente deudor -caso del tercer poseedor de la finca hipotecada- pueda
obrar en contra del nico deudor de la obligacin principal (Gaceta Jurdica
N 138, p. 103).

4. Tiempo de prescripcin

En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la

prescripcin extintiva, debemos distinguir entre:

4.1 Prescripciones de largo tiempo

Y dentro de sta, debemos subdistinguir entre: a) prescripciones de

acciones personales ordinarias; b) prescripciones de acciones ejecutivas, c)
prescripciones de obligaciones accesorias; d) prescripciones de acciones
 343

reales de dominio y herencia; y e) prescripciones reales provenientes de las

limitaciones del dominio

4.2 Prescripciones de corto tiempo;

4.3 Prescripciones especiales.

Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva el

tiempo se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible (art. 2514
inc. 2) Al respecto, se ha resuelto que el plazo de prescripcin de la accin
para cobrar los honorarios devengados por una Corredora de Propiedades por
su intervencin en la venta de un inmueble -plazo de un ao- se debe contar
desde la fecha de celebracin del contrato de venta de la propiedad en que
incidi el corretaje, no obstante que el mandato respectivo le haba sido
revocado con antelacin, porque a partir de la venta se hizo exigible su
derecho a cobrarlo (Corte Suprema 19 de noviembre de 1993, Fallos del Mes,
N 443, sent. 12, p. 1392).

4.1 Prescripciones de largo tiempo

a) Prescripcin de las acciones personales ordinarias

Es de 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible (art.

2515 inc. 1).

b) Prescripcin de la accin ejecutiva

Es de tres aos, desde que la obligacin se ha hecho exigible (art. 2515

inc. 1). Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos
especiales, como ocurre, por ejemplo, con el cheque protestado en que la
accin contra los obligados prescribe en un ao contado desde la fecha del
protesto (art. 34 de la Ley sobre cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
D.F.L. 707 de 21 de julio de 1982).

En el caso de la accin cambiaria del portador de una letra cambio o

pagar contra los obligados al pago, prescribe en un ao contado desde el
vencimiento del documento (art. 98 de la ley 18.092). Se ha resuelto que,
como la ley no distingue entre la accin ejecutiva y ordinaria, debe entenderse
que en ese plazo de un ao prescriben ambas.(Gaceta Jurdica N 124, p. 15;
Gaceta Jurdica N 108, p. 54)
 344

Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente

lo siguiente:

1. Que transcurridos 3 aos, la accin ejecutiva se transforma en

ordinaria por 2 aos ms (art. 2515 inc. 2); y

2. Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del

Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina
afirmar que se trata de un caso de caducidad ms que de prescripcin
(Abeliuk, Somarriva). Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez,
para quien esta tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la
extincin no opera de pleno derecho y los artculos 2518 del Cdigo Civil, en
cuanto a la interrupcin, y el 2509, en cuanto a la suspensin, son aplicables
tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (art. 2514), caractersticas
propias de la prescripcin extintiva y no de la caducidad.

3. Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda

no importa renuncia de la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido
fallado (Fallos del Mes, N 451, sent. 4, p. 1126). La sentencia se funda en el
artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a
denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados
desde que la obligacin se haya hecho exigible, salvo que se compruebe la
subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para
deducir esta accin en conformidad al artculo 434. En el caso de autos no se
prob por la ejecutante la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los
medios que sirven para deducir la accin ejecutiva, sino que slo se prob que
el deudor hizo abonos a la deuda, consignndolo as en un memorndum.

c) Prescripcin de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516:La accin hipotecaria,

y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin principal a que acceden.

Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales

no tienen un plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de
lo accesorio, prescriben junto con la obligacin principal que garantizan. Por
ello, si se est asegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario
profesional, como esa obligacin prescribe en dos aos (art. 2521, inc. 2), en
el mismo tiempo prescribir la accin hipotecaria. En relacin con lo que se
viene diciendo, la Corte de Santiago en fallo del 15 de noviembre de 1989
 345

resolvi que La accin hipotecaria no tiene un plazo fijo y propio de

prescripcin, sino que prescribe junto con la obligacin principal a la que
accede, el que es de un ao, cuando la obligacin garantizada emana de un
pagar (artculo 2516 del Cdigo Civil y 98 de la ley 18.092 (Gaceta Jurdica
N 122, p. 33).

La Corte de Punta Arenas, el 29 de agosto de 1991, fall que debe

acogerse la excepcin de prescripcin deducida por el tenedor de la finca
hipotecada, si entre el vencimiento de la obligacin caucionada y la
notificacin de la gestin previa de desposeimiento de la finca hipotecada ha
transcurrido el plazo de prescripcin extintiva del artculo 2513, inciso 1 del
Cdigo Civil, (la referencia debe entenderse hecha al 2515 inciso 1) desde
que la accin hipotecaria prescribe junto con la obligacin principal, segn el
artculo 2516 del citado cuerpo legal. Esta sentencia es comentada
favorablemente por los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez Aguila (Prescripcin de la Accin Hipotecaria. Interrupcin
Civil, Revista de Derecho Universidad de Concepcin N 190, pp. 160-163).

d) Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia

Se refiere a ellas, el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama

un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la accin para
reclamarlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya
adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin
reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin, pudiendo
interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo, estimamos, ocurre
con la accin de precario (art. 2195 inc. 2).

Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en

el plazo de 10 5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del
derecho de herencia, en conformidad a los artculos 2512 N 1 en relacin con
el artculo 704 N 4 del Cdigo Civil. Cabe agregar, sin embargo, que como el
artculo 1269, seala que el derecho de peticin de herencia expira en 10
aos... llev a la Corte Suprema a concluir que se trataba de una prescripcin
extintiva, (T. 33, sec. 1, p. 406) lo que es un error, pues la norma que debe
aplicarse es el artculo 2517.

e) Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del

dominio
 346

Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitacin, por

un lado, y derecho de servidumbre, por otro.

En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:

a) la accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un

tercero, se podr intentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya
adquirido el usufructo por prescripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.

b) el cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario reclame su

derecho al nudo propietario pues el artculo 806, seala que El usufructo se
extingue tambin: por prescripcin. Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar
que en este caso -cuando usufructuario no reclama su derecho de usufructo al
nudo propietario- su derecho se extingue por prescripcin extintiva. En el
mismo sentido Abeliuk. En contra de esta opinin est la de Arturo
Alessandri, quien estima que para que prescriba el derecho de usufructo no
basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se
extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y,
adems, dentro de las concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario
tiene el derecho de dominio sobre su usufructo, dominio que no pierde
mientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva.

Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable

tambin a los derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto en el
artculo 812 del Cdigo Civil.

Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de

gozar durante 3 aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al
artculo 885 N5.

Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo

La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley

otorga a determinadas personas -las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo
Civil- de que no corra el plazo de prescripcin en su contra.

En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520, establece que

La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509 (inc. 1)
Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas
en el inciso precedente
 347

Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no a la

ejecutiva (T. 18, sec. 1, p. 23), lo que se explica por tratarse de un caso de
caducidad ms que de prescripcin. La sentencia es comentada
favorablemente por Somarriva, ob. cit., sent. 150, pg. 106. Sin embargo, le
merece reparos a Emilio Rioseco, quien estima que esta conclusin no tiene
asidero en la ley.

4.2 Prescripciones de corto tiempo

El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil, artculos

2521 al 2524, tratan De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo.

Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de

prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:

1. Prescripciones de 3 aos (art. 2521, inc. 1);

2. Prescripciones de 2 aos (art. 2521, inc. 2);

3. Prescripciones de l ao (art. 2522);

Las tres primeras categoras se rigen por las mismas reglas; no as la

ultima, que tiene algunas especiales, y por ello, la trataremos en forma
separada.

1. Prescripciones de 3 aos

Estn contempladas en el artculo 2521 inc. 1: Prescriben en tres aos

las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades
provenientes de toda clase de impuestos.

Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:

- Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos; y

- El Cdigo Tributario y otras leyes particulares, contemplan normas

sobre prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales
deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil. Especial importancia
presentan los artculos 200 al 202 del Cdigo Tributario.
 348

2. Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de los

profesionales liberales)

El artculo 2521 inciso 2, establece que: Prescriben en dos aos los

honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los
de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal.

Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente

los 2 requisitos del artculo 2521: a) que se trate de profesionales liberales; y
b) que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional
tiene un contrato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislacin
laboral.

Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la

obligacin de pagar los honorarios se ha hecho exigible (art. 2514 inc. 2).
Pueden generarse problemas cuando se trata de honorarios correspondientes a
servicios prolongados. La idea que predomina es que el plazo de prescripcin
empieza a correr desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que
se hayan fijado fechas especiales para su pago, caso en que se deber contar
desde estas. En ese sentido la jurisprudencia (T. 63, sec. 1, p. 283; T. 32, sec.
1, p. 494).

3. Prescripciones de un ao

Las establece el artculo 2522: Prescriben en un ao la accin de los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachan al menudeo (inc. 1) La de toda clase de personas por el precio de
servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc. (inc. 2).

Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus

trminos: mercader, es sinnimo de comerciante; despachar, significa
vender; despachar al menudeo, significa vender por menor.

En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en el se sealan

no son taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es que se trate de
servicios accidentales o que se prestan en forma peridica (podra ser
jardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc.).
 349

Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no

se suspenden

As lo seala el artculo 2523: Las prescripciones mencionadas en los

dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensin alguna..

Interversin de las prescripciones de corto tiempo

El artculo 2523, establece que estas prescripciones de corto tiempo se

interrumpen:

1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de

plazo por el acreedor; y

2. Desde que interviene requerimiento.

El efecto que produce esta interrupcin es que en ambos casos sucede

a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515 (art. 2523 inciso final).
Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se denomina
interversin de la prescripcin.

Respecto a lo dicho en el N 2 del articulo 2523, se ha fallado que se

refiere al requerimiento extrajudicial (T. 64, sec. 1., p. 236), pues si hay
demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artculos 2503 y 2518.
Esta es tambin la opinin de Emilio Rioseco. Hay fallos en sentido contrario
(T. 78, sec. 2; p. 73).

4.3 Prescripciones especiales

El artculo 2524 del Cdigo expresa que Las prescripciones de corto

tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:

1. Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el art. 2524) o

sea, de menos de 5 aos.
 350

2. Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones

excepcionales, ej. arts. 1692 inc. 2 y 1216 inc. 2);

3. Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de

interrupcin, contempladas en el artculo 2523, pues ella slo rigen para las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes, esto es los
artculos 2521 y 2522 (art. 2523 inc. 1).

Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la

prescripcin extintiva. As lo deja de manifiesto el artculo 2514 inciso 1. La
ley es la que fija el plazo necesario para prescribir. La pregunta que cabe
formular es si las partes contratantes pueden modificar dichos plazos de
prescripcin, sea aumentndolos, sea acortndolos. Ello nos lleva a
plantearnos el problema de la validez y efectos de dichas clusulas.

En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes

no pueden ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan
acortar con la salvedad de que la reduccin no sea tan exagerada que en la
prctica no se tenga plazo para demandar (Mazeaud).

La situacin en Argentina es similar, tanto la doctrina como la

jurisprudencia han aceptando en general, la legitimidad de estas clusulas,
fundados en que los plazos de prescripcin son un equitativo equilibrio entre
el inters individual del acreedor a contar con un trmino razonable para
ejercer su derecho y el inters social en no prolongar excesivamente la
incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ello no pueden prolongarse: ello
chocara con un inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de
su derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado (Guillermo A.
Borda).

En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto

discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y
doctrina francesa y argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripcin, pero s pueden acortarlos. No los pueden ampliar pues
ello sera contrario al orden pblico, ya que el inters social hace necesario
que las relaciones jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar
entregados al arbitrio de los contratantes. Este argumento no juega para el caso
contrario (reducir los plazos) y por ello no ve inconvenientes en que ello
pueda realizarse. Da como argumento el que el propio Cdigo deja entregado
 351

a la voluntad de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como

ocurre con la prescripcin del pacto comisorio (art. 1880) y del pacto de
retroventa (artculo 1885). En relacin con este ltimo argumento, se ve dbil,
si se considera que el cdigo tambin en un caso -artculo 1866- permite a las
partes contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripcin de la accin
redhibitoria. Rioseco Enrquez, tampoco acepta que las partes puedan ampliar
los plazos de prescripcin.

Borda critica la opinin mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina de

su pas. Seala que el problema de los plazos de prescripcin puede ser
presentado como un conflicto entre dos intereses privados (el del deudor y el
del acreedor) o bien entre dos intereses de orden pblico: no prolongar la
incertidumbre sobre el ejercicio de los derechos y no coartar ese ejercicio ms
all de lo razonable. los plazos de prescripcin son la solucin legal de ese
conflicto, marcan el justo medio. Todo acortamiento o prolongacin afecta el
equilibrio del sistema y debe ser repudiado. En seguida agrega que la
abreviacin de los plazos resulta particularmente peligrosa en los contratos de
adhesin, en los que una de las parte impone todas las condiciones del
contrato, que la otra debe aceptar o rechazar en bloque; de ah puede derivar
una abreviacin abusiva de la prescripcin. En el mismo sentido Mazeaud.

En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las

clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin. En ese sentido, por
ejemplo, el Cdigo peruano en el artculo 2000 es enftico al precisar que
slo la ley puede fijar plazos de prescripcin; y el Cdigo italiano, en su
artculo 2936 establece que es nulo todo pacto dirigido a modificar la
disciplina legal de la prescripcin. Tampoco aceptan estas clusulas el
Cdigo suizo (artculo 129), el Cdigo polaco (artculo 274). En cambio el
Cdigo alemn permite acortar los plazos de prescripcin (artculo 225).

Prescripcin y caducidad

Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en

ambas se produce la prdida de un derecho como consecuencia de la
inactividad de su titular durante un determinado plazo. Pero, claramente se
trata de dos instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que la caducidad
abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la
extincin de un derecho, de una manera diversa y ms enrgica que si
estuvieran sometidos a prescripcin comn.
 352

La caducidad de un derecho -dice Weisz- significa que el legislador ha

sealado un trmino final, sin atender a lo que haga el obligado; la existencia
del derecho est limitada desde un principio a un plazo prescrito de
antemano.

Una sentencia ha dicho que la caducidad es la prdida de la facultad de

hacer valer un derecho como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal
(T. 80, sec. 1, p. 34). Comentando esta sentencia Emilio Rioseco E., expresa
que lo que da fisonoma a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un
plazo falta, generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejerce se
extingue ipso jure. Agrega que incide, principalmente, en el Derecho
procesal (preclusin) y en casos especiales en el derecho civil (artculos 49,
186, 1885 del Cdigo Civil).

Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad, tiene

otras denominaciones en la legislacin y doctrina extranjeras. As el Cdigo
Civil italiano, trata de la decadencia y le destina un captulo especial
(artculos 2964 y siguientes). Josserand habla plazos prefijados. Los nombres
son diferentes, pero la idea es la misma: se trata de derechos que se extinguen
irremediablemente si no se ejercen dentro del plazo fatal fijado por la ley.

Josserand al referirse al plazo prefijado seala que es tal el plazo

que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto
determinado, y que tiene carcter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que
ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido:
el retardatario incurre en una verdadera prdida; pierde la prerrogativa, la
posibilidad que le conceda la ley....

Caducidad en el Cdigo Civil

La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en

la enumeracin del artculo 1567. Sin embargo, el Cdigo contempla casos de
acciones que caducan (caducan no prescriben), como ocurre, por ejemplo, con
los plazos para impugnar la paternidad (artculos 183, 184, 188, etc.)

Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea

en varias disposiciones expresiones como caducidad, caducan, etc.,
expresiones que tienen una connotacin diferente a la que ahora nos interesa:
ej., en los testamentos privilegiados (artculo 1044, 1046, 1053, etc.).
 353

Diferencias entre prescripcin y caducidad

Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes::

a) La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). La caducidad, en

cambio, opera por el slo vencimiento del plazo. Esta diferencia es de la
mayor importancia. En relacin con este aspecto, es importante recordar que
tradicionalmente se ha enseado que hace excepcin a la regla de que la
prescripcin debe ser alegada, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento
Civil al establecer que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo
presentado tiene ms de tres aos. Tcnicamente no se trata de un caso de
prescripcin que deba declararse de oficio, sino de un caso de caducidad.

b) Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su

respecto los institutos de la interrupcin y suspensin de la prescripcin. En
este sentido T. 18, sec. 1, p. 23; T. 40, sec. 1, p. 486. As la doctrina
(Josserand, Vitorio Pescio). El Cdigo italiano consigna esta idea en forma
expresa: Cuando un derecho debe ejercitarse dentro de un cierto trmino bajo
pena de decadencia, no se aplican las normas relativas a la interrupcin de la
prescripcin. Igualmente no se aplican las normas que se refieren a la
suspensin, salvo que este dispuesta otra cosa (artculo 2964). Lo mismo el
cdigo peruano La caducidad no admite interrupcin ni suspensin (artculo
2005).

Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho sujeto

a caducidad, basta -para que la caducidad no se produzca- que la demanda se
presente al tribunal dentro del plazo aun cuando la notificacin se realice
posteriormente. Somarriva expresa que cuando de la caducidad se trata, basta
el ejercicio del derecho y no se precisa que la demanda sea tambin notificada
dentro del plazo prefijado. En el mismo sentido Borda. As ha sido fallado T.
65, sec. 1, p. 286; T. 44, sec. 1, p. 486.

En el caso de la prescripcin la situacin es diferente, porque es la

notificacin de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin
(artculo 2503).

c) La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal

o crdito. Unicamente pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as
porque en conformidad al artculo 1470 N 2 las obligaciones civiles
prescritas se transforman en naturales. En el caso de la caducidad, es el
derecho mismo el que se extingue. En el Cdigo Civil peruano (del ao 1984),
 354

hay una norma expresa y absolutamente clara, el artculo 2003: La caducidad

extingue el derecho y la accin correspondiente.

d) La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La caducidad no lo

es, porque no est en juego slo el inters de las partes sino que hay razones
de orden pblico, que hacen necesario consolidar los derechos en forma
definitiva (Borda, Josserand).
 355

DE LA PRELACION DE CREDITOS

Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones

con todo su patrimonio, excludos por excepcin, algunos bienes que por
consideraciones de orden superior, la ley considera inembargables. Es lo que
impropiamente se denomina derecho de prenda general, y que nuestro Cdigo
Civil, consagra en el artculo 2465: Toda obligacin personal da al acreedor
el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles
del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose slamente los no
embargables designados en el artculo 1618.

Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el

cual los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta cocurrencia de sus
crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en
caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos crditos....

En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de

prenda general, la norma del artculo 2466, referente a la accin pauliana, en
cuanto dicha norma permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin
efecto las enajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho
fraudulentamente, con lo que el derecho de prenda general cubre un mbito
mayor desde que alcanza a bienes que ya estn fuera del patrimonio del
deudor.

Concepto e importancia de la prelacin de crditos

Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto de

disposiciones legales que determinan el orden y forma en que deben ser
pagados los diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden
ser cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes (Galvarino Palacios
Gonzlez). En trminos muy parecidos lo hace Arturo Alessandri R: La
prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que determinan el orden
y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor (La
Prelacin de Crditos Editorial Nascimento, 1940, N 3, p. 9). Por su parte, la
Corte de Valparaso ha dicho que las normas sobre prelacin de crditos son
normas de carcter general para todos los casos en que, no existiendo bienes
 356

suficientes del deudor para solucionar ntegramente los crditos existentes en

su contra, sea menester reglamentar la primaca y concurrencia de los
acreedores al pago con el patrimonio insuficiente (T. 31, sec. 2, p. 65).

De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra

relevancia en aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes
para responder del pago de todas sus obligaciones. Surge entonces el
problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el Cdigo soluciona
mediante la aplicacin de estas normas.

Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso en que

el patrimonio del deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores. Sin
embargo, no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican
exclusivamente a ese caso, pues tambin rigen en una ejecucin cuando dos
o ms acreedores pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes
embargados, invocando una prenda o hipoteca. El cauce procesal para hacer
valer la preferencia est dado por la Tercera de Prelacin, reglamentada en
Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 518 N 3, y 525 y siguientes hasta el
art. 529.

Concurrencia de los acreedores

Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan
hacerse exigibles la totalidad de los crditos de sus diferentes acreedores, en
teora hay tres formas de resolver el problema: a) Mediante el principio de la
prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando segn las fechas de
sus crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms antiguos (Prior in
tempore potior in jus); b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar
a todos los acreedores una parte proporcional al valor de sus crditos; y c)
Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.

Principio de la igualdad

Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de la igualdad.

As lo consagra el artculo 2469 al sealar que los acreedores tienen el derecho
a exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
crditos para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata.... No se descarta, en
todo caso, que por excepcin ciertos crditos gocen de preferencia, al agregar
que lo anterior es as cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos, segn la clasificacin que sigue.
 357

Causas de preferencia

El artculo 2470 expresa que las causas de preferencia son solamente el

privilegio y la hipoteca (inc. 1).

De esta disposicin se desprende que los trminos preferencia y

privilegio no son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de las
especies de ese gnero. La otra especie es la hipoteca.

El Cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo

hace sealando que es el favor concedido por la ley, en atencin a la calidad
del crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores.

Galvarino Palacios, despus de aclarar que la idea del legislador es

indicar con esta expresin (privilegio) una causa de preferencia distinta de la
hipoteca, agrega que esta idea la desenvuelve el Cdigo a travs de una gran
parte de las disposiciones del Titulo XLI del Libro IV, en que hace una clara y
precisa delimitacin de los conceptos de privilegio e hipoteca.... Ms
adelante explica que entre el privilegio y la hipoteca hay diferencias
apreciables.

Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin entre

privilegio e hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga
un derecho real que da accin persecutoria en contra de terceros, en tanto que
los privilegios confieren nicamente un derecho personal, no se justifica que
la prenda constituya un privilegio, en circunstancias que tambin da accin
persecutoria contra terceros poseedores de la especie pignorada.

Un autor colombiano, comentando el artculo 2493 del Cdigo de su

pas, que corresponde exactamente al artculo 2470 inciso 1 del nuestro, se
expresa en los siguientes trminos, que comparto plenamente, se trata de
buscar una diferencia entre privilegio y la hipoteca, con el nico resultado de
oscurecer la cuestin, cuando lo nico cierto es que la ley seala prelacin
entre los crditos concurrentes, asignndoles a algunos de ellos la preferencia,
o el privilegio, o como se quiera llamar, de ser pagados antes de los comunes o
balistas (sic) (Guillermo Ospina Fernndez).

Luis Felipe Bahamondez Prieto critica esta distincin al expresar que

parece, a primera vista, un tanto arbitraria la divisin de los crditos
preferentes entre privilegiados e hipotecarios, aunque probablemente se deba
 358

a la influencia del legislador francs que en el artculo 2094 del Cdigo de

Napolen declara que las causas legtimas de preferencia son los privilegios
e hipotecas. Y en seguida agrega: Sorprende esta agrupacin, porque
incluye como crdito privilegiado de segunda clase a la prenda, y ciertamente
sta tiene ms semejanzas con la hipoteca que con el resto de los privilegios
(La Prelacin de Crditos, Edit. Jurdica de Chile, 1993, p. 33).

Fundamentos de las preferencias

No hay una razn nica que justifique que determinados acreedores

deban ser pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicacin.
As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito. Bello en el
Mensaje del Cdigo, seala que: Se ha simplicado notablemente el arreglo
de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la considercin
dominante. En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar en
razones humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas
funerales o el pago de los artculos necesarios de subsistencia suministrados
al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; o razones econmicas,
como es el derecho del Estado a pagarse preferente por lo adeudado por
impuestos de retencin y recargo; o en razones sociales, como ocurre con las
remuneraciones de los trabajadores, etc.

Clasificacin de las preferencias

Ya hemos dicho que hay una primera clasificacin entre:

a) Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no

nos parece trascendente.

b) Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias

generales y especiales. Preferencia general -dice Alessandri- es la que afecta
a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean. En
trminos idnticos Galvarino Palacios, quien agrega que no se ejerce en
consecuencia sobre determinados bienes, sino que comprende todos los bienes
sin distincin alguna y Luis Felipe Bahamondez. Pertenecen a esta clase los
crditos de primera y cuarta clase.

Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del

deudor. As ocurre con los crditos de segunda y de tercera clase.
 359

c) El Cdigo para los efectos de las preferencias, distingue 5 clases de

crditos: de primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de
privilegio (art. 2471); de tercera clase que son los crditos hipotecarios (art.
2477 inciso 1) y de quinta clase, que son los crditos valistas o quirografarios
que no gozan de preferencia y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de
la masa concursada, sin consideracin a su fecha (artculo 2489).

Caractersticas de las preferencias

Podemos sealar las siguientes:

a) ...son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han

establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por
cesin, subrogacin o de otra manera (art. 2470 inciso 2). Esta idea est
confirmada por los artculos 1612 y 1906. Por esta razn, cuando opera una
novacin, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artculo
1641), pues al ser inherentes a la obligacin extinguida mueren con ella.

b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.

c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los

acreedores concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del
deudor no son suficientes para pagarles ntegramente, lo hagan a prorrata de
sus crditos (art. 2469 parte final). No hay ms causales de preferencia que el
privilegio y la hipoteca (2470 inc. 1 y 2488). Por ser excepcionales son de
interpretacin estricta y no admiten analogas.

d) Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no

obstante que los crditos a los cuales amparan puedan tener su fuente
indistintamente en la ley o en la voluntad de las partes (Palacios). Ello
explica que en el caso de la novacin los privilegios de la obligacin
extinguida no pasan a la nueva (art. 1641). Por la misma razn la buena
doctrina parece sealar que el privilegio que se tenga contra un deudor no se
extiende al fiador, sencillamente porque la obligacin del fiador es distinta de
la contrada por el deudor, y sin texto legal no se le puede hacer efectiva la
preferencia (Bahamondez).

Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las

partes, Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el
acreedor no puede hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un
determinado deudor, en contra de un codeudor solidario. En el mismo sentido
 360

Abeliuk quien da como explicacin el ser los privilegios inherentes al crdito.

Una tesis distinta se estableci por la Excma. Corte Suprema en fallo de 14 de
noviembre de 1938, con un voto disidente del Ministro Roldn (T. 36, sec. 1,
p. 330), fallo criticado por toda la doctrina (Somarriva, Abeliuk, Palacios).

e) Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est

prohibida su renuncia, y

f) Las preferencias tienen un carcter indivisible. Bahamondez,

explicando esta caracterstica, expresa que entendemos por indivisibilidad de
las preferencias el fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las
partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin total de la
preferencia y recprocamente el crdito preferente o fraccin del mismo se
beneficia con la garanta.

Ambito de la preferencia

La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los respectivos

intereses. As lo dice el art. 2491: Los intereses corrern hasta la extincin de
la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos
capitales.

En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artculos

67 y 68 de la Ley 18.175. La segunda de estas normas seala la forma como
-producida la declaracin de quiebra- se reajustarn las deudas del fallido,
vencidas y las actualizadas en conformidad al artculo anterior, y los intereses
que devengarn, precisando en su inciso final, que los reajustes y los
intereses, en su caso, gozarn de iguales preferencias y privilegios que los
respectivos capitales

No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertos con la preferencia las

costas judiciales de cobranza. Clemencia Musalem Sarquis, estima que quedan
consideradas y cita en su apoyo lo dicho por Carlos Vasallo R., segn la cual
todo crdito est compuesto de dos partes: una constituda por el crdito
propiamente dicho, y otra, por los gastos de cobranza que se ocasionaran en
caso de inejecucin de la obligacin por parte del deudor; esta segunda parte
es accesoria a la existencia del crdito propiamente dicho. Ahora bien, si el
crdito propiamiento dicho, que es la parte principal, est garantizado con una
preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a una interpretacin
analgica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho crdito, esto es,
los gastos ocasionados en su cobranza, gozan tambin de la misma
 361

preferencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal

(Clemencia Musalem Sarquis: La Primera Clase de Crditos Privilegiados,
Editorial Jurdica de Chile, 1983, p. 64).

Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas

por imposiciones previsionales (Musalem).

Privilegios

Crditos de primera clase

El artculo 2472 indica los crditos de primera clase. Seala: La

primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en
seguida se enumeran:

1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los

acreedores;

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;

3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere

durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad
hasta la cual se extienda la preferencia;

4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los

bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin
del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos
mencionados;

5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;

6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que

se recauden por su intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo,
los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de
pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso
tercero del artculo 42 del Decreto ley N 3.500, de 1980;

7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su

familia durante los ltimos tres meses;
 362

8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que

les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se
hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao
de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite
de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas;

9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.

Caractersticas de los crditos de primera clase

La primera clase de crditos, presentan las siguientes caractersticas:

1. Son crditos privilegiados. As lo dice el art. 2471;

2. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). As lo

consigna el artculo 2473, en su primera parte: Los crditos enumerados en el
artculo precedente afectan todos los bienes del deudor.... Si el deudor fallece,
opera lo dicho en el artculo 2487 inciso 1: las preferencias de la primera
clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la
misma manera los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con
beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de
separacin, pues en ambos casos afectarn solamente los bienes inventariados
o separados.

3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces

de un privilegio personal. As lo establece el artculo 2473 inciso 2 Los
crditos enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno
contra terceros poseedores. Explicando esta norma, se ha dicho que si el
legislador no la hubiere establecido nadie estara dispuesto a recibir bienes de
una persona cuyas deudas estuviesen garantizadas a los acreedores con
preferencia de primera clase, ya que posteriomente podran ser responsables
del pago de las mismas. En esta forma el deudor quedara en la imposibilidad
de efectuar operaciones con sus propios bienes y esto ocasionara un perjuicio
a sus acreedores (Clemencia Musalem, citando a Jaime Illanes);

4. Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el artculo

2473 en su inciso 1: ...y no habiendo lo necesario para cubrirlos
ntegramente, preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera
que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata.
 363

5. Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los

comprendidos en las otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados
en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con
preferencia sobre estos bienes a menos que los dems bienes del deudor sean
insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase.
As fluye de los artculos 2476 y 2478.

La primera de estas normas seala que Afectando a una misma especie

crditos de la primera clase y crditos de la segunda clase, excluirn stos a
aquellos; pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos
de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al defcit y
concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso
1 del artculo 2472. A su turno, el artculo 2478 seala:Los crditos de la
primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no
poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor El deficit se
dividir entonces entre las fincas hiptoecadas a proporcin de los valores de
stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se
expresan en el artculo 2472.

Quin tiene el peso de la prueba en este caso?. A Ramos le parece que

el onus probandi le corresponde al que invoca el crdito de primera clase, por
tratarse del hecho especfico en que funda su accin. Al invocar el privilegio
de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeado o
hipotecado, el deudor carece de otros bienes (T. 25, sec. 2; p. 73).

Situacin especial de los crditos hipotecarios de los Bancos

En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a
los acreedores de primera clase y en que, por aplicacin del artculo 2478,
deba hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse
presente que en virtud de lo establecido en el artculo 105 inciso 3 de la Ley
de Bancos (D.F.L. N 3, D.O. del 19 de diciembre de 1997), el Fisco y las
Municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan los artculos 2472
y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de primera clase) respecto de los crditos
del banco, slo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la
propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la propiedad raz.
Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituda una hipoteca en favor de
un Banco, con el producido de la finca hipotecada se paga. primero, el Banco
aunque existan crditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en
cuanto se trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso,
 364

prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose antes que el
Banco.

Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor

declarado en quiebra

Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse

presente lo establecido en los artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 148, el sindico har el pago de los crditos
privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden
de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello;
reservar lo necesario para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo
monto o privilegio est en litigio, y para la atencin de los gastos
subsiguientes de la quiebra, y el inciso 2 agrega que Los crditos a que se
refieren los nmeros 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitarn
verificacin.

En seguida, el artculo 148 seala que Los crditos mencionados en el

nmero 5 del mismo artculo sern pagados con cargo a los primeros fondos
del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin
(inc. 3).

De acuerdo al inciso 4 igualmente, se pagarn sin necesidad de

verificacin previa y en los mismos trminos establecidos en el inciso anterior,
los crditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el
lmite de un equivalente a un mes de remuneracin por cada ao de servicio y
fraccin superior a seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo
origen que sean consecuencia de la aplicacin de las causales sealadas en el
artculo 3 de la ley 19.010. El inciso 5 agrega que las restantes
indemnizaciones de origen laboral as como la que sea consecuencia del
reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) artculo 11 de la ley
19.010, se pagarn con el slo mrito de sentencia judicial ejecutoriada que as
lo ordene.

Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del

artculo 148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artculo 5 N 2 de la ley
19.250 de septiembre de 1993) Los crditos privilegiados de la primera clase
preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por leyes
especiales
 365

Anlisis de los crditos de primera clase

En lo puntos siguientes haremos un somero anlisis de los crditos que

comprenden la primera clase.

Las costas judiciales que se causen en inters general de los

acreedores (art. 2472 N 1)

Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil

clasifica las costas en procesales y personales, sealando que son procesales
las causadas en la formacin del proceso y que corresponden a servicios
estimados en los aranceles judiciales, y personales las provenientes de los
honorarios de los abogados y dems personas que hayan intervenido en el
negocio, y de los defensores pblicos en el caso del artculo 367 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.

Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se causen
en el inters general de los acreedores. Clemencia Musalem plantea algunos
problemas con respecto a esta norma. Se pregunta, en primer trmino, si las
costas generadas por una accin pauliana, intentada por un acreedor, quedan o
no comprendidas en el privilegio. Su respuesta es negativa, porque por ser
personal la accin pauliana, sus resultados afectan solamente a al acreedor o
acreedores que la hayan intentado. Otro caso, ms frecuente que tambin es
dudoso, es si quedan comprendidos dentro del privilegio los honorarios del
abogado del fallido que pide su propia quiebra. La autora que venimos citando
concluye que esos honorarios no se benefician con el privilegio porque la
quiebra no se pidi en el inters general de los acreedores sino en el del
particular del fallido. Agrega que tambin se ha rechazado esta preferencia
basndose en que el crdito invocado por el abogado no constituye costa
judicial por provenir de un contrato entre ste y el fallido.

En los juicios ejecutivos las costas procedentes de la ejecucin

gozarn de preferencia aun sobre el crdito mismo (artculo 513 inciso 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil). Fundada en esta disposicin, la Corte
Suprema acogi un recurso de casacin en el fondo. El considerando 5 del
fallo de casacin seala que las normas de la prelacin de crditos
establecidas para los procesos concursales, en los artculos 2471 N 1 y 2474
N 3 del Cdigo Civil, aplicadas implcitamente por los sentenciadores, al
negar lugar a la preferencia del pago de las costas de ejecucin, por no haberse
efectuado en inters general de los acreedores, no tiene aplicacin en la
especie, ya que el precepto del artculo 513 inciso 2 del Cdigo de
 366

Procedimiento Civil, debe aplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues

contiene una regla de carcter especial, que determina especficamente el
orden de preferencia en que concurren las costas con respecto a los crditos
en el juicio ejecutivo, y que prevalecen sobre las normas generales de
prelacin de crditos, atendido lo dispuesto en los artculos 4 y 13 del Cdigo
Civil (Fallos del Mes, N 452, sentencia 8, p. 1367).

Expensas funerales necesarias del deudor difunto (2472 N 2)

Varias razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias,

(conveniencia de facilitar el entierro de los muertos); sociales y humanitarias,
etc. En todo caso, es indudable que gracias a este privilegio, no hay problemas
para los deudos cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las
empresa de pompas funebres, les otorgan crdito sin mayor problema para este
tipo de servicios.

Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos

necesarios, lo que, en cada caso, deber determinar el juez de la causa.
Personalmente estimamos que para esta determinacin deber considerarse la
posicin social del difunto. Opinin contraria sustenta Clemencia Musalem.

Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los

gastos funerales del difunto, excluyendo los de su familia. En otros pases el
privilegio tambin los considera. As, por ejemplo en Espaa, donde quedan
comprendidos los gastos funerales del deudor, segn el uso del lugar, y
tambin los de su mujer y los de sus hijos constitudos bajo su patria potestad,
si no tuviesen bienes propios (art. 1924 N 2, letra B) del Cdigo Civil
espaol).

Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 N 3)

Esta disposicin establece que si la enfermedad hubiere durado ms de

seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se
extienda la preferencia.Concordamos con Josserand, cuando justifica el
privilegio, en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en presencia de
gastos urgentes.

Dentro de la expresin gastos de enfermedad, deben comprenderse los

honorarios mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes
mdicos, etc.
 367

Gastos generados en la quiebra del deudor (2472 N 4)

Segn el artculo 2472 N 4, quedan comprendidos en el privilegio los

gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del
fallido, los gastos de administracin de la quiebra, la realizacin del activo y
los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados.

El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de

facilitar la labor del Sndico.

Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones

familiares (art. 2472 N 5)

Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador,

quien normalmente no tiene otros medios de vida, que el producto de su
trabajo.

El artculo 2472 N 4 del Cdigo Civil, debe concordarse con el

artculo 61 del Cdigo del Trabajo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del
Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus
asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que
corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a
los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del
Cdigo Civil (inc. 1).

El inciso 2 precisa que estos privilegios cubrirn los reajustes,

intereses y multas que correspondan al respectivo crdito; y el inciso 3 que
para los efectos del nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, se entiende
por remuneraciones, adems de las sealadas en el artculo 41, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.

Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio estos

crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan
valer y que los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda
acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo
(incisos 5 y 6, respectivamente).

Las cotizaciones para seguridad social (art. 2472 N 6)

 368

Segn esta norma gozan de este privilegio Las cotizaciones adeudadas

a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para
ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul
hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto
ley N 3.500, de 1980.

Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el

pago de este tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos
los beneficios que le asegura el sistema de seguridad social vigente en el pas.

Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y

su familia durante los ltimos tres meses (artculo 2472 N 7)

Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo

necesario para poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones, slo
podr obtener crdito, si el acreedor tiene la garanta de un pago
preferente.As las cosas, vemos que el benefico est establecido tanto en favor
del deudor como del acreedor.

Guillermo Ospina, comentando una norma semejante del Cdigo de

Colombia, expresa que la causal de preferencia se refiere exclusivamente a
los elementos necesarios para conservar la vida y no a otros suministros
distintos, como seran el vestido o la habitacin, ni tampoco a los suminisros
suntuarios que no se compedecen con la mala situacin econmica del
deudor. Entre nosotros, Galvarino Palacios es de opinin que este privilegio
no puede restringirse tan slo a los gastos de comida, vestuario, luz y calor,
sino que debe extenderse a los gastos de habitacin, porque as se abre al
deudor la posibilidad de hallar quien le d en arriendo una casa, debido a que
se da al arrendador una eficaz seguridad de que ser pagado.

Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado una

definicin general de lo que entiende por familia, habr que estarse a la
definicin de familia que da el artculo 815 del Cdigo Civil y que alcanza a
una serie de personas. En ese sentido Alessandri, Galvarino Palacios.

Sobre esta materia es importante consignar que don Andrs Bello en una
de sus notas (Proyecto Indito, nota al art. 2661 N 5), seala quesi el deudor
fuere un posadero, los comestibles y dems artculos suministrados para el
 369

servicio de la posada, es decir, para el consumo de los que se alojan en ella, no

gozan de privilegio alguno.

Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar si el

crdito que se est cobrando corresponde o no a artculos necesarios de
subsistencia.

Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art.

2472 N 8)

El artculo 2472 N 8, otorga un privilegio de primera clase a las

indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se
hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao
de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite
de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas.

Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del

Trabajo: El privilegio por indemnizaciones legales y convencionales previsto
en el nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de
cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por
cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de diez
aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos
parciales, stos se imputarn al mximo referido.

En conformidad al inciso 5 del artculo 61 del Cdigo del Trabajo slo

gozarn de este privilegio estos crditos de los trabajadores que estn
devengados a la fecha en que se hagan valer; y segn lo prescribe el inciso
6 Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de
los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.

Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo

(artculo 2472 N 9)

En relacin con este privilegio es importante tener presente que los

impuestos de retencin y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo
(aquel legalmente obligado al pago del impuesto) no soporta en su patrimonio
el gravamen, sino que lo traslada a un tercero que es el verdaderamente
incidido. En ambos casos, la ley autoriza al sujeto pasivo para trasladar la
incidencia del gravamen; actuando dicho sujeto como un verdadero
recaudador fiscal. De all que el legislador en diversas disposiciones (vanse
 370

los artculos 24 inciso final, 97 N 11, 147 inciso 7, todos del Cdigo
Tributario), les otorga un tratamiento especial e idntico, en general ms
drstico frente a las hiptesis de incumplimiento. La diferencia entre ambos
tipos de impuesto resulta de la direccin de los flujos de dinero: si la
prestacin va del incidido al sujeto pasivo, el impuesto es de recargo, como
ocurre con el Impuesto al valor agregado del Ttulo II del Decreto Ley N 825;
en caso contrario, es de retencin, como acontece en el impuesto nico a las
rentas del trabajo dependiente del artculo 42 N 1 de la Ley sobre Impuesto a
la Renta, Decreto Ley N 824.

Quedan excludos, por consiguiente, los dems impuestos que no tengan

este carcter y que constituyen la regla general, como por ejemplo, el
impuesto de primera categora o el impuesto global complementario, ambos
de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan fuera los dems tributos
que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones especiales o de
mejoras.

A juicio de Ramos, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las

multas, por el carcter excepcional de los privilegios. Pero s los intereses, en
virtud de lo establecido en el artculo 2491, y los reajustes, por tratarse
simplemente de un valor actualizado.

Crditos con preferencia superior a los de primera clase

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se fueron

dictando leyes que otorgan preferencias a ciertos crditos para ser pagados
antes que cualquiera otra obligacin deudor.As ocurri, por ejemplo, con el
privilegio en favor de la Caja de Crdito Agrario en el Contrato de Prenda
Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar agrario; con el privilegio
del acreedor en el pagar industrial; con el privilegio de la Bolsa de Comercio
sobre la garanta cosntituda por el corredor, etc.

Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llev a Galvarino

Palacios a afirmar que exista una nueva categora de crditos que se pagaban
antes que los de primera clase, que l denomin crditos de grado superior y
que otros llamaron superpreferencias.

El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban la existencia

de estas superpreferencias: Jaime Illanes, Clemencia Musalem.
 371

El asunto ha venido a quedar solucionado con el nuevo inciso final que

la la ley 19.250 del ao 1993 agreg al artculo 148 de la Ley de Quiebras:
los crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito
preferente o privilegiado establecidos por leyes especiales. De consiguiente,
ya no se puede seguir hablando de superpreferencias

Crditos de segunda clase

El artculo 2474 trata de los crditos de segunda clase: A la segunda

clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:

1 El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la

posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba
por alojamiento, expensas y daos;

2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos

acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta
concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que
dichos efectos sean de la propiedad del deudor.

Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos

por l en la posada, o acarreados de su cuenta;

3 El acreedor prendario sobre la prenda.

Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia

de segunda clase, otros crditos, como por ej. el derecho legal de retencin
declarado judicialmente, sobre bienes muebles (art. 546 Cdigo de
Procedimiento Civil).

Caractersticas de los crditos de segunda clase

Las caractersticas de estos privilegios son las siguientes:

a) son privilegios especiales, es decir afectan, slo a bienes

determinados. De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos,
pasa a ser acreedor valista en el exceso (artculo 2490).

b) se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los

de primera clase (artculo 2476). Y en el caso de quiebra del deudor, los
acreedores de la segunda clase, includos los que gocen del derecho de
 372

retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las

resultas de la quiebra siempre que se asegure lo necesario para pagar los
crditos de primera clase si los dems bienes de la masa no aparecieren
suficientes para satisfacerlos (art. 149 inc. 1 de la Ley de Quiebras).

Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la

posada (art. 2474 N 1)

Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero

diramos hoy da- est contratando con personas que no conoce- y cuya
solvencia slo podr apreciar por el equipaje que lleva. De no existir una
norma como sta los empresarios hoteleros se veran obligados a exigir pagos
anticipados a sus pasajeros.

El privilegio slo puede hacerse efectivo: a) sobre los efectos del deudor
(maletas, bales y sus respectivos contenidos); b) que sean de su propiedad; c)
que l haya introducido en la posada; d) mientras estas especies permanezcan
en la posada; y e) slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y
daos (artculo 2474).

La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son
de su propiedad (art. 2474 N 2, inc. 2).

Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos

acarreados

El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente

sobre los efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede
hacer efectivo mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus
agentes o dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por gastos de
acarreo, expensas y daos.

La ley presume que los efectos acarreadados son de propiedad del

deudor (art. 2474 N 2 inc. 2).

Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario

de transporte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que este
transporte se realiza. En ese sentido Guillermo Ospina.

Crdito del acreedor prendario sobre la prenda

 373

La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite

perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse
preferentemente con su producido.

Nueva realidad creada con las prendas especiales sin

desplazamiento

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, no era concebible que una
misma cosa fuere entregada en prenda a varias acredores, por tratarse de un
contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Esta realidad se ha
visto alterada con la aparicin de las distintas prendas sin desplazamiento, lo
que plantea de inmediato el saber cmo prefieren los diversos acreedores
prendarios, cuando sobre una misma cosa se constituyen diferentes prendas.

En el caso de la prenda industrial los acreedores prefieren por el orden

de sus inscripciones. As parece desprenderse del art. 42 de la ley 5687, que en
su inciso 1 habla de grados, lo que da entender que los acreedores
prendarios concurren de acuerdo a un determinado orden de prelacin, y lo
confirma el inciso 3, que hace referencia al artculo 2477, norma que para el
caso de la hipoteca establece que concurren en el orden de sus inscripciones

En la prenda agraria, la ley 4097, no resuelve el problema. Sin embargo,

como para poder constituir una nueva prenda cuando la cosa ya esta
empeada, se requiere el consentimiento del primer acreedor, parece razonable
entender que concurren a prorrata, pues de no ser as no se ve para qu tendra
que autorizar el primer acreedor, cuando en definitiva no sera afectado (En
este sentido Galvarino Palacios, Felipe Bahamondez, Antonio Zuloaga
Villaln). Otros, en cambio, piensan que deberan preferir en el orden de sus
inscripciones, que es el sistema empleado en el Cdigo Civil para los
acreedores hipotecarios y por la ley de prenda industral. En este sentido Arturo
Alessandri.

En la prenda sin desplazamiento -ley 18.112- en principio no debiera

haber problema pues el deudor no puede gravar ni enajenar lo dado en prenda,
sin previo consentimiento por escrito del acreedor (art. 18). Luego, si el
acreedor otorga su consentimiento y en esa virtud se constituye una segunda
prenda, estimo que ambos acreedores prendarios concurren a prorrata. Las
razones son las mismas dadas para el caso de la prenda agraria. En este
sentido Bahamondez.
 374

Tambin estas nuevas prendas sin desplazamiento han creado algunos

problemas en el caso de que el deudor tenga las especies dadas en prenda en
un predio arrendado. La duda es saber quien prefiere, si el arrendador, en
virtud del derecho de retencin que le confiere el artculo 1942 del Cdigo
Civil, o el acreedor prendario.En el caso de la prenda industrial el conflicto lo
resuelve el artculo 45 de la ley de prenda industrial, en relacin con el
artculo 26 de la misma ley. Prefiere el acreedor prendario, a menos que al
momento de perfeccionarse la prenda, el arrendamiento constare por escritura
pblica inscrita antes de la prenda.

En la prenda agraria el problema lo soluciona el artculo 23 de la ley

respectiva: El acreedor prendario podr ejercitar, en todo caso, sus derechos
con preferencia al de retencin, que pudiera hacer al arrendador; pero ste
conservar sus derechos sobre los bienes que resten, una vez hecho entero
pago al acreedor prendario Esta preferencia no regir respecto de los bienes
depositados en predios urbanos.

Tercera clase de crditos

Crditos hipotecarios (art. 2477)

El artculo 2477 seala que la tercera clase de crditos comprende los

hipotecarios (inc. 1). Y el artculo 2480 agrega a esta clase, los censos
debidamente inscritos, los que segn esta misma norma, sern considerados
como hipotecas y concurrirn indistintamente entre s y con las hipotecas
segn las fechas de las respectivas inscripciones.

Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles,

respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de
retencin, siempre que este decreto se encontrare inscrito; y el crdito del
aviador en el contrato de avo minero, reglamentado en los artculos 206 y
siguientes del Cdigo de Minera.

Respecto al derecho legal de retencin, as lo seala el artculo 546 del

Cdigo de Procedimiento Civil: Los bienes retenidos por resolucin
ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o
constitudos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a
favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente
la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas.
 375

En cuanto al avo minero no existe una norma explcita que aclare de

cul clase es el crdito que tiene el aviador, porque el inciso segundo del
artculo 2475 del Cdigo Civil remiti el asunto al de Minera y ste nada
seal sobre el particular. No obstante, el artculo 219 del Cdigo vigente,
unido al inciso segundo del artculo 202 del Cdigo de 1930 (antecedente del
inciso segundo del actual art. 230), permite deducir que el crdito del aviador
-como el del acreedor hipotecario- es de tercera clase y que, por lo tanto, goza
de la correspondiente preferencia en relacin con la pertenencia aviada. Por
otra parte, si bien normalmente el aviador tiene derecho a pagarse slo con
los productos de las pertenencias y el precio de la subasta de ella no lo es, el
aviador puede pagarse en este caso con cargo a dicho precio (Juan Luis Ossa
Bulnes).

Caractersticas de los crditos de tercera clase

Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:

a) Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos

2470, 2471);

b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer

sobre la finca hipotecada. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la
totalidad del crdito, la parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por
el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrir
a prorrata (artculo 2490);

c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avos

inscritos) se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a
todos los dems crditos del deudor. Sin embargo, si hay acreedores de
primera clase y los dems bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus
crditos, el dficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas dividindose
entre ellas a prorrata del valor de stas y lo que a cada una quepa se cubrir
con ella en el orden y forma que se expresa en el artculo 2472 (Arturo
Alessandri). As lo dispone el artculo 2478.

Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en

prenda. Cabe preguntarse qu ocurre si los bienes del deudor no son
suficientes para pagar a los acreedores de la primera clase de crditos? el
dficit debe hacerse efectivo nicamente sobre los bienes hipotecados, tal
como lo dice el artculo 2478? o deben hacerse efectivos sobre los bienes
dados en prenda, como lo seala el artculo 2476?
 376

El problema no est resuelto en la ley. Alessandri es de opinin que en

la situacin propuesta, deben concurrir por el deficit, primeramente los bienes
dados en hipoteca y despus los pignorados. Por algo la ley estim que unos
son crditos de segunda clase y los otros de tercera. Una opinin distinta tiene
Abeliuk, quien estima que el dficit debe prorratearse entre los acreedores de
segunda y tercera clase.

d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos

inscritos) prefieren en el orden de sus fechas de inscripcin. As est dicho en
el artculo 2477, que seala en el inciso 2, que a los acreedore hipotecarios se
les pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3
que las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn
unas a otras en el orden de su inscripcin.

El artculo 2477 inciso final agrega que En este concurso se pagarn

primeramente las costas judiciales causadas en l.

e) En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca gravada

con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas

El artculo 2479 agrega que los acreedores hipotecarios no estarn

obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer
sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen
una cantidad prudencial para el pago de los crditos de primera clase en la
parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare
despus de cubiertas sus acciones.

De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en

cuanto permite hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien la
est poseyendo, sino que, adems, presenta la utilidad de que los acredores
hipotecarios pueden pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de
la quiebra, reservandose nicamente lo necesario para asegurar el pago a los
acreedores de primera clase.

La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su

artculo 150 dispone que los acreedores de la tercera clase se pagarn en la
forma que determinan los artculos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Cdigo Civil
(inc. 1) agregando que los concursos especiales de hipotecarios que se
 377

formen sin declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo
Civil y del de Procedimiento Civil (inc. 2).

De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede

ser alegada de diversas formas:

a) mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio

ejecutivo, iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado;

b) cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario

de grado posterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en
que se pide la subasta, mediante la correspondiente tercera de prelacin. En
ese sentido Rafael Mery Berisso (Derecho Hipotecario, Editorial Jurdica,
Santiago, 1958). Otros autores estiman que no se requiere de tercera. As
Abeliuk;

c) puede ser alegada en el concurso particular de acreedores

hipotecarios a que se refiere el artculo 2477, independientemente de si el
deudor est o no declarado en quiebra. Se ha fallado que si existe un concurso
particular de acreedores, la adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario en
juicio seguido separadamente del concurso, es nulo (Gaceta de los Tribunales,
1922, 1 semestre, p. 392). Esta decisin se ajusta a lo establecido en el
artculo 71 inciso 3 de la Ley de Quiebras: La formacin de concurso
especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende tambin el
derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente.

d) si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben

verificar sus crditos en la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la
ley no contempla ninguna excepcin (arts. 131, 132 y 150 de la Ley de
Quiebras). Esta interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo 71
de la Ley de Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y prendarios
iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de
sus respectivos crditos (art. 71 inciso 1 de la Ley de Quiebras). En ese
sentido Abeliuk, quien afirma que estamos por la opinin de quienes
consideran que siempre el acreedor hipotecario debe verificar, nicamente que
su verificacin es diferente a las de los dems acreedores, pues no va a
concurrir a la liquidacin general de bienes, sino en cuanto cobre el
mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia pueden ser impugnados; en
ese sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia. Somarriva, en cambio,
afirma que no tienen necesidad de verificar a menos que estn cobrando un
deficit no cubierto con la finca hipotecada.
 378

Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria

Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio

que resulte de la subasta de la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del
seguro, si de produjo el siniestro, o en el caso de la expropiacin). Tambin
por aplicacin de lo que disponen los artculos 2420 a 2422, sobre los
inmuebles por destinacin o adherencia, frutos aumentos y mejoras que haya
tenido la cosa hipotecada.

Por el hecho de comprender la hipoteca -artculo 2420- bienes muebles

por naturaleza (inmuebles por destinacin o por adherencia), pueden generarse
conflictos cuando sobre algunos de esos bienes se ha constituido tambin una
prenda especial, sin desplazamiento. En algunos casos, la ley resuelve el
conflicto. As ocurre con la prenda agraria, en que por disposicin del artculo
4 de la ley N 4097 el crdito prendario gozar de preferencia en estos
bienes, sobre el acreedor hipotecario. En otros, la ley nada ha dicho, como
ocurre, por ej. con la ley sobre prenda industrial N 5687. En este caso, se
plantea el problema de saber cul crdito prefiere el prendario? o el
hipotecario?. Para Somarriva, prefiere el crdito prendario, conclusin a la que
llega aplicando por analoga lo dicho para la prenda agraria. Para otros
(Gmez Reyes, citado por Luis Felipe Bahamondez), deben concurrir ambos a
prorrata, por ser esa la regla general contenida en ela rtculo 2469.
Bahamondez, al parecer, opta por la primera posicin sealando que no
debemos perder de vista que la prenda es un crdito de segunda clase,
mientras que la hipoteca es un crdito de tercera clase.

En el caso de la prenda de la ley 4.702, de cosas muebles que se vendan

a plazo, no hay problemas pues la cosa comprada (sobre la que recae la
prenda) no le afectar ninguna hipoteca o gravamen sobre el inmueble, sin
previo consentimiento del acreedor prendario (art. 8). De esta norma se colige
que si el acreedor prendario autoriza, ambos- acreedor prendario e
hipotecario- concurren a prorrata. Una situacin semejante se da en la prenda
sin desplazamiento -ley 18.112- por cuanto, para enajenar o gravar las cosas
dadas en prenda se requiere el consentimiento por escrito del acreedor.

En el caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los bienes que

quedan afectos a la hipoteca no pueden ser dados en prenda sin el
consentimiento del acreedor hipotecario. As qued constancia al discutirse el
Cdigo de Minera en las Comisiones legislativas (Juan Luis Ossa Bulnes).
 379

Luego, si hay consentimiento, creemos que el acreedor prendario e hipotecario

deben concurrir a prorrata.

Cuarta clase de crditos

El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos comprende:

1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes

fiscales;

2 Los de los establecimienos nacionales de caridad o educacin, y los

de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos;

3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que

administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren
los cnyuges por gananciales;

4 Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos;

5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus
respectivos tutores o curadores;

6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela,

tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

Caractersticas de los crditos de cuarta clase

Se pueden sealar como caractersticas de los crditos de esta cuarta

clase, las siguientes:

a) constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden

hacer efectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excludos los
inembargables y los de segunda y tercera clase, por ser especiales) (art. 2486);

b) prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas. As lo

establece el artculo 2482. Ntese la diferencia entre estos crditos y los de
primera clase que prefieren por el orden en que estn tratados en el artculo
2472 y los de tercera clase, que prefieren por la fecha de sus inscripciones.
 380

Consignemos de inmediato, que hay un caso especial que estudiaremos

al final -crdito por expensas comunes de un piso o departamento acogido a la
ley de pisos- en que no opera para determinar el orden de concurrencia, la
fecha de la causa.

En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas, son respecto

de cada uno de estos crditos, las siguientes: a) en los casos 1 y 2 del artculo
2482, la de los respectivos nombramientos; b) en los casos 3 y 6, la del
matrimonio; c) en el 4, la fecha de nacimiento del hijo; y en el caso del N 5,
la fecha del discernimiento de la tutela o curatela.

c) no dan derecho de persecucin contra de terceros (artculo 2486

segunda parte). Hace excepcin a esta regla, el crdito por gastos comunes
que tiene un condominio, en contra de los que adquieran la unidad que adeude
esos gastos. As est establecido en el articulo 4 inciso 4 de la ley 19.537,
sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997).

d) slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres

primeras clases, de cualquier fecha que sean (artculo 2486).

e) en general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes

son administrados por otro.

Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase

Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos

clases de crditos: a) los de ciertas personas en contra de quienes administran
sus bienes (nmeros 1, 2, y 3); y b) los de los incapaces en contra de sus
representantes legales (Ns 4 y 5).

Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase

Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de

bienes fiscales (art. 2481 N 1)

Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una
persona recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que
importe la denominacin del cargo. Si el crdito del Fisco deriva de otras
causas, distinta de a la recaudacin o administracin, no queda comprendido
dentro de este numerando.
 381

Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus

administradores y de los recaudadores de sus fondos (art. 2481 N 2)

Este crdito lo tienen exclusivamente las personas jurdicas de Derecho

Pblico, distintas del Fisco, cualquiera sea su denominacin: Municipalidades,
establecimientos pblicos, servicios semifiscales, etc. Respecto a las iglesias y
comunidades religiosas, entedemos que slo les corresponde a las catlicas,
ya que slo ella tienen la calidad de personas de Derecho Pblico, como
consecuencia de haber tenido tal calidad al momento de producirse la
separacin de la Iglesia del Estado, en el ao 1925. En contra Luis Felipe
Bahamondez Prieto, quien estima que hoy da, la preferencia rige para las
Iglesias de cualquier culto, en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N 6 de
la Constitucin Poltica del Estado.

Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que

administra el marido (art. 2481 N 3)

Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra

casada en rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido
administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (artculo 1749
del Cdigo Civil). Ello a pesar que desde que entr en vigencia la ley 18.802
(ao 1989), la mujer casada es plenamente capaz.

Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el artculo

2484 prescribe que Los matrimonios celebrados en pas extranjero y que
segn el artculo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darn a los
crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno
el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile.
Sobre este punto es importante tener presente que con las modificaciones de
las leyes 18.802 y 19.335, la situacin de los que se casan en el extranjero es
la siguiente: se entendern separados de bienes, sin perjuicio de que al
inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, pacten sociedad conyugal o el rgimen participacin en los
gananciales (art. 135 inciso 2 del Codigo Civil). Si optan por el rgimen de
sociedad conyugal, el marido administrar los bienes de la mujer y sociales,
del mismo modo que si el matrimonio se hubiere celebrado en Chile.

Personas que pueden alegar la preferencia del artculo 2481 N 3

 382

Pueden alegar este privilegio slo las mujeres casadas en rgimen de

sociedad conyugal; sus herederos, en virtud del artculo 1097, y sus
cesionarios.

Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de las mujeres

casadas

Se han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias

interrogantes: a) qu bienes de la mujer quedan amparados; b) oportunidad en
que la mujer debe hacer efectiva la preferencia; y c) sobre qu bienes se hacen
efectivos.

Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3

El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir por los

bienes de su propiedad que administra el marido. Se est refiriendo
nicamente a los bienes propios de la mujer o comprende tambin los bienes
que ella aport con cargo de recompensa, que integran el activo relativo de la
sociedad conyugal?.

Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios

de la mujer (bienes que el marido debe restituir en especie) importa limitar los
efectos de la norma, pues tratndose de bienes propios de la mujer, no necesita
la proteccin. Por ello afirma que tambin quedan comprendidos en el
privilegio los crditos que la mujer casada tenga contra el marido por los
precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo
gratuito durante el matrimonio. En el mismo sentido Luis Felipe
Bahamondez.

Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia

La respuesta a esta interrogante es simple. Vigente la sociedad

conyugal, ningn crdito tiene la mujer contra el marido por la administracin
que ste realiza. Como los privilegios son inherentes (accesorios) al crdito
(art. 2470 inc. 2), es evidente que la mujer no puede hacer efectivo el
privilegio hasta que la sociedad conyugal se disuelva. No se debe pensar por
ello, que la mujer se perjudica dado que si la administracin del marido es
fraudulenta o inconveniente o est en notoria insolvencia, la mujer tiene
derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en conformidad al
artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la disolucin de la sociedad
conyugal.
 383

Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia

La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio

exclusivamente en bienes del marido o tambin en los bienes sociales.

El punto ha sido discutido. Segn algunos, slo se puede hacer efectivo

el privilegio en los bienes propios del marido, pues el artculo 2481, emplea la
expresin sobre los bienes de ste.

Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias razones:

a) porque de admitirse esa interpretacin sera hacer responder a la

mujer con sus bienes propios ms all de la mitad de gananciales por las
deudas sociales cuando el marido no tuviere bienes o sus bienes y los sociales
fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos. Y ms adelante
agrega que la nica manera de proteger los intereses de la mujer y de
conciliar las reglas que rigen la responsabilidad de ella por las deudas del
marido, es admitir que la mujer goza de preferencia no solamente en los
bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que
constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal. Agrega, una razn de
historia fidedigna: en el Proyecto de Cdigo Civil se deca que esta
preferencia se ejerce sobre los bienes del marido y los bienes sociales, pero
esta ltima frase fue suprimida, con razn a su juicio, porque si hay discusin
entre los diversos acreedores del marido y es menester aplicar las reglas de la
prelacin de crditos, quiere decir que los bienes del marido son insuficientes
para pagarlos a todos, y cundo hay gananciales?.Cuando los cnyuges han
retirado sus aportes y los acreedores de la sociedad conyugal han sido
pagados. Y si hay conflicto entre los acreedores que pretenden pagarse, no
parece propio hablar de bienes sociales;

b) porque el artculo 2481 forma parte del Titulo De la Prelacin de

crditos que tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia
con otros acreedores. Si respecto de stos la sociedad conyugal no existe y
slo hay marido y mujer, era lgico que se refiriera a los de aqul
nicamente.

La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri: T. 33, sec.

1, p. 53; T. 27, sec. 2, p. 41. En el mismo sentido de Alessandri, Luis Felipe
Bahamondez.
 384

Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer

casada

La mujer debe alegar el privilegio y adems, en conformidad al

artculo 2483, debe probar la existencia de los bienes administrados por el
marido, mediante inventarios solemnes, testamentos, actos de particin,
sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones
matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. En
el caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una administracin
culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier modo fehaciente
(art. 2385 inciso 2).

Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 la

confesin del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador
fallidos, no har prueba por si sola contra los acreedores. Ello con el objeto
de evitar una posible colusin entre marido y mujer, en perjuicio de los
acreedores.

Crdito privilegiado del hijo de familia por los bienes administrados

por su padre o madre (2481 N 4)

En conformidad a esta disposicin los hijos de familia tienen un crdito

privilegiado de cuarta clase, respecto de los bienes que administra su padre o
madre, privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos.

Cabe precisar que este privilegio corresponde al hijo de familia, esto es,
al hijo legtimo no emancipado, que se encuentra sometido a la patria potestad
de su padre, y en defecto del padre, a la de su madre legtima (art. 240 del
Cdigo Civil).

El padre legtimo -o la madre legtima en su caso- administran y

usufructuan de la generalidad de los bienes del hijo, salvo aquellos que ste
adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profesional o industrial,
bienes estos ltimos que el hijo administra personalmente (artculos 246 y
247) o aquellos otros bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o
legado, a condicin de que no los administre el padre.

Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar

preferentemente a su padre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando
termine su administracin, sea a ttulo de restituciones, indemnizaciones,
intereses, etc.
 385

Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de
este privilegio tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada
en el artculo 2483, cules son los bienes que ha administrado su padre. No
rigen estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el padre al
hijo por su administracin descuidada o dolosa (2483 inc. 2). Tambin en este
caso debe tenerse presente la norma del artculo 2485.

El privilegio lo hace efectivo el hijo de familia en los bienes de su padre

(o de su madre si es ella la que administra) (art. 2481 N 4, parte final).

Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art.

24871 N 5)

Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que

se encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.

En confomidad al artculo 391 del Cdigo Civil el tutor o curador

administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos
bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la
culpa leve inclusive. Por su parte el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta
fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de que terminada su
gestin pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que
resulten en su contra. El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto
defender al pupilo de una administracin fraudulenta de su guardador.

La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los

tutores o curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo
por ello improcedente en las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las
curaduras especiales (Luis Felipe Bahamondez. En igual sentido Gaceta de
los Tribunales, ao 1883, N 1024, p. 524).

Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y

debe probarse, en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los
bienes administrados por el tutor o curador. Rige tambin en este caso la
limitacin probatoria del artculo 2485.

El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se encuentra

tcitamente derogado
 386

Esta norma establece que gozan de privilegio todo pupilo contra el que
se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era
el siguiente: Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora,
quisiera casarse, lo denunciar previamente al magistrado, para que se nombre
la pesona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido
quedarn solidariamente responsables de la administracin extendindose la
responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al
matrimonio. Sin embargo, la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, cambi su
texto, eliminando la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre,
abuela, tutora o curadora del pupilo.

En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el

numeral 6 del artculo 2481.

Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de

un condominio

Al respecto el artculo 4 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad

Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997,
estable lo siguiente: La obligacin del propietario de una unidad por los
gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de un
privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del
propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de
saneamiento por eviccin, en su caso.

Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que

constituyen excepciones a las reglas generales aplicables a los crditos de
cuarta clase:

a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los

crditos de cuarta clase prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso,
el privilegio prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artculo
2481;

b) El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla,

contenida en el artculo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten
 387

a todos los bienes del deudor, por cuanto slo se hace efectivo sobre la unidad
del propietario moroso en el pago de las expensas comunes;

c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las

expensas generadas antes de su adquisicin. Constituye por ello, una
excepcin a la regla del art. 2486 de que los crditos de cuarta clase no dan
derecho contra terceros poseedores.

Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca la Ley

N 6071 sobre Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy derogada por el artculo
48 de la ley 19.537, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de
1997.

Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios

En conformidad al artculo 2489 la quinta y ltima clase comprende los

crditos que no gozan de preferencia. De acuerdo al inciso 2 de esta
disposicin los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el
sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.

Debe recordarse que los crditos preferentes que no se cubren en su

totalidad por los medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia
pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los
cuales concurrirn a prorrata. As est dicho en el artculo 2490.
 388

BIBLIOGRAFIA

1. Alessandri R., Arturo; Somarriva U., Manuel; Vodanovic H., Antonio:

Tratado de las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile

2. Abeliuk Manasevich, Ren: Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile

3. Ramos Pazos, Ren: De las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile

4. Meza Barros, Ramn: De las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile

 389

CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Cumplimiento subsidiario, por equivalencia. Indemnizacin de

perjuicios

Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del

deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario
que le habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la
obligacin. Segn Abeliuk las caractersticas fundamentales de la
indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por
el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un
cumplimiento igual al que debi prestarse (Abeliuk Manasevich, Ren: Las Obligaciones,
Editorial Jurdica de Chile, T. II, N 814, Santiago, 1993, pg. 668).

La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin. Es una

sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un
medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la
obligacin por equivalencia.

Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma

de resarcir al acreedor por los perjuicios sufridos en virtud de un contrato.
Tambin sirven esa funcin la resolucin del contrato y la nulidad.

Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios

Para la mayora de los autores la de indemnizar los perjuicios es la

misma obligacin que dej de cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia
el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal como ella
se origin, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo
mismo que le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel
de aqulla.

La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario

Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma

convenida, no pudiendo por la misma razn, el acreedor solicitar la
indemnizacin sino subsidiariamente, demandando como peticin principal el
cumplimiento de la prestacin estipulada (Gatica Pacheco, Sergio: Aspectos de la
 390

indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, N 22, Editorial Jurdica de Chile, 1959, pg.
30).

La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar. Sin

embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artculos 1553 N
3 permite al acreedor demandar directamente el pago de la indemnizacin de
perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer,
ocurre lo mismo, mxime si se concede al deudor la facultad de oponerse a la
destruccin de la cosa ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin
perseguido por el acreedor (artculo 1555).

Clases de indemnizacin

La indemnizacin de perjuicios puede ser: a) compensatoria; y b)

moratoria.

Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero

que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el
incumplimiento total o parcial de la obligacin. No es otra cosa que la
avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin
fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que la
inejecucin le causa (Baudry-Lacantinnerie et Barde, Trait Theorique et practique de Droit Civil.
Des obligations, t. XII, pp. 482-483). Su monto debe regularse considerando el valor de
la cosa debida. Y si la obligacin es de hacer, para determinar su monto se
atender a lo que representara econmicamente la ejecucin del hecho.

Indemnizacin de perjuicios moratoria, es aquella que tiene por objeto

reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la
obligacin. No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el
acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba
serlo (Baudry-Lacantinnerie et Barde, ob. cit., pp. 482-483).

En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero

una comn medida de valores.

No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de

perjuicios compensatoria, pero s el cumplimiento y la indemnizacin
moratoria o bien ambas indemnizaciones.

Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la

obligacin no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms
 391

indemnizacin compensatoria, porque importara un doble pago. Pero s se

puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria porque sta ltima slo
resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est permitido
expresamente en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555
y 1672.

Por excepcin en la clusula penal, en ciertos casos se puede acumular

el cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo 1537).

Y tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria

y moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.

Requisitos de la indemnizacin de perjuicios

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicio, son:

5. Incumplimiento imputable del deudor (dolo o culpa);

6. Perjuicio del acreedor;
7. Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;
8. Mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad
extracontractual en que no opera este requisito.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

Ambito de aplicacin de los arts. 1545 y siguientes Del efecto de las

obligaciones.

Las normas de los arts. 1545 y ss. constituyen el derecho comn en

materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose cualquiera sea el origen
de la obligacin incumplida, contractual, cuasicontractual, legal, etc. No se
aplican, en cambio a los siguientes casos: a) cuando la ley ha dado reglas
distintas, como ocurre con la responsabilidad extracontractual, proveniente de
los delitos o cuasidelitos civiles, que trata especialmente esa materia en el
Ttulo 35 del Libro IV, artculos 2314 y siguientes; y b) cuando las partes se
han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la autonoma de la
voluntad. Ello con algunas limitaciones como la que les impide renunciar
anticipadamente al dolo o a la culpa grave (arts. 1465 y 44 inc. 1, parte final)
(Stitchkin, ob. cit., 2 parte, N 523, pg. 35; Claro Solar, t. XI, N 1067, pp. 521 y ss.; Arturo Alessandri, De
la Responsabilidad Extracontratual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, N 28, pg. 54).

Una opinin contraria tiene Ducci Claro para quien la indemnizacin de

perjuicios por incumplimiento de una ley o de un cuasicontrato, se rige por las
 392

reglas del Titulo 35 del Libro Cuarto, vale decir, por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, que sera entonces, el derecho comn
(Responsabilidad Civil, Memoria de Prueba, 1936, N 11). En igual sentido Orlando Tapia
Surez (De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes ,
Memoria, Universidad de Concepcin, 1941, N 309, pg. 349).

El incumplimiento en general

Usando los trminos del art. 1.556, hay incumplimiento cuando la

obligacin no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su
cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta ntegramente al pago, o
se infringe alguno de los requisitos de ste.

Incumplimiento voluntario e involuntario

El deudor puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella. El

incumplimiento es objetivo, pero a la ley no le puede ser indiferente la razn,
la causa que lo provoca. Por ello se toma en cuenta el elemento subjetivo de la
actuacin del deudor, para determinar su responsabilidad.

Dentro del incumplimiento voluntario hay an que distinguir algunas

situaciones:

1 El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo; es el

incumplimiento imputable, que concurriendo los requisitos legales hace nacer
la responsabilidad del deudor.

2 El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con el acreedor,

esto es, aceptando ste el incumplimiento, por lo cual no hay responsabilidad
ulterior para el deudor; as ocurrir si opera una remisin, una transaccin o
una novacin, aunque sta, equivale al cumplimiento. Cierto que el deudor no
cumple la obligacin que tena, pero ello es porque pasa a ser reemplazada por
una nueva.

3 El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo en que a su

turno el acreedor tampoco ha cumplido alguna obligacin suya; as ocurre en
la excepcin del contrato no cumplido y el derecho legal de retencin.

4 El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn modo de

extinguir liberatorio para l, ya sea que destruy el vnculo jurdico o puso
trmino a la obligacin nacida de l: prescripcin, nulidad.
 393

En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de cumplir por un

hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el ms importante es el caso fortuito o
fuerza mayor; su obligacin se extinguir sin ulterior responsabilidad para el
deudor, o la cumplir eliminando el obstculo, pero sin que responda por el
retardo.

Incumplimiento total y parcial

El incumplimiento es total si no se ejecuta la obligacin en todas sus

partes.

Y es parcial en los dos casos del art. 1556:

1 Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no se paga en

forma ntegra, como si de una deuda de $10.000 el acreedor acepta un abono
de $5.000; si se paga la deuda, pero no los intereses; si el edificio tena
defectos de construccin, etc.

El acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto, porque

no est obligado a recibir un pago que no sea ntegro. Si rechaza el
cumplimiento incompleto habr lisa y llanamente incumplimiento total, y

2 Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no

se ha cumplido en su oportunidad.

Prueba del incumplimiento y presuncin de imputabilidad

De acuerdo al art. 1698, corresponde probar la obligacin o su extincin

al que alega aqulla o sta.

En consecuencia, si al acreedor le corresponde acreditar la existencia de

la obligacin, no le toca, en cambio, probar el incumplimiento. Es el deudor
quien debe establecer que ha cumplido, porque alega el pago, o sea, la
extincin de la obligacin y sobre l coloca la ley la carga de la prueba en tal
caso.

Pero an ms, si el deudor no ha cumplido, deber probar, si quiere

quedar exento de responsabilidad, que el incumplimiento no le es imputable.
Porque el deudor se defender de la demanda del acreedor que le exige el
cumplimiento o la indemnizacin de perjuicios, alegando que ha operado
 394

algn modo extintivo de la obligacin liberatorio para l. Segn la regla

general del art. 1698, deber probarlo.

Si lo que alega es la imposibilidad en el cumplimiento por caso fortuito,

l debe acreditar que ha concurrido dicho modo de extinguir, estableciendo la
concurrencia de la fuerza mayor. No slo porque as resulta de la regla del art.
1698 citada, sino porque lo dispone expresamente el inc. 3 del art. 1547: "la
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega".

Si debe probar la diligencia quien debi emplearla, ello equivale a

presumir la culpa, y la conclusin es que el deudor debe destruir la presuncin
legal de imputabilidad.

Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable

En caso de incumplimiento imputable del deudor, dos son los derechos

fundamentales del acreedor.

1 El derecho, una vez probada por l la existencia de la obligacin,

de obtener el cumplimiento forzado de ella, con intervencin de la autoridad.

Ello ser posible siempre que el incumplimiento no sea definitivo,

porque en tal caso no habr posibilidad de obtenerlo, y slo restar al acreedor
el segundo de sus derechos principales, que es:

2 La indemnizacin de perjuicios en que, ante la imposibilidad de

cumplirse la obligacin en naturaleza, tal como se encuentra establecida, se la
cumple por equivalencia.

Dentro de ella cabe distinguir claramente la indemnizacin

compensatoria que equivale al cumplimiento mismo, y la moratoria que repara
el atraso del deudor en cumplir su obligacin.

Por esto es que el acreedor puede pedir el cumplimiento, si l es an

posible, y la indemnizacin moratoria por los perjuicios que le produce el
cumplimiento tardo, pero por regla general no puede solicitar el
cumplimiento en naturaleza y la indemnizacin compensatoria, porque
equivaldra a un doble pago.
 395

Junto a estos derechos, que son los ms importantes, tiene otros el

acreedor, como ocurre en los contratos bilaterales, en que est facultado para
solicitar la resolucin del contrato, y negarse a cumplir su propia obligacin.

Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor)

Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el

incumplimiento debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o
culpa.

Dolo contractual

El dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como la

intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Prueba del dolo

El dolo, dice el artculo 1459, no se presume, sino en los casos

especialmente previstos por la ley. En los dems deber probarse. Esta norma
si bien est establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de
aplicacin general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con
el principio de que la buena fe se presume, que si bien est establecido en
materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como principio general.

El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y
siguientes.

Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones

1. Agrava la responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo

dispuesto en el artculo 1558. De acuerdo a esta disposicin, lo normal es que
el deudor responda slo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron
preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de
los perjuicios directos imprevistos. Adems, si la especie debida se destruye
en poder del deudor despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el
retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave
o dolo (art. 1680).

2. Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que

incumplen con dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo
 396

previsto en el artculo 2317 inciso 2. Si bien esta norma est ubicada en la

responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos, que el inciso 2 slo
se justifica, si su alcance es general. En caso contrario sera intil pues no
hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1.

El dolo no se puede renunciar anticipadamente

As est establecido en el artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse

el dolo pasado, siempre que se haga en forma expresa (art. 1465)

El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa

Lo anterior significa que en cada caso, deber el tribunal resolver si la

conducta del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en
abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal definido en la ley.

La culpa contractual

El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de

su culpa.

En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia

que se debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin
de un hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado debido en el
cumplimiento de un contrato.

Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor

aplicacin que el dolo, por la misma razn, aun cuando ms drstica: all
porque es de ms fcil prueba; ac la facilidad es todava mayor: se presume.

Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la

culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.

Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual

Sea que se estime que existe una sola culpa o que la culpa contractual y
extracontracual son diferentes, es lo cierto, que se pueden apreciar en ellas
algunas diferencias importantes:
 397

a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las

partes. La extracontractual no.

b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve

y levsima. En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa es una
sola.

c) La culpa contractual se presume. La extracontractual debe probarse.

d) Para que la culpa contractual de origen a la indemnizacin de

perjuicios -dice Alessandri- es menester que el deudor se haya constitudo en
mora, condicin previa para que el acreedor pueda exigir indemnizacin al
deudor que viola su obligacin. Tratndose de la culpa delictual, no es
necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del simple hecho
ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra el deudor
(ob. cit., pp. 73-74)

Graduacin de la culpa

Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen

fundamentalmente dos categoras de culpa: la grave o lata, que consiste en la
mxima negligencia, y por ello se asimila al dolo, y la leve, que es la
responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.

El antiguo Derecho francs precis una tercera categora: la levsima, de

que se hablaba en Roma para la responsabilidad extracontractual, y en que se
hizo responder al deudor hasta de las ms mnima negligencia, y se aplic en
los contratos que a l benefician. Pothier acogi esta doctrina tripartita de la
culpa, pero no fue seguido por el Cdigo francs que, por regla general, hace
responder al deudor de la culpa leve, sin perjuicio de las reglas especiales que
se dan para ciertos contratos (en que en cierto modo renace la teora
tripartista) y de la asimilacin de la culpa grave al dolo.

En general, es la misma la solucin del Cdigo alemn, italiano y de

casi todas las legislaciones, siendo excepcional que se mantenga esta
distincin en tres grados de culpa.

Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44, una clasificacin

tripartita de la culpa: en grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas.

Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar
 398

los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella

diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido
leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es

responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

Como puede observase, la culpa contractual se aprecia en abstracto,

pues la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal (padre de
familia, personas negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes).

La culpa grave equivale al dolo

As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final. Cul es el alcance de esta

afirmacin?

Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se

agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos,
previstos e imprevistos. Adems, no podra renunciarse anticipadamente la
culpa grave (1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su
responsabilidad sera solidaria (2317 inc. 2).

Se presume la culpa grave?

El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la

culpa grave a los del dolo alcanza tambin al onus probandi, y en
consecuencia si el acreedor que la invoca est eximido de acreditarla, como
toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo est obligado a
establecerla en el juicio.
 399

Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 del Cdigo

Civil, equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al
igual que aqul (R.D.J., t. 19, sec. 1, p. 415). Somarriva critica esta doctrina por tres
razones: a) porque el art. 44 no hace distinciones, sino que equipara en una
forma absoluta ambos conceptos; b) porque la norma viene de Pothier, que le
daba al principio un alcance amplio; y c) porque no le parece lgico presumir
la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se
presumen por expresa disposicin del legislador (ob. cit., sent. 55, pg. 42). En el
mismo sentido Toms Chadwick (De la naturaleza jurdica del dolo, en R.D.J., t. 36, 1 parte,
pp. 98 y ss.); Pablo Rodrguez (ob. cit., pp. 58 y ss.).

Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se

asimila (la ley dice equivale) al dolo, ello implica que la culpa grave debe
tambin probarse, al igual que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se
presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por
quien est obligado a prestarla) y los efectos de la misma fueran los que
corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y perjudicial
incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo (ob. cit., pp.
58 y ss.).

Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no

tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera
que ella sea, incluso, la grave, se presume siempre, por lo que corresponde al
deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida;
en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor (Claro Solar, ob. cit., t. 11, N
1070, p. 525; Alessandri, Teora de las Obligaciones, p. 78; Fueyo, Derecho Civil, t. I, N 298, p. 296). El
primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el
dolo no pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere
el artculo 44 no habra dado dos definiciones. Y agrega que el artculo 1547
no hace referencia al dolo, sino nicamente a la culpa y no habra razn para
suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del
cuidado que segn la naturaleza del contrato se le exige. El art. 1547 inc. 3
que presume la culpa en materia contractual no distingue entre las clases de
culpa.

De qu culpa responde el deudor

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la

culpa a que se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las
partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden alterar
las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones.
 400

As lo seala el inciso final del artculo 1547: Todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.

Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo

1547, segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe
distinguirse segn el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del
deudor mayor en aquellos casos en que l es el nico beneficiado y menor,
cuando el principal beneficiado es el acreedor. Seala esta disposicin: El
deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso 1).

As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al

depositante, el depositario, responde nicamente de culpa grave (art. 2222).
En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado,
responde hasta de culpa levsima (art. 2178). En los contratos conmutativos,
en que las partes se benefician recprocamente, se responde slo hasta de
culpa leve.

Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene
menos responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel
cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. El que no emplea este cuidado mnimo tiene una
conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo (Esta culpa en materia
civiles equivale al dolo, art. 44 inciso 1, parte final).

A la inversa, el que responde de culpa levsima, es el que tiene la mayor

obligacin de cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Y
es lgico que as sea, pues l es el nico que se est beneficiando con el
contrato, como ocurre con el comodatario.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el

que administra bienes ajenos, ej. el padre de familia (art. 250), el tutor o
curador (art. 391); el mandatario (art. 2129); el agente oficioso (art. 2288); el
albacea (art. 1299); el partidor (art. 1329). Tambin responde de esta culpa el
que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin (arts. 758 inc. 2, propietario
fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario y habitador).
 401

Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes

El inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el grado de
responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final. Luego las partes
pueden celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad:

a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor

de culpa que el que le corresponde en conformidad al artculo 1547. Y as,
puede convenirse que el arrendatario, que normalmente responde de la culpa
leve, lo haga de la levsima; el depositario que nicamente responde de la
grave, pase a hacerlo de cualquier culpa; o el comodatario responda de la
culpa leve, en vez de la levsima que le corresponde.

b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.

c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los

perjuicios imprevistos.

d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se

asemeja a la clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el
perjuicio.

e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es

factible, pues no sera contrario al orden pblico, ya que el propio Cdigo lo
permite en algunos casos particulares: el art. 1880 en el pacto comisorio y el
art. 1885 en el pacto de retroventa. No pueden, en cambio, ampliarse los
plazos de prescripcin, pues la prescripcin no puede renunciarse; permitir un
mayor plazo al legal es una forma de renuncia, pues podran incluso fijarse
cien aos.

f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi estableciendo,
por ejemplo, que sea el acreedor quien deba probarle culpa al deudor, y no ste
la diligencia o cuidado que la convencin le impone. Este punto es discutible
y, de hecho en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo por objeto
ilcito, un pacto que tena este propsito (R.D.J., t. 8, sec. 1, p. 62). Abeliuk defiende
su validez, fundado en que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes
modificar lo dicho en los incisos anteriores y, justamente, en el inciso
inmediatamente anterior, se consigna la regla de que la prueba de la diligencia
o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al
que lo alega (ob. cit., N 864, pp. 708-709). Somarriva tambin est por la validez de
estas clusulas destinadas a invertir el onus probandi (ver Obligaciones y contratos ante
la jurisprudencia, sent. 206, p. 160).
 402

Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad

No pueden las partes:

a) renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa grave, porque sta

equivale al dolo (art. 44). As ha sido fallado (R.D.J., t. 87, sec. 2, p. 23)

b) contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito.

As ocurrira, por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.

La culpa contractual se presume

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se

desprende del artculo 1547 inciso 3. En efecto, segn esta norma la prueba
de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega. Si corresponde al deudor probar que ha
empleado el cuidado debido, es porque la ley est presumiendo que si
incumple es porque no emple el cuidado a que estaba obligado, que actu
con culpa.

En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla,

en cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones
alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito,
o que pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa.

Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de l

Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3, hacen responsable al deudor

por el hecho de terceros que dependen de l. La primera de estas normas
expresa que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de
las personas por quienes fuere responsable; y la segunda, reitera la misma
idea.

En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el

acreedor slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra
el tercero autor del dao (art. 1590 inciso final; art. 1677).

Perjuicio del acreedor

 403

Es un requisito obvio que surge del propio enunciado indemnizacin

de perjuicios. No puede repararse lo que no existe. La ley no ha necesitado
decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de varias disposiciones
(1548, 1553 N 3, 1559 N 2).

El perjuicio o dao -ambos trminos son sinnimos- puede definirse

como el detrimento, menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su
persona como en sus bienes.

Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no genera

perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnizacin de perjuicios. El
ejemplo que citan los textos, es el del Conservador de Bienes Races, que
habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja de
practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su cargo. Posteriormente
la propiedad sale a remate pblico y el precio en que se adjudica es tan bajo
que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no habra
alcanzado a pagarse (vase Fueyo, Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 249, p. 260).

Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo

dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos
casos no es necesario probarlos:

a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el

artculo 1542 habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de
lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio; y

b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de

una obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: el acreedor
no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el
hecho del retardo.

En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al

artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un
perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos
caminos: a) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y
monto (es decir la descripcin detallada de los mismos y su monto) o b)
solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le
reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o
 404

en la ejecucin del fallo. Si se elige el primer camino, la sentencia no puede

reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios
en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la sentencia debe
anularse por no contener la decisin del asunto controvertido (R.D.J., t. 5, sec. 1, p.
225).

Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma

determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los
perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciacin del
tribunal (R.D.J., t. 33 sec. 1, p. 161). Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre
la especie y monto de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una
cantidad diferente, menor que la demandada (R.D.J., t. 27 sec. 1, p. 265; t. 13, sec. 1, p.
199, t. 13, sec. 1, p. 226).

Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que esta

disposicin (art. 173 del C.P.C.) no se aplica en materia extracontractual,
donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios
deben quedar fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la
indemnizacin, y no puede reservarse parte alguna para la ejecucin u otro
juicio (R.D.J., t. 31, sec. 1, p. 462, t. 31, sec. 1, p. 144, t. 32 sec. 1, p. 538, t. 51, sec. 1, p. 216) . En
sentido contrario, vase R.D.J., t. 94, sec. 2, p. 3.

Clases de perjuicios

Los perjuicios admiten distintas clasificaciones: a) dao moral y dao

material, b) directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e
imprevistos; c) dao emergente y lucro cesante.

Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente

experimenta el patrimonio del acreedor como consecuencia del
incumplimiento del contrato.

Dao moral es aquel que produce una perturbacin injusta en el espritu

del acreedor, sin afectar su patrimonio (Gatica, ob. cit., N 71, p. 95).

Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los

perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del

incumplimiento.
 405

En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 la

indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento... y con ms
claridad todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de
incumplimiento con dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligacin de haberse demorado su cumplimiento .

Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se

indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido
con dolo (art. 1558)

Hay un ejemplo clsico en materia contractual para distinguir una y otra

clase de perjuicios: el del agricultor que compra unas vacas y resultan
enfermas, contagiando al resto del ganado. La prdida de ste va conduciendo
en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta
llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramtico ejemplo, el perjuicio directo
es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no eran
consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron
ser evitados.

El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad

contractual, sino tambin la extracontractual. Slo se indemniza el dao
proveniente del hecho ilcito

Causales de exencin de responsabilidad

Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad,

las siguientes, no todas aceptadas:

a) fuerza mayor o caso fortuito;

b) ausencia de culpa;

c) estado de necesidad;

d) el hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor);

e) la teora de la imprevisin;
 406

f) el hecho ajeno

Fuerza mayor o caso fortuito

El artculo 45 lo define diciendo que se llama fuerza mayor o caso

fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico, etc.

Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito

de la inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Cdigo
sigue el sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega, que esta
omisin aparece suplida por el artculo 1547 que en su inciso 2 dispone que
el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que... haya
sobrevenido por su culpa.

Elementos del caso fortuito

Los elementos del caso fortuito son:

a) hecho inimputable;

b) imprevisto;

c) irresistible.

Inimputable

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho
o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta
de varias disposiciones: arts. 934, 1547 inc. 2, 1590, 1672 inciso 1, 1679,
1925 inc. 1, 1926 inc. 1, 2015 inc. 3, 2016 inc. 2, 2178 N 2, 2242, etc.

Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que

vende mercaderas a plazo, que l no tiene, debe daos e intereses si una
fuerza mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rpido como para
entregarlas dentro de plazo (Dalloz, Les Codes Annotes, t. X, N 23, p. 1037, citado por Coustasse
e Iturra, ob. cit., p. 87). No hay caso fortuito por faltar la inimputabilidad: es
culpable la conducta del deudor de ofrecer mercaderas que no tena. Abeliuk
 407

seala este ejemplo como de falta de previsin, el vendedor debi prever la

dificultad (ob. cit., T. II, N 842, pp. 688-689).

Imprevisto

As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que sea

imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre
normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza, define los
acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por
excepcin suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las
partes al momento de contratar (La Teora de la Imprevisin, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. 30, 1 parte, pp. 73 y ss.) . La Corte Suprema ha dicho que el caso
fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razn especial para creer en su
realizacin (R.D.J., t. 46, sec. 1, p. 533; t. 60, sec. 1, p. 59) . Se ha fallado que la sequa
no constituye en s misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente para
eximirse de responsabilidad si se considera que en perodos de escasez de
recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es posible la
generacin a niveles normales de energa hidroelctrica y aun sustituir el
faltante mediante la generacin termoelctrica... (R.D.J, t. 89, N 3, sec. 5, p. 254).

Irresistible

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia,

poder cumplir. Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no
estamos frente a un caso fortuito. Tambin este elemento est comprendido en
la definicin del artculo 45. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible
cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habra podido
preveerlo ni evitarlo (R.D.J., t. 46, sec. 1, p. 533; t. 60, sec. 1, p. 59). Y en un antiguo fallo
(G.T., 1910, t. 2, sent. 1066) se estableci que el hecho de no conseguir por una huelga
carros de ferrocarril para entregar cierta cantidad de harina en tiempo
oportuno, no constitua una imposibilidad absoluta si ella puede hacerse por
camiones u otro medio (cit. por De la Maza, ob. cit, p. 82).

Efectos del caso fortuito

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al

deudor. As lo dice el artculo 1547, inc. 2: el deudor no es responsable del
caso fortuito, a menos que..., y lo reitera el art. 1588 inc. 2: La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de
perjuicios.
 408

Excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad

al deudor

Hay varios casos:

a) cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala

el artculo 1547 inc. 2, y aplican este principio los artculos 1590 inciso 1 y
1672 inciso 2. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta
impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sera imputable.

b) cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo

1547 inc. 2, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1.

Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere

sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos
1547 inc. 2, 1590 inc. 1 y 1672 inciso 2.

c) cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito.

Ello puede establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad
y de lo dicho en los artculos 1547 inc. final, 1558 inciso final y 1673.

d) cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547
inciso final). As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado
una cosa (artculo 1676). Otro caso es el contemplado para el colono
(arrendatario de predio rstico) en el artculo 1893 inciso 1, en cuanto no
tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destrudo la cosecha.

Prueba del caso fortuito

Los artculos 1547 inciso 3 y 1674, establecen que incumbe la prueba

del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una
aplicacin de la regla general de onus probandi contemplada en el artculo
1698, segn el cual corresponde la prueba de la extincin de una obligacin al
que alega esta circunstancia.

La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes
aspectos: a) efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad; b)
relacin de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad;
c) concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso
 409

fortuito, d) la diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor,

especialmente el de especie o cuerpo cierto (ob. cit., t. I, N 264, p. 274). Un antiguo
fallo ha sealado que para eximirse de responsabilidad por caso fortuito no
basta probar de un modo vago y general que se emple toda diligencia y
cuidado en la conduccin; es necesario justificar el caso de exencin de
responsabilidad de una manera precisa y con relacin al hecho en que se
funda, de suerte que no quede duda acerca del caso fortuito alegado (R.D.J., t. 3,
sec. 1, p. 36).

Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe

probarse, el artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el
siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede
acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye
responsable de sus consecuencias, segn la convencin o la ley.

Teora de los riesgos

En relacin con el caso fortuito, se estudia la teora de los riesgos, por la

ntima relacin que tienen ambas materias.

En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo imposible

por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza,
porque a lo imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya que no es
responsable de la imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin ulterior
consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal caso con la de la contraparte?
Deber ella cumplirla, o se extinguir tambin, y en caso de haberla ya
cumplido, tendr derecho a la restitucin de lo ya dado o pagado?

Por ejemplo, se entrega un vehculo para entrega a dos meses, y

pagadero con tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aqul se destruye
fortuitamente antes de la entrega, deber el comprador seguir pagando el
precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la
devolucin del anticipo? El mismo problema puede darse en todo contrato
bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.

Hay un par de ejemplos clsicos en la materia: Una agencia de viajes

organiza una gira por el extranjero, contrata los pasajes y dems servicios,
pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligacin de
la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en
determinar qu ocurre con la obligacin de los viajeros de pagarle a la
agencia: si tambin se extingue, pudiendo pedir la devolucin de lo ya pagado,
o si siempre debern cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si
 410

un empresario teatral contrata un artista, vende las entradas, y la funcin no

puede efectuarse por enfermedad de ste, etc.

La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto

es, a determinar qu ocurre con la obligacin de la contraparte, que no se ha
hecho imposible: si ella se extingue tambin o subsiste, a pesar del
incumplimiento de la otra parte.

Esta teora trata de resolver quin debe soportar en los contratos

bilaterales, la prdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no
puede cumplir con su obligacin de entregar esta cosa, por haberse destruido
por un caso fortuito o fuerza mayor, entendindose que el riesgo lo soporta el
deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla su
propia obligacin; y, por el contrario, el riesgo lo soporta el acreedor, si ste,
aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas, cumplir su
propia obligacin.

Las legislaciones modernas y la inmensa mayora de loa autores estn

contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya
prestacin se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que ste quede
liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio,
que la contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia
prestacin.

Requisitos para que opere la teora de los riesgos

Para que entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los
siguientes requisitos:

a) existencia de un contrato bilateral;

b) que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo

cierto.

c) que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como

consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor.

Principio contenido en nuestro Cdigo en materia de riesgos

La regla en esta materia est establecida en el art. 1550: El riesgo del

cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor.... En
 411

armona, en la compraventa, el artculo 1820 prescribe que La prdida,

deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa.... Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas
reglas por mandato del artculo 1900: las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato....

La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta, pues contradice el

principio de que las cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado el
contrato y antes de la tradicin de la cosa, el deudor contina siendo su
dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debera ser l quien
debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el
cumplimiento de su propia obligacin.

La explicacin de esta situacin tan poco equitativa, radica en que Bello

habra copiado esta disposicin del Cdigo francs, sin reparar que como all
no se exige la dualidad ttulo modo, bastando el slo contrato para transferir la
cosa, la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato ya haba
transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este acreedor soportar su
prdida.

Ambito de aplicacin de la norma

Afortunadamente la regla del art. 1550 sentada con tanta universalidad

reconoce en la realidad variadas excepciones:

a) cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o

cuerpo cierto debidos. As lo dice el mismo art. 1550;

b) cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a

dos o ms personas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final);

c) cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, clusula
lcita, en virtud de lo establecido en los arts. 1547 inciso final y 1558 inciso
final;

d) cuando la ley as lo establece. As ocurre:

 412

1. En el art. 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue

por la destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se
extinguen las obligaciones de ambas partes;

2. En el caso de la obligacin condicional: Si antes del

cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor,
se extingue la obligacin... (art. 1486);.

3. En las compraventas condicionales: salvo que se venda bajo

condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser
del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprador (art. 1820). El
riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional (vendedor).

4. En el contrato para la confeccin de una obra material cuando

los materiales los pone el artfice: el peligro de la cosa no pertenece al que
orden la obra, sino desde su aprobacin, salvo que se haya constitudo en
mora de declarar si la aprueba o no (art. 1996 inciso 2). Esto es lgico
porque se trata de una venta condicional, que slo se perfecciona con la
aprobacin del que encarg la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a
una condicin suspensiva, se llegara a la misma conclusin aplicando la regla
del art. 1486 o, ms especficamente, la establecida en el art. 1820. Por
ejemplo, se encarga la confeccin de un traje a un sastre, y la tela y dems
materiales los proporciona ste; si se destruyen antes de que el acreedor
apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, ste nada puede
cobrar al comprador.

Prdida parcial

Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El Cdigo no da

reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es
que el riesgo es del acreedor.

Ausencia de culpa

La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera

-empleamos el condicional pues no es generalmente aceptada- la ausencia de
culpa.

El problema es el siguiente le basta al deudor probar que ha empleado

la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la
 413

existencia del caso fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha

dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el cuidado a que lo
obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito (R.D.J., t. 46, sec.
1, p. 533). Antes haba estimado lo contrario (R.D.J., t. 3, sec. 1, p. 36).

Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de

culpa. Ello, por las siguientes razones:

a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone las dos

situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito.
Explica que si el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto
que probara su diligencia o cuidado.

b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa

perece se extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672,
est la excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: la indemnizacin de
perjuicios. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica
la regla del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida;

c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye

por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligacin, slo se lo obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios,
con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, ste
debe quedar exento de responsabilidad (ob. cit., N 849, pp. 694-695).

En sentido contrario, Claro Solar: la imputabilidad cesa, cuando la

inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucin es el resultado de una
causa extraa al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito (ob. cit., t. 11, N
1224, p. 730).

El estado de necesidad

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el

caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se
diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable. Fueyo
coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitn del barco que, en
peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta debe
responder?

La doctrina no es unnime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo),

cree que para quedar exento de responsabilidad, tiene que configurarse una
 414

fuerza mayor. En la doctrina nacional Abeliuk est en esa posicin (ob. cit., t. I, N
850, pp. 695-696). Estima que si no se configura un caso fortuito, el deudor debe
cumplir, ya que no hay disposicin alguna en que pueda asilarse el estado de
necesidad. Pero la tendencia moderna, es que el estado de necesidad legitima
el hecho y lo convierte en lcito, liberando de responsabilidad al deudor.

El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de

necesidad. Es la situacin del comodatario que en un accidente, puesto en la
alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta ltima (art.
2178 N 3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica porque
responde hasta de la culpa levsima.

Hecho o culpa del acreedor

Nuestro Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del

acreedor (mora accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para
exonerar de responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las
obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la
especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora
de recibir; en el artculo 1680, repite la misma idea, haciendo responsable al
deudor slo por culpa grave o dolo; en el artculo 1827, en que exime al
vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el comprador se
constituye en mora de recibir.

Teora de la imprevisin

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van

cumpliendo durante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida
del contrato, sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de
ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta
que cabe formular es si en tal supuesto, puede el afectado recurrir a la justicia
para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si
aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la teora de la imprevisin.

Don Lorenzo de la Maza define la teora de la imprevisin, diciendo que

es la doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente
fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de
las partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus efectos,
cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al
momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen
perturbacin grave con relacin a toda una categora de contratantes, la
 415

ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que

aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles estas
perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas
(La Teora de la Imprevisin, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 30, 1 parte, p. 93).

Elementos de la imprevisin

Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia

de los siguientes elementos:

a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un

contrato de ejecucin diferida. La teora de la imprevisin tiene
necesariamente que suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo,
prestaciones sucesiva o diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De
otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos
imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisin (De la Maza, ob. cit., p. 122).

b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no

previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.

c) Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y

graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar
no habran contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.

Posiciones doctrinarias

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte,

hay en doctrina dos posiciones.

Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de
ellas puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales
lo celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta
sun servanda). La seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la
revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.

Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que

cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como
consecuencia de los fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe
admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisin de los contratos,
cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones bajo las
cuales el contrato fue acordado. Contraponen al pacta sun servanda el
principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de esa posicin que
 416

en cada contrato, se puede considerar como subentendida una clusula tcita

rebus sic stantitus, segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus
prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales
existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta la
ejecucin completa de la obligacin (Zaki, cit. por De la Maza, ob. cit., p. 108) . Lo
anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y
slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con
esto formul sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles,
no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en
relacin con el medio existente y los riesgos normales (De la Maza, ob. cit., p. 111).

Aceptan la teora de la imprevisin autores tan importantes como

Ripert, Bonnecase, Ren Demogue. Las razones de cada uno son muy
diferentes. As Ripert se funda en razones morales; Demogue, en la funcin
econmica y social del contrato; Boneccase, en la idea de justicia, etc.

Otros, en cambio, la rechazan enrgicamente (Baudry-Lacantinnerie et

Barde, Henri Capitant).

Teora de la imprevisin en Chile

Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la teora de la

imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado en G.T., 1925,
1er sem., p. 23, estableci que los tribunales carecen de facultades para
derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de
equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.

Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia
ley la acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La
acepta, por ejemplo, en el artculo 2003, regla 2, en el contrato para la
construccin de edificios, por un precio nico prefijado (contrato de empresa).
Esta disposicin seala que: 2: si circunstancias desconocidas, como un
vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deber el
empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa, podr
ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la
obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.

Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la teora de la

imprevisin seran: el artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por
causas sobrevinientes; el artculo 2180, en el comodato en cuanto autoriza
para pedir la restitucin anticipada de la cosa prestada si surge para el
 417

comodante una necesidad imprevista y urgente; el artculo 2227, en el

depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolucin de
la cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al
acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y
que carezca de bienes suficientes para la seguridad de la obligacin.

En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo

artculo 2003, regla 1: el empresario no podr pedir aumento de precio, a
pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales... Y lo mismo pasa
en el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: El colono no
tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destrudo la cosecha (inciso 1).

El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un

pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el
efecto obligatorio de los contratos (artculo 1545) y adems si las partes
supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato
los deudores inescrupulosos tendran un pretexto ms a fin de eludir o
postergar su cumplimiento en largos pleitos.

Argumentos en favor de la teora de la imprevisin

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita de un

modo expreso y franco la aplicacin de la teora de la imprevisin. Para ello se
recurre a interpretaciones poco aceptables (ob. cit., p. 148). Algunas son:

a) El art. 1560. De acuerdo a esa disposicin conocida claramente la

intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe
buscarse la intencin con que ste se celebr. Y cabe presumir que lo querido
por las partes al momento de contratar, fue la mantencin del contrato en el
entendido que no varen substancialmente las condiciones existentes en ese
momento. Por ello, si por causas que no se pudieron prever, se produce
durante la vida del contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe
procederse a la revisin del contrato.

b) El art. 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe.

Sera contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba
cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio
patrimonial y que fatalmente lo llevarn a la ruina.
 418

c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber

de cuidado. Si cambian las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms
all del que el deudor acept al momento de contratar; y

d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios

previstos (art. 1558 inc. 1). Si las condiciones en que se celebr el contrato
cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al
momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene
a resultar que se estara respondiendo de perjuicios imprevistos.

El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en

incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es
civilmente responsable por l o no.

Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso

fortuito si rene los requisitos propios de ste de imprevisibilidad e
irresistibilidad. Por ello el art. 1.677, que se cita como un caso de accin
oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final
del art. 1.590 para el caso de deterioros.

Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable

se considera hecho suyo. As lo dispone el art. 1.679: "en el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable". Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad
indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la responsabilidad
extracontractual.

Sin embargo, el legislador no dijo en este precepto quines son estos

terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos
en particular enumera s varios casos: arts. 1.925, 1.926, 1.929, 1.941, 1.947,
inc. final; 2.000, inc. 2, 2.014, 2.015, inc. final; 2.003, regla 3, 2.242, 2.243.

Mora del deudor

El ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios: la mora del

deudor es exigido por el artculo 1557: se debe la indemnizacin de
 419

perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.... Reitera esta

misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no
estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal,
el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora...
(recurdese que la pena es una forma de regular la indemnizacin de
perjuicios).

Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como

para la moratoria (Claro Solar, ob. cit., t. II, N 122, p. 731; Alessandri, Teora de las Obligaciones, pp.
82-83; Fueyo, Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 305, p. 300; Abeliuk, ob. cit., t. 2, N
868, p. 711).

Se afirma, que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el

requisito de la mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en
este tipo de obligaciones, la indemnizacin se debe desde el momento de la
contravencin (Stitchkin, ob. cit., 2 parte, N 583, p. 82; Abeliuk, ob. cit., t. 2, N 868, p. 711). Ren
Ramos, cree que tambin en este caso se requiere mora, con la diferencia que
sta se produce por el solo hecho de la contravencin (De las Obligaciones, Editorial
Jurdica de Chile, 1999, p. 273).

Concepto de mora

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo

imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o
interpelacin por parte del acreedor (ob. cit., t. II, N 868, p. 711). En trminos
semejantes Stitchkin: retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin
ms all de la interpelacin del acreedor (ob. cit., 2 parte, N 584, p. 83).

Requisitos de la mora

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.

2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa).

3. Interpelacin del acreedor; y

4. Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla.

1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin

 420

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el

antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o
fuerza mayor, caso en que no habr mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora;

a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades

suspensivas.

b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en

la oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros
requisitos: imputabilidad e interpelacin). Nuestro Cdigo en algunos casos
habla de la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito (vase el
artculo 1558, inciso 2), sealando que no da lugar a la indemnizacin de
perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que no hay indemnizacin de
perjuicios, porque si hay caso fortuito no puede haber mora ya que ste
extingue la obligacin.

c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la

interpelacin hecha por el acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1).

El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha

claridad entre mora y simple retardo.

2. Que el retardo sea imputable del deudor

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en

cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.

El artculo 1558, claramente exige el requisito de la imputabilidad, al

decir en el inciso 1: Si no se puede imputar dolo al deudor.... para agregar
en el inciso siguiente: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no
da lugar a indemnizacin de perjuicios. Lo que quiere expresar la norma es
que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay indemnizacin de perjuicios
porque no hay mora.

3. Interpelacin del acreedor

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que
su retardo le causa perjuicios.
 421

Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo

1551, que a la letra seala: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha
cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3 En
los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.

Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin, se produce

en cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general, el
contemplado en el N 3.

La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la

del N 2, contractual tcita; y a la del N 3, judicial.

3.1 Interpelacin contractual expresa (art. 1551 N 1)

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para

que el deudor cumpla su obligacin. Cumplido el plazo se van a producir
coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora. Por el
solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constitudo en mora, salvo
que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. As ocurre, por
ejemplo, en el contrato de arriendo: artculo 1949 para que el arrendatario sea
constitudo en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario
requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio...; en el
artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la renta,
es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4
das.

Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento

judicial si as lo hubieren convenido las partes (Abeliuk, ob. cit., t. II, N 873, p. 717).

Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es

preciso que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla
de no haberse cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. Por
ello, no rige, por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por el
testador (para pagar un legado), caso ste en que ser necesario para constituir
en mora al deudor requerirlo judicialmente.
 422

Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora

respecto de cada cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo
establecido para su pago. Ello, sin perjuicio, de que pueda haberse convenido
una clusula de aceleracin que pueda producir la caducidad del plazo y, por
consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.

3.2 Interpelacin contractual tcita (art. 1551 N 2)

Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha

establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la
obligacin, sta por su propia naturaleza y por la forma como fue convenida,
tiene un plazo tcito, para cumplirse. Ej. el traje de novia tiene que estar
terminado y entregado antes del da de la boda; los disfraces antes de la fiestas
de carnaval; la mquina trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand
para una feria, antes de que esta se abra, etc.

3.3 Interpelacin judicial (o extracontractual) (art. 1551 N 3)

La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende

de la forma como comienza el N 3 En los dems casos...

La regla es entonces que para que el deudor quede constitudo en mora

se le debe demandar. Problema aparte es determinar qu entiende el N 3, por
reconvenir judicialmente al deudor. Est claro que no es necesario una gestin
judicial en que especficamente se solicite que se constituya en mora al
deudor. Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que el
acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla
es suficiente requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda
en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se demandan
perjuicios, etc. (R.D.J., t. 28, sec. 1, p. 717). La Corte Suprema ha dicho que no es
reconvencin suficiente, la gestin de preparacin de la va ejecutiva (R.D.J., t. 9,
sec. 1, p. 79). Abeliuk, discrepa de este fallo, pues una diligencia de este tipo
supone el cese de la inactividad del acreedor y el conocimiento del deudor de
que su incumplimiento est causando perjuicios.

En qu momento queda el deudor constitudo en mora? Ren Ramos

(ob. cit., N 330, p. 277) y Abeliuk (ob. cit., N 872, p. 716) entienden que lo es cuando se le
notifica vlidamente la demanda. Asi lo ha entendido en general, la
jurisprudencia (R.D.J., t. 30, sec. 1, p. 561; t. 36 sec. 1, p. 402, etc.) . Hay fallos, sin
embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde la
contestacin de la demanda (R.D.J., t. 23, sec. 1, p. 522; t. 23, sec. 1, p. 354; t. 21 sec. 1, p. 490).
 423

Se ha fallado que para que el deudor quede constitudo en mora, el

requerimiento debe hacerse ante juez competente (R.D.J., t. 9, sec. 1, p. 358),
decisin discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la
intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin (Abeliuk, ob. cit., N 872, pp. 714-
715).

4. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su

propia obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido

Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: En

los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

Efectos de la mora

Los efectos que produce la mora son los siguientes:

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.

3. El riesgo pasa a ser del deudor.

1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios

Justamente por ello, se estudia la mora, como requisito de la

indemnizacin de perjuicios. Este efecto lo establece el artculo 1557 del
Cdigo Civil: se debe indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora.

Aclarado que sin constituir al deudor en mora, no hay indemnizacin de

perjuicios, cabe resolver otro problema. Reconvenido el deudor desde cundo
se deben pagar los perjuicios? desde la fecha de la constitucin en mora o
desde que se produjo el incumplimiento?

Fueyo afirma que constitudo el deudor en mora, debe ste pagar los
perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que
descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelacin judicial.
Se trata, de sancionar un acto ilcito e injusto, agrega (Derecho Civil, t. IV, De las
 424

Obligaciones, N 311, p. 303).

Abeliuk, en cambio, distingue entre los perjuicios
compensatorios y los moratorios. Los primeros se habrn siempre producido
antes de la constitucin de la mora por el slo incumplimiento, como lo
prueba el art. 1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el
deudor al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega
Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin compensatoria. En
cambio, los perjuicios moratorios slo se van a generar con la constitucin en
mora, como parece demostrarlo el artculo 1559 N 1 en las obligaciones de
dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba intereses
empiezan a deberse los legales (Abeliuk, ob. cit., N 877, pp. 718-719).

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito

As lo dice el artculo 1547 inciso 2. Esta regla tiene una excepcin, en

que a pesar de la mora el deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se
produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido
oportunamente la obligacin (1547 inc. 2; 1672 inc. 2, 1590). Este ltimo
hecho deber probarlo el deudor (1674 inciso 2: Si estando en mora pretende
que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser
tambin obligado a probarlo).

3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente

es del acreedor, pasa al deudor

Por regla general, de acuerdo el artculo 1550, en nuestra legislacin el

riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor, salvo algunas
excepciones, entre las que figura que el deudor est colocado en mora, en
cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Mora del acreedor

El Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor

(mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: arts. 1548,
1552 (segn Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la repugnancia del
acreedor a recibir la cosa).

Desde cundo est en mora el acreedor?

 425

Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por
consignacin pues es el procedimiento que el legislador ha establecido para
que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor. Abeliuk (ob.
cit., N 882, p. 723) no est de acuerdo ya que esta posicin confunde dos cosas: la
consignacin es un pago, extingue la obligacin del deudor, mientras la mora
del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad. Segn
otros, debe aplicarse por analoga el art. 1551 N 3 y concluir que estar en
mora desde que sea judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina
ms aceptada- (Claro Solar, ob. cit., N 1242, p. 750) se estima que basta cualquier
ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al
acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia
especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.

Efectos de la mora del acreedor

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los
siguientes:

1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder

de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems
queda relevado de los perjuicios moratorios.

2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir

la cosa, como lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero de
alcance general: Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonar
al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
lo vendido.

3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las

expensas de la oferta o consignacin vlidas (art. 1604).

DE LA AVALUACIN DE PERJUICIOS

Hay tres formas de avaluar los perjuicios: a) la avaluacin judicial; b) la

avaluacin legal; y c) la avaluacin convencional (clusula penal).
 426

Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede

respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo
de las partes que no siempre se da.

AVALUACIN JUDICIAL

Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres
cuestiones:

a) Determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el

tribunal tendr que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados.

b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y

c) Fijar el monto de los perjuicios.

Perjuicios que deben indemnizarse

Los perjuicios pueden ser:

7. compensatorios y moratorios;
8. ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos);
9. perjuicios directos e indirectos (slo se indemnizan los directos);
10.daos materiales y morales;
11.dao emergente y lucro cesante, y
12.perjuicios previstos e imprevistos (solo se indemnizan los previstos,
salvo que exista dolo o culpa grave).

Dao moral

Durante muchos aos se acept como dogma que el dao moral no se

indemnizaba en materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su
indemnizacin en la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la
regla del art. 2329, segn la cual Por regla general todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Faltaba, se deca, para la responsabilidad contractual una norma como la del
art. 2329.

Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qu

razn, por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca y sufre
 427

lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho a que se le indemnice

por los padecimientos que le produce este accidente; en cambio, s lo tiene si
estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por ste y sufre el mismo
tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).

Desde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este
trato discriminatorio, una grave inconsecuencia. As, entre otros, Fernando
Fueyo (El dao extrapatrimonial y su indemnizacin especialmente en materia contractual, separata de la
Revista de Derecho Privado, ao 1 N 1, enero-marzo 1966) ; Leslie Toamsello Hart (El dao moral
en la responsabilidad contractual, Edit. Jurdica de Chile, 1969, pp. 165-166). Pero la
jurisprudencia, se haba mantenido invariable y slo recin ahora empieza a
cambiar. Y ya encontramos algunos fallos que aceptan indemnizar el dao
moral (Fallos del Mes, N 431, sent. 1, p. 657. Vase un comentario a esta sentencia de la Excma. Corte
Suprema de 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 196, p. 155,
que hace el profesor Ramn Domnguez).

Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral? 1. En

primer lugar, la ya explicada, que faltaba una norma como la del art. 2329
aplicable a la responsabilidad extracontractual. 2. En seguida, que el artculo
1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido patrimonial; y
3. Que es difcil su prueba y avaluacin.

En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta

la norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez en
conformidad al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los
principios generales del derecho y a la equidad natural. En cuanto a que el art.
1556 no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohbe. Finalmente, no es
serio sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de probar y de avaluar,
desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pagan.

En todo caso cabe sealar que el artculo 1556, no es un buen

argumento para acoger el dao moral, pues esa disposicin se tom del
Cdigo de Napolon y en especial de Pothier (Obligations, I, Cap. 2, art. 3) que slo
autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales. La reparacin del dao
moral, no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo dems, entenda
por daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha
dejado de hacer. Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a
nuestro artculo 1556 (art. 1149), se viene aceptando desde hace mucho
tiempo la indemnizacin del dao moral en materia contractual, entendindose
agotado el debate.
 428

En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -art. 19 Nros. 1 inc. 1 y

4, que asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad fsica y
psquica (N 1), como el respeto a la intimidad y vida privada, y el honor-, no
parece sostenible seguir negando la indemnizacin del dao moral. En esta
disposiciones constitucionales y no en el artculo 1556, deben fundarse las
demandas por dao moral.

Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que

se debe exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos
que para su regulacin el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a
las que la jurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad
extracontractual.

Por nuestra parte, creemos que el dao moral debe indemnizarse en la

responsabilidad contractual. Pero debe quedar claro tambin que cualquier
incumplimiento contractual no puede ser fuente de dao moral. As, por
ejemplo, si la obligacin incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos,
no parece razonable pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor.
En cambio, si una persona lleva a achicar el anillo de compromiso de sus
padres, y el joyero lo pierde, s que se ve como factible la indemnizacin. Lo
mismo si se lleva a enmarcar la fotografa nica de un antepasado lejano, y el
establecimiento la pierde, etc. En el caso acogido por la jurisprudencia (Fallos del
Mes, N 431, sent. 1, p. 657) se trataba de un banco que en forma descuidada entreg a
un tercero talonarios de la cuenta corriente de un cuentacorrentista. El tercero
aprovechando estos talonarios gir cheques que fueron protestados, lo que
ocasion un dao moral al cuentacorrentista al lesionarse su crdito, su honor,
su prestigio y buen nombre.

Dao emergente y lucro cesante

El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el

dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al
dao emergente.

La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el

empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro
cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardo de la obligacin. Ej: se contrata a Pavaroti, para que
venga a dar un concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc, pero en
 429

definitiva el artista no viene. El dao emergente, est representado por lo que

se gast en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante, est determinado por la
utilidad que el empresario pensaba obtener con este concierto.

Dice el art. 1556, que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos

en que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As
ocurre, por ejemplo, en lo artculos 1930 inc. final, 1932, 1933 del Cdigo
Civil y 209 y 210 del Cdigo de Comercio (contrato de transporte).

No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe

apreciar la prueba con mayor liberalidad. As lo entiende Sergio Gatica: el
lucro cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su
carcter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurdico
lleno de vaguedades e incertidumbres. Y agrega que por la misma razn el
legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la
prudencia del tribunal la sana aplicacin de los hechos de la causa. (Aspectos de
la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1959, p. 108).

Perjuicios previstos e imprevistos

Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al

tiempo del contrato (art. 1558 inc. 1). Los que no cumplen con que estos
requisitos son imprevistos. Se indemnizan slo los previstos, salvo en los
casos de dolo o culpa grave (art. 1558).

En la jurisprudencia italiana hay un caso clebre: un comerciante

compr una partida de castaas para venderlas en El Cairo, donde obtendra
un precio extraordinario; como no se le entregaron oportunamente, pretendi
cobrar como lucro cesante la diferencia de precio que habra obtenido en la
venta; los tribunales aceptaron nicamente la ganancia que habra obtenido en
Italia misma, porque la otra no era previsible ni haba sido prevista al tiempo
del contrato. Otro ejemplo que tambin es clsico es de una persona que viaja
con un maletn con objetos valiosos y es hurtado por un empleado de la
empresa. El robo del maletn es perjuicio previsto, pero no el valor anormal de
los objetos, porque est totalmente al margen de la previsin de la empresa
que una persona traslade cosas preciosas sin avisarle para que se tomen las
precauciones correspondientes.

Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a

indemnizar
 430

As lo consigna el inciso final del art. 1558: Las estipulaciones de los

contratantes podrn modificar estas reglas.

Las partes podran convenir no slo que se indemnicen los perjuicios

indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino
cualquier otra estipulacin, como que no se indemnice el lucro cesante, que se
reparen los daos meramente morales, y an los inciertos, eliminar toda
responsabilidad con ciertas limitaciones, etc.

AVALUACIN LEGAL

La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el art. 1559,

que la limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria, que se genera por
el incumplimiento de una obligacin de dinero: Si la obligacin es de pagar
una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta
a las reglas siguientes....

Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no

la compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin
compensatoria se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento
ntegro de la obligacin. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga
no equivale al cumplimiento ntegro, sino que es el cumplimiento ntegro.

Cabe sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una

buena razn para estimar que respecto de esta indemnizacin, no se requiera
constituir en mora al deudor. Ren Ramos (ob. cit., N 343, p. 288) piensa que s es
necesario constituirlo, por aplicacin de las reglas generales. En el mismo
sentido Abeliuk (ob. cit., Nros. 898-899, pp. 738-739).

Caractersticas de la liquidacin legal

1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional.

Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las partes; excepcional
-doblemente excepcional podramos agregar- porque se refiere slo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la
indemnizacin moratoria.

2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen,

situacin absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
 431

3. Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio

que el acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se
le debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado
intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro
bancaria.

4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios,

pero para ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.

De acuerdo al art. 1559, la indemnizacin de perjuicios por la mora est

sujeta a las reglas siguientes:

Regla primera del art. 1559. Se siguen debiendo los intereses

convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos (1559 N 1).

Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de

inters: legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del art. 19 de la Ley N
18.010 debe entenderse por inters legal el corriente.

Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias

situaciones: a) que las partes hayan pactado intereses convencionales y que
estos sean superiores al inters legal, se siguen debiendo los intereses
convencionales, b) que las partes no hayan pactado intereses o que
pactndolos han sido inferiores al legal, se empiezan a generar los intereses
legales; y c) si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de
intereses corrientes (despus de la ley N 18.010 hay que entender esta frase
como el cobro de otros intereses) en ciertos casos, no rigen las reglas
anteriores.

Regla segunda del artculo 1559. El acreedor no tiene necesidad de

justificar intereses cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. Ya
se ha explicado. Solo resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios,
siempre que se acrediten.

Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no producen

inters. Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo, que
 432

as se llama la capitalizacin de intereses (El art. 9 de la Ley N 18.010

permite pactarlo).

Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior -que los intereses
atrasados no producen inters- se aplica a toda especie de rentas, cnones y
pensiones periodicas.

Por esta razn si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de
arrendamiento atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se
deban pagar en valor nominal, pues la Ley N 18.101 establece la
reajustabilidad (art. 21).

AVALUACIN CONVENCIONAL
(CLUSULA PENAL)

Concepto

Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que

una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una
pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.

Funciones que cumple la clusula penal

La clusula penal cumple tres funciones:

a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los

perjuicios;

b) Constituye una caucin; y

c) Importa una pena civil.

La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios

No hay disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello

fluye con claridad de diversos artculos. As, por ejemplo, de los artculos
1537 y 1538, que exigen la constitucin en mora del deudor; del artculo 1539,
 433

que establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento

parcial (evitando con ello acumular cumplimiento con indemnizacin); del art.
1540, que permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias.

Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas: a) es

convencional y b) anticipada.

a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. Ello

significa que si la pena se establece unilateralmente, por ej. la fija el testador
para el heredero que no pague un legado, no estamos frente a una clusula
penal, a menos que fallecido el causante, este heredero acepte la situacin, con
lo que pasa a ser convencional. Por la misma razn tampoco puede
establecerla la ley o el juez.

La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y

anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras
confirmatorias que tambin constituyen una liquidacin anticipada de los
perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.

b) Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin anticipada

porque el monto de los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del
incumplimiento. Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir
ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (art. 1542).

La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria

Como la clusula penal es una forma de indemnizar perjuicios, puede

ser tanto compensatoria como moratoria. As se desprende de la propia
definicin legal: en caso de no ejecutar (compensatoria) o de retardar la
obligacin principal (moratoria). As lo ha dicho la jurisprudencia (R.D.J., t. 55,
sec. 2, p. 123). Y otro fallo ha sealado que la regla general es que la clusula
penal sea compensatoria; as se deduce del texto del artculo 1537 (R.D.J., t. 61,
sec. 1, p. 121).

Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de perjuicios

ordinaria

Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal, presenta algunas

particularidades:
 434

a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en

cuanto a la oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho, estamos
frente a una indemnizacin establecida antes del incumplimiento;

b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre

con la avaluacin legal o judicial, pues en este caso, la pena puede consistir en
un dar o en un hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no hacer (como
lo seala la doctrina);

c) No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo

1542. Este caso y el de la evaluacin legal son las excepciones a la regla de
que los perjuicios deben probarse.

Constituye una caucin

Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de

una obligacin principal (art. 1535), no puede discutirse su condicin de
caucin, atendido que el Cdigo define la voz caucin como cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena
(art. 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado
de la fianza, hipoteca y prenda.

En virtud de este carcter de caucin de la clusula penal pueden

explicarse diversas soluciones de la ley, y que, mirndola nicamente como
indemnizacin de perjuicios, carecen de justificacin. Desde luego, la ya
sealada de que puedan cobrarse perjuicios, aunque no los haya (art. 1542).

Pero puede irse ms lejos an, y por estipulacin expresa de las partes,
al acreedor le es posible cobrar tanto la obligacin principal como la pena (art.
1537), y, por otro convenio tambin expreso, la pena y la indemnizacin
ordinaria de perjuicios (art. 1543); todo ello sera inexplicable si se trata de
una mera avaluacin convencional de los daos.

Sin embargo, debe considerarse que la clusula penal por s sola no

asegura el cumplimiento de la obligacin principal. Slo sirve de estmulo
para que el deudor cumpla. Como dice un autor la eficacia de la clusula
penal como caucin reside fundamentalmente en la coaccin psicolgica que
la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la cual naturalmente est en relacin
directa con la cuanta de la misma (Gatica, ob. cit., N 287, p. 378).
 435

Su condicin de caucin se robustece cuando se constituye para

garantizar una obligacin ajena, pues en ese supuesto, hay dos patrimonios
que van a estar respondiendo del cumplimiento de la obligacin.

Como caucin es personal porque no afecta bienes determinados al

cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros,
como ocurre con la prenda o la hipoteca. No pasa a ser real, aun cuando
consista en dar una especie o cuerpo cierto; en consecuencia, si el deudor o el
que constituy la pena enajenan el bien que se obligaron a dar, el acreedor
carece de derecho de persecucin de la cosa en manos del adquirente.

La clusula penal constituye una pena civil

As esta dicho en la propia definicin legal. Puede agregarse que la

clusula penal naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente
sancionadora, carcter que aun conserva.

Paralelo de la clusula penal con otras instituciones

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se

obliga a pagar una suma de dinero (2343 inciso final), en tanto que la clusula
penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Tampoco el fiador puede
obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal (art. 2344),
limitacin que no existe en la clusula penal.

Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de

constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, o como
parte del precio o seal de quedar convenidos (arts. 1803 a 1805). Se pueden
apreciar algunas diferencias importantes: las arras garantizan la celebracin de
un contrato y no el cumplimiento de una obligacin. Adems en las arras hay
una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la clusula penal
en que la entrega -suponiendo que la clusula penal establezca la entrega de
algo- slo se va a producir cuando se produzca el incumplimiento.

Caractersticas

5. Es consensual.
6. Es condicional.
7. Accesoria.
8. Puede garantizar una obligacin civil o natural.
 436

Consensual

Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad

especial, aunque naturalmente le rigen las limitaciones para la prueba
testimonial. Aun ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma
expresa o en forma tcita.

Condicional

Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula

penal est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento
del deudor. y que ste se encuentre en mora (artculo 1537). En este sentido,
R.D.J., t. 32, sec. 1, p. 188.

Accesoria

Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello

surgen varias consecuencias importantes:

a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue

la clusula penal.

b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con

la obligacin principal (art. 2516).

c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la

pena (art. 1536 inciso 1). El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este
principio al establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad;
y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula
penal: esta clusula no tendr valor alguno.

En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones

vinculadas directamente con la nulidad de la obligacin principal: casos en
que se establezca una clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la
estipulacin en favor de otro, situaciones tratadas en los incisos 2 y 3 del
artculo 1537, respectivamente.
 437

Clusula penal en la promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450:

Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino
en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa

Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso

1 que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal,
establece en su inciso siguiente, lo que parece una excepcin: Con todo,
cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de
no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.

La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso 1, pues

lo que est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el
promitente de que el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o,
dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente,
este es un caso en que la clusula penal tiene clara utilidad.

Clusula penal en la estipulacin en favor de otro

La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449:

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l
(inc. 1).

El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr
la pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido.

Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un

caso en que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en
conformidad al art. 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el
cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que slo puede demandar el
beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al promitente a que
 438

cumpla. Como dice Somarriva tampoco hay aqu nulidad de la obligacin

principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con
respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al
estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento (Tratado de las Cauciones, N
17, pp. 19-20).

La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural

El artculo 1472, reconoce en forma expresa que pueda caucionar una

obligacin natural. Dice Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales
constitudas por terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales)
valdrn.

Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin

ajena, y esta obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden
que la obligacin del tercero tiene este mismo carcter (Meza Barros, De las
Obligaciones, N 77, p. 50). Esta opinin no es compartida por Gatica porque la
caucin accede no a la obligacin civil, sino a la que ya es natural, y porque de
otro modo ella no tendra sentido, ni el artculo 1470 del Cdigo Civil le
habra reconocido validez (Gatica, ob. cit., N 280, p. 366).

Extincin de la clusula penal

La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va

accesoria. Por va principal, cuando se extingue no obstante mantenerse
vigente la obligacin principal (por ejemplo la clusula penal es nula y la
obligacin principal, es vlida, artculo 1536 inc. 1); y por va accesoria,
cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligacin
principal, en razn de su carcter accesorio

Efectos de la clusula penal

El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de

cobrarla cuando no se cumple la obligacin principal.

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las

condiciones ya estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad
que no es necesario probar la existencia de los perjuicios (art. 1542). Luego se
requiere de:
d) incumplimiento de la obligacin principal;
 439

e) que este incumplimiento sea imputable al deudor; y

f) mora del deudor.

Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene

derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin (art. 1539).

Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y

de la pena

El Cdigo establece, en los artculo 1537 y 1543 algunas reglas sobre

lo que puede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin
caucionada con clusula penal. Estas reglas son las siguientes:

a) Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede

demandar la obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1558 que
exige la mora para que se pueda cobrar la pena.

b) Constitudo el deudor en mora la ley da al acreedor la opcin, para

pedir: el cumplimiento de la obligacin principal o la pena; pero no las dos
cosas a la vez.

c) No rige la regla anterior, -esto es, se pueden acumular el

cumplimiento y la pena- cuando aparezca haberse convenido la pena por el
simple retardo; o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no
se entiende extinguida la obligacin principal.

d) En conformidad al artculo 1543, siempre puede optarse por la pena

o la indemnizacin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas
generales, pero no demandarse ambas, a menos que se hubiere convenido
expresamente.

Pluralidad de acreedores o de deudores

1. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa

divisible.

Art. 1540 inc. 1.

 440

2. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa

indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin
expresa de que el pago no pueda fraccionarse.

En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o,

cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena,
quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor (1540 incs. 2 y 3).

3. Situacin en el caso que la pena sea indivisible

Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores,

sin importar quien sea el infractor. Ello porque estamos frente a una
obligacin indivisible, y es se precisamente el efecto de la indivisibilidad.
As, por ejemplo, si la pena consiste en la entrega de un caballo y ste se
encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podra excusarse de
entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una
obligacin indivisible, en conformidad al N 2 del art. 1526.

4. Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria

La ley no da solucin al problema. Cabe entender que la pena tambin

se puede cobrar solidariamente, por el carcter accesorio que tiene. As
Somarriva (Tratado de las Cauciones, N 63, p. 66); Claro Solar (t. 10, N 597, p. 536); Gatica
(ob. cit., N 351, p. 460). Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la
indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios.
Por otro lado, agrega, pesa el argumento de que todos los codeudores han
consentido en someterse a la pena (ob. cit., t. II, p. 755). Tambin para Ren Ramos
parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere de texto expreso.

5. Clusula penal garantizada con hipoteca

Trata de esta situacin el artculo 1541: Si a la pena estuviere afecto

hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el
recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta solucin es
consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.

6. Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores

No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas

generales, cada acreedor slo podr demandar su cuota en la pena, salvo que
la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.
 441

Clusula penal enorme

Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias

situaciones:

a) Clusula penal en los contratos conmutativos

Cuando la clusula penal garantice el cumplimiento de la obligacin de

pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra
parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se
aplica la regla del artculo 1544: Cuando por el pacto principal una de las
partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que
por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una
cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que
exceda al duplo de la primera incluyndose sta en l.

La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase

incluyndose sta en l. Hay dos interpretaciones:

Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede

exceder del doble de la obligacin principal. Ej., si la obligacin alcanza a
100; la pena no puede ser de ms de 200.

Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de

100, la pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin
principal ms la obligacin principal.

La doctrina nacional est por la primera tesis: Alessandri (ob. cit., p. 117);
Somarriva (Tratado de las cauciones, N 33, p. 35); Gatica (ob. cit., N 379, p. 486); Claro Solar
(ob. cit., t. X, N 590, p. 530); Fueyo (Derecho Civil, t. IV, De las Obligaciones, vol. I, N 374, pp. 359-
360), Abeliuk (ob. cit., t. II, N 923, p. 757).

b) Clusula penal en el mutuo

Dice el art. 1544 inc. 3 que en el caso del mutuo se podr rebajar la
pena en lo que exceda del mximum del inters que es permitido estipular.

Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una
clusula penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la
sancin es que los intereses se rebajan al inters corriente (art. 8 de la Ley N
 442

18.010), no al mximo permitido estipular, como lo seala el art. 1544. Por

ello se sostiene que este art. 8 dejara sin aplicacin el art. 1544 del Cdigo
Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el art. 1544 inc. 3 se
mantendra vigente nicamente para los mutuos que no fueren de dinero
(Tomasello, Leslie: ob. cit., p. 89).

c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o

indeterminado

Respecto de estas obligaciones, dice el art. 1544 inc. final, que el juez la
moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme. Un viejo fallo resolvi que la obligacin de entregar la cosa
arrendada dentro del trmino convenido, a la cual accede la clusula penal, es
por la naturaleza de valor indeterminado: el tribunal puede moderar
prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme (R.D.J., t. 5, sec. 1, p. 238.
En el mismo sentido, vase F. del M., N 385, sent. 11, p. 757). Se aplic tambin la disposicin
en un caso en que un abogado haba estipulado que si se le revocaba el poder
en un juicio, el cliente pagara como pena la mitad de la herencia por la cual se
pleitaba. La Corte de Talca la rebaj a $ 1.000 de la poca, por encontrarla
enorme (G.T. de 1906, sent. N 759, p. 97).