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Esta expresin puede usarse en dos sentidos: uno OBJETIVO y otro SUBJETIVO.
En un sentido OBJETIVO, entendemos por sucesin de una persona la masa o caudal de
bienes y las deudas dejados por el causante al fallecer.
En un sentido SUBJETIVO, entendemos por sucesin los herederos del causante,
el nmero de personas que componen la sucesin de una persona.
Con mayor precisin jurdica, sucesin por causa de muerte es la transmisin del
patrimonio de una persona o de bienes determinados, en favor de otras personas tambin
determinadas. En tal sentido, el art. 588 del CC. la incluye entre los modos de adquirir el
dominio.
a) Concepto.
De acuerdo a los arts. 588 y 951 del CC., se entiende por sucesin por causa de
muerte el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta -vale decir el
conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles-, o una cuota de dicho patrimonio -
como un cuarto de la herencia-, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de
un gnero determinado.
b) Caractersticas.
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b.2) Es un modo de adquirir por causa de muerte.
Ser a ttulo universal, segn se adquiera una universalidad jurdica -el total de la
herencia o una parte alcuota de la misma-; o a ttulo singular, segn se adquiera una
cosa determinada. As aparece de manifiesto en el art. 951 en relacin con los arts. 1097
y 1104 del CC.
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i.- Los derechos personalsimos: el derecho de alimentos, el de uso y habitacin y el
derecho legal de goce de los padres, por ejemplo;
ii.- El usufructo.
Desde el punto de vista del pasivo, son intransmisibles las obligaciones intuitu
personae: por ejemplo, las derivadas del mandato, del albaceazgo, del comodato (con la
muerte del comodatario), las contradas en calidad de miembro de una corporacin en el
caso del artculo 549, inciso3, y en general las obligaciones de hacer.
i) Herederos universales.
Lo son, aquellos a quienes se les indica la parte alcuota del patrimonio del
causante en que suceden.
Cabe consignar entonces que la calificacin de un heredero como universal o de
cuota, depende exclusivamente de la forma en que son llamados y no del beneficio que
en definitiva llevan en la herencia. La importancia de esta clasificacin se relaciona CON
EL DERECHO DE ACRECER que existe entre los herederos universales pero no en favor
de los herederos de cuota. En lo dems, se les aplican las mismas normas. El derecho de
acrecimiento consiste, en trminos generales, en que la porcin del heredero universal
que falta y no lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros herederos a ttulo
universal.
i.- El legatario responde en subsidio del heredero. Es decir, el acreedor hereditario deber
demandar primero al heredero y a falta de ste, accionar en contra del legatario.
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ii.- Tambin puede sobrevenirle responsabilidad por el ejercicio de la accin de reforma de
testamento, si el testador, al instituir los legados, excedi la parte de sus bienes de libre
disposicin. Como el testador estaba obligado a respetar las asignaciones forzosas, los
herederos pueden reclamar contra los legatarios mediante la accin de reforma de
testamento.
Los legados, al igual que las cosas, pueden ser de especie o cuerpo cierto y de
gnero: art. 951, 3 del CC.
La importancia de la distincin radica en que el legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere el dominio de la especie legada desde el momento del fallecimiento del
causante, directamente de ste, por el modo sucesin por causa de muerte. Tratndose
de un legado de gnero, en cambio, lo que el legatario adquiere por sucesin por causa
de muerte slo es un crdito o derecho personal, para exigir a los herederos o a aqul a
quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado, el cumplimiento del mismo. Por
lo tanto, la especie misma slo se adquirir mediante la tradicin que los herederos
efectuarn al legatario.
Esta diferencia tiene importantes consecuencias jurdicas:
a) Concepto.
Trata de la misma el art. 955, Ttulo I del Libro III; as como tambin el Ttulo VII
del mismo Libro. Por el momento, slo haremos referencia al primer artculo citado.
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Puede definirse la apertura de la sucesin como el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Por lo tanto, la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de muerte.
c.2) Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias, hay que atender
a las normas vigentes al momento del fallecimiento, de conformidad con los arts. 18 y 19
de la Ley Sobre Efecto Retroactivo de Las Leyes.
c.4) Para determinar la validez de los pactos sobre sucesin. Slo sern vlidos
aquellos pactos celebrados con posterioridad a la muerte del causante, de conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1463 del CC. Despus del fallecimiento, estaremos
simplemente ante una cesin de derechos hereditarios (arts. 1909 y 1910 del CC.), es
decir, ante un pacto sobre sucesin actual y no futura. Lo anterior, con la salvedad acerca
del pacto relativo a la cuarta de mejoras, que puede estipularse estando vivo quien ser
despus el causante (artculo 1204).
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d) Lugar en que se abre la sucesin.
De acuerdo al artculo 955 del Cdigo Civil, se abre en el ltimo domicilio del
causante. A su vez, el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dispone que ser
juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el
del ltimo domicilio del causante. Ante l debe pedirse que se conceda la posesin
efectiva de la herencia, si la sucesin fuere testada (artculo 833 del Cdigo de
Procedimiento Civil). En cambio, si la sucesin fuere intestada, la posesin efectiva podr
solicitarse ante cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificacin, y de
presentarse solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se
acumularn todas a la ms antigua (artculo 2, inciso 2 de la Ley nmero 19.903); cabe
advertir entonces que el juez ante el cual reclamar que se modifique la posesin efectiva,
puede estar ubicado en un lugar distinto a aquel donde se otorg la resolucin por el
respectivo Director Regional, pues el primero es el que corresponde al ltimo domicilio del
causante, y el segundo, puede corresponder a cualquiera de los ubicados a lo largo del
territorio nacional (salvo que se trate de errores de forma, que pueda contener la
resolucin administrativa mediante la cual se concedi la posesin efectiva, y que digan
relacin con los datos de la individualizacin del causante y sus herederos, pues en tal
caso, el mismo Director Regional puede corregirlos de oficio o a peticin de parte, segn
lo autoriza el artculo 10 de la Ley nmero 19.903).
Este juez ser tambin competente para conocer de la apertura y publicacin del
testamento (artculo 1009 del Cdigo Civil). Finalmente, el ltimo domicilio del causante
determina tambin la legislacin aplicable a la sucesin.
Debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil. As, por
regla general, regir la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su ltimo
domicilio en Chile, regir nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el extranjero, regir la
ley del respectivo pas.
Recordemos que el artculo 955 constituye una excepcin al artculo 16, que
establece el principio de la territorialidad de la ley chilena en lo que respecta a los bienes
situados en nuestro pas; sin embargo, debemos tener presente tambin que el propio
artculo 955 alude a las excepciones que a su respecto rigen, lo que equivale a decir que
debemos considerar tambin las contra-excepciones que nos conducen de vuelta al
principio general consignado en el artculo 16.
Las excepciones son las siguientes:
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posesin efectiva de la herencia en Chile respecto de los bienes ubicados en nuestro
pas. Obedece lo anterior a la necesidad de cobrar los impuestos de herencia por dichos
bienes. El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que ser juez
competente para otorgar la posesin efectiva de una sucesin que se abra en el
extranjero, el del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el del domicilio de
aquel que pide la posesin efectiva. Debemos entender que puede tratarse de sucesiones
testadas o intestadas, quedando estas ltimas sustradas, en este caso, de la
competencia del registro Civil e Identificacin, pues el artculo 1 de la Ley nmero 19.903,
que dispone la tramitacin de las posesiones efectivas correspondientes a las sucesiones
intestadas ante dicho Servicio, alude a Las posesiones efectivas de herencias, originadas
en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de Registro
Civil e Identificacin.... En cambio, el artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales
hace expresa alusin a la sucesin abierta en el extranjero. Adems, la expresada Ley
nmero 19.903, no modific al artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
a) Concepto.
Segn el inciso 2 del artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin de las asignaciones
se produce, al igual que la apertura de la sucesin, al fallecimiento del causante. La
delacin es una consecuencia de la apertura de la sucesin. Se entiende como una oferta
hecha por el legislador al asignatario, para aceptar o repudiar la asignacin.
As las cosas, fallecido el causante, distinguimos cronolgicamente tres etapas:
En este caso, tal como indica el mismo artculo 956 del Cdigo Civil, la delacin se
produce al momento de cumplirse la condicin. Tres situaciones debemos distinguir:
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1.- La asignacin est sujeta a condicin suspensiva: la asignacin se defiere al cumplirse
la condicin suspensiva. Recordemos que el efecto propio de toda condicin suspensiva
es precisamente suspender la adquisicin del derecho.
3.- La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un
hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: por ejemplo, dejo tales acciones a
Juan, siempre que no se vaya al extranjero. Estamos ante una condicin meramente
potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario. Por ello, dispone el inciso 3
del artculo 956, que la delacin se produce al momento de fallecer el causante, siempre y
cuando al asignatario rinda caucin suficiente de restituir la cosa asignada, con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenir la condicin.
a) Concepto.
1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin que le fue
deferida. Conforme al artculo 1239 del Cdigo Civil, se entiende que nunca hubo
asignacin y por ende nada transmite a sus herederos (de la asignacin que repudi).
3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado
que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que l tena de
aceptar o repudiar la asignacin. Es esto lo que se denomina derecho de transmisin. El
inciso 1 del artculo 957 define esta facultad. Este derecho no es una institucin
excepcional en el campo jurdico, sino la aplicacin del principio general de que el
heredero adquiere el haz hereditario del causante, vale decir, todos los bienes y
obligaciones transmisibles del causante. Y si el heredero o legatario falleci sin alcanzar a
pronunciarse sobre una asignacin determinada, en la universalidad de la herencia va
comprendida dicha facultad, que adquieren sus herederos. (Ver caso 1-A en el anexo).
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1.- Se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada. El artculo 957 se encuentra
ubicado en el Ttulo de las Definiciones y Reglas Generales. Adems, el precepto no
hace distingo alguno.
2.- Se aplica tanto a las herencias como a los legados. El artculo 957 lo indica
expresamente.
3.- El adquirente debe ser siempre heredero. Si bien por transmisin se puede adquirir
tanto una herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado deber ser
siempre heredero, porque precisamente el fundamento del derecho de transmisin es que
se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir ste incluido en la
universalidad de la herencia, y esta universalidad pasa a los herederos, no a los
legatarios. Por ello, el artculo 957 dice que el derecho slo se transmite a los herederos.
Son tres:
i) El primer causante que instituy un legado o dej una herencia, respecto de los
cuales el asignatario no alcanz a pronunciarse.
1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin. Si la hubiere repudiado,
nada transmite respecto de la asignacin. Si la hubiere aceptado, transmite a sus
herederos la asignacin misma, no la facultad de aceptar o repudiar.
3.- Su derecho en la sucesin no debe haber prescrito, pues en tal caso nada transmite.
1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a ttulo universal, del transmitente o
transmisor.
2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: artculo 957, 2. En
todo caso, nada impide aceptar la asignacin propia y repudiar la transmitida. En este
punto, estamos ante una excepcin al artculo 1228, que establece la regla general de la
indivisibilidad de la aceptacin o repudiacin de la herencia. Tal indivisibilidad no opera
mediando transmisin.
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3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962. Ahora bien,
si ste a su vez no era capaz y digno de suceder al primer causante, entonces no podr
reclamarse por el transmitido la asignacin (artculo 977). Esto se explica, porque la
situacin jurdica del transmitido, no puede ser distinta de la del transmisor.
1.- Concepto.
2.- Caractersticas.
Se trata de un derecho real; constituye una universalidad jurdica; tiene una vida
efmera.
a) Es un derecho real.
a.1) Lo menciona expresamente el artculo 577 del Cdigo Civil, entre los derechos de tal
naturaleza.
a.2) El mismo artculo define el derecho real como aquel que se tiene sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. El derecho de herencia queda perfectamente
comprendido en tal definicin, dado que recae sobre el patrimonio del causante o una
cuota de dicho patrimonio, sin respecto a otra persona determinada.
a.3) Del derecho de herencia -como acontece con todo derecho real-, nace una accin de
la misma naturaleza, como es la de peticin de herencia, en cuya virtud el heredero puede
reclamar su derecho de herencia en contra de cualquiera que se encuentre en posesin
de la misma.
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c) El derecho de herencia tiene una vida efmera.
a) Si bien el heredero adquiere ipso iure su derecho, es un principio jurdico universal que
nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. Por ello, si el heredero se niega
a aceptar el derecho, se presume que nunca tuvo dicha condicin.
La posesin de la herencia:
b) Posesin real: equivale a la posesin definida por el art. 700. Vale decir, requiere del
corpus y el nimus, pudiendo estar radicada tanto en el verdadero heredero como en el
falso. Podra ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesin legal -
que nunca puede ostentar el falso heredero-, la posesin real o material est en manos
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del heredero putativo, pudiendo ste llegar a adquirir el dominio del derecho real de
herencia en virtud de la prescripcin.
1 De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la
ley slo exige un testamento en apariencia vlido. Y si dicho testamento fuere en realidad
vlido slo en apariencia, indudablemente que el decreto de posesin efectiva no otorgar
la calidad de heredero indiscutible.
3 Respecto a la validez del pago: art. 1576, en cuanto es vlido el pago hecho de buena
fe, a quien se encontraba en posesin del crdito. As las cosas, si un deudor del
causante paga la obligacin, mediando buena fe, al heredero a quien se concedi la
posesin efectiva, el pago ser vlido, aunque despus resulte que no era tal heredero.
4 Origina una prescripcin de plazo ms breve para adquirir el dominio del derecho real
de herencia. Se reduce el plazo de 10 a 5 aos (arts. 2512, 704 y 1269 del CC).
5 En materia tributaria, puesto que al Fisco le interesa que se determine quienes son los
herederos y por ende los obligados al pago del impuesto a las herencias (Ley 16.271).
Tramitacin de la posesin efectiva: est regulada en los artculos 877 a 883 del
Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de una sucesin testada, y en la Ley nmero
19.903, publicada en el diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003, si se trata de una
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sucesin intestada; y en los arts. 25 y siguientes de la Ley 16.271, cualesquiera sea el
tipo de sucesin.
El CC., en los arts. 1909 y 1910, dentro del ttulo De la cesin de derechos, se
refiere a la cesin del derecho de herencia. El Cdigo emplea el trmino equvoco de
cesin, que por el contenido de los artculos citados, debe entenderse equivalente a
tradicin. Se sealan en los dos artculos slo algunos efectos de la cesin, pero no se
indica la forma como ha de efectuarse la tradicin.
El derecho de herencia puede cederse de dos formas: especificando o no los
bienes sobre los cuales recae el derecho. Los arts. 1909 y 1910 slo se aplican en la
segunda hiptesis. En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o
permuta, segn corresponda, que se rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse
la particin, si resulta que al cesionario no se le adjudica el bien que adquiri
especficamente, el cedente tendr las responsabilidades propias de los contratos
mencionados, cuando no se cumple con la obligacin de entregar. Por lo dems, en un
fallo de septiembre de 1988, la Corte Suprema concluye que antes de la particin de la
herencia y la consiguiente adjudicacin de bienes a los herederos, ninguno de stos
puede transferir su cuota en la comunidad universal refirindola a un bien determinado,
porque slo est legitimado para transferir lo que tiene, es decir, dicha cuota en la
universalidad.
En cambio, cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina
derecho de herencia, lo que se cede en buenas cuentas es el derecho del heredero a
participar en la distribucin de los bienes del difunto. Ello explica el art. 1909, en cuanto el
cedente slo responde de su calidad de heredero o legatario. Tal como lo reafirman
diversos fallos, el objeto de la cesin del derecho de herencia es una universalidad o la
cuota que al cedente corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber
hereditario; los bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesin (Corte
Suprema, septiembre de 1905, enero de 1912, agosto de 1920, septiembre de 1920,
diciembre de 1922, enero de 1940; Corte de Concepcin, noviembre de 1928).
La cesin puede hacerse a TITULO GRATUITO u ONEROSO. En el primer caso,
estamos ante una DONACION que queda por completo sometida a las reglas generales
que rigen tal contrato, en conformidad a las cuales el cedente no tiene ninguna
responsabilidad.
La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la cesin a ttulo
ONEROSO, nica regida por los arts. 1909 y 1910.
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Cabe precisar que lo que en la cesin del derecho de herencia se cede no es la
calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las relaciones de
familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de una herencia
testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales que resultan de la
calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesin de crditos, la cesin del derecho real de
herencia es la tradicin o enajenacin de este mismo derecho, y no el contrato, pues este
es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir este derecho a
otra, obligacin que se cumple verificando la cesin. Por eso, la cesin del derecho real
de herencia propiamente tal PUEDE DEFINIRSE como la cesin o transferencia a ttulo
oneroso que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
Como indicbamos, la cesin del derecho real de herencia a ttulo oneroso debe tener UN
TITULO que le sirva de antecedente jurdico. Este ttulo o contrato debe constar por
ESCRITURA PUBLICA, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1801.
En lo que respecta al ttulo que la precede, el ms frecuente ser la compraventa,
que debe hacerse por escritura pblica (art. 1801, 2). A continuacin procede la tradicin,
sin que el Cdigo establezca expresamente la forma como ha de efectuarse.
Antes de entrar al anlisis de las doctrinas formuladas al efecto, debemos precisar
que la situacin que estudiaremos se refiere a la venta o cesin de los derechos
hereditarios en la UNIVERSALIDAD de la sucesin o en una CUOTA de ella, y no a la
venta de los derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente corresponden en
un bien DETERMINADO de la sucesin, porque en este ltimo caso la inscripcin es la
nica forma de hacer la tradicin (y siempre y cuando se practiquen previamente las
inscripciones del art. 688, si se trata de un inmueble).
Dos doctrinas proponen solucin al problema de cmo debe efectuarse la tradicin
del derecho real de herencia:
Leopoldo Urrutia fue el primero que sostuvo esta doctrina. Se plantea que siendo
la herencia una universalidad jurdica que no comprende bienes determinados sino un
conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse de
bien mueble o inmueble. No se le aplicara al derecho de herencia lo dispuesto en el
artculo 580 del Cdigo Civil, en cuanto seala que los derechos tambin pueden
calificarse como muebles o inmuebles, segn la naturaleza de las cosas sobre las cules
se ejercen.
Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la
inscripcin a que se refiere el art. 686 para la tradicin de ella, pues esta disposicin alude
a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y los derechos reales
constituidos sobre ellos y que indica el artculo, y ya se ha dicho que aunque la herencia
comprenda stos bienes no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad de
bien abstracto o sui gneris. An ms, agregan los que siguen a Urrutia, el art. 686 es
inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros derechos reales que
menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina pueda
mirarse como una forma de dominio, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque se considera la herencia en forma autnoma o independiente del derecho
de dominio (arts. 577 y 1268). Es un derecho real distinto del dominio.
Ahora bien, como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de
herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo de la Tradicin. En conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que
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revele la intencin del tradente de transferir su derecho de herencia y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplican las reglas generales de los arts. 670, 1 y 2 y 684, y en especial, la
expresin significando, utilizada en el ltimo.
En consecuencia, siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la
tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general las formas del art.
684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para
efectuarla, cualquier manifestacin de voluntades en la que conste la intencin de
transferir el dominio: por ejemplo, expresndolo en una escritura pblica de cesin, o
permitiendo al cesionario o comprador entrar en posesin de los derechos cedidos por el
vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercitar dicho cesionario,
por s y como dueo de estos derechos, las gestiones pertinentes en un juicio en que se
discute la nulidad del testamento del causante.
Jos Ramn Gutirrez fue quien postul esta doctrina, que sostiene que el
derecho real de herencia es mueble o inmueble, segn lo sean las cosas singulares en
que ha de ejercerse (para esta doctrina, por ende, tiene plena aplicacin el artculo 580
del Cdigo Civil); la herencia, por tanto, es una cosa cuyo carcter depende de los bienes
que la componen. En consecuencia:
- Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su
tradicin deber efectuarse por una de las formas previstas en el art. 684, tanto en
la hiptesis general del inciso primero, como en las contenidas en sus numerales,
cuando corresponda.
- Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble,
y la tradicin deber efectuarse conforme al art. 686.
- Si la herencia comprende bienes muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su
tradicin tambin deber efectuarse conforme al art. 686.
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el enajenar la totalidad de su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su
exclusiva propiedad.
Esta sentencia ha sido criticada, porque el art. 688 exige las inscripciones que
seala para la disposicin de inmuebles determinados, cosas singulares, pero no para
disponer de una universalidad jurdica como es la herencia, cuya naturaleza no se altera
por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el art. 688 establece formalidades para
disponer DEL DOMINIO sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio transmitido
y no para disponer DEL DERECHO DE HERENCIA, derecho diferente del dominio.
Adems, las normas excepcionales del art. 688 no pueden extenderse a la enajenacin
del derecho real de herencia, a pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta
envuelva la de los bienes comprendidos en la masa hereditaria; y esto, porque las reglas
de excepcin no admiten interpretacin extensiva.
As las cosas, se pueden subrayar las siguientes diferencias entre la cesin del
derecho real de herencia, por una parte, y la enajenacin de un inmueble hereditario, por
otra:
Ocurrir ello cuando la herencia est siendo poseda por un falso heredero. En
cuanto al plazo, tal como lo dijimos, debemos distinguir si al heredero putativo se le otorg
o no la posesin efectiva de la herencia:
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ley nada dice, se ha concluido por la doctrina -Somarriva-, que la prescripcin de 5 aos
que opera en favor del falso heredero es ordinaria. Ello, atendiendo a dos razones:
Se caracteriza porque en l se confunden los bienes del difunto con los de otras
personas. Se refiere a este acervo el art. 1341 del CC.
Exige la ley proceder a la separacin de patrimonios. El ejemplo ms usual se
presenta en la sociedad conyugal, al morir uno de los cnyuges. Se forma una masa de
bienes compuesta por los bienes que tena en dominio el cnyuge difunto y que
constituyen la herencia, por una parte, y los bienes que pertenecen al cnyuge
sobreviviente. Aqu ser necesario proceder a liquidar la sociedad conyugal.
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Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a
efecto las disposiciones del causante o de la ley. Las bajas generales son:
Se refieren a ellas el nmero 2 del art. 959 del CC y el art. 4, 3 de la Ley 16.271.
Constituyen sin duda el rubro ms importante dentro de las bajas generales de la
herencia, aplicando el aforismo romano de que no hay herencia sino una vez pagadas las
deudas hereditarias.
Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tena en vida el causante. Es
lgico que estas deudas se paguen antes de distribuir los bienes del causante entre los
herederos, pues es la nica forma de determinar precisamente qu bienes sern
distribuidos. Entre los asignatarios slo se divide lo que quede una vez pagadas las
deudas.
Existe pues una diferencia fundamental entre el pago de las deudas hereditarias y
el de las cargas testamentarias, representadas principalmente por los legados que el
testador instituye en el testamento. Primero deben pagarse las deudas hereditarias. En
cambio, las cargas testamentarias, que no constituyen una baja general de la herencia, se
pagan de la parte que el testador pudo disponer libremente.
Este nmero 3 del art. 959 del CC no tiene ya aplicacin en Chile, pues los
impuestos de herencia no gravan la masa hereditaria en su conjunto, sino que cada
asignacin hereditaria en particular. Por lo tanto, el impuesto que deba pagar cada
asignatario, debe imputarse a la primera de las bajas generales de la herencia.
Las sealan como bajas generales el art. 959 nmero 4 del CC y la Ley 16.271,
art. 4, en relacin al art. 1168 del CC. Las asignaciones alimenticias forzosas son
aquellas que por ley deba el causante. No constituyen baja general las asignaciones
alimenticias voluntarias, que deben pagarse con cargo a la cuarta de libre disposicin,
igual que los legados.
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los gastos de ltima enfermedad pagados por los propios herederos con su peculio o con
dinero facilitado por terceros (artculo 4, nmero 3).
3) Acervo lquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.
Es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas generales que indica el
art. 959 del CC y la Ley nmero 16.271. Se le llama tambin acervo partible, porque es
esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.
Los arts. 1185, 1186 y 1187 del CC, se refieren a los acervos imaginarios, que
estudiaremos ms adelante.
Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una
sucesin existan acervos imaginarios. El objeto de estos acervos es amparar el derecho
de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo mismo, defender la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho el causante.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las
donaciones hechas a otros legitimarios; y el segundo defenderlos de donaciones hechas a
terceros.
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1 Debe ser capaz de suceder.
2 Debe ser digno de suceder.
3 Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC)
En el Ttulo II del Libro III, arts. 980 y siguientes del CC, regula el legislador esta
materia. Puede definirse como aquella sucesin que regla el legislador.
Y lo hace en los tres casos que seala el art. 980:
El art. 984, inc. 1 del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representacin.
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Hemos sealado que la sucesin puede ser directa o indirecta. La sucesin es
directa cuando se sucede personalmente, por uno mismo, sin intervencin de otra
persona. En cambio, ser indirecta cuando se suceda por derecho de transmisin o por
derecho de representacin.
Art. 984, 2: Consiste en una ficcin legal en que se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin en materia sucesoria no debe confundirse con la representacin
como institucin general consagrada en el art. 1448 del CC.
4.- Requisitos.
a) El art. 984, que define el derecho de representacin, se ubica en el Ttulo que se refiere
precisamente a la sucesin intestada.
21
aplica el derecho de representacin revela lo afirmado: la representacin no cabe en la
sucesin testada.
b) En las legtimas, cuando el causante alude a ellas en su testamento: art. 1183 del
Cdigo Civil: Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el
orden y reglas de la sucesin intestada.
Tampoco hay aqu propiamente una excepcin, porque si en las legtimas opera el
derecho de representacin es sencillamente por una consecuencia de la aplicacin de las
reglas de la sucesin intestada. (Ver caso 2-B en el anexo).
Se desprende lo anterior del art. 986 del CC, que enumera los rdenes en los
cuales opera el derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes.
Confirma lo dicho el art. 989 inc. final del CC, que dispone que en el segundo orden de
sucesin (precisamente el del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes), el
ascendiente de grado ms prximo excluye al de grado ms remoto.
As por ejemplo, si fallece una persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar
descendencia y le sobreviven su padre y sus abuelos (su madre haba fallecido con
anterioridad), no se aplica el derecho de representacin y el padre excluye totalmente de
la herencia a los abuelos maternos; estos no concurren en la sucesin en representacin
de la madre del causante (la hija de quienes pretenden representarla), porque el derecho
de representacin slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.
22
persona no quiere suceder cuando repudia la herencia; y no puede hacerlo cuando ha
fallecido, cuando le afecta una causal de indignidad o de incapacidad o cuando ha sido
desheredada.
Respecto de la indignidad, la incapacidad o el desheredamiento, debemos
relacionar el derecho de representacin con el art. 250 nmero 3 del CC, relativo a los
peculios. Forman parte del peculio adventicio extraordinario los bienes que han pasado al
hijo por indignidad o por incapacidad del padre o madre porque este o sta fue
desheredado. Recordemos que el peculio adventicio extraordinario est compuesto por
aquellos bienes del hijo sobre los cuales el padre o madre carece de derecho legal de
goce. Lo sucedido en este caso es, precisamente, que ha operado el derecho de
representacin, y los bienes del padre o madre desheredados, indignos o incapaces han
pasado al hijo. Si el padre o madre conservara el derecho legal de goce sobre estos
bienes del hijo, la sancin impuesta por el legislador en estos casos sera slo parcial,
pues abarcara nicamente la nuda propiedad y no los frutos; por ello, en estas
situaciones, la ley tambin priva al padre o madre del derecho legal de goce de los bienes
del hijo.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y desheredamiento,
porque no es justo que los hijos carguen con las culpas de sus padres.
En sntesis, una persona no puede suceder al causante:
23
la misma razn, el artculo 520 del Cdigo de Procedimiento Civil permite al que sucede
por representacin y que repudi la herencia del representado, oponer a los acreedores
de ste una tercera con el objeto de impedir la ejecucin a su respecto.
De acuerdo al art. 985 del CC, se puede suceder a una persona por cabeza o por
estirpe. Se sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los
asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpe, y todos
los representantes, cualquiera que sea su nmero, dividen por partes iguales la porcin
del representado.
El art. 985 dispone que los que suceden por representacin heredan en todos
casos por estirpe, lo que significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los
herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin nuestra
jurisprudencia. As, por ejemplo, si el causante tena un hermano que muri antes que el
primero y tal hermano deja tres hijos -sobrinos del causante-, estos podran heredar por
derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harn por estirpe. La importancia radica en
que como consecuencia de lo anterior, los sobrinos, sobrinos-nietos, etc, excluyen a todos
los otros colaterales aunque sean de grado ms cercano, como lo veremos al estudiar el
tercer orden de sucesin.
El inc. 1 del art. 20 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, deja en claro
que la representacin es una ficcin legal y por ello constituye una mera expectativa y no
un derecho adquirido, quedando sujeta al cambio de legislacin. En otras palabras, regir
la ley vigente al momento de la apertura de la sucesin.
A su vez, en el inc. 2 del mismo artculo, se establece que se respetar la
voluntad del testador, si hubiere dispuesto que a falta del asignatario directo, le sucedern
aqul o aquellos que habran tenido derecho a representarlo, conforme a las
disposiciones legales vigentes a la poca del testamento. Lo anterior no quiere decir que
se aplique el derecho de representacin en la sucesin testada; slo se aplica la voluntad
del testador, que utiliz como referencia lo dispuesto por la ley acerca de la
representacin.
8.1 En el derecho de transmisin, el legislador no hace sino aplicar las reglas generales.
El transmitido adquiere su derecho porque l va incluido en la herencia del transmitente.
En la representacin, en cambio, estamos ante una ficcin legal. El representante
adquiere su derecho porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. De esta
primera diferencia emanan las dems diferencias.
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a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor. El
representante debe serlo respecto del causante, pero carece de importancia que lo sea
respecto del representado.
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el vicio de la indignidad; no
acontece lo mismo en la representacin.
8.4 Se puede adquirir por transmisin, tanto una herencia como un legado. Por
representacin slo se adquieren herencias.
8.6 El derecho de transmisin puede ser invocado por ms personas, que aquellas que a
su vez pueden impetrar el derecho de representacin. Por transmisin puede adquirir una
herencia cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor. En cambio,
slo pueden adquirir por representacin las personas que enumera el art. 986.
2 Principio de igualdad.
Nuestra ley civil no hace distingo alguno, en materia de sucesin intestada, con
relacin al sexo de los sucesores ni con la primogenitura ni con la calidad de filiacin
determinada, matrimonial o no matrimonial ni con la nacionalidad. De modo que los
llamados a suceder pueden ser indistintamente hombres y mujeres, hijos mayores o
menores, de filiacin matrimonial o no matrimonial, chilenos o extranjeros. Slo interesa
que tengan la relacin o filiacin que determina la ley para que el llamado surta pleno
efecto: artculos 33, 982 y 997 del Cdigo Civil.
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3 Principio del patrimonio unitario.
Para la ley chilena, el patrimonio del causante est integrado por todos los bienes
que posea al momento de su muerte, sin que puedan hacerse distingos en cuanto a su
origen. Por lo mismo, es indiferente que el causante los haya adquirido a ttulo oneroso o
gratuito, que le hayan correspondido al causante en la particin de una comunidad o que
los haya adquirido directamente: art. 981.
Nuestra ley consagra dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento: la relacin
conyugal y la relacin consangunea. No hay otras fuentes para el llamamiento.
La ley llama a la sucesin del causante hijo a los ascendientes en forma ilimitada,
siempre bajo la frmula de que los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los de
grado ms lejano. As, por ejemplo, muerto el hijo, de faltar el padre le sucede su abuelo y
de faltar ste su bisabuelo, etc.
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9 Principio de armonizacin con la sucesin forzosa.
Cuando las normas sobre sucesin intestada llaman a los hermanos del causante,
la ley distingue entre hermanos de doble conjuncin o carnales (aquellos que lo son de
parte de padre y madre) y de simple conjuncin (aquellos que lo son exclusivamente de
parte de padre o slo de parte de madre). Los hermanos de simple conjuncin (paternos o
maternos) llevan la mitad de lo que les corresponde a los hermanos de doble conjuncin.
11 Principio de clausura.
2.1.- Concepto.
27
concurran con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma
dispuesta por la ley y distribuyndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo
o no quiso distribuir mediante testamento.
b) El cnyuge sobreviviente.
Su asignacin es determinada por el inc. 2 del art. 988; se visualizan al efecto tres
reglas:
1 Si hay dos o ms hijos, el viudo o viuda recibir, por regla general, el doble de lo que
por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
2 Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima rigorosa
o efectiva de ese hijo.
De esta forma, pueden presentarse las siguientes situaciones, cuando hay dos o
ms hijos (personalmente o representados) y cnyuge sobreviviente:
- si hay dos hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes,
un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la
primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 50% de la herencia;
- si hay tres hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, un
quinto para cada hijo y dos quintos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos la
primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia;
- si hay cuatro hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes,
un sexto para cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera
regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;
28
- si hay cinco hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes,
un sptimo para cada hijo y dos sptimos para la viuda o viudo; aplicamos todava
la primera regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 28.58%,
aproximadamente;
- si hay seis hijos y cnyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, un
octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todava nos
mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente al
mnimo previsto por la ley para el cnyuge sobreviviente, esto es, un 25%;
- si hay siete o ms hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la
primera, habra que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojara para el
viudo o viuda un porcentaje inferior al 25%, pues dos novenos estn por debajo
del expresado porcentaje.
Artculo 45. Derganse las leyes Ns. 7.613 y 18.7 03 y los artculos 26, nmero 5, y 39
de la Ley N 16.618.
29
Los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley N 7.613 o a
las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a
los efectos de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados,
cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el
artculo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn l o los adoptantes y el
adoptado, por s mismo o por curador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg
conforme a la ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras personas
que seala su artculo 2, y en caso de la adopcin simple establecida en al Ley N
18.703, las personas casadas no divorciadas (hoy, casadas no separadas judicialmente)
requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge;
b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la que se otorgar luego de
que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las
ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la ley
N 7.613, contemplarn necesariamente la audiencia de los parientes a que se refiere el
inciso primero de su artculo 12, si los hay; y, tratndose de la adopcin simple que norma
la ley N 18.703, la audiencia de los padres del ad optado siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el pacto se subinscribirn al
margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado, y slo desde esa fecha producirn
efecto respecto de las partes y de terceros.
Se aplicar a la adopcin constitutiva del estado civil as obtenida el articulo 38 de
esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn solicitar su declaracin de
nulidad las personas que tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a
computarse desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil.
Si el art. 45 inciso 3 dice que adoptantes y adopt ados podrn acordar que se les
apliquen los efectos que establece el artculo 37 de la Ley N 19.620, y tales efectos
se refieren precisamente a conferir el estado civil de hijo de los adoptantes, podramos
concluir que slo en el evento que se formalice el referido pacto, el adoptado tendr la
calidad de hijo del adoptante y por ende quedar comprendido entre aquellos llamados
en el art. 988 a la sucesin del causante. Y a contrario sensu, si no se ejerce el derecho
conferido en el artculo 45, podramos concluir que no se podrn aplicar al adoptado los
efectos previstos en el citado art. 37, lo que supone que no podr considerrsele como
hijo del adoptante. Con todo, admitimos que tal interpretacin colisiona con la frase final
del inciso 2 del artculo 45. El punto, en definit iva, deber ser dilucidado por nuestros
tribunales.
30
mitad de la asignacin del hijo matrimonial o no matrimonial, con un lmite mximo
de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, segn el caso;
- En el segundo orden de sucesin regular (que se abra cuando el causante no
haba dejado descendientes): el adoptado concurrira con los ascendientes
matrimoniales del causante y con su cnyuge sobreviviente. Aplicando el artculo
24 inciso 2 de la Ley 7.613, debe dividirse la herencia en seis partes: tres para
los ascendientes, dos para el cnyuge sobreviviente y una para el adoptado. De
faltar cnyuge sobreviviente, la herencia debera dividirse por mitades entre los
ascendientes y el adoptado (por cobrar aplicacin el antiguo derogado- artculo
989, que se encontrara vigente para estos efectos, por disposicin del artculo 45
de la Ley 19.620);
- En el tercer orden de sucesin regular (que se abra a falta de descendientes y
ascendientes): el adoptado y el cnyuge sobreviviente deberan repartirse la
herencia en partes iguales; si falta el cnyuge, Corral opina que debe abrirse un
nuevo orden sucesorio, debiendo concurrir el adoptado con los hermanos del
causante, correspondiendo tres cuartas partes de la herencia al adoptado y una
cuarta parte a los hermanos (aplicando los artculos 990, inciso 3 del Cdigo Civil
y 45 de la Ley 19.620). Si no concurren hermanos, ni cnyuge, toda la herencia
sera para el adoptado.
- En el primer orden de sucesin irregular, debiera aplicarse el antiguo texto del
artculo 993, inciso 3, que no obstante haber sido modificado por la Ley nmero
19.585, se mantendra vigente, para lo concerniente al adoptado, por mandato del
artculo 45 de la Ley nmero 19.620. Esto significa que debemos aplicar las
mismas reglas previstas para el primer orden regular.
- En cuanto al segundo orden de sucesin irregular, distingue Corral dos
situaciones:
i) Si concurren padres no matrimoniales, la herencia debera
dividirse en tres sextos para los padres, dos para el cnyuge sobreviviente
y uno para el adoptado; de faltar el cnyuge sobreviviente, la herencia debe
dividirse por mitades entre los padres no matrimoniales y el adoptado; si
faltan los padres del causante pero concurre cnyuge sobreviviente, la
herencia tambin se divide por mitades, entre el cnyuge sobreviviente y el
adoptado (todo lo anterior, por aplicacin de los artculos 24 inciso 3 de la
Ley 7.613 y 993 inciso 7 (en su texto antiguo);
ii) Si no concurren los padres no matrimoniales del causante, pero s
otros ascendientes (abuelos, por ejemplo, que antes de la reforma de la
Ley nmero 19.585 no estaban jurdicamente vinculados al nieto natural,
dado que ste, en realidad, no tena abuelos ante el Derecho), la herencia
debe dividirse en tres partes para los ascendientes, dos para el cnyuge
sobreviviente y una para el adoptado. De faltar cnyuge, la herencia
debera dividirse por mitades entre los ascendientes y el adoptado (lo
anterior, pues recobrara vigencia el antiguo texto del artculo 989, as como
tambin el artculo 24 inciso 2 de la Ley 7.613, preceptos que, por
mandato del artculo 45 de la Ley 19.620, se mantendran en realidad
vigentes, para los efectos de deferir sus derechos sucesorios al adoptado.
- Por ltimo, a falta de descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente, toda
la herencia debiera ser para el adoptado, excluyendo a los hermanos del
adoptante, porque conforme al antiguo texto del artculo 993, los hijos naturales
excluan a los hermanos del causante, y el adoptado se asimilaba a los primeros.
31
Como se indica en el trabajo de Edgardo Urbano Moreno, distinta opinin tienen
otros autores, como Mara Dora Martinic, Ren Ramos y Gonzalo Figueroa, aunque
Urbano slo desarrolla la tesis de la primera. Sostiene ella que el adoptado concurre en
la sucesin intestada del adoptante como hijo natural. Habindose abolido esa categora
de hijos, habr que concluir que el adoptado concurre en la sucesin intestada del
adoptante como hijo, mejorando sus derechos hereditarios. Por ende, en el primer orden
sucesorio, a juicio de la profesora Martinic, el adoptado bajo la modalidad contemplada en
la Ley nmero 7.613 sera un hijo ms, aunque sabemos que no lo es ni nunca lo fue.
Pero esta frmula de la profesora Martinic, que no compartimos, segn ya lo expresamos,
puede admitirse siempre y cuando nos mantengamos en el primer orden sucesorio, para
lo que resulta necesario que efectivamente hayan descendientes del causante. A falta de
ellos, debemos pasar al segundo orden sucesorio, surgiendo entonces dos posibles
interpretaciones, a juicio tanto de la profesora Martinic como de Ren Ramos Pazos:
- Podra entenderse tcitamente derogado el artculo 24 de la Ley 7.613, pues el
adoptado no pasa al segundo orden de sucesin, quedndose en el primero y
fijando el orden a falta de hijos, interpretacin que Edgardo Urbano no comparte,
toda vez que colisiona directamente con el artculo 45 inciso 2 de la Ley nmero
19.620;
- Se podra estimar que se mantiene la cuota asignada por el artculo 24 de la Ley
7.613 al adoptado, a quien por ende correspondera slo un sexto de la herencia,
recibiendo el cnyuge sobreviviente dos sextos y los ascendientes el sexto
restante.
Est contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay
posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de stos con derecho a representarlos.
Concurren en este segundo orden de sucesin el cnyuge sobreviviente y los
ascendientes. El orden hemos de llamarlo Del cnyuge sobreviviente y de los
ascendientes, porque si falta el primero, no pasamos al tercer orden, llevndose toda la
herencia los ascendientes de grado ms prximo.
Los ascendientes sern herederos, sea que el causante haya tenido una filiacin
determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignacin
hereditaria abintestato a los padres del causante, en dos casos:
32
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las
producen. No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento
atenta contra la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la
causal de indignidad del nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes
de la persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as,
resulta aplicable el art. 973.
D) Cuarto orden de sucesin: de los otros colaterales (art. 992 del CC).
33
Personas llamadas: los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de
grado ms lejano. Sin embargo, no se podr excluir a uno de grado ms prximo, cuando
ste tenga representantes. Los colaterales llamados no se extienden ms all del sexto
grado inclusive. Estos son los primos, vulgarmente llamados primos en segundo grado.
Basndose en esta disposicin del CC y otras, se concluye que desde un punto de vista
jurdico, la familia no se extiende ms all del sexto grado en la lnea colateral, ya que
ms all no hay derechos hereditarios.
Los colaterales de simple conjuncin (parientes del causante por parte de padre o
de madre) gozan de menores derechos que los colaterales de doble conjuncin (parientes
del causante por parte de padre y madre). Los primeros tendrn derecho a la mitad de la
porcin de los segundos.
Conforme a lo expuesto, los colaterales llamados en este orden son los de tercer a
sexto grado inclusive. Conviene precisar que los colaterales pueden serlo hacia arriba
(caso de los tos) o hacia abajo (caso de los primos hermanos). Puesto que la ley no
hace distingos, pueden suceder al causante unos y otros. Sin embargo, tal como
indicbamos, si concurren, por ejemplo, un sobrino (colateral de tercer grado) y un to
(tambin colateral de tercer grado), preferir el sobrino. Ello, porque ste heredar por
derecho de representacin, reemplazando al padre (hermano del causante) y ocupando
su mismo lugar (colateral de segundo grado).
La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados
en los artculos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del Estado. El Fisco, para
los efectos de solicitar la posesin efectiva de la herencia, acta representado por el
Ministerio de Bienes Nacionales (artculo 43 del Decreto Ley nmero 1.939). El Fisco es el
representante econmico del Estado y de la colectividad en general.
1.- Situacin del cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa
34
El art. 994 no se aplica si ha cesado la separacin judicial, reanudndose la vida
en comn de los cnyuges (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil). Si sta ha cesado
de producir sus efectos antes del fallecimiento del causante, no se aplica el artculo 994.
En todo caso, recordemos que si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo
26 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, a consecuencia de haber incurrido cualquiera
de los cnyuges en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio o en una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, la
reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros (o sea, a los herederos
que sern excluidos por el cnyuge) cuando se revoque judicialmente la sentencia de
separacin, a peticin de ambos cnyuges y practicndose la subinscripcin
correspondiente en el Registro Civil (artculo 39, inciso 1, Ley de Matrimonio Civil).
Para Somarriva, el cnyuge cuyo matrimonio fue anulado, aunque este haya sido
putativo, no tiene derechos hereditarios abintestato. Aunque la ley no se puso en el caso,
hay casi unanimidad en la conclusin anterior. Desde luego, en el matrimonio
simplemente nulo no cabe discusin alguna, pues es lo mismo que si no hubiera existido
matrimonio, y no puede haber derechos hereditarios abintestato entre los presuntos
cnyuges. Pero cabe preguntarse si acaso el matrimonio que fue nulo putativo, es decir,
un matrimonio que, a pesar de su nulidad, produce iguales efectos civiles al vlido, da
derechos hereditarios al cnyuge sobreviviente cuyo matrimonio tuvo ese carcter en la
sucesin abintestato del causante.
Para Somarriva, la respuesta debe ser negativa, porque el matrimonio putativo
supone, para producir efectos, la buena fe de los cnyuges; desde el momento en que
esta cesa, el matrimonio deja de producir sus efectos. Y esta buena fe es incompatible -en
opinin de Somarriva-, con la sola notificacin de la demanda de nulidad y con mayor
razn, con la declaracin misma de nulidad del matrimonio. Debemos concluir entonces,
afirma, que si se anul el matrimonio y aun cuando ste fuere nulo putativo, el cnyuge
sobreviviente no tiene derechos en la sucesin abintestato del difunto.
Sin embargo, seala Somarriva que hay un caso de excepcin que puede dar
lugar a que el cnyuge sobreviviente, cuyo matrimonio se ha anulado, tenga derechos
hereditarios: es el caso del art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, que permite pedir la
nulidad del matrimonio aun despus de fallecido uno de los cnyuges si la causal es la de
vnculo matrimonial no disuelto. En tal caso, el matrimonio as anulado puede ser putativo
y el ex cnyuge sobreviviente concurrir a la herencia, pues esta clase de matrimonio
produce los mismos efectos que el vlido y el cnyuge sobreviviente pudo estar de buena
fe al fallecimiento del causante. Recordemos que si era el difunto el cnyuge bgamo, se
producir la curiosa situacin de que concurrirn a la herencia dos cnyuges
sobrevivientes, quienes debern dividir por mitades sus derechos.
Rodrguez Grez agrega un matiz a la conclusin de Somarriva. Concuerda en que
si el matrimonio del causante se ha disuelto por nulidad, el cnyuge sobreviviente no
tendr derecho alguno en la sucesin porque carece de vnculo matrimonial, que es la
fuente de los derechos sucesorios en este caso. Si el matrimonio fuere putativo, con
arreglo al art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, surtir efectos civiles, pero no transforma
al ex cnyuge en asignatario del premuerto. Con todo -y he aqu el matiz anunciado-, si la
nulidad se declara por sentencia judicial despus de muerto el otro cnyuge, y el
matrimonio es putativo, estima Rodrguez que el sobreviviente debe ser considerado
heredero porque el matrimonio produjo sus efectos en el momento de abrirse la sucesin.
Rodrguez no comparte en este punto la afirmacin de Somarriva, en orden a que la
buena fe desaparece necesariamente -y con ello la posibilidad de considerar al
35
matrimonio como putativo-, al momento de notificar la demanda. Seala Rodrguez que la
buena fe del cnyuge notificado de una demanda de nulidad de matrimonio puede
subsistir, como quiera que la sola pretensin de nulidad no es suficiente para hacerla
desaparecer. Seguramente, dice Rodrguez, el raciocinio de Somarriva est inspirado en
el art. 907, relativo a las prestaciones mutuas, que establece que el poseedor de buena
fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la
demanda. Pero esta norma, dice Rodrguez, slo tiene aplicacin en aquella materia, y ni
siquiera all se pierde la buena fe por la notificacin de la demanda, sino por la
contestacin de ella.
Los extranjeros tienen los mismos derechos que los chilenos en las sucesiones
abintestato abiertas en Chile: art. 997. Esta norma no hace sino aplicar en el derecho
sucesorio, el principio general contemplado en el art. 57.
Segn el art. 955, la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, y se rige
por la ley del pas en que ste tuvo su ltimo domicilio. Ahora bien, puede ocurrir que una
persona fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, pero dejando herederos
chilenos. En este caso, se hace excepcin al principio del art. 955 y los chilenos tienen en
la sucesin, regida por la ley extranjera, los derechos que les reconoce le ley chilena.
Y ello es as, porque si la persona cuya sucesin se abre en el extranjero es
chilena, rige el art. 15, segn el cual los chilenos en el extranjero quedan sujetos a las
leyes patrias en lo referente a sus obligaciones civiles con su cnyuge y parientes
chilenos. En consecuencia, si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en el
extranjero, su sucesin, de acuerdo al art. 955, se regir por la ley extranjera, pero el
cnyuge y parientes chilenos tendrn los derechos que establece nuestra legislacin.
Lo mismo acontecer si el que fallece en el extranjero no es chileno, pero ahora,
por expreso mandato del art. 998.
Cabe consignar que el art. 998 es una excepcin al art. 955, en el sentido de que
aplicndose la ley extranjera a una sucesin abierta fuera del pas, una parte de ella, la
relativa a los herederos chilenos, se rige por nuestro derecho. Dicho de otro modo, no se
aplica ntegramente la ley extranjera como lo ordena el art. 955, sino que parcialmente. En
lo dems, el art. 998 debe ser entendido en armona con el principio general consagrado
en el art. 955: si el extranjero fallece en el extranjero teniendo su ltimo domicilio en Chile,
rige la ley chilena y viceversa.
36
2.2 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero.
a) Si no hay herederos chilenos, rige ntegramente el principio del art. 955, es decir, se
aplica la ley extranjera y ninguna otra.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso hacerse efectivos
en bienes situados en Chile, con lo cual se hace una excepcin al art. 16, que establece
que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. Numerosos fallos han
declarado que procede cumplir en Chile las sentencias dictadas en materia sucesoria en
pases extranjeros, si no perjudican los derechos de herederos chilenos.
Ahora bien, un extranjero no puede, asilndose en la ley chilena que le reconoce
derechos hereditarios, pretender hacerlos efectivos en bienes situados en Chile, si la ley
extranjera no reconoce tales derechos. Se llega a esta conclusin, porque el art. 998 hace
excepcin al art. 955 slo en favor de los herederos chilenos pero no de los extranjeros, y
si bien el art. 997 dispone que los extranjeros tienen para la ley chilena los mismos
derechos hereditarios que los chilenos, el precepto se refiere expresamente a las
sucesiones abiertas en Chile. En consecuencia, un extranjero que segn la ley del pas en
que se abre la sucesin no es heredero, pero s lo sera conforme a la legislacin chilena,
no puede hacer efectivos los derechos que segn sta tendra sobre bienes situados en
nuestro pas, porque el art. 955 se lo impide. As lo declara un fallo de nuestros tribunales.
b) Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su sucesin los derechos que
les reconoce la ley chilena, y no la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin,
conforme al art. 998,1.
Pero en la prctica, para que puedan hacerse efectivos estos derechos, ser
necesario que el causante haya dejado bienes en Chile. Si no ocurre as, a la postre
habr que estar a lo dispuesto por la ley extranjera, pues no se puede pretender que el
art. 998 rija ms all de nuestras fronteras. Si la ley extranjera reconoce derechos
hereditarios a los chilenos, se aplicar el principio del art. 998, y si no lo hace as,
entonces esta proteccin a los herederos chilenos quedar sin aplicacin prctica.
Es por esta razn que el art. 998, 2, establece una verdadera preferencia en
beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que le
reconocen las leyes patrias en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo
pagarse en ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la
sucesin del extranjero. Este mismo derecho de preferencia tendrn los chilenos en la
sucesin de un chileno, pues as lo establece el art. 998, inciso final. De tal forma, si un
chileno fallece en el extranjero dejando bienes en Chile, y la legislacin del pas en el cual
tena su ltimo domicilio pretende desconocer el derecho de los herederos chilenos, stos
tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro pas.
Somarriva se pregunta si acaso el Fisco queda comprendido dentro de la
expresin chilenos que utiliza el art. 998, es decir, si no existiendo segn la ley chilena
otros herederos abintestato de mejor derecho, pero s segn la ley extranjera, podra
hacer el Fisco efectivos sus derechos en los bienes ubicados en Chile. Somarriva
concluye que el Fisco queda comprendido dentro de la expresin chilenos, pues es un
heredero abintestato como cualquier otro.
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3.- Caso en que la ley extranjera reconozca mayores derechos a los herederos
chilenos que nuestra propia legislacin.
As, por ejemplo, puede suceder que en un caso la ley chilena diga que le
corresponde al cnyuge sobreviviente un cuarto de la herencia, y la extranjera, la mitad de
la herencia. Al respecto, es evidente que el cnyuge, en el pas en que se abre la
sucesin, puede hacer valer los derechos que le reconoce la ley extranjera. Pero si hace
efectivos sus derechos en bienes ubicados en Chile, deber sujetarse a la ley chilena o
podr asilarse en la ley extranjera?
Para solucionar este problema, seala Somarriva, debemos recurrir al espritu de
la ley, que en este caso no fue otro, indudablemente, que amparar a los herederos
chilenos frente a las sucesiones abiertas en el extranjero; evitar que a costa de bienes
situados en Chile se desmejore la situacin reconocida por las leyes patrias a los
herederos chilenos. Pero si, por el contrario, la ley extranjera es ms favorable que la
nacional, parece lgico concluir que los herederos chilenos pueden renunciar a la facultad
establecida en el art. 998 y volver a la regla general del art. 955, esto es, acogerse a la ley
del pas en que se abri la sucesin.
El art. 998 est ubicado entre las reglas de la sucesin abintestato y comienza
diciendo en la sucesin abintestato de un extranjero.... Pero de acuerdo con la doctrina
unnime, este precepto debe aplicarse por analoga a las sucesiones testamentarias en lo
que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las
mismas razones de proteccin en una y otra sucesin.
Por otra parte, destaca Somarriva, es indiscutible que el art. se aplica a las
legtimas, pues el art. 1184 determina que stas se distribuyen segn las reglas de la
sucesin intestada, entre las cuales figura el art. 998.
En caso de que el causante fallecido teniendo su ltimo domicilio en el extranjero
sea chileno, no hay duda de que los asignatarios forzosos chilenos tienen los derechos de
la ley chilena, pues el art. 15 es de aplicacin general. Mayor razn hay para defender a
los chilenos si el causante era extranjero.
Los asignatarios testamentarios chilenos cuyos derechos sean desconocidos por
una ley extranjera deben tener el derecho de preferencia establecido en el inciso final del
art. 998, por aplicacin analgica del precepto.
38
perfectamente coherente, pues entre el llamado que hace el testador a suceder en sus
bienes y el que hace la ley, tiene preeminencia el primero, puesto que es expreso, siendo
el segundo (el que hace la ley) presuntivo.
El inc. 2 del art. 996 se refiere a la situacin de los que suceden a la vez por
testamento y abintestato. El precepto es algo difuso y ha servido para confundir el
propsito del legislador.
El inc. 3 establece que prevalecer sobre todo ello (se refiere a los dos incisos
anteriores) la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda.
El inc. 4 advierte que en todo caso, la regla del inciso 1 se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.
Descomponiendo el art. 996, distinguimos cuatro situaciones posibles:
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debe imputar a esa cantidad los $2.000.000.- que lleva por testamento, slo recibe
abintestato los otros $2.000.000.- (en total, $4.000.000.-).
b) Segn la segunda interpretacin, lo que corresponde abintestato es lo
que tocara a cada heredero si la sucesin fuera ntegramente intestada. En el
ejemplo, a cada heredero le correspondera $5.000.000.-. El heredero A llevara
$5.000.000.- ($2.000.000.- por testamento y $3.000.000.- como heredero
abintestato) y el heredero B otros $5.000.000.-
1 Puede ocurrir que el causante haya dispuesto de una parte de su patrimonio por
testamento. En aquella parte se aplicar la sucesin testamentaria y en la parte en que no
dispuso la sucesin intestada.
3 Puede ocurrir que parte del testamento sea declarado nulo (por error en la
voluntad del testador), razn por la cual una parte de los bienes del causante queda sin
asignatario, siendo aplicable a ella la sucesin intestada.
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4 Puede ocurrir que el testador haya instituido slo herederos de cuota y todas
ellas juntas no alcancen la unidad (es decir, el 100%). En este caso, establece el art. 1100
que la parte que falta para completar el entero se rige por las normas de la sucesin
intestada y los herederos se entienden llamados como herederos del remanente.
a) Que el causante no disponga de sus bienes por testamento, sino que se limite a
formular declaraciones (por ejemplo, reconoce un hijo o reconoce una deuda);
b) Que el causante disponga de sus bienes por testamento, pero que parte de dichas
disposiciones o todas ellas no produzcan efectos; y
c) Que el causante disponga de sus bienes, pero contraviniendo la ley, sea en cuanto a
las normas que regulan el testamento o en cuanto a la forma o personas que instituye
herederos.
En todos estos casos recobra su plena vigencia la sucesin intestada para suplir la
voluntad del testador, sea porque ella no se manifest, o se manifest ilegalmente o no
tuvieron efecto sus disposiciones.
Como hemos visto, en realidad nuestro sistema sucesorio establece una sucesin
mixta, cuando se aplican conjuntamente las normas que regulan la sucesin
testamentaria y las normas que regulan la sucesin intestada. Las normas de una y otra
clase de sucesin se aplican a partes distintas del "as" hereditario.
Pero lo ms frecuente ser una sucesin mltiple, en la que se apliquen las
normas de la sucesin testamentaria, la sucesin intestada, la sucesin forzosa (o legal) y
la sucesin semiforzosa.
1.- Concepto.
Trata del testamento el Ttulo III del Libro III del CC, arts. 999 y siguientes. El
origen etimolgico del trmino deriva de dos expresiones latinas: "testatio mentis", que
quieren decir testimonios de la voluntad. En efecto, en el testamento se manifiesta la
ltima voluntad del que lo otorga.
El art. 999 proporciona una definicin de testamento que da una idea muy
adecuada de esta institucin: El testamento es un acto ms o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto
despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en
l, mientras viva.
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Analizaremos seguidamente esta definicin, enunciando las caractersticas del
testamento.
2.- Caractersticas.
B) El testamento es un acto ms o menos solemne. Completan esta idea los arts. 1000
y 1002. El art. 1000 se refiere a las donaciones revocables, las cuales pueden ser
otorgadas en conformidad a las solemnidades del testamento o de las donaciones
irrevocables o entre vivos. La ltima parte del precepto se refiere a las donaciones entre
cnyuges, las cuales slo pueden ser revocables, jams irrevocables. El art. 1002, a su
vez, dispone que los documentos a que se refiera el testador en el testamento no se
mirarn como parte del mismo, aunque el testador as lo dispusiere. El precepto se
justifica, porque en dichas cdulas y papeles no se han respetado las formalidades del
testamento y mal pueden en consecuencia formar parte de l y tener su mismo valor.
El testamento por lo tanto es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir
establecidas en atencin al acto en s mismo. El fundamento de la exigencia del legislador
de que la voluntad del testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:
a) Porque as queda una prueba preconstituida acerca de cual fue la voluntad real
del testador.
b) Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurdica; en efecto, l
da origen a la sucesin por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de
solemnidades los actos de trascendencia en el derecho. Las formalidades hacen
que la voluntad se manifieste en forma ms clara y meditada, evitando en lo
posible la concurrencia de vicios en ella.
Finalmente, en este punto, cabe hacer presente que de la expresin "ms o menos
solemne" se desprende una importante clasificacin del testamento: cuando el testamento
es ms solemne nos hallamos en presencia del testamento propiamente solemne; y
cuando es menos solemne, nos encontramos ante un testamento privilegiado. Estos
ltimos tienen por objeto permitir que una persona enfrentada a un trance extremo o
peligro de muerte, pueda disponer de sus bienes si no ha tenido la precaucin de hacerlo
con antelacin. Pero, siendo el testamento un acto de ultima voluntad, la ley exige
resguardar la seriedad y autenticidad del mismo. No se trata de solemnidades destinadas
a dar a quien lo otorga la posibilidad de medir y pesar sus decisiones. Se trata de
formalidades que aseguren que lo expresado por el testador corresponde efectiva y
fielmente a su verdadera voluntad. La conclusin anterior acerca de la finalidad de dichas
solemnidades es de Rodrguez Grez, y la fundamenta en los arts. 1032 y 1033, que
reglamentan el testamento verbal y a los cuales ms adelante volveremos. Reiteramos en
todo caso que todo testamento debe cumplir ciertas solemnidades; la diferencia entre
ambas clases de testamento estriba en que aquellas son menos estrictas en el
testamento privilegiado.
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C) El testamento es un acto personalsimo. La definicin contina diciendo que el
testamento es un acto en que una persona dispone de sus bienes. Habra que agregar
que es un acto de una sola persona, como expresamente lo dice el inc.1 del art. 1003.
Esta es una peculiaridad del testamento, pues los dems actos de la vida jurdica admiten
la participacin de varias personas; as, el reconocimiento de hijo, que tambin es un acto
unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente; en la compraventa pueden
intervenir muchas personas, etc.
El carcter personalsimo del testamento trae consigo dos consecuencias jurdicas
de inters:
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carcter revocable -por lo tanto se confirman con la muerte del donante o
promisor-, razn por la cual pueden tomar la forma de contratos entre vivos y no
someterse a las solemnidades del testamento.
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La facultad de revocar el testamento es de orden publico, ya que es caracterstica
esencial del testamento. Por ello, el art. 1001 no reconoce valor a ninguna clusula
testamentaria que signifique entorpecer esta facultad de revocacin.
En definitiva, en cuanto a los bienes sobre que versan las disposiciones
testamentarias, el testamento es esencialmente provisional, pues siempre se puede
revocar. El testamento slo se hace definitivo a partir del fallecimiento del causante o
desde el momento en que cae en demencia o se imposibilita de or y expresar su voluntad
(sordomudez). Pero no es un acto provisional respecto de las declaraciones, las cuales,
en ciertos casos, producirn efecto desde que se hicieron, sin que pueda el testador
revocarlas, pues han fijado derechos permanentes.
Digamos finalmente acerca de esta caracterstica, que la revocacin, como
estudiaremos, ha de hacerse por otro testamento.
1.- Clasificacin.
Los requisitos del testamento son de tres clases: requisitos internos, requisitos
externos o solemnidades y los que dicen relacin con las disposiciones testamentarias en
s mismas.
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2.- Requisitos internos del testamento.
Por regla general, como lo sabemos desde Derecho Civil I, todas las personas son
capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces. As lo dice el art. 1446 respecto
de los actos o contratos; el art. 1795 en la compraventa y el art. 961 respecto de la
capacidad para suceder. Por lo tanto, son hbiles para testar todos a quienes la ley no
declara incapaces.
El art. 1005 establece las diversas causales de incapacidad, sealando en su
inciso final que las personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para
testar.
Son incapaces para otorgar testamento:
a) El impber.
No hay ninguna novedad en ello, pues se trata de un absolutamente incapaz,
presumiendo el legislador que carece enteramente de voluntad.
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la demencia para anular el testamento. En cambio, si el demente no est bajo interdiccin,
los que impugnen el testamento invocando esta causal debern probar la falta de razn.
El art. 1006 tiene importancia tambin en relacin con la Ley de Efecto Retroactivo
de las leyes. Esta ley no determina en su art. 18 por qu ley han de regirse los requisitos
internos del testamento. El art. 1006 ha dado base para sostener que se rigen por la ley
vigente al otorgamiento del testamento.
Del examen de las causales de inhabilidad para testar se concluye que pueden
hacerlo los menores adultos (recordemos por lo dems el art. 262) y los disipadores
interdictos. Estos ltimos pueden testar, puesto que el testamento no implica
administracin de bienes sino disposicin de ellos para despus de sus das. Sin
embargo, el testador debe ser mayor de edad, si pretende restablecer los derechos
hereditarios de su progenitor, cuya paternidad o maternidad se determin judicialmente y
con su oposicin (artculo 203 del Cdigo Civil).
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2.2 Voluntad exenta de vicios.
a) Requisitos de la fuerza.
El art. 1007 declara que mediando fuerza, el testamento es nulo en todas sus
partes. Sabemos que la sancin de la fuerza es la nulidad relativa. Sin embargo, parte de
la doctrina ha estimado que la sancin, en el caso del art. 1007, no sera la nulidad
relativa sino la absoluta, basndose en dos argumentos:
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a) El tenor del precepto: al decir que el testamento es nulo en todas sus partes, estara
indicando que se trata de la mxima sancin legal.
Es el mismo problema que plantea el art. 2453 en la transaccin, al decir que es
nula en todas sus partes la transaccin obtenida con violencia.
b) Se agrega que la trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento
ha movido a sancionarla con la nulidad absoluta. Sera de tal gravedad este vicio de la
voluntad en el testamento que es lgico aplicarle la mxima sancin legal.
Sin embargo, tal como seala Somarriva, a pesar de los argumentos indicados,
parece ms lgico concluir que la sancin es siempre la nulidad relativa, pues al utilizar el
legislador la expresin nulo en todas sus partes ha querido significar que en presencia
de la fuerza, el testamento es nulo en su totalidad, y no slo en la clusula obtenida con
fuerza. Esta interpretacin explicara tambin la frase de cualquier modo, que podra
significar: sea que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o slo a
alguna de ellas, el testamento es nulo en su integridad.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirmara la interpretacin
anterior, pues en el proyecto de 1853 slo era nula la clusula testamentaria obtenida por
la fuerza. El legislador cambi de criterio y en semejante situacin declar nulo el
testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.
Recordemos finalmente, que el art. 968 nmero 4, adems hace indigno de
suceder a quien obtiene por la fuerza una disposicin testamentaria en su favor, razn por
la cual si anulado el testamento el autor de la fuerza fuere heredero testamentario en otro
testamento o heredero intestado, perder todo derecho en la sucesin del causante. Igual
indignidad afectar al que haya impedido por la fuerza testar al causante, situacin en la
cual se har indigno de sucederlo en el testamento que ha dejado o intestadamente. Cabe
indicar que si se impidi testar, puede suceder que con antelacin el causante s hubiere
otorgado testamento. En tal evento, deber ejecutarse tal testamento, pero quien por la
fuerza impidi que se otorgara el nuevo testamento, perder todo derecho en la sucesin
del causante.
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lugar de sancionarse con la nulidad del testamento, se sanciona con la indignidad al que
fragua este vicio de la voluntad. El resultado ser el mismo, por cuanto el asignatario
doloso perder su asignacin o el provecho que le reporta el que el causante haya dejado
de testar.
Pero en esta materia, agrega Rodrguez, observamos un vaco. Si una persona
dolosamente impide testar al causante, puede hacerlo en provecho de un tercero y, en
tal caso, la indignidad no lo afectar personalmente, pero su dolo favorecer a un tercero.
Qu sancin recae en el que impide testar al causante en provecho de un tercero?
Estima Rodrguez que ninguna sancin, ya que nadie puede presumir que en el evento
que hubiera testado le habra favorecido, de manera que el dolo, en este caso, queda
impune.
Otro problema que se plantea este autor, es determinar qu sancin corresponde
al que dolosamente induce al causante a instituir heredero a un tercero. Desde
luego, el beneficiado no puede ser sancionado, dado que el art. 968 debe interpretarse
restrictivamente, por establecer inhabilidades, de modo que el beneficiado no se hace por
ello indigno de suceder al causante. La cuestin dice relacin con la aplicacin del art.
1458, inciso 2, referido al llamado dolo incidental. Estima Rodrguez que en este caso,
el que fragu el dolo responder de todos los perjuicios que causa, y el que se beneficia
del dolo sin haber tomado parte en l, responder hasta concurrencia del provecho que le
haya reportado el dolo. Funda esta apreciacin en las siguientes consideraciones:
El que por dolo obtiene alguna disposicin testamentaria del difunto o le impide testar,
obteniendo un beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con
indignidad del que fragua el dolo.
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El que por dolo impide testar al causante, pero sin que con ello se obtenga un beneficio
para el que fragua el dolo: esta conducta no implicara sancin alguna para aqul que
fragua el dolo.
El que por dolo, induce al causante a instituir heredero a un tercero: en este caso, el
que fragu el dolo responder por todos los perjuicios, y que el se benefici del dolo, slo
hasta el monto de su provecho.
51
se derivara claramente de lo previsto en el art. 1058, segn el cual la asignacin que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
El mencionado art. 1058 trata del error con amplitud, exigiendo un solo
requisito para que traiga aparejado la nulidad de la asignacin: que el error recaiga
en la motivacin que determin instituir al asignatario. Basta, entonces, con probar
que ausente el error la asignacin no habra sido hecha, para que sobrevenga la nulidad
de la misma.
Finalmente, en este punto, el art. 1132, al tratar de las asignaciones a ttulo
singular, hace aplicacin de los principios del enriquecimiento sin causa, que
nuestro Cdigo Civil recoge especialmente en el mbito del cuasicontrato de pago de lo
no debido (art. 2299). El art. 1132 y el art. 2299, son perfectamente armnicos.
Un problema interesante es determinar de qu nulidad adolece la asignacin
cuando concurre el vicio del error. En el caso del art. 1057, se dice por algunos que la
sancin sera la nulidad relativa, de conformidad a las reglas generales. Rodrguez Grez
discrepa de tal conclusin, afirmando que la sancin sera la nulidad absoluta. En efecto,
el error tratndose de una asignacin testamentaria, est regido por los artculos 1057,
1058 y 1132, como acabamos de ver. Los dos ltimos sealan que la sancin consiste en
que la disposicin se tendr por no escrita. Por lo tanto, indica el autor citado, estamos
en presencia de una verdadera inexistencia jurdica que nunca puede aparejarse a la
nulidad relativa, sino que a lo ms (para aquellos que niegan la inexistencia jurdica como
sancin), a la nulidad absoluta. Por otra parte, si dos de las tres disposiciones sealan
esta precisa sancin, no se divisa razn alguna para aplicar una sancin distinta en el
caso del art. 1057.
Adems, dice Rodrguez, resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad
cualquier persona que tenga inters en ello (art. 1683), ya que la ley no ha indicado, para
el caso de que se trate de una nulidad relativa, quien es el titular de esta accin. Agrega
por ultimo que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso del art. 1057 y en
los casos de los arts. 1058 y 1132, ello implicara una discriminacin que carece de toda
justificacin y que el legislador no ha podido considerar, rompiendo la armona de las
normas que rigen esta materia.
Otro problema interesante se ha planteado a propsito de la recta interpretacin
del art. 1058. Consiste en saber si el motivo que determina la asignacin debe o no
expresarse en el testamento, para pretender luego que hay error. Si afirmamos que el
testamento debe bastarse a s mismo, parece evidente que el error de hecho debe
manifestarse en el testamento, siendo insuficientes toda clase de pruebas extrnsecas al
acto. As piensan Rodrguez Grez, Domnguez Benavente y Domnguez Aguila.
1.- Generalidades.
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Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (art. 1008, inc. final, parte primera).
Este testamento puede otorgarse de dos maneras: i) ante ministro de fe y tres testigos; o,
ii) slo ante cinco testigos, sin presencia de ministro de fe.
Recordemos que el art. 18 de la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, dispone
que las solemnidades externas de los testamentos se regirn por la ley coetnea a su
otorgamiento.
De tal forma, si una ley posterior exige mayores requisitos para la validez del
testamento, no por ello el otorgado bajo el imperio de la ley anterior sin dichas
solemnidades, dejar de ser vlido.
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interpretacin que guarde ms congruencia y armona con otras disposiciones del
testador a la interpretacin que dejara sin efecto una de las principales clusulas del
testamento.
De estos fallos, puede desprenderse que se han recogido los elementos
contenidos en los arts. 1562 (regla del objetivo prctico de los contratos o de la utilidad de
las clusulas) y 1564,1 (regla de la armona de las clusulas).
Cabe preguntarse qu otra regla de las establecidas en los arts. 1560 a 1566
podra usarse en la interpretacin del testamento. A juicio de algunos, es posible recurrir a
la regla dada en el art. 1565 (regla de la natural extensin de la declaracin de voluntad).
En un testamento puede ocurrir que por va de ejemplo, el testador precisa una obligacin
que se impone a un asignatario. Finalmente, tambin es posible utilizar la regla del art.
1563,1 (regla del sentido natural).
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testamento haba slo uno de estos parientes, se llamar tambin a los de grado
inmediato (recordemos que estamos ante una asignacin plural). Art. 1064.
9 Asignacin que se deja al arbitrio de un heredero o legatario. Art. 1067. Nos remitimos
a lo que expresaremos a propsito del prrafo Otros requisitos de las asignaciones
testamentarias.
11 De la misma manera, la asignacin que por estar demasiado gravada fuere repudiada
sucesivamente por todos los asignatarios llamados a ella por el testamento o la ley, se
entiende deferida en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los
gravmenes (art. 1068).
Estas son las normas propiamente interpretativas que se contienen en el prrafo 1
del Ttulo IV del Libro III sobre interpretacin de los testamentos. Ellas deben aplicarse
con preferencia a las otras reglas que se extraen de los arts. 1560 a 1566, relativas a la
interpretacin de los contratos.
Existen tambin algunas normas especficas diseminadas en diversos prrafos del
CC, como por ejemplo en los arts. 1074, 1075, 1077, 1094, 1101, 1107, 1108, 1112, etc.-
Todas son interpretativas, puesto que fijan los alcances de algunas asignaciones, ya sea
para darles efecto o limitarlas.
55
habra querido excluir de la sucesin a tales o cuales de sus parientes que por testamento
aparecieren excluidos, no ser lcito atender a estos hechos para apartarse del sentido
genuino de una clusula testamentaria, porque, admitida esta prctica, no habra clusula
testamentaria que no pudiese invalidarse o alterarse por medio de informes y
declaraciones de testigos; lo que ya se ve cun contrario sera al espritu, letra y propsito
de nuestra legislacin.
Confirma plenamente esta interpretacin el art. 1107, a propsito del legado de
cosa ajena.
Nuestra jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios: en un fallo de 1955, la Corte
Suprema limita la prueba al testamento mismo; posteriormente, en 1962, pronunci otro
fallo en sentido inverso.
El establecimiento de la voluntad del testador es una cuestin de hecho que queda
entregada a la decisin de los tribunales del fondo y escapa al tribunal de casacin. Pero
su calificacin jurdica, una vez establecida la voluntad del testador, es una cuestin de
derecho, susceptible de revisarse en sede de casacin. La calificacin jurdica de una
disposicin testamentaria es cuestin de derecho y en consecuencia, la errnea
calificacin jurdica hecha por los tribunales del fondo queda sujeta a su revisin en virtud
de un recurso de casacin en el fondo. As, por ejemplo, establecido que el testador
instituy herederos por iguales partes a tres asignatarios, ser cuestin de derecho
resolver si entre ellos opera o no el acrecimiento (es decir, si se trata de herederos
universales o de cuota); o determinar si una disposicin testamentaria constituye un
usufructo o un fideicomiso, si se trata de una herencia o de un legado; etc.
Del art. 953, se desprende que las asignaciones testamentarias son aquellas que
hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Tambin se
definen como la institucin de una herencia o de un legado mediante acto de ltima
voluntad del causante.
Como lo dijimos oportunamente, los requisitos para suceder a una persona son de
orden subjetivo y de carcter objetivo. Las exigencias subjetivas deben concurrir en la
persona misma del asignatario. Los requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de
las propias asignaciones.
Los requisitos subjetivos para suceder son:
Seguidamente, nos abocaremos al ltimo de los requisitos, dado que los dos
primeros ya fueron estudiados.
56
b) Certidumbre y determinacin del asignatario.
El CC. insiste en este concepto en los arts. 962 y 963, segn los cuales el
asignatario, para ser capaz, debe existir natural o jurdicamente al tiempo de deferrsele la
asignacin.
Puede tambin suceder que una asignacin est concebida en trminos tales que
exista incertidumbre respecto de la persona a quien el testador ha querido referirse. En tal
evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o ms personas, entre las cuales
existe la duda, tendr derecho a la asignacin.
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2 Asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056, inciso 5, ordena aplicarla a la
parroquia del testador. Tambin la asignacin deber estar determinada, pero
indeterminado su beneficiario. Es interesante constatar que el espritu de la ley
indudablemente es favorecer a la parroquia de la Iglesia Catlica. Qu sucede si el
testador no profesa la religin catlica sino otra religin? Rodrguez Grez cree que en este
caso la norma debe interpretarse segn el significado natural y obvio de la palabra
parroquia, no necesariamente referida a la Iglesia Catlica. Conforme a tal
planteamiento interpretativo, sera evidente que la ley habra ido evolucionando en esta
materia, y hoy podra interpretarse la misma disposicin dndosele un alcance ms
amplio que el que tena originalmente.
c.1) Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar determinadas o ser
determinables.
Adems de la determinacin del sujeto, es necesario, para la validez de la
asignacin, que tambin esta est determinada en cuento a su objeto, esto es, lo que
efectivamente se deja al asignatario. Art. 1066. Este precepto no hace sino repetir la
clasificacin hecha en el art. 951, que distingue entre herencias y legados y entre estos
ltimos, los de cuerpo cierto y los de gnero.
Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta la determinacin
del patrimonio del causante, puesto que el heredero sucede en todo l o en una cuota
suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la asignacin en s
misma, de los bienes que la forman. Esta determinacin, al igual que la individualizacin
del asignatario, puede suplirse por indicaciones claras del testamento, que permitan
precisar las especies, gneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto, la determinacin exigida es la mxima:
la especfica. En los legados de gnero, es menos estricta la individualizacin de los
bienes asignados, los cuales deben estar determinados genricamente o en cantidad, o
cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento contenga indicios claros
al respecto.
58
El inc. 2 del art. 1066 contempla una excepcin al principio contenido en el inc. 1,
la cual es de anloga naturaleza a la examinada cuando nos referimos a la determinacin
del asignatario. La falta de determinacin se suplir en la forma indicada en el mismo
precepto.
3 Eleccin del asignatario por otra persona. Art. 1063, en relacin al art. 1004 (la facultad
de testar es indelegable).
59
est obligado a llevar a cabo la asignacin, por cuanto de no hacerlo as obtiene
provecho, pues desaparecido el legado, ste pasar a pertenecerle. Slo puede eximirse
de cumplir la asignacin alegando justo motivo para ello.
Si del incumplimiento de la asignacin no resulta utilidad al heredero o legatario,
ste no estar obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea. Por ejemplo, el
testador deja al arbitrio del heredero entregar $1.000.000.- a Pedro o si no a determinada
institucin de beneficencia. El heredero puede optar por lo segundo, sin necesidad de
expresar causa. Lo que no podra hacer, es no drsela a ninguno.
1 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, segn que los efectos de las
asignaciones se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por alguna de las
modalidades.
3 Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador est en
libertad de efectuar; las forzosas est en la obligacin de hacerlas y el legislador las
suple, aun con perjuicio de sus disposiciones expresas.
En este captulo, nos ocuparemos de las dos primeras clases, analizando ms
adelante la tercera.
A) Clases.
A) Concepto.
60
B) Caractersticas de las asignaciones a ttulo universal.
1 Pueden ser testamentarias y abintestato, segn que el ttulo para suceder emane del
testamento o de la sola ley. Los legatarios, en cambio, slo pueden ser testamentarios.
7.1. Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o
por el causante. No hay en este caso identidad fsica de personas, pero s la
identidad legal que exige la ley. As lo declar la Corte Suprema en un juicio de
reivindicacin seguido contra el causante y ganado por ste y reiniciado contra los
herederos. Se acogi por la Corte la cosa juzgada.
7.2. Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el causante careca del
derecho para hacerlo. Art. 1683. La jurisprudencia, aplicando el principio de que
los herederos son los continuadores de la persona del difunto, ha declarado que
ellos tampoco tienen derecho a alegar la nulidad absoluta si el causante no poda
hacerlo. Los principales argumentos de estos fallos, son los siguientes:
61
- Nadie puede transmitir ms derechos de los que tiene. Si el causante careca del
derecho de alegar la nulidad, tal derecho no pasa a los herederos.
- En el causante ha existido dolo al celebrar un acto o contrato, sabindolo nulo, y
nadie puede aprovecharse del dolo propio, de manera que tampoco podrn
hacerlo los herederos, continuadores legales del difunto. Cierto que el dolo es
personalsimo y no se transmite, pero en este caso se trata no del dolo
propiamente tal, sino que de sus consecuencias civiles, las cuales son
perfectamente transmisibles.
- En conformidad al art. 1685, los herederos de un incapaz no pueden alegar la
nulidad si ste hizo uso del dolo para la celebracin del acto o contrato. Si los
herederos de un incapaz no estn en condiciones de alegar la nulidad, con mayor
razn no podrn hacerlo los herederos de un capaz.
Como sabemos, los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros
son llamados a la herencia sin determinacin de la cuota que les corresponde; a los de
cuota se les asigna una porcin determinada de la herencia.
A esta clasificacin se agrega una tercera categora de herederos: los del
remanente, que en el fondo sern herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser tambin testamentarios y abintestato. Finalmente,
distinguimos tambin entre herederos voluntarios y forzosos.
Se refiere a ellos el art. 1098, 1. Cabe consignar que aun cuando la designacin
de heredero universal parece significar heredero de todos los bienes, es perfectamente
posible que existan dos o ms herederos universales, pues la caracterstica nica del
heredero universal es el ser llamado sin designacin de cuota. Recordemos tambin que
no es lo mismo asignatario universal o heredero universal. Lo primero es el gnero, lo
segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a ttulo universal, pero hay
asignatarios a ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.
62
Parte que corresponde en la herencia a los herederos universales: el inciso
final del artculo 1098, dispone que si son varios los herederos universales, dividen entre
s por partes iguales la herencia o la parte que en ella les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos
de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el
testador, le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Para
determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que atender al beneficio que en
definitiva lleva en la sucesin, sino a la forma en que son llamados a la herencia. Puede
ocurrir que en definitiva el heredero de cuota lleve una mayor porcin de la herencia que
un heredero universal.
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- Herederos del remanente testamentarios universales. Se presentan cuando el
testador slo ha instituido legados, y dispone tambin en el testamento del
remanente de sus bienes.
- Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tiene lugar esta clase de
herederos del remanente cuando el testador ha instituido asignaciones de cuota a
ttulo universal y asignatarios del remanente. Segn el art. 1099, el heredero del
remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.
- Herederos del remanente abintestato universales. Se presentan cuando en el
testamento no hay sino asignaciones a ttulo singular, y el testador no dice nada
respecto del resto de sus bienes. Segn el art. 1100, los herederos abintestato son
herederos universales del remanente.
- Herederos del remanente abintestato de cuota. Nos hallamos ante ellos cuando en
el testamento slo se designan herederos de cuota, y las cuotas designadas en el
testamento no alcanzan a completar la unidad.
64
duodcimos de C y D, lo cual da un total de 16 duodcimos. As, A llevar 6
dieciseisavos; B 4, y C y D 3 dieciseisavos cada uno.
Los herederos forzosos son los legitimarios, o sea, los herederos cuyos derechos
hereditarios el testador est obligado a respetar, y que se suplen por el legislador aun con
perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas de aqul.
Herederos voluntarios son aquellos que el testador es soberano de instituir o no,
pudiendo elegirlos a su arbitrio.
No son designaciones iguales la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los
herederos forzosos son los legitimarios indicados en el art. 1182, vale decir: a) Los hijos,
personalmente o representados por su descendencia; b) Los ascendientes; y c) cnyuge
sobreviviente.
El trmino heredero abintestato es ms amplio, pues quedan incluidas en l
personas que no son herederos forzosos. El trmino heredero abintestato es el gnero,
mientras que el forzoso es una especie de heredero abintestato. Todo heredero forzoso
es abintestato, pero no viceversa. Dicho de otro modo, el art. 983, que indica quienes son
herederos abintestato, contempla un mayor nmero de personas que el art. 1182. As, por
ejemplo, los hermanos y los colaterales hasta el sexto grado son herederos abintestato,
pero no son herederos forzosos.
A) Concepto.
65
3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias. Suponen una
manifestacin de voluntad del testador. No hay legatarios abintestato (salvo, segn
veremos, tratndose de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas). Como
una consecuencia de lo anterior, en favor de los legatarios no opera el derecho de
representacin, porque ste es propio de las herencias y de la sucesin abintestato, en
los casos expresamente contemplados por la ley, entre los cuales no figuran los legados.
5 Por regla general, slo puede legarse aquello que pertenezca al causante.
66
D) En los legados de inmuebles, no es necesaria la inscripcin especial de
herencia.
Como sabemos, el art. 688 exige inscribir los inmuebles hereditarios a nombre de
todos los herederos. Legado un inmueble, no tiene por qu inscribirse en el Registro del
Conservador a nombre de todos los herederos, pues l no forma parte de la indivisin
hereditaria. En efecto, el legado de especie o cuerpo cierto se adquiere por el solo
fallecimiento del causante, y en consecuencia, muerto ste, el inmueble sale de la
universalidad de la herencia.
Con el fin de conservar la historia de la propiedad raz, el inmueble deber
inscribirse en el Conservador, pero directamente a nombre del legatario.
En la prctica, los herederos suscriben una escritura de entrega del legado, y con
esta escritura se realiza directamente la inscripcin a nombre del legatario.
Sin embargo, podra pensarse que esta forma de entrega no es necesaria y que
bastara para practicar la inscripcin a nombre del legatario la sola presentacin del
testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por
el solo fallecimiento del causante; su ttulo de dueo emana de ste y no de los
herederos. Por tanto, no se ve qu necesidad existe de que stos le hagan entrega del
legado, mxime si no tienen en l derecho alguno, pues no forma parte de la indivisin
hereditaria. La inscripcin en el Conservador se exige en este caso para conservar la
historia de la propiedad raz, y no juega papel de tradicin, pues el legatario adquiere el
inmueble por el modo sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de
especie adquiere el legado por sucesin por causa de muerte, no puede entrar en
posesin del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, la que, tratndose de
inmuebles, se efecta por la inscripcin.
Se podra incluso llegar ms lejos y concluir que ni siquiera es necesario inscribir
el inmueble legado a nombre del legatario. De partida, la ley no exige dicha inscripcin;
ella slo tendra por objeto conservar la historia de la propiedad raz. No se podra
pensar -se pregunta Somarriva- que este objetivo est suficientemente obtenido con la
inscripcin del testamento y del auto de posesin efectiva que exige el art. 688 o, en la
actualidad, de la inscripcin de la resolucin administrativa del respectivo Director
Regional del Registro Civil e Identificacin, si la herencia fuere intestada?
67
- En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando
prescriba su accin reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un
tercero adquieran la cosa legada por prescripcin adquisitiva.
- El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los frutos desde el fallecimiento
del causante, conforme al principio que las cosas perecen y producen para su
dueo. Art. 1338. Lo anterior, salvo que se trate de un legatario condicional (art.
1078).
- As como el asignatario de especie o cuerpo cierto aprovecha las accesiones que
ella experimente, tambin le corresponde asumir el riego de la cosa. De modo que
si entre la apertura de la sucesin y la entrega de la especie asignada, sta perece
por caso fortuito o fuerza mayor, se extinguir todo derecho del asignatario, salvo
que quien estaba obligado a entregarla se haya constituido en mora (artculo 1550
del Cdigo Civil). La responsabilidad recaer en toda la sucesin o en aqul a
quien el causante impuso la obligacin de entregar la cosa legada.
2 El legado de gnero.
En cuanto a las cosas que pueden legarse, destaca Somarriva que existe la ms
amplia libertad. Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Art. 1127.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el
legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.
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Segn el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo
cual constituye una aplicacin del art. 1461, 1, segn el cual las cosas que se espera que
existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad (en el mismo sentido, artculo
1813, en la compraventa).
Por excepcin no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. Dispone
el art. 1105 que no pueden legarse las cosas comunes, como la alta mar, las cosas que al
tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico, las
pertenecientes al culto divino.
Tampoco pueden legarse las cosas que forman parte de un edificio, de manera
que no puedan separarse sin deteriorarlo.
Rodrguez Grez, por su parte, formula la siguiente enumeracin de cosas
susceptibles de legarse:
Respecto de las cosas que no pueden legarse, seala Rodrguez Grez las
siguientes:
1. Las cosas no susceptibles de apropiacin, pues estn fuera del comercio humano
(artculo 585 del Cdigo Civil).
2. Los bienes nacionales de uso pblico, o los de propiedad estatal o municipal (artculo
1105 del Cdigo Civil). Quedan por ende comprendidos en este caso tanto los bienes
nacionales de uso pblico como los bienes fiscales y los municipales.
3. Las cosas destinadas al culto divino (artculo 1105 del Cdigo Civil).
4. Las cosas que forman parte de un edificio y que no pueden separarse de l sin
deteriorarlo (artculo 1105 del Cdigo Civil).
5. Los libros cuya circulacin est prohibida por la autoridad competente; ni las lminas,
pinturas y estatuas obscenas; ni los impresos condenados como abusivos de la libertad
de prensa (artculo 1466 del Cdigo Civil).
6. Las cosas cuya adquisicin est prohibida por la ley (por ejemplo, explosivos y armas
prohibidas, artculos 10 y 1466 del Cdigo Civil).
Los arts. 1111, 1112 y 1114 a 1117 determinan qu cosas se entienden legadas
en ciertos casos particulares y dan al respecto, en sntesis, las siguientes reglas:
1 Caso en que se legue una especie indicando el lugar en el cual se halla guardada.
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En tal evento, puede acontecer que la especie no est guardada en dicho lugar,
pero s en otro; de todos modos deber entregarse la especie, pero si ella no se
encuentra en ninguna parte, slo deber cumplirse el legado cuando l haya sido hecho
en favor de un ascendiente o descendiente o del cnyuge. El legado se cumple
entregando al asignatario de l una especie de mediana calidad del mismo gnero (art.
1111). En los dems casos, el legado quedar sin efecto.
3 Legado de una especie entre muchas que existen en el patrimonio del testador.
Si de varias especies que existieren en el patrimonio del testador, se legara una
sin decir cul, se deber una especie de calidad mediana o mediano valor entre las
comprendidas en el legado. Art. 1114.
El legado de un gnero determinado por cantidad, existiendo mayor cantidad de l
en el patrimonio del testador, sigue la misma regla anterior. Art. 1115.
Ahora bien, puede acontecer que el testador haya dejado una cosa entre varias
que crey tener, pero en realidad slo tena una; en tal evento, se deber esa. Pero si no
ha dejado ninguna, el legado, por regla general, no vale, sino cuando ha sido hecho en
favor de los ascendientes o descendientes del causante o de su cnyuge, quienes
tendrn derecho slo a pedir una cosa mediana del mismo gnero, aun cuando el testador
les haya otorgado derecho a elegir (art. 1116, 2). Pero si la cosa es de aquellas cuyo
valor no tiene lmites (el CC. menciona, como ejemplos, una casa, una hacienda de
campo, etc., lo que en realidad nos remite a cosas de gran valor), y no existe ninguna del
mismo gnero entre los bienes del testador, nada se deber ni an respecto de estas
personas: art. 1116, 3 (las mencionadas en el art. 1107).
Finalmente, si la eleccin de la cosa legada entre muchas se deja al criterio de la
persona obligada, del legatario o de un tercero, ellas elegirn a su arbitrio la cosa legada.
Si el tercero no hace la eleccin en el tiempo sealado por el testador o por el juez, se
entregar al legatario una cosa de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado. La eleccin no puede ser dejada sin efecto, salvo en caso de engao o dolo. Art.
1117. Rodrguez Grez denomina a esta figura como legado de opcin, y seala los
siguientes requisitos para su validez: i) Que el testador seale un universo de cosas que
puedan ser objeto del legado; ii) Que se encomiende la eleccin de la cosa legada a la
persona obligada a pagar el legado, o al legatario, o a un tercero; iii) Que las cosas
70
comprendidas en este universo, de entre las cuales podr escogerse, sean de dominio del
testador, o a lo menos tenga sobre ellas un derecho, parte o cuota; y iv) Que las cosas
que componen tal universo y entre las cuales debe realizarse la eleccin, sean
susceptibles de legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo
legado, y se ponen en los casos siguientes:
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o ms personas. En este
caso, el art. 1124 establece que se forma una comunidad. En todo caso, como nadie
puede ser obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317), cualquiera de ellos tiene
derecho a solicitar la particin de la cosa comn.
71
debe al legatario la cosa legada. Si el bien se adjudica al cnyuge sobreviviente, el legado
se cumple por equivalencia, o sea, el legatario tiene derecho a exigir que se le entregue el
valor del bien legado. La excepcin al art. 1110 consiste en lo siguiente: de no haber
existido el art. 1743, como al fallecimiento del cnyuge se disuelve la sociedad conyugal y
se forma una comunidad, aplicando el art. 1110 se presumira que el cnyuge slo habra
legado la cuota o parte que le corresponda en el legado.
En este punto, cabe examinar las obligaciones y derechos que tiene el legatario
respecto de las prendas e hipotecas con que est gravada la cosa legada. Hay que
formular varios distingos: el primero, si el legatario debe pagar la deuda garantizada con
dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del distingo
entre la obligacin y la contribucin a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario. Art. 1125. Recordemos que el acreedor hipotecario y
prendario gozan del derecho de persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de
la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag
a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador
manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de la
prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104 (...ni cargas que los que
expresamente...).
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del art. 1135, 3, o
sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el bien legado
una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad tcita o expresa de gravar al
legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en
definitiva la extincin del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del
testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art.
1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda
del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo
del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el art. 1366, 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal. El art.
1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario, en contra
de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inc. final del art. 1366: el legatario no tendr accin contra los herederos. Quiere
decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del gravamen? La
respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general, contemplada en el art.
2429 (y en el art. 1610, nmero 2), segn el cual el tercer poseedor de la finca hipotecada
que paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor. No se
subroga en contra de los herederos porque el art. 1366 le niega este derecho, pero nada
lo priva del derecho de subrogarse en contra del deudor personal.
72
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la obligacin a la
deuda y la contribucin a la deuda.
1 Que ellas sean establecidas por un tiempo determinado, y no por un lapso indefinido.
73
2 Es igualmente vlido si es a favor de un ascendiente o descendiente o cnyuge.
74
superada. De all que la orden dada por el testador pueda afectar al asignatario o
asignatarios designados, al albacea, a la sucesin o al partidor.
Si la obligacin se impone a dos o ms asignatarios, la obligacin es indivisible, en
tanto se trate de adquirir la cosa ajena legada. Pero si sobreviene la imposibilidad de
adquirirla (porque el dueo rehsa enajenarla o cobra un precio excesivo), la obligacin
es simplemente conjunta y cada uno de los gravados estar obligado a la parte o cuota
que le corresponda, sin que la cuota del insolvente grave a los dems. Lo propio
acontecer si el legatario adquiere la cosa a ttulo oneroso y reclama el precio equitativo
(tendra aplicacin aqu el art. 1526, nmero 5).
A su vez, si el asignatario obligado a prestar (o sea, a pagar) el legado de cosa
ajena adquiere el bien legado con posterioridad, es obligado a darlo al legatario, quien
deber restituir lo que haya recibido por equivalencia (art. 1109).
Finalmente, puede presentarse una ltima situacin: que la cosa legada haya
pasado antes de la muerte del testador al dominio de ste o del asignatario a quien se
haba impuesto el legado; en este evento, se deber el legado (art. 1108).
3 El tercer caso en que el legado de cosa ajena vale en nuestra legislacin se presenta
en las asignaciones a ttulo singular de los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal,
pues este legado siempre se cumple, como lo vimos al citarlo como excepcin en el
legado de cuota, sea si el bien legado es adjudicado a los herederos del cnyuge
causante o no (art. 1743). Podra considerarse que en este caso hay legado de cosa
ajena, pues al momento de instituirse ste la especie legada perteneca a la sociedad
conyugal y no al cnyuge causante.
M) Legado de crdito.
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Rodrguez Grez estima perfectamente ajustada a derecho y que conlleva una carga a los
dems asignatarios.
N) Legado de condonacin.
el art. 1133 es de aplicacin general, mientras que el art. 1062 se refiere solamente al
caso de incapacidad del notario;
los efectos son distintos: respecto del notario, el legado ser nulo por ser ste incapaz,
mientras que la asimilacin a los legados en el art. 1133 produce los efectos sealados en
dicho precepto;
finalmente, el artculo 1133 exige un principio de prueba por escrito, mientras que el art.
1062 exige que el crdito conste por otro medio fuera del testamento, para que exista
confesin de deuda y no legado.)
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Siguiendo con el caso del art. 1133, para el presunto acreedor es de vital
importancia determinar si la confesin de deuda va a consistir en una confesin de deuda
propiamente tal o un legado, por las siguientes razones:
Somarriva seala que la solucin dada por el art. 1133 a la confesin de deuda por
testamento se justifica ampliamente, porque si existiera libertad para reconocer deudas
por dicho instrumento, el testador podra burlar el derecho de los asignatarios forzosos,
confesando deudas supuestas que excedan la parte de libre disposicin.
El art. 1132 completa estas disposiciones diciendo que si el testador manda pagar
lo que cree deber y no debe, la orden se tendr por no escrita. Y si manda pagar ms de
lo debido, no se deber pagar el exceso, a menos que aparezca la intencin de donarlo.
En este caso, estamos ante un pago de lo no debido, y el art. 1132 no constituye sino una
aplicacin al testamento del art. 2299.
- Entre exigir el pago de la deuda en los trminos a que estaba obligado el testador;
o
- En los trminos expresados por ste al instituir el legado. Art. 1131.
77
R) Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Debe tenerse presente que este precepto
contempla nicamente las pensiones alimenticias voluntarias. No puede ser de otra
manera, pues la situacin de las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente
opuesta a la de las voluntarias. Aqullas constituyen una asignacin forzosa (art. 1167,
nmero 1) y una baja general de la herencia, y en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testamento (art. 959, nmero 4). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado y se pagan con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente. A las asignaciones
forzosas se refieren los arts. 1168 a 1171.
Respecto de las asignaciones alimenticias voluntarias:
4 Finalmente, si se legare una pensin anual para la educacin del legatario, durar
hasta que cumpla 18 aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad (la norma no
guarda concordancia con lo establecido en el artculo 332, en el ttulo de los alimentos,
donde se puede extender la pensin hasta los 28 aos).
Segn vimos, el artculo 1113 permite el legado de cosa futura, con tal de que
llegue a existir. Destaca Rodrguez Grez que se trata de un legado condicional, puesto
que el testador no encarga la adquisicin de la especie ni impone a sus herederos el
deber de adquirirla. El legado, entonces, depender del hecho futuro e incierto de que el
testador, entre el otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesin, haya adquirido
el bien legado o al menos una cuota en l.
Conviene tener presente dos cosas sobre este legado, agrega Rodrguez Grez: i)
que la cosa sobre la cual recae no pertenezca al testador al tiempo de testar (lo que
implica que intentar adquira en el futuro o espera que exista en el porvenir, como por
ejemplo si lega un caballo, hijo de un reproductor que pertenece al testador); ii) si al morir
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el testador slo deja una parte o cuota de la cosa legada a futuro, tiene plena aplicacin el
artculo 1110, y el legado recaer sobre la parte o cuota que tiene en su patrimonio.
Respecto al problema relativo a cunto tiempo debe esperarse para que la cosa
llegue a existir, estima Rodrguez Grez que la respuesta es muy sencilla: el legado de
cosa futura supone que la cosa no exista en el patrimonio del testador al momento de
testar y que ella exista en su patrimonio al momento de morir.
T) El prelegado.
U) El sublegado.
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analizado, surge una verdadera estipulacin a favor de otro (artculo 1449 del Cdigo
Civil). En efecto, en este caso no hay relacin alguna entre el testador y el beneficiado
con el sublegado. Por el hecho de la aceptacin de la asignacin, se crear la obligacin
del legatario para con el sublegatario. El estipulante sera el testador, el promitente sera
el legatario directo y el beneficiario sera el sublegatario. El sublegado quedara sujeto a
dos requisitos: la muerte del testador y la aceptacin del legatario. Concurriendo ambos
presupuestos el sublegado se har irrevocable. Los artculos 1367 y 1368, por su parte,
dan reglas precisas para determinar la forma en que deben cumplirse los sublegados,
cuando coexisten varios legatarios o cuando el derecho de uno es de naturaleza distinta
del derecho del otro (cuando se asigna a uno el usufructo y a otro la nuda propiedad).
Nos parece discutible la conclusin del profesor Rodrguez Grez, en cuanto a que
se trata de una figura de estipulacin a favor de otro, pues el artculo 1449 deja en claro
que sta es una convencin acordada entre el estipulante y el promitente, lo que
ciertamente no acontece cuando estamos ante un testamento. Por ello, creemos que en
este caso lo que hay es un legado gravado con una carga modal, consistente
precisamente en transferir a un tercero una determinada cosa.
Respecto del artculo 1364 y del beneficio de inventario que ah se consagra,
Somarriva considera que igual solucin opera, respecto de la responsabilidad del legatario
por las deudas hereditarias.
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1 Si el causante no deja herederos forzosos legitimarios, puede disponer libremente de la
totalidad de sus bienes.
Las donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que
pueden revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre
vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donacin irrevocable es un contrato, un acto jurdico bilateral. Cabe preguntarse por
qu razn el legislador reglamenta este contrato en el Libro de la sucesin por causa de
muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los contratos y
obligaciones. La razn es doble:
1 Una razn histrica, pues igual solucin adopt el Cdigo Civil francs.
2 Porque la donacin constituye, al igual que la sucesin por causa de muerte, un ttulo
gratuito.
1.- Concepto.
Est tratado en los arts. 1147 a 1155. En trminos generales, podemos decir que
el acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero no siempre que falte un
asignatario va a existir acrecimiento. La regla general es la contraria: la ausencia del
asignatario que falta beneficia a aquellas personas a quienes perjudicaba la asignacin, o
bien a los herederos abintestato. Un ejemplo de la primera situacin es el siguiente: el
causante instituye a Pedro heredero de todos sus bienes, dejando a Juan un inmueble
determinado. Si falta Juan -por ejemplo, por haber fallecido antes del testador-, el
inmueble legado corresponde a Pedro, heredero universal, a quien dicho legado estaba
perjudicando. Un ejemplo de la segunda situacin es el siguiente: el testador deja su
herencia, en un tercio a cada uno, a los herederos A, B y C, y ste ltimo resulta ser
81
indigno de sucederlo. El tercio de la herencia perteneciente a ese asignatario de cuota va
a los herederos abintestato, pues en esta parte el testamento no produce efectos por la
indignidad de C, aplicndose por ende las reglas generales de la sucesin intestada. Art.
980. Aqu no hay acrecimiento.
Pero existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de
acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta la
de los otros asignatarios testamentarios. Ello va a ocurrir siempre y cuando concurran los
requisitos propios del acrecimiento, que analizaremos. Veamos dos ejemplos al respecto:
Comprueban lo anterior, en primer lugar, la ubicacin del prrafo octavo, que trata
del derecho de acrecer en el ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, a continuacin
de los legados y de las donaciones revocables. Por otra parte, todo su articulado discurre
sobre la base de que existe un testamento. Finalmente, el derecho de acrecimiento, como
lo ha declarado un fallo, no es sino una interpretacin de la voluntad del testador por parte
del legislador.
Es necesario que hayan dos o ms asignatarios, pues si slo hay uno y ste falta,
su porcin en la herencia no tendra a ningn asignatario a quien acrecer. En tal caso, la
sucesin ser intestada y se aplicarn las reglas estudiadas en los rdenes de sucesin.
82
2.4 Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales: art. 1148, 2. La diferencia entre
estos asignatarios y los de cuota es muy sutil, lo cual al decir de Somarriva hace quiz
injustificado que en un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
Por ejemplo, dice el testador: dejo mis bienes por terceras partes a A, B y C; en
este caso, no hay lugar al acrecimiento. Pero si dice: dejo mis bienes en iguales partes a
A, B y C, la ley dispone que hay acrecimiento. La diferencia entre un caso y el otro estriba
nicamente en que en el primero la cuota est expresada en el testamento, y en el
segundo no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son
exactamente iguales, y no se justifica la diferencia hecha por el legislador.
Se ha fallado incluso que si se deja una herencia por mitades a dos herederos hay
acrecimiento, porque decir por mitades es lo mismo que por partes iguales. Otros fallos
rechazan esta interpretacin tan extrema, porque en verdad no hay mayor diferencia entre
decir por iguales partes, o decir por mitades, pero no es menos cierto que el texto de la
ley se opone a esta interpretacin.
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin
determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota. El art. 1148 dispone que habr
derecho a acrecer entre tales asignatarios.
El caso es el siguiente: el testador deja un tercio de sus bienes a A, otro tercio a B
y el tercio restante a C y D. Entre estos ltimos habr derecho a acrecer, pues son
llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia) sin designacin de cuota. Ello,
porque no se les determin la porcin que cada uno llevara en la cuota. En cambio, de
llegar a faltar A o B, su cuota beneficiar a los herederos abintestato.
Somarriva apunta que las dos situaciones revisadas son en realidad excepciones
aparentes, pues en ninguno de dichos casos los asignatarios son llamados con
designacin de cuota, y por ello hay acrecimiento.
a) Conjuncin verbal o labial: en este caso, los asignatarios conjuntos son llamados en
una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y por tanto, no hay
acrecimiento.
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diversos. En este caso, no opera el derecho de acrecimiento, pues el inciso final del art.
1149 dispone que el llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no
le fuere comn con el posterior.
c) Conjuncin mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios
son llamados a un mismo objeto y en una misma clusula testamentaria. En tal evento,
opera el derecho de acrecimiento.
84
Quiere decir entonces que en el ejemplo dado, no hay acrecimiento a favor de A y
B, sino que la porcin de C la llevan sus descendientes en virtud de la representacin. Y
la solucin es perfectamente lgica y justa, pues en el caso propuesto jurdicamente no
falta C, pues pasa a ser representado por sus hijos, en virtud de una ficcin legal.
conclusin, en la mitad legitimaria el derecho de representacin prevalece por
sobre el de acrecimiento.
2.6 Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.
Ejemplos:
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1 El testador deja un inmueble a A, B y C. Faltando cualquiera de ellos, su porcin acrece
a los otros.
1.- Concepto.
El cuarto derecho que opera en la sucesin por causa de muerte, est tratado en
el prrafo 9 y final del ttulo IV, de las asignaciones testamentarias, del Libro III.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que
reemplazar al asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por
cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.
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el art. 1164, inc. final, establece que esta sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de
la propiedad fiduciaria (arts. 739 y ss.).
La diferencia esencial entre una y otra sustitucin, en lo tocante a sus efectos, es
que la primera opera a la muerte del testador (cuando el primer asignatario falte), mientras
que la segunda opera despus de abierta de la sucesin, una vez que se cumpla la
condicin impuesta por el testador.
A) Sustitucin vulgar.
a.1) Requisitos:
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testador, ya no falta el asignatario, pues entra a actuar el derecho de transmisin. Por lo
tanto, los herederos del transmitente o transmisor pasan a ocupar el lugar de ste y
pueden aceptar o repudiar la asignacin.
En efecto, el art. 1163 dispone expresamente que el derecho de transmisin
excluye al de sustitucin; recordemos que a su vez el art. 1153 dispone lo mismo,
respecto del derecho de acrecimiento.
El orden entonces es el siguiente, de acuerdo al art. 1163:
B) La sustitucin fideicomisaria.
Hemos sealado que cuatro son los derechos que pueden concurrir en una
sucesin: transmisin, representacin, acrecimiento y sustitucin.
Haremos una sntesis de la forma en que concurren y son excluidos; en otras
palabras, determinaremos cundo se aplica uno y cundo otro.
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El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos
ltimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el
asignatario fallece con posterioridad ya no falt, y si muere sin alcanzar a pronunciarse
respecto de la asignacin, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
A su vez, la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si el testador
designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a ocupar su lugar.
1 Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin deferida,
en cuyo caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o
legado.
En cambio, en el derecho de representacin, el fallecimiento del representado
debe haberse producido con anterioridad al del causante. Vemos en consecuencia que en
el caso de fallecimiento, no hay colisin posible.
2 Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la transmisin
opera slo en caso de fallecimiento: art. 957. En cambio, el derecho de representacin s
opera en otros casos, adems del fallecimiento (repudiacin, incapacidad, indignidad o
desheredamiento).
1.- Concepto.
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b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador dispone de sus bienes
y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley establece mecanismos para reformar el
testamento.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada y que
est condicionada por la presencia de los asignatarios forzosos.
d) Estn protegidas por diversos medios legales: teora de los acervos, teora de la
inoficiosa donacin, las imputaciones que se ordenan para su pago, etc.
e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de imponerlas: as, por
ejemplo, excepcionalmente una asignacin alimenticia puede imponerse a un
determinado asignatario testamentario (artculo 1168).
g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos referimos a las
asignaciones propiamente forzosas. La voluntad del causante est en esta materia
subordinada a la ley, salvo las escasas excepciones que estudiaremos.
90
semiforzosa, porque existe a su respecto una limitada capacidad de disposicin de parte
del causante, quien puede distribuirla libremente, pero slo entre aquellas personas
indicadas en la ley.
91
tuviera el carcter de transmisible no se justificara el nmero 4 del artculo 959 y habra
bastado con el nmero 2 de la misma disposicin, referido a las deudas hereditarias; 3
Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio, adopcin o en
una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisibles; y 4
Considerando la historia fidedigna de la ley, pues el artculo 371 del Proyecto de 1853
estableca que la obligacin de prestar alimentos se transmita a los herederos y
legatarios del que deba prestarlos, disposicin que fue suprimida por la Comisin
Revisora. El mismo Ramos Pazos consigna los argumentos de la tesis contraria, esto es,
aquella que sostiene que la obligacin alimenticia s es transmisible, y que propone Carlos
Aguirre Varas: 1 La regla general es que todas las obligaciones sean transmisibles,
debiendo existir texto expreso que indique lo contrario; 2 Los hederos representan al
causante (artculo 1097), por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquellos; 3
El artculo 332 establece que los alimentos que se debe por ley se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario, mientras continan las circunstancias que legitimaron la
demanda. Por ende, a pesar de la muerte del alimentante, la obligacin subsiste mientras
viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se otorgaron. Daniel
Juricic Cerda, por su parte, seala que la obligacin alimentaria no se transmite a los
herederos del alimentante, salvo que ste, en su testamento, haya dispuesto lo contrario
(artculo 1168). Esta es la nica explicacin posible agrega Juricic- si se toma en cuenta
que la obligacin de pagar alimentos es una baja general de la herencia (artculo 959
nmero 4) y una asignacin forzosa (artculo 1167, inciso segundo, nmero 1). En la
misma lnea, Maricruz Gmez de la Torre Vargas estima que Otra caracterstica de la
obligacin alimenticia es su intransmisibilidad. Si fallece el alimentante, la obligacin
alimenticia no pasa a los herederos, pero se hace exigible sobre el patrimonio del
causante como baja general de la herencia (artculo 959 N 4 del Cdigo Civil). En el caso
que el testador haya dispuesto que uno de los herederos pague alimentos, ser una
deuda hereditaria. Para Rodrguez Grez, la opinin acerca de no ser transmisible la
obligacin alimenticia contraviene el espritu y la letra de la ley. En efecto, seala este
autor, las pensiones alimenticias devengadas en vida del causante y no solucionadas por
ste son deudas hereditarias que debern deducirse del acervo ilquido (artculo 959
nmero 2). Estas deudas gravan, por lo mismo, tal acervo ilquido y no la masa hereditaria
(que es aquella que se forma despus de deducir las bajas mencionadas en los nmeros
1 y 2 del artculo 959). Resulta, por otro lado, impensable que quien pueda reclamar en
vida una pensin alimenticia (y la ha reclamado) pierda su derecho a percibirla, no
obstante el hecho que los herederos son los continuadores de la personalidad del
causante (artculo 1097), y como tales, titulares de sus derechos y obligaciones.
Finalmente, el carcter asistencial de los alimentos y su hondo contenido social,
descartan la posibilidad de que esta obligacin se extinga con la muerte de la persona
obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se sigue entonces, para este autor, que los
alimentos forzosos, en cuanto asignacin por causa de muerte, son futuros. Las deudas
que el causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas hereditarias
que tienen una preferencia absoluta para su pago. Nosotros tambin estimamos que se
trata de una obligacin transmisible, pudiendo darse tres situaciones:
1 Que el causante nada haya dicho acerca de los al imentos que deba, de manera que
todos los herederos respondern, a prorrata de sus cuotas en la herencia, aplicndose
por ende el artculo 1354 del Cdigo Civil, que dispone que las deudas hereditarias se
dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
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de la cuarta de libre disposicin; excepcionalmente, podra gravarse la cuarta de mejoras,
pero siempre y cuando el alimentario hubiere sido un asignatario potencial de dicha
cuarta), y el alimentario les exija el pago a tal o tales asignatarios, quedando los dems
integrantes de la sucesin exonerados de responsabilidad por este concepto.
93
forzosa (artculo 1167, nmero 1). Las opiniones podran resumirse de la siguiente
manera:
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Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el testador estaba
condenado a pagar una pensin alimenticia de $200.000.- mensuales a su hermano y al
fallecimiento del causante continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la
masa de bienes capitales que produzcan esa renta para pagar al hermano.
2 Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tambin es indiscutible que si el
causante, en forma voluntaria, estaba dando alimentos a la persona que por ley tena
derecho a exigirlos, estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. As lo ha
reconocido la jurisprudencia. Veremos que Rodrguez Grez discrepa de Somarriva en este
punto.
3 Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que tena
derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el
causante. La jurisprudencia ha declarado igualmente que nos hallamos ante una
asignacin forzosa. Indica Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero
igualmente indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de derechos y,
en consecuencia, el derecho a los alimentos exista con anterioridad; por tanto, estos
alimentos los deba por ley el causante y constituyen una asignacin forzosa.
4 Caso en que una persona, teniendo ttulo legal para exigir alimentos del
causante, no los reciba ni los haba demandado. El problema que se plantea es
determinar si estas personas pueden demandar a los herederos por dicha pensin
alimenticia, o dicho de otra manera, si estos alimentos constituyen tambin una
asignacin forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido por ley y,
en consecuencia, estamos en presencia de una asignacin forzosa. Se interpreta as la
expresin alimentos que se deben por ley en la forma ms amplia. Quienes as piensan,
se basan en el texto mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al
respecto.
Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue vacilante en un
comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido de rechazar una interpretacin
tan amplia de esta asignacin forzosa.
En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretacin tan amplia traera consigo
enormes dificultades prcticas; en efecto, resultara que nunca los herederos podran
estar completamente a salvo de las personas que teniendo ttulo legal para demandar
alimentos, no lo haban hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento
podran hacer efectiva su asignacin forzosa. Los herederos tendran que esperar los
plazos de prescripcin para quedar libres de toda obligacin, y an ms, de continuar la
situacin de indigencia del presunto asignatario, ella nunca prescribira. Por esto,
Somarriva considera acertada la opinin de nuestros tribunales de rechazar tan amplia
interpretacin de las asignaciones alimenticias forzosas.
Seala Rodrguez Grez que para ser titular de una asignacin de alimentos
forzosos, es necesario:
A) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos conforme a la ley.
Ellas estn enumeradas en el art. 321, que por lo dems no es taxativo. Los alimentos,
para devenir en asignacin forzosa, deben prestarse a aquellas personas a quienes la ley
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les confiere el derecho de cobrarlos. De lo anterior resulta que quedan excluidos los
alimentos voluntarios que en vida pueda haber concedido el causante.
B) Que los alimentos estn fijados por sentencia judicial, transaccin aprobada por
tribunal competente o que al menos hayan sido demandados en vida del causante.
Recordemos que Somarriva incluye adems aquellos que se pagaban
voluntariamente. Discrepa Rodrguez Grez, teniendo en consideracin que si la obligacin
no estaba judicialmente reconocida ni haba sido al menos demandada, no hay certeza en
cuanto a la existencia del derecho y mucho menos en cuanto a la tasacin de los
alimentos. Agrega que en el caso en anlisis, se trata de un pago voluntario que puede
corresponder a una obligacin civil perfecta o a una mera liberalidad del alimentante.
Ahora bien, los asignatarios forzosos de alimentos no arrancan su derecho de la
aceptacin, liberalidad o disposicin del causante, sino de una pretensin reconocida y
determinada en su cuanta por un rgano jurisdiccional competente. De aceptarse la
opinin sustentada por Somarriva, se da al causante la facultad, de la cual sin duda
carece, de delimitar y aun instituir una asignacin forzosa, lo cual es contrario a la ley. Por
otra parte, no puede olvidarse que el derecho de alimentos no est slo representado por
la titularidad, que arranca de la ley, sino de una situacin de hecho, todo lo cual,
debidamente ponderado por el juez competente, configura su existencia y cuanta.
De lo expuesto, Rodrguez Grez concluye que slo existen alimentos como
asignacin forzosa en tres casos:
D) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una asignacin
testamentaria o abintestato en la sucesin.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignacin forzosa, son incompatibles con otras
asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles con otras asignaciones
testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignacin forzosa, ello implica que llevar parte
del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente para la fijacin o cuantificacin
de este derecho. As, por ejemplo, si un ascendiente es llamado a una legtima rigorosa,
este solo hecho hace desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relacin a la
masa hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir. Desaparece el
derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de todo alimentario: carecer de
bienes suficientes para una congrua sustentacin.
Por lo tanto, en el ejemplo, podra el ascendiente renunciar a su legtima, optando
por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante, en razn de una
sentencia o una transaccin, pero lo que no puede ocurrir es que el ascendiente pretenda
llevar ambas asignaciones, puesto que entre ambas hay una oposicin absoluta.
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La incompatibilidad tambin puede presentarse con una asignacin testamentaria,
ya que la razn invocada subsiste en esta. Lo mismo ocurrir tratndose de una
asignacin intestada. En todos estos casos, podr optarse por la asignacin testamentaria
o abintestato o la asignacin de alimentos forzosos. Conviene precisar que una
asignacin testamentaria o intestada podra rebajar los alimentos forzosos sin extinguirlos,
si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del alimentario. En este ltimo caso
es admisible, por excepcin, que atendida la cuanta de las asignaciones testamentarias o
intestadas, subsista la asignacin de alimentos forzosos disminuidos.
E) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz respecto del causante.
Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de indignidad, salvo las
contempladas en el art. 968.
El art. 324, inc. 1, dispone que cesar el derecho de alimentos en caso de injuria
atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en
la conducta del alimentante, pues en tal caso el juez podr moderar el rigor de la ley. Por
su parte, el art. 979 establece que an mediando incapacidad o indignidad hay derecho a
alimentos, excepto tratndose de los casos del art. 968.
Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad de
aquellas establecidas en el art. 968 no slo se hace indigno de suceder al causante, sino
que adems, pierde su derecho de alimentos.
Qu ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal de
indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los interesados en su
exclusin de la sucesin? Al tenor del nuevo art. 324, no cabe sino concluir que no se
pierde el derecho de alimentos.
La conclusin anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en relacin a los
efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los alimentos, salvo en los casos
de injuria atroz.
En este caso, los alimentos forzosos son una deduccin previa del acervo ilquido,
en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 nmero 4. En consecuencia, ellos tienen
una preferencia importante para su pago, puesto que debern rebajarse de la masa de
bienes una vez pagados los gastos anexos a la apertura de la sucesin y las deudas que
el causante dej en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el
asignatario, como ms adelante veremos, no aprovechar de la reconstruccin del
patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la constitucin de los acervos
imaginarios. Dichos acervos se forman a partir del acervo ilquido y para formar ste, es
necesario, previamente, pagar la asignacin de alimentos forzosos.
La sucesin, en el juicio particional respectivo o de comn acuerdo, podr optar
(art. 333 del CC. en relacin con el art. 9 de la Ley nmero 14.908 sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias) entre:
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- Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un capital que para
estos efectos se consignar en un establecimiento bancario; o
- Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso o habitacin,
etc.
98
en su contra. De esta forma, se desprende de esta sentencia que la pensin podr ser
rebajada (lo que est fuera de discusin, por disponerlo as el artculo 1170), pero nunca
aumentada. El voto de minora plantea en lo esencial: i) La intransmisibilidad de la
obligacin alimenticia no constituye impedimento para que la demanda pueda dirigirse en
contra de los integrantes de la comunidad hereditaria, pues al fallecimiento del causante,
dicha obligacin pas a tener el carcter de una baja general de la herencia y al no
haberse impuesto el pago a uno o ms partcipes de la sucesin, grava la masa
hereditaria como baja general de la herencia; ii) En virtud de lo dispuesto en los artculos
323 y 332 del Cdigo Civil, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda y deben habilitarlo
para subsistir modestamente de acuerdo a su posicin social, lo que incluye la obligacin
de proporcionar la enseanza de una profesin u oficio. Por ende, las pensiones
alimenticias son siempre susceptibles de ser revisadas, variando las circunstancias que
justificaron su regulacin; iii) No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda
dirigirse en contra de los herederos del causante, a fin de obtener un aumento de las
pensiones de alimentos futuras que como asignacin forzosa gravan la masa hereditaria,
si han variado las circunstancias que determinaron su monto primitivo, cuando, como
sucede en este caso, con ello no se pretende hacer efectiva la obligacin alimenticia en el
patrimonio personal de ninguno de los demandados, sino en el del causante; iv) Confirma
esta interpretacin lo dispuesto en el artculo 1170 del Cdigo Civil, conforme al cual las
asignaciones alimenticias forzosas no se ven afectadas por las deudas o cargas que
graven el patrimonio del difunto, pero s pueden rebajarse los alimentos futuros que
parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo as, es claro
que la ley no ha exigido que los alimentos fijados en vida del causante deban permanecer
inmutables en el futuro, ni ha establecido excepcin a las reglas generales que permiten
ajustar su monto a las circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podra aceptarse
que los herederos demandaran la disminucin de los alimentos o su cesacin, por haber
mejorado la fortuna del asignatario o concurrir otra causa legal.
99
4.6. Asignacin a ttulo singular.
Esta asignacin es, sin duda, afirma Rodrguez Grez, una asignacin a ttulo
singular y la nica entre esta clase de asignaciones, impuesta por la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusin:
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende que ellas son
legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignacin la misma, as se trate de
alimentos voluntarios o forzosos, resulta indiscutible que siempre las asignaciones
alimenticias sern legados y no herencias.
100
caso, el exceso corresponder a alimentos voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171,
1 y 1363.
4.8. Son siempre los alimentos forzosos una deduccin previa o baja general de la
herencia?
b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley, estando ste
obligado a respetarlas;
101
5.2. Concepto de legtima.
El art. 1181 define las legitimas como aquella cuota de los bienes de un difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Agrega la ley, quiz innecesariamente, que los legitimarios son herederos.
Decimos que quiz innecesariamente, pues como a los legitimarios les corresponde una
cuota de los bienes del difunto y no bienes determinados de ste, aplicando la regla
general del art. 951 se llegara a idntica conclusin.
Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los trminos heredero forzoso
y legitimario, son sinnimos.
La definicin, entonces, contiene dos elementos que sirven para caracterizar la
legtima:
1 Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente, como lo hemos
dicho, el titular de la asignacin es heredero en conformidad al art. 951.
2 Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que estn sealadas en
forma expresa en la ley.
Pero la legtima es, ante todo, una asignacin forzosa de que no puede ser privado
el legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido desheredado, es decir, excluido
de la sucesin por el propio causante mediante una clusula testamentaria (y probado el
hecho en que se funda), o por la declaracin de indignidad a requerimiento de cualquier
persona interesada en la exclusin del legitimario. De ah que se haya dicho que la
indignidad es un desheredamiento legal y el desheredamiento una indignidad
testamentaria.
a) Los hijos.
b) Los ascendientes.
La ley dice que son legitimarios los ascendientes, no los padres. Ello significa
que los ascendientes de grado ms prximo desplazan a los de grado ms distante.
Si el ascendiente de grado ms prximo (en el supuesto de que slo haya uno) es
desheredado o declarado indigno o repudia la asignacin, es llamado a la sucesin el
ascendiente de grado siguiente. As ocurrir si el padre es declarado indigno o
desheredado, pasando a ser legitimario el abuelo. No se trata del derecho de
102
representacin, por cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que
sigue en el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto, dispone el
art. 1182, 2, que no sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye (padre o madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por
ejemplo), ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
madre, salvo si el hijo, por escritura pblica o por acto testamentario, hubiere restablecido
en sus derechos al padre o madre (art. 203, ltimo inciso). Esta figura es anloga a la que
exista tratndose de los padres naturales, quienes slo tenan la calidad de legitimarios
en la medida que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.
c) El cnyuge sobreviviente.
Esto significa que se aplicarn las reglas concernientes a los rdenes sucesorios,
que ya estudiamos, para definir quines deben concurrir o ser excluidos de la mitad
legitimaria.
103
En cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato los hijos, los
ascendientes (por regla general) y el cnyuge sobreviviente.
El precepto en estudio (artculo 1183) nos dice que los legitimarios concurren, son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin
embargo, lo dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la
cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin (cuarta o mitad), no concurren de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los
asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de mejoras supone
una expresa manifestacin de voluntad del testador, no cabe aplicar en ella las reglas de
la sucesin abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin; no van a jugar en ella las reglas
de la sucesin intestada, pues el testador puede disponer de esa porcin a su arbitrio,
puede dejarla a quien quiera.
En conclusin, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la herencia se
distribuye conforme a las disposiciones del testador.
Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuarta de mejoras y de la
parte de libre disposicin, o si lo hace, que su disposicin no tenga efectos. Entonces, nos
encontramos frente a la legtima efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuir
entre los legitimarios tambin de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada (antes de
la reforma de la Ley nmero 19.585, en la porcin de que el testador no haba dispuesto
concurriran tambin los dems herederos abintestato, pues en conformidad al art. 1191,
inc. final, sobre las reglas de este precepto primaban las de la sucesin intestada. Ahora,
sin embargo, no hay posibilidad de colisin entre legitimarios y otros herederos
abintestato. En consecuencia, ha quedado sin aplicacin prctica el inciso 3 del art.
citado, que debi derogarse por el legislador).
d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y cnyuge sobreviviente. En
este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos y el cnyuge sobreviviente,
quedando excluidos los padres. En consecuencia, la mitad legitimaria se dividir entre los
hijos y el cnyuge sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio
del acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje por
testamento.
d.3) Si slo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el causante nada
dispuso, se llevarn la herencia quienes no tienen calidad de legitimarios.
d.4) Si slo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos llevarn la
herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia pertenecer a quienes no tienen la
calidad de legitimarios.
104
d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia yacente, luego
transformada en vacante, pertenecer al Fisco, quien obviamente tampoco es
legitimario.
Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Cdigo Civil por la Ley
nmero 19.585 a los rdenes sucesorios, ya no es posible que concurran a la herencia
intestada legitimarios con quienes no lo son. De haber al menos un legitimario, de l ser
toda la herencia. En cambio, antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran
legitimarios con quienes no lo eran (como ocurra, por ejemplo, en el antiguo segundo
orden regular, en el cual concurran ascendientes legtimos, cnyuge e hijos naturales; los
dos primeros no tenan la calidad de legitimarios, calidad que hoy s tienen; o en el tercer
orden regular, en el cual concurran hijos naturales, cnyuge y hermanos legtimos, no
teniendo los dos ltimos calidad de legitimarios).
De tal forma, siempre las normas de la sucesin intestada respetan la mitad
legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato el causante, dicha mitad
legitimaria pueda ser sobrepasada o desconocida, por aplicacin de las normas de la
sucesin intestada, como veremos ms adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesin
intestada determina qu legitimarios heredan cuando concurren dos o ms de diversa
naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesin intestada estn basadas en el respeto a la
mitad legitimaria.
En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las normas de
la sucesin intestada, sin que por ello se lesionen los derechos de los legitimarios; y si
muere testado (si dispuso de la parte de libre disposicin, la que corresponder a un
cuarto de la herencia, de haber legitimarios) las normas de la sucesin intestada servirn
para saber quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesin forzosa. Esta
regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite aplicar las normas de la
sucesin intestada sin afectar los derechos de los legitimarios, cuando el causante no ha
dispuesto de sus bienes por testamento.
a) Las legtimas se calcularn sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, como
veremos, ser reconstruir el patrimonio del causante cuando ste ha hecho donaciones
revocables o irrevocables a otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la
parte o cuota de que poda disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado a restituir
el exceso de lo donado por el causante (lo que excede su legtima) si con ello se lesionan
las dems legtimas (art. 1206); y los terceros donatarios tambin pueden ser obligados a
restituir lo donado si el causante sobrepas la parte de la que poda disponer libremente,
afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que el
causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros, o para evitar que
favorezca a un tercero daando a los legitimarios. Los acervos imaginarios, como
veremos, tienen efectos prcticos que permiten, por una parte, equilibrar la situacin entre
los legitimarios y, por otra, ampararlos de actos de disposicin del causante en provecho
de terceros.
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b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el artculo 86 nmero 7 de la Ley General de Bancos, permite a
los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren dejado a ttulo de herencia
o legado, a capaces o incapaces. Agrega el precepto que Podrn sujetarse a esta misma
forma de administracin los bienes que constituyen la legtima rigorosa, durante la
incapacidad del legitimario.
En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco respectivo
concluye su administracin, la que corresponder al legitimario, sin restricciones.
c) Las legtimas tienen preferencia para su pago. As lo dispone el art. 1189. De tal forma,
lo primero que debe hacerse es enterar las asignaciones legitimarias, antes de pagarse
las asignaciones testamentarias o abintestato.
El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razn de legtimas, excediere a
la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal evento, el exceso se imputar a la
cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador ha
destinado a ellos una parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios; y
el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad, de la cual slo quedan excluidos los legados
alimenticios siempre que se trate de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las legtimas para su
entero y pago.
f) Los legitimarios tienen una accin especial para defender sus legtimas: los arts. 1216 y
siguientes consagran la accin de reforma del testamento, que permite pasar por sobre
las disposiciones testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las
legtimas. Se trata, como veremos, de una accin de inoponibilidad, destinada a hacer
prevalecer las legtimas por sobre las dems asignaciones testamentarias.
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legtima, el art. 1197 establece que si
bien el causante puede designar las especies con que debe pagarse una legtima, no
podr tasar los valores de dichas especies. Con esto, se pretende evitar que el causante
disminuya el valor de lo que corresponde al legitimario.
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i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estn contenidas en el
art. 1208, que son ms exigentes, an cuando no muy distintas de las referidas a las
indignidades.
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por cualquier causa, dicho todo
o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de
los otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los trminos de la ley, nada de agrega a la mitad
legitimaria, porque sta permanece inclume. Lo que ocurre, es que dicha mitad
legitimaria se repartir entre menos herederos.
l) En el marco de la particin, la regla 2 del art culo 1337, establece que no habiendo
interesados que ofrezcan ms que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y
compitiendo dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario
ser preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la sucesin fuere
testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con quienes
no lo sean
A) Legtima rigorosa.
a.1) Concepto.
Est establecida en el art. 1184, 1. Los legitimarios llevan la mitad de los bienes
del causante, previas las deducciones o bajas generales de la herencia sealadas en el
art. 959 y las agregaciones que corresponden a los acervos imaginarios consagrados en
los arts. 1185 y 1186. La ley agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los
legitimarios concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios concurren
representados).
La legtima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que
corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesin conforme a las
reglas de la sucesin intestada. Tambin se la ha definido como aquella parte que le
cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe) la mitad
de la herencia.
Pero no todas las legtimas son de la misma cuanta, conforme se desprende de
los arts. 988 a 990.
Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legtima, sea porque es
incapaz (no existe al momento de deferrsele la asignacin), ha sido desheredado,
declarado indigno o ha repudiado la asignacin y no tiene descendencia con derecho a
representarlo. En este caso, la parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a
107
la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los dems legitimarios.
En realidad, como dice Rodrguez Grez, la ley se ha expresado impropiamente: en efecto,
si un legitimario no lleva todo o parte de su legtima, nada se agrega a la mitad legitimaria,
sino que ella se dividir por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se elevar su
cuanta. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento o agregacin alguna, sino la
consecuencia lgica de que la mitad legitimaria se distribuya entre menos legitimarios. De
all que en este supuesto, la legtima siga siendo rigorosa.
B) Legtima efectiva.
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En suma, para Rodrguez Grez, la legtima efectiva se forma por el acrecimiento a
la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre disposicin o de la cuarta de
mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposicin no tuvo
efecto, pero slo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesin
intestada, herederos legitimarios. Somarriva, por su parte, la define como la legtima
rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el
testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin.
1.- Los legitimarios son llamados y excluidos segn las normas de la sucesin intestada.
Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las reglas de la sucesin intestada a los
legitimarios, sino nica y exclusivamente para su llamamiento y exclusin.
2.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada. Art. 1184, 1.
Si slo son llamados por los rdenes de sucesin intestada los legitimarios, se
aplica el inc. 1 del art. 1191 y la herencia se distribuye entre los legitimarios, dando a
cada uno su legtima efectiva.
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B) Segundo acervo imaginario.
El segundo acervo imaginario est contemplado por los arts. 1186 y 1187,
precepto este ltimo en el cual se consagra lo que jurdicamente recibe el nombre de
accin de inoficiosa donacin.
El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extraos. El objetivo de la formacin de este segundo acervo
imaginario es defender las legtimas en presencia de donaciones hechas a personas que
no son legitimarios.
1.- Introduccin.
Sobre este punto, la Ley nmero 19.585 resolvi una ardua disputa en la doctrina.
Somarriva sostena que deba formarse cuarta de mejoras cuando existieran
descendientes legtimos, hijos naturales o descendientes legtimos de stos. En otras
palabras, la cuarta de mejoras era asignacin forzosa no slo en el orden de los
descendientes legtimos, sino tambin en el orden de los hijos naturales y de sus
descendientes legtimos.
Sostenan la misma opinin los Domnguez, Alessandri y Rozas Vial.
Distinta era la posicin de Rodrguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga Errzuriz.
Sealaba el primero (siguiendo al tercero) que en relacin al art. 1184 y la forma como se
divide la herencia de una persona, deba distinguirse primero si concurran o no herederos
legitimarios. En el primer caso, deba a su vez distinguirse si concurran o no a la sucesin
descendientes legtimos. Si no concurran legitimarios, el causante poda disponer
libremente de todo su patrimonio y si no lo haca, la ley sealara quines seran llamados
a su sucesin (rdenes de sucesin intestada). Si concurran legitimarios, pero no
descendientes legtimos, la mitad de la herencia sera la mitad legitimaria y la otra mitad
sera de libre disposicin. Si concurran descendientes legtimos, la herencia deba
dividirse en cuatro partes; dos partes formaran la mitad legitimaria, una parte formara la
cuarta de mejoras y una parte formara la cuarta de libre disposicin.
110
Por consiguiente, la libertad de disposicin estaba limitada a una cuarta parte
cuando el causante dejaba descendientes legtimos y a la mitad de su patrimonio cuando
dejaba legitimarios, pero no descendientes legtimos. Esto es lo que a juicio de Rodrguez
deca claramente el anterior art. 1184. En otras palabras, cuando no concurran
descendientes legtimos no se formaba cuarta de mejoras. En consecuencia, los hijos
naturales y los dems asignatarios de cuarta de mejoras slo podan obtener esta
asignacin en concurrencia con descendientes legtimos.
A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de mejoras
cuando concurren descendientes, o cnyuge sobreviviente o ascendientes. Dicho de otra
forma: hay cuarta de mejoras, cuando concurre a la sucesin cualquiera que tenga la
calidad de legitimario. No es necesario, por ende, que concurran necesariamente
descendientes. Lo que no significa que dicha cuarta, segn veremos, deba asignarse
necesariamente a un legitimario.
La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta asignacin. Ellas no
se confunden con los legitimarios. Hay personas que siendo legitimarios pueden ser
mejoradas y otras que, sin ser legitimarios, tambin pueden ser objeto de una
asignacin con cargo a esta parte de la herencia. Es importante subrayar que puede ser
asignatario de cuarta de mejoras una persona que no tenga la calidad de legitimario del
causante. El artculo 1184, por lo dems, as lo deja en claro, cuando expresa en su inciso
3: otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge
o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios Por lo
dems, el artculo 1195 al que nos referiremos a continuacin, alude a los descendientes
y a los ascendientes, quienes no necesariamente sern legitimarios.
Las personas que la ley permite favorecer con esta asignacin, de conformidad
con el art. 1195, son las siguientes:
b) El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802; en este caso, ser el
favorecido legitimario, pues tal calidad tiene el cnyuge sobreviviente); y
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585; en este caso, tambin el
favorecido puede o no ser legitimario: el padre, por ejemplo, lo ser, si no hay
descendientes, mientras que el abuelo, en el mismo caso, no lo ser).
El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla
como lo estime conveniente, pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los
legitimarios tienen accin de reforma de testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte
de la herencia con infraccin de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposicin, el
todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las legtimas rigorosas,
transformndolas en efectivas, lo cual favorecer a los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuir libremente entre los potenciales
asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el caso de que
alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero no hay lugar al derecho de
representacin, porque esta no es una asignacin intestada.
111
4.- Caractersticas de la cuarta de mejoras.
112
esta manera los desembolsos no gravarn la cuarta de libre disposicin, lo que parece
lgico ya que se trata de gastos hechos en provecho de un legitimario.
El propio art. 1203, 3, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere asignado
al mismo legitimario, a ttulo de mejora, alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de
dinero. En este caso, se imputarn estos desembolsos a dicha asignacin, sin perjuicio de
valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya
ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que corresponde al
legitimario en la cuarta de mejoras por disposicin expresa del causante, subsistir la
asignacin en lo que falta para completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el
saldo deber imputarse a la cuarta de libre disposicin, desde el momento que existe
voluntad expresa del causante de que no se imputen a la legtima.
b) Otro caso parecido, aunque no idntico, ocurre con el art. 1193: dispone que si
el causante ha dado o da en razn de legtimas ms de lo que corresponde a la mitad
legitimaria (del acervo imaginario), la ley ordena que este exceso se impute a la cuarta de
mejoras. De lo que resulta que sin necesidad de expresarlo explcitamente el causante, se
ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los derechos de otros
asignatarios llamados a esta misma parte de la herencia. An ms, la Ley nmero 19.585
agreg un segundo inciso al art. 1193, en beneficio del cnyuge sobreviviente: dispone
que si lo que se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar
la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el art. 988 (cuarta
parte de la mitad legitimaria), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta
de mejoras.
Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a ttulo de
mejoras que se presumen en la ley (mejoras tcitas). As ocurre en el caso del art. 1203,
2 y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata de normas que implican a legitimarios,
sea que ellos hayan sido objeto de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o que
sean objeto de donaciones que exceden a la legtima que les corresponde.
De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto inters: las asignaciones de
cuarta de mejoras suponen que haya donacin o testamento, requieren una declaracin
de voluntad del donante o del testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no
cabe aplicar a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. La cuarta
de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de acuerdo con dichas reglas, sino que
corresponder a los descendientes o ascendientes expresamente designados por el
testador o al cnyuge sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s que se aplican las reglas de la
sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin
acrecen, se suman a la mitad legitimaria y pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta,
que pudo ser de mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe sealar que en
este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras que acrece a la
mitad legitimaria, sino que nicamente los que sean legitimarios.
La otra consecuencia que deriva de esta caracterstica, es que en las mejoras no
opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no exista testamento, como se
aplican las reglas de la sucesin intestada, s que hay representacin.
113
Recordemos que las legtimas admiten una sola modalidad y ningn gravamen. La
modalidad admitida consiste en que un Banco administre la legtima rigorosa durante la
incapacidad del legitimario.
En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley, salvo
cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el testador poda
beneficiar con mejoras: art. 1195, 2. Quiere decir entonces que los gravmenes
impuestos en favor del cnyuge sobreviviente o descendientes o ascendientes del
causante, son vlidos, pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene
derecho a mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer libremente
de la cuarta de mejoras, pero slo en favor de sus descendientes, ascendientes y
cnyuge sobreviviente. Si el testador pudo dejarle al descendiente, ascendiente o
cnyuge sobreviviente a quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras,
con mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la regla jurdica
de quien puede lo ms puede lo menos. Como una consecuencia de la facultad que tiene
el testador de distribuir la cuarta de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los
beneficiados con ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras.
Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravmenes a un extrao, pues
entonces s que estara destinando parte de la cuarta de mejoras a personas que no
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pueden ser beneficiadas con ella. El testador debe en todo momento respetar la
asignacin forzosa que constituyen las mejoras, y si pudiera establecer gravmenes en
favor de otras personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estara en
el fondo burlando dicha asignacin forzosa (ver caso 4-A en el anexo).
As, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la obligacin
de pagar una pensin mensual de $100.000.- a su hijo B, mientras llegue a la mayor
edad. Este gravamen es perfectamente lcito, pues el hijo B del causante pudo incluso ser
destinatario de toda la cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin impuesta al hijo A
asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un to, este gravamen no
produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene derecho a mejoras.
La limitacin impuesta al causante, en orden a que slo puede imponer
gravmenes sobre la asignacin de cuarta de mejoras en favor de personas que tambin
podran ser asignatarias de dicha cuarta, es lgica y necesaria. Si se ha limitado la
capacidad del difunto para disponer de esta cuarta de mejoras, obligndolo a distribuirla
entre determinadas personas, presuntivamente muy cercanas a l, la nica forma de
evitar que este destino se cumpla es limitar tambin los gravmenes de que puede ser
objeto, en beneficio slo de las personas favorecidas con dichas asignaciones.
Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza:
condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley no los ha restringido, slo
limita a sus beneficiarios.
El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras.
Aquella parte de que no disponga acrecer a la mitad legitimaria y aquella parte en que se
exceda se imputar a la cuarta de libre disposicin (art. 1194).
De lo sealado se deduce que siempre preferirn las legtimas, que pueden afectar
a las mejoras, y luego stas, que pueden afectar a las asignaciones de libre disposicin.
As resulta de concordar los artculos 1189, 1193 y 1194.
Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesin futura: art. 1463,
2. Recordemos que como principio general, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta
en los pactos sobre sucesin futura (art. 1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto
de tal naturaleza.
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se dispondr de toda la cuarta de mejoras, tambin puede convenirse que no se
dispondr de una parte de ella. Esta interpretacin chocara frontalmente con el carcter
excepcional del art. 1204. Lo nico que puede pactarse con el causante es la no
disposicin total de la cuarta de mejoras y no una disposicin parcial, puesto que esta
convencin sera de disposicin y no de abstencin.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un legitimario una
legtima efectiva en lugar de su legtima rigorosa, a consecuencia de incrementarse la
mitad legitimaria por no disponerse de la cuarta de mejoras.
El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga efectos
legales:
a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura
pblica.
Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en atencin a la
especie o naturaleza del acto. Por lo tanto, si se omite esta solemnidad, el acto no
producir efecto jurdico alguno (ser inexistente o adolecer de nulidad absoluta, segn
la opinin a la que adhiramos), aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del
causante.
Problema interesante es determinar si se trata de una declaracin unilateral de
voluntad o si de una convencin. En otras palabras, si la promesa requiere de la
concurrencia del prometiente y del beneficiado o de slo el primero. Atendido el objeto de
la promesa, la doctrina estima que se trata de una convencin, debiendo el beneficiario
comparecer aceptando la promesa. No producir efecto, por lo mismo, una promesa
unilateral no convencional.
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d) Debe ser pura y simple la convencin.
Por ltimo, cabe sealar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en razn de
su carcter excepcional y a la imposibilidad de interpretar extensivamente las normas que
lo regulan. En otras palabras, se promete o no se promete, pero no es admisible una
promesa condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.
117
asignacin forzosa (art. 1168), en cuyo caso, como veremos, tienen especial preferencia
para su pago.
Cree Rodrguez Grez que esta deduccin previa tiene en la ley el carcter de
deuda hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que se devengarn o harn
exigibles en el futuro y a travs del tiempo. Para el legislador, las asignaciones
alimenticias tienen este tratamiento especial, precisamente porque ellas son asistenciales
y su objeto es permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo
necesario para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte que seala: Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas....
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y, por lo
mismo, susceptible de deducirse del acervo ilquido para transformarlo en acervo lquido.
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3. Recordemos que las
pensiones alimenticias que constituyen asignaciones forzosas son precisamente aquellas
que el causante deba en vida, porque haban sido impuestas por sentencia judicial, o
avenimiento aprobado judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento
del causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que los herederos
sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en vida, tal como si ste no
hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 nmero 4, al disponer que esta
asignacin sea pagada con cargo al acervo ilquido, dndole un tratamiento semejante al
que se da a las deudas hereditarias. Es esta una forma de brindar a esta asignacin una
seguridad fundamental para su pago, puesto que ella deber enterarse antes que todas
las dems asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento privilegiado.
La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por ley a
ciertas personas, tiene, como necesaria contrapartida, la desventaja de que esta
asignacin se calcular sobre la base del acervo ilquido, descontadas las deducciones de
los nmeros 1 y 2 del art. 959. En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados
acervos imaginarios, debido a que stos se forman en una fase posterior, a partir del
118
acervo lquido y ste supone que estn pagados (o ms bien, calculados) los alimentos
como asignacin forzosa.
En sntesis, los alimentos, en cuanto asignacin forzosa, se pagan con preferencia
a cualquier otra asignacin, como si se tratare de una deuda hereditaria, carcter que
hasta cierto punto tiene por su naturaleza asistencial. Quien ejecuta el testamento, por
consiguiente, deber proceder a su pago inmediatamente despus de cubiertas o
asegurado el pago de las deudas que el causante tena en vida (deudas hereditarias).
119
especial a este respecto. En verdad, la situacin sealada es excepcional, si se tiene en
consideracin que hay un solo asignatario (semiforzoso) a quien podra imponerse la
obligacin de pagar los alimentos forzosos: el asignatario de cuarta de mejoras y siempre
que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser titulares de esta parte de la
herencia (todo ello, por aplicacin del art. 1195, 2 )
No es extrao que el art. 1363 no seale en forma expresa que los legatarios
deben contribuir al pago de los alimentos cuando la responsabilidad de los herederos se
extingue. Ello, porque el Cdigo razona sobre la base de que los alimentos forzosos se
pagan como deduccin previa (baja general de la herencia) para formar el acervo lquido.
Lo usual, entonces, ser que su tratamiento sea idntico al que se da a las deudas
hereditarias, y que el partidor y los interesados encaren esta situacin con la prioridad
que corresponde. Pero nada impide, especialmente atendiendo al hecho de que los
alimentos se devengarn a travs del tiempo (por lo general, durante toda la vida del
alimentario), que se reclame excepcionalmente la responsabilidad de los legatarios que,
como expresamente dice la ley, si deben contribuir al pago de las legtimas, de las
mejoras y de las deudas hereditarias, tambin deben contribuir al pago de los alimentos,
cuando estos revisten el carcter de asignacin forzosa.
1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos como
asignacin forzosa.
120
referiremos a las preferencias, imputaciones, restituciones y reducciones de que pueden
ser objeto estas asignaciones.
2.1 Preferencias.
Enterada la asignacin forzosa que tiene carcter alimenticio, las legtimas gozan
de preferencia para su pago: art. 1189. Este artculo debemos interpretarlo en relacin al
art. 1185, que establece el primer acervo imaginario y que ordena, como se recordar,
acumular al acervo lquido, para el clculo de las legtimas, todas las donaciones
revocables e irrevocables que el causante ha hecho a ttulo de legtimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a ttulo de legtimas, la suma que
falta para completarlas se saca con preferencia a toda otra inversin; si no ha hecho
donaciones, el pago de las legtimas tendr preferencia hasta enterar la mitad del acervo
imaginario.
Cabe notar que la preferencia slo alcanza la mitad del acervo imaginario,
debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones que el causante ha hecho a
ttulo de legtimas.
2.2 Imputaciones.
a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario: art.
1198, 1.
a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (artculo 1198).
La ley se refiere slo a los legados, esto es, a las asignaciones a ttulo singular;
pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a ttulo universal que puede
haberle dejado el causante en su testamento a un legitimario. As, por ejemplo, puede
suceder que el testador deje en su testamento una porcin de sus bienes a un legitimario.
Esta asignacin a ttulo universal, Deber imputarse para el pago de las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede imputar a las
legtimas las asignaciones a ttulo universal, porque el art. 1198 se refiere nicamente a
los legados, pero no a las asignaciones a ttulo universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva seala
que en realidad no se divisa por qu han de aplicarse criterios distintos a una y otra
situacin. Agrega que existe no poca inconsecuencia en afirmar que se imputan los
legados, pero no las herencias.
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Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones revocables
tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las donaciones revocables a ttulo universal
constituyen una institucin de heredero; la ley, entonces, respecto a la imputacin de las
donaciones revocables no hace distincin alguna entre herencias y legados. Si estas
herencias deben imputarse, no se ve por qu razn no puede ocurrir lo propio con la
designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy discutible el
punto, Somarriva se inclina a pensar que tambin deben imputarse las asignaciones a
ttulo universal.
a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algn
descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas est
indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las legtimas siempre que
hayan sido tiles para el pago de las deudas, y se entiende naturalmente que el pago ha
sido til cuando extingui la deuda, y hasta el monto en que la extingui.
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema resolvi
que el cesionario de un legitimario a quien el causante haba pagado en vida
determinadas deudas, deba aceptar la imputacin a la legtima cedida de las deudas
pagadas en vida por el causante a dicho legitimario que le cedi sus derechos. La Corte
aplic en este caso el principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin
jurdica del cedente.
122
una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda
del legitimario y que se van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposicin de
aqul, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como mejoras en lo
que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primar al respecto lo
dispuesto por el testador.
b.3) Tampoco pueden imputarse a la legtima los desembolsos hechos para el pago
de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si estos desembolsos no
han sido tiles para la extincin de dichas deudas: art. 1203, 1.
En qu consiste la utilidad? Cree Rodrguez Grez que la utilidad consiste en
haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no se imputar al
legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a pesar de haber desembolsado el
dinero, la deuda no se ha extinguido ni parcial ni totalmente. A la inversa, este anticipo
se computar si la deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho ms rico. Para
este autor, la justificacin de esta norma parece encontrarse en el hecho de que, al
menos hasta la mayor edad del legitimario, sus bienes sern administrados por su
representante legal, de suerte que parece tratarse de una proteccin excepcional a los
incapaces, aun cuando la ley no distingue si el legitimario acta por s o por medio de un
representante legal.
A su vez, dados los trminos del inc. 1 del art. 1203, si los anticipos hechos por el
causante para el pago de la deuda se hacen a un legitimario distinto (ascendientes o
cnyuge sobreviviente), ellos deben ser imputados a su legtima, cualquiera que haya sido
la utilidad que este anticipo pueda haber representado para l.
Concluye Rodrguez Grez que habra sido preferible que en esta disposicin, la ley
hubiere distinguido entre legitimarios capaces e incapaces, porque no se visualiza otra
justificacin para consagrar esta excepcin.
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b.4) No se imputarn a la legtima las donaciones o legados o herencias que el
causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre disposicin.
Esto es lgico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto claramente
expresada. Pero debemos recordar que estas asignaciones se pagarn despus de las
asignaciones forzosas, como lo reiteraremos.
b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del causante al
legitimario.
No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o
irrevocablemente a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del donante, cuando
ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han entregado, los frutos pertenecen a
la sucesin, a menos que se haya donado irrevocablemente no slo la propiedad sino el
usufructo de las mismas cosas: art. 1205.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla general es
que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legtimas si ellas
han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, porque las imputaciones y
acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El
legislador no hace la colacin, la acumulacin en especie sino que en valor (recordemos
que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho valor: para Somarriva, es el
valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega y no del fallecimiento del causante.
Rodrguez Grez ratifica lo anterior, sealando que debe actualizarse dicho valor, segn el
que tena al tiempo de la entrega). Por la entrega de las cosas donadas, el donatario se
hizo dueo de ellas y, por tanto, a l le pertenecen los frutos, conforme al principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no se ha
hecho ste dueo de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la muerte del causante.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una donacin revocable en
que se haya donado no slo la propiedad, sino tambin el usufructo de las cosas
donadas. En tal caso, los frutos pertenecen al donatario desde la fecha de la donacin y
no se imputan a su legtima, a pesar de no haber existido entrega.
b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario: art. 1202.
Esta regla podra estimarse innecesaria, pero pareciera haberse formulado en
funcin de lo previsto en el art. 1200. En esta disposicin se indica que se resuelve la
donacin que se hace a ttulo de legtima a una persona que al hacerse la donacin no
tiene la calidad de legitimario ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la
persona tena el carcter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.
Por ltimo, dice esta norma que si el donatario, descendiente, ha llegado a faltar de
cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la
124
legtima de sus descendientes. Aqu, el legislador no hace sino aplicar el derecho de
representacin, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en anticipo de su legtima
se hicieron a un legitimario, gravan a sus representantes. A tales representantes se les
imputar la donacin y no a los otros legitimarios del causante.
Hasta aqu, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al cual
deben imputarse a la legtima todos los legados y las donaciones revocables o
irrevocables que el legitimario ha recibido del difunto.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situacin de los legitimarios se
desequilibre por efecto de las donaciones o legados que hizo el difunto en vida. Todas
estas donaciones o legados, con las excepciones indicadas, se entiende que son un
anticipo de la legtima, aun cuando el causante no lo diga. Para que esta imputacin no
proceda, por lo general, se requiere de la expresin clara de la voluntad del causante.
Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen dficit en el patrimonio
partible, ya que ellas incrementan el acervo imaginario, pero, correlativamente, al
imputarse, evitan un desembolso que genere un dficit efectivo o real.
De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla general, que el
difunto puede anticipar a los legitimarios su asignacin y que la ley as lo entiende
respecto de todos los legados y las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario que entonces tena la calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o donacin se
hizo a ttulo de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Por lo tanto, existe una presuncin simplemente legal, en orden a que todo legado
o donacin se entiende hecho a ttulo de legtima, pudiendo el asignatario probar que ha
sido hecho a ttulo de mejora o de libre disposicin.
Pero esta prueba queda limitada al mrito del testamento, o de la escritura de
donacin o de un acto posterior autntico. Este acto, a juicio de Rodrguez Grez, puede
ser un instrumento pblico o privado (en este ltimo caso, siempre que haya sido
reconocido o mandado tener por reconocido, de conformidad al art. 346, nmero 3 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el art. 1706 del Cdigo Civil). El citado
autor seala que podra pensarse que el acto posterior autntico sea diverso a un
instrumento. No le parece posible tal hiptesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido
entre documentos y testigos, y al usar la expresin actos, invariablemente alude a
instrumentos pblicos o privados, jams al testimonio de testigos.
El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba que puede
hacer valer el asignatario para acreditar que la donacin o legado se hizo a ttulo de
mejora o como asignacin con cargo a la parte de libre disposicin. Por ello, el interesado
no podra acreditar la voluntad del causante por un medio distinto a los sealados:
testamento, escritura de donacin u otro acto posterior autntico.
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a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de legtima a una
persona que al momento de la donacin no era legitimario del causante. Si el donatario no
llega a ser legitimario, queda sin efecto la donacin.
As ocurrir, por ejemplo, si se dona a ttulo de legtima a un nieto, estando vivo el
hijo, y a la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En este supuesto, el nieto puede
llegar a ser legitimario en ausencia de su padre, de manera que la donacin que se le
hace lleva envuelta la condicin de que as suceda al momento de abrirse la sucesin.
El art. 1200, 1, establece esta hiptesis.
b) Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una persona que al
momento de hacerse la donacin era legitimario, pero despus deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin, o por haberle sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, tambin se resuelve la donacin, salvo si el donatario deja a su vez
descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso las donaciones se imputan a
la legtima de los representantes: art. 1200, 3. (nos remitimos a lo sealado a propsito
del sptimo caso de cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas: art.
1202).
En este segundo caso entonces, la donacin hecha a ttulo de legtima a quien
tena la calidad de legitimario queda sujeta a la condicin resolutoria de que, antes de la
apertura de la sucesin del donante, el donatario pierda esta calidad.
Las reglas enunciadas precedentemente estn complementadas por el inc. 3 del
art. 1200, modificado por la Ley nmero 19.585. Dispone que si el donatario ha llegado a
faltar de cualquiera de los modos indicados en los incisos precedentes, las donaciones
imputables a su legtima se imputarn a las de sus descendientes.
Esta norma -seala Rodrguez Grez- es excepcional y merece un anlisis especial.
Desde luego, deja en claro que las donaciones, no se resuelven si stos pierden la
calidad de legitimarios por incapacidad, desheredacin o repudiacin, en la medida que
los donatarios tengan descendientes, caso en el cual se imputar la donacin a la legtima
de stos. Es evidente que la ley alude al derecho de representacin, como quiera que si el
descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y derechos hereditarios de su padre o
madre si stos no han podido o no han querido suceder, debe imputrsele a dicho
descendiente aquella parte de la legtima que el desplazado alcanz a recibir (o sea, la
donacin).
Pero en esta materia, salta a la vista una cuestin importante: como el donatario
es incapaz, o ha sido desheredado o ha repudiado, debera restituir lo donado a ttulo de
legtima a quien lo reemplaza por derecho de representacin. Pero como la ley no lo dice,
parece necesario concluir que el donatario conservar lo donado.
De lo cual se sigue que de este modo se burlar parcialmente -o ntegramente- la
incapacidad, la desheredacin o los efectos de la repudiacin. Este problema no ha sido
estudiado. A juicio de Rodrguez Grez, se presenta en esta materia un vaco legal, dado
que el inciso final del art. 1200 parece contener una regla especial que se aparta de los
principios contenidos en los incisos 1 y 2 de la misma disposicin. Podra, no obstante,
sostenerse que la imputacin ordenada no impide demandar la resolucin de la donacin,
ya que ella se hace siempre bajo condicin, sea o porque el donatario tena la calidad de
legitimario y la perdi, sea porque no la tena y no lleg a adquirirla. Esta sera la solucin
ms adecuada.
En el fondo, el inc. 3 del art. 1200 resuelve la situacin de los legitimarios que
concurren a la sucesin, asegurndoseles (a los que no fueron beneficiados con la
donacin) por medio de la imputacin el equilibrio previsto en la ley, sin que ello impida
126
que el legitimario reclame la resolucin de la donacin hecha a ttulo de legtima por
haberse cumplido la condicin resolutoria.
Cree Rodrguez Grez que la solucin propuesta no puede ser otra, por varias
razones. Desde luego, no es dable suponer que se pueda eludir una incapacidad (que es
de orden pblico) con el simple expediente de permitir que el incapaz conserve lo donado
a ttulo de legtima (pero imputndosele a la legtima de su representante). Esto importara
dar al causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarse de lo que
sucedera con una desheredacin, en la cual quedara burlada, esta vez, la voluntad del
causante: puesto que el legitimario desheredado conservara en su poder la asignacin
que se le anticip. Finalmente, se permitira, tambin, burlar la voluntad del propio
asignatario que, al repudiar la asignacin, se limitara los efectos de su renuncia
manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a su legtima. Todo ello
parece absurdo.
Pero no lo es, si pensamos que la imputacin al representante, de lo donado al
legitimario que pierde su calidad de tal, permite mantener el equilibrio entre todos los
legitimarios, sin perjuicio del derecho que le asiste al representante para demandar la
resolucin de la donacin, por haber sobrevenido una condicin resolutoria, y recuperar
as las especies donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez Grez, ms se
aviene con el sistema en su integridad.
2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o puede estar
obligado a pagarlo l.
El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe realizarse
entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de mejoras) y la sucesin, cuando,
habiendo sido objeto de donaciones o legados que deben imputarse a su legtima, resulta
un saldo a favor o en contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos
situaciones:
Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto, ya que si
l anticip la legtima mediante donaciones o legados a cuenta de ella, el legitimario no
puede exigir que se cambien dichas especies o se le de su valor en dinero.
b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad inferior a
lo que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su monto, el
asignatario est obligado a pagar el exceso, pudiendo a su arbitrio:
127
b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados
hechos a cuenta de la legtima y el monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de la
legtima. Para estos efectos, deber tomarse en cuenta el valor actual de las
especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el legitimario puede
exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que el valor actual de las
especies restituidas excediere el saldo que debe. Y es lgico que as sea, pues el
legitimario, por la donacin, se hizo dueo de las cosas donadas y a l pertenece
tambin el aumento de valor experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de
una dacin en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues tendra el
carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues la establece la ley,
y es forzada, porque los otros asignatarios estn obligados a aceptarla (el derecho
que tiene el asignatario para escoger por esta hiptesis es arbitrario, o sea, es un
derecho absoluto en su ejercicio y no cabe aplicarle la doctrina del abuso del
derecho, previene Somarriva).
Puede acontecer que las imputaciones que deban hacerse a las legtimas excedan
a lo que al legitimario le corresponde a ttulo de tal. Por ejemplo, calculado el primer
acervo imaginario, a Pedro le correspondan por legtima $ 10.000.000.- y recibi
donaciones por $ 12.000.000.-
En esta situacin, dos preceptos del Cdigo Civil, los arts. 1189 y 1193, disponen
que este exceso se imputar al resto de la herencia. Estos preceptos, que en el fondo
consignan la misma regla (que el exceso se saca con preferencia a toda otra inversin del
resto de la herencia), establece que si existen descendientes, ascendientes o cnyuge
sobreviviente (o sea legitimarios), el exceso se saca de la cuarta de mejoras (art. 1193);
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El precepto agrega que, pagado el exceso con imputacin a la cuarta de mejoras, sta se
dividir en partes iguales entre los legitimarios. Lo anterior ser as, naturalmente, si el
testador no ha distribuido la cuarta de mejoras por testamento.
Ejemplo: al fallecer el causante, deja dos hijos, Pedro y Juan, y un acervo lquido
de $70.000.000.- El testador haba donado revocablemente a Pedro $30.000.000.-, y en
consecuencia, se forma un acervo imaginario de $100.000.000.-, que se distribuye en
mitad legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta de libre
disposicin ($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legtima rigorosa $25.000.000.-, pero como Pedro
recibi $30.000.000.- por donaciones, conserva dicha cantidad y con ello queda pagada
ntegramente su legtima, pero con un exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su
legtima de $25.000.000.-, pues no tena nada que imputar a ella. El exceso de Pedro
($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en efecto, existan
en efectivo $70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se pagaron a Juan en efectivo; y
$25.000.000.- constituyen la cuarta de libre disposicin; restan entonces $20.000.000.-,
cantidad a que queda reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella
imaginariamente a Pedro $5.000.000.-).
Segn el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta de
mejoras, se dividen por partes iguales entre Pedro y Juan, correspondindole a cada uno
$10.000.000.-
Pero, como decamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las disposiciones
del testador. En efecto, ste puede haber asignado toda la cuarta de mejoras a uno de los
hijos o haberla distribuido entre ellos como desee. En este caso, deber cumplirse el
testamento (otros autores, advierte Somarriva, dan una interpretacin diversa al art. 1193,
procediendo as: dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales. En el ejemplo, a
Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.- Juan recibe ntegros los
$12.500.000.-, pues no tiene nada que imputar a ellos. Pedro slo recibe $7.500.000.- en
efectivo, pues debe imputar a mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donacin).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2 (agregado por la
Ley nmero 19.585), en cuanto dispone que si lo que se ha asignado al cnyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porcin mnima que le corresponde en
atencin a lo dispuesto en el art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, en su caso), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de
mejoras.
c) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y afectan la cuarta
de libre disposicin.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de la legtima, se imputa a
la cuarta de mejoras. Hemos visto tambin que se sacar de la cuarta de mejoras la
diferencia que corresponda enterarle al cnyuge sobreviviente para que lleve la porcin
mnima que le garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al legitimario y la
diferencia que corresponda al cnyuge sobreviviente no slo cope la cuarta de mejoras,
sino que incluso vaya a afectar la parte de libre disposicin. En conformidad con el art.
1194, este exceso o esta diferencia se saca de la parte de libre disposicin, con
preferencia a toda otra inversin.
Por esta razn es que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta para su
pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de mejoras y finalmente en la
cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y 1194).
129
d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legtimas y las mejoras.
130
- Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a los
legitimarios excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el dficit se traspasa a la
cuarta de mejoras, pero limitada a la parte que aprovechara a cada uno de ellos,
tal como si el causante no hubiere dispuesto de sta (formacin de legtima
efectiva);
- Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras excedan
esta parte de la herencia, en cuyo caso el dficit se cubre con la cuarta de libre
disposicin con preferencia a cualquier otra disposicin del causante.
Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta de libre
disposicin es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede estar afectada porque el
causante, en vida, hizo a sus legitimarios donaciones superiores a lo que, en definitiva,
habr de corresponderles, o porque el testador se excedi en la cuanta de las
disposiciones (o donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qu ocurre si se hacen donaciones revocables o irrevocables al
asignatario de cuarta de mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a ttulo de mejoras,
ellas se colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se imputan a su pago al ejecutarse
el testamento, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo
de la entrega, actualizando prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.
Qu sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que se hacen
con cargo a mejoras? Estima Rodrguez Grez que la situacin de un legitimario es distinta
a la situacin de una persona que sin ser legitimario puede ser asignatario de esta parte
de la herencia.
El legitimario estar sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una donacin
revocable o irrevocable se imputar a su legtima, a menos que en el testamento, en la
respectiva escritura o en acto posterior autntico aparezca que la donacin se hizo a ttulo
de mejora. Por lo mismo, toda donacin hecha a un legitimario se presume hecha en
razn de su legtima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a ttulo de
mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Quien no tiene carcter de legitimario, pero puede ser asignatario de cuarta de
mejoras, no est sujeto a presuncin alguna. La donacin, revocable o irrevocable, se
entender hecha con cargo a la parte de libre disposicin, a no ser que el causante haya
expresado en su testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior autntico, que
era su voluntad imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de mejoras y de la
cuarta de libre disposicin, razn por la cual a este respecto no hay presuncin ni otra
imputacin que no sea aquella que expresamente ordene el causante, cuya voluntad en
esta materia prima por mandato del art. 1069.
En sntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no ver afectada su asignacin
sino cuando el causante haya excedido a la cuarta parte del acervo imaginario y a la
cuarta de libre disposicin con las mejoras instituidas, caso en el cual se rebajarn a
prorrata. Pero toda donacin revocable o irrevocable que se haya hecho a este
asignatario deber imputarse a su asignacin si el testamento as lo ordena, o consta en
la escritura respectiva o en acto posterior autntico.
Lo explicado demuestra que las legtimas tienen preferencia para su pago y que
pueden afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitacin que este efecto slo alcanza,
respecto de cada legitimario, hasta enterar la parte de cuarta de mejoras que le habra
correspondido si el causante no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo
donado a ttulo de legtima cubre lo que corresponde a la legtima efectiva que se forma
131
por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras (supuesto del art.
1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene preferencia respecto de las asignaciones
de libre disposicin, en los dos casos sealados:
b) Si las legtimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad legitimaria, debe
dividirse la cuarta de mejoras en la proporcin que corresponda, entre todos los
legitimarios, imputndose respecto del legitimario favorecido con la donacin, el exceso
donado a esa parte de la cuarta de mejoras y no ms. Si el exceso fuere mayor, y no
quedare cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputar a la cuarta
de libre disposicin, sin preferencia alguna.
132
despus gozan de esta preferencia las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de
mejoras, y ninguna preferencia se establece a las asignaciones hechas con cargo a la
cuarta de libre disposicin, con lo cual queda de manifiesto que esta ltima es una cuarta
contribuyente.
El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodrguez Grez- es complejo pero
lgico, y est razonablemente estructurado sobre la base de asegurar las asignaciones
forzosas frente a las asignaciones semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador
hizo donaciones a un legitimario o a personas que no teniendo tal calidad pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las voluntarias. Se
acenta, de este modo, el presupuesto que informa la sucesin intestada: el causante
tiene parientes y personas que por su proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la
transmisin de su patrimonio.
Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer valer estos
asignatarios. El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de los legatarios, dando a unos
preferencia respecto de otros, pero no con relacin al pago de estos legados, todos los
cuales se enteran sobre la parte de libre disposicin si hubiere bienes suficientes, salvo
un legado (que a juicio de Rodrguez Grez es asignacin forzosa) y que se paga con
absoluta preferencia sobre todas las dems asignaciones, incluso las forzosas: los
alimentos que por ley el causante debe a ciertas personas.
133
Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de que el
causante ha podido disponer libremente, procede, tambin, la rebaja a prorrata: art. 1376.
Resta por establecer cmo se calcula este exceso en relacin con las asignaciones a
ttulo universal. Estima Rodrguez Grez que, para proceder a la rebaja, se suman todos
los legados y se consideran como una sola asignacin para el solo efecto de que puedan
medirse con respecto a las dems asignaciones a ttulo universal. De este modo, el
conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medir con los dems
herederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya estudiadas. No existe, al
parecer, otra posibilidad que permita un tratamiento igualitario, considerando que ninguna
de las asignaciones tiene preferencia, salvo el heredero universal cuando el testador ha
excedido el monto de la herencia representado como el entero.
Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte de sus
bienes, ha hecho slo asignaciones a ttulo singular y ellas son mayores que su
patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a prorrata todas ellas (art. 1376).
Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a ttulo universal
con cargo a la parte de libre disposicin, y a la vez asignaciones a ttulo singular,
sobrepasando la cuanta de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende asignatarios
de la cuarta de mejoras), instituye heredero en un cuarto a una persona y en la mitad a
otra, y, simultneamente, varios legados (sin que ninguno de los instituidos sea
legitimario), Cmo se procede a la rebaja de las asignaciones a ttulo universal y a ttulo
singular?
Estima Rodrguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas las
asignaciones a ttulo singular deben considerarse como una sola, establecido lo cual debe
calcularse a qu parte del acervo partible ellas corresponden. Una vez hecha esta
operacin, se proceder a la rebaja proporcional de todas las asignaciones (consideradas
como universales) y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicar
separadamente a cada asignacin a ttulo singular. Slo as se aviene, a juicio del citado
autor, el derecho de los herederos con el derecho de los legatarios, rebajndose a
prorrata sus respectivas asignaciones.
No parece posible a Rodrguez Grez proceder a rebajar las asignaciones a ttulo
universal, conforme a la regla enunciada, independientemente de las asignaciones a ttulo
singular, por dos razones:
134
Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a ttulo singular tienen
preferencia y que los legados deben pagarse en un cierto orden. Arrancan esta verdadera
prelacin de diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados es el
siguiente:
Fundamenta lo anterior Claro Solar sealando que no todos los legados tienen la
misma ndole; y pueden obedecer a causas bien diversas; todo lo que motiva preferencias
para su pago que deben ser observadas; estas causas de preferencia han sido
expresamente establecidas por el legislador en otras disposiciones del Cdigo Civil, o son
consecuencia de otras situaciones que la ley tambin contempla.
La prelacin planteada es seguida por Domnguez Benavente y Domnguez Aguila,
pero no por Rodrguez Grez. El ltimo, seala que, desde luego, los legados a que se
refiere el art. 1194 se entienden hechos con cargo a la cuarta de mejoras y, tratndose de
un legitimario, como se explic, el exceso de lo donado slo tiene preferencia en aquella
parte que al legitimario le habra correspondido como si el testador no hubiere dispuesto
de la cuarta de mejoras. De lo que se sigue que la preferencia es limitada porque al
exceso donado se aplica, como medida, la legtima efectiva (que se forma bajo la
hiptesis de que el causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras). Adems, en lo que
el legado excede a la cuarta de mejoras, como tambin se explic, se imputa a la cuarta
de libre disposicin sin preferencia alguna. De modo que, en verdad, no se trata en rigor
de una asignacin voluntaria y singular preferente, sino forzosa o semiforzosa.
Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante. En este
caso, ciertamente existe una preferencia, pero en razn de que la cosa donada o legada
se entrega al donatario o legatario para que goce de ella en vida del testador. Este
preferencia se tiene slo en caso de que a la muerte del causante sus bienes no alcancen
a cubrir todos los legados o donaciones revocables. Cree Rodrguez Grez que esta norma
est en relacin con el art. 1185, conforme al cual, como se ha insistido, cuando se hacen
donaciones revocables a los legitimarios y se entregan las cosas donadas, ellas salen del
patrimonio del causante y se radican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la
norma es ms amplia, ya que no slo se refiere a los donatarios o legatarios que tienen el
carcter de legitimario, sino a todos ellos. Podra concluirse entonces, que estos legados
tienen preferencia cuando los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos, porque
el hecho de donar la cosa, unido al hecho de entregarla, revelan una clara intencin del
causante de darles preferencia, pero slo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo
mismo, se trata de una preferencia creada por el testador y que el legislador infiere de un
antecedente tan importante como es la entrega de la cosa donada.
Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden estar
comprendidos como asignaciones voluntarias, seala Rodrguez Grez, puesto que ellos
son asignaciones forzosas y en lo que exceden deben imputarse a la parte de que el
135
testador ha podido disponer a su arbitrio, sin que exista norma alguna que permita inferir
una preferencia.
Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pas y los exonerados de
contribucin al pago de las deudas hereditarias, no tienen carcter preferente para su
pago, sino una responsabilidad mayor que deben enfrentar cuando, pagados que sean,
faltan bienes para cubrir las legtimas y las deudas que el causante tena en vida. Se trata
de un problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.
Jos Clemente Fabres plantea otro orden de prelacin con relacin a los legados.
Sostiene lo siguiente:
136
otras, todas ellas se miden sobre la base de acervos distintos y tienen medios de
proteccin tambin diversos.
Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de cada
asignatario, materia que trataremos ms adelante.
2.- Desheredamiento.
A) Concepto.
B) Requisitos.
b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para sancionar a
los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento un carcter punitivo. La
ley se encarga de consignar el procedimiento mediante el cual puede privarse al
legitimario de la asignacin forzosa.
El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con l y con las personas que
conforman el ncleo familiar ms prximo. Dos instituciones se han establecido para velar
por el cumplimiento de estas lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los
interesados, sin atender a la voluntad del causante) y el desheredamiento (que se entrega
137
al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a quien no se ha
comportado lealmente con el causante o ha incurrido en comportamientos desdorosos
que de alguna forma comprometen a su persona.
Como dice Elorriaga, esta posibilidad que la ley entrega al testador tiene su causa
en que la proteccin de los legitimarios no est exenta de lmites. Si bien se grava al
testador con la obligacin de asignarles una parte de sus bienes, ello lo ser en la medida
que aqullos tengan una conducta acorde con los cercanos lazos de familia que los ligan
con el causante. Cuando estos cnones de conducta se violan gravemente, la ley autoriza
al causante a privar a sus legitimarios de lo que por ley les corresponde en la herencia, en
el bien entendido que debe existir reciprocidad entre lo que el causante debe a sus
legitimarios y lo que stos deben al primero.
b.2) Slo los legitimarios son desheredados.
En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegar a la
conclusin de que no cabe tratndose de los alimentos forzosos, en este caso no opera el
desheredamiento, ya que esta asignacin tiene reglas propias (art. 1210, 2). Finalmente,
tratndose de las asignaciones semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen una
disposicin testamentaria, o sea, una clusula en favor del asignatario, lo que obviamente
excluye la voluntad de desheredar.
138
por ejemplo, no tendr que decir que deshereda al legitimario por la causal cuarta del art.
1208; basta con que indique los hechos constitutivos de la causal.
C) Causales de desheredacin.
139
ii) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitucin, pudiendo:
art. 1208 nmero 2.
iii) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208 nmero 3.
Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 nmero 4. La
causa de desheredacin, como es lgico, slo se refiere al dolo o a la fuerza que se
ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si ha habido fuerza o dolo para
obtener una disposicin testamentaria, el causante puede revocar el testamento y
sancionar por este medio a quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada
liberalidad. Pero si se le impide testar, con ello se conseguir un aumento de las
asignaciones forzosas, o se perjudicar a otros herederos, o se har operar la sucesin
abintestato.
Se presenta en esta causal otra situacin curiosa: si la causal de desheredamiento
debe estar contenida en el testamento, no hay duda que el impedimento a que alude el
nmero 3 del art. 1208 es meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para
impedir que el causante otorgue testamento, la cual deber ser acreditada judicialmente.
En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace el causante contra el legitimario
que valindose de la fuerza o del dolo trata de que el causante no otorgue testamento, sin
conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con una
salvedad: en este caso, segn Rodrguez Grez, la fuerza debe ser obra del asignatario
que es desheredado. Si la fuerza es obra de un tercero, carece de sancin, a menos que
la fuerza se emplee para hacer testar al causante, en cuyo caso el testamento ser nulo
en todas sus partes (art. 1007).
140
La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del causante
o ste no haya otorgado testamento. En el primer caso, la desheredacin -que deber
hacerse por medio de otra clusula testamentaria- puede ratificar el testamento anterior,
en cuyo evento ambos tendrn pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y
disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha distribucin.
A esta causal nos hemos referido con antelacin. Se estima que casarse eludiendo
las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos contemplados en el art. 114,
constituye una injuria gravsima en su contra y en contra de todos los dems
ascendientes, aun cuando ellos no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan drstica
es la ley en esta materia, que puede el menor que elude esta autorizacin ser
desheredado no slo por el ascendiente que deba autorizar el matrimonio, sino por todos
los ascendientes, y si cualquiera de ellos muere sin testar, se produce un caso
excepcional de indignidad que opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de
su asignacin, sin necesidad de declaracin judicial alguna.
Por otra parte, el ascendiente que deba autorizar el matrimonio puede revocar las
donaciones hechas con anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el derecho de
alimentos de que es titular el menor.
141
Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
Se trata de una cuestin de hecho que deber apreciar el juez del fondo y que no
es susceptible de revisin por medio del recurso de casacin. Relacionando el tema con
las expresiones utilizadas en el art. 113 nmero 4, que justifican la negativa del
ascendiente para que el menor contraiga matrimonio, puede concluirse que habr
abandono a los vicios cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica
inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con frecuencia. De igual
forma ocurrir con los drogadictos, los cleptmanos, los embaucadores, etc.
No debe tratarse de una conducta meramente ocasional, sino que debe revestir
caracteres de habitualidad, segn se desprende la expresin haberse abandonado a los
vicios.
Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural del
testador y del legitimario y siempre que el vicio sea reprochable o imputable a una falta de
moralidad del desheredado (por la excepcin en favor del legitimario, contenida en la
parte final del nmero 5 del art. 1208: a menos que se pruebe que el testador no cuid de
la educacin del desheredado). No se incluirn, por consiguiente, aquellas taras
hereditarias, defectos genticos o disfunciones orgnicas que el asignatario es incapaz de
controlar.
142
interese el desheredamiento. Por ejemplo, si el legitimario caus lesiones al causante por
haberlo agredido, y existi el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos
hechos, bastar que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si hubo
agresin y lesiones, y el testador estableci estos hechos en el testamento, pero no
existi proceso penal, el resto de los herederos interesados deber iniciar un juicio
destinado a demostrar la existencia de estos hechos.
El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podra ser iniciado
por el propio causante, por el desheredado o por otros herederos interesados. Respecto a
la posibilidad de que la demanda sea interpuesta por el propio causante, Elorriaga
pareciera no admitirla, sealando que no est expresamente prevista en nuestro Cdigo
Civil (a diferencia de lo que acontece con otros Cdigos, como el peruano, artculo 751).
Sin embargo, pensamos que ello no obsta para que el causante accione, pues en el
silencio de la ley, entendemos que ello es posible. El propio desheredado podra provocar
el juicio, deduciendo una accin de reforma de testamento, con el fin de se cambie ste
en la parte que lo perjudica. El litigio tambin podra ser iniciado por el resto de los
herederos, con el propsito que se declare que el legitimario ha sido correctamente
desheredado.
En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una clusula del
testamento, debe consistir en alguna de las conductas descritas en el art. 1208, deben
probarse judicialmente ante juez competente por los medios que la ley consagra, y debe
ser calificada como suficiente por el mismo tribunal.
Especificando an ms, podramos agregar que para probar la causa de
desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario en contra del
legitimario desheredado (contra legtimo contradictor) y culminar en una sentencia
definitiva.
En cuanto a la situacin del legitimario desheredado pendiente que est el juicio,
Elorriaga destaca que tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, se ha concluido
que quedar por el momento excluido de la sucesin. Al efecto, seala Zannoni (citado
por Elorriaga): aunque el desheredado controvierta la existencia de la causa invocada por
el testador para desheredarlo, su exclusin lo privadle llamamiento ipso iure. Aunque se
trata de un heredero forzoso; es decir, de un legitimario, carece provisionalmente de
vocacin y quienes accionan podrn obtener medidas precautorias en la accin para
evitar que el desheredado pueda invocar ttulo de heredero. Borda, por su parte, afirma
que mientras dura el proceso, el desheredado carece de ttulo hereditario, no recibe la
posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el
testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin testamentaria, pero hasta que el
Juez declare que no se ha probado la causa de desheredacin invocada por el causante,
l no puede reclamar los bienes. Entre nuestros autores, los Domnguez sostienen,
asimismo, que el desheredado carece de ttulo a la herencia. No es llamado a sta () El
desheredado, estando fuera de la sucesin, debe intentar una demanda si desea
integrarse al fenmeno sucesorio, mediante al accin de reforma de testamento
143
F) Excepcin a la obligacin de probar la causa de desheredamiento.
144
ii) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general, a los
alimentos.
En los tres casos, no hay injuria atroz, pues ninguna de estas situaciones cabe
entre las enumeradas en el art. 968. Adems, no se trata de actos que implican un
atentado directo en contra del testador.
Tratndose de las dems causas de desheredamiento, ellas coinciden con los
casos de injuria atroz, arrastrando consigo la prdida del derecho de alimentos conforme
al art. 979.28 29
iv) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo.
El art. 250 nmero 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha pasado al hijo por
desheredamiento del padre. En este caso, el derecho legal de goce corresponder al
padre o la madre que no ejerca la patria potestad (lo anterior, aunque la madre est
casada en rgimen de sociedad conyugal, entendindose parcialmente separada de
bienes, para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponder al hijo,
debiendo designrsele un curador para su administracin.
El art. 250 nmero 3, complementa la sancin que acarrea el desheredamiento, ya
que si el padre o madre tuviera el usufructo de los bienes que componen la asignacin de
la que fue privado, se burlara, al menos parcialmente, el efecto de esta sancin,
permitiendo que el asignatario (en cuanto padre o madre) gozara para s de los bienes de
145
los cuales fue privado. Lo mismo sucedera si el usufructo correspondiera a la madre
casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la hiptesis de separacin
parcial de bienes, porque entonces los frutos de dichos bienes incrementaran el haber de
la sociedad conyugal, aprovechando en parte al padre que fue desheredado.
Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situacin de esta especie
debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto ms si nos atenemos al tenor literal del
art. 1211.
146
desheredado slo derechos sobre la donacin, mas no con respecto de los dems bienes
de la sucesin.
Estima Rodrguez Grez que en los dos ltimos casos, se aplican las normas de la
accin de peticin de herencia, que ms adelante estudiaremos. En consecuencia, la
causa se purga, por regla general, en 10 aos, pero respecto del heredero putativo que
obtuvo reconocimiento judicial, se purgar en el plazo de 5 aos. De tal forma, para
probar la causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para ejercer
la accin de peticin de herencia.
Se basa la conclusin anterior en el hecho de que el legitimario desheredado no es
heredero (siempre que concurran las exigencias legales), lo cual obliga a aceptar que
tienen en este caso plena aplicacin las reglas sobre peticin de herencia. Una vez
probada judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el testamento y
calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la herencia que est en
manos del desheredado, debe interponerse la accin de peticin de herencia (art. 1264 y
siguientes).
De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva de la
justicia ordinaria, esta decisin es previa a la particin de bienes. Pero puede ocurrir que
147
se tenga conocimiento del desheredamiento, ya iniciado o incluso terminado el proceso
particional, caso en el cual deber aplicarse el art. 1267, para establecer las prestaciones
mutuas que procedan.
Al efecto, el art. 1268 confiere a los dems herederos que se benefician con el
desheredamiento accin reivindicatoria, as se trate de poseedores de buena o mala fe,
y una accin personal contra el desheredado de mala fe para que les complete lo que no
hayan podido obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artculos 898 y
900 del Cdigo Civil).
Lo usual ser, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del testamento que
contiene el desheredamiento se inicie el juicio respectivo para probar y calificar la causa
invocada por el testador, suspendindose entre tanto la particin y la toma de posesin de
los bienes que componen la legtima de que ha sido privado el legitimario afectado con
esta sancin.
148
opere la prescripcin de que trata el art. 1269, la accin destinada a probar y calificar la
causa que se ha invocado de desheredamiento.
En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del legitimario por
todo el tiempo que falte para que opere la prescripcin de que trata el art. 1269, esto es,
10 aos en general o 5 aos si el desheredado fue reconocido como heredero en acto
judicial.
Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin que pudiere operar.
Interesa esta materia, dado que la asignacin (la legtima) y las donaciones
efectuadas, tendrn otro destino.
Para establecer con precisin esta cuestin, debe atenderse a si el desheredado
puede o no ser representado y si tiene o no descendientes que sean llamados en su
nombre y pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y los mismos derechos
hereditarios que tendran su padre o madre desheredados, en relacin al causante:
3 Puede ocurrir tambin que el causante no tenga otros legitimarios. En tal situacin, el
desheredamiento puede aprovechar a los herederos o legatarios voluntarios
(testamentarios), y si no existe disposicin testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que sern las personas que resulten
favorecidas las que podrn, despus de muerto el testador, iniciar el juicio respectivo para
probar y calificar la suficiencia de la causal de desheredamiento.
Resta an por resolver otra cuestin crucial: Qu sucede con las donaciones que
en virtud de la desheredacin quedan revocadas de pleno derecho si el testador no ha
dispuesto otra cosa? Estima Rodrguez Grez que no opera al respecto la representacin,
aun cuando existan descendientes del desheredado. Ello, en razn de que la
representacin slo opera en la sucesin intestada (y en la sucesin forzosa), mientras
que las donaciones suponen una disposicin voluntaria. De modo que aun cuando dichas
donaciones sean imputables a la legtima que corresponde al desheredado (art. 1198),
ellas debern integrarse al as hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas
generales.
149
M) Rasgos fundamentales del desheredamiento.
2 Las causas de indignidad estn referidas tanto a hechos acaecidos en vida del
causante como a hechos posteriores a su muerte. As, por ejemplo, se hace indigno el
partidor nombrado por testamento que no acepta el encargo (art. 1327 en relacin al art.
971, 2), o el que siendo mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento estn referidas necesariamente a hechos
acaecidos en vida del causante.
3 Las causas de indignidad slo pueden probarse despus de la muerte del causante.
Las causas de desheredamiento pueden probarse judicialmente en vida del causante o
por los interesados despus de la muerte del causante.
150
8 Las indignidades privan al asignatario de toda participacin en la sucesin, pero no
afectan a las donaciones que le haya hecho el causante, salvo en el caso del art. 1430:
La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde que el donante tuvo
conocimiento del hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido
intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte
del donante, o ejecutndose despus de ella. / En estos casos la accin revocatoria se
transmitir a los herederos..
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignacin en la sucesin y de las
donaciones que le haya hecho el causante, salvo que ste limite sus efectos en la forma
que estime conveniente.
13 La indignidad puede acarrear la prdida del derecho de alimentos en los casos de que
trata el art. 968 (injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la prdida del derecho de alimentos slo en
los casos consignados en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 1208.
14 La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo que falta para
completar los 5 aos al cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento tambin se transmite a los herederos del desheredado, de la
misma manera y por los mismos plazos que la accin de peticin de herencia (art. 1269).
151
del desheredado o no procede a su respecto el derecho de representacin (ascendientes
y cnyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los asignatarios
testamentarios o abintestato en su caso.
3.- La pretericin.
A) Casos de pretericin.
152
2 Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni tampoco nada se le
don en vida del causante.
153
anterior, porque el art. 1218 es imperativo y dispone que el preterido deber entenderse
instituido heredero y por ende, ser un heredero privado de su posesin. Aplicando estos
principios, agrega Somarriva, la Corte Suprema determin que la accin del preterido no
prescribe en los cuatro aos indicados en el artculo 1216 para la accin de reforma del
testamento, sino en conformidad a los plazos de prescripcin de la accin de peticin de
herencia.
Ahora bien, dice Somarriva, mediante su accin, el preterido puede reclamar,
segn los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar la primera si es preterido en
beneficio de otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de
un extrao. O en palabras de Elorriaga: el tipo de legtima que el preterido puede reclamar
es diferente segn como haya dispuesto de los bienes el causante. Si dej todo a un
tercero, el preterido puede reclamar la legtima efectiva, es decir la mitad legitimaria ms
la cuarta de mejoras, pero no la cuarta de libre disposicin, pues en esta parte, los
terceros estarn bien instituidos como herederos. Por el contrario, si se ha omitido a uno
de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene derecho solamente a la legtima
rigorosa, pero no a la efectiva, puesto que el resto de los legitimarios estaran bien
instituidos como herederos en esa parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de
mejoras y por la parte de libre disposicin. Para Elorriaga, adhiriendo a Somarriva, el
preterido no requiere de la accin de reforma de testamento, por ser innecesaria. La
accin de que dispone es la de peticin de herencia. Es un heredero privado de la
posesin de los bienes que le caben en la herencia; en cambio, no se le ha negado su
carcter de heredero. Sin embargo, advierte Elorriaga, la reciente jurisprudencia de la
Corte Suprema ha resuelto que el heredero preterido debe ejercer la accin de reforma de
testamento. Al efecto, expresa una sentencia de 7 de mayo de 2003: silenciada como fue
en el testamento mencionado y entendindose heredera legitimaria del causante, a fin de
asegurar la asignacin forzosa que le caba en el bien hereditario motivo de los legados,
debi, como efectivamente lo hizo en esta causa por la va de la reconvencin, ejercer la
accin de reforma en su favor del referido testamento, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 1216 del Cdigo Civil, la cual, como se explic fue rechazada por los jueces de
fondo por estar prescrita. El criterio es parecido, destaca Elorriaga, en la sentencia de la
Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1999.
En verdad, seala Rodrguez Grez, no existe contradiccin alguna entre los
autores. Si el heredero instituido en la ley por efecto de la pretericin no tiene la posesin
de su asignacin, deber deducir accin de peticin de herencia; pero si no se discute su
calidad de heredero y se le da la posesin de su herencia, no deducir accin alguna.
154
tambin, junto a la anterior, accin de peticin de herencia si el legitimario est privado de
los bienes que componen su asignacin.
Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre ambas acciones,
siendo la primera -reforma de testamento- la base lgica de la segunda -de peticin de
herencia.
1.- Generalidades.
a) Corresponden a todos los interesados en la sucesin: art. 1222, ...todo el que tenga
inters en ella, o se presuma que pueda tenerlo... Dado lo anterior, el que requiere estas
medidas no se encuentra obligado a acreditar derechos en la sucesin; basta con invocar
un inters supuesto o presuntivo.
b) Todas las medidas conservativas tienen por objeto asegurar el patrimonio sucesorial.
Se trata de impedir que los bienes dejados por el causante se deterioren, sustraigan u
oculten.
c) Las medidas conservativas son provisionales. Algunas de ellas cesan cuando se han
adoptado los resguardos necesarios; otras, que tienen carcter permanente, como el
inventario, son provisionales sin embargo, es decir, pueden modificarse o
complementarse.
155
d) Las medidas conservativas no confieren derechos. Ellas tienen una finalidad de
custodia, prueba y seguridad, pero no otorgan derechos a los peticionarios.
A) Naturaleza de la accin.
156
B) Concepto y elementos de la accin.
b.3) La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en favor de los
asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta accin, se armonizan las
asignaciones voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las
establecidas por la ley, sobre las instituidas por el causante en su testamento.
c.1) Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones
forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento.
La accin ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto stas afectan las
asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia, slo llevarn
aquella parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas.
157
existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicin testamentaria
voluntaria y las asignaciones forzosas.
La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de herencia,
que corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia. La accin de
peticin de herencia es una accin tpicamente real que puede dirigirse en contra de
cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero. En cambio, la
accin de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra de los
asignatarios instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.
c.3) Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible de avaluacin
pecuniaria. Persigue la accin un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en
dinero. Esta caracterstica trae consigo ciertas consecuencias: la accin es renunciable,
transferible, transmisible y prescriptible.
Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas.
c.4) Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que mira el solo
inters del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es aplicable
el art. 12. Advierte sin embargo Rodrguez Grez, que la renuncia de la accin slo podra
provenir de un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, segn el cual el
plazo de prescripcin (o de caducidad, en opinin de Rodrguez Grez) establecido en la
ley se cuenta desde el da en que el asignatario tome personalmente la administracin de
sus bienes. Esta norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al
asignatario se extiende especialmente a los que estn privados de administrar sus bienes.
De all que esta accin slo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz. Si
la ley ha consignado en forma expresa que el plazo de prescripcin (o de caducidad) de 4
aos slo corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que
tambin slo ste puede renunciar la accin.
En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el legitimario
perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta ste lisa y llanamente. De
acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita.
Como subraya Elorriaga, la accin slo podr ser renunciada una vez que se haya
abierto la sucesin y se conozca el testamento. Una renuncia efectuada en vida del
causante importa un acto que trata sobre el derecho a suceder a una persona viva y, por
lo mismo, contiene objeto ilcito conforme al artculo 1463. Ello sera tanto como que el
legitimario renunciara anticipadamente a su asignacin.
158
c.6) La accin es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripcin, contemplada en
el art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias exigidas por la
ley para que empiece a correr el plazo de prescripcin:
159
ley en cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos contados desde
el da... (art. 1216). Tiene presente que la accin de reforma de testamento no puede
intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento del testamento
y de la calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse
la prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia
evidente de que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley
establece. Si lo que decimos es efectivo -seala Rodrguez Grez-, y el tribunal est
facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de
prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe.
La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe ser opuesta
por quien tiene inters en ello (el demandado, en este caso). La caducidad puede ser
alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando constan los elementos
en que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situacin en que se encuentra la
accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos.
En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega Rodrguez Grez, si la ley ha sealado
que en este caso no ser necesaria la prueba para acreditar la causal de
desheredamiento, es porque, respecto del legitimario desheredado, caduc la accin
mediante la cual poda reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere
de prescripcin y no de caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin
explicacin, ya que para privarlo de su derecho de reforma de testamento debera
oponerse y declararse la prescripcin, todo lo cual no se concilia con lo dispuesto en el
art. 1209, inciso 2.
La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de prescripcin o de
caducidad tiene tambin importancia, en lo concerniente al peso de la prueba. Tal como
consignamos, Somarriva estima, invocando el art. 1698, que es al asignatario demandado
por los legitimarios a quien le corresponder probar que realmente ha existido
prescripcin. Rodrguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce la accin de
reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre stos, que ella se
encuentra vigente y no ha caducado. Seala que ser quien interponga la accin aqul
que - en el evento de que hayan transcurrido ms de 4 aos contados desde la apertura
de la sucesin- deba probar que la accin est vigente (no caducada); por ende, deber
acreditar que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que tuvo
conocimiento de su condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este
ltimo caso no es extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el
testamento e ignorar su apertura y publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de
ejercer sus derechos por desconocer los presupuestos en que se funda). Concluye que la
terminologa del art. 1216 no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un
plazo de caducidad, habr de ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se
funda la vigencia de la accin.
Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo consignado en el
art. 1216 sea de prescripcin o de caducidad.
Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es de
caducidad, slo corre contra persona capaz. Recordemos que Somarriva concluye que la
suspensin que establece el art. 1216, es una excepcin a las normas generales, en
cuanto a que la prescripcin de corto plazo no se suspende. Por su parte, Rodrguez Grez
consigna que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que ste slo
corre contra personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto en el
art. 1209.
A propsito del caso anterior, se pregunta Rodrguez Grez hasta qu momento
puede deducirse tilmente la accin de reforma de testamento. Cree este autor que la
suspensin del plazo (sea de caducidad o de prescripcin) slo puede alegarse hasta que
160
opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir cuando ella est siendo
poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero ajeno a la
sucesin). Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial (art.
704), la prescripcin operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la prescripcin
adquisitiva operar en el plazo de 10 aos (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodrguez Grez
que la solucin no puede ser otra, ya que una cosa es la accin de reforma de testamento
y otra muy distinta es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como
es lgico, deja sin efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el
legitimario, puede invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-,
pero perder la asignacin y los bienes que la componen por obra de la prescripcin
adquisitiva que invocar un tercero poseedor.
Elorriaga adhiere a la tesis de Somarriva y que postula el resto de la doctrina, con
exclusin de Rodrguez Grez-, en cuanto a que se trata de una accin prescriptible.22
d.1) La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o efectiva, segn los
casos.
161
cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual
derecho, y la efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no son
legitimarios (ver caso 6-A en el anexo).
Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tena dos hijos, B y C, y en el
testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un automvil a C. Este
puede intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado su legtima, pero
mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello porque B est mal
instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella slo le
corresponde la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda dejarle
ntegra la parte de mejoras y de libre disposicin; en esta parte, no se reforma el
testamento, y por ello es que C slo puede reclamar su legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero universal a su
amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, stos pueden reclamar mediante la
accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas tanto su mitad
legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la herencia, por
cuanto en la parte de libre disposicin D est bien instituido como heredero. En efecto,
mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la parte de libre
disposicin, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La accin de reforma slo
procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario indebidamente
desheredado tendr derecho para que subsistan las donaciones entre vivos
comprendidas en la desheredacin. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado.
En consecuencia, el ltimo, al reclamar de su desheredamiento mediante la accin de
reforma, podr exigir dichas donaciones.
Rodrguez Grez discrepa de la conclusin de Somarriva, en orden a la
interposicin de la accin de reforma de testamento por parte del desheredado, como lo
veremos.27 Elorriaga se pliega a la opinin de Somarriva. Hacindose cargo del
planteamiento de Rodrguez Grez, seala que de aceptarlo, ello implicara suponer que la
desheredacin no produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita
la causal invocada para ello. Sin embargo, Elorriaga considera que el desheredado, por el
solo hecho del desheredamiento, queda excluido de la sucesin, y si l lo estima, podr
impugnar ese desheredamiento, precisamente a travs de la accin de reforma de
testamento.
162
E) Legitimidad activa y pasiva en la accin de reforma de testamento.
163
G) Accin de reforma de testamento y accin de peticin de herencia.
Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones. Hemos visto
que mediante la accin de reforma de testamento, se persigue modificar ste para hacer
prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando stas han sido
lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin personal y que busca la
declaracin de que el demandante es titular de su asignacin forzosa y que ella debe
pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en poder de un
tercero en carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber deducirse la accin
de peticin de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes disputados de manos
del poseedor (ver caso 6-C en el anexo).
Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn siendo
posedos por un tercero, no ser necesario deducir esta accin (por ejemplo, si estn en
poder de un albacea).
Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es una
accin personal, mientras que la segunda es una accin real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de la
legtima; la segunda, se dirige contra cualquiera que est en posesin de los bienes que
componen la herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente, siendo la de
reforma de testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin de herencia
(recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicacin: la primera, accin
personal, ser el supuesto de la segunda, accin real).
Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir interrumpir
la prescripcin si la herencia est siendo poseda por un tercero.
A) Concepto y generalidades.
Trata de esta accin el prrafo IV del Ttulo VII, arts. 1264 y siguientes. La doctrina
proporciona diversas definiciones de dicha accin.
Somarriva seala que es aquella que compete al heredero para obtener la
restitucin de la universalidad de la herencia, contra el que est poseyendo, invocando
tambin la calidad de heredero.
Domnguez Benavente y Domnguez Aguila la definen como aquella accin que se
concede al dueo de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien
posee en su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo
verdaderamente heredero, desconoce ste carcter al peticionario, a quien tambin le
corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la
herencia, a ttulo de heredero.
Rodrguez Grez, por su parte, la define como aquella accin mediante la cual el
dueo de una herencia reclama la posesin de la misma de un falso heredero, a fin de
que reconocindosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que componen la
universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor, es el hecho que la
accin la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no est en posesin, para
que se le restituya la universalidad jurdica por parte de quien la detenta como poseedor.
Elorriaga, seala que es una accin real que la ley confiere al heredero que no
est en posesin de la herencia, en contra del que la posee tambin a ttulo de heredero,
164
para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencin a dicha calidad
le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.
La accin corresponde a todos los asignatarios a ttulo universal o herederos,
cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos, semiforzosos). Se
trata de un recurso instituido por la ley en favor de quienes estn privados de su herencia,
teniendo derecho a ella.
En el fondo, se trata de una verdadera accin reivindicatoria, pero referida a una
universalidad jurdica: la herencia.
Los principales elementos de esta accin, pueden resumirse de la siguiente
manera:
1 Se trata de una accin que se concede a quien tiene derecho sobre una herencia,
cualquiera que sea el ttulo de ella.
2 La accin de peticin de herencia supone que la herencia est ocupada por otra
persona en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando su
calidad de falso heredero. La accin enfrenta entonces un heredero verdadero con un
falso heredero.
Estamos ante un tpico caso de accin real, pues stas, conforme al art. 577, son
las que nacen de los derechos reales. Y la accin de peticin de herencia emana de un
derecho real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La accin de peticin de
herencia se entablar respecto de la persona que est poseyendo la herencia,
quienquiera que ella sea (ver caso 6-D en el anexo).
165
tiene una asignacin hereditaria limitada a slo una parte de la sucesin, salvo que el
demandado se excepcionare probando que l tiene derecho a una parte de la misma. As,
los Domnguez, para quienes el demandado no puede pretender que la accin sea
desestimada, a pretexto de que el actor no es el nico heredero. Este no es argumento
para que la demanda sea desestimada. Por eso es indivisible.
Rodrguez Grez no es de la misma opinin. Afirma que aqul que interpone la
accin de peticin de herencia debe acreditar su derecho a la herencia ocupada por otro
(art. 1264). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y slo acredita derecho a una
parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estara concediendo la posesin de
una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el titular. En tal
evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse ms all del derecho que
pruebe el actor.
166
una regla especial, la del artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme a la
cual ser juez competente para conocer del juicio de peticin de herencia el del lugar
donde se hubiere abierto la sucesin del difunto con arreglo a lo dispuesto en el artculo
955 del Cdigo Civil. Entonces, ser tribunal competente el del ltimo domicilio del
causante. Dado lo anterior, carece de importancia, en esta materia, la discusin acerca de
si se trata de una accin mueble o inmueble.
c.4) Es una accin patrimonial, con todas las consecuencias jurdicas que de ello
derivan.
167
porque el falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcin adquisitiva
ordinaria de 5 aos, pues le servir de justo ttulo el decreto judicial o la resolucin
administrativa de posesin efectiva. Consecuencia de que sea prescripcin
ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas enumeradas en
el art. 2509. Ahora bien, sabemos que la prescripcin ordinaria exige, adems de
justo ttulo, buena fe. Es evidente entonces, seala Somarriva, que en este caso
tambin debe existir buena fe de parte del falso heredero. As lo ha declarado la
Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la accin de peticin
de herencia deber acreditar que el heredero a quien se concedi la posesin
efectiva, estaba de mala fe (lo que podra suceder por haber tenido conocimiento
del testamento del causante en que se revoca su asignacin; o si estaba en
conocimiento de la existencia de herederos con derecho preferente al suyo, etc.).
ntimamente vinculado con este tema, se encuentra lo referente al art. 967, en el
que se establece que el incapaz para suceder a una persona, no adquiere la
herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l puedan
intentarse por los que tengan inters en ello. Se pregunta la doctrina qu sucede si
el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo transforma en heredero
putativo. En tal evento, Puede llegar a adquirir por prescripcin ordinaria de 5
aos, extinguindose en el mismo plazo la accin de peticin de herencia? Se ha
sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por consiguiente, no obstante ser
heredero putativo, no es poseedor regular, razn por la cual slo puede alegar
prescripcin extraordinaria de 10 aos.
168
de herencia, por medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia-
que se adquiere por prescripcin.
4 Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en
este caso el art. 2517, resultara que este precepto sera aplicable entonces
solamente a la accin reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccin
de la disposicin y su ubicacin entre las disposiciones generales sobre
prescripcin. En efecto, de limitarse la aplicacin del precepto slo a la
accin reivindicatoria, el art. 2517 hubiera sido incluido en el prrafo que
trata de sta. Si el legislador lo ubic en las reglas generales de la
prescripcin, es porque el precepto tambin se aplica a la accin de
peticin de herencia.
169
c.5) Es una accin originaria.
Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se adquiere por
transmisin de su causante. De all que la Corte Suprema haya entendido que es el
derecho sucesorial en ejercicio, puesto en movimiento, o hecho valer ante los tribunales
de justicia.
La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est ocupando una
herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose heredero de ella. Dicho
de otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al respecto dos
posibilidades: i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal una herencia
totalmente ajena; o ii) Que el falso heredero tenga slo una cuota en la herencia, pero la
detenta como si toda ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien ser verdadero
heredero de su cuota, ser falso heredero respecto de la cuota que corresponda a otro
heredero o a otros herederos.
170
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de peticin
de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso asignatario.
Porque es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus derechos
hereditarios a un tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el
cesionario de aqul.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este caso la
accin de peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas que
estn ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la est poseyendo
en calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la redaccin del
precepto, Somarriva estima que procede la accin de peticin de herencia en contra del
cesionario de los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario
no ocupa la herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin
de derechos hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero
cedente en todos sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la
cesin de derechos hereditarios existe una especie de subrogacin personal.
171
F) Efectos de la accin de peticin de herencia.
Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las prestaciones mutuas:
art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su ubicacin (a
continuacin de la reivindicacin), resultan ser de aplicacin general; tienen en realidad un
vasto campo de aplicacin:
172
Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no est obligado
nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere estado de
buena o mala fe.
La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la herencia de
mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no hace
distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se deben
a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la conclusin se
impone porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone que el
poseedor de mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos. Si el
art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup la
herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no
distingue, mal puede el intrprete hacerlo.
Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos bienes
comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas enajenaciones?,
sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el heredero verdadero y el tercero
adquirente?
La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podr interponer la accin
reivindicatoria.
De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es vlida,
como una aplicacin de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena es vlida, pero
inoponible al verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario, el legislador le
confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el falso heredero
enajen bienes de la herencia.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que
le es propia -la de peticin de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y la accin
reivindicatoria, para obtener la restitucin de los bienes que han salido de manos del falso
173
heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada una de estas acciones,
se rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha declarado que es
muy posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin de
herencia, pero en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los terceros
adquirentes. Por lo dems, la ley dice esto ltimo claramente en la parte final del art.
1268.
g.2) La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo puede intentarse
en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las asignaciones
forzosas, principalmente de las legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra de todo
aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.
g.3) La accin de reforma de testamento es una accin de inoponibilidad, toda vez que
ella tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su testamento sean
eficaces respecto de los asignatarios forzosos protegidos.
La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que por su
intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las especies que
componen la herencia.
174
g.4) La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de peticin de herencia,
a todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).
g.6) Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin diferentes. La accin de
reforma de testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los asignatarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios (legitimarios), o desde que
cesa su incapacidad. Para Rodrguez Grez, habr caducidad de la accin, no
prescripcin.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero adquiere la
herencia por prescripcin adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda (arts. 2512-
1269-704).
175
De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio pueden
entablarse conjuntamente ambas acciones.
Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se refieren
especficamente a la herencia.
Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de todo
propietario y poseedor: la reivindicatoria y las posesorias, en relacin a las herencias y
legados.
A) Generalidades.
B) Requisitos.
- Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por sucesin
por causa de muerte.
- Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de dichas especies.
- Por quien acredite estar en posesin regular de las especies y en situacin de
llegar a adquirirlas por prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este ltimo
caso, se hallar quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del
causante con el auto o resolucin administrativa de posesin efectiva, siempre que
tenga la conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se refiere la
accin.
C) Tramitacin.
176
responsabilidad de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en razn
de frutos y deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder.
2 Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad, establece que, no
habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms socios, se entender
que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar.
4 En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las atribuciones del
apoderado, que la interposicin de una accin reivindicatoria queda comprendida en
dichas atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto.
De lo sealado, se desprende, a juicio de Rodrguez Grez, que el comunero est
facultado en la ley, mediante este mandato tcito y recproco, para deducir todas las
acciones que tengan por objeto la defensa y preservacin de las cosas sobre las cuales
recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste, estima este autor que cada
comunero no slo est facultado, sino que tiene el deber de velar por la conservacin y
cuidado de las cosas comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las
facultades de los socios, conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades
parece excesivo y, lo que es ms grave, sera contrario al espritu general de la legislacin
en esta materia.
Concluye entonces Rodrguez Grez en el sentido que puede uno de los
coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad (recaiga sta
nicamente en la cosa poseda por un tercero o en una comunidad a ttulo universal, o
sea, una herencia), deducir accin reivindicatoria por s solo, sin necesidad de la
aprobacin o consentimiento de los dems comuneros.
Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia
contradictoria (ver caso 6-F en el anexo).
Los herederos tienen y estn sujetos a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto el causante, si viviera (artculo 919 del Cdigo Civil).
Para Rodrguez Grez, y como una derivacin de lo sealado a propsito de la
accin reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir accin posesoria, an cuando la
177
cosa se encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los mismos que
se indicaron respecto de la accin reivindicatoria.
1.- Concepto.
178
- Se entiende que el heredero repudia, cuando se constituye en mora de declarar si
acepta o repudia (artculo 1233).
Los incapaces tampoco pueden aceptar o repudiar por s mismos (ni an cuando
acepten con beneficio de inventario), requiriendo el consentimiento de sus representantes
legales (artculo 1225, incisos 3 y 4).
La Ley N 19.585 agreg un inciso 4 al artculo 1225, referido a las asignaciones
deferidas a la mujer casada en sociedad conyugal: en tal caso, el marido aceptar o
repudiar, pero con el consentimiento de la mujer, otorgado en la forma prevista en los
dos ltimos incisos del artculo 1749.
Sintetizando las dos reglas anteriores, puede afirmarse que es posible aceptar una
vez deferida la asignacin, mientras que cabe repudiar con la sola apertura de la
sucesin.
En principio, no hay plazo para una u otra cosa. Sin embargo, la ley se pone en el
caso que la indefinicin del asignatario origine perjuicios a terceros. Por ello, el tercero
interesado (un acreedor o un legatario o donatario mortis causa, por ejemplo), podr
demandar al asignatario para que declare si acepta o repudia (artculo 1232, inciso 1). En
esta hiptesis, operan las siguientes reglas:
179
o implorar las providencias conservativas que le conciernan;
- pendiente el plazo, el asignatario no estar obligado al pago de ninguna deuda
hereditaria o testamentaria (pero podr ser obligado al pago el albacea o curador
de la herencia yacente, en sus casos);
- si el asignatario demandado estuviere ausente y no compareciere por s o a travs
de un representante, se le nombrar curador de bienes, quien lo representar y
aceptar con beneficio de inventario;
- si transcurrido el plazo de 40 das o la prrroga el asignatario no acepta, se
entender que repudia (artculo 1233). Se trata de un caso de manifestacin
presunta de voluntad.
c) Son indivisibles.
180
Recordemos que opera el derecho de transmisin cuando el transmitido a quien se
defiri una herencia o legado fallece sin alcanzar a aceptar o repudiar la asignacin, caso
en el cual transmite a sus propios herederos la facultad para aceptar o repudiar.
Puede ocurrir tambin que se defieran varias asignaciones, caso en el cual podr el
asignatario aceptar unas y repudiar otras (artculo 1229). Excepcionalmente, la ley no
admite repudiar la asignacin gravada y aceptar la otra, a menos que:
- se defieran separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisin o de
sustitucin vulgar o fideicomisaria; o
- se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar separadamente (se
entiende que por el causante, en su testamento).
d) Son irrevocables.
Como puede observarse, la ley slo admite la posibilidad de pedir que se declare
la nulidad del acto de aceptacin, por las causales sealadas, descartando entonces la
simple revocacin del acto de aceptacin de parte del interesado.
Lo anterior se aplica incluso para la aceptacin de los incapaces.
Reglas similares se aplican para la repudiacin, por mandato del art. 1237.
Tanto las herencias como los legados pueden aceptarse expresa o tcitamente. A
pesar de que el art. 1241 slo alude a la aceptacin tcita de las herencias, no se divisan
razones para excluir dicha forma de aceptacin para los legados.
181
a) Formas de aceptar las herencias.
182
9.- Sustraccin de efectos hereditarios.
Establece la ley (art. 1231) las consecuencias, ante la sustraccin por el heredero
o legatario de los efectos hereditarios:
- Pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; y
- No teniendo el dominio sobre ellos ser obligado a restituir el duplo. Por ende, si
era dueo (porque se trataba de un legado de especie o cuerpo cierto y el
legatario sustrajo precisamente la cosa que se le haba legado), no restituir el
duplo, aunque igual perder su legado.
- Quedar sujeto a eventual responsabilidad penal.
183
Por ende, el heredero ser responsable, a prorrata de su cuota en la herencia, sin
limitacin alguna, del pago de todas las deudas hereditarias. Si dichas obligaciones
exceden el conjunto de los bienes transmitido por el causante, el heredero deber afrontar
el pago con sus propios bienes (artculo 1245).
Con todo, el heredero puede limitar su responsabilidad, si acepta la herencia con
beneficio de inventario. Nos referiremos a esta figura en el siguiente captulo.
184
f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de divisin, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusin, que invoca el fiador.
i) Beneficio de excusin, que invoca el cnyuge no propietario, tratndose de bienes
familiares.
j) Beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante.
k) Beneficio para obtener la revocacin del decreto de posesin definitiva, en el marco de
la muerte presunta.
l) Beneficio de la suspensin de la prescripcin.
Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el
heredero, el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de
emolumento que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos, el
beneficio de emolumento que invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio
de competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de divisin que impetra el
fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cnyuges, del
deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al
legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para
ponderar si le conviene o no aceptar la asignacin que se le ha deferido; el octavo y
noveno, esto es, el beneficio de excusin que invoca el fiador y el beneficio de excusin
que invoca el cnyuge no propietario tratndose de los bienes familiares, tienen por
finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligacin
sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a los que estn
afectados como bienes familiares; el dcimo, que corresponde al beneficio de
separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo
impedir que se produzca una confusin de patrimonios, de manera que permanezcan
distinguibles aquellos bienes que pertenecan al causante y los propios de su heredero,
dando preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y
postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; el
penltimo, tiene por finalidad revocar y no rescindir, como errneamente indica el
Cdigo-, el decreto que confiri a los herederos del desaparecido, la posesin definitiva
de los bienes. El ltimo, es decir el beneficio de la suspensin de la prescripcin, protege,
como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo capaces, no administran
sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal).
Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el mbito del
Derecho Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla general, ser
invocados o alegados por los interesados, quienes, en caso contrario, respondern
ilimitadamente, en algunos casos (tratndose del beneficio de inventario otorgado a los
herederos, al legatario, a la mujer o al marido casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal, o en el caso del beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de
divisin que puede alegar el fiador), o no podrn impedir que los acreedores concreten la
realizacin de ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con el beneficio de excusin
otorgado al fiador o con el beneficio de excusin conferido al cnyuge no propietario), o
no podrn impedir la confusin de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el
caso del beneficio de separacin de patrimonios) o no ser posible recuperar los bienes
del desaparecido, en el caso de pedirse la revocacin del decreto de posesin definitiva,
dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrn impedir que el deudor quede
liberado del pago de la obligacin amparndose en la prescripcin extintiva (en el caso del
beneficio de la suspensin de la prescripcin que opera a favor de ciertos acreedores).
Considerando los principales efectos que originan los beneficios consagrados en el
Cdigo Civil, no animamos a proponer la siguiente definicin: entendemos por beneficio,
185
para los efectos del Derecho Civil, aqul derecho que la ley confiere a ciertas personas,
en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera que respondan por un
monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden impedir
transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de prenda
general. Tal definicin explica los casos precedentemente mencionados, salvo los tres
ltimos, que tienen caractersticas propias y objetivos dismiles. Por ende, podramos
agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los tres ltimos
beneficios sui generis o especiales.
A) Concepto.
La ley, mediante una ficcin, y con el fin de evitar que se produzca una solucin de
continuidad o interrupcin en la cadena de poseedores, establece en los artculos 688 y
722 del Cdigo Civil la denominada posesin legal de la herencia, en cuya virtud, y
aunque el heredero ignore su condicin de tal, se le tiene como poseedor de la herencia
dejada por el causante. Con todo, ello no significa que dicho heredero forzosamente deba
continuar con tal condicin, pues se le abren diversos caminos: aceptar pura y
simplemente la herencia; aceptar con beneficio de inventario; repudiar la asignacin
hereditaria que se le ha deferido o no hacer nada, caso en el cual puede ocurrir que otro,
en su lugar, -el heredero putativo-, se apodere de la herencia o acepte la herencia y
termine por ganarla mediante la prescripcin de diez aos (regla general, conforme al
artculo 2512 del Cdigo Civil) o en cinco aos (cuando el falso heredero obtiene la
posesin efectiva, conforme se desprende de los artculos 1269 y 704 del Cdigo Civil).
Con todo, es cierto que tras la dictacin de la Ley nmero 19.903, publicada en el Diario
Oficial el 10 de octubre de 2003 y vigente a partir del 10 de abril de 2004, las posibilidades
de que un falso heredero obtenga slo para l la posesin efectiva de una herencia total o
parcialmente ajena, estn muy restringidas, teniendo en cuenta la intervencin del
Servicio de Registro Civil e Identificacin, de cuya base de datos fluir quin o quienes
son los verdaderos herederos. De cualquier manera, lo que s puede ocurrir respecto del
heredero omiso, es que un tercero entre en posesin de los bienes hereditarios, y est en
condiciones de ganar el dominio de los mismos por prescripcin adquisitiva (aunque
tambin es cierto que esta hiptesis, en la prctica, se encuentra circunscrita a los bienes
muebles, considerando la proteccin registral de que gozan los inmuebles). En fin, si el
heredero mantiene una actitud pasiva respecto de su asignacin hereditaria, se le podr
demandar para que declare si acepta o repudia (artculo 1232 del Cdigo Civil) y an ms,
los acreedores del heredero que repudia, podrn aceptar la herencia por l, previa
autorizacin judicial, en uno de los casos de accin oblicua o subrogatoria que franquea
nuestra ley (artculo 1238 del Cdigo Civil).
De cualquier forma, no basta con la posesin legal de la herencia, requirindose
una manifestacin de voluntad del heredero, para confirmar aquello que la ley le asigna.
En tal sentido, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir de naturaleza
mixta, pues se requiere de un hecho jurdico la muerte del causante- y de un acto
jurdico unilateral, la aceptacin de la herencia o legado deferido al asignatario.
La aceptacin pura y simple de la herencia, supone adquirir por el heredero,
adems de los bienes y acciones transmisibles, las obligaciones contradas por el
causante, sin limitacin alguna en su responsabilidad. Por ello, cuando el patrimonio del
causante est demasiado recargado de deudas, no conviene aceptar la herencia pura y
simplemente, sino con beneficio de inventario.
186
Como seala Meza Barros, La aceptacin de la herencia no debe racionalmente
ser un motivo de ruina para el heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del
heredero y de los acreedores del difunto; stos no ven disminuidas las posibilidades de
pagarse de sus crditos porque conservan inclume su derecho; satisfechas las deudas,
el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio
patrimonio.
El artculo 1247 lo define en los siguientes trminos: El beneficio de inventario
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que
han heredado.
Cabe indicar que el causante no puede impedir que su heredero acepte con
beneficio de inventario. En efecto, el artculo 1249 del Cdigo Civil previene que el
testador no podr prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario. Desde
este punto de vista, se trata de una norma de orden pblico aquella que lo establece. Por
ello, como indica Pablo Rodrguez Grez, estamos ante un derecho que no puede
renunciarse anticipadamente por hallarse dicha renuncia prohibida en la ley. Si tal ocurre,
el heredero, al fallecimiento de su causante, podr aceptar con beneficio de inventario y
obtener todo el provecho que de ello se sigue. Es una facultad que corresponde invocar o
renunciar exclusivamente al heredero.
Se trata de una institucin establecida exclusivamente a favor de los herederos y
no de los legatarios, como se desprende del propio artculo 1247, que no alude a los
ltimos. Con todo, es posible afirmar que el legatario tambin ostenta en la prctica un
beneficio de inventario, pues tiene una responsabilidad limitada, circunscrita al monto de
lo recibido por concepto de legado.
La regla general es que el heredero, con plena libertad, escoja aceptar la herencia
pura y simplemente o con beneficio de inventario. Excepcionalmente, ciertos herederos
estn obligados a aceptar con beneficio de inventario:
a. El Fisco, en las herencias que se le defieran (artculo 1250, inciso 1 del Cdigo Civil).
Recordemos que el Fisco es el ltimo de los herederos llamados en la sucesin
abintestato (artculo 995).
d. Los herederos fiduciarios (artculo 1251 del Cdigo Civil). Se explica la excepcin,
porque de esta forma quedan determinados los bienes que, en su oportunidad, de
cumplirse la condicin, habr que restituir al fideicomisario.
C) Efectos que se originan, cuando las personas jurdicas de Derecho Pblico y los
incapaces, debidamente representados, no aceptan la herencia con beneficio de
inventario.
187
El artculo 1250, en su inciso 3, advierte que en este caso, los mencionados
asignatarios no sern obligados por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellos.
Observamos que la sancin que opera en caso de omitir el beneficio de inventario
al aceptar la herencia, no es la nulidad de la aceptacin, sino la inoponibilidad frente a los
terceros, en el exceso a que alude el artculo 1250.
Como seala Somarriva, sucede en este caso algo bastante curioso, porque si los
representantes de los citados asignatarios no aceptan con beneficio de inventario, la ley
se los otorga de pleno derecho, o sea, es exactamente igual que si se hubiera aceptado
invocando el aludido beneficio. An ms, podra agregarse que en la hiptesis que
estamos analizando, los asignatarios quedan en mejor situacin que aquellos herederos
que hubieren aceptado desde un comienzo con beneficio de inventario, porque stos
limitan su responsabilidad a los bienes que recibieron en herencia (al valor de los mismos,
dicho en estricto rigor), mientras que aquellos la limitan a lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda y de lo que se probare haber sido empleado en beneficio de los
asignatarios en cuestin.18 Como agrega Pablo Rodrguez, el inciso 3 del artculo 1250
responde al mismo principio que inspira la proteccin de los incapaces (artculo 1688 del
Cdigo Civil).
Son tales:
a. Aqul que hace actos de heredero (artculo 1252 del Cdigo Civil). En efecto, quien
realiza actos de heredero puro y simple, no puede despus pretender aceptar la herencia
con beneficio de inventario. Para determinar cundo existe acto de heredero, debemos
tener presente lo dispuesto en los artculos 1241 a 1244 del Cdigo Civil. La aceptacin
de la herencia ser expresa, cuando se toma el ttulo de heredero (artculo 1241). El
artculo 1242 agrega que se entiende que alguien toma el ttulo de heredero: cuando lo
hace en escritura pblica o privada, obligndose como un heredero; o cuando lo hace en
un acto de tramitacin judicial o administrativa (peticin de la posesin efectiva, por
ejemplo, ante el juzgado civil competente o ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, segn si la herencia fuere testada o intestada, respectivamente).
La aceptacin de la herencia ser tcita, cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero (artculo 1241). Ser un acto de heredero, por
ejemplo, la enajenacin de cualquier efecto hereditario (artculo 1244). En cambio, los
actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin provisoria urgente, no
suponen por s solos la intencin del heredero de aceptar su asignacin (artculo 1243).
188
estrecha relacin y armona. Cabe agregar que en el caso del artculo 1231, el
asignatario, adems de quedar imposibilitado de repudiar, no tendr parte alguna en los
objetos sustrados.
Previ la ley el caso en que hubiere dos o ms herederos, y slo uno o algunos
quisieren invocar el beneficio de inventario al aceptar la herencia. En esta hiptesis, todos
sern obligados a aceptar con beneficio de inventario. Dispone al efecto el artculo 1248
del Cdigo Civil: Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de
inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con beneficio de
inventario.
Se zanja as el problema que se originara para los acreedores, frente a algunos
herederos que responderan ilimitadamente y otros que lo haran slo hasta cierto monto.
Con todo, esta situacin slo podra presentarse en la medida en que ninguno de los
herederos hubiere efectuado actos de tal, pues si as hubiere ocurrido, le resulta imposible
impetrar despus el beneficio de inventario. Por eso, afirma Pablo Rodrguez Grez que
En tal caso, creemos que debe admitirse que algunos herederos acepten con beneficio
de inventario y otros no. Agrega este autor que la hiptesis a que alude el artculo 1248,
ha de quedar reducida al hecho de que, antes de realizarse actos que importen la
aceptacin de la herencia, los coherederos discrepan sobre si aceptan pura y
simplemente o con beneficio de inventario. Slo en tal supuesto es aplicable el artculo
1248 precitado.
La misma solucin se consagra en el artculo 1395 del Cdigo Civil de Colombia, y
en el artculo 1292 del Cdigo Civil de Ecuador, ambos preceptos idnticos al artculo
1248 del Cdigo Civil chileno.
Distinta es la situacin que opera en el Cdigo Civil argentino. En efecto, dispone
el artculo 3361: La aceptacin de la sucesin hecha por uno de los herederos con
beneficio de inventario, no modifica los efectos de la aceptacin pura y simple, hecha por
otros, y recprocamente. Los derechos y las obligaciones de cada uno de los herederos
son siempre los mismos, tanto respecto de ellos como respecto de los acreedores y
legatarios.
De esta forma, en la ley argentina, El derecho al beneficio de inventario no es
indivisible, como ocurrira si una vez aceptada la herencia con beneficio de inventario por
uno de los herederos, los dems tuvieran que acatar esa decisin. La decisin de uno de
ellos al respecto, no obliga a los dems y cada heredero puede aceptar la herencia
conforme al modo que le parezca o resulte ms conveniente, ya sea pura y simplemente o
con el beneficio de inventario, sin tener en cuenta, al gravitar sobre su decisin, la forma
de aceptacin adoptada por cada uno de los dems coherederos.
Las consecuencias prcticas de adoptar los herederos una u otra decisin, quedan
de manifiesto en una nota al artculo 3361, de Dalmacio Vlez Sarsfield, que reza en
parte: El que ha aceptado la herencia pura y simplemente, est obligado a los acreedores
y legatarios por el todo de su parte hereditaria. Si tuviese un tercio de la herencia, estar
obligado a un tercio de las deudas, mientras que el que acepta bajo el beneficio de
inventario, slo est obligado por su parte hereditaria, hasta el valor de los bienes que
hubiere recibido.
El Cdigo Civil espaol adopta una frmula similar, en su artculo 1007: Cuando
fueren varios los herederos llamados a la herencia, podrn los unos aceptarla y los otros
repudiarla. De igual libertad gozar cada uno de los herederos para aceptarla pura y
simplemente o a beneficio de inventario.
189
F) Requisitos del beneficio de inventario.
Basta decir en el escrito por el cual se pide la posesin efectiva, que sta sea
concedida con beneficio de inventario. Con todo, no ser necesario que el heredero
declare expresamente su propsito de aceptar la herencia con beneficio de inventario,
cuando hubiere practicado inventario solemne. En efecto, si el heredero acepta sin
practicar inventario solemne, se entender que acepta pura y simplemente; en cambio, si
ha precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario (artculo 1245 del
Cdigo Civil).
En el Derecho Comparado, hay casos en los cuales no se requiere invocar el
beneficio de inventario, pues la herencia se entiende aceptada con l. As, dispone el
artculo 3363 del Cdigo Civil argentino: Toda aceptacin de la herencia se presume
efectuada bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se haga.
Por otra parte, en otros cdigos sudamericanos, se establece derechamente el
principio intra vires hereditatis, en virtud del cual, el heredero, sencillamente, no responde
ms all de la fuerza de la sucesin. Siguen esta tendencia, llamada moderna, en
contraposicin a la tradicional o romanista que consagr el principio ultra vires
hereditatis, los cdigos civiles brasileo y peruano. Dispone el artculo 1792 del Cdigo
Civil brasileo: El heredero no responde por cargas superiores a la fuerza de la sucesin;
le incumbe la prueba del exceso, salvo que exista inventario que lo excuse, demostrando
el valor de los bienes heredados. De esta forma, se Elimina la declaracin de aceptacin
bajo el mencionado beneficio, siendo suficiente que el heredero justifique que el pasivo
sucesorio es superior al activo, prueba de la que se encuentra exento si ha confeccionado
un inventario. Si no ha hecho inventario y no consigue probar que las cargas exceden a
los bienes, responde ilimitadamente, como heredero puro y simple. A su vez, establece el
artculo 661 del Cdigo Civil peruano: Responsabilidad intra vires hereditatis. El heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de
sta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.
190
presuntos, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito.
- Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar, da, mes y ao en
que comienza y concluye cada parte del inventario.
- Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que hace la
manifestacin de ellos jurar que no hay otros bienes que declarar.
- El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los interesados, el
ministro de fe y los testigos.
- Debe protocolizarse el inventario en el Registro del Notario que lo haya firmado o
en aqul que designe el tribunal, si ha intervenido otro ministro de fe. En el
inventario se dejar constancia de la protocolizacin (artculos 859 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil).
No lo dijo expresamente la ley, pero del tenor de los artculos 1247, 1257 y 1260,
todos del Cdigo Civil, no podra concluirse de otra forma, pues si la ley advierte en el
primer artculo que el heredero beneficiario slo responder hasta el valor de los bienes
heredados, es obvio que dicho valor ha de constar en una tasacin; a su vez, en el
segundo artculo, se establece que los bienes que sobrevengan a la herencia se
agregarn al inventario y tasacin, de manera que la ley discurre sobre la base que la
tasacin ha de efectuarse necesariamente; finalmente, en el artculo 1260 se alude
expresamente a los valores en que hubieren sido tasados (los bienes).
191
G) Efectos del beneficio de inventario.
b. Las deudas y los crditos del heredero beneficiario no se confunden con las
deudas y crditos de la sucesin (artculos 1259 y 1669).
No opera por tanto entre la sucesin y el heredero beneficiario el modo de
extinguir confusin, de manera que el heredero podr demandar a la sucesin para que
sta le pague aquello que el causante deba al primero y a la inversa, la sucesin podr
demandar al heredero para obtener el pago de lo que ste deba a la primera.
c. Si el heredero paga con recursos propios, ms all del valor de los bienes que ha
recibido a ttulo de heredero beneficiario, opera una subrogacin legal, en virtud de
la cual el heredero sustituye al acreedor en sus acciones y derechos contra la sucesin
(artculo 1610, nmero 4). Dos son entonces los requisitos que deben cumplirse para que
opere la subrogacin:
i) Que el heredero pague una deuda hereditaria; y
ii) Que pague con recursos propios, a consecuencia de haberse agotado los
bienes que recibi del causante.
d. Los bienes propios del heredero se confunden con los bienes del causante que
se reciben por herencia.
Con todo, esta confusin no alcanza a las preferencias de primera y cuarta clase
(artculo 2487). Los acreedores podrn alegar sus privilegios de primera y cuarta clase
sobre los bienes comprendidos en el beneficio de inventario. La confusin tampoco se
192
extiende, segn vimos, a las deudas y crditos de la sucesin, los que no se confunden
con las deudas y crditos del heredero. As las cosas, la confusin se restringe slo a los
bienes corporales y a los derechos reales. Somarriva, admitiendo que el punto es de suyo
discutible, afirma que parece preferible sostener que el beneficio de inventario no trae
consigo la separacin de los patrimonios del causante y del heredero, y que, en
consecuencia, los acreedores hereditarios pueden hacer efectivos sus derechos tanto en
los bienes del uno como del otro, pero slo hasta el monto de lo que el heredero recibe a
ttulo de herencia. Se basa, principalmente, en los siguientes argumentos:
i) En el artculo 1247, al definir el beneficio de inventario, se limita la
responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a ttulo de herencia y no a los
bienes que adquiera en dicha forma; se responde hasta el valor total de los
bienes recibidos por herencia, no con los bienes;
ii) El artculo 1260, inciso 2, al ponerse en el caso de prdida de algn bien
o algunos bienes hereditarios por caso fortuito, hace responsable al heredero de
los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados;
iii) Si el beneficio de inventario trajese consigo la separacin de
patrimonios, y los acreedores hereditarios slo pudiesen perseguir los bienes del
causante, el legislador forzosamente debi haber limitado la facultad de
disposicin de los herederos respecto de los bienes hereditarios, cosa que no hizo;
el heredero puede enajenar dichos bienes, sin cortapisas (a diferencia de lo que
sucede con el beneficio de separacin, segn veremos, atendido lo dispuesto en el
artculo 1348 del Cdigo Civil). Confirma esta doctrina, lo expuesto en el artculo
520 nmero 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, del siguiente tenor: Podrn
tambin ventilarse conforme al procedimiento de las terceras los derechos que
haga valer el ejecutado invocando una calidad diversa de aquella en que se le
ejecuta. Tales seran, por ejemplo, los casos siguientes: () 4 El del heredero
beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia,
cuando est ejerciendo judicialmente alguno de los derechos que conceden los
artculos 1261 a 1263 inclusive del Cdigo Civil. Ahora bien, de conformidad a los
artculos 1261 y 1262, se extingue la responsabilidad del heredero beneficiario, ya
sea porque hace entrega de los bienes de la sucesin a los acreedores
hereditarios; o por haberse agotado en el pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, los bienes que recibi en la herencia. Por ende, en estos casos, si
los acreedores del causante embargan bienes propios del heredero, ste podr
oponerse a la ejecucin, a travs de una tercera, o bien en el escrito de oposicin,
alegando como excepcin perentoria la extincin de su responsabilidad por el
beneficio de inventario. Concluye entonces Somarriva sealando: Pues bien, el
Cdigo de Procedimiento Civil limit expresamente esta oposicin a los casos de
los artculos 1261 y 1262 del Cdigo Civil, en los cuales la responsabilidad del
heredero se encuentra extinguida. Quiere decir, entonces, que mientras subsista
dicha responsabilidad, el acreedor hereditario puede perseguir los bienes propios
del heredero, o sea, en buen romance, que el beneficio de inventario no ha
producido la separacin de patrimonios.
193
Es cierto agrega Meza Barros- que la ley no ha sealado expresamente que el
beneficio de inventario impide perseguir los bienes propios del heredero, pero lo anterior
fluira, a juicio del autor citado, de diversas disposiciones legales:
194
responsabilidad del heredero, resultaran extinguidas las deudas en cuanto
excedieran del valor de tasacin. Concluye Meza Barros afirmando que el valor de
los bienes y la responsabilidad de los herederos se determinan a travs de la
realizacin de los bienes de la herencia. Este valor no podra determinarse si los
acreedores pudieran realizar, tambin, los bienes del heredero.
195
(por ejemplo, un legado de especie o cuerpo cierto, o los bienes que el causante tena a
ttulo de mero tenedor y que corresponde restituir a sus poseedores).
El inciso 2 del artculo 1260 establece que es de cargo del heredero beneficiario el
peligro (por la prdida) de los otros bienes de la sucesin, y slo ser responsable de los
valores en que hubieren sido tasados. Con ello, la ley quiere enfatizar que el riesgo por la
prdida de la cosa, an por caso fortuito o fuerza mayor, ser del heredero, lo que no
constituye una novedad, considerando el principio de que las cosas perecen para su
dueo.
La prdida o menoscabo del bien hereditario, no aminora entonces la
responsabilidad del heredero beneficiario, respondiendo ahora por el valor en que fueron
tasados.
Por dos vas puede extinguirse la responsabilidad del heredero beneficiario: por el
abandono de los bienes por parte del heredero beneficiario y por el agotamiento o
consumo de los bienes hereditarios en el pago de las deudas. Los estudiaremos en el
mismo orden.
196
Ramn Meza Barros difiere de tal conclusin: seala que tocar a los acreedores,
como consecuencia del abandono, la administracin de los bienes y la tarea de proceder
a su realizacin, conservando el heredero el carcter de dueo de los bienes, y pudiendo
recuperarlos pagando las deudas hereditarias y testamentarias (antes de la subasta, se
entiende). Si quedare un remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volver al
heredero beneficiario, segn la doctrina de Meza Barros. Ramn Domnguez Benavente y
Ramn Domnguez guila, piensan igual que Meza Barros, sealando al efecto que en lo
que respecta al asignatario que acepta con beneficio de inventario, Su calidad de
heredero se mantiene, pues la aceptacin, como veremos, es irrevocable. Por ello sigue
siendo dueo de los bienes abandonados. No se trata de una dacin en pago que hace a
los acreedores del causante. Y si sobra algo despus de liquidado el caudal, este
sobrante le pertenece como heredero. Agregan que el heredero, a pesar del abandono
de los bienes a los acreedores, sigue siendo dueo de ellos, de manera que si sobra algo
despus de efectuada la liquidacin por los acreedores, dicho sobrante pertenecer a los
herederos. Estiman estos autores que no se ve la razn en virtud de la cual los
acreedores puedan quedarse con el eventual remanente, despus de satisfechas sus
obligaciones. Careceran de causa para pretender el dominio sobre el sobrante. Se pliega
tambin a esta doctrina Fabin Elorriaga de Bonis. Destaca que ni siquiera en el pago por
cesin de bienes, regulado en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil, los
acreedores devienen en dueos de los bienes cedidos. Segn lo sealado en el inciso
final del artculo 1619, la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los
acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de
sus crditos. Ello resulta particularmente relevante, agrega Elorriaga, si se tiene en
cuenta que la cesin de bienes es por definicin el abandono voluntario que el deudor
hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de
accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. Remata Elorriaga
afirmando: Habiendo en ambos casos abandono de bienes por parte del deudor a los
acreedores para el pago de lo debido debe concluirse que la consecuencia no puede ser
diferente de la sealada en la ley en el artculo 1619, por lo que el heredero que hace
abandono de los bienes permanece como heredero, sigue siendo su dueo y tiene el
derecho a recobrar el saldo que reste luego de pagados los acreedores. En el Derecho
Comparado, el abandono no supone transferir el dominio a los acreedores. As ocurre,
tratndose del Derecho Civil italiano, Igual cosa sostenan en Francia Planiol y Ripert,
quienes afirmaban que El abandono no es una renuncia; no priva al heredero ni de su
condicin de tal ni de su derecho como propietario () Se trata de un simple abandono de
la posesin y de la administracin de los bienes. En fin, el abandono no produce la
transmisin de la propiedad
197
ii) La citacin se efectuar mediante tres avisos, publicados en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere;
iii) La citacin tendr por objeto que los acreedores reciban la cuenta exacta y en
lo posible documentada de todas las inversiones hechas por el heredero (o sea, de todos
los pagos efectuados). Pablo Rodrguez Grez seala que el artculo 1262 es una
disposicin anloga a la norma del artculo 2155, ubicada en las reglas del mandato;
aprobada la cuenta por los acreedores o por el juez en caso de discordia, el heredero
beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.
Consumidos los bienes hereditarios en el pago de las deudas hereditarias, el
heredero beneficiario puede tambin oponer a los acreedores la excepcin de beneficio
de inventario, en conformidad al artculo 1263. En tal sentido, el beneficio de inventario
constituye una verdadera excepcin perentoria, que puede oponer el heredero
demandado a los acreedores hereditarios, cuando stos le cobren deudas de la herencia
excediendo la limitacin de responsabilidad que la ley establece a favor del primero.
En relacin al agotamiento o consumo de los bienes heredados, plantea Pablo
Rodrguez Grez la siguiente situacin: Interesa dilucidar qu sucede si el heredero
beneficiario es demandado por el pago ntegro de una deuda hereditaria, en aquellos
casos en que excepcionalmente no se sigue la regla del artculo 1354. As acontecer, por
ejemplo, si se demanda al heredero beneficiario por una deuda que el causante estipul
que debera pagar cualquiera de sus herederos en la totalidad (artculo 1526 nmero 4
inciso 2). Puede exonerarse de pagarla ntegramente el heredero beneficiario
aduciendo que los bienes que restan de los recibidos no alcanzan a cubrirla o que se han
agotado todos los bienes y cosas hereditarias?. Para contestar dicha interrogante,
Rodrguez Grez distingue segn se trate de obligaciones de gnero y de obligaciones de
especie o cuerpo cierto:
I) Situacin del heredero beneficiario, que paga deudas que exceden el valor de los
bienes recibidos en la herencia.
198
bien en la prctica estaramos ante el efecto propio de las obligaciones naturales,
atendido lo dispuesto en el artculo 1470 del Cdigo Civil, se ha estimado que se tratara
del pago de una obligacin civil, renunciando sencillamente el heredero beneficiario a la
limitacin de responsabilidad consagrada en la ley en su favor, y por ende, a cuyo
respecto puede operar el artculo 12 del Cdigo Civil, pues se trata de una renuncia que
mira al solo inters del renunciante. En efecto, seala Alessandri, si demandado el
heredero beneficiario, ste no opuso el beneficio de inventario y fue condenado al pago
de la deuda, no puede sostenerse que estara pagando una obligacin natural, pues si as
fuera, podra repetir lo pagado, habida cuenta que para retener el acreedor lo dado o
pagado en virtud de una obligacin natural, es menester que el pago sea voluntario, y en
el ejemplo anterior, faltara este requisito, ya que el deudor ha sido obligado por medio de
una sentencia judicial. La misma opinin sostienen Ren Abeliuk Manasevich y Daniel
Peailillo Arvalo.
En todo caso, reiteramos que en la situacin analizada en este acpite, el
heredero beneficiario se subrogar en los derechos del acreedor y podr obtener el
reembolso de lo pagado, demandado a los restantes herederos, atendido lo dispuesto en
el artculo 1610 nmero 4 del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil trata del pago de las deudas hereditarias y testamentarias en los
artculos 1354 a 1377, mientras que regula el beneficio de separacin en los artculos
1378 a 1385. Por la estrecha relacin existente entre ambas materias, nuestra doctrina las
ha tratado conjuntamente.
Las deudas hereditarias son aquellas que el causante tena en vida. Las deudas
testamentarias, tambin denominadas cargas testamentarias, son aquellas que tienen por
fuente el propio testamento. La principal carga testamentaria corresponde a los legados.
Tambin el modo constituye una carga testamentaria.
199
seala como obligaciones intransmisibles: i) las obligaciones cuya ejecucin
supone aptitudes especiales del deudor (por tal razn, termina el contrato de
arrendamiento de confeccin de obra material, por la muerte del artfice o
empresario, artculo 2005); ii) las obligaciones en que juega un preponderante
papel la confianza entre acreedor y deudor (por ejemplo, las derivadas de los
contratos de mandato y sociedad); iii) las obligaciones contradas por los
miembros de una corporacin, en el caso previsto en el artculo 549, inciso 3; iv)
las obligaciones solidarias (artculo 1523).
- Los herederos pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben en la
herencia, si invocan el beneficio de inventario.
Cabe preguntarse, dice Somarriva, cul es la razn jurdica de que los herederos
deban cargar con las deudas hereditarias y testamentarias. Algunos pretenden
fundamentar esta obligacin de los herederos en la existencia de un supuesto
cuasicontrato de aceptacin de herencia, basndose en el artculo 1437, que al referirse a
las fuentes de las obligaciones, expresa que stas pueden emanar de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia o legado y
en todos los cuasicontratos. El Cdigo, entonces, segn esta opinin, considerara como
un cuasicontrato la aceptacin de la herencia o legado y que de tal cuasicontrato
emanara la obligacin de los herederos de pagar las deudas hereditarias y las cargas
testamentarias. Somarriva discrepa de esta conclusin. Seala que en doctrina, es difcil
equiparar la aceptacin de la herencia o legado a los cuasicontratos; la letra misma del
precepto citado tampoco acepta esta asimilacin, puesto que habla de la aceptacin de la
herencia o legado y en todos los cuasicontratos. Si la aceptacin de la herencia o legado
fuere un cuasicontrato, estara incluida en la expresin todos los cuasicontratos, y el
legislador no tendra para qu haberla mencionado expresamente, o bien hubiera dicho
en todos los dems cuasicontratos. Ello indica que el legislador considera cosas
distintas la aceptacin de una herencia o legado y los cuasicontratos. Cree Somarriva que
la explicacin ms aceptable es que la responsabilidad de los herederos emana de la ley,
la cual los concibe como los representantes del difunto, como sus continuadores jurdicos,
tanto en el activo cuanto en el pasivo.
Meza Barros, por su parte, adhiere a la tesis de que la aceptacin de una herencia
o legado constituye un cuasicontrato.
200
divide o fracciona, por el solo ministerio de la ley, en cuantas partes como herederos
existan en la sucesin. Tal diferencia entre el activo y el pasivo ha llevado a algunos a
negar la posibilidad de comunidad sobre universalidades de derecho. Se sostiene que,
siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en
Chile no puede haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de
lo dispuesto en los artculos 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est
siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio de la ley. De esta forma, se
afirma por algunos que la herencia no sera un caso de universalidad jurdica (que en
doctrina, tienen tanto activo como pasivo comunes), sino de universalidad de hecho (que
en doctrina, slo estn compuestas por activo, no por pasivo) (ver caso 7-A en el anexo).
b.4. Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y los del
heredero.
Establece el artculo 1357: Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del
difunto, slo se confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda
201
le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crdito, y
les estar obligado a prorrata por el resto de su deuda. El precepto, destaca Somarriva,
contempla dos situaciones:
Se desprende esta conclusin del artculo 2519: La interrupcin que obra a favor
de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de
uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
b.6. Por regla general, se produce la divisin de la pena que se pudiera haber
estipulado.
202
b.7. Si uno de los herederos paga la totalidad de la deuda hereditaria o una parte
superior a la parte que en la deuda le corresponde, tiene derecho a dirigirse en
contra del resto de los herederos, para recuperar de ellos todo lo que haya pagado
en exceso.
C) Medios para evitar el perjuicio de los acreedores, ante la divisin de las deudas
entre los herederos.
c.1. Puede ocurrir que al momento de contratar, los acreedores pacten indivisibilidad de
pago con el deudor (artculo 1526, nmero 4, inciso 2).
c.2. Los acreedores pueden hacer uso del beneficio de separacin de patrimonios, al que
ms adelante aludiremos (artculos 1379 y siguientes).
c.3. Los acreedores podrn hacer uso del derecho de guarda y aposicin de sellos,
respecto de los muebles y papeles de la sucesin, hasta que se haga inventario solemne
de ellos (artculos 1222 y siguientes).
c.4. La formacin de la hijuela o lote pagador de deudas es tambin una buena garanta
para los acreedores, considerando las sanciones que pueden recaer sobre los herederos,
si no la materializan (artculos 1285 y 1287).
El principio en virtud del cual las deudas se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, tiene las siguientes excepciones:
203
vires hereditatis, o sea, ms all de las fuerzas de la herencia. En cambio, si se invoc el
beneficio, se responder con el principio opuesto intra vires hereditatis, es decir, dentro
de las fuerzas de la herencia. Para Elorriaga, el beneficio de inventario, ms que
constituir una excepcin al principio de la divisin de las deudas a prorrata entre los
herederos, limita la responsabilidad de los herederos; no obstante, el monto de esa
responsabilidad se determinar de conformidad a la regla general: es decir, depender del
porcentaje que en la herencia le corresponda.
El inciso final del artculo 1354 consigna: Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en los artculos 1356 y 1526. Este ltimo artculo contempla los casos de
indivisibilidad de pago. No olvidemos que la indivisibilidad a diferencia de la solidaridad-
se transmite a los herederos del deudor. El acreedor, entonces, podr perseguir a cada
uno de los herederos por el total, y no por su cuota en la deuda.
Recordemos que la indivisibilidad puede serlo por naturaleza o de pago. En el
primer caso, cuando la cosa que se debe no admite divisin, como ocurre con una
especie o cuerpo cierto; en el segundo caso, cuando admitindola, es el pago el
indivisible, por disposicin testamentaria, por convencin entre el acreedor y el deudor o
por mandato legal.
El artculo 1356, mencionado como vimos en el ltimo inciso del artculo 1354,
establece: Los herederos usufructuarios () dividen las deudas con los herederos
propietarios (), segn lo prevenido en los artculos 1368 (); y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad con los
referidos artculos. A su vez, el artculo 1368, contempla las siguientes reglas: Si el
testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la
desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola
persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn
entre ellos conforme a las reglas que siguen: 1. Ser de cargo del propietario el pago de
las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado el usufructuario a
satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que
continuare el usufructo. 2. Si el propietario no se allanare a este pago, podr el
usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo tendr derecho a que el propietario le
reintegre el capital sin inters alguno. 3. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una
hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usufructuario la
disposicin del artculo 1366. El artculo 1366, seala: El legatario que en virtud de una
hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el
testador no haya querido gravarle, es subrogado por la ley en la accin del acreedor
contra los herederos. / Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra
persona que el testador mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos.
El artculo 1368, destaca Somarriva, plantea el problema de si puede dirigirse el
acreedor indistintamente en contra del nudo propietario o el usufructuario, o si tiene
siempre que ir en contra del nudo propietario, quien es el obligado a pagar la deuda. Le
parece que es sta la solucin adecuada, porque para el usufructuario es facultativo
pagar o no la deuda, de acuerdo al tenor de la regla 2, citada.
204
d.4. Caso del fideicomiso.
Expresa el artculo 1356: Los herederos () fiduciarios dividen las deudas con los
herederos () fideicomisarios, segn lo prevenido en los artculos () 1372; y los
acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en
conformidad con los referidos artculos. El artculo 1372, establece: El propietario
fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso como una sola persona
respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y cargas
testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se har entre los dos del modo
siguiente: / El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las
reintegre el fideicomisario sin inters alguno. / Si las cargas fueren peridicas, las sufrir
el fiduciario sin derecho a indemnizacin alguna.
Se trata de una frmula similar a la del usufructo. El obligado al pago de las
deudas y cargas ser el propietario fiduciario, pero con derecho a repetir en contra del
fideicomisario, sin derecho a inters. Ciertamente, este derecho a reembolso slo podr
ejercerse, en la medida que se cumpla la condicin de la que pende la restitucin de los
bienes al fideicomisario. Si dicha condicin falla, el propietario fiduciario consolida su
dominio, ahora como propiedad absoluta, soportando en definitiva el pago de las deudas y
cargas en su patrimonio.
205
cuentas entre los herederos, advierte el artculo 1365 que la cuota del insolvente se
repartir entre todos los herederos a prorrata. De esta manera, la cuota del insolvente
grava incluso al heredero que pag la deuda. As, por ejemplo, si eran tres herederos de
una obligacin de $ 60.000.000.-, y sus cuotas eran idnticas, y al demandar uno de ellos
(que pag dicha suma al acreedor) se encuentra con que el coheredero demandado es
insolvente, su cuota -$ 20.000.000.-, grava al demandante y al tercero de los herederos.
Entonces, al ltimo de los herederos podr demandarlo por $ 30.000.000.-
En la voluntad del testador: en su testamento, puede hacer una divisin distinta de sus
deudas, artculo 1358: Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias
de diferente modo que en el que en los artculos precedentes se prescribe, los acreedores
hereditarios podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en
conformidad con las disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Mas, en el
primer caso, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se
les ha impuesto, tendrn derecho a ser indemnizados por sus coherederos.
En la particin, pues en conformidad a los artculos 1340 y 1359, al hacerse la
liquidacin de los bienes, algunos de los herederos pueden tomar a su cargo una parte
mayor de las deudas que las correspondientes a prorrata, bajo alguna condicin aceptada
por los otros herederos.
En un acuerdo de los herederos, por el cual se conviene una divisin distinta de las
deudas, artculo 1359: La regla del artculo anterior se aplica al caso en que, por la
particin o por convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de
diferente modo que como se expresa en los referidos artculos.
Como destaca Somarriva, en todas estas situaciones el acreedor, frente a la
divisin distinta de las deudas fijada por el testador o acordada por los herederos, se
encuentra siempre en una misma situacin: en principio, dicha divisin distinta no lo
afecta, pues no ha sido parte de ella. Por ello, la ley le confiere un derecho de opcin: i)
aceptar la divisin de las deudas hecha por el testador o por los herederos; o ii) perseguir
a los herederos prescindiendo de la voluntad del testador o del acuerdo de los herederos,
o sea, asilndose en la regla general del artculo 1354 y cobrando a cada heredero su
parte o cuota en la deuda a prorrata de su cuota en la herencia.
a. En caso de quiebra, sea del difunto, sea de la sucesin. En este caso, los acreedores
verificarn sus crditos en el juicio respectivo y se pagarn conforme a las normas del
Cdigo de Comercio aplicables a la quiebra.
206
El artculo 1377 contiene una norma especial respecto de la notificacin de los
ttulos ejecutivos: Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino
pasados ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos. Como subraya Meza
Barros, los acreedores pueden accionar contra los herederos de su deudor, en los
mismos trminos que contra ste. Como lgica consecuencia, los ttulos ejecutivos contra
el causante traen tambin aparejada ejecucin contra los herederos. Pero el legislador ha
querido dar un respiro a los herederos, tanto para ser demandados en juicio ejecutivo
cuanto para proseguir contra ellos el juicio ejecutivo ya iniciado contra el causante: debe
notificarse a los herederos y esperar que transcurra el expresado plazo de ocho das.26
Tratndose de causas ya iniciadas contra el causante, en las que ste litigaba
personalmente y no a travs de mandatario, el plazo en realidad ser mayor, habida
cuenta de lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si durante el
juicio fallece alguna de las partes que obre por s misma, quedar suspenso por este
hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para que
comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para
contestar demandas, que conceden los artculos 258 y 259.
De esta manera, habra que distinguir tres situaciones:
- Si el causante fallece antes del inicio del juicio ejecutivo, se aplica el artculo 1377.
El acreedor que desee llevar adelante su ejecucin, debe notificar a los herederos
el ttulo ejecutivo que hubiere tenido en contra del causante;
- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y estaba litigando personalmente,
es decir, sin mandatario en los casos en que es posible, se suspender el juicio y
el acreedor tendr que notificar el ttulo a los herederos;
- Si el causante fallece durante el juicio ejecutivo y no estaba litigando
personalmente, sino a travs de mandatario, se aplica el artculo 1377: el acreedor
no podr proseguir con la ejecucin sino una vez que transcurran ocho das desde
que se notific el ttulo ejecutivo a los herederos.
En cualquier caso, cabe consignar que para iniciar la ejecucin en contra de los
herederos, no ser suficiente que transcurra el plazo sealado en el artculo 1377, sino
que adems, ser necesario que los herederos hayan aceptado la herencia. Si no lo han
hecho, nada se les podr cobrar. Enfrentados los acreedores a la contingencia de la
muerte del deudor, y a falta de aceptacin de la herencia, tendrn dos caminos: i)
demandar a los supuestos herederos para que acepten o repudien, y esperar el
transcurso de los plazos de rigor (artculo 1232); o, ii) solicitar la declaracin de herencia
yacente (artculo 1240), con el fin de que se nombre un curador y hacer efectivos los
crditos en su contra.
En principio, son los herederos quienes responden por las deudas hereditarias.
Pero en ciertos casos, los legatarios pueden verse afectados por ellas. Esta
responsabilidad puede emanar de tres factores: del pago de las legtimas y mejoras; por
las deudas de la herencia en subsidio de los herederos; y del hecho de que el bien legado
est gravado con prenda o hipoteca. Estudiaremos estas situaciones en el mismo orden.
207
La responsabilidad de los legatarios puede emanar del pago de las legtimas y
mejoras, si el testador ha destinado a legados, ms de la suma de que poda disponer
libremente. As se desprende, desde ya, del artculo 1104, que alude a la responsabilidad
que pueda sobrevenirles, en el caso de la accin de reforma de testamento. En este caso,
se vern afectados los legatarios en la forma que establece el artculo 1362, inciso 131:
Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las asignaciones
que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, sino cuando
el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias.
Los legatarios respondern a prorrata de los valores de sus respectivos legados y
la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros (artculo 1363).
De esta manera, dice Meza Barros, la contribucin de los legatarios al pago de las
legtimas y mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la
porcin de que el testador pudo disponer libremente.
Esta responsabilidad se har efectiva mediante la accin de reforma de
testamento que deducirn los legitimarios.
En verdad, como subraya Elorriaga, en este caso los legatarios no estn
respondiendo de las deudas hereditarias, sino que de las asignaciones forzosas: se
perjudican disposiciones testamentarias expresas, en beneficio de las asignaciones
forzosas.
Que al tiempo de abrirse la sucesin, no haya habido en ella lo bastante para pagar las
deudas hereditarias; por el contrario, si en dicho momento existieren bienes suficientes
pero ms adelante no los hay o sufrieren deterioros, el legatario ya no tiene
responsabilidad alguna. Se sanciona de esta forma al acreedor, que no hizo valer su
crdito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es subsidiaria de la responsabilidad
de los herederos. As se expresa en el inciso 2 del artculo 1362: La accin de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los
herederos. Afirma Somarriva que los legatarios tienen una especie de beneficio de
excusin: el legatario, al igual que el fiador respecto del deudor principal, puede exigir al
acreedor que les cobre primero a los herederos y si stos no le pagan, entonces podr el
acreedor dirigirse en contra del legatario.
Lo expuesto ocurrir, en la medida en que los legados se hayan pagado, pues en
caso contrario, en lugar de accionar contra el legatario, su legado se reducir en lo que
sea necesario, pudiendo incluso extinguirse si el pago de las deudas lo exige.
208
con dichas cauciones o no, y si en definitiva va a soportar l dicho pago. Se trata del
distingo entre la obligacin y la contribucin a la deuda.
Es evidente, respecto de lo primero, que el legatario deber pagar la deuda al
acreedor prendario o hipotecario (artculo 1125). Recordemos que el acreedor hipotecario
y prendario gozan del derecho de persecucin.
Ahora bien, pagada la deuda, El legatario deber soportar en definitiva el pago de
la prenda o hipoteca, o bien podr repetir en contra de alguien por la cantidad que l pag
a los acreedores? Al respecto, cabe formular un nuevo distingo, segn si el testador
manifest su voluntad en el sentido de gravar al legatario con la prenda o hipoteca o no.
Si existe voluntad expresa o tcita del testador de gravar al legatario con la prenda
o hipoteca, ste deber soportar su pago en definitiva sin derecho a repeticin.
En primer lugar, el testador puede gravar expresamente al legatario con el pago de
la prenda o hipoteca: as se desprende del art. 1104 (...ni cargas que los que
expresamente...).
El legatario tambin puede ser gravado tcitamente en el caso del artculo 1135,
inciso 3, o sea, cuando el testador despus de efectuado el legado constituye sobre el
bien legado una prenda o hipoteca.
En sntesis, si el testador manifiesta su voluntad expresa o tcita de gravar al
legatario, ste deber pagar la deuda garantizada con prenda o hipoteca y soportar en
definitiva en su patrimonio la extincin del gravamen real.
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tcita de parte del
testador de gravarlo con prenda o hipoteca, es necesario formular, de conformidad al art.
1366 un ltimo distingo, segn si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda
del causante o de un tercero. En todo caso, en ninguna de las hiptesis el pago definitivo
del gravamen lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, estaremos a lo
dispuesto en el artculo 1366, inciso 1. Nos hallamos ante un caso de subrogacin legal.
El artculo 1366 subroga al legatario en los derechos del acreedor prendario o hipotecario,
en contra de los herederos.
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se
aplica el inciso final del artculo 1366: el legatario no tendr accin contra los herederos.
Quiere decir entonces que el legatario deber soportar en definitiva el pago del
gravamen? La respuesta es negativa, pues es el caso de aplicar la regla general,
contemplada en el artculo 2429 (y en el artculo 1610, nmero 2), segn el cual el tercer
poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor. No se subroga en contra de los herederos porque el
artculo 1366 le niega este derecho, pero nada lo priva del derecho de subrogarse en
contra del deudor personal.
Todo lo expuesto en esta letra, responde al distingo ya estudiado en las
obligaciones solidarias y en el pasivo de la sociedad conyugal, entre la obligacin a la
deuda y la contribucin a la deuda.
d. Es limitada o ilimitada la responsabilidad del legatario?
209
El artculo 1364: se pone en el caso de que el legatario sea gravado con el pago de una
carga testamentaria, o sea, de otro legado, y limita su responsabilidad por este gravamen
a lo que recibe en la sucesin. Igual principio debiera aplicarse, seala Somarriva,
respecto del pago de las deudas hereditarias. El caso planteado corresponde a un
sublegado, que comentamos al tratar de las asignaciones a ttulo singular.
El artculo 1367: se pone en el caso de los legados con causa onerosa y tambin limita
la responsabilidad de los legatarios al provecho que llevan en la sucesin, lo que confirma
que la regla general respecto de los legatarios es que slo responden hasta el monto de
su beneficio en la sucesin. Establece el precepto: Los legados con causa onerosa que
pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del gravamen, y
concurriendo las circunstancias que van a expresarse: / 1. Que se haya efectuado el
objeto. 2. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad
determinada de dinero. / Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo
se deducir por razn del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.
e. Orden que los legados concurren al pago de las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias.
210
a que se refiere el artculo 1363, consiste no en la devolucin de las pensiones
pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia de que
ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
211
legados en el caso del inciso precedente, preferirn a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que ste deja
a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. La circunstancia de que el testador
entregue la cosa al donatario o al legatario, denota su voluntad que prefiera a otros
legatarios, que slo recibirn su legado a la muerte del testador.
La forma en que concurren los legatarios, dentro del orden sealado, est indicada
en el inciso primero del artculo 1363: los legatarios respondern a prorrata de sus
derechos, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros. As las cosas, existe
entre ellos una obligacin conjunta, igual que la de los herederos.
Segn se expres, dos son las deudas o cargas testamentarias: los legados y el
modo. Habida cuenta que el pago del modo se estudia en la Teora de las Obligaciones,
nos abocaremos solamente al pago de los legados. Dos puntos se estudiarn: el primero,
quines deben pagar los legados; el segundo, oportunidad y forma en que ellos deben ser
pagados.
Respecto a este punto, destaca Somarriva que pueden presentarse las siguientes
situaciones:
212
dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en la forma
prescrita por los referidos artculos. De esta manera:
a.2. Divisin del pago de los legados en la particin o por convenio de los
herederos.
Se refiere a esta hiptesis el artculo 1373: Los acreedores testamentarios no
podrn ejercer las acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al artculo
1360. / Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos
de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta
distribucin, o en conformidad al artculo 1360, o en conformidad al convenio de los
herederos. En esta situacin, los legatarios tienen el mismo derecho de opcin de los
acreedores hereditarios: pueden optar por lo convenido por los herederos o pueden
demandar conforme al artculo 1360 (es decir, conforme a lo que hubiere dispuesto el
testador o exigiendo a cada heredero responder a prorrata de sus derechos). Por cierto, si
uno de los herederos paga un legado ms all de lo que le corresponda segn la particin
o el convenio que hizo con los restantes herederos, podr repetir contra stos por el
exceso.
a.3. Situacin en la que las cargas testamentarias recaen en una cosa dada en
usufructo.
Regulan esta materia los artculos 1369 y 1370, que distinguen dos casos:
ii) Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria no fueron
distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario: en este
caso, se aplicarn las mismas reglas que establece el Cdigo Civil para las deudas
213
hereditarias (artculo 1368), de manera que estar obligado al pago el nudo
propietario, sin perjuicio de que pueda exigirle al usufructuario los intereses
corrientes de la suma pagada por todo el tiempo que dure el usufructo; si el nudo
propietario no hiciere el pago, podr hacerlo el usufructuario y al expirar el
usufructo, tendr derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que el primero
pag, pero sin intereses de ninguna clase. Con todo, si la carga testamentaria
consistiere en pensiones alimenticias, ser el usufructuario el obligado a pagarlas,
sin derecho a repetir contra el nudo propietario. Dispone al efecto el artculo 1370:
Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en
usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que
debe sufrirlas, se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1368. / Pero si
las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado
otra cosa, sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo,
y no tendr derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario.
Deben aplicarse las reglas que revisamos a propsito del artculo 1372, tratndose
de las deudas hereditarias, pues el precepto tambin alude a las cargas testamentarias: el
obligado al pago de las deudas y cargas ser el propietario fiduciario, pero con derecho a
repetir en contra del fideicomisario, sin derecho a inters. No tendr derecho el propietario
fiduciario a reembolso, si las cargas fueren peridicas.
214
De esta manera, expresa Meza Barros, si los bienes hereditarios son notoriamente
suficientes para pagar las deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el
pago de los legados.
El legado de pensiones peridicas tiene reglas especiales, contenidas en el
artculo 1361:
Cabe advertir, tratndose de los legados de gnero, que los herederos no estarn
en mora de su obligacin de pagar el legado, sino una vez que hayan sido interpelados
judicialmente por el legatario. Ello, aunque el testador hubiere fijado un plazo para el pago
(por ejemplo, dejo en legado a Juan la suma de treinta millones de pesos, y es mi
voluntad que mis herederos se la paguen en el plazo de treinta das, contados desde mi
muerte). En efecto, debemos tener presente lo dispuesto en el artculo 1551 del Cdigo
Civil, que establece cundo el deudor se encuentra en mora. No cabe aplicar el nmero 1
de ste precepto, pues alude al caso en el cual el deudor no ha cumplido la obligacin
dentro del trmino estipulado, expresin sta ltima propia de una convencin, es decir,
se trata de un plazo convenido por las partes, mientras que en el ejemplo propuesto,
estamos ante un plazo fijado unilateralmente por el testador. Tampoco corresponde
aplicar el nmero 2, pues se refiere a un plazo tcito, mientras que en el ejemplo estamos
ante uno expreso. De ah que debamos recurrir al nmero 3, o sea, En los dems casos,
cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. El deudor ser el
heredero o los herederos, mientras que el acreedor ser el legatario. Recordemos
tambin que la constitucin en mora de los herederos importa para los efectos de lo
previsto en el artculo 1338 nmero 2 del Cdigo Civil: a partir de ese momento, el
legatario de gnero tendr derecho a los frutos que produzca la cosa legada (en el
ejemplo, a los intereses).
El artculo 1375 seala al efecto que Los gastos necesarios para la entrega de las
cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados. Este precepto guarda
armona con el artculo 1571, en las reglas del pago, que establece: Los gastos que
ocasionare el pago sern de cuenta del deudor. Para la mayora de la doctrina, entonces,
el gasto que por la entrega del legado pueda originarse, ser de cargo de la sucesin, o
sea, de los herederos obligados a pagar el legado. No ha de ser el legatario quien deba
soportar estos gastos. De esta manera, para esta opinin, los desembolsos en que se
incurra por escrituras pblicas que se otorguen o por inscripciones conservatorias seran
de cargo de la masa y no del legatario respectivo. As, Meza Barros concluye que dado el
tenor del artculo 1375, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el
215
legado comprende los gastos que demande la entrega. Con todo, otra opinin sostienen
Ramn Domnguez Benavente y Ramn Domnguez guila, a quienes se pliega Elorriaga.
Para los dos primeros, es el legatario, quien debe correr con los gastos del cumplimiento
de la obligacin que pesa sobre el heredero gravado. Para tales autores, el artculo 1375
se aparta de la regla general del artculo 1571. As las cosas, para esta segunda doctrina,
la asignacin no es aumentada con el monto de los gastos sino por el contrario,
disminuida por ellos, al ser considerados como una parte de lo legado.
E) Caso en que no haya lo suficiente para el pago de todos los legados o reduccin
de los legados.
1.- Concepto.
Trata el Cdigo de esta institucin en el Ttulo XII del Libro III, artculos 1378 a
1385, inmediatamente a continuacin del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, lo que se justifica por la directa relacin que tiene con sta materia. El
artculo 1378 dispone: Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se
les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero. En base a este precepto, Somarriva define el beneficio de
separacin en los siguientes trminos: facultad que les compete a los acreedores
hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los
bienes propios del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con
preferencia a los acreedores personales del heredero. Meza Barros propone una
definicin similar: beneficio que impide la confusin de los patrimonios del difunto y del
heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes
del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero.
216
CAPITULO 20: LA PARTICION DE BIENES
Los arts. 1317 y siguientes del CC. son de aplicacin general, no estn limitados a
la particin hereditaria, y su objetivo es el siguiente: poner fin al estado de indivisin o de
una comunidad, cualquiera que ste sea.
Esta existe cuando tienen derecho de cuota, sobre una misma cosa, dos o ms
personas. Estos derechos tienen que ser de la misma naturaleza, por ejemplo dos
propietarios o dos usufructuarios, pero no un propietario y un usufructuario.
217
- Art. 1321: puede ocurrir que fallezca uno de los coasignatarios despus de
habrsele deferido la asignacin. En este caso, cualquiera de sus herederos podr
pedir la particin. Con todo, la ley exige a los herederos del coasignatario que
acten conjuntamente o a travs de procurador comn.
b) Cuando estamos ante comunidades legales y forzosas (art. 1317, inciso 3).
El art. 1318 permite al propio causante hacer la particin por acto entre vivos o por
testamento, siempre que no sea contraria a derecho ajeno, vale decir, siempre y cuando
no infrinja las limitaciones que le impone la ley, especialmente en cuanto a respetar las
asignaciones forzosas.
La Ley N19.585 agreg un inciso 2 al precepto, enfatizando que se entender
que la particin es contraria a derecho ajeno, si no se respet el derecho que confiere al
cnyuge sobreviviente el art. 1337 Regla dcima.
El causante podr hacer la particin:
i) Por acto entre vivos: si hay bienes races, deber hacerla por escritura pblica;
ii) Por testamento, cumpliendo con las solemnidades propias de este acto jurdico.
- el causante, slo asigna bienes al pago de las legtimas, pero no puede tasarlos;
- si adems hace la particin de la herencia, podra tasar aunque haya legitimarios,
pero se pasar por esta particin en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, es
218
decir, en cuanto no lesione las asignaciones forzosas. Se deja as a salvo el
derecho de los legitimarios perjudicados, quienes frente a una tasacin
manifiestamente arbitraria, podran deducir la accin de reforma de testamento.
Antes, bajo la sola vigencia del CC, la tasacin deba efectuarse necesariamente
por peritos, a menos que la unanimidad de los comuneros, que deban ser capaces,
hubieren acordado otra cosa.
En la actualidad, considerando lo dispuesto en el art. 657 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que modific al Cdigo Civil en esta materia, es posible efectuar la
tasacin de los bienes de comn acuerdo por los comuneros, aunque entre stos haya
219
incapaces, sin perjuicio de actuar a travs de sus representantes legales, como es lgico.
La regla anterior se aplica en los siguientes casos y cumpliendo con las siguientes
condiciones:
5 Que la particin, una vez terminada, sea aprobad a por la justicia ordinaria.
220
Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya
incapaces NO hace necesaria la aprobacin judicial de la particin (aunque s ser
necesaria la autorizacin judicial, segn vimos). Por lo tanto, si son partcipes menores
que actan representados por sus padres, no ser necesaria la aprobacin judicial, a
menos que dichos menores estuvieren sujetos a tutela o curatela.
- El causante: por acto entre vivos (por escritura pblica) o por testamento;
- Por la unanimidad de los coasignatarios: stos, incluso pueden dejar sin efecto la
designacin hecha por el causante. La designacin ha de ser unnime, y en caso
contrario, le ser inoponible al coasignatario preterido;
- Por el juez del ltimo domicilio del causante: para ello, se proceder de la misma
forma establecida para el nombramiento de peritos (art. 646 del CPC):
7.3. Situacin, cuando entre los coasignatarios hay mujeres casadas en sociedad
conyugal.
El inciso 2 del art. 1326, en una redaccin defectuosa, seala que se excepta
de esta disposicin (o sea, de lo dispuesto en el inciso 1, que exige aprobacin judicial
para el nombramiento del partidor cuando entre los comuneros hubiere incapaces), la
mujer casada en sociedad conyugal, pues en tal caso bastar el consentimiento de la
mujer para el nombramiento del partidor, o el de la justicia en subsidio. Decimos que la
redaccin no es muy adecuada, porque la mujer casada bajo sociedad conyugal, no es
incapaz. En todo caso, se deja en claro que el nombramiento del partidor lo hace el
marido, autorizado por la mujer, y sin que deba obtenerse aprobacin judicial ulterior. El
art. 1322, inciso 2, establece una norma similar.
No ser necesaria la autorizacin de la mujer al marido, sin embargo, cuando la
particin ha sido provocada por otro partcipe, ya que la exigencia legal slo opera cuando
la iniciativa de la particin (y por ende del nombramiento de partidor) parte de la mujer.
El art. 138 bis dispone tambin que podr la mujer recurrir a la justicia en caso de
negativa del marido para nombrar partidor, provocar la particin o concurrir a ella cuando
221
la mujer tenga parte en la herencia. Llama la atencin -al decir de Hernn Corral-, el que
se permita a la mujer pedir autorizacin para concurrir a una particin -se entiende- ya
provocada. Seguramente, la ley se est poniendo en el caso de una particin que ha sido
provocada por otro coasignatario, y en la que el marido se niega a participar como
administrador de los bienes propios de la mujer.
7.4. Obligacin que pesa sobre los guardadores o sobre los padres de un hijo
menor de edad.
8.- Requisitos del partidor nombrado por cualquiera de las personas citadas.
a) Los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia (arts. 317
y 480 del COT); excepcionalmente, los jueces de Familia podrn actuar como
partidores, liquidando la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, si as lo solicitaren los cnyuges o ex presuntos cnyuges, en el
marco de un juicio de separacin judicial, divorcio o nulidad de matrimonio (artculo
31 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin al artculo 227 del Cdigo Orgnico de
Tribunales);
222
b) Los notarios (art. 480 del COT);
c) Los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.
Previene el inciso 2 del art. 1323 que sern aplicables a los partidores las
causales de implicancia y recusacin establecidas en el COT para los jueces. Esta regla
tiene plena aplicacin, cuando el partidor es nombrado por el juez. Sin embargo, cuando
es nombrado por el causante o por los coasignatarios, se aplican las siguientes reglas,
establecidas en los artculos 1324 y 1325:
223
b) Partidor nombrado por el causante o por el juez.
10.- Aceptacin del cargo y juramento por el partidor y plazo para su desempeo.
El partidor tiene un plazo de dos aos, contados desde la aceptacin del cargo,
para desempear su cometido (art. 1332).
Dicho plazo no puede ser ampliado por el testador.
Los coasignatarios pueden ampliar o restringir el plazo legal, an contra la
voluntad del testador.
El partidor no podr modificar entonces el plazo sin el consentimiento unnime de
las partes.
Previene el art. 647 del CPC que se deducir del plazo el tiempo durante el cual,
por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la
jurisdiccin del partidor.
Expirado el plazo de dos aos, el partidor no podra dictar sentencia, a menos que
las partes prorroguen su cometido. De no ser as, la sentencia adolecer de nulidad
procesal y ser atacable por casacin en la forma, por falta de competencia.
Se refiere a ella el art. 1329, estableciendo que se extender hasta la culpa leve.
El precepto seala las consecuencias jurdicas de la prevaricacin en la que
pudiere incurrir el partidor:
224
- formar una hijuela para el pago de las deudas conocidas, so pena de responder
de todo perjuicio ante los acreedores (art. 1336);
- velar por el pago del impuesto de herencia, ordenando su entero en arcas
fiscales y reservando o haciendo reservar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley N 16.271). De omitir esta obligacin, se har solidariamente
responsable del pago del impuesto y se le impondr una multa (art. 70 de la
misma ley).
En tres grupos podemos dividir las materias que corresponde dilucidar en el marco
de la sucesin por causa de muerte:
El art. 651, inciso 1 del CPC, consigna que el partidor conocer de todas las
cuestiones que debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo
expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
Dos son las misiones fundamentales del partidor:
Para el cumplimiento de tales fines, el partidor, por ejemplo, debe interpretar las
clusulas del testamento, determinar si un bien admite o no cmoda divisin, si una
donacin se hizo a ttulo de legtima, de mejora o con cargo a la parte de libre disposicin,
las recompensas que los cnyuges se deban entre s, etc.
Los artculos 1330 y 1331 sealan las materias de las que no puede conocer el
partidor:
- Es incompetente para decidir quines son los partcipes y cules sus respectivos
derechos (por ejemplo, validez o nulidad del testamento, vnculos de parentesco,
desheredamientos, incapacidades, indignidades, etc). Art. 1330.
Ambas materias deben estar resueltas por la justicia ordinaria, con
antelacin a la particin. Si eventualmente se presentaren estas materias en el
curso de la particin, sta deber suspenderse hasta resolverlas.
- Es incompetente para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones
sobre dominio exclusivo (art. 1331).
Podra ocurrir que alguien alegue un derecho exclusivo sobre un bien, y por ende
exija excluirlo de la particin. En todo caso, a diferencia de la hiptesis anterior, no se
suspender en principio la particin, sin perjuicio de excluir de la misma, por el momento,
el bien en cuestin. Si los bienes sobre los cules se alega dominio exclusivo
conformaren una parte considerable de la masa partible, podr suspenderse la particin.
De resultar infundada en definitiva la pretensin, se proceder como lo establece el art.
1349, es decir, se har la particin del bien o de los bienes.
225
c) Cuestiones de las que puede conocer, segn las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.
Distinguimos al efecto:
a) Faccin de inventario.
226
b) Tasacin de los bienes.
Como es obvio, resulta indispensable avaluar los bienes que sern distribuidos
entre los coasignatarios.
Normalmente, la tasacin se har por peritos (art. 1335). El CPC seala sin
embargo los casos en los cuales es posible prescindir de la tasacin por peritos, aunque
haya incapaces entre los interesados. Distinguimos al efecto:
a) Liquidacin.
a.1) Concepto.
Consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partcipes.
- Deber precisar el partidor cules son los bienes que se trata de partir, separando
los bienes de terceros de aquellos del causante (art. 1341). Dicho de otra forma,
debe, a partir del acervo bruto, determinar el acervo ilquido.
- Deber determinar cul es el pasivo de la sucesin, cules son las bajas
generales de la herencia, para determinar el acervo lquido.
- Si fuere el caso, dispondr el partidor que se formen el primero o segundo acervo
imaginario, segn corresponda.
b) Distribucin.
b.1) Concepto.
Son estos:
227
- Cada partcipe tiene derecho para pedir que se le d una parte proporcional de
tales bienes, formando para tal fin lotes o hijuelas (los que estarn formados, en lo
posible, por bienes de la misma naturaleza y calidad, art. 1337 reglas 7 y 8); si
no hubiere acuerdo entre los comuneros para adjudicarse los lotes, se proceder a
su sorteo (art. 1337, regla 9); si los bienes no f ueren susceptibles de divisin
material, se adjudicarn a uno o ms de los comuneros o se vendern en pblica
subasta, distribuyendo el dinero entre los interesados (art. 1337, regla 1);
- La regla 2 del artculo 1337, establece que no h abiendo interesados que ofrezcan
ms que el valor fijado para el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o
ms asignatarios sobre la adjudicacin de una especie, el legitimario ser
preferido al que no lo sea. Hoy, esta regla slo puede operar si la sucesin fuere
testada, porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios con
quienes no lo sean;
- Las reglas 3, 4 y 5 del art. 1337 se refieren a la divisin de los inmuebles,
establecindose:
- La actual regla dcima del art. 1337 rompi la igualdad entre los comuneros para
adjudicarse los bienes indivisos, al consagrar el derecho de adjudicacin
preferente en favor del cnyuge sobreviviente, sobre los bienes indicados en el
numeral, lo que constituye otra manifestacin del carcter de asignatario
preferente que le da la ley al viudo o viuda, frente a los dems legitimarios. Con
ello, se quiebra en nuestro CC el principio universal de la igualdad, que al decir de
los juristas franceses era el alma de las particiones;
- La actual regla 11 del art. 1337 deja en claro q ue los actos de divisin y
adjudicacin y venta a terceros que se realicen conforme a las reglas que
anteceden, no exigirn aprobacin judicial para llevarlos a efecto, aun cuando
algunos o todos los coasignatarios sean menores o no tengan la libre
administracin de sus bienes.
- Distribucin de las deudas: se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas
en la herencia (art. 1340). Puede ocurrir que el causante o los propios herederos
establezcan una forma distinta de distribuir las deudas.
Con todo, respecto de las deudas hereditarias, lo que fije el testador al
efecto o acuerden los herederos, no empece a los acreedores, quienes podrn
demandar a la totalidad de los herederos para que respondan por su cuota en la
herencia (eventualmente, podr demandrselos por el total de la obligacin, por
separado, cuando el causante y el acreedor hubieren pactado indivisibilidad, de
conformidad al art. 1526 N 4 y al artculo 1528; p ero si la obligacin fuere
solidaria, sta no se transmitir a los herederos del obligado, art. 1523). En
cambio, tratndose de las deudas testamentarias, lo que establezca el testador s
ser oponible al asignatario, pero ste no est obligado a respetar el convenio de
los herederos (artculo 1373).
- Distribucin de los frutos: los artculos 1338 y 1339 regulan la materia:
228
1 Regla general sobre distribucin de los frutos p ercibidos durante la
indivisin: los frutos pertenecen a los dueos de las cosas fructuarias, en la
proporcin de sus derechos en tales cosas;
2 Dominio de los frutos, cuando existen legados de especie o cuerpo
cierto: no pertenecen a los herederos, sino a los legatarios, desde el momento
mismo de la apertura de la sucesin (art. 1338 nmeros 1 y 3). Con todo, si el
legado se deja bajo una condicin suspensiva o sujeto a un plazo suspensivo,
entonces los frutos que produzca la cosa hasta el cumplimiento de la condicin o
la llegada del plazo, pertenecern a los herederos;
3 Dominio de los frutos, cuando existen legados de gnero: slo se
debern los frutos que la cosa produzca una vez constituidos en mora los
herederos (art. 1338 N 2).
4 Formacin del cuerpo de frutos: para distribuirl os, se forma una cuenta
especial, con un activo y un pasivo propios. El activo estar compuesto por los
frutos naturales y civiles que se produzcan durante la indivisin (entre ellos, incluso
los intereses pagados por los propios partcipes por los dineros recibidos como
anticipo de su haber). El pasivo corresponder a los gastos de explotacin
necesarios para producir los frutos.
5 Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones: se mirarn como
parte de las especies adjudicadas, tomndose en cuenta para estimar el valor de
las mismas (art. 1339).
229
b.4) Hipoteca legal.
Los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos, devengarn los
intereses que las partes acuerden y a falta de estipulacin, intereses corrientes (art. 661
del CPC). Los intereses pagados ingresarn al cuerpo de frutos.
230
- El acervo lquido partible; y
- Cmo se divide la herencia entre los partcipes.
En ambos casos la particin surtir sus efectos desde que quede a firme la resolucin
judicial que la apruebe.
a) Concepto de adjudicacin.
Adjudicar, en un sentido amplio, significa declarar que una cosa pertenece a una
persona o atribursela en satisfaccin de su derecho (por ejemplo, arts. 1264 y 2397).
En un sentido restringido, la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de
ciertos bienes a una persona que era dueo proindiviso. Dicho de otra forma, la
adjudicacin en sentido estricto es el acto por el cual se entrega a un comunero
determinados bienes, a cambio de su cuota en la comunidad (por ende, si quien adquiere
los bienes fuere un extrao a la comunidad, no habr adjudicacin, sino compraventa).
231
c) Consecuencias del efecto declarativo.
- El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas;
232
- La insolvencia de uno de los copartcipes, gravar a los dems, incluido la vctima
de la eviccin.
De acuerdo al art. 1348, las particiones se anulan de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos. Pero sin perjuicio de esta regla general, cabe considerar
una causal propia de nulidad, cual es aquella originada por lesin. En efecto, estamos
ante uno de los pocos casos en los cuales la ley hace operar la lesin como sancin. Se
entiende que habr lesin en la particin, cuando el partcipe ha sido perjudicado en ms
de la mitad de su cuota. Tal ocurrira, por ejemplo, si la cuota del comunero ascenda a $
100.000.000.-, y se le adjudica un solo bien, avaluado por los comuneros en dicho monto,
pero cuyo valor real slo ascenda a $ 30.000.000.-
Por cierto, el valor del bien debe estimarse al tiempo de la particin.
La nulidad originada por lesin es la relativa, pues est establecida en inters de
ciertas personas, los partcipes de la particin.
La ley permite a los partcipes enervar la accin de nulidad por lesin (art. 1350),
pagando una cantidad suplementaria que restablezca la igualdad quebrantada.
Con todo, no podr pedir la declaracin de nulidad el partcipe que hubiere
enajenado su porcin total o parcialmente (art. 1351). La expresin porcin utilizada en
el precepto, no alude a la cuota en la herencia, sino a los bienes adjudicados al
asignatario. A juicio de Meza Barros, la enajenacin impedira incluso pedir la declaracin
de nulidad absoluta, constituyendo por ende el art. 1351 una norma excepcional al
principio general del art. 1683.
Con todo, el partcipe podr pedir que se declare la nulidad de la particin, cuando
el asignatario hubiere sufrido de error, fuerza o dolo de que le resulte perjuicio.
La accin de nulidad prescribir de conformidad a las reglas generales (art. 1352).
El art. 1353 franquea la posibilidad de entablar una accin de indemnizacin de
perjuicios, cuando el partcipe no est en situacin de demandar la nulidad o no desea
hacerlo (por ejemplo, si el dolo que sufri fue incidental y no principal; o el perjuicio que
sufri no excede la mitad de su cuota).
Finalmente, cabe sealar que la doctrina y jurisprudencia rechazan la posibilidad
de pedir la resolucin de la particin, fundamentalmente porque sta no es un contrato;
porque nada dice el art. 1348; y porque el derecho de los adjudicatarios no emana de sus
copartcipes sino directamente del causante.
233
CASOS PRACTICOS
1. DERECHO DE TRANSMISIN
2. DERECHO DE REPRESENTACIN
A) Supongamos ahora que don Gonzalo Barrera fallece en enero del ao 2014 sin
dejar testamento. A su muerte le sobreviven su cnyuge Eliana y su hijo Juan; dos
aos antes haba fallecido su hijo menor Franco en un accidente de trnsito.
Franco se encontraba casado con Valeria Gonzalez y tenan dos hijos. Cuando
fallece don Gonzalo, qu pasara con la parte en la herencia que habra
correspondido a Franco? En este caso al fallecer Franco con anterioridad al
causante, operara el derecho de representacin a favor de sus dos hijos en
conformidad al Art. 984 CC. Debe tenerse en cuenta que en esta situacin
solamente llevarn parte en la herencia los hijos de Franco y no su cnyuge,
puesto que el derecho de representacin solamente opera el lnea descendiente
(sin perjuicio del caso en que opera a favor de la descendencia de los hermanos).
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cuanto se deja una determinada asignacin a dos o ms personas (Sofa y
Carmen) sin designacin de cuota. De esta forma, Sofa tendra derecho a acrecer
y quedarse con la totalidad de la cuarta de libre disposicin conforme a las reglas
dadas en el Art. 1147 CC. Si Carmen hubiera fallecido despus que Gloria, sin
duda en tal caso operara la transmisin a favor de los herederos de Carmen, pero
ello no es lo que ha ocurrido en nuestro ejemplo.
4. CUARTA DE MEJORAS
A) Sabemos que en virtud del Art. 1195 CC, la cuarta de mejoras puede ser objeto de
gravmenes, siempre y cuando ellos hayan sido establecidos a favor de uno o
ms legitimarios. Pensemos entonces en un caso donde don Roberto Crdenas ha
dejado testamento, dejando la mitad legitimaria a su cnyuge Mara Jos y sus
hijos Mariana y Carlo; asigna adems la cuarta de mejoras a su cnyuge Mara
Jos pero con el gravamen de costear un curso de natacin para su hija Mariana.
En este caso vemos que se ha gravado la cuarta de mejoras, lo cual estara
vedado sino fuera porque la ley autoriza el establecimiento de gravmenes a favor
de los legitimarios. Como Mariana (beneficiaria del gravamen) es tambin
legitimaria, entonces el gravamen constituido por don Roberto vale y debe ser
cumplido por doa Mara Jos.
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B) Supongamos que don Gabriel Jara se encuentra aquejado de un cncer terminal.
Afrontando su pronta muerte, y con la idea de organizar la herencia de sus bienes,
suscribi por escritura pblica con su hijo Carlos un pacto de no distribuir la
cuarta de mejoras. Sucede que un par de semanas antes de su muerte, don
Gabriel extendi un testamento en que dej la cuarta de mejoras a su cnyuge
Ximena y su hija Valeria. En este caso se ha infringido el pacto de no mejorar
suscrito por don Gabriel y su hijo Carlos. Qu puede hacer este ltimo? En virtud
del Art. 1204 CC, Carlos podra ejercer la accin personal que le otorga el pacto
de no mejorar y demandar a Ximena y Valeria para que le restituyan lo que habra
valido el cumplimiento del pacto. El clculo matemtico sera el siguiente: si los
legitimarios seran la cnyuge sobreviviente y los dos hijos, entonces la mitad
legitimaria se repartira en 2/4 para la cnyuge y 1/4 para cada hijo; si el
acrecimiento en caso de no repartirse la cuarta de mejoras hubiera correspondido
a 1/4 para cada hijo y 2/4 para la cnyuge, entonces lo que Carlos podra reclamar
con la accin emanada del Art. 1204 CC es 1/4 del total de la cuarta de mejoras.
5. PRETERICIN
A) Supongamos que don Jos Rojas se encontraba casado con doa Paulina Robles.
De su matrimonio nacieron 3 hijos (Julia, Jos y Marcela). Sin embargo, don Jos
haba tenido un hijo (Pablo) fruto de una relacin previa a casarse con doa
Paulina, al cual reconoci oportunamente. Don Jos fallece en enero de 2014,
dejando testamento. En dicho testamento se le asigna la mitad legitimaria a
Paulina y sus hijos Julia, Jos y Marcela, sin que se haga mencin alguna a Pablo.
En qu situacin queda este ltimo? Pablo se encuentra en la calidad de
preterido, es decir, ha sido pasado en silencio por el testador. Qu debe hacer
pablo para tener su parte en la herencia? Bajo lo establecido en el Art. 1218 CC, la
ley entiende a Pablo instituido en su legtima, por lo que al parecer no sera
necesario modificar formalmente el testamento. De esta forma, la accin que le
correspondera ejercer a Pablo sera la accin de peticin de herencia en caso que
los otros herederos de don Jos ya hayan entrado a poseer la herencia
excluyendo a Pablo.
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entonces la cuarta de mejoras ha sido distribuida en contravencin a la ley.
De esta forma, los legitimarios (Ximena, Carlos y Valeria) podran ejercer una
accin de reforma de testamento para garantizar su legtima efectiva puesto
que al dejarse sin efecto la distribucin de la cuarta de mejoras esta acrecer a la
mitad legitimaria (Art. 1191 CC).
C) En otro caso, hagamos cuenta que doa Rosa ha dejado testamento, instituyendo
como legitimarios a sus hijos Pedro y Pablo, quienes vivan en Estados Unidos por
razones laborales. Su cnyuge haba fallecido hace cinco aos. Deja a su vez la
cuarta de mejoras a su prima Camila y la cuarta de libre disposicin a la Fundacin
Nio y Patria. A la muerte de doa Rosa su prima Camila realiza de inmediato los
trmites para obtener la posesin efectiva de la herencia, la cual se concede a la
solicitante y todos quienes figuran como legitimarios (Pedro y Pablo). Se inscribe
la herencia en el Registro respectivo y se practican las inscripciones a que alude el
Art. 688 CC. Un par de meses despus vuelve a Chile Pedro, quien descubre lo
ocurrido en ausencia suya y de su hermano. Como vemos, la cuarta de mejoras ha
sido asignada a un sujeto que no tiene la calidad de legitimario, por lo cual se ha
infringido la ley. Tanto Pedro como Pablo deben ejercer, primero que nada, la
accin de reforma de testamento puesto que al dejarse sin efecto la distribucin
de la cuarta de mejoras a la prima de su madre, lograran que esa parte de la
herencia acreciera a su legtima para formar una legtima efectiva. Pero como
adems la posesin efectiva ya se ha conferido a doa Camila, se hace necesario
ejercer conjuntamente la accin de peticin de herencia puesto que se
requiere ahora una accin real para recuperar la posesin del derecho real de
herencia que indebidamente detenta Camila.
E) Consideremos un caso en que don Juan ha dejado como nica heredera a su hija
Carolina. Sucede que don Juan conviva con su pareja Hortensia, quien tras la
muerte de don Juan vendi un valioso cuadro a una galera de arte. Carolina
enterada de esta situacin desea recuperar el cuadro puesto que le tiene mucho
aprecio dado que lo pint su abuelo, pintor de mediana fama hace dcadas atrs.
En este caso no cabe duda de que Carolina puede utilizar la accin
reivindicatoria consagrada a favor del heredero en el Art. 1268 CC. Mediante el
ejercicio de la misma, dirigida en contra de la galera de arte, volvera la posesin
del cuadro a manos del legtimo dueo (Carolina, como nica heredera), a no ser
que la galera de arte haya adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva.
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F) Supongamos que doa Josefina ha dejado testamento, instituyendo como nica
legitimaria a su hija Celeste. A su vez, deja sin distribuir la cuarta de mejoras y
deja la cuarta de libre disposicin a sus amigas Flor y Carmela, quienes vivan en
el sur de Chile y escasamente tenan contacto con doa Josefina. Celeste ha
solicitado la posesin efectiva de la herencia ante el tribunal respectivo, posesin
efectiva que resulta otorgada tanto a Josefina como a doa Flor y Carmela. El
nico bien dejado por doa Josefina es la parcela en que viva al momento de
morir. Celeste pretende vender el inmueble a un tercero interesado, y para ello ha
intentado contactar a sus coherederas pero no ha tenido resultado. Finalmente
decide vender el inmueble por s sola, compraventa que resulta exitosa y se
inscribe a nombre del comprador. Un tiempo despus doa Flor y doa Carmela
toman conocimiento de la venta realizada, ante lo cual pretenden ejercer las
acciones pertinentes para recuperar la parcela. Tendr xito esta accin? Como
la propiedad de la parcela es compartida entre Celeste, Flor y Carmela, se
presenta una situacin en que todas ellas con coherederas respecto del predio y
cada una tendra una cuota respecto de aquel (asumiendo la teora que postula la
comunicabilidad de la cuota en la herencia a los bienes que la componen). Luego,
no podran ellas reivindicar el bien en su totalidad, sino que lo que deberan sera
reivindicar su cuota en el inmueble en conformidad a lo establecido en el Art. 892
CC. De esta manera, considerando que la cuarta de mejoras acrece a la legtima,
entonces Celeste sera duea de 3/4 partes del inmueble, mientras que Flor y
Carmela sern dueas entre ambas de la cuarta parte restante (en definitiva, cada
una tendra derecho a reivindicar una cuota equivalente a 1/8 en de la parcela).
A) Supongamos que don Luis fallece dejando como herederos a su cnyuge Mariana
y sus hijos Jorge, Daniela, Esteban y Mariela. Si bien don Luis dej una buena
masa de bienes a sus herederos, dej tambin una importante deuda con un
Banco, ascendente a $12.000.000.- Tras la muerte de don Luis el Banco decide
cobrar la deuda a los herederos. Cmo concurrirn ellos al pago de la deuda?
Conforme al Art. 1354 CC, las deudas hereditarias se dividen entren los
herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia. En nuestro caso, la cnyuge
sobreviviente se llevar 2/6 de la herencia, mientras que cada hijo se llevar 1/6
de la misma. De esta manera, si por ejemplo el Banco demandara a Jorge para el
pago de la deuda contrada por su padre, este no podra ser obligado a pagar ms
de 1/6 de la deuda, esto es, $2.000.000.- de pesos. Lo mismo ocurrir en el caso
de sus tres hermanos, mientras que en caso de dirigirse el Banco en contra de
doa Mariana ella deber responder hasta el monto de $4.000.000 (2/6 de
$12.000.000.-).
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solamente alcanza $40.000.000.- Entonces, conforme lo establecen los Arts. 660 y
662 del Cdigo de Procedimiento Civil, en caso que el bien adjudicado exceda el
80% del total de la cuota que corresponda al heredero, este deber pagar de
contado la diferencia para no perjudicar a los coherederos, y en caso de no hacer
se entender constituida hipoteca respecto del inmueble por el solo ministerio de
la ley (hipoteca legal). De esta manera, como el valor del inmueble excede el
80% de lo que Mariana tendra derecho a obtener (lo cual equivale a $32.000.000),
entonces si ella no paga de contado el alcance a favor de sus coherederos se
constituir hipoteca legal respecto del inmueble a favor de Jorge, Daniela, Esteban
y Mariela.
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