Universidad de La Frontera

Facultad de Ciencias Jurdicas y Empresariales

Carrera Derecho

Contrato de

Underwriting

Integrantes: Jos Manuel Burgos

Reynier Campos
Marco Crdenas
Daniela Carrillo
Javier Castro
Asignatura: Derecho Comercial II
Fecha: Lunes, 15 de mayo de 2017
 Introduccin

Como resultado de la globalizacin en nuestro planeta y en el conocimiento acerca de la

utilizacin e informacin de diversas costumbres entre continentes, es que en conjunto se
manifiesta un fenmeno financiero mundializado. Precisamente, uno del gran nmero de
aquellos en consecuencia es el contrato u operacin de Underwriting, el cual es contenido
esencial de este informe.

Claramente como su nombre lo infiere su origen arranca del vocablo ingls, adoptando una
comprensin acerca de l al idioma espaol bastante variada. Es as, como en nuestro
ordenamiento jurdico no se ha consagrado en una norma y exactamente no existe una
definicin legal acerca de este contrato comercial. Pero la doctrina ha logrado plantear en el
escenario aproximaciones que deslumbran el entendimiento de esta operacin, por lo que
resulta interesante realizar esta investigacin derivada de una exteriorizacin desde su
origen anglosajn al resto de los pases; lo que podemos traducir como un contrato de
comercio en el que a un organismo financiero se le impone pre-financiar una parte o la
totalidad de los valores mobiliarios que es emitido por una empresa con el fin de colocar
dichos valores mobiliarios en el mercado para la oferta pblica.

Entregada una aproximacin al tema, es que a continuacin presentamos una exposicin

planteando desde el germen del contrato de Underwriting para lograr comprender qu es lo
que entiende la doctrina chilena de esta operacin incluyendo las caractersticas
pertenecientes al mismo, la funcin que cumple en el derecho comercial, las hasta ahora
reducidas clases que existen de su modalidad, su aplicacin tanto en nuestro derecho como
en el derecho internacional y la comparacin con otros contratos de manera de precisar an
ms sus cualidades.

2
 Aproximacin Histrica

El contrato de Underwriting vislumbra mundialmente en cuanto a su origen en el Derecho

Anglosajn, naturalmente pasando a ser esta operacin copiosamente extendida en Estados
Unidos y Brasil. Posteriormente se expande en los pases europeos, fortalecindose esta
tendencia en virtud del fenmeno financiero de la globalizacin o mundializacin.1

En el contexto de nuestro pas, el contrato de underwriting se interna en la prctica durante

la dcada de 1970, como un modo de crditos a largo plazo a pases en vas de avance. En
ese entonces manifestndose en el contrato de underwriting de acciones. Sin embargo, hoy
en da es una habilidad comn, an cuando no se encuentra tipificado este contrato en una
norma dado la inexactitud de su orden o bien por las diversas decisiones que surjan en la
operacin.

Concepto de Underwriting

La primera aproximacin para la definicin del contrato underwriting es conocer el origen

de su nombre, el cual proviene del verbo en ingls to underwrite que se traduce al
espaol como suscribir o rubricar, de la que hace referencia para efectos de esta materia a la
suscripcin de una emisin de valores mobiliarios. A este contrato tambin se le conoce
como: contrato de pre-financiamiento; contrato de emisin y colocacin de ttulos valores;
o suscripcin temporal.

Debido a que el contrato de underwriting no se encuentra regularizado expresamente en

nuestro ordenamiento jurdico resulta imposible encontrar una definicin de carcter legal,
por lo que hay que recurrir a la doctrina para entender este contrato. En el caso del profesor
Ricardo Sandoval la nocin de underwriting que emplea es una operacin celebrada entre
una institucin financiera y una sociedad que emite valores mobiliarios (acciones),
mediante la cual la primera se compromete a pre-financiar a la segunda una emisin de
ttulos 2

1
ROMERO-P., J. 2006. Underwriting: Contrato Financiero Moderno. Revista de Ciencias Jurdicas. (109):
96.
2
SANDOVAL, R. 2010. Derecho Comercial tomo III volumen 2. Santiago, Editorial Jurdica de Chile. 266p.

3
En este informe hemos definido el contrato de underwriting como aquel contrato de
comercio en el que una entidad financiera se obliga a pre-financiar una parte o la totalidad
de los valores mobiliarios que es emitido por una empresa con el fin de colocar dichos
valores mobiliarios en el mercado para la oferta pblica.

Partes contratantes

Empresa emisora
Es aquella empresa que carece de de fondos para su financiamiento y que por ende recurre
a una entidad financiera para que pre-financie sus valores mobiliarios.

Entidad financiera (o underwriter)

Es aquella entidad financiera que se encarga en la colocacin de emisiones de ttulos
mobiliarios de la empresa emisora con que contrat.

Caractersticas

Varios autores han establecido las caractersticas del contrato underwriting, en las cuales
han acontecido pequeas diferencias al momento de fijar sus caractersticas. Por ello,
sealaremos aquellas caractersticas que se exponen en el caso de Chile, las cuales son las
siguientes:

1. Es consensual, ya que solo necesita del mero consentimiento de las partes para
perfeccionar el contrato.

2. Es bilateral sinalagmtico, debido a que genera obligaciones mutuas entre las partes
contractuales y tambin adquieren derechos.

3. Es oneroso, puesto que ambas partes se benefician econmicamente de los resultados de

la compra y venta de los valores emitidos.

4. Es a plazo fijo o indeterminado, dependiendo de su modalidad.

5. Puede ser de tracto sucesivo o de ejecucin instantnea.

6. Es innominado, debido a que no se encuentra individualizado en la legislacin.

4
7. Es atpico, porque no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurdico. Por lo cual
se debe regir por los principios generales de todo contrato, sin embargo, en la Ley General
de Bancos existe cierta mencin de la operacin underwriting al facultar a los bancos su
participacin en dicha operacin.

8. Es principal, es decir, no depende de otro contrato para subsistir.

9. Informal, ya que no hay una estructura o formalidad exigidas para la celebracin del
contrato.

10. Es un contrato de colaboracin, por las ganancias financieras y econmicas del ente
emisor y de la entidad financiero quien es el principal colaborador en la ejecucin del
contrato.

11. Es un contrato de financiamiento, ya que se presenta como una nueva alternativa para la
obtencin de recursos para las empresas.

12. Es un contrato canalizador de recursos, ya que concentra recursos con el objetivo de

capitalizar, desarrollar y expandir la empresa.

Derechos y Obligaciones del contrato

Obligaciones de la empresa emisora

Emitir los ttulos.
Transferir los ttulos al precio pactado.
Entregar informacin fehaciente a la entidad financiera respecto a la operacin.
Pagar la comisin convenida.
Derechos de la empresa emisora
Recibir por parte de la entidad financiadora la informacin con su especialidad,
experiencia y solvencia.
Recibir financiamiento de la emisin por parte de la entidad financiera.
Que se cumpla la colocacin de los valores emitidos.
Obligaciones de la entidad financiera

5
 Adquirir los valores mobiliarios emitidos de acuerdo a la modalidad de
underwriting acordada con la empresa emisora.
Colocar los valores mobiliarios emitidos al mercado para la oferta pblica.
Realizar la colocacin de valores mobiliario dentro del plazo convenido.
Derechos de la entidad financiera
Adquirir los valores mobiliarios al valor acordado.
Recibir informacin fehaciente por parte de la empresa emisora que sirva para la
operacin.
Recibir el pago de la comisin.

Funcin de Underwriting

El contrato Mercantil de Underwriting permite canalizar recursos econmicos a diversas

actividades econmicas, esto principalmente se debe a su calidad de instrumento financiero.
Tambin permite a las empresas organizadas bajo la figura de las Sociedades Annimas el
ingreso a los mercados de capitales, con la finalidad de obtener recursos para mejorar
mbitos productivos de las mismas y a la vez aumentar su nivel de desarrollo econmico.

Es la empresa organizada en sociedad annima la que puede emitir acciones para el

aumento de su capital. Estas acciones pueden ser suscritas por los mismos socios, pero no
es menester que solo sean adquiridas por estos. La empresa puede colocar las acciones en el
mercado para que terceros puedan acceder a estas. Sin embargo las empresas que se
aventuran a organizarse de esta manera y emitir sus acciones, no siempre conocen el
mercado y por lo general no cuentan con la experts necesaria para desenvolverse de la
mejor manera en el mercado de capitales y muchas veces no pudiendo vender la totalidad
de las acciones o colocarlas al valor esperado por esta. Es ah donde entra la funcin del
contrato de Underwriting aparece como un instrumento idneo, al que puede recurrir una
sociedad annima para la negociacin de sus acciones y otros ttulos valores emitidos, en el
mercado burstil institucionalizado.3

3
ARRUBLA, J. 1989. El contrato de underwriting. Revista Facultad de derecho y Ciencias Polticas.
Medelln de Colombia: 148.

6
Como mencionamos, la empresa teniendo dificultades para colocar sus instrumentos en el
mercado de valores, puede recurrir a una entidad financiera que pueda suscribir el
Underwriting, esta pasar a denominarse Underwriter.

El underwriting permite pre-financiar la nueva emisin, con lo cual ingresan a la sociedad

emisora los recursos necesarios y adems si la entidad financiera, es conocida y prestigiosa,
lograr que la primera ingrese paulatinamente en el mercado burstil o extraburstil4. Esto
supone una gran ventaja respecto de la sociedad emisora, pues no solo se beneficia de la
inyeccin de recursos, sino que tambin lo hace respecto de publicidad.

Lo que le ofrece a la sociedad el contrato es la colocacin de las acciones en el mercado de

capitales por medio del Underwriter, prestando a esta su conocimiento tcnico del mercado,
pero no solo en la colocacin de acciones, sino que tambin este contrato tiene por finalidad
el asesoramiento frente al mercado. El Underwriter se compromete a la colocacin total de
las acciones de la sociedad en el mercado, para ello puede recurrir a comprar totalmente el
paquete accionario convirtindose en socio para luego venderlo a sus clientes o buscar
accionistas que quieran invertir por cuenta y riesgo propio o puede comprometerse a vender
las acciones sin comprarlas.

En sntesis la funcin que le compete al Underwriting no es otro que la de inyectar o

aumentar los recursos de una empresa organizada como sociedad mientras que la entidad
financiera se beneficia con la reventa o venta de las acciones.

Clases de Underwriting

1. Underwriting en Firme o Firm Commitment

Esta modalidad se conceptualiza como el Underwriting en estado puro, y no es otra que en
virtud de la cual, el Underwriter o entidad financiera, adquiere parte o la totalidad de una
determinada emisin de Valores generada por una Sociedad Annima, siendo a su vez
accionista de la misma, (encuentra algo de similitud con el contrato de suscripcin de

4
SANDOVAL, R. 2010. Derecho Comercial tomo III volumen 2. Santiago, Editorial Jurdica de Chile. 266p,
267p.

7
acciones, siendo este ltimo punto la diferencia), con el objeto de ejecutar la colocacin de
estos, en el mercado de valores, para de este modo hacer lquidos los ttulos y ejecutar las
utilidades respectivas a riesgo y cuenta del primero, con esencial importancia en el pre-
financiamiento de la Institucin Financiera, respecto de aquellos ttulos que se van a
colocar en el Mercado de Valores.
2. Underwriting no firme, o Segunda Modalidad
En esta modalidad, el ente financiero, no asumir el total riesgo de la colocacin, sino ms
actuar como financista, sin perjuicio de que se obligar a realizar los mximos esfuerzos
convenidos para la posterior colocacin de ttulos. En este tipo de underwriting la entidad
financiera se convertir en un simple prestamista, sin tomar mayor parte en el riesgo de la
operacin. 5
3. Underwriting de Garanta de suscripcin o Stand By Conmmitment
En nuestro pas, no dista del underwriting ordinario y comn, sino que su diferencia se
encuentra al asignar un plazo determinado para la colocacin de los valores en el mercado
con el compromiso de adquirir el remanente colocado en dicho plazo. Al respecto en otros
pases de Latinoamrica, en Colombia, por ejemplo, se encuentra mencionado en la
Comisin Nacional de Valores de Colombia, mediante Resolucin 193 de 1981 dirigida a
las sociedades comisionistas de bolsa: Artculo 3 Constituye por cuenta propia en el
mercado primario de valores, la adquisicin temporal del remanente de una emisin en
desarrollo del acuerdo celebrado por el comisionista para colocar una emisin bajo la
modalidad garantizada, que es aquella en que el comisionista asegura al emisor de los
ttulos, su colocacin dentro de un plazo determinado con la obligacin de adquirir el
remanente no colocado en dicho plazo.6

Normativa Chilena e Internacional

Entendiendo la operacin de underwriting como el pre-financiar una emisin de valores

mobiliarios y en su posterior colocacin en el mercado burstil, la naturaleza de este
contrato es bastante simple. Es bsicamente un adelanto de capital, de parte de la empresa

5
SANDOVAL, R. 2010. Derecho Comercial tomo III volumen 2. Santiago, Editorial Jurdica de Chile. 270p.
6
GUERRERO D., C. 2000. El contrato de underwriting. Monografa para optar al ttulo de Abogado.
Colombia. Universidad de la Sabana. 32p.

8
financiera hacia la Sociedad Annima, a cambio de las acciones o valores que esta ltima
desea colocar con el fin de enajenarlas posteriormente. Responde a esta razn de
simplicidad el que no existan esfuerzos por tipificar este contrato, adems de los diferentes
acuerdos que pueden componer la operacin en s los cuales no responden necesariamente a
un orden lgico establecido.

Es importante comprender que el underwriting es una operacin que se basa en los valores
mobiliarios de renta variable, estos son fijados por las utilidades de la sociedad, no as los
valores mobiliarios de renta fija, que son obligaciones cuyos valores estn predeterminados.
Si bien existen discusiones en la doctrina en este ltimo punto, mantendremos la postura
del profesor Sandoval, asumiendo que son las acciones el objeto sobre el que versa el
underwriting.

Tanto la doctrina, como la escasa normativa respecto a esta materia subentiende que por
regla general en nuestro continente y sus variantes (Chile, Argentina, Uruguay, Per,
Colombia, etc.) este es un contrato atpico e innominado debido a su origen Anglosajn. En
nuestro ordenamiento jurdico se entiende implcitamente que el Underwriting se origina a
partir de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, que regulan la oferta pblica de
valores de este tipo de contrato en Chile segn la doctrina 7

Diferencias con otros contratos

El contrato de underwriting y el contrato de forward

El contrato underwriting se distingue del contrato de forward ya que este es un contrato en
la que una de las partes se compromete a vender un activo a un precio fijado con
anticipacin y la otra parte se obliga a comprarlo en un futuro determinado.

El contrato de forward no tiene que adaptase a un procedimiento de un mercado, al

contrario, en el caso de contrato de underwriting.

7
SANDOVAL, R. 2010. Derecho Comercial tomo III volumen 2. Santiago, Editorial Juridica de Chile. 267p.

9
La entidad financiadora no tiene como finalidad quedarse con los valores mobiliarios que
financia, si no que tiene como objetivo es colocarlo en oferta pblica para su venta.

El contrato de underwriting en firme y el contrato de suscripcin de acciones

El contrato de underwriting en firme se diferencia del contrato de suscripcin de acciones
por la obligacin de financiamiento del underwriter que se efecta con anterioridad al
acuerdo estatutario de la emisin de los valores mobiliarios.

10
 Conclusin

Resulta interesante la realidad jurdica en la cual toma vida la operacin de underwriting.

Esto es entre un ente financiero (banco) y una sociedad, puesto que si buscamos cual de las
dos es la parte ms fuerte daremos con la conclusin de que es el banco, bsicamente por el
poder adquisitivo de este, sin embargo, en esta operacin al parecer son simtricos. Se
forma un contrato donde ambas partes parecen ser iguales, por lo menos respecto a la
capacidad de establecer las condiciones y formas de llevar a cabo la operacin. Esto se
desprende tanto del hecho de que sea un contrato atpico que queda a la voluntad de las
partes, como tambin el ambiente comercial en el cual existen ambas partes. Pareciera ser
que entre entidades comerciales es menos frecuente el abuso en contra del ms fuerte, como
sera respecto de un agente de comercio con un civil cualquiera. Esto ltimo no significa
que consideremos que no es necesaria la fiscalizacin y legislacin respecto de las
relaciones comerciales, pero ante el permanente cambio e improvisacin del mercado, el
crear leyes que tipifiquen y estructuren muchos de los contratos comerciales, significara la
limitacin y deformacin del comercio en s.

Tambin creemos que es necesario detenerse en algo que mencionamos anteriormente

brevemente. Existen sectores de la doctrina que consideran que cualquier valor mobiliario
puede ser objeto de underwriting. Las entidades estatales constantemente emiten
certificados o ttulos, que son estrictamente acciones o bonos y que ingresan al mercado
pblico de valores.8 Segn este autor la operacin Underwriting no est restringida a las
acciones o bonos, sino que puede versar sobre otros ttulos.

Sin embargo, compartimos el punto de vista del profesor Sandoval: Slo pueden ser objeto
de esta operacin las acciones y los debentures de sociedades annimas, descartndose que
pueda abarcar a otro tipo de ttulos valores, como ser los cambiarios9

8
ARRUBLA. J. 1989. El contrato de Underwriting. Revista Facultad de derecho y Ciencias Polticas.
Medelln de Colombia: 169.
9
SANDOVAL. R. 2010. Derecho Comercial tomo III volumen 2. Santiago, Editorial Jurdica de Chile. 266p,
267p, 268p.

11
 Fuentes Bibliogrficas

SANDOVAL. R. 2010. Derecho Comercial tomo III volumen 2. Santiago, Editorial

Jurdica de Chile.
ROMERO-P., J. 2006. Underwriting: Contrato Financiero Moderno. Revista de
Ciencias.
ARRUBLA, J. 1989. El contrato de underwriting. Revista Facultad de derecho y
Ciencias Polticas. Medelln de Colombia.
GUERRERO D., C. 2000. El contrato de underwriting. Monografa para optar al
ttulo de Abogado. Colombia. Universidad de la Sabana.
ESPINOZA. D. 2012. Valores Mobiliarios. [En lnea]
http://davidespinosa.es/joomla/index.php?option=com_content&view=article&id=4
16&Itemid=1198. [Consulta: 6 de mayo 2017].

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