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ISSN 1413-7100
43
maio a agosto de 2005
REVISTA DO INSTITUTO
DE PESQUISAS E ESTUDOS
Diviso Jurdica
Esta edio contm produes cientficas desenvolvidas

no Centro de Ps-Graduao da ITE Bauru.
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REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS (DIVISO JURDICA)

Faculdade de Direito de Bauru,
Mantida pela Instituio Toledo de Ensino (ITE).
Edio N 43 maio a agosto de 2005
EDITE EDITORA DA ITE

Praa 9 de Julho, 1-51 Vila Falco 17050-790 Bauru SP Tel. (14) 3108-5000
CONSELHO EDITORIAL
Carlos Maria Crcova, Cludia Aparecida de Toledo Soares Cintra, Flvio Lus de Oliveira, Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Iara de Toledo Fernandes, Jos Roberto Martins Segalla, Jussara Susi Assis Borges Nasser Ferreira,
Luiz Alberto David Araujo, Luiz Antnio Rizzato Nunes, Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Lydia Neves Bastos Telles
Nunes, Maria Isabel Jesus Costa Canellas, Maria Luiza Siqueira De Pretto, Pedro Walter De Pretto, Pietro de Jess
Lora Alarcn, Roberto Francisco Daniel, Rogelio Barba Alvarez, Thomas Bohrmann.
SUPERVISO EDITORIAL
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
COORDENAO
Bento Barbosa Cintra Neto
Solicita-se permuta
Os textos so de inteira responsabilidade de seus autores
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.

Instituio Toledo de Ensino de Bauru. -- n. 1 (1966) . Bauru
(SP) : a Instituio, 1966 -
v.
Quadrimestral
ISSN 1413-7100
1. Direito peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos. II.

Instituio Toledo de Ensino de Bauru
CDD 340
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 43 p. 1-583 2005

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NDICE
Apresentao
Maria Isabel Jesus Costa Canellas 11
COLABORAO DE AUTOR ESTRANGEIRO
Derecho Constitucional e Integracin.

Reflexiones en el escenario de Amrica Latina
Pietro de Jess Lora Alarcn 17
DOUTRINA NACIONAL
Democracia para o sculo XXI e Poder Judicirio

Jos Augusto Delgado 33
O Tribunal Penal Internacional: integrao ao direito brasileiro e sua importn-

cia para a justia penal internacional
Valerio de Oliveira Mazzuoli 47
Direito Penal e outros ramos do Direito. Interdependncia, comunicao, en-

contros e desencontros. Uma visita holstica aos diversos planos do Direito a
partir do Direito Penal
Roberto Luis Luchi Demo 77
A penhora on line: instrumento de efetividade da tutela jurisdicional nas exe-

cues por quantia certa
Vanderlei Ferreira de Lima 105
A penhora de bens imveis Alguns apontamentos sobre a atual sistemtica, e

os projetos de reforma do Cdigo de Processo Civil
Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior 119
A competncia por prerrogativa de funo

Rmulo de Andrade Moreira 143
Prorrogao ou modificao da competncia absoluta

Gelson Amaro de Souza 167
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A Carta de Herdia (Regras mnimas para a difuso de informao judicial

em internet)
Mrio Antnio Lobato de Paiva 179
INCLUSO SOCIAL
DIREITO DAS MINORIAS
Da ausncia de vedao adoo por homossexuais, segundo o ordenamento

jurdico ptrio
Pesquisadora: Paula Tathiana Pinheiro
Orientador: Prof. Ms. Doutorando Lucas Pimentel de Oliveira 189
A inviolabilidade do sigilo de dados e a atuao do fisco

Renato Bernardi 219
PARECER
A integrao do mercosul atravs do imposto do valor agregado. VI Colquio

Internacional de Direito Tributrio
Ives Gandra da Silva Martins 227
NCLEO DE PESQUISA DOCENTE
A concepo filosfico-jurdica de liberdade

Maria Isabel Jesus Costa Canellas 245
NCLEOS DE INICIAO PESQUISA CIENTFICA

NIPEC, PIC E CENTRO DE PS-GRADUAO
2. Congresso Iteano de Iniciao Cientfica 09 a 11 de maio de 2005

Ambincia: gesto responsabilidade social (ISSN 1806-745X)
Primeira parte dos projetos de iniciao cientfica dos acadmicos pesquisadores do
curso de bacharelado em Direito que compem o NIPEC (Ncleo de Iniciao
Pesquisa Cientfica da Faculdade de Direito de Bauru-ITE), inscritos e aprovados
pela comisso organizadora do congresso. A segunda parte dos trabalhos dever ser
publicada no prximo nmero da RIPE.
O sentido da fenomenologia na cincia do Direito

Pesquisadora: Aline Panhozzi
Orientadores: Prof. Ms. Cludio Jos Amaral Bahia &
Prof. Ms. Conrado Rodrigues Segalla 259
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Direitos do consumidor: o princpio da informao e seus resultados

Pesquisadora: Anna Carolina de Miranda
Orientador: Professor Dr. Jos Luiz Ragazzi 271
A garantia do acesso justia na execuo penal

Pesquisadora: Ana Carolina De Paula Nobre
Orientador: Professor Ms. Francisco Bento 281
Do cabimento da execuo de pr-executividade na ao de execuo fiscal

Pesquisador: Assis Moreira Silva Junior
Orientador: Professora Daniela Nunes Verssimo Gimenes 295
Tribunal penal internacional

Pesquisador: Eduardo Luiz de Oliveira Filho
Orientadora: Professora Dra. Camila Leal Calais 303
A teoria da impreviso e a reviso judicial dos contratos

Pesquisadora: Jacqueline Machuca
Orientadora: Professora Ms. Dra. Lydia Bastos Telles Nunes 315
Controle dos preos de transferncia: aspectos positivos e negativos inte-

grao regional
Pesquisador: Guilherme Henrique Ayub
Orientadora: Professora Josiane de Campos S. Giacovoni 329
A interrupo da gestao na hiptese de anomalia fetal incompatvel com a

vida e a excluso de sua antijuridicidade
Pesquisadora: Litiene Rodrigues de Oliveira
Orientador: Professor Ms. Lucas Pimentel 337
Meios de proteo ambiental preventivos e repressivos

Pesquisadora: Lusa Adlia Brollo Martins
Orientadora: Professora Ms. Daniela Aparecida Rodrigueiro 347
Crime passional
Pesquisadora: Luciana Sabia Cremonezi
Orientador: Professor Ms. Daniel Pegoraro 361
Recursos trabalhistas
Pesquisadora: Luclia Marques de Almeida Prado
Orientador: Professor Ms. Fbio Alexandre Coelho 371
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Direitos humanos e incluso do idoso

Pesquisadora: Maria Carolina Nogueira Ribeiro
Orientador: Professor Ms. Lister Porto Amaral Franco 387
Contribuio de iluminao pblica CIP: um desvio de finalidade do ato

legislativo
Pesquisadora: Mariana Augusta Mercadante Velloso
Orientador: Professor Luiz Nunes Pegoraro 393
O exerccio da cidadania para o combate improbidade administrativa

Pesquisadora: Mariel Rodrigues de Freitas
Orientador: Professor Ms. Carlos Alberto Rufatto 405
Os meios alternativos para a soluo dos conflitos de natureza jurdica em geral

Pesquisadora: Michelle Domingues Albertini
Orientador: Professor Ms. Jos Roberto Martins Segalla 415
A educao ambiental voltada ao ensino fundamental

Pesquisadora: Sabrina de Oliveira Magalhes
Orientadora: Professora Ms. Rossana Teresa Curioni 423
A prostituio infantil, seus aspectos e a realidade bauruense

Pesquisadora: Olvia Eullia Cenchi
Orientador: Professor Ms. Slvio Carlos lvares 427
Responsabilidade civil do mdico na cirurgia plstica

Pesquisadora: Priscila Fernanda Xavier
Orientadora: Professora Ms. Magali Ribeiro Collega 439
Oportunidades de trabalho aos portadores de deficincia

Pesquisadora: Renata Figueiredo
Orientador: Professor Ms. Rodrigo Takano 445
A importncia histrica da Faculdade de Direito de Bauru e do seu fundador,

Dr. Antnio Eufrsio de Toledo
Pesquisadora: Tas Nader Marta
Orientador: Pedro Walter De Pretto 453
A prescrio penal como causa da impunidade. Crticas e solues para os

casos de crimes prescritveis no prazo mnimo
Pesquisador: Tiago Perezin Piffer
Orientador: Professor Ms. Luis Gabos Alvares 473
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Conflitos de consumo e seus reflexos nos rgos de defesa do consumidor

existentes na cidade de Bauru
Pesquisador: Victor Hugo M. R. Canuto
Orientador: Professor Ms. Paulo Henrique Silva Godoy 483
Responsabilidade civil pela guarda de animais

Pesquisador: Jos Otvio de Almeida Barros
Orientador: Professor Ms. Paulo Afonso Marno Leite 493
CENTRO DE PS-GRADUAO
Resumos de dissertaes defendidas no Programa de Ps-Graduao Stricto
Sensu em Direito (rea de Concentrao: Sistema Constitucional de Garan-
tia de Direitos), em nvel de Mestrado, Instituio Toledo de Ensino
A constitucionalizao do direito jurisdio eficiente

Wilson Roberto Penharbel 503
Trfico internacional de entorpecentes. Competncia exclusiva da Justia

Federal
Anizio Incio 505
Inviolabilidade de correspondncia: aspectos constitucionais

Adriano Rodrigo Ponce de Oliveira 507
O controle de constitucionalidade federal de lei e ato normativo municipal no

bojo da ao civil pblica
Carlos Eduardo Imauizumi 509
Mandado de segurana individual contra preceito em tese de eficcia diferida

Celso Luiz Rodrigues Catonio 511
Meio ambiente e competncia municipal

Idomeu Alves de Oliveira Junior 513
A contribuio sobre servios de iluminao pblica

Marcelo Bueno Elias 515
Violao ao princpio da impessoalidade e ao princpio da moralidade e o Im-

peachment do prefeito municipal
Paulo Cesar Gonalves Valle 517
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A proteo constitucional do trabalhador

Rogrio Rodrigues de Freitas 519
Polticas pblicas: uma resposta de efetividade sob a tica da constitucionaliza-

o dos princpios
Daniela Reis Pastorello 521
Direito sade: previso constitucional e a efetividade das suas normas

Carla Vasconcelos Dalio 523
A evoluo da unio estvel no direito brasileiro

Maurcio Jos Ercole 525
Da responsabilidade civil do estado brasileiro por danos causados sade e ao

meio ambiente, decorrentes da produo de alimentos trangnicos
Francisco Jos de Souza Freitas 529
O dano moral nas relaes do trabalho: reflexos na competncia e na prescrio

Rosa Maria Fernandes de Andrade 531
A inviolabilidade do sigilo de dados e a atuao do fisco

Renato Bernardi 535
Aplicabilidade dos princpios do acesso justia ao processo administrativo

Eduardo Cury 539
Ao afirmativa como instrumento constitucional de igualdade da raa negra

no ensino superior brasileiro
Henrique Morgado Casseb 541
Ao afirmativa e efetivao de direitos das comunidades indgenas

Eliara Bianospino Ferreira do Vale 543
A constitucionalidade da clonagem como terapia celular

Cristian de Sales Von Rondow 545
Controle de constitucionalidade pela via de exceo ou defesa

Gilson Pereira Braga 547
A comisso parlamentar de inqurito: funes e limites constitucionais

Cristovam Lages Canela 549
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O prefeito e o impeachment
Eduardo Antonio Ribeiro 551
O closed caption, a legenda animada, como direito fundamental de informa-

o de terceira gerao
Srgio Tibiri Amaral 553
O reconhecimento jurdico da unio entre pessoas do mesmo sexo, questo de

dignidade humana
Fabio Francisco Ferreira Bento 557
A proteo dos direitos fundamentais nas comisses parlamentares de inquri-

to: a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
Claudia Akemi Okoda Oshiro Kato 559
CONTRIBUIO ACADMICA
TRABALHO EMBASADO EM MONOGRAFIA DE CONCLUSO DO CURSO DE DI-

REITO, COMO EXIGNCIA PARCIAL PARA A OBTENO DO GRAU DE BACHAREL
A responsabilidade penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais

Bacharel em Direito: Guilherme Oliveira Catanho da Silva
Orientador: Professor Ms. Haroldo Cesar Bianchi 563
INFORMAES AOS COLABORADORES 581

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APRESENTAo
Com a convico de que a Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos Di-

viso Jurdica da ITE RIPE pode falar por si mesma, temos feito deste espa-
o reservado apresentao, um ponto de encontro, um ponto de reflexo.
Se, nas ltimas edies publicadas, assinalamos sua apaixonante trajet-
ria, sua acolhida nos meios acadmicos nacionais e internacionais constitui o
reconhecimento de seu papel, to bem atestado pelo interesse e dedicao que
juristas, doutrinadores e aplicadores do Direito tm demonstrado ao enviar
seus trabalhos, pesquisas, estudos e reflexes para serem veiculados neste pe-
ridico.
Reverberando, ainda, a alegria e a profunda satisfao da honrosa conquis-
ta, que consolidou um ciclo de amadurecimento da RIPE, tendo merecido o grau
mximo de excelncia nacional pela CAPES (QUALIS A Portaria Capes 68);
neste novo volume, n. 43, agradecemos, homenageando, de modo especial, a
colaborao inestimvel de seus leitores e colaboradores, bem como a importn-
cia da simbiose cientfica entre a Diretoria e corpo docente da Faculdade de Di-
reito com a Coordenadoria Acadmica e corpo docente do Centro de Ps-Gra-
duao e Mestrado, e do Conselho Editorial da Revista, com a singeleza da pala-
vra SUCESSO.
Sucesso. Sm. 1. Aquilo que sucede, acontecimento, sucedimento 2.

Resultado, concluso 3. Parto (2) 4. Bom xito, resultado feliz 5. Li-
vro, espetculo, filme, etc. que alcana grande xito; cartaz 6. Au-
tor, artista, etc. de grande prestgio e/ou popularidade; cartaz.
(Novo dicionrio bsico da lngua portuguesa Aurlio Buarque

de Holanda Ferreira e J.E.M.M., 1988)
A concepo semntica insere diferentes matizes reveladores que o suces-

so, em todos os seus significados, tm em comum o trao de continuidade, de su-
cedimento, de resultado por algo em que se investiu, em que se acreditou.
Muitos autores, muitos cineastas, novelistas, professores, dentre outros, j
tentaram ensinar o segredo do sucesso. H inmeros livros, uma infinidade de ar-
tigos abordando esse tema, propondo frmulas e sugerindo experincias. No
obstante, todos sabemos que no assim to fcil.
O sucesso no deve ser medido apenas pela popularidade de uma pessoa ou
pela mdia que um fato alcana porque h muitas outras formas de sucesso. O suces-
so algo subjetivo... ele quase sempre surge do inesperado, do simples, das idias
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12 faculdade de direito de bauru
puras e despretensiosas; s vezes, de projetos simples ou at mesmo acidentais.

Sucesso pode ser: alcanar o resultado almejado, pode ser sentir o prazer
em se fazer algo a que se props. Sucesso dedicar-se, investir, trabalhar duro,
cometer erros e depois corrigi-los. aprimorar idias, aprender com experin-
cias passadas e sentir a satisfao do dever cumprido.
O sucesso no deve ser escravizante ou uma obsesso. No deve ser algo
que v trazer infelicidade, angstia, tristeza ou frustrao. Deve ser algo que nos
d prazer, que nos encoraje a ousar, a perseguir algo maior... O sucesso a con-
seqncia. Ele nunca a causa, a alavanca ou a inspirao.
Para ns, da RIPE, sucesso ter orgulho de trabalhar com pessoas to es-
peciais, competentes e inteligentes... cada qual a sua maneira, mas todas dedica-
das a um mesmo projeto e identidade, como se fosse um filho que precisa de
ateno e muita dedicao o tempo todo seja ele muito pequeno ou j bem
grandinho precisa de um amor incondicional e irrestrito, sem medidas.
Nas palavras de Harold Kushner (Quando tudo no o bastante. Trad. Eli-
zabeth e Djalmir Mello. Nobel, 1999, p. 11): Nossas almas no esto sedentas de
fama, conforto, propriedades ou poder. Estes valores criam muitos problemas
quando alcanados. Nossas almas tm fome do significado da vida, ou de apren-
dermos a viver de tal forma que nossa existncia tenha importncia, capaz de mo-
dificar o mundo ao menos um pouquinho, pela nossa passagem por ele... O que
nos frustra e rouba a alegria de nossas vidas esta ausncia de significado.
Para ns, da RIPE, sucesso ter inmeros colaboradores, vibrantes e par-
ticipativos, que tornam a nossa dura jornada, uma convivncia de harmonia e
aprendizado dirios. E exatamente por essas razes que a consecuo dos ob-
jetivos de nossa Revista se plenifica a cada volume, na medida em que podemos
contar com o partilhar de pontos de vista diferenciados, enriquecidos com as
mltiplas vises de nossos colaboradores, retratando a diversidade de excelentes
opinies das grandes inteligncias jurdicas de nosso Pas.
Somando-se nova verso, a integrao efetiva da atuao discente do Cur-
so de Bacharelado em Direito, motivada pelos orientadores do corpo docente,
com atuao participativa de seu Diretor, Professor Doutor Jos Roberto Martins
Segalla, por meio e sob a liderana dos coordenadores do NCLEO DE INICIA-
O PESQUISA CIENTFICA NIPEC, com destaque especial ao fantstico tra-
balho de atuao direta com os alunos, da Professora Ms. Daniela Aparecida Ro-
drigueiro, que consagram, com enfoque especial, o carter social do contedo e
dos objetivos perquiridos por nossa Revista desde a sua criao: repensar o Di-
reito desde os primeiros anos de estudo na Academia.
Na verdade, foi essa vigorosa pliade de acadmicos da graduao das Fa-
culdades da ITE PIC e tambm de outras instituies de ensino superior, p-
blicas ou particulares, ligados ao desenvolvimento de trabalhos de pesquisa em
iniciao cientfica, sob orientao docente, nas mais diversas reas do conheci-
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Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 43 13
mento humano que, somando seus esforos, fizeram nascer, recentemente, o II

CONGRESSO ITEANO DE INICIAO CIENTFICA, no perodo de 9 a 11 de maio
de 2005, sob a coordenao geral do Professor Doutor ngelo Cataneo.
Belssimos temas desses alunos pesquisadores sero oferecidos leitura e
anlise de nossos leitores e colaboradores, por meio de gradual e contnua
publicao em nossa Revista.
O nosso dia a dia tem confirmado que o dicionrio o nico lugar onde
Sucesso se insere anteriormente a Trabalho.
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Colaborao de
Autor Estrangeiro
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DERECHO CONSTITUCIONAL E INTEGRACIN.

Reflexiones en el escenario de Amrica Latina
Pietro de Jess Lora Alarcn

Colombiano. Abogado graduado por la Universidad Libre de Colombia.
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Sao Paulo/ Brasil.
Especializado en Ciencia Poltica por la Escuela Julio Antonio Mella de La Habana-Cuba.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Sao Paulo/ Brasil y del
Curso de Maestra en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de Bauru/ Brasil.
INTRODUCCIN
La siempre intrincada relacin entre la Poltica, como expresin de la contien-

da que se gesta entre los diversos sectores de las sociedades nacionales de Amrica
Latina por el poder del Estado, y el Derecho Constitucional que se construye en este
segmento del mundo, como disciplina que interpreta sistemtica y creativamente las
normas que regulan las prcticas, con sus lmites y posibilidades, del ejercicio del
poder, emerge en la actual coyuntura con caractersticas singulares.
Es evidente que en los ltimos quince aos, aunque constituyen rasgos impor-
tantes de nuestra poca las nuevas formas de acumulacin del capital -que tienen
como elemento central la inversin especulativa y el predominio del capital finan-
ciero el fin de la guerra fra, la superioridad militar de un Estado de poltica exter-
na en extremo agresiva, las guerras de conquista emprendidas sin el consentimien-
to de las Naciones Unidas, tales elementos no consiguen ocultar la respuesta de una
inmensa gama de sectores de la poblacin del planeta que se pronuncia a favor de
la generacin de una nueva realidad, ms equilibrada en el terreno de la distribucin
de la riqueza social, ms respetuosa de las identidades regionales y nacionales, sig-
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nada por la paz y la concordia y no por la guerra y la destruccin, jurdicamente sus-

tentada en el respeto al principio de la dignidad de las personas, en el derecho a la
vida y en el fortalecimiento de las libertades ciudadanas.
Estando as la situacin, es inevitable que el mundo jurdico no reciba un im-
pacto importante. Se producen, entonces, debates intensos sobre la propia concep-
cin del Derecho como manifestacin histrico-cultural. El centro de la polmica
consiste en definir si el Derecho debe ser considerado un baluarte de transforma-
cin social al servicio de un proyecto inspirado en el diseo de un paisaje substan-
cialmente diferente al actual en el concierto de Estados del mundo, o si, por el con-
trario, el Derecho debe ser, apenas, un amontonado normativo, el reflejo de estruc-
turas montadas con finalidades predefinidas en trminos econmicos, que pueden
o no consultar la voluntad colectiva de los pueblos.
Consideramos, entonces, que es necesario, particularmente en nuestra poca,
observar el grado de tensin existente entre la Constitucin real y la Constitucin
formal de los Estados de Amrica Latina y, en esa mirada, auscultar el momento evo-
lutivo del constitucionalismo como proceso histrico. Solo de esa forma estaremos
interpretando adecuadamente el complejo cuarto de hora jurdico que vivimos y en-
tonces ser posible asumir una posicin en la singular discusin sobre la razn de
ser actual del Derecho Constitucional.
Motivados por el debate, nuestra intencin es proponer una reflexin jurdi-
ca, con fundamento en algunas constantes histricas, sobre las opciones de integra-
cin actualmente en pauta en el escenario de este segmento del mundo.
1. PREMISAS DE ANLISIS
Para dar inicio al tratamiento del asunto, creemos importante reconocer que
un anlisis de la realidad jurdica contempornea de Amrica Latina debe identificar
dos elementos histricos importantes: el primero de ellos consiste en advertir que
el arsenal jurdico de los Estados-Nacin que surgen despus del triunfo de la revo-
lucin bolivariana en los Andes y de la gesta de San Martn en el sur del continente,
no fue el fruto de un lento y progresivo movimiento evolutivo, sino que eman de
un proceso de trasmigracin de un modelo,1 que tiene su origen esencialmente en
el paradigma liberal francs, cuya fuente principal se encuentra en las doctrinas filo-
sficas que florecieron en el siglo XVIII de, entre otros, Rousseau e Montesquieu, de
separacin de rganos independientes como referente funcional para el ejercicio
del poder, de un ideal de repblica, de respeto por valores como la libertad y la
igualdad, de afirmacin de la propiedad individual, y finalmente, con soporte en una
constitucin escrita. Tambin es cierto que al final del siglo XIX, y a pesar de haber-
1 Santi Romano. Principios de Direito Constitucional Geral. Traduccin al portugus de Maria Helena Diniz. P-
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se adoptado en principio un control poltico de defensa de la constitucin, el con-

trol de constitucionalidad que termina imponindose es de naturaleza difusa, de ori-
gen estadounidense y consubstanciado en la clebre sentencia de Marshall2.
El segundo elemento consiste en que la aplicacin del modelo transplantado va
a ser, naturalmente, mediatizada y condicionada en perspectiva histrica por realida-
des completamente diferentes de aquellas que constituyen su fuente material original.
En otras palabras, que el conjunto de condiciones internas del proceso de construc-
cin de los jvenes Estados, desde entonces y hasta hoy, es el que, a la larga, determi-
na la fuerza y consistencia prctica de los postulados tericamente impuestos.
Mas all de opciones diversas de organizacin poltico-administrativa, lo que
determin la formacin de repblicas centralizadas como la de Colombia o federa-
tivas, como la de Venezuela, es frecuente observar en el contexto interno controver-
tidos y permanentes problemas de eficacia de la normatividad constitucional, espe-
cialmente en el plano de los derechos fundamentales.
En el terreno econmico, la fragilidad estructural, las presiones del panameri-
canismo impulsado por los Estados Unidos al final del siglo XIX, y la formacin de
oligarquas ligadas al inters nacional forneo, impidieron la afirmacin de un pro-
yecto de planeacin econmica independiente y la definicin de un legtimo inters
nacional, al tiempo que elimin la participacin popular y redujo los espacios de ciu-
dadana, apelndose, ordinariamente, desde el Estado, al uso de la violencia y del
terror.
En ese sentido, Alain Joxe seala que los proyectos econmicos de los Esta-
dos de Amrica y en particular de los del norte andino:
Fracasan por razones polticas y sociales que influyen en la econo-

ma: porque sus estructuras oligrquicas se reproducen desde el si-
glo XIX adaptndose en cada ocasin a las exigencias del merca-
do mundial, bajo la forma no de una acumulacin local sino de
una depredacin hbil, de una represin brutal de las capas po-
pulares y de una fuga de capitales a Miami y otros lugares. La
Gran Colombia es un grupo de pases ricos en recursos y hombres.
Pero los disturbios, ms o menos violentos, que all se propagan
provocados por la pauperizacin pueden considerarse como el
momento de una forma de combate antioligrquico que es el equi-
valente de una lucha anticolonial, prolongada ms all de la in-
dependencia formal, y bien diferenciada de la guerra fra.3
2 El texto constitucional de 1826 de la Repblica de Bolivia sealaba, entre las atribuciones de la Cmara de Cen-
sores, la de acusar ante el Senado las infracciones que el Ejecutivo hiciera de la Constitucin. Vase el artculo
de Jorge Asbun El control de constitucionalidad en Bolivia: evolucin y perspectivas. In Anuario Iberoa-
mericano de Justicia Constitucional N 7. 2003. Pginas. 7-28.
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La reiterada exclusin poltica, sumada a la violencia estatal, gener una de-

mocracia representativa formal, con debilidades de origen, insuficiente y unidimen-
sional, pautada, la mayor parte de las veces, por el bipartidismo de alternancia en el
poder; una democracia para pocos, aquellos interesados e identificados con el rgi-
men poltico restringido, sin aliento para proponer programas de reestructuracin
del modelo econmico y apenas preocupados con la disputa de espacios en la ins-
titucionalidad.
Obviamente, el rgimen poltico tuvo contestaciones a lo largo del siglo XX, lo
que gener una superposicin de conflictos importantes. Con todo, la combinacin
de, por un lado, intolerancia y terrorismo contra la oposicin y, por el otro, de elec-
ciones que otorgan visos de legalidad, cre un escenario cada vez ms complejo,
donde se entrecruzaron intereses de oligarquas tradicionales y la accin de las Fuer-
zas Armadas y grupos para-estatales.
Por cierto que, recientemente, el Programa de las Naciones Unidas para el De-
sarrollo, en Informe sobre La Democracia en Amrica Latina, manifiesta claramen-
te que la democracia no puede reducirse solamente al acto electoral, sino que re-
quiere eficiencia, transparencia y equidad en las instituciones pblicas y tambin
una cultura que acepte la legitimidad de la oposicin poltica, reconozca los dere-
chos de todos e abogue por ellos.4 Refirindose al descrdito de los partidos polti-
cos fundados en el siglo XIX, representantes de intereses sectoriales que asumieron
el control del Estado desde aquella poca, el PNUD asegura que atraviesan una se-
vera crisis, que se traduce en la desconfianza, porque las personas se sienten dis-
tantes, como un actor indiferente y profesionalizado que no encarna un proyec-
to de futuro compartido.5
Con perspicacia, Caicedo Turriago anota que los Andes septentrionales de
Amrica son el punto de confluencia de problemticas que ponen de relieve el con-
tenido radical de algunas manifestaciones de una crisis de direccin poltica interna-
cional profunda. Segundo el antroplogo de la Universidad Nacional de Colombia,
las burguesas oligrquicas que se afianzaron con la bendicin de

los Estados Unidos en la segunda mitad del siglo XX experimentan
un deterioro irrefrenable de su capacidad de persuasin hegem-
nica y, consecuentemente, de su liderazgo poltico y cultural.6
De esa forma, el modelo de Estado constitucional en Amrica Latina requiere

con urgencia de una efectividad integral de la democracia, acorde con los tiempos
4 La Democracia em Amrica Latina. Informe del PNUD. 2004. P. 25.

5 Ibid. P. 27.
6 Jacobinismo, Terrorismo y Liberacin. Una reflexin desde la Experiencia Independentista Bolivariana. Bo-
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nuevos, lo que supone la creacin de mecanismos para una ciudadana completa,

que implica el acceso a los derechos polticos, sociales, econmicos y culturales, de
manera indivisible y complementar, al servicio de una institucionalidad actuante,
que no cede delante de la presin de sectores que alimentan la satisfaccin de su
particular inters, sino dispuesto al respeto de la vida humana.
En armona con esta interpretacin, Ferrajoli sostiene un redefinicin jurdica
de la democracia constituida por cuatro vertientes de derechos fundamentales: los
derechos polticos, los civiles, los de libertad y los sociales que dan lugar, respecti-
vamente, a la democracia poltica, civil, liberal y social. Tomadas en conjunto son la
condicin necesaria y suficiente para el fortalecimiento de la sociedad poltica.7
Las observaciones ms recientes muestran un robustecimiento de la organiza-
cin y movilizacin de diversos actores sociales, que ocasiona una renovacin insti-
tucional desde la dcada del 90, inaugurada con el proceso jurdico de impeach-
ment presidencial en 1992 en Brasil, que genera mutaciones presidenciales vertigi-
nosas en Argentina, el derrocamiento de varios presidentes en Ecuador, y la dinmi-
ca que adquiere la denominada Revolucin Bolivariana en Venezuela.
El caso boliviano es importante: por ahora pocos hablan de la deuda de Esta-
dos Unidos con el pas en funcin de la duplicacin de la produccin de estao para
atender las necesidades de la potencia hegemnica durante la Segunda Guerra Mun-
dial. Deuda que se aproxima a los 10 billones de dlares. A pesar de eso, el primer
plebiscito de la historia constitucional de pas sobre la poltica de hidrocarburos,
realizado el 18 de julio de 2004 defini que el Estado debe tener un mayor control
sobre los recursos naturales de gas y petrleo, cedidos desde 1997 a compaas
transnacionales, aunque hubo un 60% de abstencin y de votos anulados.
La experiencia histrica de fortalecimiento de un poder constituyente difuso,
que acta permanentemente y no tolera la falencia de mecanismos de participacin
debe ser convenientemente evaluada en trminos constitucionales. Junto a ella, la
superacin de las emergencias humanitarias, la construccin de salidas polticas a
los conflictos internos y la represin al trfico de narcticos son algunos de los de-
safos ms apremiantes, los que indudablemente requieren mecanismos jurdicos in-
novadores y eficaces.
2 INTEGRACIN Y CONSTITUCIONALISMO
2.1. Constitucin y economa
El tratamiento, desde una perspectiva constitucional, de la alternativa de inte-

gracin o unidad de Amrica Latina como intento de generar nuevos instrumentos
de solucin a problemas comunes, que se desprenden de fenmenos histricos li-
7 Teora de la Democracia: dos perspectivas comparadas. Pg. 4.

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gados a la imposibilidad de construir un modelo productivo independiente y que

naturalmente afectan el rgimen poltico, obliga a una reflexin sobre la relacin en-
tre Constitucin y economa.
Hay que aadir, desde luego, que un punto neurlgico del asunto es el tema de
la soberana. Este, como sabemos, es ms un concepto de combate que un concepto
cientfico; constituye una especie de ttulo que se esgrime como sinnimo de inde-
pendencia y de autoridad en la sociedad poltica y que simboliza el rechazo a obede-
cer a una autoridad exterior. Desde ese punto de vista, Franois Borella advierte que
la nocin de soberana es la ms unificadora en el mundo contemporneo,
(...) mas an que en concepto de derechos humanos o el de rela-

ciones pacficas entre entidades polticas. Estas ltimas nociones
son, ciertamente, el objetivo de virtuosos y a menudo mentirosos
acuerdos que se celebran en el seno de los que falsamente se deno-
mina comunidad internacional; pero la primera, criticada, vili-
pendiada, declarada obsoleta, sigue estructurando la realidad de
la sociedad de los Estados, y el poder de cada uno de ellos.8
Por eso, nos parece que aunque es verdad que existe una discusin sobre el
contenido actual de la soberana como elemento esencial de la sociedad poltica, la
autodeterminacin popular para asumir opciones econmicas en el marco de la re-
construccin de los Estados de Amrica Latina contina siendo decisiva para sinte-
tizar los intereses nacionales y exactamente por eso es posible concluir que cual-
quier propuesta de unidad de Estados, para ser considerada legtima, debe ser el fru-
to de un acuerdo con plena disposicin y consentimiento de los pueblos, y no vicia-
da desde su proceso de formacin por imposiciones que reflejan intereses de gru-
pos transnacionales hegemnicos en termos financieros. La soberana formal, que,
en las palabras de Franois Borella, camufla un dominio neocolonial, insidioso y
patente,9 y debe ceder delante de una soberana real y efectiva.
En ese marco, la aproximacin que se registra entre la cuestin econmica y
la Constitucin se evidencia porque la frmula de la redaccin constitucional en ma-
teria econmica reproduce la situacin en que se encuentra, en momento histrico
determinado, las relaciones que se verifican en el proceso productivo. Y adems, ju-
rdicamente, no hay como negar que las exigencias econmicas son limitaciones im-
plcitas la capacidad del poder constituyente para crear el Estado e trazarle un rum-
bo definido.
Debe comprenderse, entonces, a la luz del pensamiento de Engels, que exis-
te una relacin sensible entre la base econmica y el Derecho, considerado este l-
8 Soberania, supremacia y reparto de poderes In Estado Nacin y Soberania. Pg. 25.

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timo como parte de la superestructura de la sociedad. Para Engels el Derecho est

en continua dependencia de la base econmica. Aunque, como afirma tambin, la
significacin determinante de la base econmica no descarta, sino que presupone la
influencia activa de la superestructura. De manera que la situacin econmica es la
base, pero los diversos factores de la superestructura que sobre ella se levanta, en-
tre ellos las Constituciones, que despus de ganada una batalla redacta la clase triun-
fante, as como todas las formas jurdicas en general, ejercen tambin su influencia
sobre el curso de las luchas histricas y determinan, en muchos casos, su forma.10
Se puede concluir, entonces, que la relacin Constitucin Economa es dia-
lctica. En tiempos de globalizacin econmica y ronda financiera, como identifica
Jorge Horacio Gentile,
las Constituciones, en la medida que ordenan, integran y regulan

el ordenamiento social que fundan, que constituyen, se han con-
vertido en el punto de conexin, en la bisagra, que permite unir y
dar preeminencia a este nuevo orden normativo internacional y
universal globalizado, con las normas del Derecho interno11
Normalmente, el camino para consolidar una poltica econmica parte de la

consagracin de un captulo constitucional que trate exactamente del punto, y que
imprime en lo sucesivo fuerza jurdica a una agenda legislativa que contiene un plan
de metas macroeconmicas con las cuales se compromete el Ejecutivo. As, la insti-
tucionalidad reproduce la economa y la impulsa desde el Estado, y entonces el apa-
rato estatal adquiere una determinada forma econmica. Aunque tambin la fuerza
normativa de la Constitucin interfiere en la Economa, nos parece que cuando el
confronto es inevitable, la Constitucin escrita, de hecho, cede delante del avance
de los grupos econmicos que imponen una revisin o un proceso informal de mo-
dificaciones del postulado constitucional bsico.
Delante de las emergencias econmicas, que a menudo atraviesan los Estados
de Amrica Latina, no hay como enfrentarse a lo accesorio sin identificar lo sustan-
cial del problema. La tarea de proyectar el inters nacional de forma soberana en el
plano econmico exige un modelo poltico-institucional indito en nuestros pases,
que en el mundo jurdico significa pensar en una normatividad que reduzca la vul-
nerabilidad y de manera soberana genere nuevas alternativas de integracin, al mar-
gen de propuestas tradicionales de anexin.
En las condiciones actuales, de transformaciones capitalistas que conducen a
una nueva etapa de la transnacionalizacin, esta vez de dimensiones planetarias, el
10 C. Marx e F. Engels. Obras Escogidas. Tomo 37. Pgs. 394-395.

11 La guerra globalizada y la paz In Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional n 7. Pginas209-
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constitucionalismo latinoamericano debe ser alimentado de conceptos econmicos

que establezcan un nuevo y dinmico paradigma de desarrollo para las sociedades
nacionales, que tenga como presupuesto el fortalecimiento endgeno de la econo-
ma y que se contraponga a la exclusin de sectores no contemplados en la distribu-
cin de la riqueza social.
2.2. La Integracin
2.1.1. Globalizacin e integracin
En el campo de las opiniones jurdicas, la aceptacin automtica y hasta cier-

to punto irresponsable de un supuesto proceso de interdependencia econmica de
las sociedades caracterizado por la coexistencia de los Estados en igualdad de con-
diciones y donde estos se comprometen libremente al juego del mercado, conduce
a la reproduccin de un esquema de poder con frmulas jurdicas como tratados de
libre comercio y normas supranacionales que reconocen lo que ya existe, un perma-
nente choque de intereses nacionales con el predominio del ms fuerte.
Es verdad que hay quien defienda que la globalizacin neoliberal favorece el
crecimiento econmico. Jagdish Bhagwati, por ejemplo, manifiesta que es, en si mis-
ma, favorable, y que sus desventajas pueden enfrentarse mediante polticas espec-
ficas diseadas especialmente para tal efecto. Nada nos parece, con todo respeto,
ms lejano a la realidad de los Estados de Amrica Latina.
De todos modos, si algo ha que reconocer es que en el continente, con la nue-
va geoeconoma mundial y el surgimiento de bloques econmicos, especialmente
del Mercosur, motivados por la proximidad, la reduccin de aranceles de importa-
cin, la eliminacin de barreras de inversin y la creacin de zonas de libre comer-
cio, se constata un incremento de esfuerzos tericos, cuya finalidad es detectar la
naturaleza real de la globalizacin, que observa crticamente los logros y fracasos de
los Estados de Amrica Latina en el curso de aos de neoliberalismo, y que finalmen-
te, con razones y fundamentos importantes, ofrece diversas opciones de integra-
cin. Es fcil corroborar esta afirmacin si llevamos en cuenta las contribuciones en
el terreno del llamado Derecho Constitucional Internacional o del Derecho Consti-
tucional Econmico, por ejemplo.
En realidad, globalizacin e integracin se entrelazan de tal forma que algunos
modelos integracionistas favorecen la gigantesca red global, supranacional y transna-
cional de agentes de poltica (gobiernos, think tanks, intelectuales, tecncratas, em-
presarios, asesores, consultores) que actan bajo la orientacin de una trada, confor-
mada por la Organizacin Mundial del Comercio, el Banco Mundial y el Fondo Mone-
12 Jairo Estrada Alvarez. Instituciones del orden neoliberal y tratados de libre comercio. In Revista Taller. Abril-Ju-
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tario Internacional.12 Otros proyectos se sobreponen a esa lgica y promueven avan-

ces ordenados coherentemente, a procura de caminos que incluyan competencias de
nuevo tipo, con respeto a un intercambio equivalente de bienes y servicios.
Ciertamente, una mejor comprensin del tema debe alcanzarse si analizamos
algunos elementos histricos, que hacen parte del propsito, como ya sealado, de
nuestra propuesta por encontrar la raz de las contradicciones de la integracin. Por
eso en el siguiente y ltimo segmento de nuestro trabajo, tocamos algunos elemen-
tos importantes en ese sentido.
2.2.1. La integracin como proyecto histrico
No es posible descuidar, como ya afirmamos, la justificacin histrica de la in-

tegracin. En ese tpico, pertinente examinar las remotas contradicciones entre los
Estados nacin de esta parte del Mundo, los Estados Unidos y Europa. Se distingue,
as, que la integracin es un antiguo proyecto poltico en Amrica Latina, que ha
constituido siempre una preocupacin, porque no se busca la unidad aleatoria o co-
yuntural, sino algo ms estratgico, con bases programticas e intencionalidades de-
finidas en trminos de planos e propuestas de desarrollo sostenido.
Un prudente acercamiento al tema permite detectar algunas particularidades
que marcan significativamente la forma, el contenido y las finalidades del proceso
integracional. Hay que recordar que, si bien en Europa el proceso revolucionario
francs origin un nuevo rgimen econmico, que gan un status en el concierto
de los Estados del Mundo, y donde el capitalismo tuvo, en general, plenas condicio-
nes de desarrollo, en Amrica Latina se derrumb la superestructura poltica de la
monarqua colonialista y fue reemplazada por una pluralidad de superestructuras re-
publicanas, que pasan a ser la principal herramienta de direccin y hegemona de
las burguesas latinoamericanas en la conformacin de los Estados nacionales.13 De
esa manera, en lugar de iniciar una progresiva evolucin capitalista, la nueva confor-
macin social y poltica se deforma, tornndose compatible con las nuevas formas
de colonialismo, especialmente con las modalidades econmicas que sujetan a los
nuevos Estados, especialmente, en el siglo XIX, a Inglaterra.
En oposicin a la clebre Doctrina Monroe, planteada en el Congreso de los
Estados Unidos el 2 de diciembre de 1823 para dirigir una poltica externa aislacio-
nista con relacin a Europa, pero al mismo tiempo agresiva con relacin a Amrica
Latina, a quien consideran su zona natural de influencia en el contexto geopoltico,
la posibilidad de un proyecto alternativo de unidad econmica y poltica tiene como
eje el pensamiento bolivariano.
En efecto, Bolvar conceba la posibilidad de convivir soberanamente con las
potencias que disputaban la hegemona en el esquema multipolar de la poca. La in-
13 Caicedo Turriago. Ob. Cit. P. 6.

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tencin era mantener a raya a Inglaterra y Estados Unidos para buscar identidad y
desarrollo, consolidando el proceso de independencia y simultneamente contribu-
yendo para la seguridad hemisfrica. La condicin para el proceso era la unidad y la
integracin hispanoamericana y caribea.
Debemos sealar, entretanto, que el imperio brasileo no estaba en ese clcu-
lo, pues mantena la esclavitud como factor para la intensificacin de la produccin
y vigorosos contactos diplomticos con Portugal e Inglaterra.
Como resalta Caicedo Turriago,
Las alianzas europeas, dominadas por Inglaterra, llevaban a Bo-

lvar a proclamar una distancia pero a la vez un juego con esa Eu-
ropa mltiple, pero esa distancia era tambin, y sobre todo, frente
a Estados Unidos y su concepcin monroista. La idea de una unin
o confederacin no intentaba desconocer la formacin nacional-
estatal surgida de la guerra liberadora sino mas bien la creacin
de una superestructura multinacional resultado de un pacto con-
sensual. Esta unin era el contrapeso, de contenido anticolonialis-
ta, republicano y de justicia social, cuyo ncleo poltico tena la
misin de interactuar con los amigos y desarrollar una modali-
dad de alianzas que concediera privilegios slo a los amigos, es de-
cir, a quienes respetaban la autodeterminacin y los derechos de
los nuevos Estados. Sin duda lo esencial de esta visin conserva ac-
tualidad y debe tener una perspectiva para la integracin de Am-
rica Latina y el Caribe.14
Durante el siglo XX, el rompimiento de la multipolaridad y el resultado de la

Segunda Guerra Mundial propici la busca de acuerdos puntuales, los que resulta-
ron en un grado de subordinacin de las economas del rea con respecto a la nor-
teamericana. En 1945, por ejemplo, se expidi la Carta Econmica para las Amri-
cas que estipulaba la imposibilidad del crecimiento excesivo que pudiera compe-
tir con los ingresos de productos de los Estados Unidos en los mercados.15
No es nuestra intencin hacer una recopilacin de los diversos tratados,
acuerdos y protocolos firmados por los Estados latinoamericanos. Distinguidos au-
tores del Derecho Internacional Pblico han incursionado en la caracterizacin de
la Alianza para el Progreso, la ALALC, ALADI, Pacto Andino, y otras modalidades in-
tegracionales parciales, algunas con poco o ningn efecto prctico.
Lo que nos preocupa realmente es un tema actual y pulsante, cuyo debate ju-
rdico es imprescindible. Es que concluido el periodo histrico conocido como
14 Ibidem. P. 6.
15 Alfredo Holgun Marriaga. Ob. Cit. P. 9.
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Guerra Fra, la poltica externa de los Estados Unidos plante a Amrica Latina, en
1994, la propuesta de un Pacto para el Desarrollo y la Prosperidad de las Amricas
y en ese molde, la creacin de una rea de Libre Comercio ALCA.
Teniendo en cuenta el panorama histrico con que nos deparamos en el trans-
curso de nuestro breve ensayo, as como la consideracin de asimetras econmicas
de porte significativo entre los Estados que estaran comprometidos en el acuerdo,
pensamos ser conveniente tejer algunas consideraciones esenciales.
Parece apropiado recordar que las integraciones econmicas y sociales,
como apunta Garay Salamanca, pretenden construir un amplio mercado regional.
Confluyen para ese objetivo factores productivos, grupos poblacionales y pases
tanto miembros como terceros, no homogneos en cuanto a niveles de desarrol-
lo, condiciones competitivas, esquemas institucionales y regulatorios, grados de
avance en implantacin del modelo econmico marco y compactibilizacin de po-
lticas macro.16 Es evidente que un proceso de integracin adecuado y con venta-
jas para todos los participantes deber organizar un sistema de inversiones y coo-
peracin, con plena aplicacin del principio de igualdad substancial, que seala el
tratamiento equivalente entre iguales, pero que favorece a los Estados que ms re-
quieran de recursos inmediatos para solucionar problemas graves de efectividad
de derechos sociales.
La cuestin es compleja. Llevaremos en cuenta que la dinmica de integracin
implica examinar el espacio geopoltico talvez ms importante del planeta, que in-
cluye la regin Amaznica y la regin Andina. Decir que, por un lado, como mani-
fiesta Holgun Marriaga, se debe partir del hecho de que
(...) es en este hemisferio donde se encuentra el pas ms desarrol-

lado del mundo (EE.UU.), ms integrado productivamente, que po-
see las mejores condiciones para aprovechar la ampliacin de los
mercados a partir de la desregulacin arancelaria, la apertura de
los sectores financieros y de servicios, la liberacin y desregulacin
de capitales y la inversin entre pases.17
Y que, por el otro, en el mismo hemisferio encontramos Estados en situacin

de desventaja, dependientes exclusivamente del comercio con Estados Unidos (Bo-
livia, Nicaragua, Ecuador, Paraguay), Estados intermedios como Colombia y Vene-
zuela y Estados con estructuras productivas ms amplias como Mjico y Brasil.
Abonaremos que paralelamente al proyecto de integracin que presentan los
Estados Unidos, a lo que parece en clara poltica reproductiva de su inters nacio-
nal, otros Estados, entre ellos la Repblica Federativa del Brasil, con un ejercicio di-
16 Economa Poltica de la Integracin. A propsito de las normas que de origen del Alca. Pginas IX-XIV.
17 ALCA y TLC. Integracin o Anexin Econmica. Pgina 25.
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plomtico creciente y renovado, propone una Comunidad Latinoamrica de Nacio-

nes, con soporte en el mandato expreso de su pueblo consagrado en el pargrafo
nico del artculo 4 de su Constitucin, promulgada en 1988.
Dice el texto de la norma constitucional brasilea que La Repblica Federa-
tiva del Brasil buscar la integracin econmica, poltica, social y cultural de los
pueblos de Amrica Latina, visando la formacin de una comunidad latinoame-
ricana de naciones. Con esa finalidad el Brasil desarrolla el proyecto MERCOSUR
desde la firma del Tratado de Asuncin el 26 de marzo de 1991, y promueve actual-
mente la Comunidad Suramericana de Naciones.
En igual sentido, la Repblica Bolivariana de Venezuela, con soporte tambin
en la Constitucin de 1999, en su artculo 153, promueve una propuesta de integra-
cin latinoamericana y caribea.
El texto del artculo 153 manifiesta que tal integracin ser favorecida por la
Repblica
en aras de avanzar hacia la creacin de una comunidad de na-

ciones, defendiendo los intereses econmicos, sociales, culturales,
polticos y ambientales de la regin. De la norma constitucional ve-
nezolana se desprende tambin que Dentro de las polticas de in-
tegracin y unin con Latinoamrica y el Caribe, la Repblica pri-
vilegiar relaciones con Iberoamrica, procurando sea una polti-
ca comn de toda nuestra Amrica Latina.
El Ejecutivo venezolano, en funcin de los compromisos adquiridos, realiza

propuestas audaces, como la creacin del Banco del Sur para la centralizacin de
reservas, que permitira un acceso menos costoso a recursos y aliviara el peso de
las polticas del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial, o sea, una
nueva arquitectura del sistema financiero; el comercio de compensacin y la crea-
cin del Foro de Deudores que permitira negociar las condiciones del pago de la
deuda externa.18
En el sur del continente, Argentina, en esta etapa de su vida econmica, des-
pus de atravesar una de las crisis sociales ms aguda de su historia, lanz la idea de
una nueva ronda de negociaciones comerciales en el mbito del Sistema Global de
Preferencias Comerciales entre pases en desarrollo.
Estamos convencidos que para hablar de una integracin positiva, que pro-
mueva el inters de los pueblos de Amrica Latina hay que partir del diseo de un
mercado regional justo que contemple para las naciones ms desaventajadas una
mayor inversin, cooperacin y asistencia, financiamiento preferencial y condicio-
18 Discurso del Sr. Ministro de Relaciones Exteriores de Venezuela em la Primera Conferencia de las Naciones Uni-
das para el Comercio y el Desarrollo. San Pablo, Brasil, 14 de junio de 2004.
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nes de desarrollo.
La relacin de la Economa y el Derecho nunca fue tan intensa, especialmen-
te ocasionada por la dinmica de los procesos de integracin. El desafo del Dere-
cho Constitucional consiste en interpretar creativamente el conjunto de frmulas,
principios, reglas y valores que inseridos en los textos constitucionales pueden con-
vertirse en importantes instrumentos de transformacin de la realidad. Esta es, ape-
nas, una exigencia de nuestro tiempo, a que nos obliga a ratificar el compromiso con
el derecho a vida y la autodeterminacin popular.
REFERNCIAS
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tudios Polticos y Constitucionales. 2003.
CAICEDO TURRIAGO, Jaime. Jacobinismo, Terrorismo y Liberacin. Una reflexin desde la
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FERRAJOLI, Luigi.Teoria de la Democracia, dos perspectivas comparadas. Traduccin de Lo-
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doutrina Nacional
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DEMOCRACIA PARA O SCULO XXI

E PODER JUDICIRIO
Jos Augusto Delgado

Ministro do Superior Tribunal de Justia.
Professor de Direito Pblico (Administrativo, Tributrio e Processual Civil).
Professor UFRN (aposentado).
Ex-professor da Universidade Catlica de Pernambuco.
Scio Honorrio da Academia Brasileira de Direito Tributrio.
Scio Benemrito do Instituto Nacional de Direito Pblico.
Conselheiro Consultivo do Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem.
Integrante do Grupo Brasileiro da Sociedade Internacional do
Direito Penal Militar e Direito Humanitrio.
Scio Honorrio do Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos.
1. INTRODUO
O ambiente onde o mundo jurdico desenvolve as suas idias permite ser

comparado com o mundo natural, por ambos vivenciarem constante e imprevisveis
transformaes.
O aspecto diferencial existente entre ambos est, apenas, nos objetivos que
procuram alcanar. O primeiro busca impor regras que facilitem a convivncia dos
seres humanos entre si e com circunstncias ambientais que os cercam. O segundo,
no obstante tentar sempre a harmonia, tal ocorre por processo desenvolvido e
exercitado pela prpria natureza.
Esse contraste existente entre os meios trabalhados pelos dois mundos supra-
referidos quando buscam igual objetivo, especifamente, a paz por eles perseguida,
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reflete, neste final de sculo, no campo da Cincia Jurdica, na questo voltada para
se estruturar um regime democrtico para o Sculo XXI, e para se criar pilares que
sustentem um Poder Judicirio atuando de modo compatvel com as linhas defini-
das por tal forma de Governo.
Essa comparao tem por finalidade demonstrar que a Cincia Jurdica, em re-
lacionamento com outros ramos cientficos (Cincia Poltica, Sociologia, Axiologia,
etc.,), tem por obrigao estudar o fenmeno referente formao de uma Demo-
cracia para o sculo XXI sem imposies legais, porm, adotando preceitos que,
consigam obrigar e sensibilizar os dirigentes dos Poderes da Nao, e, tambm, os
cidados de que uma nova era envolvida por graves questionamentos no campo das
liberdades, das mudanas institucionais, dos anseios do homem individual e grupal
e da tecnologia aproxima-se, pelo que necessita receber, por antecipao, princpios
que os regulem, sob pena do caos instalar-se no contexto social.
De h muito persiste a afirmao de que o conceito fundamental de Demo-
cracia se assenta na real participao do povo no exerccio do poder, sob a forma de
que esse poder exercido por algum em nome de quem o elegeu.
Na verdade, em retrato terico, nada mais perfeito do que o povo participan-
do do poder e por via dele, atingindo a concretizao das suas necessidades de se-
gurana, sade, educao, amparo criana, velhice, ao adolescente, ao deficien-
te fsico, ao meio ambiente, consumando-se com o respeito sua dignidade, sua
liberdade e ao seu direito de ser cidado.
Ocorre que, como plenamente sabido, em nenhuma Nao os aspectos ju-
rdicos e polticos formadores de conceito de democracia convivem em harmonia
com a realidade administrativa exercida pelos Poderes Constitudos, pelo que os s-
culos j vivenciados de culto a esse regime poltico de governo demonstram a ilu-
so das idias construdas e defendidas para to importante entidade poltica.
A democracia experimentada pelo povo durante o sculo XX espelhou um re-
gime poltico longe de se pautar na soberania popular, na liberdade eleitoral, na di-
viso e autonomia dos poderes, na legalidade, na moralidade e no controle dos atos
administrativos praticados pelas autoridades.
Desnecessria a reviso e exame dos fatos acontecidos durante o perodo se-
cular que se encerra para a comprovao do afirmado, tendo em vista que todos os
agentes da comunidade sentem os efeitos da no obedincia realizao dos seus
anseios e concretizao das suas necessidades vitais.
A doutrina poltica da democracia crist, por exemplo, no se transformou em
realidade, haja vista que no foram conciliados os imperativos da f com o da mo-
ral, vistos como sendo verdadeiros princpios democrticos, ao nvel dos que pre-
gam a igualdade, a fraternidade, a liberdade e a dignificao do ser humano.
Os postulados das diversas formas de Democracia no se transformaram em
realidades. O resultado apresentado neste final de Sculo que, no obstante os
aplausos oferecidos ao regime Democrtico, por exemplo, no Brasil, sem se falar
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nos pontos negros dos momentos ditatoriais vividos pela Nao, nos ltimos 100
(cem) anos, a cidadania convive com o mais alto grau de insegurana, com a ausn-
cia quase total de proteo sade, velhice, aos adolescentes, s crianas, edu-
cao e sem a entrega de uma prestao jurisdicional adequada.
O exame do panorama social da era contempornea identifica a sociedade
atravessando uma tenso pr-milnio.
Esse estado emocional indito est afetando as relaes entre as pessoas e foi
identificada, recentemente, em trabalho elaborado por Srgio Villas Boas, sob o t-
tulo Tenso pr-milnio, publicado no jornal Gazeta Mercantil, de 12 e 13 de ju-
nho de 1999, pg. 2. Caderno Leitura de Fim de Semana. Extraio trecho de tal en-
saio para meditao:
O mundo est atravessando um perodo de tenso pr-milnio, com

todos os desconfortos, irritabilidades, fadigas, tormentas, mau hu-
mor e, acima de tudo, medo. Terrores geralmente infundados. Pro-
fecias e noticirios de TV formam um coro que refora a nova TPM
e produz uma repetio estafante: fome, misria, guerras, assaltos,
assassinatos hediondos, trfico de drogas e de influncias, corrup-
o; impunidade, protecionismos, sonegaes (48% do que o gover-
no arrecada vem do trabalho assalariado; calcula-se que US$ 825
bilhes circulam no pas sem pagar impostos); precria sociabiliza-
o (taxa de desemprego em So Paulo superou 20% em maio),
maior exigncia por escolaridade, conhecimento e aparncias, de-
flao (ambiente talvez pior para fazer funcionar o capitalismo do
que o regime de inflao), instabilidade financeira, solido.
O medo nunca escolheu seu objeto de terror, tampouco pode ser de-
limitado em fronteiras geogrficas. Nos Estados Unidos, adolescen-
tes armados exterminam colegas no ptio da escola e se suicidam
em seguida; na Europa, grupos de extrema-direita atentam contra
minorias tnicas, renutrindo o ideal da purificao pelo exterm-
nio. A desinformao (ou seria desentendimento?) est levando as
pessoas a viver um filme real permanente. como se, a qualquer
momento, um sujeito infectado por um vrus que corri os ossos hu-
manos arrancasse o cidado de seu BMW adquirido por leasing e
dirigisse a mquina roubada at um aeroporto, onde uma adoles-
cente grvida, sob efeito de cocana, acabara de seqestrar um
avio levando para a Flrida velhinhos aposentados, dispostos a
realizar o sonho da casa de praia civilizada. Mas o avio seqestra-
do pela viciada e pelo delinqente, representantes das minorias, se
esborracha no asfalto reverberante do aeroporto.
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No positivo, portanto, a apresentao de um balano positivo no balano

que se faz da aplicao da democracia neste final de sculo, porque a realidade de-
monstra que as suas linhas tradicionais foram, aparentemente, seguidas.
Urge, portanto, ser pensada uma forma de regime democrtico que seja capaz
de inverter esse quadro catastrfico para a humanidade. Para tanto, torna-se primor-
dial que a Cincia Jurdica e a Cincia Poltica renovem os seus postulados e os seus
propsitos voltem-se para a criao de novos degraus e de novos princpios, atentas
para a fora cogente e imperativa que eles devem ter, colocando o cidado com to-
das as suas aspiraes e necessidades como sendo o centro das preocupaes.
2. MODELO DE DEMOCRACIA PARA O SCULO XXI
O fato de o regime democrtico adotado no Brasil, pela maioria dos anos, du-
rante o sculo XX, no ter produzido resultados administrativos desejados e neces-
sitados pela Nao, no deve servir de suporte para a defesa da volta ao autoritaris-
mo ou de qualquer outra forma de regime.
H de se reconhecer que as dificuldades vividas pela Nao no podem ser
tributadas, apenas, ao mau uso do regime democrtico. Negativas, em grande es-
cala, foram os modelos das eras de 1937 a 1946 e de 1964 a 1988, especialmente,
para o campo das liberdades, dos direitos humanos e da valorizao da dignida-
de dos homens.
Filio-me corrente daqueles que pregam ser a Democracia, com todos os
seus defeitos, um regime muito melhor do que a mais perfeita das ditaduras.
A Democracia, mesmo ferida, ela homenageia, pelo menos, a esperana de
um povo e simboliza o modelo de liberdade, de segurana e de desenvolvimento
cultural e econmico pretendido pelo cidado, diferente do que acontece com qual-
quer outro tipo de regime.
Aperfeioar a atuao do regime democrtico para o sculo XXI no tarefa
das mais fceis. Uma srie de obstculos deve ser enfrentada e regulada, sem se fa-
lar nas resistncias que sero impostas por clones conservadores e privilegiados s
mudanas.
O certo que algo precisa ser feito e com ousadia. Necessrio enfrentar os
problemas e sugerir solues com posies que se integrem no atuar do homem en-
carregado de pensar e de fazer cincia, o que deve ser exercido sem temor. Pelo con-
trrio. Da exposio e publicidade das idias surgem os modelos para a construo
do futuro. Se os objetivos forem alcanados, contribuies essenciais foram dadas
para se evitar a mais temida revoluo que pode ser feita pelo ser humano, que a
da revolta interna e silenciosa contra as instituies, com fora at de extinguir, caso
se realize, a entidade tradicional do Estado.
O exame dos aspectos a serem trabalhados para a remodelao da estrutura
da Democracia atual, h, primeiramente, de se conceber que o mundo inclina-se
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para aceitar uma sociedade plural conforme foi visualizado por Marcos Vinicius Vi-
laa, in Democracia Vigncia e Vivncia,1 no trecho seguinte:
Caminhamos para sociedade plural. Tanto para o pluralismo eco-

nmico que, reconhea-se, ainda excludente de muitos quan-
to para o social, que ainda se encontra fragilmente estruturado. E
tanto para o pluralismo poltico que carece de melhor institucio-
nalidade quanto o cultural que precisa consolidar a adeso aos
valores comuns como fulcro da unidade e coeso nacionais e
como norma a pautar a diversidade necessria e a divergncia le-
gitima de aspiraes e interesses coletivos.
Dir-se-ia que buscamos, no pluralismo, organizar a liberdade.
No a idia, ou o ideal, do ser livre, que pura transcendncia
Mas, sim, sua prxis, concreta, compartilhada, que, como toda
construo humana, historicamente contingente. Ou seja, quere-
mos a democracia como vivncia e vigncia, sempre incompletas,
porem sempre incompletas, porm sempre perfectveis.
Sabemos todos que organizar a liberdade de modo que ela seja so-
cialmente bem distribuda envolve aparente paradoxo: entre a ne-
cessidade de criar as condies materiais imprescindveis ao seu
exerccio e a de impor-lhe, ao mesmo tempo, limites bem precisos.
Eles se explicitam sob a forma de restries ao uso do poder na
vida em comum dos homens, atravs de diversas e complexas for-
mas de controle societrio. O fundamento axiolgico desses meca-
nismos de controle espelha os valores de harmonia e bem-estar, so-
lidariedade e eqidade, consubstanciados no ordenamento jurdi-
co e nos usos e costumes que os conduzem como Povo e Nao.
nesse sentido que, no plano das relaes de poder entre o pbli-
co e o privado, a eficincia econmica, de que decorrem a estabi-
lidade, o crescimento, embora essencial ampliao, individual e
coletiva, da liberdade, deve cingir-se a seu carter instrumental.
Assim cabe submeter as foras de mercado a correes e condicio-
namentos determinados e exercidos pelo Estado, em especial para
favorecer melhor repartio da renda e da riqueza e para assegu-
rar o uso ecoambientalmente prudente dos recursos naturais. Es-
tado e mercado, porm, no se opem, complementam-se. Liberda-
de, eqidade e eficincia no devem conflitar, mas viabilizarem-se
multiplamente. Na incessante busca de objetivos nacionais com-
1 Marcos Vincios Vilaa, escritor, Ministro do Tribunal de Contas da Unio. Trecho de discurso na abertura dos
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partidos, que constituem nossa utopia possvel: edificar a civiliza-

o do ser, na partilha equilibrada do ter, como falou o padre Jo-
seph Lebret, fundador do grupo Economia e Humanismo.
O segundo ponto que no pode ficar sem meditao que o sculo XXI, alm
de ser o sculo voltado para fortalecer os valores da cidadania, ser todo voltado
para momentos de inovao.
E no regime democrtico no se pode desprezar esse aspecto de to forte in-
fluncia nas relaes do homem entre si e com o Estado.
Jacques Marcovitch2, em artigo sobre o assunto, chamou a ateno para o fato
de que:
Estudo da revista The Economist mostra-a como melhor alter-

nativa para expanso dos negcios. O inovador despreza o in-
vestimento especulativo e no faz isso s porque um bom sujei-
to. Alm de gesto construtivo, opo inteligente: as inovaes
geram muito mais lucro do que meras especulaes comerciais.
A taxa mdia de retorno de retorno de 17 inovaes de sucesso
nos EUA, em uma dcada, foi de 56%, enquanto a de todos os in-
vestimentos da economia norte-americana nos ltimos 30 anos
ficou em 16%.
Os inovadores japoneses, de olho no consumo domstico, diminu-
ram o tamanho do vdeocassete, lanado em 1974. Eles encolhe-
ram tudo: o preo, a embalagem e a fita, que se reduziu a trs
quartos de polegada. Esse video-cassete compacto entrou para a
histria do mercado. , com o telefone celular, o produto mais
comprado no mundo. Os EUA vivem um extraordinrio momento
de prosperidade, e a inovao ter papel decisivo no prolonga-
mento dessa fase. Mais de 50% do crescimento do pas vem de in-
dstrias novas, com pouco mais de dez anos de existncia, que re-
formularam seus processos.
Embora a inovao possa verificar-se em qualquer rea, ela est
mais acentuadamente vinculada dimenso tecnolgica. Nos
pases em desenvolvimento, no havendo prioridade estratgica
para programas de cincia e tecnologia, o retrocesso inevitvel.
SE o Brasil no agir hoje para construir o seu futuro, simplesmen-
te no haver futuro. No me refiro ao futuro s como o tempo que
2 Jacques Maracovitch, 52, reitor da USP Universidade de So Paulo, autor de A Universidade (Im)possvel
(Editora Futura/Sibilino). Trecho extrado do artigo O sculo da inovao, publicado na Folha de S. Paulo, Ca-
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sucede ao presente, mas como o tempo em que a cincia de hoje

vai, finalmente, produzir seus frutos.
A Amrica Latina e o Brasil foram atingidos pelos vendavais que
abalam quase todas as economias do mundo. O governo central
empenha-se numa inadivel tarefa de ajustar as contas pblicas.
Percebe-se, porm, que essa iniciativa, embora justa, comete dois
desvios perigosos: corta recursos de programas sociais j limitados
e diminui drasticamente verbas j escassas em cincia e tecnolo-
gia. Uma exceo (e um paradigma de conscincia estratgica)
a Fapesp, em So Paulo, que, apesar de todas as crises, vem zelan-
do exemplarmente pelo progresso da cincia.
H, portanto, do regime democrtico do sculo XXI, ficar atento a tal fenme-

no, para que, por ser ele produzido pela atuao da indstria tecnolgica, no se
transforme em patamar de absoluta ganncia financeira pelos detentores das tcni-
cas inovadoras, em prejuzo das necessidades e dos direitos da cidadania.
O terceiro ponto a influenciar o novo conceito da democracia o de que
h de tal tipo de regime emprestar, na atualidade, maior respeito aos direitos hu-
manos. Para tanto, h de ser imposta uma conduta aos responsveis pelo exerc-
cio dos Poderes e aos integrantes da sociedade plural que no priorizem o desen-
volvimento econmico em detrimento da adequao dos meios necessrios para
combater as violaes aos direitos do homem que esto consagrados na Declara-
o Universal dos Direitos Humanos. Violaes que quanto mais a sociedade al-
cana progresso material mais elas aumentam, sem que o Estado apresente pol-
tico razovel de combate.
A Democracia para o sculo XXI h de romper com a tradio de que a
A declarao Universal, em si mesma, no apresenta fora jurdi-

ca obrigatria e vinculante. E assumindo forma de declarao, e
no de tratado, confirma o reconhecimento universal de direitos
humanos fundamentais, afirmando um cdigo comum a ser se-
guido por todos os Estados. Representa o amplo consenso alcana-
do acerca dos requisitos mnimos necessrios para uma vida com
dignidade. uma viso moral da natureza humana, tratando se-
res humanos como cidados autnomos e iguais e que merecem
igual considerao e respeito.3
3 Artigo da autoria do Juiz Benedito Silvrio Ribeiro, do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, sob
o ttulo O Poder Judicirio e os Deveres Humanos, publicado na Revista de EMERJ (Escola da Magistratura do
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No artigo em referncia, o autor registra, ainda, que:
A natureza dos deveres humanos decorre dos direitos naturais

e inatos ou direitos positivos e histricos, ou, ainda, direitos que
derivam de determinado sistema moral. No dizer de Norberto
Bobbio (A era dos direitos, RJ. Campus. 1992), a questo dos di-
reitos humanos no mais o de fundament-los, mas o de pro-
teg-los.
Aps diversas consideraes envolvendo o tema Pessoa Humana e o Poder Ju-

dicirio, o autor supracitado sugere vrias proposies que merecem ser investiga-
das e transformadas em regras de natureza absoluta, imperativa e cogente a qual-
quer forma de regime democrtico.
As formulaes em questo so as seguintes:
a) Os deveres relativos aos direitos de primeira gerao impli-

cam obrigaes cujo descumprimento pode acarretar conseqn-
cias civis e sobretudo penais.
b) O dever do Estado com a educao e o trabalho da mulher
deve ser efetivado mediante garantias das normas constitucionais
ou infraconstitucionais.
c) Os deveres decorrentes dos interesses difusos ou coletivos de-
vem estar amparados por procedimentos capazes de proteger o pa-
trimnio pblico contra atos lesivos e a proteo do meio ambien-
te e do consumidor.
d) O Estado tem o dever de manter ascendncia sobre as expe-
rincias cientficas relativa engenharia gentica e clonagem, ga-
rantindo o direito vida das geraes futuras.4
No campo especfico da atuao do Poder Judicirio em harmo-
nia com as novas estruturas que devem ser fixadas para a De-
mocracia ser exercida no Sculo XXI, h de se ter a considera-
o. tambm, os postulados sugeridos por Antnio Rulli Jnior,
em trabalho publicado na Revista EMERJ(Revista da Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro, V. 1, n. 4, Edio Especial, ps. 31
e segs.),5 cujo teor dos mesmos passo a transcrever:
a) dever do Juiz-Estado a participao democrtica no proces-
so, no interesse das partes e efetivao da Justia.
4 As proposies anunciadas esto todas no trabalho citado na nota anterior.

5 O ttulo do trabalho : O Poder Judicirio e os Deveres Humanos. Antnio Rulli Jnior, o autor, Juiz do Tri-
bunal de Alada Criminal do Estado de S. Paulo.
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b) dever do Juiz-Estado dar ao processo o procedimento anima-

do pela relao processual que persegue a realizao do direito
material, meio de efetivao da justia.
c) O dever de acesso justia deve estar caracterizado pela assis-
tncia judiciria aos necessitados e na implantao dos juizados
especiais de pequenas causas permitindo que um nmero maior
de pessoas traga ao Judicirio os seus casos.
d) O Processo exige do Juiz-Estado o dever de conscincia jurdi-
ca, fundamento de legitimao e de legitimidade do procedimen-
to, atravs do contraditrio e da ampla defesa.
Por fim, na linha da defesa que se faz de ser adotado um regime democrtico
que sublime a proteo dos direitos humanos no mais alto grau, apresento a parte
final do trabalho intitulado O Poder Judicirio e os Poderes do Homem, de autoria
do Des. Cristovan Daiello Moreira, do Estado do Rio de Janeiro, publicado na Rev.
da EMERJ, j citada, p. 52:
Urge retirar os deveres humanos da sombra do ostracismo com o

prvio, cientfico, investigar, pesquisar, estudar metdico e sistema-
tizar da Teoria e Princpio. E, depois, evangelizar atravs de semi-
nrios, cursos, currculos, conferncias, debates dialogais coorde-
nados pelas Escolas de Formao e Aperfeioamento de Magistra-
dos e Agentes do Ministrio Pblico, Faculdade de Direito, institu-
tos culturais da Ordem dos Advogados do Brasil, com o clarificar
e contnuo divulgar inciso pelos meios de comunicao social.
Se agir no houver, os deveres humanos figuraro em mais uma
simples declarao, incua, vazia, ineficaz e ineficiente.
H um quinto aspecto que h de chamar a ateno dos cientistas jurdicos e

polticos na elaborao de um novo modelo de democracia para o sculo XXI. o
relativo ao problema criado com o avano das comunicaes, e consequentemente,
da velocidade e da variedade da informao.
Esse tema abordado por Cludio Lachini, em artigo intitulado Sobre-Circui-
to da informao6, de onde destaco o trecho seguinte: (doc. 06)
A leitura tardia de Gracin, um autor restrito em sua poca (Scu-

lo XVII) pelo temor a sua prpria ordem religiosa, leva-nos a algu-
mas reflexes sobre o conhecimento e as formas de o transmitir,
6 Trabalho publicado na Gazeta Mercantil, de 11, 12 e 13 junho de 1999, pgina A-3.

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pois com ele que o homem sempre evoluiu, na escola clssica, no

ensino secular, na escola da vida, no escritos cuneiformes, nos per-
gaminhos, nos livros, nos jornais, nas revistas e nos meios criatu-
ras do Sculo XX: o rdio, a televiso e, nos dias de hoje, nas em-
balagens eletrnicas associadas s telecomunicaes.
O desenvolvimento da telemtica dissemina o conhecimento em
escala global. Perdida na Babel e na balbrdia, a mdia impressa
est derrapando na subtrao do leitor. A Internet uma desculpa
esfarrapada para publicaes que esto perdendo seus leitores,
no porque est decretada a morte da palavra impressa sobre o
papel, mas sim porque os meios esto perdendo contedo e se tor-
nam repetitivos da informao que foi ofertada ao cidado em ve-
locidades instantneas.
Ora, se no for imposta uma disciplina rgida ao sistema evoludo da informa-

o a ser adotado no prximo sculo XXI, sem prejuzo da prtica do direito de li-
berdade da imprensa, haver, evidentemente, insuperveis prejuzos cidadania pe-
los males que sero causadas s diversas formas dos relacionamentos econmicos,
sociais, familiares e jurdicos a serem exercidos.
O outro aspecto a ser enfrentado pela Democracia do sculo XXI o efeito a
ser produzido na estrutura patrimonial e financeira das Naes, especialmente, da
Nao brasileira, pelo fenmeno que est sendo denominado de Nova Economia,
em razo do sucesso que est experimentando os EE.UU. com o seu crescimento
econmico.
O mundo enfrenta e analisa o que est acontecendo nos EE.UU. e procura so-
lues de sobrevivncia para as outras Naes.
conveniente registrar, para ser fiel aos fatos como apresentados, a anlise
que Marcelo Rezende fez sobre o assunto, em artigo intitulado Em busca da nossa
Economia7:
Nouvelle Economie a literal traduo francesa para um fen-

meno de expanso constante mostrado h quase oito anos nos in-
dicadores econmicos dos Estados Unidos. Alta taxa de criao de
empregos, crescimento contnuo e inflao estvel resumem o ce-
nrio. Antes um fenmeno local, motivo de espanto no resto do
mundo e discutido, muitas vezes publicitariamente, nos seman-
rios sobre finanas em lngua inglesa, a nova economia, o signi-
ficado desse possvel novo modelo de desenvolvimento, interessa
tambm Europa e, aps mensagem dada pelo ministro da Eco-
7 Trabalho publicado no jornal Gazeta Mercantil, de 7,8 e 9 de maio de 1999, p. 4, Caderno Atualidades.
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nomia do pas, especialmente a Frana.

Em um pronunciamento sobre os rumos da economia francesa,
Dominique Strauss-Kahn afirmou estar o pas caminhando rumo
a um novo regime de crescimento. Mais durvel porque garanti-
do pelas novas tecnologias, como acontece na Amrica. Ns esta-
mos ainda atrasados em relao aquele pas. Apenas 15% do nos-
so crescimento devido as novas tecnologias, mas ns estamos in-
ventando, tambm, o novo crescimento do sculo XXI. Apesar de
o ministro ter comparecido para mais uma vez revisar as expecta-
tivas de crescimento em 1999 (anunciando queda) houve a sinali-
zao de uma alterao de modelo e a preocupao da acade-
mia e profissionais franceses em entender o milagre dos EUA pas-
sou a interessar bem mais do que seu costumeiro pblico.
H no pas, e no continente, uma indisfarvel decepo com o
primeiro semestre do euro, a moeda nica de onze pases mem-
bros da Unio Europ6ia. Aps um incio comemorado nos primei-
ros dias de janeiro com champanhe e declaraes entusiasmadas
de presidentes e primeiro-ministros, o euro vem sofrendo constan-
tes desvalorizaes. As principais razes, na viso dos analistas lo-
cais, tm sido a srie interminvel de acidentes sofridos. A polti-
ca imposta pelo Banco Central Europeu (BCE), as denncias de
desvios administrativos na Comisso Europia, os desacertos pol-
ticos em cada nao e, por fim, os conflitos raciais e blicos em Ko-
sovo. Procura-se, claro, um crescimento durvel e garantido)
..................................................................................................................................
..................
Ao menos no para todos, segundo Robert Boyer, economista e di-
retor do Cepremap (rgo de estudo das estratgias econmicas do
Centro Nacional de Pesquisas Cientficas CNRS). Boyer falou a
este jornal na tera-feira e, em sua viso, no se trata apenas de
uma discusso tcnica, mas, sobretudo, poltica: Claro que essa
tambm uma discusso poltica, porque o celebrado crescimento
americano fundamentado na desigualdade. Em um crescimento
de riqueza, em essncia, na classe mdia, ocasionando ento o au-
mento da populao mais pobre. Trata-se de poltica, mas tambm
de ideologia, pois a nova economia ultrapassa o fordismo, diz.
Boyer acaba de publicar um estudo sobre o tema: Innovation et
Croissance, em parceria com Michel Didier, editado pelo Conselho
Nacional de Anlise Econmica.
O debate sobre o resultado menos grandioso da Nova Economia
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a mesma discusso na qual a Europa est obrigada a escolher entre

o perfil humanista ou comercial no impediu o governo fran-
cs de anunciar uma primeira medida para a mudana de rota. O
Ministrio da Economia e das Finanas far uso de um indicador
de inovao, onde ser medido o papel representado pelas novas
tecnolgicas no crescimento da economia francesa. Um relatrio
ser publicado duas vezes ao ano. Em maro e em setembro. Os itens
a serem avaliados so: novos capitais, criados a partir de fundos de
novas tecnologias, novo empresariado e novos empregos, novas tec-
nologias e novos usurios das recentes invenes. Outra ao foi pas-
sar a medir tambm a atividade das empresas de tecnologia.
No se pode esquecer que o fortalecimento econmico de uma Nao, de

modo desproporcional s demais, gera intranqilidade para a permanncia da paz
mundial e para se garantir o respeito integral dos direitos e garantias da cidadania.
O stimo ponto que merece ser abordado o de que uma democracia plena
s existir se as leis do Pas protegerem o fim da censura de qualquer tipo, sutil ou
agressiva, tcita ou explcita, poltica ou econmica, social ou individual, conforme
anota Jorge Wenthein, in Democracia e liberdade de expresso8 porque
Somente em uma sociedade de cultura democrtica, o que envol-

ve tempo e boa vontade, possvel falar em liberdade de expresso
em geral e liberdade de imprensa em particular. Leis democrticas
por si s no garantem o livre exerccio da expresso do pensa-
mento. imprescindvel que essas leis, cada vez mais claras e
transparentes, venham seguidas de perto por uma prxis democr-
tica, por um exerccio dirio de reeducao intelectual, de gover-
nantes e sociedade civil, de forma que todos passem a compreen-
der as manifestaes de pensamento e as divulgaes de fatos
Como peas fundamentais do jogo democrtico.9
H, ainda, variados aspectos que devem ser considerados para a adoo de

um modelo democrtico apto a preencher os anseios da cidadania durante o scu-
lo. Passo a enumer-los, sem nenhum comentrio, em face da vinculao ao espao
dedicado ao presente trabalho. Ei-los:
a) as questes oriundas dos lobbies econmicos ameaando por em xeque
as evidncias cientficas;
b) a necessidade de, sem ferimento ao direito das liberdades humanas, ser
8 Artigo publicado na Folha de S. Paulo, de 3 de maio de 1999, no Caderno Tendncias/Debates, 1-3.

9 Idem.
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protegido o patrimnio;
c) a desavena existente entre as propostas dos cientistas de combater, ao
custo de milhes de dlares, os resultados falsos apresentados pela chamada cin-
cia oficial com relao influncia do desenvolvimento industrial sobre o aqueci-
mento global;
d) a necessidade de, em um regime democrtico, existir educao para to-
dos e como forma de investimento;
e) a garantia dos direitos fundamentais em um processo de globalizao pro-
vocador de complexos problemas econmicos e sociais;
f ) a preocupao atual dos doutrinadores com o desenvolvimento do processo
de globalizao com crueldade, haja vista que, conforme tudo est a indicar, Por mais oti-
mista que algum seja, torna-se difcil imaginar um processo suave de globalizao anco-
rado em regras desiguais de mobilidade de capital e de mo-de-obra; num mundo onde
se abrem fronteiras para o capital e as empresas, mas onde se apertam fronteiras para a
mo-de-obra; onde capitais entram e saem sem um mnimo de regras; onde a riqueza se
concentra e a pobreza se expande cada vez mais, e sobretudo num quadro geopoltico
mundial onde conflitos se repetem num vai e vem de guerras tnicas e religiosas;10
g) h de ser enfrentado pela Democracia do Sculo XXI os desafios com que
se defronta o capitalismo na atualidade, conforme destacado por Miguel Reale em
trs artigos: O Capitalismo na encruzilhada (Estado, 17104199); Ainda a crise do
Capitalismo (idem, 115199) e Capitalismo Selvagem (ibidem, 2915199);
h) o fenmeno da chamada judicionalizao da economia quando a crise
econmica defronta-se, ao elencar solues, com o formalismo do Direito e da Jus-
tia, chegando, as vezes, a ser considerado como uma forma agravadora de criar
mais dificuldades para o Pas;
i) a preocupao em recentes pesquisas que atestaram haver, em determi-
nados segmentos da sociedade brasileira, no momento, preferncia pela ditadura no
lugar da democracia.
3. CONCLUSES
Ultimo as meditaes desenvolvidas no presente trabalho, lembrando estudo

da autoria de Roque Spencer Maciel de Barros, sob o ttulo Que espao restar para
a cidadania no mundo atual? ( Jornal da Tarde, 5 Paulo, 5 de junho de 1999)
Aps definir e rever os conceitos de cidadania moderna e analis-la sob os pe-
rigos de sua funo nos regimes totalitrios e nas demais formas de regime, conclui
com as seguintes observaes:
Hoje, quem se lembra do sonho de um estado estacionrio de John Stuart
10 Armand F. Pereira membro da Academia Nacional do Direito do Trabalho, em artigo intitulado Direitos Fun-
damentais, publicado no Correio Braziliense, de 10.05.1999.
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Mill, cuja impossibilidade, alis, Ludwig von Mises demonstrou brilhantemente em

um captulo de sua Ao Humana (4. Parte, captulo XIV, 5 e 6) ou das mais que
previses, quase profecias, de Herman Kahn para o ano 2000 ou mesmo da viso ge-
nerosa, assim mesmo ainda vivel, quem sabe, como possibilidade, de John Kenneth
Galbraith acerca da sociedade da abundncia, para no citar outras tentativas de
rasgar o vu do futuro?
Dessa forma, no , de maneira alguma, nosso propsito o fazer previses so-
bre o que se ir verificar no mundo globalizado e informatizado No, no pretende-
mos prever, mas apenas registrar nossos temores e perplexidades O que ir de fato
acontecer, considerando os imprevistos e os acasos da Histria, confessemo-lo sin-
ceramente, pertence ao terreno do ignoto e provavelmente contrariar todas as pre-
vises globais, ainda que confirme algo, ocasionalmente, aqui e ali
No comungo com as desesperanas do autor porque creio na fora do Direito
e na conscientizao dos homens que assumiro os Poderes Governamentais durante
o sculo XXI que o cidado passar a ser considerado o centro de suas atenes.
Ocorre, apenas, que ao meu esprito chega determinado temor, por mais que
tente dissip-lo, pelos exemplos oferecidos pela atual gerao dirigente dos nossos des-
tinos polticos, econmicos e sociais, cujos atos e exemplos no se apresentam confi-
veis pra os que so defensores da existncia de uma Democracia plena e efetiva.
O futuro dir o que ir acontecer. As geraes de hoje e de amanh sero tes-
temunhas da evangelIzao dos cientistas polticos e jurdicos para a consolidao
de uma nova Democracia para o sculo XXI. SE a Nao brasileira no conseguir, que
Deus tenha piedade de ns e de nossas instituies.
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O Tribunal Penal Internacional: integrao

ao direito brasileiro e sua importncia para a
justia penal internacional
Valerio de Oliveira Mazzuoli

Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de
Direito da Universidade Estadual Paulista (UNESP).
Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos no Instituto de Ensino Jurdico
Professor Luiz Flvio Gomes (IELF), em So Paulo. Professor de Direito Internacional Pblico e
Direitos Humanos nas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, em Presidente Prudente-SP.
Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI) e
da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD).
Coordenador jurdico da Revista de Derecho Internacional y del Mercosur (Buenos Aires).
Advogado no Estado de So Paulo.
1. INTRODUO
O estudo do Tribunal Penal Internacional (TPI) est intimamente ligado pr-

pria histria da humanidade e s inmeras violaes de direitos humanos ocorridas
no perodo sombrio do Holocausto, que foi o grande marco de desrespeito e rup-
tura para com a dignidade da pessoa humana, em virtude das barbries e das atro-
cidades cometidas a milhares de pessoas (principalmente contra os judeus) duran-
te a Segunda Guerra Mundial.
Portanto, qualquer anlise que se queira empreender em relao ao TPI deve
ser precedida de uma investigao (ainda que breve) sobre as origens histricas da
moderna sistemtica de proteo dos direitos humanos, nascida dos horrores da
chamada Era Hitler.
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Este perodo histrico, que ensangentou a Europa entre 1939 a 1945, fi-
cou marcado na conscincia coletiva mundial pelo fato de apresentar o ser hu-
mano como algo descartvel e totalmente destitudo de dignidade e direitos. A
chamada Era Hitler, portanto, condicionava a titularidade de direitos condi-
o de pertencer o indivduo a determinada raa, qual seja, a raa pura ariana.
Atingia-se, com isto, de forma erga omnes, todas aquelas pessoas destitudas da
referida condio, passando as mesmas a se tornar (de fato e de direito) indese-
jveis, no encontrando outra sada seno a prpria morte nos campos de con-
centrao.1
O legado do Holocausto, para a internacionalizao dos direitos humanos,
consistiu na preocupao que gerou no mundo ps-Segunda Guerra, acerca da fal-
ta que fazia uma arquitetura internacional de proteo de direitos, com vistas a im-
pedir que atrocidades daquela monta viessem a ocorrer novamente no planeta. Da
porque o perodo ps-guerra significou o resgate da cidadania mundial, ou a recons-
truo dos direitos humanos, baseada no princpio do direito a ter direitos, para
se falar como Hannah Arendt.2
A partir desse momento, que representou o incio da humanizao do Di-
reito Internacional, que so elaborados os grandes tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos, que deram causa ao nascimento da moderna ar-
quitetura internacional de proteo dos direitos humanos. Seu desenvolvimen-
to pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da Segun-
da Guerra, bem como crena de que parte dessas violaes poderia ser evita-
da se um efetivo sistema de proteo internacional desses direitos existisse.
Como respostas s atrocidades cometidas pelos nazistas no Holocausto, cria-
se, por meio do Acordo de Londres (1945/46), o famoso Tribunal de Nuremberg,
que significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos di-
reitos humanos. Este Tribunal surgiu, como uma grande reao violncia do Holo-
causto, para processar e julgar os maiores acusados de colaborao para com o re-
1 Nas palavras do Prof. Celso Lafer: Um dos meios de que se valeu o totalitarismo para obter esta descartabili-
dade dos seres humanos foi o de gerar refugiados e aptridas. Estes, ao se verem destitudos, com a perda da
cidadania, dos benefcios do princpio da legalidade, no se puderam valer dos direitos humanos. Assim, por
falta de um vnculo com uma ordem jurdica nacional, acabaram no encontrando lugar qualquer lugar
num mundo como o do sculo XX, totalmente organizado e ocupado politicamente. Consequentemente, tor-
naram-se de facto e de jure desnecessrios porque indesejveis erga omnes, e acabariam encontrando o seu
destino e lugar nos campos de concentrao (Trecho da mensagem do Min. das Relaes Exteriores, Celso La-
fer, por ocasio da abertura da exposio Visto para a vida: diplomatas que salvaram judeus, no Centro
Cultural Maria Antonia da USP. So Paulo, maio de 2001).
2 A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), a esse respeito, assim estabelece em seu Art. 1: Todas
as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em
relao umas s outras com esprito de fraternidade. Para Hannah Arendt, a participao dos indivduos em
uma comunidade igualitria construda a condio sine qua non para que se possa aspirar ao gozo dos direi-
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gime nazista.
O art. 6 do Acordo de Londres (Nuremberg) tipificou os crimes de compe-
tncia do Tribunal, a saber:
a) crimes contra a paz planejar, preparar, incitar ou contribuir para a guer-
ra, ou participar de um plano comum ou conspirao para a guerra.
b) crimes de guerra violao ao direito costumeiro de guerra, tais como,
assassinato, tratamento cruel, deportao de populao civil que esteja ou no em
territrios ocupados, para trabalho escravo ou para qualquer outro propsito, assas-
sinato cruel de prisioneiro de guerra ou de pessoas em alto-mar, assassinato de re-
fns, saques a propriedades pblicas ou privadas, destruio de cidades ou vilas, ou
devastao injustificada por ordem militar.
c) crimes contra a humanidade assassinato, extermnio, escravido, depor-
tao ou outro ato desumano contra a populao civil antes ou durante a guerra, ou
perseguies baseadas em critrios raciais, polticos e religiosos, independentemente
se, em violao ou no do direito domstico do pas em que foi perpetrado.
No seu art. 7, o Estatuto do Tribunal de Nuremberg deixou assente que a po-
sio oficial dos acusados, como os Chefes de Estado ou funcionrios responsveis
em departamentos governamentais, no os livraria e nem os mitigaria de responsa-
bilidade. O art. 8 do mesmo Estatuto, por seu turno, procurou deixar claro que o
fato de um acusado ter agido por ordem de seu governo ou de um superior no
o livraria de responsabilidade, o que refora a concepo de que os indivduos tam-
bm so passveis de responsabilizao no mbito internacional.3
Destaca-se tambm, como decorrncia dos atentados hediondos praticados
contra a dignidade do ser humano durante a Segunda Guerra, a criao do Tribunal
Militar Internacional de Tquio, institudo para julgar os crimes de guerra e crimes
contra a humanidade, perpetrados pelas antigas autoridades polticas e militares do
Japo imperial. J mais recentemente, por deliberao do Conselho de Segurana
das Naes Unidas, com a participao e voto favorvel do Brasil, tambm foram
criados outros dois tribunais internacionais de carter temporrio: um institudo
para julgar as atrocidades praticadas no territrio da antiga Iugoslvia4 desde 1991,
e outro para julgar as inmeras violaes de direitos de idntica gravidade perpetra-
3 Cf. por tudo, The Charter and Julgament of the Nurenberg Tribunal [U.N.], doc. A/CN, 4/5, de 03.03.1949, pp.
87-88. Vide, tambm, RAMELLA, Pablo A., Crimes contra a humanidade, Trad. Fernando Pinto, Rio de Janei-
ro: Forense, 1987, pp. 06-08.
4 O texto do Estatuto da Iugoslvia pode ser encontrado no documento das Naes Unidas (NU) S/25704, de
03.05.93, par. 32 e ss.
5 Resoluo do Conselho de Segurana da ONU n. 955 (1994), NU-Doc. S/Res/955 (1994), de 8 de no-
vembro de 1994. As regras de procedimento e prova foram adotadas em 29.06.95 (ITR/3/Rev. 1), tendo sido
uma segunda reviso realizada em meados de 1996. Sobre o assunto, vide ainda MELLO, Celso D. de Albuquer-
que, Curso de direito internacional pblico, 2 vol., 13 ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp.
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dos em Ruanda.5
No obstante o entendimento da conscincia coletiva mundial de que aqueles
que perpetram atos brbaros e monstruosos contra a dignidade humana devam ser
punidos internacionalmente, os tribunais ad hoc acima mencionados no passaram
imunes a crticas, dentre elas a de que tais tribunais (que tm carter temporrio e
no-permanente) foram criados por resolues do Conselho de Segurana da ONU
(sob o amparo do Captulo VII da Carta das Naes Unidas), e no por tratados in-
ternacionais multilaterais, como foi o caso do Tribunal Penal Internacional, o que
prejudica (pelo menos em parte) o estabelecimento concreto de uma Justia Penal
Internacional. Estabelecer tribunais ad hoc por meio de resolues significa torn-
los rgos subsidirios do Conselho de Segurana da ONU, para cuja aprovao no
se requer mais do que nove votos de seus quinze membros, includos os cinco per-
manentes (art. 27, 3, da Carta das Naes Unidas). Este era, alis, um argumento
importante, no caso da antiga Iugoslvia, a favor do modelo do Conselho de Segu-
rana, na medida em que o modelo de tratado seria muito moroso ou incerto, po-
dendo levar anos para sua concluso.6
Ainda que existam dvidas acerca do alcance da Carta das Naes Unidas em
relao legitimao do Conselho de Segurana da ONU para a criao de instn-
cias judicirias internacionais, as atrocidades e os horrores cometidos so de tal or-
dem e de tal dimenso que parece justificvel chegar-se a esse tipo de exerccio, ain-
da mais quando se tm como certas algumas contribuies desses tribunais para a
teoria da responsabilidade penal internacional dos indivduos, a exemplo do no-re-
conhecimento das imunidades de jurisdio para crimes definidos pelo Direito In-
ternacional e do no-reconhecimento de ordens superiores como excludente de
responsabilidade internacional. Entretanto, a grande mcula da Carta da ONU, nes-
te ponto, ainda a de que jamais o Conselho de Segurana poder criar tribunais
com competncia para julgar e punir eventuais crimes cometidos por nacionais dos
seus Estados-membros com assento permanente.
Da o motivo pelo qual avultava de importncia a criao e o estabelecimento
efetivo de uma corte penal internacional permanente, universal e imparcial, institu-
da para processar e julgar os acusados de cometer os crimes mais graves que ultra-
jam a conscincia da humanidade e que constituem infraes ao prprio Direito In-
ternacional Pblico, a exemplo do genocdio, dos crimes contra a humanidade, dos
crimes de guerra e do crime de agresso.7
O Direito Internacional Pblico positivo, na letra dos arts. 53 e 64 da Conven-
6 Cf., a respeito, AMBOS, Kai, Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un c-
digo penal internacional: observaciones desde el punto de vista del derecho penal internacional, in Revista de
la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 7, n. 13, ago./1997, nota n. 14.
7 Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, in
O que o Tribunal Penal Internacional, Braslia: Cmara dos Deputados/Coordenao de Publicaes, 2000,
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o de Viena sobre Direitos dos Tratados, de 1969, adotou uma regra importantssi-
ma, a do jus cogens, que talvez possa ter servido de base (antes de sua positivao
em norma convencional) para o julgamento do Tribunal de Nuremberg, segundo a
qual h certos tipos de crimes to abruptos e hediondos que existem independen-
temente de estarem regulados por norma jurdica positiva.8
A instituio de tribunais internacionais conseqncia da tendncia jurisdi-
cionalizante do Direito Internacional contemporneo. Neste momento em que se
presencia a fase da jurisdicionalizao do direito das gentes, a sociedade internacio-
nal fomenta a criao de tribunais internacionais de variada natureza, para resolver
questes das mais diversas, apresentadas no contexto das relaes internacionais. A
partir daqui que pode ser compreendido o anseio generalizado pela a criao de
uma Justia Penal Internacional, que dignifique e fortalea a proteo internacional
dos direitos humanos em plano global.
A sociedade internacional, contudo, tem pretendido consagrar a responsa-
bilidade penal internacional desde o final da Primeira Guerra Mundial, quando o
Tratado de Versalhes clamou, sem sucesso, pelo julgamento do ex-Kaiser Gui-
lherme II por ofensa moralidade internacional e autoridade dos tratados,
bem como quando o Tratado de Svres, jamais ratificado, pretendeu responsabi-
lizar o Governo Otomano pelo massacre dos armnios. No obstante algumas
crticas formuladas em relao s razes de tais pretenses, no sentido de que
as mesmas no seriam imparciais ou universais, posto que fundadas no princpio
segundo o qual somente o vencido pode ser julgado, bem como de que estaria
sendo desrespeitado o princpio da no-seletividade na conduo de julgamen-
tos internacionais, o fato concreto que tais critrios foram sim utilizados, de
maneira preliminar, pelo Acordo de Londres e pelo Control Council Law n. 10
(instrumento da Cpula dos Aliados), ao estabelecerem o Tribunal de Nurem-
berg, bem como pelo Tribunal Militar Internacional de Tquio, institudo para
julgar as violncias cometidas pelas autoridades polticas e militares japonesas,
j no perodo do ps-Segunda Guerra.9
Todas essas tenses internacionais, advindas desde a Primeira Guerra Mun-
dial, tornavam, portanto, ainda mais premente a criao de uma Justia Penal Inter-
nacional de carter permanente, notadamente aps a celebrao da Conveno para
a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, de 1948, das quatro Convenes
de Genebra sobre o Direito Humanitrio, de 1949, e de seus dois Protocolos Adicio-
nais, de 1977, da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos
8 Sobre as normas de jus cogens na Conveno de Viena Sobre o Direito dos Tratados, vide MAZZUOLI, Valerio
de Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2 ed., So Paulo: Edi-
tora Juarez de Oliveira, 2004, pp. 162-182.
9 Cf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, in
O que o Tribunal Penal Internacional, Braslia: Cmara dos Deputados/Coordenao de Publicaes, 2000,
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Crimes de Lesa Humanidade, de 1968 e dos Princpios de Cooperao Internacional

para Identificao, Deteno, Extradio e Castigo dos Culpveis de Crimes de Guer-
ra ou de Crimes de Lesa Humanidade, de 1973.
A criao de um tribunal penal internacional institudo para julgar as violaes
de direitos humanos, presentes no planeta, foi tambm reafirmada pelo pargrafo
92 da Declarao e Programa de Ao de Viena, de 1993, nestes termos: A Confe-
rncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a Comisso de Direitos Hu-
manos examine a possibilidade de melhorar a aplicao de instrumentos de direitos
humanos existentes em nveis internacional e regional e encoraja a Comisso de Di-
reito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um tri-
bunal penal internacional.
Como resposta a este antigo anseio da sociedade internacional, no sentido de
estabelecer uma corte criminal internacional de carter permanente, nasce o Tribu-
nal Penal Internacional, pelo Estatuto de Roma de 1998, que a primeira instituio
permanente de justia penal internacional e tem, entre outras vantagens, a de evitar
que somente os vencidos ou os menos poderosos sejam julgados e condenados, ga-
rantindo-se, assim, uma maior imparcialidade ao julgamento.10
2. O ESTATUTO DE ROMA E A CRIAO DO TRIBUNAL PENAL IN-

TERNACIONAL
Aprovado em julho de 1998, em Roma, na Conferncia Diplomtica de Pleni-

potencirios das Naes Unidas, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacio-
nal teve por finalidade constituir um tribunal internacional com jurisdio criminal
permanente, dotado de personalidade jurdica prpria, com sede na Haia, na Holan-
da.11 Foi aprovado por 120 Estados, contra apenas 7 votos contrrios China, Esta-
dos Unidos, Imen, Iraque, Israel, Lbia e Quatar e 21 abstenes.12 No obstante
a sua posio original, os Estados Unidos e Israel, levando em conta a m repercus-
so internacional ocasionada pelos votos em contrrio, acabaram assinando o Esta-
tuto em 31 de dezembro de 2000.13 Todavia, a ratificao do Estatuto, por essas mes-
mas potncias, tornou-se praticamente fora de cogitao aps os atentados terroris-
tas de 11 de setembro de 2001 em Nova York e Washington, bem como aps as ope-
10 Cf. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, 2 vol., cit., p. 913.
11 Para um estudo dos fundamentos jurdicos do TPI, vide AMBOS, Kai, Les fondements juridiques de la Cour
penale internationale, in Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, n. 10, (1999) pp. 739 e ss.
12 Cf., a propsito, LEE, Roy S. (ed.), The International Criminal Court. The making of the Rome Statute: issues,
negotiations, results. The Hague: Kluwer Law International, 1999, 639p.
13 Pases como os Estados Unidos, de postura absolutamente contrria criao do Tribunal, tiveram, contudo, a
oportunidade de oferecer suas propostas para o alcance material do crime de genocdio ao grupo de trabalho
sobre os elementos do crime. Vide, sobre o assunto, HALL, Christopher Keith, Las Primeras cinco sesiones de
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raes de guerra subsequentes no Afeganisto e Palestina, em flagrante violao

normativa internacional. Assim foi que em 6 de maio de 2002 e em 28 de agosto do
mesmo ano, Estados Unidos e Israel, respectivamente, notificaram o Secretrio-Ge-
ral das Naes Unidas de que no tinham a inteno de tornarem-se partes no res-
pectivo tratado.14
O Estatuto do TPI entrou em vigor internacional em 1 de julho de 2002, cor-
respondente ao primeiro dia do ms seguinte ao termo do perodo de 60 dias aps
a data do depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, de aceitao, de apro-
vao ou de adeso junto do Secretrio-Geral das Naes Unidas, nos termos do seu
art. 126, 1.
O corpo diplomtico brasileiro, que j participava mesmo antes da Confern-
cia de Roma de 1998 de uma Comisso Preparatria para o estabelecimento de um
Tribunal Penal Internacional, teve destacada atuao em todo o processo de criao
deste Tribunal. E isto foi devido, em grande parte, em virtude do mandamento do
art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da Constituio brasilei-
ra de 1988, que assim preceitua: O Brasil propugnar pela formao de um tribu-
nal internacional dos direitos humanos.
Em 7 de fevereiro de 2000, o governo brasileiro assinou o tratado internacio-
nal referente ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional,15 tendo sido o
mesmo posteriormente aprovado pelo Parlamento brasileiro por meio do Decreto
Legislativo n. 112, de 06.06.2002, e promulgado pelo Decreto n. 4.388, de
25.09.2002.16 O depsito da carta de ratificao brasileira foi feito em 20.06.2002, mo-
mento a partir do qual o Brasil j se tornou parte no respectivo tratado. A partir des-
se momento, por fora da norma do art. 5., 2. da Constituio brasileira de 1988
(verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados interna-
cionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte), o Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional integrou-se ao direito brasileiro com status de norma
constitucional, no podendo quaisquer dos direitos e garantias nele constantes se-
rem abolidos por qualquer meio no Brasil, inclusive por emenda constitucional.17
O Tribunal Penal Internacional, que tem competncia subsidiria em relao
14 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 448.
15 A assinatura do Brasil ao Estatuto de Roma do TPI foi precedida de belo Parecer da lavra do Prof. Dr. Antnio
Paulo Cachapuz de Medeiros, dignssimo Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil.
16 A verso integral brasileira do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (bem como a quase totalida-
de dos outros instrumentos internacionais citados no decorrer deste estudo) pode ser encontrada em MAZ-
ZUOLI, Valerio de Oliveira, Coletnea de Direito Internacional, 2 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribu-
nais, 2004, pp. 691-745.
17 Sobre essa interpretao, relativa incorporao dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico
brasileiro, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais:
estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, So Paulo: Editora Juarez
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s jurisdies nacionais, composto por um total de 128 artigos com um prembu-

lo e treze partes (captulos), quais sejam: I criao do Tribunal; II competncia,
admissibilidade e direito aplicvel; III princpios gerais de direito penal; IV com-
posio e administrao do Tribunal; V inqurito e procedimento criminal; VI o
julgamento; VII as penas; VIII recurso e reviso; IX cooperao internacional
e auxlio judicirio; X execuo da pena; XI Assemblia dos Estados-partes; XII
financiamento; e XIII clusulas finais.
O prembulo do Estatuto proclama a determinao dos Estados em criar um Tri-
bunal Penal Internacional, com carter permanente e independente, complementar
das jurisdies penais nacionais,18 que exera competncia sobre os indivduos, no que
respeita queles crimes de extrema gravidade que afetam a comunidade internacional
como um todo. O regime de consentimento proposto pela Frana e a proposta de ju-
risdio universal e direta do Tribunal, defendida bravamente pela Alemanha, no en-
contraram respaldo durante os trabalhos da Conferncia Diplomtica em Roma, tendo
sido a partir da proposta intermediria da Coria do Sul, que se conseguiu chegar ela-
borao do sistema de jurisdio restrita e complementar do Tribunal.19
Os crimes referidos pelo prembulo do Estatuto de Roma, so imprescritveis
e podem ser catalogados em quatro categorias: crime de genocdio, crimes contra a
humanidade, crimes de guerra e crime de agresso. O Tribunal somente tem com-
petncia relativamente aos crimes cometidos aps a sua instituio, ou seja, depois
de 1 de julho de 2002, data em que o seu Estatuto entrou em vigor internacional
(art. 11, 1). Ainda assim, nos termos do art. 11, 2 do Estatuto de Roma, caso
um Estado se torne parte do Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal so-
mente poder exercer sua competncia para o processo e julgamento dos crimes
cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado, a menos que este
tenha feito uma declarao especfica em sentido contrrio, nos termos do 3 do
art. 12 do mesmo Estatuto, segundo o qual:
Se a aceitao da competncia do Tribunal por um Estado que no

seja Parte no presente Estatuto for necessria nos termos do par-
grafo 2, pode o referido Estado, mediante declarao depositada
junto do Secretrio, consentir em que o Tribunal exera a sua com-
petncia em relao ao crime em questo. O Estado que tiver acei-
to a competncia do Tribunal colaborar com este, sem qualquer
18 Consagrou-se, aqui, o princpio da complementaridade, segundo o qual o TPI no pode interferir indevidamen-
te nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade primria de investigar e processar
os crimes cometidos pelos seus nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no de-
monstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos. Isto no ocorre, frise-se, com os tribunais internacio-
nais ad hoc, que so concorrentes e tm primazia sobre os tribunais nacionais.
19 Cf. CHOUKR, Fauzi Hassan & AMBOS, Kai (orgs.). Tribunal penal internacional. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000, pp. 07-08 (prefcio dos organizadores); e COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao his-
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demora ou exceo, de acordo com o disposto no Captulo IX.

A jurisdio do Tribunal no estrangeira, mas sim internacional, podendo afe-
tar todo e qualquer Estado-parte da Organizao das Naes Unidas. Ela tambm no
se confunde com a chamada jurisdio universal, que consiste na possibilidade de a
jurisdio interna de determinado Estado poder julgar crimes de guerra ou crimes
contra a humanidade cometidos em territrios alheios, a exemplo dos casos de extra-
territorialidade admitidos pelo art. 7, e seus incisos, do Cdigo Penal brasileiro.
Segundo o Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional uma pessoa ju-
rdica de Direito Internacional com capacidade necessria para o desempenho de
suas funes e de seus objetivos. O Tribunal poder exercer os seus poderes e fun-
es nos termos do seu Estatuto, no territrio de qualquer Estado-parte e, por acor-
do especial, no territrio de qualquer outro Estado (art. 4, 1 e 2). Sua jurisdi-
o, obviamente, incidir apenas em casos raros, quando as medidas internas dos
pases se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julga-
mento dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislaes penal e pro-
cessual internas.
O Tribunal ser inicialmente composto por 18 juzes, numero que poder ser
aumentado por proposta de sua Presidncia, que fundamentar as razes pelas
quais considera necessria e apropriada tal medida. A proposta ser seguidamente
apreciada em sesso da Assemblia dos Estados-partes e dever ser considerada
adotada se for aprovada na sesso, por maioria de dois teros dos membros da As-
semblia dos Estados-partes, entrando em vigor na data fixada pela mesma Assem-
blia (cf. art. 36, 1 e 2).
Os juzes sero eleitos dentre pessoas de elevada idoneidade moral, imparcia-
lidade e integridade, que renam os requisitos para o exerccio das mais altas fun-
es judiciais nos seus respectivos pases. No caso brasileiro, portanto, a candidatu-
ra para uma vaga de juiz no TPI exige que a pessoa rena as condies necessrias
para o exerccio do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, inclusive a rela-
tiva idade mnima de 35 e mxima de 65 anos, alm do notvel saber jurdico e da
reputao ilibada (CF, art. 101).20
Os referidos juzes sero eleitos por um mandato mximo de nove anos e no
podero ser reeleitos. Na primeira eleio, um tero dos juzes eleitos ser seleciona-
do por sorteio para exercer um mandato de trs anos; outro tero ser selecionado,
tambm por sorteio, para exercer um mandato de seis anos; e os restantes exercero
um mandato de nove anos. Um juiz selecionado para exercer um mandato de trs
anos poder, contudo, ser reeleito para um mandato completo (art. 36, 9, alnea c).
O Tribunal composto pelos seguintes rgos, nos termos do art. 34 do Esta-
20 O Brasil foi um dos pases que conseguiu eleger representante para o cargo de juiz do TPI, tendo sido eleita a
Dra. Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, para o
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tuto: a) a Presidncia (responsvel pela administrao da Corte); b) uma Seo de

Recursos, uma Seo de Julgamento em Primeira Instncia e uma Seo de Instru-
o; c) o Gabinete do Promotor (chamado pelo Estatuto de Procurador, consti-
tuindo-se em rgo autnomo do Tribunal); e d) a Secretaria (competente para as-
suntos no judiciais da administrao do Tribunal).
No que tange composio do Tribunal, merece destaque a figura do Promo-
tor. Este ser eleito por escrutnio secreto e por maioria absoluta de votos dos mem-
bros da Assemblia dos Estados-partes, para um mandato de nove anos, sendo ve-
dada a reeleio. O Gabinete do Promotor atuar de forma independente, enquan-
to rgo autnomo do Tribunal, cabendo-lhe recolher comunicaes e quaisquer
outros tipos de informaes, devidamente fundamentadas, sobre crimes da compe-
tncia do Tribunal, a fim de as examinar e investigar e de exercer a ao penal junto
ao Tribunal (art. 42, 1). Da mesma forma que os juzes, o Promotor cumprir suas
funes com plena liberdade de conscincia e imparcialidade.
Os Estados-partes devero, em conformidade com o disposto no Estatuto,
cooperar plenamente com o Tribunal no inqurito e no procedimento contra crimes
da competncia deste. O Tribunal estar habilitado a dirigir pedidos de cooperao
aos Estados-partes. Estes pedidos sero transmitidos pela via diplomtica ou por
qualquer outra via apropriada escolhida pelo Estado-parte no momento da ratifica-
o, aceitao, aprovao ou adeso ao Estatuto (arts. 86 e 87, 1).
interessante notar que, nos termos do art. 88 do Estatuto, os Estados-partes
devero assegurar-se de que o seu direito interno prev procedimentos que permi-
tam responder a todas as formas de cooperao especificadas no Captulo IX do Es-
tatuto (relativo cooperao internacional e auxlio judicirio).
Outro ponto importante a ser destacado, diz respeito s questes relativas
admissibilidade de um caso perante o Tribunal. Nos termos do art. 17 do Estatuto,
o Tribunal poder decidir sobre a no-admissibilidade de um caso se: a) o caso for
objeto de inqurito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha
jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no tiver vontade de levar a cabo o inquri-
to ou o procedimento ou no tenha capacidade para o fazer; b) o caso tiver sido ob-
jeto de inqurito por um Estado com jurisdio sobre ele e tal Estado tenha decidi-
do no dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a me-
nos que esta deciso resulte do fato de esse Estado no ter vontade de proceder cri-
minalmente ou da sua incapacidade real para o fazer; c) a pessoa em causa j tiver
sido julgada pela conduta a que se refere a denncia, e no puder ser julgada pelo
Tribunal em virtude do disposto no 3 do art. 20; ou d) o caso no for suficiente-
mente grave para justificar a ulterior interveno do Tribunal.
Nos termos do 2 do mesmo art. 17, a fim de determinar se h ou no
vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em considerao as
garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo Direito Internacional, ve-
rificar a existncia de uma ou mais das seguintes circunstncias: a) o processo
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ter sido instaurado ou estar pendente ou a deciso ter sido proferida no Estado
com o propsito de subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal
por crimes da competncia do Tribunal, nos termos do disposto no art. 5; b) ter
havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstncias,
se mostra incompatvel com a inteno de fazer responder a pessoa em causa
perante a justia; ou c) o processo no ter sido ou no estar sendo conduzido
de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido
de uma maneira que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno
de levar a pessoa em causa perante a justia.
Alm do mais, a fim de determinar se h incapacidade de agir num determi-
nado caso, o Tribunal verificar se o Estado, por colapso total ou substancial da res-
pectiva administrao da justia ou por indisponibilidade desta, no est em condi-
es de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos
necessrios ou no est, por outros motivos, em condies de concluir o processo
(art. 17, 3).
O Estatuto atribui ao conselho de Segurana da ONU a faculdade de solicitar
ao Tribunal, por meio de resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo
VII da Carta das Naes Unidas, que no seja iniciado ou que seja suspenso o inqu-
rito ou procedimento crime que tiver sido iniciado.
Nos termos do art. 16 do Estatuto, nenhum inqurito ou procedimento
crime poder ter incio ou prosseguir os seus termos por um perodo de doze
meses a contar da data em que o Conselho de Segurana assim o tiver solicita-
do em resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo VII da Carta das
Naes Unidas. O pedido poder ser renovado pelo Conselho de Segurana nas
mesmas condies, ficando o Tribunal impedido de iniciar o inqurito ou de dar
andamento ao procedimento j iniciado.
As despesas do Tribunal e da Assemblia dos Estados-partes, incluindo a
sua Mesa e os seus rgos subsidirios, inscritas no oramento aprovado pela As-
semblia, sero financiadas: a) pelas quotas dos Estados-partes; e b) pelos fun-
dos provenientes da Organizao das Naes Unidas, sujeitos aprovao da As-
semblia Geral, nomeadamente no que diz respeito s despesas relativas a ques-
tes remetidas para o Tribunal pelo Conselho de Segurana (art. 115).
O Estatuto veda expressamente a possibilidade de sua ratificao ou adeso
com reservas, nos termos do seu art. 120. Isto evita os eventuais conflitos de inter-
pretao existentes, sobre quais reservas so e quais no so admitidas pelo direito
internacional, retirando dos pases cpticos a possibilidade de escusa para o cumpri-
mentos de suas obrigaes.21 Caso fossem admitidas reservas ao Estatuto, pases me-
nos desejosos de cumprir os seus termos poderiam pretender excluir (por meio de
21 Cf., nesse sentido, CHOUKR, Fauzi Hassan & AMBOS, Kai (orgs.), Tribunal penal internacional, cit., p. 10
(prefcio dos organizadores).
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reserva) a entrega de seus nacionais ao Tribunal, alegando que tal ato violaria a proi-
bio constitucional de extradio de nacionais,22 no obstante o Estatuto ter distin-
guido a entrega da extradio no seu art. 102, alneas a e b. O impedimento da
ratificao com reservas, portanto, uma ferramenta eficaz para a perfeita atividade
e funcionamento do Tribunal.
Nos termos do art. 121 e pargrafos do Estatuto, depois de sete anos de sua
entrada em vigor, qualquer Estado-parte poder propor-lhe alteraes, submetendo
o texto das propostas de alteraes ao Secretrio-Geral da Organizao das Naes
Unidas, que convocar uma Conferncia de Reviso, a fim de examinar as eventuais
alteraes no texto. A adoo de uma alterao numa reunio da Assemblia dos Es-
tados-partes ou numa Conferncia de Reviso exigir a maioria de dois teros dos
Estados-partes, quando no for possvel chegar a um consenso. O Tribunal, contu-
do, no exercer a sua competncia relativamente a um crime abrangido pela alte-
rao sempre que este tiver sido cometido por nacionais de um Estado-parte que
no tenha aceitado a alterao, ou cometido no territrio desse Estado-parte.
3. COMPETNCIA MATERIAL DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
O Tribunal Penal Internacional, como j se noticiou, competente para julgar,

com carter permanente e independente, os crimes mais graves que afetam todo o
conjunto da sociedade internacional dos Estados e que ultrajam a conscincia da hu-
manidade. Tais crimes, que no prescrevem, so os seguintes: crime de genocdio,
crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso.23 A competn-
cia do Tribunal em relao aos referidos crimes, deve-se frisar mais uma vez, s vi-
gora em relao quelas violaes praticadas depois da entrada em vigor do Estatu-
to. Caso um Estado se torne parte no Estatuto depois de sua entrada em vigor, o Tri-
bunal Penal Internacional s poder exercer a sua competncia em relao aos cri-
mes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado.
3.1. Crime de genocdio
22 Veja-se algumas das dificuldades envolvendo a aplicao dos tratados multilaterais que definem os crimes in-
ternacionais, no que tange questo da impossibilidade de extradio, em SOARES, Guido Fernando Silva, O
terrorismo internacional e a Corte Internacional de Justia, in BRANT, Leonardo Nemer Caldeira, Terrorismo
e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil perspectivas poltico-jur-
dicas, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 224-225.
23 Vide, sobre o assunto, BOOT, Machteld, Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: nullum crimen
sine lege and the subject matter jurisdiction of the International Criminal Court. Antwerp: Intersentia, 2002;
REED, Brody, International crimes, peace and human rights: the role of the International Criminal Court/The
Rome Statute of the International Criminal Court: a challenge to impunity, in The American Journal of Na-
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O crime de genocdio foi, sem sombra de dvida, uma das principais preocu-
paes do ps-Segunda Guerra, que levou adoo, pela Resoluo 260-A (III), da
Assemblia Geral das Naes Unidas, da Conveno sobre a Preveno e a Repres-
so do Crime de Genocdio, em 9 de dezembro de 1948.24 Nos termos do art. 2 des-
ta Conveno, entende-se por genocdio qualquer dos seguintes atos, cometidos
com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial
ou religioso, tais como: a) assassinato de membros do grupo; b) dano grave inte-
gridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submisso intencional do grupo
a condies de existncia que lhe ocasionem a destruio fsica total ou parcial; d)
medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e e) transferncia
forada de menores do grupo para outro grupo.
Nos termos da Conveno (art. 3), sero punidos os seguintes atos: a) o ge-
nocdio; b) o conluio para cometer o genocdio; c) a incitao direta e pblica a co-
meter o genocdio; d) a tentativa de genocdio; e e) a cumplicidade no genocdio.
Nos termos de seu art. 5, as partes contratantes da Conveno assumem o
compromisso de tomar, de acordo com as respectivas Constituies, as medidas le-
gislativas necessrias a assegurar a aplicao de suas disposies e, sobretudo, a es-
tabelecer sanes penais eficazes aplicveis s pessoas culpadas de genocdio ou de
qualquer dos outros atos enumerados no art. 3.
O seu art. 6, interessante observar, j propugnava pela criao de uma cor-
te internacional criminal, nestes termos: As pessoas acusadas de genocdio ou de
qualquer dos outros atos enumerados no art. 3 sero julgadas pelos tribunais com-
petentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal inter-
nacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhe-
cido a jurisdio [grifo nosso].
De l para c, afirmou-se, cada vez mais, no seio da sociedade internacional,
o carter de norma costumeira do crime de genocdio, posio tambm consolida-
da na Corte Internacional de Justia, na Opinio Consultiva emitida em 28 de maio
de 1951, sobre as Reservas Conveno para a Preveno e a Represso do Crime
de Genocdio, onde tal ilcito foi reconhecido como sendo um crime do direito in-
ternacional.25
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, acompanhando esta evo-
luo do direito internacional dos direitos humanos e do direito humanitrio, defi-
24 Tal Conveno foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 2, de 11 de abril de 1951, e promulgada pelo
Decreto n. 30.822, de 6 de maio de 1952. Esta Conveno integra o direito interno brasileiro com status de
norma constitucional, nos termos do art. 5, 2, da Constituio de 1988, que recepciona os direitos huma-
nos provenientes de tratados com hierarquia igual a das normas constitucionais e com aplicao imediata. So-
bre o assunto, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituio e os tratados internacio-
nais, cit., pp. 233-252. No Brasil, a Lei n. 2.889, de 1 de outubro de 1956, define e pune o crime de geno-
cdio.
25 Cf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos,
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niu o crime de genocdio no seu art. 6. Para os efeitos do Estatuto de Roma, enten-
de-se por genocdio qualquer um dos atos a seguir enumerados, praticado com in-
teno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou reli-
gioso, enquanto tal, a saber: a) homicdio de membros do grupo; b) ofensas graves
integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) sujeio intencional do gru-
po a condies de vida com vista a provocar a sua destruio fsica, total ou parcial;
d) imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e e)
transferncia, fora, de crianas do grupo para outro grupo.
A consagrao do crime de genocdio, pelo Estatuto de Roma, bom que se
frise, se deu a exatos 50 anos da proclamao, pelas Naes Unidas, da Conveno
sobre a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio. Trata-se, portanto, de um
dos maiores e mais importantes presentes, j entregues humanidade, pelo cin-
qentenrio da Conveno de 1948.
3.2. Crimes contra a humanidade
Os crimes contra a humanidade tm sua origem histrica no massacre provo-

cado pelos turcos contra os armnios, na Primeira Guerra Mundial, qualificado pela
Declarao do Imprio Otomano (feita pelos governos russo, francs e britnico, em
maio de 1915, em Petrogrado) como um crime da Turquia contra a humanidade e a
civilizao.
Nos termos do art. 7, 1., do Estatuto de Roma, entende-se por crime con-
tra a humanidade (crime against humanity), qualquer um dos atos seguintes,
quando cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra
qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque, a saber: a) homic-
dio; b) extermnio; c) escravido; d) deportao ou transferncia forada de uma
populao; e) priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em viola-
o das normas fundamentais de direito internacional; f) tortura; g) agresso sexual,
escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou
qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel; h)
perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos
polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, ou em funo
de outros critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no direito inter-
nacional, relacionados com qualquer ato referido neste mesmo pargrafo ou com
qualquer crime da competncia do Tribunal; i) desaparecimento forado de pes-
soas; j) crime de apartheid; e ainda k) outros atos desumanos de carter semelhan-
te, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a inte-
gridade fsica ou a sade fsica ou mental.26
26 Sobre o assunto, vide GUZMAN, Margaret McAuliffe de. The Road from Rome: the developing law of crimes
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O 2, do mesmo art. 7, explica os significados de cada um dos termos inse-

ridos no 1. Por ataque contra uma populao civil entende-se qualquer condu-
ta que envolva a prtica mltipla de atos contra uma populao civil, de acordo com
a poltica de um Estado ou de uma organizao de praticar esses atos ou tendo em
vista a prossecuo dessa poltica.
O extermnio compreende a sujeio intencional a condies de vida, tais
como a privao do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a des-
truio de uma parte da populao.
Por escravido entende-se o exerccio, relativamente a uma pessoa, de um
poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade so-
bre uma pessoa, incluindo o exerccio desse poder no mbito do trfico de pessoas,
em particular mulheres e crianas.
A deportao ou transferncia fora de uma populao entendida como
o deslocamento forado de pessoas, atravs da expulso ou outro ato coercivo, da
zona em que se encontram legalmente, sem qualquer motivo reconhecido no direi-
to internacional.
Por tortura entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agu-
dos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob
a custdia ou o controle do acusado. Este termo, entretanto, no compreende a dor
ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas san-
es ou por elas ocasionadas.
Por gravidez fora entende-se a privao ilegal de liberdade de uma mu-
lher que foi engravidada fora, com o propsito de alterar a composio tnica de
uma populao ou de cometer outras violaes graves do direito internacional. Mas
esta definio no pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as dispo-
sies do direito interno relativas gravidez.
A perseguio entendida como a privao intencional e grave de direitos
fundamentais em violao do direito internacional, por motivos relacionados com a
identidade do grupo ou da coletividade em causa.
Por crime de apartheid entende-se qualquer ato desumano praticado no
contexto de um regime institucionalizado de opresso e domnio sistemtico de um
grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a inteno de manter esse
regime.
Por fim, por desaparecimento forado de pessoas entende-se a deteno, a
priso ou o seqestro de pessoas por um Estado ou uma organizao poltica ou
com a autorizao, o apoio ou a concordncia destes, seguidos de recusa a reconhe-
cer tal estado de privao de liberdade ou a prestar qualquer informao sobre a si-
tuao ou localizao dessas pessoas, com o propsito de lhes negar a proteo da
lei por um prolongado perodo de tempo.
O 3 do art. 7, deixa claro que, para efeitos do Estatuto, entende-se que o
termo gnero abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da so-
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ciedade, no lhe devendo ser atribudo qualquer outro significado.
3.3. Crimes de guerra
Os crimes de guerra, tambm conhecidos como crimes contra as leis e cos-

tumes aplicveis em conflitos armados, so fruto de uma longa evoluo do direi-
to internacional humanitrio, desde o sculo passado, tendo sido impulsionado
pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha, ganhando foros de juridicidade com
as quatro Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, e com as bases teri-
cas do direito costumeiro de guerra.27
Dos crimes de guerra, cuida o art. 8 do Estatuto de Roma. Segundo o 1,
desse dispositivo, o Tribunal ter competncia para julgar os crimes de guerra, em
particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma polti-
ca ou como parte de uma prtica em larga escala desse tipo de crimes.
Nos termos do longo 2 do mesmo artigo, so exemplos de crimes de guer-
ra, entre outros, as violaes graves s Convenes de Genebra, de 12 de agosto de
1949, a exemplo de qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou
bens protegidos nos termos da Conveno de Genebra que for pertinente, a saber:
a) homicdio doloso; b) tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as ex-
perincias biolgicas; c) o ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou
ofensas graves integridade fsica ou sade; d) destruio ou apropriao de bens
em larga escala, quando no justificadas por quaisquer necessidades militares e exe-
cutadas de forma ilegal e arbitrria; e) o ato de compelir um prisioneiro de guerra
ou outra pessoa sob proteo a servir nas foras armadas de uma potncia inimiga;
f) privao intencional de um prisioneiro de guerra ou de outra pessoa sob prote-
o do seu direito a um julgamento justo e imparcial; g) deportao ou transfern-
cia ilegais, ou a privao ilegal de liberdade; e h) tomada de refns.
So tambm exemplos de crimes de guerra, nos termos do Estatuto, outras
violaes graves das leis e costumes aplicveis em conflitos armados internacionais
no mbito do Direito Internacional, a exemplo dos seguintes atos: a) dirigir inten-
cionalmente ataques populao civil em geral ou civis que no participem direta-
mente nas hostilidades; b) dirigir intencionalmente ataques a bens civis, ou seja,
bens que no sejam objetivos militares; c) dirigir intencionalmente ataques ao pes-
soal, instalaes, material, unidades ou veculos que participem numa misso de ma-
nuteno da paz ou de assistncia humanitria, de acordo com a Carta das Naes
Unidas, sempre que estes tenham direito proteo conferida aos civis ou aos bens
civis pelo direito internacional aplicvel aos conflitos armados; d) lanar intencional-
mente um ataque, sabendo que o mesmo causar perdas acidentais de vidas huma-
27 Vide, sobre o assunto, DRMANN, Knut, Elements of war crimes under the Rome Statute of the International
Criminal Court: sources and commentary, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, 498p.
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nas ou ferimentos na populao civil, danos em bens de carter civil ou prejuzos ex-
tensos, duradouros e graves no meio ambiente que se revelem claramente excessi-
vos em relao vantagem militar global concreta e direta que se previa; e) atacar
ou bombardear, por qualquer meio, cidades, vilarejos, habitaes ou edifcios que
no estejam defendidos e que no sejam objetivos militares; f) matar ou ferir um
combatente que tenha deposto armas ou que, no tendo mais meios para se defen-
der, se tenha incondicionalmente rendido; g) submeter pessoas que se encontrem
sob o domnio de uma parte beligerante a mutilaes fsicas ou a qualquer tipo de
experincias mdicas ou cientficas que no sejam motivadas por um tratamento
mdico, dentrio ou hospitalar, nem sejam efetuadas no interesse dessas pessoas, e
que causem a morte ou coloquem seriamente em perigo a sua sade; h) matar ou
ferir traio pessoas pertencentes nao ou ao exrcito inimigo etc.
O Estatuto de Roma tambm traz vrias novidades no campo dos crimes de
guerra, como por exemplo, ao incluir, no rol dos crimes dessa espcie, os conflitos
armados no internacionais, que so a maioria dos conflitos existentes na atualida-
de, a exemplo daqueles ocorridos na Ex-Iugoslvia e em Ruanda, que representaram
uma sria ameaa segurana e paz internacionais. Isto no se confunde, entre-
tanto, com as situaes de distrbio e de tenso internas, tais como motins, atos de
violncia espordicos ou isolados ou outros de carter semelhante (art. 8, 2, al-
neas d e f).
Enfim, este rol exemplificativo dos crimes de guerra previstos pelo Estatuto de
Roma j basta para justificar a criao de uma corte penal internacional de carter
permanente, com competncia para processar e julgar os maiores responsveis pela
violao do direito internacional humanitrio.
3.4. Crime de agresso
O crime de agresso sempre causou polmica na doutrina, desde as primeiras

questes envolvendo a licitude ou ilicitude da guerra, sabendo-se que, no plano in-
ternacional, a guerra foi declarada um meio ilcito de soluo de controvrsias inter-
nacionais (art. 2, 4, da Carta das Naes Unidas), mas j anteriormente afirmado
pelo Pacto de Renncia Guerra de 1928 (Pacto Briand-Kellog), que assim dispe
no seu art. 1: As Altas Partes Contratantes declaram, solenemente, em nome de
seus respectivos povos, que condenam o recurso guerra para a soluo das con-
trovrsias internacionais, e a isso renunciam, como instrumento de poltica nacio-
nal, em suas relaes recprocas.
Como acertadamente leciona Tarciso Dal Maso Jardim, a discusso
da abrangncia de recorrer ameaa e ao uso da fora, estabele-

cida pelo referido artigo, rendeu vrias correntes doutrinrias,
como a do direito de ingerncia por razes humanitrias. A con-
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fuso se d porque essa absteno deve ser, segundo o art. 2, 4

[da Carta da ONU], contra a integridade territorial ou a indepen-
dncia poltica de um Estado ou outro modo incompatvel com os
objetivos das Naes Unidas.28
A no-existncia de uma definio precisa de agresso, suficientemente

abrangente para servir como elemento constitutivo do crime de agresso e, con-
sequentemente, para fundamentar a responsabilidade penal internacional dos indi-
vduos, dificultou, portanto, a incluso dessa espcie de crime no Estatuto de Roma
de 1998.
Por esses e outros motivos igualmente relevantes, foi que, dos quatro crimes in-
cludos na competncia do TPI, a definio do crime de agresso foi propositadamen-
te relegada a uma etapa posterior, nos termos do art. 5, 2 (c/c os arts. 121 e 123) do
Estatuto, segundo o qual o Tribunal poder exercer a sua competncia em relao ao
crime de agresso desde que seja aprovada uma disposio em que se defina o crime
e se enunciem as condies em que o Tribunal ter competncia relativamente a tal cri-
me. Essa nova disposio poder ser por emenda (art. 121) ou por reviso (art. 123),
pois durante a Conferncia de Roma no houve consenso sobre a tipificao dessa es-
pcie de ilcito internacional. O Estatuto esclarece ainda que tal disposio deve ser
compatvel com as disposies pertinentes da Carta das Naes Unidas.
A tipificao jurdica do crime de agresso ser resultado dos trabalhos da Comis-
so Preparatria do TPI (PrepCom), que est entabulando negociaes no sentido de
se chegar a um consenso sobre os elementos constitutivos de tal crime internacional.
Como leciona Fbio Konder Comparato, a idia
de qualificar os atos de agresso blica como crimes contra a paz

internacional surgiu, pela primeira vez, na Conferncia de Versa-
lhes, de 1919, que criou a Sociedade das Naes. O art. 227 do tra-
tado ento assinado instituiu um tribunal especial incumbido de
julgar o ex-Kaiser Guilherme II, culpado de ofensa suprema mo-
ral internacional e autoridade dos tratados. Sucede que a Ho-
landa, pas no qual se asilou o antigo monarca, recusou-se a ex-
tradit-lo, alegando a sua imunidade internacional de Chefe de
cit., p. 28.
29 Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., p. 453. A recusa da Holan-
da em extraditar o Kaiser, constituiu violao do disposto no prprio Tratado de Versailles de 1919. Adotou-se,
poca, o velho a arraigado entendimento de que os indivduos no podem ser tidos como sujeitos de Direi-
to Internacional, pois so os Estados que atuam no cenrio poltico externo, sendo os indivduos meros repre-
sentantes seus. Desde a instituio do Tribunal de Nuremberg esta doutrina foi afastada e no pode mais, sob
quaisquer aspectos, ser reafirmada para livrar de punio aqueles que cometem genocdio, crimes de guerra,
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Estado, poca em que praticou os atos de que era acusado.29
Este entendimento manifestado poca, relativo imunidade de jurisdio

dos chefes de Estado, como veremos mais frente, foi hoje abolido pela regra do
art. 27, 1 e 2 do Estatuto de Roma de 1998, que no o admite em quaisquer
hipteses.
4. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E OS (APARENTES) CONFLI-

TOS COM A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988
Uma das principais virtudes do Estatuto de Roma reside na consagrao do

princpio segundo o qual a responsabilidade penal por atos violadores do Direito In-
ternacional deve recair sobre os indivduos que os perpetraram, deixando de ter
efeito as eventuais imunidades e privilgios ou mesmo a posio ou os cargos ofi-
ciais que os mesmos porventura ostentem.30
Nos termos do art. 25, e pargrafos, do Estatuto, o Tribunal tem competncia
para julgar e punir pessoas fsicas, sendo considerado individualmente responsvel
quem cometer um crime da competncia do Tribunal. Nos termos do Estatuto, ser
considerado criminalmente responsvel e poder ser punido pela prtica de um cri-
me da competncia do Tribunal quem: a) cometer esse crime individualmente ou
em conjunto ou por intermdio de outrem, quer essa pessoa seja, ou no, criminal-
mente responsvel; b) ordenar, solicitar ou instigar a prtica desse crime, sob forma
consumada ou sob a forma de tentativa; c) com o propsito de facilitar a prtica des-
se crime, for cmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prtica ou na
tentativa de prtica do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a
sua prtica; e d) contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de pr-
tica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum.
O Estatuto de Roma repete a conquista do Estatuto do Tribunal de Nuremberg
em relao aos cargos oficiais daqueles que praticaram crimes contra o Direito In-
ternacional. Nos termos do art. 27, 1 e 2, do Estatuto de Roma, a competncia
do Tribunal aplica-se de forma igual a todas as pessoas, sem distino alguma basea-
da na sua qualidade oficial.31 Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou
de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou
de funcionrio pblico, em caso algum poder eximir a pessoa em causa de respon-
sabilidade criminal nos termos do Estatuto, nem constituir de per se motivo para a
30 Cf., a propsito, HORTATOS, Constantine P. Individual criminal responsibility for human rights atrocities in
international criminal law and the creation of a permanent International Criminal Court. Athens: Ant.
N.Sakkoulas Publishers, 1999.
31 A respeito do assunto, vide PAULUS, Andreas L., Legalist groundwork for the International Criminal Court:
commentaries on the Statute of the International Criminal Court, in European Journal of International Law,
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reduo da pena. Diz ainda o Estatuto que as imunidades ou normas de procedi-

mentos especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do di-
reito interno ou do direito internacional, no devero obstar a que o Tribunal exer-
a a sua jurisdio sobre essa pessoa.
A consagrao do princpio da responsabilidade penal internacional dos indi-
vduos , sem dvida, uma conquista da humanidade. E esta idia vem sendo sedi-
mentada desde os tempos em que Hugo Grotius lanou as bases do moderno Direi-
to Internacional Pblico. Este grande jurista holands divergiu, ao seu tempo, da no-
o corrente quela poca e que ainda mantm alguns seguidores na atualidade
de que o Direito Internacional est circunscrito to-somente s relaes entre Es-
tados, no podendo dizer respeito diretamente aos indivduos.32
O chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que emerge finda a
Segunda Guerra Mundial, vem sepultar de vez esta antiga doutrina, que no atribua
aos indivduos personalidade jurdica de direito das gentes. A idia crescente de que
os indivduos devem ser responsabilizados no cenrio internacional, em decorrn-
cia dos crimes cometidos contra o Direito Internacional, vem bastante reforada no
Estatuto de Roma que, alm de ensejar a punio dos indivduos como tais, positi-
vou, no bojo de suas normas, ineditamente, os princpios gerais de direito penal in-
ternacional (arts. 22 a 33), bem como trouxe regras claras e bem estabelecidas so-
bre o procedimento criminal perante o Tribunal (arts. 53 a 61). Tal acrscimo vem
suprir as lacunas deixadas pelas Convenes de Genebra de 1949, que sempre fo-
ram criticadas pelo fato de terem dado pouca ou quase nenhuma importncia s re-
gras materiais e processuais da cincia jurdica criminal.33
Tais regras penais e procedimentais, estabelecidas pelo Estatuto de Roma,
com uma leitura apressada do texto convencional, podem pressupor certa incompa-
tibilidade com o direito constitucional brasileiro, mais especificamente em relao a
trs assuntos de fundamental importncia disciplinados pelo Estatuto: a) a entrega
de nacionais ao Tribunal; b) a pena de priso perptua, e; c) a questo das imunida-
des em geral e as relativas ao foro por prerrogativa de funo.
Segundo o art. 58, 1, alneas a e b, do Estatuto, a todo o momento aps a aber-
tura do inqurito, o Juzo de Instruo poder, a pedido do Promotor, emitir um man-
dado de deteno contra uma pessoa se, aps examinar o pedido e as provas ou outras
informaes submetidas pelo Promotor, considerar que existem motivos suficientes
para crer que essa pessoa cometeu um crime da competncia do Tribunal e a deteno
dessa pessoa se mostra necessria para garantir o seu comparecimento no Tribunal, as-
sim como garantir que a mesma no obstruir, nem por em perigo, o inqurito ou a
ao do Tribunal. O mandado de deteno tambm poder ser emitido, se for o caso,
32 CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, cit., pp.
12-13.
33 Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. Idem, p. 15.
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para impedir que a pessoa continue a cometer esse crime ou um crime conexo que seja
da competncia do Tribunal e tenha a sua origem nas mesmas circunstncias.
Como leciona Cachapuz de Medeiros, essencial
para que se garanta a efetiva administrao da Justia Penal In-

ternacional que esta tenha a faculdade de determinar que os acu-
sados da prtica dos crimes reprimidos pelo Estatuto sejam coloca-
dos disposio do Tribunal. Seria intil o esforo de criar o Tri-
bunal Penal Internacional caso no se conferisse ao mesmo o po-
der de determinar que os acusados sejam compelidos a compare-
cer em juzo.34
Para o xito dessas finalidades, o Estatuto prev um regime de cooperao en-

tre os seus Estados-partes. Nos termos do art. 86 do Estatuto, os Estados-partes de-
vero cooperar plenamente com o Tribunal, no inqurito e no procedimento crimi-
nal, em relao aos crimes de sua competncia. Tais Estados, diz o art. 88, devero
assegurar-se de que o seu direito interno prev procedimentos que permitam res-
ponder a todas as formas de cooperao especificadas no Estatuto.
A colaborao dos Estados, portanto, fundamental para o xito do inqurito e
do procedimento criminal perante o Tribunal. Tais Estados devem cooperar com o Tri-
bunal da forma menos burocrtica possvel, atendendo ao princpio da celeridade.
4.1. A entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional
O primeiro conflito aparente entre uma disposio do Estatuto de Roma e a

Constituio brasileira de 1988 advm do teor do art. 89, 1, do Estatuto, segundo
o qual o Tribunal poder dirigir um pedido de deteno e entrega (surrender) de
uma pessoa a qualquer Estado em cujo territrio essa pessoa possa se encontrar, e
solicitar a cooperao desse Estado na deteno e entrega da pessoa em causa, ten-
do os Estados-partes o dever de dar satisfao ao Tribunal aos pedidos de deteno
e de entrega de tais pessoas, em conformidade com o Estatuto e com os procedi-
mentos previstos nos seus respectivos direitos internos.
No obstante os procedimentos nacionais para priso continuarem sendo
aplicados, eventuais normas internas sobre privilgios e imunidades referentes a
cargos oficiais, bem como regras sobre no-extradio de nacionais, no sero cau-
sas vlidas de escusa para a falta de cooperao por parte dos Estados-membros do
Tribunal.35
A Constituio brasileira de 1988, no seu art. 5, incisos LI e LII, dispe, res-
34 CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. Idem, p. 13.

35 Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. Idem, p. 14.
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pectivamente, que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em

caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envol-
vimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; e tam-
bm que no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
opinio. Tais incisos do art. 5. da Constituio, pertencendo ao rol dos direitos
fundamentais, esto cobertos pelo art. 60, 4, inc. IV, da mesma Carta, segundo o
qual no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir os direi-
tos e garantias individuais.
Por este motivo que o Estatuto de Roma, levando em considerao disposi-
es semelhantes de vrios textos constitucionais modernos, distingue claramente
o que entende por entrega e por extradio. Nos termos do seu art. 102, alneas
a e b, para os fins do Estatuto entende-se por entrega, o ato de o Estado entregar
uma pessoa ao Tribunal nos termos do presente Estatuto, e por extradio, en-
tende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previs-
to em um tratado, em uma conveno ou no direito interno de determinado Esta-
do.36 Portanto, se a entrega de uma pessoa, feita pelo Estado ao Tribunal, se der nos
termos do Estatuto de Roma, tal ato caracteriza-se como entrega, mas caso o ato
seja concludo, por um Estado em relao a outro, com base no previsto em trata-
do ou conveno ou no direito interno de determinado Estado, neste caso trata-
se de extradio.
O art. 91, 2., alnea c, do Estatuto, impe uma regra clara de cooperao
dos Estados com o Tribunal, no sentido de que as exigncias para a entrega de al-
gum ao Tribunal no podem ser mais rigorosas do que as que devem ser observa-
das pelo pas em caso de um pedido de extradio.
Como corretamente destaca Cachapuz de Medeiros, a diferena fundamental
consiste em ser o Tribunal uma instituio criada para processar e

julgar os crimes mais atrozes contra a dignidade humana de uma
forma justa, independente e imparcial. Na condio de rgo inter-
nacional, que visa realizar o bem-estar da sociedade mundial, por-
que reprime crimes contra o prprio Direito Internacional, a entre-
ga do Tribunal no pode ser comparada extradio.37
Portanto, no se trata de entregar algum para outro sujeito de Direito Inter-

nacional Pblico, de categoria igual a do Estado-parte, tambm dotado de soberania
na ordem internacional, mas sim a um organismo internacional de que fazem par-
36 No plano da legislao infraconstitucional brasileira, a Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Es-
trangeiro), estabelece, no seu art. 76, que: A extradio poder ser concedida quando o governo requerente
se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade.
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te vrios Estados. Da entendermos que o ato de entrega feito pelo Estado a um

tribunal internacional de jurisdio permanente, diferentemente da extradio,
que feita por um Estado a outro, a pedido deste, em plano de absoluta igualdade,
em relao a indivduo neste ltimo processado ou condenado e l refugiado. A ex-
tradio envolve sempre dois Estados soberanos, sendo ato de cooperao entre
ambos na represso internacional de crimes,38 diferentemente do que o Estatuto de
Roma chamou de entrega, onde a relao de cooperao se processa entre um Es-
tado e o prprio Tribunal.
O fundamento que existe para que as Constituies contemporneas preve-
jam a no-extradio de nacionais, est ligado ao fato de a justia estrangeira poder
ser injusta e julgar o nacional do outro Estado sem imparcialidade, o que evidente-
mente no se aplica ao caso do Tribunal Penal Internacional, cujos crimes j esto
definidos no Estatuto de Roma, e cujas normas processuais so das mais avanadas
do mundo no que tange s garantias da justia e da imparcialidade dos julgamentos.
Portanto, a entrega de nacionais do Estado ao Tribunal Penal Internacional, es-
tabelecida pelo Estatuto de Roma, no fere o direito individual da no-extradio de
nacionais, insculpido no art. 5, inc. LI da Constituio brasileira de 1988, bem como
o direito de no-extradio de estrangeiros por motivos de crime poltico ou de opi-
nio, constante do inc. LII do mesmo art. 5 da Carta de 1988.
Parece clara, assim, a distino entre a entrega de um nacional brasileiro a
uma corte com jurisdio internacional, da qual o Brasil faz parte, por meio de tra-
tado que ratificou e se obrigou a fielmente cumprir, e a entrega de um nacional nos-
so (esta sim proibida pela Constituio) a um tribunal estrangeiro, cuja jurisdio
est afeta soberania de uma outra potncia estrangeira, que no a nossa e de cuja
construo ns no participamos com o produto da nossa vontade.
No bastasse essa diferena tcnica, uma outra ainda se apresenta. Embora,
nos termos do Estatuto de Roma, as regras internas dos Estados continuem tendo
validade, no sero aceitas determinadas escusas dentre elas a de que no se pode
entregar nacionais do Estado ao Tribunal para a no-cooperao desses Estados
com o Tribunal. Um Estado-parte no Estatuto que no entrega um nacional seu
quando emitida ordem de priso contra o mesmo, ser tido como um no-colabo-
rador, o que lhe poder causar enormes prejuzos, tendo em vista existir no Estatu-
to de Roma todo um processo que pode ser levado Assemblia dos Estados-partes
do TPI e at mesmo ao Conselho de Segurana das Naes Unidas, para que pos-
sam ser tomadas medidas de enquadramento de conduta em relao a estes Esta-
dos no-colaboradores.
4.2. A pena de priso perptua
38 Cf. FRAGA, Mirt. O novo estatuto do estrangeiro comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985, pp. 286-287.
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Outro ponto delicado, que pode causar um aparente conflito entre as dispo-
sies do Estatuto de Roma e a Constituio brasileira de 1988, diz respeito previ-
so do art. 77, 1, alnea b, do Estatuto, segundo o qual o Tribunal pode impor
pessoa condenada por um dos crimes previstos no seu art. 5, dentre outras medi-
das, a pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies
pessoais do condenado a justificarem.
O art. 80 do Estatuto traz uma regra de interpretao no sentido de que as
suas disposies em nada prejudicaro a aplicao, pelos Estados, das penas previs-
tas nos seus respectivos direitos internos, ou a aplicao da legislao de Estados
que no preveja as penas por ele referidas.
A Constituio brasileira, por seu turno, permite at mesmo a pena de mor-
te em caso de guerra declarada (art. 5, inc. XLVII, alnea a), mas probe termi-
nantemente as penas de carter perptuo (alnea b do mesmo inciso). Contudo,
bom fique ntido que o Supremo Tribunal Federal no tem tido nenhum proble-
ma em autorizar extradies para pases onde existe a pena de priso perptua,
em relao aos crimes imputados aos extraditandos, mesmo quando o ru corre
o risco efetivo de ser preso por esta modalidade de pena. Como destaca Cacha-
puz de Medeiros, entende o pretrio excelso que a esfera da nossa lei penal
interna. Se somos benevolentes com nossos delinqentes, isso s diz bem com
os sentimentos dos brasileiros. No podemos impor o mesmo tipo de benevo-
lncia aos Pases estrangeiros.39
O Supremo Tribunal Federal, tambm, em mais de uma ocasio, autorizou a
extradio para Estados que adotam a pena de morte, com a condio de que hou-
vesse a comutao desta pena pela de priso perptua.
A ttulo de exemplo, pode ser citado o entendimento do Ministro Francisco
Rezek, no processo de extradio n. 426, onde o STF deferiu extradio de estran-
geiro a Estado requerente que aplicaria, sem condies, a pena de priso perptua.
Apesar de o referido processo ter se desenvolvido sob a gide da Carta Poltica an-
terior, a lio nos serve perfeitamente, tendo em vista a similitude dos enunciados
da Carta de 1967 com a atual Carta de 1988. A Carta de 1967 tambm previa, no 11
do seu art. 153, a proibio da aplicao da pena de carter perptuo. O ento Mi-
nistro Francisco Rezek (hoje juiz da Corte Internacional de Justia), em seu voto,
deixou expresso, poca, que
no que concerne ao pargrafo 11 do rol constitucional de ga-

rantias ele estabelece um padro processual no que se refere a
este pas, no mbito especial da jurisdio desta Repblica. A lei
extradicional brasileira, em absoluto, no faz outra restrio
39 CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, cit., pp.
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salvo aquela que tange pena de morte. () O que a Procura-

doria Geral da Repblica prope uma extenso transnacional
do princpio inscrito no pargrafo 11 do rol de garantias (cf.
RTJ n. 115/969).40
Este tipo de medida encontra sua justificativa na Lei n. 6.815/80 (Estatuto do

Estrangeiro), por fora do seu art. 91, que no restringe, em nenhuma das hipte-
ses que elenca, a extradio em funo da pena priso perptua. Portanto, no Bra-
sil, ainda que internamente no se admita a pena de priso perptua, isso no cons-
titui restrio para efeitos de extradio.
Portanto, a interpretao mais correta a ser dada para o caso em comento a
de que a Constituio, quando prev a vedao de pena de carter perptuo, est
direcionando o seu comando to-somente para o legislador interno brasileiro, no
alcanando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais
que, a exemplo da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, trabalham
rumo construo do sistema jurdico internacional.41
A pena de priso perptua que no recebe a mesma ressalva constitucional
conferida pena de morte no pode ser instituda dentro do Brasil, quer por meio
de tratados internacionais, quer mediante emendas constitucionais, por se tratar de
clusula ptrea constitucional. Mas isso no obsta, de forma alguma, que a mesma
pena possa ser instituda fora do nosso pas, em tribunal permanente com jurisdi-
o internacional, de que o Brasil parte e em relao ao qual deve obedincia, em
prol do bem estar da humanidade.42
A Constituio brasileira de 1988, como j falamos, preceitua, no art. 7 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias, que o Brasil propugnar pela forma-
o de um tribunal internacional dos direitos humanos. E isto refora a tese de que
o conflito entre as disposies do Estatuto de Roma e a Constituio brasileira ape-
nas aparente, no somente pelo fato de que a criao de um tribunal internacional
de direitos humanos refora o princpio da dignidade da pessoa humana (tambm
insculpido pela Constituio, no seu art. 1, inc. III), mas tambm pelo fato de que
o comando do texto constitucional brasileiro dirigido ao legislador domstico, no
alcanando os crimes cometidos contra o Direito Internacional e reprimidos pela ju-
risdio do Tribunal Penal Internacional.
40 O Ministro Sidney Sanches afirmou, ainda, no mesmo julgamento, que a referida lei constitucional, visou im-
pedir apenas a imposio das penas ali previstas (inclusive a perptua) para os que aqui tenham de ser julga-
dos. No h de ter pretendido eficcia fora do Pas (RTJ n. 115/969).
41 Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, cit.,
p. 15.
42 No mesmo sentido, vide STEINER, Sylvia Helena F., O Tribunal Penal Internacional, a pena de priso perptua
e a Constituio brasileira, in O que o Tribunal Penal Internacional. Braslia: Cmara dos Deputados/Coor-
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Portanto, no obstante a vedao das penas de carter perptuo ser uma tra-
dio constitucional entre ns, o Estatuto de Roma de forma alguma afronta a nos-
sa Constituio (como se poderia pensar numa leitura descompromissada de seu
texto); mas ao contrrio, contribui para coibir os abusos e as inmeras violaes de
direitos que se fazem presentes no planeta, princpio esse que sustenta corretamen-
te a tese de que a dignidade da sociedade internacional no pode ficar margem do
universo das regras jurdicas.
De outra banda, o condenado que se mostrar merecedor dos benefcios esta-
belecidos pelo Estatuto poder ter sua pena reduzida, inclusive a de priso perp-
tua. Nos termos do art. 110, 3. e 4., do Estatuto, quando a pessoa j tiver cum-
prido dois teros da pena, ou 25 anos de priso, em caso de pena de priso perp-
tua, o Tribunal reexaminar a pena para determinar se haver lugar a sua reduo,
se constatar que se verificam uma ou vrias das condies seguintes: a) a pessoa ti-
ver manifestado, desde o incio e de forma contnua, a sua vontade em cooperar
com o Tribunal no inqurito e no procedimento; b) a pessoa tiver, voluntariamente,
facilitado a execuo das decises e despachos do Tribunal em outros casos, nomea-
damente ajudando-o a localizar bens sobre os quais recaam decises de perda, de
multa ou de reparao que podero ser usados em benefcio das vtimas; ou c)
quando presentes outros fatores que conduzam a uma clara e significativa alterao
das circunstncias, suficiente para justificar a reduo da pena, conforme previsto
no Regulamento Processual do Tribunal.
4.3. A questo das imunidades: o foro por prerrogativa de funo
Por fim, pode surgir ainda o conflito (tambm aparente) entre as regras brasi-
leiras relativas s imunidades em geral e s prerrogativas de foro por exerccio de
funo e aquelas atinentes jurisdio do TPI. Tais regras so aplicveis, por exem-
plo, ao Presidente da Repblica, seus Ministros de Estados, Deputados, Senadores
etc. Essas imunidades e privilgios, contudo, so de ordem interna e podem variar
de um Estado para o outro. Tambm existem outras limitaes de ordem internacio-
nal, a exemplo da regra sobre imunidade dos agentes diplomticos jurisdio pe-
nal do Estado acreditado, determinada pelo art. 31 da Conveno de Viena sobre Re-
laes Diplomticas, de 1961, que norma interna brasileira. Os embaixadores tm
imunidade plena na jurisdio penal dentro dessa sistemtica.
Os crimes de competncia do TPI crime de genocdio, crimes contra a hu-
manidade, crimes de guerra e crime de agresso , por sua vez, so quase sempre
perpetrados por indivduos que se escondem atrs dos privilgios e imunidades que
lhes conferem os seus ordenamentos jurdicos internos.
Levando em conta tais circunstncias, o Estatuto de Roma pretendeu estabelecer
regra clara a esse respeito, e assim o fez no seu art. 27, que trata da irrelevncia da qua-
lidade oficial daqueles que cometem os crimes por ele definidos, segundo o qual:
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1. O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as pes-

soas sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Em par-
ticular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de
membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou
de funcionrio pblico, em caso algum eximir a pessoa em cau-
sa de responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto,
nem constituir de per se motivo de reduo da pena.
2. As imunidades ou normas de procedimentos especiais decorren-
tes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito in-
terno ou do direito internacional, no devero obstar a que o Tri-
bunal exera a sua jurisdio sobre essa pessoa.
Portanto, as imunidades ou privilgios especiais que possam ser concedidas aos

indivduos em funo de sua condio como ocupantes de cargos ou funes estatais,
seja segundo o seu direito interno, seja segundo o Direito Internacional, no consti-
tuem motivos que impeam o Tribunal de exercer a sua jurisdio em relao a tais as-
suntos. O Estatuto elide qualquer possibilidade de invocao da imunidade de jurisdi-
o por parte daqueles que cometeram crimes contra a humanidade, genocdio, cri-
mes de guerra ou de agresso. Assim, de acordo com a sistemtica do Direito Interna-
cional Penal, no podem os genocidas e os responsveis pelos piores crimes cometi-
dos contra a humanidade acobertar-se pela prerrogativa de foro, pelo fato de que exer-
ciam uma funo pblica ou de liderana poca do delito.
O Estado brasileiro, doravante, ter um papel importante no que tange com-
patibilizao das normas do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional res-
peitando o dever consuetudinrio insculpido com todas as letras no art. 27 da Con-
veno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, segundo o qual um Estado-
parte em um tratado internacional tem a obrigao de cumpri-lo de boa-f , no
sentido de fazer editar a normatividade interna infraconstitucional necessria para
que o Estatuto possa ser implementado e no se transforme em letra morta, sob
pena de responsabilizao internacional.
Quanto nossa Constituio, ela est perfeitamente apta a operar com o direito
internacional dos direitos humanos e com o direito internacional humanitrio, no ha-
vendo que se falar em conflito entre as disposies do Estatuto de Roma e o texto cons-
titucional brasileiro, consoante a clusula de recepo imediata dos tratados internacio-
nais de direitos humanos insculpida no 2 de seu art. 5, bem como os princpios de
direitos humanos consagrados pela Constituio brasileira, em especial o princpio da
43 Para um estudo especfico do problema da inconstitucionalidade intrnseca dos tratados internacionais, vide
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969,
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prevalncia dos direitos humanos, constante de seu art. 4, inc. II.

No h de se cogitar, portanto, de eventual inconstitucionalidade intrnseca
do Estatuto de Roma de 1998 em relao Constituio brasileira de 1988.43
5. CONSIDERAES FINAIS: PERSPECTIVAS PARA UMA JUSTIA PE-
NAL INTERNACIONAL
Terminado este estudo, resta-nos dizer ainda algumas palavras finais, relativas
importncia do TPI para a Justia Penal Internacional.
Sem qualquer dvida, a instituio do Tribunal Penal Internacional um dos
fatores principais que marcaro as cincias criminais no sculo XXI. Primeiro, por-
que desde os Tribunais de Nuremberg e Tquio, um sistema internacional de justi-
a pretende acabar com a impunidade daqueles que violam o Direito Internacional,
em termos repressivos (condenando os culpados) e preventivos (inibindo a tentati-
va de repetio dos crimes cometidos).44 Segundo, porque visa sanar as eventuais fa-
lhas e insucessos dos tribunais nacionais, que deixam impunes seus criminosos,
principalmente quando estes so autoridades estatais, que gozam de imunidade,
nos termos das suas respectivas legislaes internas. Terceiro, porque evita a criao
de tribunais ad hoc, institudos livre escolha do Conselho de Segurana da ONU,
dignificando o respeito garantia do princpio do juiz natural, ou seja, do juiz com-
petente, em suas duas vertentes: a de um juiz previamente estabelecido e a ligada
proibio de juzos ou tribunais de exceo. Quarto, porque cria instrumentos jur-
dico-processuais capazes de responsabilizar individualmente as pessoas condenadas
pelo Tribunal. E, finalmente, em quinto lugar, porque institui uma Justia Penal In-
ternacional que contribui, quer interna quer internacionalmente, para a eficcia da
proteo dos direitos humanos e do direito internacional humanitrio.45
A consagrao do princpio da complementaridade, segundo o qual a jurisdi-
o do TPI subsidiria s jurisdies nacionais (salvo o caso de os Estados se mos-
trarem incapazes ou sem disposio em processar e julgar os responsveis pelos cri-
mes cometidos), contribui sobremaneira para fomentar os sistemas jurdicos nacio-
nais a desenvolver mecanismos processuais eficazes, capazes de efetivamente apli-
car a justia em relao aos crimes tipificados no Estatuto de Roma, que passam tam-
bm a ser crimes integrantes do direito interno dos Estados-partes que o ratificaram.
No existe restrio ou diminuio da soberania para os pases que j aderi-
ram, ou aos que ainda iro aderir, ao Estatuto de Roma. Ao contrrio: na medida em
que em Estado ratifica uma conveno multilateral como esta, que visa trazer um
bem estar que a sociedade internacional reivindica h sculos, ele no est fazendo
mais do que, efetivamente, praticando um ato de soberania, e o faz de acordo com
44 Cf. Human Rights Watch world report 1994: events of 1993, Human Rights Watch, New York, 1994, p. XX.
cit., pp. 17-18.
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sua Constituio, que prev a participao do Executivo e do Legislativo (no caso

brasileiro: CF, arts. 84, inc. VIII e 49, inc. I, respectivamente) no processo de celebra-
o de tratados.
A Justia Penal Internacional, portanto, chega ao mundo em boa hora, para
processar e julgar os piores e mais cruis violadores dos direitos humanos que pos-
sam vir a existir, reprimindo aqueles crimes contra o Direito Internacional de que
nos queremos livrar, em todas as suas vertentes. Ser esta Justia Penal Internacio-
nal a responsvel pela construo de uma sociedade internacional justa e digna, cal-
cada nos princpios da igualdade e da no discriminao, que so o fundamento da
tutela internacional dos direitos humanos.
O papel do Tribunal Penal Internacional para o futuro da humanidade, portan-
to, importantssimo, no sentido de punir e retirar do convvio coletivo mundial os
responsveis pela prtica dos piores e mais brbaros crimes cometidos no planeta,
em relao aos quais no se admite esquecimento.
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Direito Penal e outros ramos do Direito.

Interdependncia, comunicao,
encontros e desencontros.
Uma visita holstica aos diversos planos do
Direito a partir do Direito Penal.
Roberto Luis Luchi Demo

Procurador Federal.
Especialista em Direito Penal.
Especialista em Processo Civil.
Procurador-Chefe Substituto do Contencioso Judicial da
Procuradoria Federal Especializada no INSS em Curitiba/PR.
1 vide pginas 858 a 861 da 2 edio, publicada pela Editora RT em 1999.

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1. PROLEGMENOS
O propsito deste trabalho trazer ribalta um tema constante na vida pr-

tica do foro, embora (ou talvez por isso mesmo) artigo raro e lacnico na historio-
grafia jurdica: o dilogo jurdico, a comunicao entre os diversos ramos do Di-
reito. Para ficar num nico exemplo paradigmtico, de se citar o Manual de Di-
reito Penal Brasileiro. Parte Geral, escrito em co-autoria por Eugenio Ral Zaffaro-
ni e Jos Henrique Pierangeli, que trata da questo, no ltimo subitem do ltimo ca-
ptulo do ltimo ttulo, em apenas 4 pginas1!
E a doutrina tem afastado esse clice por dois motivos bastante singelos. Pri-
meiro, quase tautolgico, porque o Direito uno: sua diviso em ramos autno-
mos (mas no estanques ou sectrios) tem finalidade apenas didtica, ao passo que
sua positivao em cdigos e leis especializadas se arrima em convenincias de or-
dem prtica. Desse modo, o foco na zona de transio mesma entre os diversos ra-
mos fica deferido de um a outro ramo: o penalista o defere ao administrativista ou
ao civilista que, por sua vez, o transferem ao penalista... Segundo, porque neste
tema prevalecem as chamadas opes de poltica legislativa, dificultando e at
mesmo inviabilizando a formao de uma ontologia pertinente, mxime quando cer-
tas escolhas polticas em muito se afastam do chamado esprito do Direito, como
se ver adiante.
Como proposta metodolgica, toma-se o Direito Penal montante, percor-
rendo os diversos rinces do sistema de normas postas no nosso ordenamento ju-
rdico, pontuando aqui e acol algumas situaes emblemticas desse dilogo ju-
rdico, to rico e com tantas nuanas que no se esgota nas poucas consideraes
seguintes, especialmente alvissareiras e benfazejas.
2. ILCITO CIVIL, ILCITO ADMINISTRATIVO, ILCITO POLTICO E IL-

CITO PENAL
Para tornar a vida em sociedade possvel, o Estado regula a conduta dos cida-
dos por meio de normas objetivas, que visam a proteger determinados bens jurdi-
cos cuja tutela seja importante em um determinado momento histrico. O di-
reito objetivo (norma agendi) determina o que pode ser feito e o que proibido.
Esse direito objetivo bitola, nessa compreenso, as aes das pessoas em um mani-
quesmo: atividades lcitas, consoante o direito objetivo, e atividades ilcitas, que
agridem o ordenamento jurdico.
conduta ilcita corresponde uma sano. Aqui cabe ponderar que uma con-
duta pode ser qualificada, num s tempo, como ilcito civil, ilcito administrativo ou
poltico e ilcito penal, implicando responsabilidades civil, administrativa ou poltica
e penal, respectivamente. Neste caso, sero impostas sanes civil, administrativa ou
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poltica e penal, sem ofensa a qualquer princpio que veda a punio do mesmo
fato mais de uma vez (bis in idem), que tem seu mbito de incidncia restrito a
cada esfera determinada. Trata-se de sanes de natureza diversa e, por isso
mesmo, no se compensam.
Nessa toada, surge a questo: qual a diferena entre ilcito civil, administrati-
vo, poltico e penal?
O ato ilcito uma conduta contrria ao Direito que traz para o seu agente
uma determinada sano jurdica, necessariamente institucionalizada. Especifica-se
o ilcito conforme a natureza do interesse lesado que, por sua vez, determina-
da pela natureza da respectiva sano abstratamente prevista no ordenamento jur-
dico. O ilcito civil viola interesses particulares de particulares ou do Estado, que
esto legitimados a agir para que a sano civil seja realizada, amigvel ou litigiosa-
mente (hiptese que no prescinde da atuao do Poder Judicirio). O ilcito admi-
nistrativo viola regras de Direito Administrativo e legitima o Estado a impor sanes
administrativas pelo poder de polcia (ao extraneus)2 ou pelo poder disciplinar (ao
servidor pblico), independe de atuao do poder judicirio (auto-executoriedade).
O ilcito poltico viola o dever de realizar o bem comum. O ilcito penal o mais gra-
ve, porque viola regras de comportamento de transcendncia social e at poltica,
sendo a ltima ratio, porque, exemplificadamente, o crime de desobedincia no se
configura quando a lei cominar penalidade civil ou administrativa, sem ressalvar ex-
pressamente a aplicao da pena prevista no art. 330, CP3.
certo que h algumas zonas cinzentas e que nem Freud explica. o caso
da Lei 9.605/98, que reprime as infraes ao meio-ambiente. Depois de estadear que
as pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente con-
forme o disposto nesta Lei (art. 3), prev como sano penal pessoa jurdica a
suspenso parcial ou total de atividades (art. 22, I), que, tambm, prevista ipsis lit-
teris como sano administrativa (art. 72, IX). Nessa ordem de consideraes e
como a sano penal somente pode ser aplicada aps o trnsito em julgado da con-
denao penal, essa espcie de pena restritiva de direitos mostra-se ineficiente, dei-
xando lugar para sua aplicao enquanto sano administrativa, dotada de auto-exe-
cutoriedade que . Para no ficar num nico exemplo, cite-se, tambm, a Lei
8.429/92, que regula materialmente a improbidade administrativa e, aps registrar
no seu art. 12, caput, que independente das sanes penais, civis e administrativas,
previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujei-
to s seguintes cominaes, arrola como uma das sanes o ressarcimento integral
do dano, nos incs. I e III do mesmo artigo, sano esta de carter nitidamente civil,
2 A regra no absoluta, podendo-se citar como excees a desapropriao e a cobrana de multa, que ho de
ser realizadas, necessariamente, por meio de processo judicial.
3 STJ, RHC 12.321, FERNANDO GONALVES, 6 T, DJ 29.9.03; TRF4, HC 2002.04.01.044900-8, ANTONIO BONAT,
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mas que est destacada como sano por ato de improbidade administrativa, por
fora de expressa norma constitucional nesse sentido (art. 37, 4, CF).
3. CUMULAO DE SANES DE NATUREZAS DIVERSAS
Em linha de princpio, que decorre naturalmente da independncia das diversas

instncias do Direito, vedada a compensao das sanes na perspectiva da inter-
veno do Estado sancionador em relao ao particular, agente do ilcito, por isso
que no se pode considerar o Estado, nos diferentes planos jurdicos em que atua,
como idntico beneficirio da sano. Isto , no h compensar eventual sano polti-
ca ou administrativa com a sano penal, salvo regra expressa nesse sentido, a exem-
plo do art. 9, Lei 10.684/03, que instituiu o REFIS II ou PAES, adiante analisado.
Ou seja, de regra, h independncia entre as esferas penal, cvel, poltica e ad-
ministrativa, como dito anteriormente, por isso que o objeto de cada esfera est no
equacionamento de infringncias a regras ontologicamente diversas: penal, civil,
poltica e administrativa. dizer, as finalidades de cada esfera so disformes, de
modo que a valorao da conduta em uma rbita sustenta-se em pilares muitas ve-
zes prprios e dictomos. Esse o sentido do art. 1.525, CC/16, primeira parte, e
do atual art. 935, primeira parte, Lei 10.406/02 novo Cdigo Civil: A responsabili-
dade civil independente da criminal.
Mas essa independncia no absoluta, por isso que relativa no tocante
atuao das respectivas esferas, bem assim ao resultado obtido em cada uma.
Nem poderia ser de outra forma, na compreenso de que o Direito uno, conside-
rado um sistema de prescries jurdicas interligadas e harmnicas, e seria um con-
tra-senso que a realidade material no repercutisse juridicamente de maneira uni-
forme. Mas, urge enfatizar: o dilogo jurdico entre uma instncia e outra bito-
lado pelo ordenamento jurdico, by the law of the land, e obedece s formalida-
des nesse positivadas.
Estabelecidas estas premissas metodolgicas, na relao do sancionado com
eventual beneficirio da sano, quando diversas sanes tiverem o mesmo be-
neficirio e forem da mesma espcie na perspectiva deste, cabvel a compensao
das sanes. o caso da indenizao paga vtima em virtude de condenao penal
a pena restritiva de direitos de prestao pecuniria (art. 43, I, CP, redao da Lei
9.714/98) e a indenizao decorrente de condenao em ao de reparao civil
pelo mesmo fato, por isso que a indenizao penal necessariamente h de ser dimi-
nuda do montante de eventual indenizao civil, nos termos do art. 45, 2, segun-
da parte, CP, redao da Lei 9.714/98: O valor pago ser deduzido do montante de
eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.
Nesse mesmo sentido, o art. 297, Lei 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro:
A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, median-

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te depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quan-

tia calculada com base no disposto no 1 do Cdigo Penal, sempre
que houver prejuzo material resultante do crime. 3 Na indeniza-
o civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado.
bom lembrar que a conduta do particular (extraneus), que agride um de-

terminado bem jurdico tutelado pelo direito posto, no pode ser, concomitan-
te, ilcito penal e ilcito administrativo, dizer, o Estado no pode sancionar dupla-
mente o extraneus no exerccio do jus puniendi e do poder de polcia, pena de bis
in idem, por isso que o particular est nessa mesma qualidade, tanto na relao de
direito administrativo assim na relao de direito penal, ambas com uma finalidade
retributiva (de acordo com a conhecida distino aristotlica).
E, neste passo, registro que no menos verdadeira essa premissa quando
se lembra que o no-recolhimento de tributo ilcito tributrio sempre, implicando
juros de mora e multa (punitiva ou moratria), e, s vezes, tambm ilcito penal.
E no menos verdadeira porque o bem protegido pela norma penal no o reco-
lhimento em si mesmo (tutelado pela norma tributria e que irrelevante de per si
para o direito penal, tanto assim que h crimes formais, a exemplo do art. 2, Lei
8.137/90), mas a regular administrao tributria.
Outro exemplo de um mesmo fato singular repercutindo em mais de uma r-
bita do Direito, d-se na perspectiva da pena de perdimento de veculo apreendi-
do com mercadoria irregularmente importada, prevista no Regulamento Aduanei-
ro4: a aplicao desta sano administrativa no elide nem condiciona eventual san-
o penal por crime de contrabando. E na perspectiva dos atos ao meio-ambien-
te, por isso que As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente su-
jeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independente da obrigao de reparar os danos causados (CF, art. 225, 3).
Nessa mesma compreenso, de ser interpretado, exemplificadamente, o
art. 19, Lei 8.884/90, que dispe sobre o Conselho Administrativo de Defesa Econ-
mica CADE e as infraes contra a ordem econmica: A represso das infraes
da ordem econmica no exclui a punio de outros ilcitos previstos em lei. Assim,
a caracterizao de infrao ordem econmica (arts. 20 e 21, Lei 8.884/94) d en-
sejo represso de natureza administrativa, para a qual competente o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica CADE, autarquia federal vinculada ao Minis-
trio da Justia. J na rbita penal, alm da Lei 8.137/90, que tipifica crimes contra a
ordem econmica, h represso penal tambm prevista no art. 195 da Lei 9.279/96
(Lei da Propriedade Industrial), que tipifica os crimes de concorrncia desleal. H,
tambm, a responsabilidade civil do concorrente desleal, que deve indenizar o co-
4 Smula 138/ex-TFR: A pena de perdimento de veculo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se

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merciante prejudicado, ainda que o ato no esteja tipificado como crime de concor-
rncia desleal (art. 209, Lei 9.279/96), e com maior razo se o tiver.
Tambm h de ser assim interpretado o art. 15 da Lei 4.717/65, que regula a
ao popular:
Se, no curso da ao, ficar provada a infringncia da lei penal,

ou a prtica de falta disciplinar a que a lei comine a pena de de-
misso ou a de resciso do contrato de trabalho, o juiz, ex offi-
cio, determinar a remessa de cpia autenticada das peas ne-
cessrias s autoridades ou aos administradores a quem compe-
tir aplicar a sano.
J com relao ao servidor pblico e equiparados (art. 327, CP), o raciocnio

diverso: sua conduta pode ser caracterizada, concomitantemente, como ilcito
penal e ilcito administrativo, por isso que mesmo quando cometem um dos crimes
contra a prpria Administrao (arts. 312 a 326, do CP), os servidores pblicos so
tidos como indivduos comuns que infringem a norma penal. Concomitantemente,
porm, estaro infringindo tambm uma norma administrativa e, aqui sim, a apena-
o tem carter tipicamente funcional5, implicando sanes penais e administrativas.
E pode caracterizar tambm ilcito civil e responsabilidade civil, a exemplo do pecu-
lato (art. 312, CP), em que o agente deve indenizar o Estado-Administrao pelo pre-
juzo material causado. O mesmo se diga em relao conduta de congressista,
que pode ser caracterizada, concomitantemente, como ilcito penal e ilcito poltico
(art. 55, II, CF). Exemplo derradeiro est no art. 37, 4, CF: Os atos de improbida-
de administrativa importaro a suspe0nso dos direitos polticos, a perda da funo
pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e grada-
o previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
4. OS CRIMES FISCAIS
Em relao aos crimes fiscais, o STF entendia que a interposio de recur-

sos administrativos ou judiciais na esfera cvel no tinha o condo de impedir a re-
gular tramitao da ao penal, seja porque no havia obrigao de esgotamento da
via administrativa para o exerccio do jus puniendi, bem assim porque a ao penal
5 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 8 edi-
o, 2001, p. 47.
6 Exemplo paradigmtico desse entendimento, seguido por todos os tribunais ptrios, est na STF, HC 7.771 MC,
CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 17.8.98.
7 STJ, RHC 8.335, VICENTE LEAL, 6 T, DJ 14.6.99.
8 TRF2, HC 2000.02.01.066483-6, ANDRE FONTES, 6 T, DJ 24.7.01.
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nesses crimes era pblica e incondicionada6.

Entendia-se, nesse contexto kafkiano que, havendo condenao penal defini-
tiva por crime de sonegao fiscal, a posterior concluso do processo adminis-
trativo-fiscal pela inexistncia do dbito implicava a extino da punibilidade, a ser
pleiteada mediante reviso criminal. Se o processo-crime ainda se encontrava em
curso, a subseqente deciso administrativa, de carter definitivo, que julgava im-
procedente o lanamento, fazia desaparecer a justa causa para o curso da ao7,
questo que podia ser agitada em sede de habeas corpus. Mas o processo adminis-
trativo-fiscal havia de ter deciso definitiva, cuja ausncia (o processo administra-
tivo, apesar de conter deciso favorvel ao contribuinte, no foi encerrado) no jus-
tificaria a comunicao das instncias8.
Mas aqui, o STF mudou (para melhor) e, no julgamento do HC 81.6119, o Ple-
nrio decidiu que, nos crimes do art. 1, Lei 8.137/90, considerados crimes materiais
ou de resultado, a deciso definitiva do processo administrativo-tributrio, figuran-
do como elemento essencial da exigibilidade da obrigao tributria, consubstancia
uma condio objetiva de punibilidade, at porque esses crimes tributrios ma-
teriais somente se consideram consumados com a constituio definitiva do lana-
mento, ficando por isso mesmo suspensa a prescrio penal nesse interregno. E,
quando do julgamento da ADI 1.571, que versava a constitucionalidade do art. 83,
Lei 9.430/96, o STF, ao julgar improcedente o pedido dando pela legitimidade da
norma, registrou que essa deciso no era incompatvel com a deciso tomada no
HC 81.611, na medida em que o Ministrio Pblico pode denunciar se tomar conhe-
cimento do fim do processo administrativo-tributrio por outros meios, mesmo sem
a comunicao da autoridade fazendria (que tem, outrossim, o dever de faz-lo).
Convm trazer ribalta que, esporadicamente, so editadas leis de ndole tri-
butria, por isso que arrecadatrias, que suspendem a pretenso penal punitiva
do Estado ou at extinguem a punibilidade, o que mostra s escncaras a utilizao
do Direito Penal como um instrumento de arrecadao tributria, em seu desafo-
rado desvirtuamento10. Pode-se citar o art. 34, Lei 9.249/95, por que se extingue a
punibilidade do agente de crime fiscal se houver o pagamento antes do recebi-
10 Desvirtuamento tambm presente na Lei 9.099/95, que versa os juizados especiais cveis e criminais: Art. 74.
A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentena irrecorrvel,
ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de
iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a re-
nncia ao direito de queixa ou representao. (g.n.). E vale registrar esse vezo patolgico tambm em outros
artigos do prprio Cdigo Penal, o mais novo deles o 4 do art. 33, includo pela Lei 10.763/03: O condena-
do por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicio-
nada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos le-
gais. (g.n.)
11 Impe-se o registro de que essa norma, por ser especial, no se aplica ao descaminho/contrabando, como j
tive a oportunidade de escrever: Descaminho. Pagamento posterior do tributo. Extino da punibilidade. Ana-
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mento da denncia11 (e pagamento no sinnimo de parcelamento, por isso

que o Plenrio do STF, a 4.10.1995, ao julgar a Questo de Ordem no Inqurito n
1028-6/RS, assentou que o simples parcelamento do dbito no significava o paga-
mento do tributo, para efeito de extino da punibilidade). Posteriomente, veio
lume a Lei 9.964/00, que instituiu o REFIS e permitiu aos agentes do crime cuja pes-
soa jurdica optasse pelo parcelamento antes do recebimento da denncia, ter
a pretenso punitiva do Estado suspensa (art. 15).
De mais a mais, se no bastassem essas leis, atualmente vigora a Lei
10.684/03, que instituiu o REFIS II ou PAES e determina no seu art. 9, caput, que
suspensa a pretenso punitiva do Estado, referentes aos crimes

previstos nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337 do
Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacio-
nada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime
de parcelamento,
sem exigir que o parcelamento seja efetuado antes do recebimento da denncia, de

modo que o parcelamento efetuado aps o recebimento da denncia impli-
ca a suspenso da ao penal. de bom alvitre registrar que a suspenso do proces-
so relativa ao crime de sonegao fiscal, no implica ausncia de justa causa para a
persecuo penal quanto a outros delitos no compreendidos no rol taxativo do art.
9, Lei 10.684/03, a exemplo de formao de quadrilha ou bando12.
Outrossim, a Lei 10.684/03, no se aplica ao crime de apropriao indbita de
contribuies descontadas dos segurados e no repassadas ao INSS (apropriao in-
dbita previdenciria art. 168-A, CP), porquanto o dispositivo que previa o parcela-
mento desses dbitos fora objeto de veto presidencial (art. 5, 2), de modo que a
referncia que o art. 9 da mencionada lei faz ao art. 168-A teria se tornado incua13.
Nessa ordem de idia, a regra do art. 9, 2, Lei 10.684/03, segundo a qual o paga-
mento a qualquer tempo extingue a punibilidade, no se aplica aos crimes de apro-
priao indbita previdenciria, cujo agente s pode ter extinta sua punibilidade pela
regra especial do art. 168-A, 2, CP, dizer, pagamento antes da ao fiscal.
A suspenso da pretenso punitiva pelo parcelamento ou a extino da puni-
bilidade pelo pagamento no tm cabimento quando j existente condenao defi-
nitiva, que representa um bice instransponvel retroatividade penal destas esp-
cies normativas14.
Finalmente, de se enfatizar que somente a extino do crdito tributrio pelo
12 STF, HC 84.223, EROS GRAU, 1 T, DJ 27.8.04.

13 STF, HC 81134 QO, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, J 3.8.04.
14 semelhana do que ocorreu com o art. 89 da Lei 9.099: vide STF, HC 74.305, MOREIRA ALVES, PLENO, DJ
5.5.00.
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pagamento (art. 156, I, CTN) implica a extino da punibilidade (art. 34, Lei 9.249/95
e art. 9, 2, Lei 10.684/03). Noutra banda, a extino do crdito pela prescrio
(art. 156, V, CTN) no implica a extino da punibilidade, por isso que as normas
mencionadas so restritas extino do crdito pelo pagamento.
5. AS QUESTES PREJUDICIAIS
Atinente s questes prejudiciais (aquelas logicamente anteriores ao mri-

to da ao penal e ligadas ao crime e nisso se diferenciam das preliminares),
se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo de

controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado ci-
vil das pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no
juzo cvel seja a controvrsia dirimida por sentena passada em
julgado, sem prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas
e de outras provas de natureza urgente (art. 92, caput, CPP):
trata-se de suspenso obrigatria da ao penal, ocorrendo, exemplificadamente,

no crime de bigamia.
Mas,
se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de

deciso sobre questo diversa da prevista no artigo anterior, da
competncia do juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao
para resolv-la, o juiz criminal poder, desde que essa questo seja
de difcil soluo e no verse sobre direito cuja prova a lei civil li-
mite, suspender o curso do processo, aps a inquirio das teste-
munhas e realizao das outras provas de natureza urgente (art.
93, caput, CPP):
trata-se de suspenso facultativa da ao penal. Neste caso,
o juiz marcar o prazo da suspenso, que poder ser razoavel-

mente prorrogado, se a demora no for imputvel parte. Expira-
do o prazo, sem que o juiz cvel tenha proferido deciso, o juiz cri-
minal far prosseguir o processo, retomando sua competncia
para resolver, de fato e de direito, toda a matria da acusao ou
da defesa (art. 93, 1, CPP).
No havendo a suspenso do processo penal e ocorrendo sentena condena-

tria no juzo criminal, a posterior sentena no cvel favorvel ao ru, tratando-
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se de questo prejudicial facultativa, d ensejo a habeas corpus ou reviso criminal

(se j houver trnsito em julgado da condenao).
A suspenso do curso da ao penal, nos casos dos artigos anteriores, ser de-
cretada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes (art. 94, CPP). Em ambas
as situaes, a prescrio fica suspensa (art. 116, I, CP).
Por outro lado, tambm a ao penal pode funcionar como prejudicial nas
aes cveis, a exemplo da ao para responsabilizao dos administradores de so-
ciedades annimas que prescreve em 3 anos, contados da data da publicao da ata
da assemblia geral que votar o balano (art. 287, II, b, 2, Lei 6.404/76, que regula a
sociedade por aes), mas se se tratar de fato criminoso, o termo inicial dessa pres-
crio se d com a prescrio da ao penal ou da sentena definitiva (art. 288, Lei
6.404/76). O mesmo raciocnio vlido, considerada a prescrio qinqenal para a
responsabilidade objetiva do Estado oriunda de ato ilcito:
RECURSO ESPECIAL. ALNEAS A E C. RESPONSABILIDADE CIVIL

DO ESTADO. AO INDENIZATRIA. PRESCRIO. TERMO INICIAL.
TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA CRIMINAL. ART. 1 DO DL
20.910/32. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CONFIGURADA.
O prazo prescricional da ao de indenizao proposta contra
pessoa jurdica de direito pblico de cinco anos (art. 1, Decreto
20.910/32). O termo inicial do qinqnio, na hiptese de ajuiza-
mento de ao penal, ser o trnsito em julgado da sentena nes-
ta ao, e no a data do evento danoso, j que seu resultado po-
der interferir na reparao civil do dano, caso constatada a ine-
xistncia do fato ou a negativa de sua autoria.
curial observar que se mostra indiferente a circunstncia de que
a sentena criminal transitada em julgado seja condenatria ou
absolutria, para fins de contagem do prazo.
No faria o menor sentido defender que, aps o curso da ao pe-
nal, se a concluso for pela absolvio do servidor pblico, no se-
ria esse o termo a quo do lapso qinqenal15.
15 STJ, RESP 442285, FRANCIULLI NETTO, 2 T, DJ 13.5.03.

16 Est no art. 68, CPP: Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1 e 2), a execu-
o da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Mi-
nistrio Pblico. No atual ordenamento jurdico, essa atribuio est com a Defensoria Pblica (art. 134, CF).
Mas o art. 68, CPP continua vlido, como j tive a oportunidade de manifestar: a precariedade na implan-
tao do rgo (Defensoria Pblica) no justifica o descumprimento de suas funes institucionais. Tambm,
no h possibilidade jurdica de contratao temporria de Defensores Pblicos, em carter emergencial, pos-
to que viola a CF/88, arts. 37, II e IX e 134, consoante entendimento do STF. Essa situao de precariedade ope-
racional espera-se transitria justifica o entendimento do STF, interpretando o texto constitucional e aco-
lhendo a tese de inconstitucionalidade progressiva, de subsistir a legitimidade do Ministrio Pblico onde
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Alis, essa orientao jurisprudencial especfica foi positivada como regra

geral no art. 200 do novo Cdigo Civil, mostrando mais uma vez o que si aconte-
cer: a legislao vem reboque da boa jurisprudncia.
6. A AO CIVIL DE REPARAO DE DANO E A AO EXECUTIVA DA

SENTENA PENAL CONDENATRIA
No tocante ao civil de reparao do dano (actio civillis ex delicto),

esta pode ser proposta antes, durante ou depois da ao penal pelo mesmo fato (art.
64, CPP)16. Neste caso de aes paralelas, o juiz da ao civil poder suspender o cur-
so desta at o julgamento definitivo da ao penal (art. 64, p.u., CP), sendo que essa
suspenso no pode exceder o prazo de um ano (art. 265, IV, a e 5, CPC). Trata-
se de mera faculdade do juiz, sem que exista uma obrigatoriedade de suspenso da
ao civil, salvo, no entanto, se presente a possibilidade de decises contradi-
trias17. De se registrar que a simples existncia de inqurito policial no autoriza a
suspenso da ao civil ex delicto, porquanto a investigao criminal no tem po-
tencialidade alguma de gerar decises contraditrias.
6.1. A absolvio penal
A absolvio criminal faz coisa julgada na perspectiva da ao civil ex delic-

to, quando a sentena penal reconhece ter sido o ato praticado em estado de neces-
sidade, legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio re-
gular de direito (art. 65, CPP), at porque os atos praticados nessas situaes no se
qualificam como ilcitos civis (art. 160, I, CC; art. 188, Lei 10.406/02 novo Cdigo
Civil). Duas observaes inarredveis aqui. Uma: s a legtima defesa real, que
exclui a antijuridicidade, faz coisa julgada no cvel, de modo que a legtima defesa
putativa, ao operar no campo da culpabilidade, excluindo-a, no repercute e no ex-
clui a responsabilidade civil nem a ao civil ex delicto. Outra: em dois casos a ab-
solvio criminal em face da excluso da antijuridicidade no exclui a ao civil ex
delicto: no estado de necessidade em que o agente sacrifica bem de terceiro inocen-
te (art. 1.519, CC; art. 929, Lei 10.406/02 novo Cdigo Civil), tendo o agente ao
regressiva contra quem causou a situao de perigo, e na legtima defesa em que
atingido terceiro inocente, tendo o agente ao regressiva contra seu agressor (art.
1.520, CC; art. 930, Lei 10.406/02 novo Cdigo Civil).
No sempre, portanto, que a absolvio no juzo criminal repercute obriga-
toriamente na perspectiva da ao civil ex delicto. Com efeito, no obstante a sen-
17 STJ, RESP 216.657, SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 4 T, DJ 16.11.99.

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tena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no ti-
ver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato (art. 66,
CPP), nem negada a autoria do ru. a regra posta na parte final do art. 1.525, CC/16
e do atual art. 935, Lei 10.406/02 novo Cdigo Civil: no se podendo questionar
mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas ques-
tes se acharem decididas no juzo criminal. Assim, a absolvio com base no art.
386, I, CPP (estar provada a inexistncia do fato) impede a ao civil reparatria.
Nessa toada, se na sentena criminal restar afirmada a culpa concorrente do autor e
da vtima pelo fato ilcito, tal concluso deve ser transportada para o cvel18. Mas, no
impede a ao civil reparatria a absolvio por: no haver prova da existncia do
fato (art. 386, II, CPP), no constituir o fato ilcito penal (art. 386, III, e art. 67, III,
CPP at porque residualmente o fato mesmo pode constituir ilcito civil, que tem
um conceito mais amplo), no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao
penal (art. 386, IV ), existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena
(art. 386, V, CPP) e no existir prova suficiente para a condenao (art. 386, VI, CPP).
Igualmente, o despacho de arquivamento do inqurito policial e a deciso que jul-
gar extinta a punibilidade no impedem a ao civil (art. 67, I e II, CPP).
Desse contexto, surge uma questo interessante: pode o ru absolvido com
base num dos incisos do art. 386, CPP, que no impedem a ao civil reparatria,
apelar para alterar o fundamento da absolvio to-somente para impedir essa ao
civil? A jurisprudncia tem entendido que no, ao fundamento de que carece o ru
de interesse recursal diante de sentena absolutria, mngua de sucumbncia
(art. 577, p.u., CPP)19.
6.2. A condenao penal
Em caso de condenao penal, o Cdigo Penal capitula, como efeito extrape-

nal genrico tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime (art.
91, I). Nessa alcatifa, a condenao penal faz coisa julgada no cvel em relao ao an
debeatur, prevalecendo sobre eventual deciso em contrrio nesta instncia
mesma, em sede de ao civil ex delicto (art. 64, CPP), at porque a condenao pe-
nal, enquanto projeo da verdade real que, por definio, sempre , repercute de
modo absoluto na esfera cvel quando reconhece o fato e a autoria. Desse modo, se
a ao civil, no suspensa ou mandada prosseguir depois de escoado o prazo legal
de um ano, for julgada improcedente e a sentena transitar em julgado, a posterior
condenao criminal poder funcionar, sim, como ttulo executivo judicial na es-
19 STJ, RESP 294.696, VICENTE LEAL, 6 T, DJ 6.5.02; TRF4, ACRIM 2002.04.01.024945-7, FBIO ROSA, 7 T, J
29.10.02; A extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva prejudica o exame do mrito da
apelao criminal (Smula 241/ex-TFR).
20 Nesse sentido: ZAVASCKI, Teori Albino, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, coord: Ovdio Baptista da
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fera cvel20.
Nessa mesma toada, se a ao civil estiver em andamento e sobrevier senten-
a criminal condenatria com trnsito em julgado, nenhum interesse processual
haver em dar continuidade ao processo de conhecimento, que deve ser extinto por
carncia de ao superveniente (art. 267, VI, CPC), pois o ofendido j passou a dis-
por de ttulo executivo judicial. Outrossim, a sentena de pronncia do ru no obs-
ta a referida ao civil ex delicto, por isso que no h ainda condenao criminal.
A sentena penal condenatria funciona, portanto, como ttulo executivo ju-
dicial na esfera cvel (art. 63, CPP e art. 584, II, CPC), legitimando a ao executiva
nominada actio judicati. Eventual liquidao da sentena penal no juzo cvel (liqui-
dao essa necessria, pois a condenao penal determina o an debeatur, embora
sem estabelecer o quantum debeatur) faz-se na modalidade de liquidao por ar-
tigos (arts. 608 e 609, CPC). Esse processo de liquidao e posterior execuo no
ficam obstados por eventual prescrio da pretenso penal executria ou outras hi-
pteses de extino da punibilidade (que so irrelevantes na esfera civil), tampouco
pela reviso criminal posteriomente ajuizada, se e enquanto no houver deciso de-
finitiva do Tribunal absolvendo o ru ou anulando o processo (art. 626, caput, CPP),
que implica, ento, a retirada do ttulo executivo do mundo jurdico. Nesse ltimo
caso, importa registrar que a reviso criminal somente retira a fora executiva da
condenao penal, se ajuizada em dois anos a contar do seu trnsito em julgado,
de modo a tratar igualmente o ofendido que optou por ajuizar ao civil de repara-
o do dano e o que, diversamente, preferiu esperar a sentena penal condenatria
para, posteriormente, execut-la21.
Aqui, cinco observaes.
Uma, que a sentena concessiva de perdo judicial no pode embasar a ac-
tio judicati, por isso que a sentena concessiva de perdo judicial declaratria da
extino de punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio (Smula
18/STJ).
Outra, que a sentena penal s pode ser executada em relao a quem figurou
e foi condenado no processo penal, alcanando, se for o caso, seu esplio ou herdei-
ros at o limite da herana, mas no aambarcando o responsvel civil pelo dano que
no participou daquela relao processual, ou mesmo co-autor que foi excludo da de-
nncia ou queixa. Nessa compreenso e exemplificadamente, a sentena penal con-
denatria do empregado no pode ser executada contra o patro. Em relao a esse
patro, que no figura no ttulo como devedor (art. 568, I, CPC), dever ser proposta
ao civil de reparao do dano (actio civillis ex delicto), na qual pode ser rediscu-
tido amplamente o fato e o seu autor, a ilicitude da conduta, bem assim a culpa con-
21 Nesse sentido: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lmen Jris, v
II, 2001, 5 edio, p. 151.
22 STF, RE 92.648, DJACI FALCO, 2 T, DJ 13.3.81 e HC 71.453, PAULO BROSSARD, 2 T, DJ 6.9.94.
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corrente da vtima com vistas a reduzir o valor da indenizao.

Terceira, que o ofendido pode habilitar-se como assistente do Ministrio P-
blico na ao penal, no s a fim de defender um seu interesse na reparao do
dano, com a condenao e consequente formao do ttulo executivo judicial, mas,
tambm e consoante o entendimento do STF, como auxiliar da acusao na exata
aplicao da justia penal, por isso que pode o assistente recorrer, na ausncia
de recurso do Ministrio Pblico, visando a aumentar a pena aplicada ao ru22.
Quarta, a liquidao e execuo do ttulo executivo penal ou a actio civil-
lis ex delicto podem ser propostas no juzo cvel do domiclio do autor ou do lo-
cal do fato (art. 100, p.u., CPC) ou, ainda e pela regra geral, do domiclio do ru
(art. 94, CPC).
ltima, a sentena penal condenatria estrangeira tambm pode ser execu-
tada no Brasil, depois de homologada pelo STF. Outrossim, para efeitos civis da
sentena condenatria, o STF no pode atuar de ofcio, precisando de requerimen-
to do interessado (art. 9, p.u., a, CP e art. 790, CPP). A execuo civil far-se- por
carta de sentena extrada dos autos da homologao, que obedecer s regras do
CPC, sendo de competncia dos juzes federais process-la (art. 109, X, CF).
7. OS PLANOS DO DIREITO E AS NORMAS DE ORGANIZAO JU-

DICIRIA
Outra conseqncia da interdependncia entre as esferas civil e penal est no

desenho da competncia funcional, com vistas a otimizar a eficincia da prestao
jurisdicional e a credibilidade do Poder Judicirio. Exemplo disso o deslocamen-
to de competncia no juzo penal para processar e julgar demanda cvel que tenha
potencialidade para resultar em ao penal. Nesse sentido, o art. 61, Lei 5.010/66
(que organiza a Justia Federal de primeira instncia):
na Seo em que houver Varas da Justia Federal especializada em

matria criminal, a estas caber o processo e julgamento dos man-
dados de segurana e de quaisquer aes ou incidentes relativos a
apreenso de mercadorias entradas ou sadas irregularmente do
pas, ficando o Juiz prevento para o procedimento penal do crime
de contrabando ou descaminho.
A respeito:
PROCESSUAL CIVIL E PENAL COMPETNCIA CAUTELAR INOMI-

NADA E AO PRINCIPAL DE REPARAO DE DANOS APREENSO
DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS EXISTNCIA DE INQURITO
POLICIAL OU AO PENAL CONFLITO IMPROCEDENTE.
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1 Por fora do disposto no art.61 da lei n.5010/66, qualquer

ao civil que decorra de apreenso de mercadorias entradas
ou sadas irregularmente do pas dever ser processada e julga-
da no juzo criminal por onde tramitam os autos do inqurito
ou processo penal.
2 Ratio legis que objetiva evitar decises conflitantes, no im-
portando a espcie de ao civil, porquanto a lei no distingue
nem restringe.
3 Tanto a ao cautelar inominada para restituio das merca-
dorias estrangeiras, como a ao principal de reparao de danos
contra a Unio, devem ser julgadas perante a vara criminal onde
tramitam os autos da persecuo penal.
4 Considerando o princpio da perpetuatio jurisdictionis, consa-
grado no art. 87 do CPC, eventual arquivamento do inqurito ou
trmino da ao penal no retiram a competncia da vara crimi-
nal para apreciar a ao civil relacionada com o fato.
5 Conflito negativo de competncia improcedente23.
Cai a talho, neste passo, o magistrio de JOS FREDERICO MARQUES:
No conhece e decide a jurisdio penal apenas de causas penais.

Assuntos que, por sua natureza, caberiam jurisdio civil caem
na esfera da atividade funcional da jurisdio penal, por fora da
conexo com a matria estritamente penal.
Em alguns cdigos, as atribuies do juiz penal possuem tal ampli-
tude, que este processa todas as pretenses civis derivadas das in-
fraes penais, tais como as restituies e os pedidos de indeniza-
o ex delicto. o que se verifica com o instituto da parte civil no
processo penal, isto , o exerccio da ao civil em conjunto com a
ao penal, que nosso cdigo no adotou.
Na legislao brasileira, o que se atribui ao juzo penal o conhe-
cimento e julgamento de medidas cautelares tendentes a garantir
a indenizao, como o seqestro de bens adquiridos com proven-
tos da infrao (arts. 125 e 132), e a hipoteca legal sobre imveis
do indiciado (art. 134), e tambm a deciso sobre a restituio de
coisas apreendidas que no envolva questes de alta indagao
sobre o jus in re (art. 120).
Alm disso, a jurisdio penal tem atribuies jurisdicionais ci-
23 TRF3, CC 97.03.0476503, CASEM MAZLOUM, 1 SEO, DJ 5.5.98.

24 in Elementos de Direito Processual Penal, v. I, Campinas: Bookseller, 1997, 1 edio p. 185.
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vis, contidas implicitamente na funo de apreciar e julgar o

conflito entre o jus puniendi e os direitos de liberdade. o que se
deduz do disposto nos arts. 63 usque 68, do Cdigo de Processo
Penal, e da prpria natureza do litgio que o juiz penal decide.
Da ser assegurado, por via de conseqncia, no processo penal,
o direito de indenizao do dano ex delicto, com a participa-
o do ofendido como assistente, para auxiliar a acusao ou
pleitear a condenao24.
O inverso tambm se d. No Tribunal de Justia do Paran, o habeas corpus

tirado contra ordem de priso civil (de depositrio infiel ou de devedor de alimen-
tos), muito embora consubstancie verdadeira ao penal ainda quando, como na
hiptese, a questo subjacente cvel, no vai para uma das Cmaras Penais, e sim
para um das Cmaras Cveis (art. 87, I, Regimento Interno do TJPR).
Por fim, cabe mencionar, em relao restituio de bens, que em se tratan-
do de coisas apreendidas em poder de terceiro de boa-f, a deciso cabe ao juiz cri-
minal (art. 120, 2, CPP). Mas, se houver dvida sobre quem seja o verdadeiro
dono, por versar questo de alta indagao em matria cvel, o juiz criminal remete-
r as partes ao juzo cvel (art. 120, 4, CPP).
8. A RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DO SERVIDOR PBLICO E NAS

PROFISSES REGULAMENTADAS
No que respeita aos procedimentos administrativos para apurar falta funcio-

nal de servidor pblico, a existncia de investigao policial ou de ao penal no
condiciona a instaurao de sindicncia ou processo administrativo disciplinar, bem
assim a sua continuidade. Por identidade de razes, o inverso tambm verdadei-
ro: a sindicncia ou processo administrativo disciplinar no condiciona a investiga-
o policial ou a ao penal.
Quanto interdependncia dos resultados das esferas criminal e adminis-
trativa, particularmente em relao ao servidor pblico, se houver condenao na
esfera criminal por crime funcional (arts. 312 a 326, CP), haver repercusso obri-
gatria na esfera administrativa:
Se o juiz reconheceu que o servidor praticou crime e este conexo

funo pblica, a Administrao no tem outra alternativa se-
no a de considerar a conduta como ilcito tambm administrati-
vo. Exemplo: se o servidor condenado pelo crime de corrupo
25 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 8 edi-
o, 2001, p. 549.
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passiva (art. 317, CP), ter implicitamente praticado um ilcito ad-

ministrativo. No caso da Lei 8.112/90, o servidor ter violado o art.
117, XII, que o probe de receber propina ou vantagem de qualquer
espcie em razo de suas atribuies. A instncia penal, ento,
obriga a administrativa25.
Essa repercusso da condenao criminal na esfera administrativa pode

ocorrer, ainda, atravs do efeito extrapenal da condenao posto no art. 92, I, a,
CP, que determina a perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo quando apli-
cada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos cri-
mes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a administrao
pblica (crimes funcionais). Mas, se a condenao penal for por crime diverso (leia-
se: no-funcional, exemplo, trfico ilcito de entorpecentes), a repercusso da esfe-
ra penal na administrativa se d, eventualmente, por intermdio do efeito extrape-
nal especfico da condenao posto no art. 92, I, b, CP, que veicula a perda do car-
go, funo pblica ou mandato eletivo quando for aplicada pena privativa de liber-
dade por tempo superior a quatro anos.
Se a deciso penal for absolutria, de se distinguir trs situaes. A primeira
cuida da absolvio que reconhece categoricamente a inexistncia material do fato
(arts. 66 e 386, I, CPP) ou nega a autoria do ru. Neste caso, a deciso impede a res-
ponsabilizao funcional do servidor pblico, a exemplo do disposto no art. 126, Lei
8.112/9026. Mas se a absolvio for pelas alneas II, IV, V e VI do art. 386, CPP, tal cir-
cunstncia no impede a posterior responsabilizao funcional do servidor. Final-
mente, se a absolvio for com arrimo no inc. III do art. 386, deve-se ento e nova-
mente observar duas hipteses: se o crime constitui ou no infrao administrativa.
Se no constituir, a absolvio criminal repercute na esfera administrativa, de
modo que no poder o servidor ser punido administrativamente por aquele fato.
Mas, se o crime constitui infrao administrativa, de se observar que a instncia pe-
nal no repercute na administrativa em relao falta administrativa residual: Pela
26 RMS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DEMISSO. FATO INEXISTENTE. SENTENA CRIMINAL. ART.
386, I CPP. 1 A absolvio na forma do art. 386, I, do Cdigo de Processo Penal, atravs de sentena crimi-
nal transitada em julgado, impede tome a instncia administrativa por base aqueles mesmos fatos, reputados
inexistentes, para sancionar pretensa falta residual, ainda que estejam eles tipificados na legislao local como
aptos a ensejar a pena de demisso. Incide a letra do art. 1.525 do Cdigo Civil. 2 RMS provido. (STJ, RMS
10.654, FERNANDO GONALVES, 6 T, DJ 15.10.01).
27 MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO DEMITIDO POR ILCITO ADMINISTRATIVO. SIMULTANEI-
DADE DE PROCESSOS ADMINISTRATIVO E PENAL. INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS. PRECEDENTES. Esta
Corte tem reconhecido a autonomia das instncias penal e administrativa, ressalvando as hipteses de inexis-
tncia material do fato, de negativa de sua autoria e de fundamento lanado na instncia administrativa refe-
rente a crime contra a administrao pblica. Precedentes: MS 21.029, CELSO DE MELLO, DJ 23.9.94; MS
21.332, NERI DA SILVEIRA, DJ 7.5.93; e MS 21.294, SEPVEDA PERTENCE, J 23.10.91. Segurana denegada
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falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal, admissvel a pu-

nio administrativa do servidor pblico (Smula 18/STF)27.
Nos raciocnios acima deduzidos, partiu-se da deciso penal para se concluir
sobre a esfera administrativa. Isso no quer dizer, entretanto, que se deva aguardar
a deciso penal:
O exerccio do poder disciplinar pelo Estado no est sujeito ao

prvio encerramento da persecutio criminis que venha a ser ins-
taurada perante rgo competente do Poder Judicirio. As sanes
penais e administrativas, qualificando-se como respostas autno-
mas do Estado prtica de atos ilcitos cometidos pelos servidores
pblicos, no se condicionam reciprocamente, tornando-se poss-
vel, em conseqncia, a imposio da punio disciplinar inde-
pendentemente de prvia deciso na instncia penal28.
De se observar, outrossim, que a esfera administrativa no tem fora de coi-
sa julgada: no se tratando de atividade jurisdicional, a absolvio em processo ad-
ministrativo disciplinar no impede a apurao dos mesmos fatos em processo cri-
minal, uma vez que as instncias penal e administrativa so independentes. Com
esse entendimento, o STF j indeferiu habeas corpus na parte em se que pleiteava
a nulidade do recebimento da denncia oferecida contra juiz de direito sob a alega-
o de que o paciente no poderia ser novamente julgado com base nas mesmas
provas j apreciadas no procedimento administrativo disciplinar29.
Outro exemplo que guarda pertinncia: a jurisdio disciplinar da Ordem dos
Advogados do Brasil no exclui a jurisdio comum, quando o fato constituir crime
ou contraveno30, valendo o mesmo raciocnio para a jurisdio disciplinar dos
demais conselhos de fiscalizao e disciplina das profisses liberais regulamentadas
(Conselho Regional de Medicina, Conselho Regional de Qumica e outros).
9. A RESPONSABILIDADE POLTICA E O PROCESSO DE IMPEACHMENT
Em relao s investigaes promovidas pelas Comisses de Sindicncia ou

Comisses de tica das Casas Legislativas, tendo por objeto a conduta dos parla-
mentares para apurar-lhe a falta de decoro parlamentar31, com vistas sua des-
qualificao (perda do mandato art. 55, II, CF), no so condicionadas existn-
cia de investigao policial ou de ao penal. Importa ressaltar que esse procedi-
mento disciplinar para apurar a responsabilidade poltica do congressista no ex-
29 STF, HC 77.784, ILMAR GALVO, J. 10.11.98, INFORMATIVO STF 131.

30 STF, RHC 49.630, HELOY DA ROCHA, 2 T, DJ 31.5.72.
31 E aqui importa dizer que a tica na poltica toma cores mais forte, em termos de controle social, aps o im-
peachment do Presidente da Repblica Collor de Melo.
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tinto com a eventual renncia deste ao cargo (art. 55, 4, CF). Andante, se houver
renncia antes da instaurao do processo disciplinar, entende-se que este fica pre-
judicado ( lembrar o caso do Senador Antnio Carlos Magalhes quando da viola-
o do painel do Senado em 2001), o que no impede, outrossim, a investigao po-
licial nem a ao penal.
No se pode esquecer que a desqualificao do parlamentar posta no art. 55, II,
CF, tem natureza poltica, implicando uma interdependncia entre as esferas polti-
ca e criminal. A qualificao do ato praticado pelo parlamentar como falta de decoro
parlamentar deliberao interna corporis da Casa Legislativa, no podendo ser sindi-
cada pelo Poder Judicirio32. Assim, s haver repercusso da esfera criminal na esfera
poltica se naquela ficar comprovada a inexistncia material do fato ou que o parlamen-
tar no foi o seu autor. Eventual reconhecimento de causas de justificao penal (ex: le-
gtima defesa) no interfere necessariamente no juzo poltico. A seu turno, a condena-
o penal no implica necessariamente a falta de decoro parlamentar.
Tambm urge estadear que o contedo desta sano, a par de guardar ligeira
semelhana com aquela posta no art. 52, p.u., CF, ontologicamente diverso, por
isso que a prevista no art. 52, p.u., CF tem natureza de sano penal e a prevista no
art. 55, II, CF, de sano poltica33.
O processo de impeachment meio de responsabilizao do agente por cri-
me de responsabilidade (Lei 1.079/50 e DL 201/67), cuja sano tem contedo pe-
nal, na esteira do atual entendimento do STF34. De se registrar, neste passo, que no
se admite a responsabilizao penal do Presidente da Repblica por atos estranhos
ao exerccio de sua funo, enquanto ele estiver no exerccio do mandato, cf. art. 86,
4, CF. Mas essa imunidade temporria no abrange a responsabilidade cvel (
lembrar o caso do ex-Presidente Fernando Collor de Mello, contra quem foi ajuiza-
do execuo fiscal pela Fazenda Nacional).
Finalmente, a circunstncia de ter sido julgada improcedente ao de impug-
nao de mandato eletivo, no constitui obstculo condenao criminal acerca dos
mesmos fatos, desde que fundada no que apurado no curso da instruo do proces-
so crime35.
33 sobre a natureza poltica desse tipo de sano do congressista por falta contra a tica e o decoro parlamentar,
bem assim um estudo sobre esse tipo de sano no direito comparado, vide PINTO FERREIRA, Comentrios
Constituio Brasileira, So Paulo: Saraiva, 1992, v. III, p. 28.
34 CRIME DE RESPONSABILIDADE. DEFINIO. RESERVA DE LEI. Entenda-se que a definio de crimes de res-
ponsabilidade, imputveis embora a autoridades estaduais, matria de Direito Penal, da competncia privati-
va da Unio como tem prevalecido no Tribunal ou, ao contrrio, que sendo matria de responsabilidade
poltica de mandatrios locais, sobre ela possa legislar o Estado-membro como sustentam autores de tomo
o certo que esto todos acordes em tratar-se de questo submetida reserva de lei formal, no podendo
ser versada em decreto-legislativo da Assemblia Legislativa. (STF, ADI 834, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO,
DJ 9.4.99).
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10. O CONTROLE EXTERNO EXERCIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

E PELAS CASAS LEGISLATIVAS
O controle externo exercido pelo Tribunal de Contas e pelas Casas Legisla-

tivas (arts. 31, 1 e 2, 49, IX, e 71, CF) no condicionado pela existncia de in-
vestigao policial ou de ao penal. A recproca verdadeira: a investigao policial
ou a ao penal no so condicionadas prvia deflagrao do controle externo no
Tribunal de Contas. Aqui, no demais ressaltar, para evitar equvocos, o Ministrio
Pblico que atua perante o Tribunal de Contas (art. 130, CF) formar um quadro es-
pecial, diverso do Ministrio Pblico comum36 e sem atribuio de dominus litis de
ao penal, por isso que, encontrados indcios de crimes nos processos daquele tri-
bunal, h de se extrarem cpias e remet-las ao Ministrio Pblico comum, como
notitia criminis. Nessa compreenso, se o Tribunal de Contas realiza procedimento
administrativo apuratrio e verifica indcios de crime, encaminhando o procedimen-
to ao Ministrio Pblico, vlida a denncia baseada to-somente nesta auditoria
do Tribunal de Contas37, sendo prescindvel o inqurito policial (que, assim como a
auditoria tcnica, tem natureza eminentemente inquisitiva).
O resultado do controle externo exercido pelo Tribunal de Contas (rgo
auxiliar do Poder Legislativo) no repercute necessariamente na esfera penal, por
isso que as decises do Tribunal de Contas, quando julgam
as contas dos administradores e demais responsveis por dinhei-

ros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, in-
cludas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Po-
der Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a per-
da, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao
errio pblico
(art. 71, I, CF) no so de natureza jurisdicional, mas meramente administrativa.

O mesmo se diga quando o Tribunal de Contas apreciar as contas prestadas anual-
mente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elabo-
rado em sessenta dias a contar de seu recebimento (art. 71, II, CF), sendo esse pa-
recer prvio julgado pela respectiva Casa Legislativa38. Assim e, por exemplo, a pro-
cedncia de denncia no Tribunal de Contas, resultando a imputao de dbito e
37 STF, RHC 49.204, AMARAL SANTOS, 1 T, DJ 10.3.72.

38 De regra, os Tribunais de Contas aprovam as contas dos Chefes do Executivo. O Tribunal de Contas do Rio de
Janeiro, em iniciativa indita, recusou as contas de 2002 do ento Governador Anthony Garotinho e da ento
Prefeita Benedita da Silva, que foram responsabilizados por um deficit de R$ 2 bilhes. Entretanto, a Assem-
blia Legislativa do Rio de Janeiro, cedendo a presses polticas, aprovou as contas dos dois (contra o parecer
do Tribunal de Contas), livrando-os de sanes pertinentes (que poderiam levar inelegibilidade).
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multa a administrador pblico e o encaminhamento de cpias do processo adminis-

trativo apuratrio ao Ministrio Pblico, como notitia criminis, no implica a ne-
cessria procedncia da ao penal respectiva, que pode ser julgada improcedente
ainda que a Casa Legislativa respectiva aprove o parecer contrrio ao administrador.
Essa improcedncia da ao penal, entretanto, no repercute automaticamente para
tirar a liquidez e exigibilidade do ttulo executivo produzido pela deciso do Tribu-
nal de Contas (art. 71, 3, CF). Tambm, a aprovao das contas do Prefeito pela
Cmara Municipal no impede por si s a ao penal, at porque a atuao do Po-
der Judicirio no fica cerceada pela do Poder Legislativo, que s opera no plano po-
ltico-administrativo, e no no plano penal39.
O reconhecimento de causas de justificao penal ou a condenao penal no
repercutem no controle do Tribunal de Contas. A deciso penal somente repercu-
te na deciso do Tribunal de Contas se ficar comprovada a inexistncia material do
fato ou que o administrador pblico no foi o seu autor:
A rejeio de denncia por insuficincia de provas no impede a
responsabilizao pelos mesmos fatos em instncia administrati-
va, uma vez que as instncias penal e administrativa so indepen-
dentes. Com esse entendimento, o Tribunal indeferiu mandado de
segurana impetrado por ex-prefeito, que teve rejeitada a denn-
cia contra ele apresentada por crime de peculato, mediante o qual
se pretendia o arquivamento da tomada de contas especial do TCU
sobre os mesmos fatos.40
11. AS COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO
Quanto investigao procedida pelas Comisses Parlamentares de In-

qurito CPI das Casas Legislativas, que um dos instrumentos de controle pol-
tico-administrativo de que dispe o Poder Legislativo (art. 58, 3, CF), o inqurito
parlamentar, dotado de finalidade prpria, permite Comisso legislativa sempre
respeitados os limites inerentes competncia material do Poder Legislativo e ob-
servados os fatos determinados que ditaram a sua constituio promover a perti-
nente investigao, ainda que os atos investigatrios possam incidir, eventualmen-
te, sobre aspectos referentes a acontecimentos sujeitos a inquritos policiais ou a
processos judiciais que guardem conexo com o evento principal objeto da apura-
o congressual41.
O relatrio final da CPI, se for o caso, encaminhado ao Ministrio Pblico
para promover a responsabilidade civil e penal referente ao fato que determinou a
40 STF, MS 23.625, MAURCIO CORREA, J. 8.11.01.

41 STF, MS 24.458, CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 18.2.03.
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sua criao, bem assim aos fatos conexos a esse. Para se legitimar a extenso do re-
latrio final a outros fatos, inicialmente desconhecidos e que surgiram durante a in-
vestigao parlamentar, basta que haja um aditamento ao objeto inicial da CPI. Ou-
trossim, de se mencionar que as CPIs estaduais no tm competncia para investi-
gar autoridades que esto submetidas a foro privilegiado federal42.
12. PROVA EMPRESTADA ENTRE AS DIVERSAS INSTNCIAS DO DIREITO
Questo interessante est em saber se as provas obtidas em investigao cri-

minal ou instruo processual penal podem ser emprestadas s searas cvel e ad-
ministrativa, e vice-versa. Aqui e por pertinncia, enfatizo o que disse anteriormen-
te: a comunicao de uma instncia a outra bitolada pelo ordenamento jurdico.
Assim e de regra, em se tratando de prova tcnica (exames, avaliaes e percias),
prova material, pode-se responder questo no sentido afirmativo43, mas a prova
testemunhal h de sempre ser repetida na nova instncia, no podendo ser apro-
veitada.
Nessa compreenso, as provas contbeis produzidas em processos adminis-
trativos fiscais apuratrios podem servir de base ao oferecimento da denncia (art.
12, CPP, a contrario sensu, por isso que o inqurito policial no imprescindvel)44,
bem assim e na perspectiva das infraes ao meio ambiente, a percia produzida no
inqurito civil ou no juzo cvel poder ser aproveitada no processo penal, instauran-
do-se o contraditrio (art. 10, p.u., Lei 9.605/98). Noutra banda e sem entrar na po-
lmica questo se o Ministrio Pblico pode proceder investigao criminal, ele
pode definitivamente promover o inqurito civil pblico (art. 129, III, CF) que, por
sua vez e sendo o caso, bastante para embasar uma persecuo penal em juzo.
Mas, se se tratar de prova coligida mediante quebra de sigilo (bancrio, fiscal
ou telefnico), a resposta negativa: a prova assim produzida, por seu carter ex-
cepcional na perspectiva do direito privacidade (art. 5, X, CF), fica com sua le-
gitimidade relativizada e vinculada ao inqurito, procedimento administrativo
apuratrio, processo penal ou processo civil em que foi produzida, por fora do or-
denamento jurdico posto: art. 5, XII, CF. Desse modo, a prova obtida em procedi-
43 A prova emprestada tem existncia reconhecida na doutrina e na jurisprudncia ptrias, valendo como tal a
que foi produzida no processo-crime a que responde o servidor, e que foi juntada nos autos do processo ad-
ministrativo disciplinar (STJ, ROMS 7.685, HAMILTON CARVALHIDO, 6 T, DJ 4.8.03),
44 STJ, HC 14.274, VICENTE LEAL, 6 T, DJ 4.6.01,
45 TRF4, MS 2003.04.01.020230-5, LCIO PINHEIRO DE CASTRO, DECISO LIMINAR, J 21.5.03,
46 TRF4, MS 2002.04.01.023849-6, VLADIMIR FREITAS, 4 SEO, J. 16.6.03, INFORMATIVO TRF4 161.
47 Nessa compreenso, o STF indeferiu pedido de autoridade fiscal formulado em inqurito policial em que se
apuravam fatos relacionados com o chamado Escndalo do Oramento, no sentido de que fosse autorizada
a extrao de cpia de documentos que chegaram aos autos em virtude de quebra de sigilo bancrio do indi-
ciado e que poderiam ser teis fiscalizao tributria (INQ 923, MOREIRA ALVES, PLENO, J 18.4.96). Outros-
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mento criminal referente interceptao telefnica envolvendo servidores pblicos

no pode ser utilizada para instruo de processo cvel ou administrativo/discipli-
nar45, e os dados obtidos por quebra de sigilo bancrio em inqurito policial que in-
vestiga possvel ocorrncia de crimes tipificados na Lei 9.613/98 no podem ser uti-
lizados em processo administrativo-tributrio para sustentar eventual lanamento46.
Do mesmo modo, a prova produzida por Comisso Parlamentar de Inqurito
CPI, que tem poderes investigatrios prprios das autoridades judiciais, ainda que
oriunda de quebra de sigilo (bancrio, fiscal ou telefnico), pode ser utilizada pelo Mi-
nistrio Pblico em ao penal ou ao de improbidade administrativa relacionado
com o fato mesmo que motivou a criao da CPI, por expressa autorizao finals-
tica posta no art. 58, 3, CF, mas no poderia como no pode realmente ser utiliza-
da pela Fazenda Pblica para cobrana de tributos eventualmente devidos47.
Outrossim, havendo procedimento cautelar em que fora autorizada intercep-
tao telefnica para investigar eventual crime de trfico internacional de drogas no
Juzo Federal, descaracterizada a internacionalidade, o procedimento cautelar
pode ser encaminhado ao Juzo Estadual (ento competente para julgamento da
ao principal), para persecuo penal em relao ao trfico interno de drogas48.
13. PRISO DE NATUREZA PENAL DECRETADA POR JUIZ CVEL
Outra questo corriqueira: o juiz cvel s pode decretar a priso de nature-

za civil49, ou seja, nas hipteses de depositrio infiel (ex: devedor em alienao
fiduciria, que considerado assim por fico legal, tida como legtima pelo STF50;
ao de depsito de tributos, prevista na Lei 8.866/94 e bastante utilizada pelo INSS
para coagir o empregador a repassar contribuies sociais retidas do empregado; e
a priso do sacado ou aceitante de ttulo de crdito que o retm indevidamente, cf.
previsto no art. 885, CPC) ou de devedor de alimentos (ex: art. 733, 1, CPC
valendo aqui ressaltar que a penso decorrente de ato ilcito no permite a priso
civil, pois no tem natureza eminentemente alimentar). Desse modo, o juiz cvel,
que no tem jurisdio criminal, no tem competncia para decretar priso penal,
48 Em sentido contrrio: 4. Mostra-se regular o arquivamento dos autos de procedimento cautelar em que auto-
rizada interceptao telefnica, diante da no confirmao dos indcios referentes ao trfico internacional de
drogas, os quais a princpio observado o critrio da competncia motivaram a persecutio criminis no
mbito federal. 5. Observados os princpios da necessidade e da proporcionalidade, mngua de prova contr-
ria, descabe impor reparos ao Juzo Federal que indeferiu a remessa dos autos da medida arquivada rbita Es-
tadual, mormente quando autorizou a manuteno dos dados obtidos para eventual aproveitamento nas inves-
tigaes. 6. Em obedincia mencionada regra contida na 2 parte do inc. XII do art. 5 da CF/88, a prova sigi-
losa, mantida no mbito da Polcia Federal, dever ficar formalmente vinculada a procedimento criminal, sob
controle do Juzo apelado (TRF4, CORREIO PARCIAL 2002.04.01.047768-5, LUIZ FERNANDO WOWK PEN-
TEADO, 8 T, DJ 7.5.03).
49 STJ, HC 18.610, GILSON DIPP, 5 T, DJ 4.11.02.
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ainda que por desobedincia a ordem sua51.

A diferena entre priso penal e priso civil est em que a primeira consubs-
tancia um meio de expiao ou represso do ilcito (priso penal stricto sensu,
que ocorre aps o trnsito em julgado da condenao), bem assim um meio de pre-
veno (priso processual, cautelar ou provisria, que inclui a priso em flagrante, cf.
arts. 301 a 310, CPP, a priso preventiva, cf. arts. 311 a 316, CPP, a priso resultante de
pronncia, cf. arts. 282 e 408, 1, CPP, a priso resultante de sentena penal conde-
natria no transitada em julgado, cf. art. 393, I, CPP, e a priso temporria, cf. Lei
7.960/89), enquanto a segunda um meio de coao, por isso que no admite a
concesso de fiana (art. 324, II, CPP), bem assim o cumprimento da pena no exime
o devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas (art. 733, 2, CPC),
dizer, o seu cumprimento no extingue a obrigao nem a responsabilidade.
Neste passo, importa destacar, novamente invocando a Lei 8.866/94, que em
virtude de sua natureza civil mesma, essa lei no implicou a revogao do tipo pe-
nal ento previsto no art. 95, a, Lei 8.212/91 e, a partir da Lei 9.983/00, no art. 168-
A, CP, por isso a diversidade de natureza das sanes impede a repercusso e a com-
pensao entre elas52.
Se o juiz criminal competente rejeita a denncia pelo crime de desobedincia,
desarrazoado que o juiz do cvel, aquele que emitiu a ordem descumprida, deter-
mine a priso do insubmisso, porque inconciliveis as idias de que o juiz natural
declare a inexistncia do crime e de que outro reconhea sua prtica em flagrante,
prevalecendo o ato judicial exarado no mbito da competncia prpria53.
Nessa senda, registre-se ainda que
No h priso em flagrante por meio de mandado judicial. Soma-

se a isso o fato do mandado de priso ter sido expedido por um Ju-
zo Cvel e, ainda mais, sem o devido processo legal. A desobedin-
cia a ordem judicial, mesmo que importe na submisso do agente
a processo criminal, antecedido inclusive de priso em flagrante,
no comporta priso por mandado, expedido pela prpria autori-
dade judiciria que expediu a ordem54.
Enfim, tambm conveniente registrar que o Juiz do Trabalho pode decretar

a priso civil de depositrio infiel, ex: empregado que assume a responsabilidade
52 STJ, RHC 14.691, FRANCIULLI NETTO, 2 T, DJ 24.11.03.

53 TRF4, HC 920410058-3, ARI PARGENDLER, 1 T, DJ 20.5.92.
54 TRF4, HC 2000.04.01.139688-0, AMIR SARTI, 1 T, DJ 18.4.01.
55 STF, CC 6.979, ILMAR GALVO, PLENO, DJ 4.10.91.
56 neste passo interessante notar a correta utilizao do mandado de segurana, e no do habeas corpus, para
trancar ao penal contra a pessoa jurdica por crimes ambientais (TRF4, MS 2002.04.01.013843-0, FBIO BIT-
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por um bem no processo de execuo de sentena proferida em reclamao traba-

lhista. E, nesses casos, o habeas corpus tirado contra essa ordem de priso compe-
te ao Tribunal Regional Federal, e no ao Tribunal Regional do Trabalho55. que o
habeas corpus sempre ao de natureza penal, ainda que versando uma ques-
to cvel, dizer, utilizada no curso de um processo cvel (em contrapartida, o man-
dado de segurana sempre uma ao de natureza cvel, ainda que versando
uma questo penal ou utilizada no curso de um processo-crime56), e a Justia do Tra-
balho no tem jurisdio penal, subsumindo por isso mesmo a espcie ao art. 108,
I, d, CF.
14. EFEITOS EXTRAPENAIS DA CONDENAO
Oportuno, neste passo, analisar os efeitos extrapenais da condenao penal,

por isso que, consoante a nomenclatura mesma deste instituto sugere, tem-se aqui
a repercusso da esfera penal em outras esferas que dividem ontologicamente o or-
denamento jurdico.
14.1. Efeitos extrapenais genricos
Os efeitos extrapenais genricos da condenao esto positivados no art. 91,

CP, art. 15, III, CF e legislao no-penal. O que os caracteriza e distingue dos efei-
tos extrapenais especficos o fato de no precisarem ser expressamente declara-
dos na sentena penal.
O primeiro tornar certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime
(art. 91, I, CP), por isso que, em caso de condenao, os autos de eventual procedimen-
to incidental de seqestro, arresto e especializao em hipoteca legal so encaminha-
dos ao juiz cvel, para os fins do art. 63, CPP. A esse respeito j se falou no item 6. A
ao civil de reparao de dano e a ao executiva da sentena penal condenatria
Confisco pela Unio dos instrumentos do crime, desde que seu uso, por-
te, deteno, alienao ou fabrico constituam fato ilcito (art. 91, II, a, CP). No caso
de crime da Lei de Txicos, Lei 6.368/76, a condenao provoca a perda em favor da
Unio de qualquer meio de transporte, maquinismo ou instrumento para a prtica
do crime, ainda que seu porte, alienao ou fabrico no constituam fato ilcito (art.
34, 2). Sero confiscadas todas as glebas utilizadas para cultura ilegal de plantas
psicotrpicas (art. 243, caput, CF) e todo e qualquer bem de valor econmico
apreendido em decorrncia do trfico (art. 243, p.u., CF). De se ressaltar que o con-
fisco somente atinge os bens do autor do ilcito, no podendo terceiro, estranho
lide, ser prejudicado pela medida.
57 TRF4, Embargos Infringentes e de Nulidade em Apelao Criminal n 2000.04.01.027653-1/PR, JOS GERMA-

NO DA SILVA, 4 SEO, J. 18.12.02.
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Confisco pela Unio do produto e do proveito do crime (art. 91, II, b,

CP). Produto a vantagem direta auferida pela prtica do crime (ex: relgio furta-
do); proveito a vantagem decorrente do produto (ex: dinheiro obtido com a ven-
da do relgio furtado). Na realidade, o produto do crime dever ser restitudo ao le-
sado ou ao terceiro de boa-f, somente se realizando o confisco pela Unio se per-
manecer ignorada a identidade do dono ou no for reclamado o bem. No crime ten-
tado de evaso de divisas, o produto da ao delitiva a quantia apreendida con-
funde-se com o seu prprio objeto e, por isso, deve-se aplicar s importncias reti-
das a pena de perdimento57.
Importa aqui registrar que a perda dos instrumentos do crime e a formao
do ttulo executivo automtica, decorrendo do trnsito em julgado da sentena
condenatria (= efeito da condenao criminal), disso resultando que incabvel
no caso de transao penal (art. 76, 6, Lei 9.099/95) ou extino da punibilidade
pela prescrio da pretenso executria.
Outro efeito extrapenal genrico da condenao criminal transitada em julgado
a suspenso dos direitos polticos, enquanto durar a execuo da pena (art. 15, III,
CF). Importante registrar, aqui e agora, que os presos provisrios tm assegurados seus
direitos polticos, muito embora pouqussimos estabelecimentos prisionais viabilizem,
por exemplo, o exerccio do direito de voto a eles. A suspenso dos direitos polticos no
se limita s hipteses em que o cumprimento da sano definitiva torne invivel o seu
exerccio ou quando houver limitaes que impliquem horrios de recolhimento ao cr-
cere. Portanto, se aplica ao sursis e ao livramento condicional, de modo que s h o res-
tabelecimento dos direitos polticos depois de extinta a pena ou terminar sua execuo,
computando-se o perodo de prova do sursis e do livramento condicional58.
A suspenso dos direitos polticos engloba a perda do mandato eletivo, impli-
cando a imediata cessao do seu exerccio (ex: cargo de Governador, Prefeito, Ve-
reador), exceto em se tratando de parlamentar federal, por isso que, nessa hipte-
se, a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado
Federal, por voto secreto e maioria absoluta (art. 55, 2, CF), ou seja, depende de
um plus que consubstancia um juzo poltico, estendido tambm aos parlamen-
tares estaduais (art. 27, 1, CF).
Alm desses efeitos extrapenais genricos da condenao criminal transitada
em julgado, de tradicional citao, ainda que, en passant, nos manuais de Direito Pe-
nal, h outros positivados na legislao no-penal, valendo citar alguns.
58 Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONTRA EXPEDIO DE DIPLOMA. CONDENAO CRIMI-
NAL TRANSITADA EM JULGADO. SURSIS. CF, ART. 15, III. AUTO-APLICABILIDADE. INELEGIBILIDADE. 1. A CF,
art. 15, III, possui eficcia plena (STF, RE 179.502, MOREIRA ALVES, DE 08.09.95). 2. Deve-se cassar o diploma
de candidato condenado por sentena transitada em julgado, independentemente da natureza do crime e mes-
mo que esteja em curso a suspenso condicional da pena. Precedentes (TSE, RESPE 15.338, EDSON CARVA-
LHO VIDIGAL, DJ 13.8.99). Tambm: TSE, RESPE 15.726, EDUARDO ANDRADE RIBEIRO DE OLIVEIRA, DJ
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O primeiro exemplo est no art. 8, I, Lei 9.961/00, que cria a Agncia Nacio-
nal de Sade Suplementar ANS e d outras providncias: Aps os primeiros qua-
tro meses de exerccio, os dirigentes da ANS somente perdero o mandato em vir-
tude de: I condenao penal transitada em julgado.
Outro exemplo dado pelo art. 38, 1, VII, Lei 8.987/95, que dispe sobre o
regime de concesso e permisso no servio pblico: A caducidade da concesso
poder ser declarada pelo poder concedente quando: VII a concessionria for
condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive
contribuies sociais.
Finalmente, tambm efeito extrapenal genrico da condenao criminal a
pena privativa de liberdade superior a 2 anos, em relao ao oficial militar das For-
as Armadas, ser submetido a julgamento perante tribunal militar permanen-
te para que se verifique se sua conduta indigna do oficialato ou com ele incompa-
tvel, hiptese em que perder o posto e a patente (art. 142, 3, VI e VII, CF).
14.2. Efeitos extrapenais especficos
Os efeitos extrapenais especficos da sentena penal condenatria esto no

art. 92, CP. Os efeitos de que tratam este artigo no so automticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentena (art. 92, p.u., CP).
O primeiro a perda do cargo ou funo pblica (art. 92, I, CP). Decorre
da prtica de crimes funcionais, desde que seja imposta pena igual ou superior a um
ano (art. 92, I, a, CP). Mas, no se justifica a decretao da perda de cargo pblico
por condenao a pena inferior a quatro anos, de servidor que por toda sua vida fun-
cional teve conduta irrepreensvel e, que, em incidente isolado, vem a cometer cri-
me que por suas caractersticas no revela incompatibilidade com a funo pblica59.
Decorre tambm da prtica de qualquer crime (ainda que no seja funcional), se a
pena imposta for superior a quatro anos (art. 92, I, b, CP). No caso de crime de
preconceito de raa ou cor praticado por servidor pblico, tambm ocorrer esse
efeito, se o juiz o declarar na sentena (art. 18, Lei 7.716/89). A condenao do agen-
te pela prtica de crime de tortura igualmente enseja a perda do cargo, funo ou
emprego pblico e a interdio para o seu exerccio pelo dobro do prazo da pena
aplicada, independente da sua quantidade (art. 1, 5, Lei 9.455/97).
Outro efeito a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela
ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de recluso, cometidos contra fi-
lho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP).
Por ltimo, tambm efeito extrapenal especfico a inabilitao para dirigir
veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso (art. 92, III, CP).
Aqui, importa enfatizar que a reabilitao implica a suspenso dos efeitos ex-
trapenais especficos, vedando, contudo, o CP a reconduo ao cargo anterior e a
recuperao do poder familiar em relao ao filho, tutelado ou curatelado ofendido
pelo crime anterior, ficando a conseqncia na reabilitao limitada volta da habi-
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litao para dirigir veculo (art. 93, p.u).
15. EPLOGO
O alcance deste trabalho devia ser e realmente foi glosar uma cincia e uma
conscincia do intercmbio entre os diversos ramos do Direito, fato este que, em boa
verdade, visceral e telrico aos operadores do Direito. Assim, definem-se os contor-
nos positivados desse dilogo jurdico, enfatizando uma viso holstica (contrapon-
do-se a uma viso cartesiana) desse fenmeno cultural e locus artificiallis apodtico
que o Direito. E nesse dilogo entre mundos (pode-se chamar assim os diversos ra-
mos do Direito, com sua legislao, jurisprudncia, doutrina, prtica forense, atualida-
des, tendncias e outras idiossincrasias) de um mesmo mundo, promove-se o encon-
tro do Direito consigo mesmo, estreitando ainda mais os lindes dos diversos ra-
mos do Direito, o que convm na medida em que o Direito uno.
Longe de pretender sintetizar uma ontologia sobre o dilogo jurdico entre os
ramos do Direito, mesmo porque inexistente, esse trabalho simplesmente traz al-
gumas respostas (nem sempre tautolgicas em face da legislao vigente e, s vezes,
at pitorescas ou desaforadas, se comparadas aos princpios mais comezinhos do Di-
reito) a questes diuturnas da realidade, onde e quando se faz necessrio esse co-
nhecimento casustico e tpico. que, como ficou registrado logo no incio,
esse um tema em que prevalecem, antes de uma lgica jurdica pura com crit-
rios cientficos, as opes de poltica legislativa ( semelhana da romntica e bizan-
tina questo do cabimento das leis complementares na Constituio). Mas, nem por
isso, passa a ser um tema inefvel, como se v neste trabalho, que no pretende ter
a gordura literria de um baile da Ilha Fiscal, e o que tem est a: prt--porter.
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A PENHORA ON LINE: INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE

DA TUTELA JURISDICIONAL NAS EXECUES POR
QUANTIA CERTA
Vanderlei Ferreira de Lima

Procurador do Estado de So Paulo.
Ex-Delegado de Polcia.
Mestre em Direito Constitucional pela ITE-Bauru, onde atualmente cursa
especializao lato sensu em Direito Pblico.
1. FUNO JURISDICIONAL DO ESTADO
Um dos fins fundamentais do Estado a preservao da ordem na sociedade,

realizada atravs de suas funes jurdicas, a legislativa e a jurisdicional, ou simples-
mente jurisdio.1
A primeira delas consiste no estabelecimento do direito material (objetivo),
isto , na fixao de normas gerais s quais todos os componentes da sociedade, in-
clusive, e principalmente o prprio Estado, devem ajustar suas condutas. Quando
no exerccio desta funo, se diz Estado-Legislador.
A par da atividade legislativa, tambm com fito de preservao da ordem, tem-
se a funo jurisdicional, que consiste na aplicao do direito legislado ao caso con-
creto. Quando no exerccio da funo jurisdicional, se diz Estado-Juiz.
1 ARAUJO, L. A. D. e NUNES JNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.
227-228. Ao lado das funes legislativa e jurisdicional, a funo executiva tem por objeto a administrao da
coisa pblica. Nesse sentido, ela se realiza por meio de atos e decises produzidos com a finalidade de dar cum-
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Enquanto a funo legislativa estabelece preceitos normativos genricos e

abstratos, a funo jurisdicional pratica atos de contedo concreto, posto que, em
vista do Estado-Juiz, delineia-se uma controvrsia a ser dirimida. Neste caso, o Esta-
do-Juiz dever dizer qual das pretenses em conflito est amparada pelo direito ma-
terial; da afirmar-se que a expresso jurisdio significa ao de dizer o direito, do
latim jurisdictio.
Mediante sua funo jurisdicional, o Estado chamou para si o monoplio de
distribuir a justia, substituindo a atividade das partes que ficaram tolhidas de exer-
cer seus direitos, de modo coativo, pelas prprias foras. Proibiu-se, desta forma, a
autotutela ou a justia privada.
A propsito da proibio da autodefesa, estas so as palavras do renomado ju-
rista italiano CALAMANDREI:
No momento, pode-se afirmar este princpio elementar: que se o di-

reito subjetivo significa preferncia dada pela lei ao interesse indivi-
dual, isto no quer dizer que quem est investido daquele possa co-
locar em prtica a prpria fora privada para fazer valer, a cargo
do obrigado, tal preferncia. Formando a base dos conceitos de ju-
risdio e de ao se encontram, no Estado moderno a premissa
fundamental da proibio da autodefesa: direito subjetivo significa
interesse individual protegido pela fora do Estado, no direito de
empregar a fora privada em defesa do interesse individual.2
De certo modo, ainda existem, no ordenamento jurdico ptrio, alguns resqu-

cios da autotutela: auto-executoriedade dos atos administrativos,3 legtima defesa da
posse,4 direito de reteno de bens,5 apossamento de bens no penhor legal,6 legtima
defesa,7 etc. Mas so casos excepcionais e expressamente previstos na lei, pois a regra
a proibio da autotutela, j que o Cdigo Penal Brasileiro define como crime fazer
justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a
lei o permite.8 o chamado delito de exerccio arbitrrio das prprias razes. Logo, se
o Estado probe o exerccio arbitrrio das prprias razes, assume a funo jurisdicio-
2 CALAMANDREI, P. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, vol. 1, 1999, p. 180.

3 MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 144. A auto-executo-
riedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela
prpria administrao, independentemente de ordem judicial.
4 Art. 502 do CC Lei 3.071/16; art.1.210, 1 CC novo Lei 10.406/02.
5 Direito assegurado ao possuidor de boa-f que no est obrigado a entregar a coisa enquanto no for indeni-
zado pelas benfeitorias que tiver realizado na coisa (arts. 516, 1199 e outros, do CC Lei 3.071/16; arts.1.219 e
outros do CC novo Lei 10.406/02).
6 Arts. 776, 778 e 779 do CC Lei 3.071/16.
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nal no somente como poder, mas, e principalmente, como dever.

Portanto, assim entendida, a funo jurisdicional do Estado trata de instru-
mento de garantia da legalidade, um dos pilares em que se assenta o Estado Demo-
crtico de Direito, uma vez que a legalidade evita o arbtrio e a insegurana jurdica
que venham a ser praticados pelos membros da sociedade, inclusive pelo prprio
Estado, que tambm se submete jurisdio.9
Assim, ao Poder Judicirio, atravs de seus rgos, tribunais e juzes, foi atri-
buda a elevada misso de exercer a funo jurisdicional do Estado.
2. CRISE DA JURISDIO NAS EXECUES POR QUANTIA CERTA
Inicialmente, oportuno esclarecer que ao jurisdicionado no interessa a exis-

tncia de um ttulo executivo extrajudicial ou judicial, ainda que estes documentos
constituam em belssimas obras literrias com citaes de autores diversos, colaes
de direito comparado etc. O direito consubstanciado nestes ttulos ainda se restrin-
ge a um plano meramente terico, distanciado da realidade social e de pouca valia,
se visualizado sob a ptica do jurisdicionado, para a qual no importa o reconheci-
mento terico de seu direito, seno a sua concretizao no mundo emprico. Por-
tanto, o processo enquanto instrumento desprovido de meios executivos chega a
ser dotado de uma certa ineficcia na composio dos litgios.
Na verdade, ao cidado, cliente da prestao do servio pblico essencial de-
nominado jurisdio, o que importa a concretizao de seu direito, o recebimen-
to de seu crdito.
Nesse contexto, pode-se afirmar que atualmente mais confortvel ser deve-
dor do que ser credor, quer pelo novo contexto social direitos fundamentais es-
tendidos em demasia ao devedor -, quer pelo contexto econmico que a realidade
social apresenta, em que h dificuldade na identificao de patrimnio do devedor,
visto que contas bancrias, aes, fundos de comrcio, marcas, patentes, direitos au-
torais passaram a representar um valor substancialmente relevante e muitas vezes
nico do devedor, sendo que tcnicas comerciais modernas favorecem o anonima-
to, tais como holdings, sociedades por aes ao portador em parasos fiscais etc:
hoje extremamente difcil aceitar a penhora de certos bens sem

parecer um ato de extrema maldade do credor que ousa atentar
contra a liberdade para satisfazer apenas seus interesses privados.
(...)
Por isso, se se deseja tornar a atividade executiva efetiva, impe-se
uma mudana de mentalidade, admitindo-se a penhora de parte
9 O controle judicial dos atos da Administrao Pblica recai nos aspectos dos princpios da legalidade, impes-
soalidade, moralidade, publicidade e eficincia (art. 5., XXXV, c/c 37 da CF/88).
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do salrio e daqueles bens que guarnecem o domiclio, sem serem

considerados efetivamente bens de famlia, ou ainda a alienao
de certos bens de famlia com a reserva de valor suficiente para a
aquisio de outros com a mesma finalidade.10
Efetivamente, ao se conceder eficcia absoluta Lei 8009/90 que considera

bem de famlia qualquer imvel no qual o devedor resida , e, portanto, impenho-
rvel ainda que seu valor atinja a casa dos milhes, atentando-se contra o postulado
da razoabilidade, uma vez que no razovel permitir que o devedor mantenha o
domnio de imvel de luxo, descumprindo ordem judicial e violando o fundamen-
tal direito do credor efetividade da prestao jurisdicional.
Assim, cabe ao Juiz, afastar a eficcia absoluta da impenhorabilidade do bem
de famlia, considerando-a relativa, permitindo a penhora de imvel de alto valor,
reservando-se valor razovel para que o devedor adquira outro imvel, menos lu-
xuoso, para cumprir a finalidade protetiva da lei, que a de conceder moradia com
dignidade.
Com o intuito de se positivar a aplicao do postulado da razoabilidade pe-
nhora do bem de famlia, o Anteprojeto de Lei sobre o cumprimento de sentenas
judiciais que condena ao pagamento de quantia certa, de autoria dos professores
CARNEIRO e TEIXEIRA, prev a modificao do Cdigo de Processo Civil nos se-
guintes termos:
ART. 650. Podem ser penhorados, falta de outros bens, as quotas

de sociedade de responsabilidade limitada, bem como os frutos e
rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados estes ao pa-
gamento de penso alimentcia.
Pargrafo nico. Tambm pode ser penhorado o imvel considera-
do bem de famlia, se de valor superior a mil (1.000) salrios m-
nimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia at
aquele limite ser reservada para a aquisio, pelo devedor de ou-
tro imvel residencial.11
A nova redao sugerida no Anteprojeto de Lei impede que o executado fique

residindo em imvel luxuoso, sem pagar seus dbitos em afronta a seus credores.
uma forma de coagi-lo a quitar o dbito, sob pena de perder seu imvel, atualmen-
te protegido sob o instituto do bem de famlia, qualquer que seja o valor.
Esse exemplo demonstra necessidade de mudana de mentalidade no que
10 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das Decises e Execuo Provisria. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000, p. 424-425.
11 Athos Gusmo Carneiro e Slvio Figueiredo Teixeira.
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tange execuo, bem como a importncia de dotar o processo de instrumentos de

efetividade da jurisdio capazes de acompanhar a evoluo social, econmica e tec-
nolgica de forma concomitante.
Quanto insuficincia da regulao normativa para acompanhar a evoluo
complexa das relaes jurdicas, MEDINA esclarece que
... (a) a participao do juiz na elaborao da soluo jurdica

dos litgios passa a ser mais intensa, ante o abrandamento da ten-
dncia veemente no Estado Liberal de outrora de se reduzir ao
mximo os poderes do juiz; (b) a atividade jurisdicional deve pro-
porcionar aos demandantes respostas capazes de propiciar uma
tutela mais aproximada possvel da pretenso violada (cf. art. 461,
do CPC, que alude execuo especfica e a resultado prtico
equivalente), bem como de impedir que a violao ocorra, o que
impe sejam criados instrumentos capazes de proporcionar Ju-
risdio o alcance de tal desiderato; (c) ante a multiplicidade e a
complexidade das situaes litigiosas que podem ser levados a ju-
zo, tais mecanismos no podem ser previstos num rol taxativo, nu-
merus clausus, ante o risco de se excluir direitos igualmente mere-
cedores de tutela; (c) as medidas executivas que podem ser postas
em prtica podem no ser aquelas requeridas pelas partes, neces-
sariamente, porque o juiz pode constatar a viabilidade de um
meio executivo mais adequado satisfao da pretenso do exe-
quente (fim)12
Nesse nterim, a efetividade da tutela jurisdicional fica sob a responsabilidade

do Juiz, que deve adotar medidas executivas para alcanar a elevada misso da ade-
quada prestao da tutela jurisdicional.
O direito fundamental tutela executiva efetiva foi bem ilustrado por GUER-
RA, quando ensina:
O direito fundamental tutela executiva autoriza o juiz a adotar

as medidas que se revelarem mais adequadas a proporcionar
pronta e integral tutela executiva, ainda, e sobretudo, que no pre-
vistas em lei: a) qualquer que seja a modalidade da obrigao a
ser tutela in executivis, de dar dinheiro ou coisa diversa, fazer u
no fazer; (b) qualquer que seja o ttulo executivo, judicial ou ex-
trajudicial, que fundamenta a execuo; (c) qualquer que seja o
12 MEDINA, Jos Miguel Garcia Medina. Execuo civil: princpios fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p.297.
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modelo estrutural adotado pelo legislador para o mdulo proces-

sual executivo, seja disciplinando-o como processo de execuo au-
tnomo, seja disciplinando-o como mera fase executiva de um
processo sincrtico. Alm disso, por fora do mesmo direito fun-
damental o juiz deve tambm, repita-se, interpretar as normas
existentes de modo a delas extrair um sentido que mais assegure a
eficcia dos meios executivos disciplinados. Tudo isso, insista-se,
feito com observncia do quadro completo dos direitos fundamen-
tais, respeitando os limites impostos a cada um pelos demais e rea-
lizando, sempre que necessrio, a concordncia prtica entre os
direitos em coliso.13
Logo, oportuna a mxima de Chiovenda, segundo a qual o processo deve dar

parte vitoriosa tudo aquilo e exatamente aquilo que corresponde a seu direito reco-
nhecido.., que vem recebendo diversas denominaes, dentre as quais, pelos proces-
sualistas: garantia da efetividade do processo, princpio da inafastabilidiade do con-
trole jurisdicional, garantia (ou princpio) do direito de ao, garantia do acesso
justia e garantia de acesso ordem jurdica justa, enquanto os constitucionalistas
preferem as expresses: direito (fundamental) tutela efetiva, direito ao processo
devido e direito fundamental de acesso aos tribunais, GUERRA denomina de direi-
to fundamental tutela executiva a exigncia de um sistema completo de tutela exe-
cutiva, no qual existam meios executivos capazes de proporcionar pronta e integral sa-
tisfao a qualquer direito merecedor de tutela executiva.14
Segundo MARINONI, o princpio que agora vigora o da concentrao dos
poderes de execuo do juiz, no sendo mais possvel falar em princpio da tipicida-
de dos meios de execuo,
que, se tinha por escopo garantir a segurana jurdica, evitando

que a esfera jurdica do demandado fosse invadida por modalida-
de executiva diversa da prevista na lei, no conferia ao juiz poder
suficiente para tutelar de forma adequada e efetiva os direitos.15
O poder de suprimir a omisso do legislador em instituir tcnica necessria

para a efetividade da tutela de um direito funda-se no direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva e implica, como contrapartida, dotar o juiz de poderes e instru-
mentos para ingresso na seara patrimonial do devedor
13 GUERRA, M L. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003, p. 104-105.
14 Ibid., p. 101-102.
15 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. So Paulo: Editora Revista dos Tri-
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3. DIREITO FUNDAMENTAL EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL
Dispe o artigo 5, XXXV da Constituio da Repblica que A lei no excluir

da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Trata-se do direito fun-
damental a uma prestao jurisdicional efetiva, implicando, na viso de MARINONI16,
direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito
substancial, o que significa direito efetividade em sentido estrito.17
Embora a teoria da autonomia do direito de ao tenha significado um avan-
o na doutrina processual, hoje cedio de que a ao deve se voltar sua finalida-
de, qual seja, a de concretizar o direito substantivo a que se refere, servindo de ins-
trumento para tanto.
Com o intuito de alcanar essa efetividade da tutela jurisdicional to almejada
pela comunidade jurdica, bem como pelo maior interessado na prestao jurisdi-
cional o cidado, desde 1994, o legislador vm-se implementando a vrias refor-
mas processuais, buscando o aperfeioamento do sistema processual:
Na reforma do Cdigo de Processo Civil ocorrida nos anos de 1994 e 1995 in-
troduziu-se: a audincia preliminar (art. 331), a tutela jurisdicional antecipada (art.
273), um novo modo de execuo de sentenas relativas s obrigaes de fazer ou
de no fazer, e de dar (art. 461 e 461 A), uma nova sistemtica para o agravo de ins-
trumento interposto contra decises de primeiro grau (art. 523 e ss.), a eliminao
da liquidao por clculo do contador (art. 604) e o procedimento monitrio (art.
1.102-A, 1.102-B e 1102-C).18
A reforma de 2001: aprimorou a sistemtica dada ao agravo de instrumento,
reduzindo sua admissibilidade em processo de qualquer natureza, mandando que o
recurso fique retido nos autos sempre que interposto contra decises proferidas em
audincia ou depois de proferida a sentena (com algumas ressalvas) (art. 523, 4,
red. Lei n. 10.352, de 26.12.2001); estipulou multa pesada para os atos atentatrios
ao exerccio da jurisdio, neles incluindo os atos de desobedincia ou resistncia
s sentenas mandamentais, inovao que reforou o sistema de tutela antecipada
e da execuo por obrigao de fazer ou de no-fazer e de dar (arts. 273, 461 e 461
A) a bem da celeridade e efetividade da tutela jurisdicional19; alterou o art. 273 e
seus pargrafos para autorizar a tutela antecipada em relao parcela, ou parcelas
do pedido com base em fatos incontroversos (...) (art. 273, 6) para instituir expres-
samente a fungibilidade entre medidas antecipatrias e cautelares, podendo a pro-
16 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direi-
tos fundamentais. In GENESIS Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, (28), abril/junho de 2003), p.
303.
17 Ibid., p.303.
18 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da reforma. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2002, p.18.
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vidncia ser outorgada pelo juiz a um desses ttulos ainda quando haja sido pedida
com denominao inadequada (art. 273, 7) e para mandar que a efetivao dos
efeitos das medidas antecipatrias de tutela jurisdicional se reja tambm pelo que
disposto quanto execuo por obrigaes de fazer ou de no-fazer (art. 273 3,
com aluso ao disposto no art. 461, 4 e 5).20 Outra alterao foi a permisso de
julgar o mrito da causa, desde que o processo esteja em condies para tanto,
quando o tribunal reformar uma sentena terminativa (art. 515 3, red. Lei n.
10.352/2001).
Destacam-se, tambm, como leis que importam em modificao no processo
civil a que dispe sobre peties transmitidas por meios eletrnicos (lei n. 9.800, de
26.5.1999 lei do Fax) e o estatuto dos Idosos (lei n. 10.173/01) destinada a ofe-
recer prioridade de julgamento s causas de interesse de pessoas com idade a par-
tir de sessenta e cinco anos (arts. 1211-A a 1.211-C).
Todas essas alteraes processuais visam a obter maior efetividade na concretiza-
o do direito material. Novas reformas, com a mesma finalidade, esto por vir, a exem-
plo dos anteprojetos de lei elaborados pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual
que tratam da mediao paraprocessual no processo civil; das tutelas de urgncia me-
didas cautelares e antecipatrias; do cumprimento da sentena que condena ao paga-
mento de quantia certa e da execuo de ttulo executivo extrajudicial, esses ltimos al-
terando a sistemtica da execuo de ttulos judiciais, deixando de ser a mesma um pro-
cesso autnomo, invocando-se o princpio do sincretismo entre cognio e execuo,
em prol da celeridade e efetividade processual, remanescendo o processo autnomo
de execuo exclusivamente para ttulos executivos extrajudiciais.
Cabe fazer meno ao projeto de lei 7.077/02, em face final de tramitao na
Cmara Federal, tendo j sido aprovada pelo Senado, que institui a certido negati-
va de dbitos trabalhistas, como frmula de incentivo ao adimplemento volunt-
rio das obrigaes trabalhistas reconhecidas em Juzo, implicando, portanto, em mu-
dana de comportamento mudana cultural.
Imperioso ressaltar que muitos dos institutos trazidos pelas reformas proces-
suais j existiam no Direito Processual do Trabalho, a exemplo da tentativa de con-
ciliao (arts.764, 846 e 850 da CLT); da tutela antecipada para tornar sem efeito
transferncia ilegal de empregado e tambm para reintegrao de dirigente sindical
em face da estabilidade (art. 659, IX e X da CLT), bem como do processo sincr-
tico, sendo a execuo processada nos prprios autos do processo de cognio, sem
intervalo, ou seja, sem necessidade da propositura de um processo de execuo.
4. A PENHORA ON-LINE E SUA LEGALIDADE
Na busca de instrumentos eficazes de concretizao dos direitos, notadamen-
20 Ibid., p.19.
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te aqueles consistentes na satisfao de quantia certa representada por ttulo execu-

tivo judicial ou extrajudicial, tem-se a penhora on-line, podendo ser adotada no pro-
cesso civil sem a necessidade de modificao legislativa. Trata-se de um meio tecno-
lgico operacional, que efetiva a penhora de numerrio que o primeiro na or-
dem preferencial estabelecida no art.655, I, do Cdigo de Processo Civil e art. 11 da
Lei 6.830/1980 de forma clere e menos onerosa para as partes, uma vez que o
cumprimento da ordem judicial de penhora efetuado atravs do Sistema BACEN
JUD, eletronicamente, sem necessidade quer da expedio de ofcio aos Bancos, da
expedio de Carta Precatria, quer da interveno de Oficial de Justia, significan-
do um verdadeiro avano como implementao de meio para o exerccio do direito
fundamental efetiva tutela jurisdicional.
Esta forma satisfatria de prestao da jurisdio celebrizou-se com o Tribunal
Superior do Trabalho firmando, em 05 de maio de 2002, um Convnio de coopera-
o tcnico-institucional com o Banco Central do Brasil, para fins de acesso ao Sis-
tema BACEN JUD. Este convnio permitiu ao Tribunal Superior do Trabalho e os
Tribunais Regionais do Trabalho o acesso, via Internet, atravs do Sistema de Solici-
taes do Poder Judicirio ao Banco Central do Brasil contas correntes e demais
aplicaes financeiras depositadas em nome de executados
CLASULA PRIMEIRA (...)

PARGRAFO NICO Por intermdio do Sistema BACEN JUD, o TST
e os Tribunais signatrios de Termo de Adeso, podero, dentro de
suas reas de competncia, encaminhar s instituies financei-
ras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN of-
cios eletrnicos contendo solicitaes de informaes sobre a exis-
tncia de contas correntes e aplicaes financeiras, determinaes
de bloqueio e desbloqueio de contas envolvendo pessoas fsicas e
jurdicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, bem como ou-
tras solicitaes que vierem a ser definidas pelas partes.
Tratando-se de uma inovao tecnolgica, que alcanou resultados prticos

efetivos, o sistema da penhora on-line tem sido atacado processualmente sob o fun-
damento de sua inconstitucionalidade, por ausncia de previso legal e a invocao
do princpio da tipicidade dos atos executivos.
A constitucionalidade da medida tem sido bem fundamentada pelos Tribunais,
conforme ementas a seguir transcritas, extradas do site www.tst.gov.br :
EMENTA
1. PENHORA ON LINE - LEGALIDADE.

A penhora em dinheiro obedece gradao estabelecida no Cdigo
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de Processo Civil (art. 655, I), de aplicao subsidiria no Processo do

Trabalho, podendo atingir depsitos bancrios, e o sistema on line
apenas substitui demorados ofcios s agncias bancrias, sendo que
o gravame imposto ao devedor, nessa hiptese, o mnimo possvel.
2. ATO ATENTATRIO DIGNIDADE DA JUSTIA. EXECUO.

Comete ato atentatrio dignidade da Justia a executada que tu-
multua o processo, com objetivos claros de procrastinar a execu-
o que, no presente caso, se estende por quase vinte anos sem so-
luo definitiva, relevando-se que as verbas trabalhistas tm cu-
nho salarial. Condena-se a executada ao pagamento da multa de
20% do valor do dbito, a ser revertida em favor do credor, na for-
ma do art. 601 do CPC.
Processo TRT/15 Regio n. 236-1998-047-15-00-9 (10.325/2003-Agra-
vo de Petio -1, originrio da Vara do Trabalho de Itapeva/SP)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANA. EXECUO PROVISRIA. LEGITIMIDADE
DA PENHORA ON-LINE SOBRE CONTA-CORRENTE DA EXECUTADA.
SEGURANA CONCEDIDA. Fere direito lquido e certo do impetrante
o ato praticado pela D. Autoridade impetrada que indefere o prosse-
guimento da execuo com a penhora on-line sobre os crditos exis-
tentes na conta bancria da executada, ao fundamento de ser inca-
bvel a penhora em dinheiro em execuo provisria. E isso porque o
prprio Magistrado havia reconhecido que tanto a nomeao de bens
pela reclamada como a penhora efetivada nos autos pelo Sr. Oficial
de Justia foram feitas mediante transgresso do artigo 655 do diplo-
ma processual civil, pelo que o exeqente, ora impetrante, encontra-
se em situao de difcil soluo pois, se de um lado enfrenta determi-
nao da D. Autoridade impetrada de que indique bens livres, de-
sembaraados e de fcil aceitao comercial, em dez dias, sob pena
de remessa ao arquivo, providncia essa que alis nem o Sr. Oficial
de Justia logrou desincumbir de forma satisfatria, ante o compro-
metimento dos bens existentes com penhoras anteriores, por outro
lado, depara-se, ainda, com a r. deciso ora atacada impedindo-o de
prosseguir a execuo sobre numerrio constante da conta bancria
por ele indicada, no obstante a determinao anteriormente feita
pela prpria D. Autoridade impetrada de que fosse efetuada a cons-
trio de numerrio. Nem se cogite que tal excusso deva ser obstada,
por se tratar de execuo provisria ou que deva se fazer pelo modo
menos gravoso para o devedor, nos termos do que dispe o artigo 620
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do Cdigo de Processo Civil. E isto porque no foram encontrados ou-

tros bens de propriedade da executada aptos para garantir a execu-
o, alm do que, o exeqente, caso no logre xito na sua busca, cor-
re o risco de ver os autos serem arquivados, sendo certo que a empre-
sa que deve correr os riscos de seu empreendimento, pois os crditos
trabalhistas so superprivilegiados, preferindo a quaisquer outros, a
teor do que dispe o artigo 186 do Cdigo Tributrio Nacional (exce-
o feita apenas aos crditos advindos de acidente de trabalho). Nes-
sa conformidade, outra no pode ser a concluso seno a de que o
ato ora atacado violou direito lquido e certo do impetrante, uma vez
que obstou o regular curso da execuo sem que houvesse qualquer
fundamento legal para tanto, sobretudo considerando que as penho-
ras efetivas foram ineficazes, como declara o artigo 656, inciso I, do
referido Cdigo. Segurana concedida.
DECISO
Por maioria de votos, vencidos os Exmos. Juzes Floriano Vaz da
Silva e Delvio Buffulin, rejeitar a preliminar argida pelo D. Re-
presentante do Ministrio Pblico do Trabalho e, no mrito, conce-
der a segurana definitiva para que o MM. Juzo impetrado deter-
mine o regular prosseguimento da execuo, autorizando a pe-
nhora de crditos bancrios on-line, nos termos da fundamenta-
o supra. Custas nihil. Do Agravo Regimental: por unanimidade
de votos, no conhecer do agravo regimental, por incabvel, nos
termos da fundamentao.
DOE SP, PJ, TRT 2 Data: 21/11/2003, sendo as Exmas. Juzas do Tra-
balho Vania Paranhos e Anelia Li Chum relatora e revisora, respec-
tivamente. Impetrante: Jurandi Costa de Mesquita. Impetrado: ato
do Exmo. Juiz da 57 Vara de So Paulo. Litisconsorte: Sociedade
Esportiva Palmeiras....
EMENTA
RECURSO DE REVISTA.
EXECUO. PENHORA. LEGITIMIDADE DO BLOQUEIO DE CONTA
PELO BANCO CENTRAL.
A ordem dada ao Banco Central para o bloqueio de contas de scios
da executada emana de juzo trabalhista competente e, pois, no vio-
la diretamente a literalidade do artigo 5, LIV, da Constituio Fede-
ral. No obstante tratar-se de matria de lege ferenda, a situao
apresenta analogia com a da incipiente penhora on-line, no sentido
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de que, mediante ordem de rastreamento de contas e bloqueio pre-

ventivo pelo rgo federal tecnicamente aparelhado para execut-lo,
o Juzo culmina por inserir-se em jurisdio virtual, que no admite
fronteiras. Alm do mais, h o privilgio desbravador do crdito tra-
balhista, assegurado na legislao (Lei n. 6.830/80 e art. 186 do Cdi-
go Tributrio Nacional) e particularmente pelo art. 449 da CLT. Inci-
dncia do art. 896, 2, da CLT. Recurso de revista no conhecido.
DECISO
Por unanimidade, no conhecer do recurso de revista.
DJ DATA: 03-10-2003. Recorrente: Eduardo Badra. Recorridos: Car-
los Henrique Rodrigues Badra S/A. Relatora: Juza convocada,
Exma. Dra. Wilma Nogueira de A. Vaz da Silva.
O desenvolvimento do convnio que permite a denominada penhora on-line

decorreu de uma necessidade para solucionar um problema cultural, infelizmente
constatado e exposto na prpria fundamentao do Prov. 1/2003 da Corregedoria
do E. Tribunal Superior do Trabalho, nas diretrizes para aplicao do sistema. O pro-
blema cultural refere-se ao descumprimento de mandados e ofcios para bloqueio
de conta, apurado em correies, consubstanciado na prtica, adotada por alguns
gerentes de agncias bancrias, de alertar o correntista, exortando-o a retirar os va-
lores da conta corrente a ser bloqueada, hiptese que configura delito contra a ad-
ministrao da justia e fraude execuo (art. 179 do Cdigo Penal).
No II Seminrio talo-brasileiro de Direito do Trabalho, promovido pela Escola da
Magistratura da Justia do Trabalho da 15 Regio, em parceria com a Faculdade de
Campinas (FACAMP), a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio e a Universit
Deglhi Studi Di Roma La Sapienza, realizado no dia 25 de maro de 2004, ao ser inda-
gado sobre a existncia de sistema semelhante ao da penhora on line na Itlia e qual a
sua opinio a respeito, o expositor Silvano Piccininno Professor de Direito de Traba-
lho na Libera Universit deglhi Studi Maria SS. Assunta di Roma mostrou-se estarre-
cido, justificando sua surpresa pelo fato de desconhecer casos de descumprimento de
mandados de penhora por parte de gerentes de instituies financeiras em seu pas.
Ou seja, no Brasil, o descumprimento de ordens judiciais cultural.
Para solucionar alguns problemas de operacionalizao do sistema, a exemplo
dos bloqueios mltiplos, caso em que o devedor possuir vrias contas bancrias e
sofrer o bloqueio em cada uma delas, at o valor do crdito exeqendo, o Tribunal
Superior do Trabalho emitiu o Provimento 3/2003, que:
permite s empresas que possuem contas bancrias em diversas

agncias do pas o cadastramento de conta bancria apta a sofrer
bloqueio on-line realizado pelo sistema BACEN JUD. Na hiptese de
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impossibilidade de constrio sobre a conta indicada por insufi-

cincia de fundo, o Juiz da causa deve expedir ordem para que o
bloqueio recaia em qualquer conta da empresa devedora e comu-
nicar o fato, imediatamente, Corregedoria-Geral da Justia do
Trabalho para descadastramento da conta bancria.
O presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Vantuil Abdala afirmou,

durante cerimnia de abertura do 12 Congresso Nacional dos Magistrados do Traba-
lho (Conamat), realizado nos dias 05 a 07 de maio de 2004, que o programa de penho-
ra on-line est sendo aprimorado, com o fim de possibilitar o bloqueio direto na con-
ta corrente do devedor, sem intermdio do gerente da respectiva agncia, uma vez que
at ento a ordem de bloqueio enviada eletronicamente ao gerente das agncias, dan-
do ensejo ao problema cultural e a fraude j mencionados, que, infelizmente so cons-
tatados na prtica jurdica, constituindo em verdadeiro ato atentatrio dignidade da
justia, nos termos dos artigos 14, V e 600 do Cdigo de Processo Civil.
A repercusso da penhora on-line tamanha e to benfica ao processo de
execuo que, atualmente, ela prevista no art. 185 A, do Cdigo Tributrio Na-
cional, introduzida pela Lei Complementar 118/05, art. 2, nos seguintes termos:
Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pa-

gar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem en-
contrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilida-
de de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencial-
mente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem
registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pbli-
co de imveis e s autoridades supervisoras do mercados banc-
rios e do mercados de capitais, a fim de que, no mbito de suas
atribuies, faam cumprir a ordem judicial
5. CONCLUSO
Diante da nova ordem constitucional que assegura ao jurisdicionado o acesso

ordem jurdica justa consistente concretizao efetiva dos direitos, conclui-se que
o instrumento da penhora on-line, que possibilita a troca de informaes bancrias
e o envio de determinaes judiciais via sistema de dados BACEN JUD, para blo-
queio de contas bancrias, em substituio aos ofcios e cartas precatrias, meio
adequado, idneo e necessrio, e que no causa qualquer restrio ao direito do de-
vedor, uma vez que torna menos onerosa a execuo despesas de ofcios, cartas
precatrias, oficiais de justia, alm de possibilitar-lhe o embargo execuo para
eventualmente desconstituir o ttulo executivo judicial ou extrajudicial.
A penhora on-line contribui, sobremaneira, para a celeridade processual, pos-
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sibilitando o cumprimento imediato das ordens expedidas pelos magistrados, estan-

do, portanto, est em total consonncia com o princpio do devido processo legal
to aclamado na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Nesse cenrio, incontestvel, pois, o papel dos operadores do direito: advoga-
dos, procuradores Pblicos, membros do Ministrio Pblico, que devem requer; e,
principalmente, dos magistrados, que devem deferir a penhora on-line para a efeti-
vao da tutela jurisdicional nas execues por quantia certa. Afinal, como bem ex-
pressou IHERING: Todos aqueles que fruem os benefcios do direito devem tam-
bm contribuir com sua parte para sustentar o poder e a autoridade da lei.21
6. REFERNCIAS
LVARES DA SILVA, Antnio. Penhora on line. Belo Horizonte: Editora RTM, 2001.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucio-
nal. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1999.
CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, vol. 1, 1999
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2002.
GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil.
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IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 19. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das Decises e Execuo Provisria. So Pau-
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MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela especfica: arts. 461, CPC e 84, CDC. So Paulo: Edito-
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MEDINA, Jos Miguel Garcia Medina. Execuo civil: princpios fundamentais. So Paulo:
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21 IHERING, Rudlf Vn. lut pel direit. 19. Ed. Ri de Jneir: Frense, 2000, p. 44.
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A PENHORA DE BENS IMVEIS ALGUNS APONTAMEN-

TOS SOBRE A ATUAL SISTEMTICA, E OS PROJETOS DE
REFORMA DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Mestrando: Jesualdo Eduardo de Almeida Jnior

Professor na Associao Educacional Toledo/Presidente Prudente e da FEMA-IMESA, de Assis/SP.
Ps-Graduando em Direito Comercial e Direito das Relaes Sociais.
RESUMO
A penhora de bens imveis, dada a natureza do bem que agride, detm parti-
cularidades que exigem do legislador garantias adicionais, como, por exemplo, a in-
timao do cnjuge e o registro da penhora. Abordar-se-, ento, qual o atual est-
gio da penhora destes bens, e a proposta de modificao trazida nos projetos de
reforma do Cdigo de Processo Civil.
Palavras-chave: Penhora, Bens Imveis, Limites, Atual Situao, Alteraes Segundo

os Projetos de Reforma do Cdigo de Processo Civil.
1. INTRODUO
A penhora de bens imveis, tambm chamados de bens de raiz, traz atrelada

a si questes bastante complexas, como os limites desta penhora, a necessidade de
intimao do cnjuge, a imperiosidade ou no do registro pblico da constrio,
bem como a impenhorabilidade de alguns destes imveis, em face de limitaes le-
gais e voluntrias.
Ademais, o movimento reformista do Cdigo de Processo Civil, que teve in-
cio em 1994, cujo segundo momento deu-se com as leis 10352, de 26-12-2001,
10358, de 27-12-2001, e 10444, de 07-05-2002, acena com novas mudanas, na me-
dida em que foram apresentados projetos de lei propondo alteraes na execuo
de ttulos extrajudiciais, no cumprimento das sentenas e das medidas cautelares,
1 In Cadernos IBDP : propostas legislativas. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2003, V. III, p.
8 70.
2 GOMES, Orlando. Obrigaes. 16. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 207.
3 MENDONA, Manoel Incio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1956, V. I, p. 76.
4 Op. cit., p. 77.
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alm da instituio da mediao no processo civil1. E essas reformas trazem modifi-

caes significativas que afetam as penhoras incidentes sobre os bens imveis, como
abaixo se ver.
2. BREVES APONTAMENTOS HISTRICOS
Quando um devedor no cumpre espontaneamente uma obrigao, quer repre-

sentada por um ttulo extrajudicial, quer reproduzida por uma sentena condenatria,
pode o credor obter a satisfao do crdito atravs de medidas coativas que, a seu re-
querimento, so aplicadas pelo Estado no exerccio do poder jurisdicional.2
Assim, o inadimplemento de uma obrigao gera a possibilidade de o credor
promover a execuo coativa ou forada, judicialmente.
Os romanos definiam as obrigaes como um vnculo jurdico, sendo que a
garantia do seu cumprimento era exclusivamente pessoal, da decorrendo as cruel-
dades com que os devedores eram obrigados a satisfazer seus compromissos.3
Essa postura jurdica derivava do fato de que os bens, notadamente as terras,
no eram encarados como patrimnio pessoal, mas sim familiar. E para esse povo,
os bens da gens (famlia romana) eram destinados ao culto dos deuses. Neste senti-
do, so as lies de Manoel Incio de Carvalho Mendona4:
Nesse perodo, o devedor respondia com sua prpria pessoa, por-

que nas origens da civilizao ariana greco-romana, seu patrim-
nio essencial a terra pertencia famlia e era intimamente li-
gado religio, ao culto dos deuses lares e dos mortos e, portanto,
sempre inalienvel e indivisvel.
lvaro Villaa Azevedo5 argumenta adicionalmente que nesse perodo havia

proibio de alienar patrimnio da famlia, dados os rgidos princpios de perpetua-
o dos bens dos antepassados, que se consideravam sagrados.
A famosa lei Romana das XII Tbuas, de 450 a.C., era vigorosamente impie-
dosa com os devedores, impondo-lhes flagelos pessoais, e paradoxalmente no per-
mitindo que seu patrimnio fosse atingido. A propsito eis o teor da Tbua Tercei-
ra6, que exatamente dispunha sobre os direitos de crdito:
4. Aquele que confessa dvida perante o magistrado condenado e

ter 30 dias para pagar;
5. Esgotados os trinta dias e no tendo pago, que seja agarrado e
levado presena do magistrado;
6 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. Parte geral. 3. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 63.
7 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6. ed., Rio, Forense, 1990, v. VI, p. 601.
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6. Se no paga e ningum se apresenta como fiador, que o devedor

seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoo e ps com ca-
deias com peso at o mximo de 15 libras; ou menos, se assim qui-
ser o credor;
7. O devedor preso viver sua custa, se quiser; se no quiser, o
credor que mantm preso dar-lhe- por dia uma libra de po ou
mais, a seu critrio;
8. se no h conciliao, que o devedor fique preso por 60 dias, du-
rante os quais ser conduzido em 03 dias de feira ao comitium,
onde se proclamar, em altas vozes, o valor da dvida;
9. se so muitos os credores, permitido, depois do terceiro dia de
feira, dividir o corpo do devedor em tantos pedaos quantos sejam
os credores, no importando mais ou menos; se os credores prefe-
rirem, poder vender o devedor a um estrangeiro, alm do Tibre.
Deste modo, os romanos inadimplentes respondiam pessoalmente por

suas dvidas, podendo ser presos, vendidos como escravos e at mesmo mortos
e esquartejados.
Contudo, j nos ltimos perodos da civilizao romana, a pessoa foi lenta-
mente substituda pelo patrimnio, que passou a suportar a garantia das obrigaes.
Anota Alcides de Mendona Lima7 que
historicamente, a execuo evoluiu dos atos contra a pessoa do de-

vedor para o seu patrimnio. A priso do devedor e, at, o seu es-
quartejamento cederam lugar a providncias contra seus bens.
Gradativamente, medida que as instituies processuais progre-
diam, menos drsticos se tornavam os meios executivos, tanto os
de coao como os de sub-rogao.
Essa tendncia mantida ao longo do tempo, e chegando Frana; com o C-

digo Napolenico, positiva-se com a proibio de que o corpo do ru fosse objeto
da execuo. Surge, ento, novo momento histrico em que a execuo limitava-se
em atingir exclusivamente o patrimnio do devedor.
Assim, descumprindo o devedor sua obrigao, tornando-se, pois, inadim-
8 Insta consignar que a Constituio Federal, no art. 5, LXVII, faz a ressalva de que no haver priso civil por
dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel.
9 LIEBMAN, Enrico Tlio. Processo de execuo. 4. ed., So Paulo: Saraiva, 1980, p. 63.
10 Processo civil e comercial brasileiro. Porto Alegre: Of. Grf. da Livraria do Globo, 1942, p. 15.
11 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 21. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 205.
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plente, no poderia ser pessoalmente compelido a quit-la, sendo a nica forma de

sano possvel aquela que recasse sobre o seu patrimnio.
Atualmente, basicamente em todas as legislaes, a responsabilidade pelas d-
vidas eminentemente patrimonial8.
E, hoje, a medida jurdica de que se pode valer um credor para agredir o pa-
trimnio do devedor, com vistas a satisfazer seu crdito, a execuo civil, assim de-
finida por Liebman9: A execuo civil aquela que tem por finalidade conseguir por
meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prtico a
que tendia a regra jurdica que no foi obedecida.
No mesmo diapaso, o magistrio de Inocncio Borges da Rosa, que, comen-
tando o Cdigo de Processo Civil de 1939, referiu-se execuo como conjunto de
meios coercitivos estabelecido pela lei para reintegrao do direito reconhecido por
sentena, ou por ttulos de igual fora jurdica.10
Portanto, a responsabilidade do devedor eminentemente patrimonial! Alis,
essa a lio que se extrai do art. 591, do Cdigo de Processo Civil: o devedor res-
ponde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes
e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
Nesta esteira, o art. 646, do mesmo Cdigo, aponta que a execuo por quan-
tia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do
credor, sendo que a penhora um ato neste desiderato por excelncia.
3. DA PENHORA
Nesse contexto, a penhora destaca-se como principal fonte para garantir o cr-
dito de um exeqente, pois tpica medida processual, havida num processo de
execuo, configurando-se em ato pelo qual se apreendem bens do devedor para
empreg-los de maneira direta ou indireta, na satisfao do crdito exeqendo.11
Pontes de Miranda12 tambm destaca a importncia da penhora no cenrio da
execuo forada:
A penhora, que medida constritiva tpica, apanha o bem, em in-
cio de execuo (elemento que, por certo, no surge a despeito do
que pretenderam alguns juristas, no arresto e no seqestro, deci-
ses cautelares mandamentais). Se a penhora acautela somente
porque prende, cuja constrio de finalidade j decidida: execu-
o forada de uma obrigao.
13 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 3. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 299.
14 Curso de processo civil. Execuo obrigacional, execuo real, aes mandamentais. 5. ed., So Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2002, p. 29.
15 Derecho procesal civil. Mxico, D.F.: Editorial Porrua, S.A., 1968, p. 555.
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Portanto, a penhora mostra-se como uma intromisso necessria do Estado

no patrimnio do devedor, com o consentimento da lei. um meio coercitivo pelo
qual se vale o exeqente para vencer a resistncia do devedor inadimplente e reni-
tente, empregando meios legais para satisfazer o crdito, os quais recairo, de ordi-
nrio, sobre o patrimnio do executado.13 No outra a lio de Ovdio Arajo Bap-
tista da Silva14:
O processo de execuo cuida de submeter o patrimnio do conde-

nado sano executria, de modo que dele se extraiam os bens e
valores idneos a satisfazer o direito do credor (...) A penhora
uma das muitas medidas constritivas, o ato especfico da intro-
misso do Estado na esfera jurdica do executado quando a exe-
cuo precisa de expropriao de eficcia do poder de dispor.
Contudo, o direito moderno se v cada vez mais humanizado, impondo-se

princpios norteadores a todos os procedimentos, inclusive os executivos. Todavia,
como lembra Eduardo Pallares15, essa humanizao no pode impedir o cumprimen-
to da justia de maneira expedita e eficaz. H, por bvio, de se conjugar a humani-
zao com a aplicao da justia:
princpio da economa social, segn la cual la ejecucin deber

llevarse a cabo en forma de que no se ciegue una fuente de rique-
zas; principio de eficacia procesa, que previene que la ejecucin se
realice de manera que el ejcutante obtenga plena satisfaccin de
sus derechos; principios de humanidad, que exige que no se embar-
guem los bienes que sean necesarios para el sostenimiento del deu-
dor y de su familia; principio del espeto a los derechos de terceros.
Assim, destaca-se que a execuo tem de ser eficiente, a fim de plenamente

garantir a satisfao do crdito exeqendo, sem, entretanto, expor o devedor a si-
tuaes vexatrias. Ao juiz, impe-se, caso a caso, a busca da linha de equilbrio en-
tre essas duas balizas, para no frustrar o direito do credor nem sacrificar o patrim-
nio do devedor alm do razovel e necessrio16.
Conquanto parea simples, a verdade que no caso prtico a dificuldade em
conjugar esses princpios muito grande.
16 DINAMARCO, Cndido Rangel. Nova era do processo civil. 1. ed., So Paulo: Malheiros, 204, p. 291.
17 A impenhorabilidade absoluta tem suporte em causas sociais; j os bens relativamente impenhorveis a princ-
pio so impassveis de constrio. Contudo, na falta de outros bens, podero ser penhorados, como aqueles
previstos no artigo 650, do CPC.
18 ROSA, Inocncio Borges da. Op. cit., p. 152.
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4. GRADAO LEGAL DA PENHORA
Buscando estabelecer uma ordem de bens que podem ser penhorados, a le-
gislao apresenta o patrimnio do devedor de maneira hierarquizada, impondo
que os primeiros bens desta hierarquia sejam penhorados, e, apenas na falta destes,
os previstos nas demais classes podero ser constritados.
Sim, existe uma ordem de gradao legal dos bens passveis de penhora, sendo
que a lei, inclusive, dispe que alguns so absolutamente impenhorveis, e outros re-
lativamente impenhorveis17. Essa ordem ou gradao tem em vista tornar mais fcil,
pronta e segura a execuo, a fim de que o pagamento se faa com a maior brevidade
possvel e com o menor incmodo para o exeqente, e tambm para que a execuo
seja o menos dispendiosa e onerosa possvel para o executado.18
O Cdigo de Processo Civil de 1939 dispunha, no seu artigo 930, a seguinte or-
dem: 1. dinheiro, pedras e metais preciosos; 2. ttulos da dvida pblica e papis de cr-
dito que tenham cotao em bolsa; 3. mveis e semoventes; 4. imveis ou navios.
Pontes de Miranda entendia que essa norma era de direito cogente, no admi-
tindo inverso em nenhuma hiptese19.
O Cdigo de Processo Civil, de 1973 portanto o atual Cdigo processual
traz outra ordem, qual seja, aquela prevista no art. 655:
Art. 655. Incumbe ao devedor, ao fazer a nomeao de bens, obser-

var a seguinte ordem:
I dinheiro;
II pedras e metais preciosos;
III ttulos da dvida pblica da Unio ou dos Estados;
IV ttulos de crdito, que tenham cotao em bolsa;
V mveis;
VI veculos;
VII semoventes;
VIII imveis;
IX navios e aeronaves;
X direitos e aes.
20 Cdigo de Processo Civil, art. 656. Ter-se- por ineficaz a nomeao, salvo convindo o credor: I se no obe-
decer ordem legal;
21 Cdigo de Processo Civil, art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz man-
dar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
22 Cdigo de Processo Civil, art. 612. Art. 612. Ressalvado o caso de insolvncia do devedor, em que tem lugar o
concurso universal (artigo 751, III), realiza-se a execuo no interesse do credor, que adquire, pela penhora,
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Destarte, citado o executado, esse ter um prazo de 24 (vinte e quatro) horas

para pagar ou nomear bens penhora, de acordo com a seqncia acima estabelecida.
Ferindo essa seqncia, a indicao dos bens somente ser tomada por termo
se com isso concordar o credor.20
Argumenta-se que essa gradao legal estaria atendendo ao princpio da me-
nor onerosidade possvel do executado21, conjugando-o ao princpio segundo o qual
a execuo se realiza no interesse do credor22.
Todavia, no obstante o teor destes textos legais, entendemos que a melhor
exegese centra-se no fato de que o juiz e o exeqente no esto obrigados a aceitar
a nomeao realizada pelo executado, mormente em se tratando de bens de difcil
alienao, mesmo que atendida a ordem de gradao. Por conseguinte, a nomeao
de bem penhora deve ser indeferida sempre que se revele provvel a ineficcia de
tal nomeao.
Deste modo, justificar-se-ia a recusa dos bens indicados penhora quando,
por exemplo, estes se revelem de difcil alienao e sejam dependentes de mercado
especialssimo, havendo outros que ensejariam execuo de forma mais eficaz.
Sendo assim, acreditamos ser possvel a penhora de um imvel mesmo ante
a existncia de outros bens mveis, desde que demonstrado que essa penhora seja
mais conveniente para a execuo, no obstante o teor do 655, do CPC.
evidente, contudo, que entre a penhora de um numerrio em dinheiro e a
penhora de um imvel, h de prevalecer a penhora daquele por questes bvias.
Havendo dinheiro, sobre ele a penhora dever recair, excluindo-se os demais bens,
uma vez que a execuo deve ser realizada pela forma mais clere e menos dispen-
diosa possvel.
Destarte, em princpio, a observncia da gradao legal condio de valida-
de da nomeao. Mas, justamente, para harmonizar o art. 655, do Cdigo de Proces-
so Civil, com as regras-princpios dos artigos 612 e 620, do mesmo diploma, vale di-
zer, com a necessidade de realizar a execuo pelo modo menos gravoso para o de-
vedor, mas no interesse do credor,
a gradao legal estabelecida para efetivao da penhora no tem

carter rgido, podendo, pois, ser alterada por fora de circunstn-
cias e atendidas as peculiaridades de cada caso concreto, bem
como o interesse das partes litigantes23.
23 PAULA, Alexandre de. O Processo Civil Luz da Jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. XVI, n.
32.254, p. 347.
24 Op. cit., Art. 475-J, 3.
25 Insta salientar que por esse projeto haver dois procedimentos executivos: um fundado em ttulo judicial, e
outro fundado em ttulo extrajudicial.
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Entendemos, ademais, que cabe ao exeqente indicar os bens que lhe so mais
pertinentes, respeitados apenas os limites da impenhorabilidade previstos em lei.
Nesta esteira, o anteprojeto de lei que trata do cumprimento da sentena
que condena ao pagamento de quantia certa. Pela proposta apresentada, sequer ha-
ver citao para nomeao de bens penhora, cabendo ao exeqente indicar des-
de logo os bens a serem penhorados24.25
Pelo Projeto de Reforma da Execuo Extrajudicial26, a gradao passa a ser
a seguinte:
Art. 655. A penhora observar preferencialmente a seguinte ordem:

I dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em institui-
o financeira;
II ttulos da dvida pblica da unio, Estados e Distrito Federal,
salvo se de validade controvertida;
III ttulos com cotao em bolsa de valores;
IV veculos de via terrestre;
V bens mveis em geral;
VI bens imveis;
VII navios e aeronaves;
VIII pedras e metais preciosos;
IX direitos e aes.
H significativa mudana na ordem. Contudo, o que mais se destaca que

essa ordem tornar-se- meramente preferencial, e no obrigatria!
Deste modo, cremos que o principal interessado na penhora o credor, e
desde que respeite a impenhorabilidade de bens previstas em lei, poder suge-
rir a constrio judicial de quaisquer bens, ainda que em descompasso com a or-
dem legal.
Sendo assim, a penhora de bens imveis pode ocorrer independentemente
de existirem outros bens penhorveis.
5. O QUE SO IMVEIS?
27 Cdigo Civil, art. 79.

28 Cdigo Civil, art. 80, I.
29 Cdigo Civil, art. 80, II.
30 Cdigo Civil (Lei 3071, de 01-01-1916), art. 43, II Tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao
solo, como a semente lanada terra, os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem des-
truio, modificao, fratura ou dano.
31 Cdigo Civil (Lei 3071, de 01-01-1916), art. 43, III Tudo quanto no imvel o proprietrio mantiver intencio-
nalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade.
32 Decreto-lei 1608, de 18-09-1939.
33 Cdigo Civil, 1659. Excluem-se da comunho: (...) IV as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo rever-
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Resta, ento, saber o que so os bens imveis. Pelo Cdigo Civil brasileiro,
so bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmen-
te.27 A tais se d o nome acadmico de imveis pela sua prpria natureza. A par des-
tes, existem os bens que a lei diz serem imveis, a saber: os direitos reais sobre im-
veis e as aes que os asseguram28 e o direito sucesso aberta29.
Sob a gide do antigo Cdigo Civil (Lei 3071, de 01-01-1916), a doutrina ain-
da perfilhava o entendimento de existirem os imveis por acesso fsica30, e aqueles
por acesso intelectual31.
A redao do artigo 79, do novo Cdigo Civil, no deixa dvidas: so bens
imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Logo,
continuam a existir os imveis pela sua prpria natureza, os imveis por determina-
o legal, bem como os imveis por acesso fsica ou intelectual.
E so esses, ento, os bens imveis que podem ser penhorados.
6. DA NECESSIDADE DA INTIMAO DO CNJUGE
O artigo 948, do antigo Cdigo de Processo Civil32, exigia que se a penhora re-
casse em bens imveis a mulher tambm deveria ser intimada, sob pena de nulida-
de insanvel.
O atual Cdigo de Processo Civil tambm contempla medida semelhante, pois
a teor do art. 669, nico, recaindo a penhora em bens imveis, ser intimado tam-
bm o cnjuge do devedor.
A finalidade precpua deste dispositivo proteger a meao do cnjuge das dvi-
das do seu parceiro que no lhe digam respeito, pois o art. 1659, do Cdigo Civil bra-
sileiro, reza que a meao s responde pelos atos ilcitos praticados pelo outro cnju-
ge, mediante prova que todos foram beneficiados com o produto da infrao.33
A propsito, conforme pacificado na jurisprudncia, embora intimado da pe-
nhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode opor embargos de tercei-
ro para defesa de sua meao34. Neste passo, o cnjuge intimado da penhora pode-
r promover embargos do devedor, para defender-se do ttulo, da dvida e da regu-
laridade do procedimento executivo, ou promover embargos de terceiro para defen-
35 Cdigo de Processo Civil, art. 669. Feita a penhora, intimar-se- o devedor para embargar a execuo no prazo
de dez dias.
36 Cdigo de Processo Civil, art. 1048.
37 TAMG AC 0344168-1 (42550) 1 C.Cv. Rel. Juiz Alvim Soares J. 18.09.2001, in Porto Alegre: Sntese
Publicaes, 2002, CD-Rom n. 37. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
38 STJ RESP 148719 SP 3 T. Rel. Min. Ari Pargendler DJU 30.04.2001 p. 00130, in Porto Alegre: Snte-
se Publicaes, 2002, CD-Rom n. 37. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
39 STJ REsp 304562 SP 4 T. Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior DJU 25.06.2001 p. 00196, in Porto Ale-
gre: Sntese Publicaes, 2002, CD-Rom n. 37. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogr-
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der sua meao.

Se intimado da penhora e no promovido os embargos do devedor no prazo
legal de 10 (dez) dias35, o cnjuge poder propor, mesmo assim, os embargos de ter-
ceiro at 05 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sem-
pre antes da assinatura da respectiva carta.36 Contudo, perder a oportunidade de
discutir a dvida em si.
Quanto s regras sobre o nus da prova, caber ao interessado, na excluso da
meao, o seu nus, no sentido de demonstrar que a dvida no beneficiou a famlia.37
A mesma regra se aplicar no caso de aval prestado pelo marido em garantia
de dvida de sociedade de que faz parte, cabendo, ento, mulher que ope embar-
gos de terceiro o nus da prova de que disso no resultou benefcio para a famlia38.
Mas, se o cnjuge mero avalista ou devedor solidrio, a meao da mulher
casada no responde por aval de seu cnjuge, por ausncia de presuno de que a
entidade familiar dele se houvesse beneficiado, j que constitui ato gratuito dado em
favor de terceiro, cabendo, ento, o nus da prova ao credor de que houve benef-
cio da famlia39.
Questo interessante saber se a companheira ou o companheiro tambm
deve ser intimado no caso de penhora de bens imveis.
Para alguns, a unio estvel no torna exigvel que da penhora seja intimado
o companheiro da executada. Para ns, no entanto, muito embora o Cdigo de Pro-
cesso Civil fale somente em cnjuge, o fato que a(o) companheira(o) tambm
deve ser intimada(o). Quando da entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, em
01-01-1974, a unio estvel no gozava de status familiar. Alis, nesse perodo, era
vista como mera sociedade de fato.
Com a Constituio Federal de 1988, para efeito da proteo do Estado, re-
conhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, deven-
do a lei facilitar sua converso em casamento. Logo, a unio estvel fora guinda-
da em nvel de entidade familiar, gozando de toda a proteo estatal.
Salta iniludvel que o propsito do legislador, ao prever a intimao do cn-
juge quando da penhora, era preservar sua meao, bem como a residncia do ca-
sal. Ora, o companheiro tambm tem sua meao assegurada. Tanto assim que
na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s rela-
es patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.40 Por
conseguinte, imperioso que seja intimado da constrio, a fim de fazer valer a
defesa de sua meao.
Mesmo porque, repita-se, conforme o texto constitucional, para efeito de
40 Cdigo Civil brasileiro, art. 1725.

41 Op. cit., p. 42.
42 Op. cit., p. 42.
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proteo do Estado reconheceu-se a unio estvel como entidade familiar. Logo, le-
vando-se em conta que a intimao da penhora sobre bem imvel uma forma de
proteo que o Estado d ao cnjuge, tal prerrogativa deve ser entendida ao() com-
panheiro(a).
Pelo Esboo de Anteprojeto de Lei sobre a Execuo de Ttulo Extrajudicial,
o art. 655, 341, manter a exigncia de intimao do cnjuge, estendendo-a, ago-
ra, tambm para o companheiro do executado.
Ademais, o art. 655-B, traz importante inovao: tratando-se de penhora em
bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da
alienao do bem.42
Assim, os embargos de terceiro promovido pelo cnjuge no teriam mais o
condo de suspender a execuo, mas apenas de ver preservada a meao quando
do praceamento. Destarte, levar-se-ia o bem hasta pblica, e do fruto desta hasta
seriam pagos a meao do cnjuge, e o restante entregue ao credor.
Entretanto, o projeto peca por no inserir expressamente, neste contexto,
tambm o companheiro ou a companheira. Por conseguinte, recomendvel que a
redao proposta ao art. 655-B d-se nos seguintes termos: tratando-se de penho-
ra em bem indivisvel, a meao do cnjuge ou do companheiro alheio execuo
recair sobre o produto da alienao do bem.
7. REGISTRO DA PENHORA
Sob a gide do Cdigo de Processo Civil de 1939, e por indicao do art. 178,
do Dec. 4857, de 9-11-1939, a fim de que valesse contra terceiros, a penhora de bens
imveis deveria ser inscrita no Registro de Imveis.
Dessa forma, a exigncia, poca, era to-somente para que se desse garantia
ao exeqente sobre qualquer ato fraudulento do executado. Neste desiderato as li-
es de De Plcido e Silva43:
Dessa forma, a necessidade da inscrio da penhora resulta numa

garantia do prprio exeqente, para que por ela possa argir
qualquer fraude do executado em relao ao bem penhorado.
Sendo assim, a falta de inscrio no acarreta nulidade ao ato,
mas o apresenta enfraquecido pela omisso.
44 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. O novo procedimento sumrio. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1996, p.45.
45 Faziam parte desta comisso o ento ministro Athos Gusmo Carneiro, Ftima Nancu Andrigui, kazuo Watana-
be, Sidnei Beneti, Donaldo Armelin, Arruda Alvim, Walter Ceneviva e Mauro Ferras, atuando ainda Thereza Al-
vim, Jos Carlos Bigi, Humberto Martins e Marcelo Lavenre. Concludos os trabalhos, foram eles entregues
uma comisso revisora, formada por Slvio Teixeira, Ftima Andrigui, Athos Gusmo Carneiro, Celso Agrcola
Barbi, Humbertho Theodoro Jnior, Jos Carlos Barbosa Moreira, Jos Eduardo Carreira Alvim, Kazuo Watana-
be e Srgio Sahione.
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A inscrio que lhe d fora para valer contra terceiros.

E por ela tambm se anotar a preferncia assinada ao primeiro
exeqente em relao aos primeiros bens penhorados.
Sobreveio o Cdigo de Processo Civil de 1973 (Lei 5869, de 11-01-1973) e,

num primeiro, momento, quedou-se silente sobre a obrigatoriedade do registro da
penhora. Meses aps, contudo, editou-se a 6015, de 31-12-1973, que tratou dos Re-
gistros Pblicos, exigindo, no art. 167, I, 5, que houvesse o registro das penhoras
nas matrculas dos imveis.
Passados quase vinte anos da edio do Cdigo de Processo Civil, h muito se
afirmava, sobretudo nos conclaves de processualistas, que o processo civil estava em
crise.44 Assim, formou-se uma comisso de notveis processualistas, coordenados
por Slvio de Figueiredo Teixeira, encarregados da reforma do Cdigo de Processo Ci-
vil45. Sucedeu-se, ento, o primeiro movimento reformista processual, em 1984, e com
a edio da Lei 8.953, de 13.12.1994, introduziu-se o pargrafo 4, ao art. 659, do CPC:
Art.659..........................................................
4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou ter-
mo de penhora, e inscrio no respectivo registro. (Pargrafo
acrescentado pela Lei n 8.953, de 13.12.1994)
Assim, a inscrio da penhora no Servio Imobilirio tornou-se obrigatria,

nos termos do prprio Cdigo de Processo Civil. Destarte, dada esta redao, alguns
logo sustentaram que a penhora do bem imvel somente se perfaria a partir do mo-
mento do registro da penhora junto ao Servio de Registro Imobilirio. Ponderava-
se que a Lei, ao exigir a averbao e o registro de todas e quaisquer benfeitorias,
construes e oneraes que se faam no imvel, bem como de sua alienao, tem
por escopo constituir malha firme e completa de informaes, gerando segurana
para a sociedade no que tange transaes imobilirias relativa ao imvel a que se re-
porta. Deveras, Walter Ceneviva46, apresenta o registro imobilirio como elemento
constitutivo do direito:
1. CONSTITUTIVOS sem o registro o direito no nasce;
2. COMPROBATRIOS o registro prova a existncia e veraci-
dade do ato ao qual se reporta;
3. PUBLICITRIOS o ato registrado, com raras excees, aces-
svel ao conhecimento de todos, interessados ou no.
47 Direito Civil. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1993, V. I., p. 152.

48 12. ed., Rio de Janeiro: editora Freitas Bastos.
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De modo que, argumentava-se, quando exigvel em lei, somente com a aver-

bao ou registro em Cartrio competente que nasce o direito real de algum e o
mesmo provado. Sem o preenchimento deste requisito, o direito no nasce e, por
conseguinte, no se adquire, haja vista a patente inobservncia da prescrio legal.
Os atos que a lei reputa formais devem compulsoriamente ser realizados des-
ta forma, sob pena de nulidade. Neste passo, a lio de Slvio Rodrigues47:
Se a lei s permite que se prove um ato jurdico atravs de uma for-

ma determinada, tal forma da substncia do ato, porque sem tal
solenidade o mesmo no se admite como existente. Ou, como pro-
pe Orlando Gomes:
...a forma livre ou determinada. Se a lei exige forma especial,
necessariamente ad solemnitatem.
J.M. Carvalho de Santos48, em sua obra Cdigo Civil Brasileiro Interpretado,

comentando o art. 130, do ento Cdigo Civil, lecionava:
Sempre que o ato no revestir a forma especial determinada em

lei, a conseqncia ser a nulidade do ato. Porque nestes casos a
forma necessria sua existncia, fazendo parte integrante de
sua substncia.
Em vista disso, se no houvesse o registro da penhora do bem imvel, sequer

haveria que se falar em penhora, na medida em que faltaria um dos elementos cons-
titutivos desta constrio. Esta a lio de Ovdio Batista49:
No direito contemporneo h uma tendncia muito ntida no sen-

tido de proteo jurdica da aparncia, e no seria possvel, por
exemplo, ignorar a legitimidade da tutela de quem, de boa-f, hou-
vesse adquirido o imvel daquele que, anteriormente mas depois
da penhora no inscrita, o adquirira do executado.
Tal posio tinha inegvel influncia do direito italiano, onde se faz obrigat-
rio o registro da penhora. No entanto, como pondera Humberto Theodoro Jnior50,
naquele ordenamento o registro parte integrando do prprio ato processual da
penhora, diferentemente do nosso. Portanto, para Humberto Theodoro Jnior51, o
registro da penhora seria mera superfectao evidente.
50 Curso de direito processual civil. 14. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1995, V. II, p. 190.
51 Loc. cit.
52 In Revista dos Tribunais, V. 776, p. 33.
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Alis, a breve exposio de motivos do Projeto de Lei 3.810-A, da Cmara dos

Deputados, que ulteriormente foi convertido na Lei 8.953, de 13.12.1994, declarou
expressamente o escopo do legislador com a exigncia do registro: prevenir futu-
ras demandas com alegaes de fraude de execuo, como to freqentemente
ocorre na prtica forense atual.
Assim, advogou-se que, se de um lado o registro da penhora no ato cons-
titutivo da constrio sobre bens imveis, somente haveria que se falar em fraude
execuo a partir deste registro. Neste diapaso:
No havendo registro da penhora, no h falar em fraude

execuo, salvo se aquele que alegar fraude provar que o tercei-
ro adquiriu o imvel sabendo que estava penhorado (STJ, 3. T.,
REsp 113.666-DF, rel. Min. Menezes Direito, ac. 13.05.1997, p.
31.031)52.
Esse posicionamento escudado pelo art. 240, da Lei de Registros Pblicos

(Lei 6015, de 31-12-1973), que prega: O registro da penhora faz prova quanto
fraude de qualquer transao posterior.
Deste modo, o registro imobilirio tem dois nicos objetivos: I) a consti-
tuio de direito real; II) dar publicidade ao ato. Para a fraude de execuo, in-
teressa apenas o segundo objetivo, j que o registro no medida necessria
constituio da penhora, contrariamente ao que ocorre em outros pases, como
na Itlia.
Em outros termos:
A penhora de bem imvel, antes de registrada (Lei 6.015/73, arts.

167, I, n. 5, 169 e 240), vale e eficaz perante o executado, mas
s eficaz perante terceiros provando-se que estes conheciam
ou deviam conhecer a constrio judicial (STJ, 4. T., REsp
9.789, rel. Min. Athos Gusmo Carneiro, ac. 09.06.1992, RT
691/190).53
Desta forma, passou-se a esposar a tese de que somente com o registro de pe-
nhora se tem a presuno de fraude contra o terceiro adquirente. Dorival Renato Pa-
van e Cristiane Costa Carvalho54 comentam:
Logo, aps a sistemtica adotada pelo art. 659, 4.o, do CPC, vem
a doutrina entendendo que, em ocorrendo a penhora de bem im-
54 Da necessidade do registro da penhora como condio para se operar a fraude execuo. in Revista dos
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vel, sua alienao, ipso facto, no induzir na ocorrncia de frau-

de execuo, como vinha sendo at presentemente entendido
(inclusive com desprezo norma do art. 240 da Lei 6.015/73), uma
vez que ser apenas com o registro da penhora que haver efic-
cia erga omnes e sem tal registro a aquisio do imvel por tercei-
ro o tornar adquirente de boa-f, sem que a ele se possam opor
os efeitos da penhora.
Ainda, segundo o Enunciado 40, do Tribunal de Justia de So Paulo o regis-

tro de que trata o art. 659, 4, do CPC, no constitui requisito de validade, mas da
eficcia do ato, para oponibilidade contra terceiros de boa-f.
O prprio STJ, pela sua Primeira Turma, assim decidiu:
FRAUDE EXECUO Descaracterizao Bem alienado na

pendncia de ao de execuo fiscal Inexistncia do registro da
penhora nos termos do art. 7.o, IV, da Lei 6.830/80 Necessidade de
se demonstrar a cincia pelo terceiro adquirente da existncia da
demanda ou da constrio.
Ementa da Redao: A alienao do bem na pendncia de ao
de execuo fiscal, por si s, no caracteriza fraude execu-
o, mormente quando no registrada a penhora, nos termos
do art. 7., IV, da Lei 6.830/80; eis que para configurao da
fraude necessria a demonstrao do consilium fraudis que
pressupe o conhecimento, pelo terceiro adquirente, da existn-
cia da demanda ou da constrio ao tempo do negcio. (REsp
122.550/SP 1. T. j. 12.03.1998 rel. Min. Milton Luiz Pereira
DJU 25.05.1998.).55
A tese de que o registro da penhora no condio de sua validade, mas

sim de oponibilidade perante terceiros ganha mais flego com a atual redao
do art. 659, 4, modificado pela Lei n 10.444, de 07.05.2002, que dispe, in
verbis:
Art. 659.
......
4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou ter-
mo de penhora, cabendo ao exeqente, sem prejuzo da imediata
55 In Revista dos Tribunais, V. 755, p. 220.

56 Breves comentrios 2. fase da reforma do cdigo de processo civil. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2003, p. 242.
57 Projeto de Lei que Dispe sobre o Processo de Execuo dos Ttulos Extrajudiciais, art. 617-A, 2.
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intimao do executado (art. 669), providenciar, para presuno

absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no
ofcio imobilirio, mediante apresentao de certido de inteiro
teor do ato e independentemente de mandado judicial.
O texto de lei de solar clareza: o registro para gerar presuno absolu-

ta de conhecimento de terceiros. Via de conseqncia, o registro da penhora de
bens imveis no condio de sua validade, mas sim meramente de sua publi-
cidade. Neste diapaso, as lies de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Al-
vim Wambier:56
Com a alterao fica resolvida, por assim dizer, toda a polmi-

ca surgida em funo da redao do 4, restando claro que
no se trata de ato integrativo da penhora, mas to-somente de
ato destinado a criar presuno absoluta de publicidade quan-
to vinculao do bem ao processo de execuo.
Quer-nos parecer que a grande preocupao do legislador com a famige-

rada fraude a execuo, visando a preservar tanto o credor, como tambm even-
tual terceiro que adquira os bens do devedor. Tanto assim que o Projeto de Lei
sobre o processo de Execuo de Ttulos Extrajudiciais prev, pela redao pro-
posta ao art. 617-A, que o exeqente poder, no ato, obter certido comproba-
tria do ajuizamento da execuo (...) para fins de averbao junto ao registro de
imveis, de veculos ou de outros bens sujeitos penhora, a fim de que feita a
averbao, os terceiros que venham a adquirir o bem presumem-se cientes da
propositura da demanda.57
Alis, os projetos de reforma silenciam quanto modificao da sistemtica do
registro da penhora. Logo, o texto de lei, tal como agora est, ser mantido.
A novidade trazida da proposta de redao do art. 659, 6: obedecidas
as normas de segurana que forem institudas, sob critrios uniformes pelos Tri-
59 Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I quando sobre eles pender
ao fundada em direito real; II quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor deman-
da capaz de reduzi-lo insolvncia; III nos demais casos expressos em lei.
60 LIEBMAN, Enrico Tlio. Op. cit., p. 85.
61 No nos esquecemos da posio majoritria da doutrina que aponta que, na fraude execuo, sequer h de
se cogitar em possvel boa-f do adquirente comprador. A propsito, colaciona-se as lies de Humberto Theo-
doro Jnior: No se requer, por isso, a presena do elemento subjetivo da fraude (consilium fraudis) para
que o negcio incida no conceito de fraude execuo (...) irrelevante, finalmente, que o ato seja real ou si-
mulado, de boa ou m-f. In op. cit., p. 108/109.
62 Fraude execuo alienao do bem pelo devedor quando em curso ao de conhecimento boa-f do
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bunais, os registros de penhoras de bens imveis podem ser realizados por meios
eletrnicos.58
Porm, perfilhamos entendimento de que a fraude execuo continua sen-
do regida pelo art. 59359, do Cdigo de Processo Civil. A jurisprudncia e a doutrina
tm atacado com veemncia tais prticas escusas, repelindo-as com pujana:
A fraude toma aspectos mais graves quando praticados depois de ini-

ciado o processo condenatrio ou executrio contra o devedor. que
no s mais patente do que nunca o interesse de lesar os credores,
como tambm a alienao dos bens do vendedor vem constituir ver-
dadeiro atentado contra o desenvolvimento jurisdicional j em curso.
Assim, o ato de alienao, embora vlido entre as partes, no sub-
trai os bens responsabilidade executria; eles continuam respon-
dendo pelas dvidas do alienante, como se no tivessem sado de
seu patrimnio.60
Neste desiderato, entendemos que o registro da penhora do bem imvel ge-

raria a presuno absoluta da fraude, ao passo que a alienao do imvel, enquanto
pendente ao judicial capaz de reduzir o devedor insolvncia, geraria presuno
relativa de fraude, podendo ser ilidia no caso concreto por argumentos crveis,
como, por exemplo e notadamente, a boa-f61.
Respeitante especificamente sobre fraude execuo, Humberto Theodoro
Jnior62, mudando posio assumida anteriormente, leciona que a ptica de que o
elemento subjetivo do adquirente (boa-f) dispensvel, caiu por terra:
As primeiras vozes a se rebelarem contra o tratamento puramente

objetivo da fraude execuo foram as de ALVINO LIMA e MRIO
AGUIAR MOURA, que demonstraram o equvoco da teoria de BU-
ZAID e acentuaram que a sano fraude de execuo, de acor-
do com as mais atualizadas concepes doutrinrias e jurispru-
denciais, operaria de forma igual da fraude contra credores.
Dessa forma, devem ser vistas como requisitos comuns de ambas as
variantes da fraude:
a fraude da alienao por parte do devedor;
a eventualidade de consilium fraudis pela cincia da fraude por
parte do adquirente;
63 A fraude de execuo e o devido processo legal, in: Revista Gnesis de Direito Processual Civil. Curitiba: G-
nesis, v. XVI, p. 265.
64 THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit, p. 17.
65 A fraude de execuo e o regime de sua declarao em juzo, in: Porto Alegre: Sntese Publicaes, 2002, CD-
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prejuzo do credor
, pois, indispensvel, ainda que se tratando de fraude execuo, do elemen-

to subjetivo da m-f por parte do adquirente. Gelson Amaro de Souza, ainda mais
enftico:63
O equvoco ao que se pensa saliente, pois a prpria expresso

fraude j est contida no elemento subjetivo e deste necessaria-
mente integrante. Cumpre, ento, demonstrar tanto o seu elemen-
to objetivo, como o subjetivo. A fraude de execuo, pelas conse-
qncias jurdicas que produz a ponto de autorizar a constrio
de bens de quem no devedor e nem executado, jamais poder
ser presumida, seno devidamente provada.
Repita-se: a fraude no pode ser presumida. Deve ser provada, demonstran-

do-se inequivocadamente o elemento subjetivo do comprador, qual seja, a m-f,
em casos onde a penhora do imvel no estiver registrada.
O Superior Tribunal de Justia j se direciona para pacificar que, mesmo na
fraude execuo, alm do elemento objetivo representado pelo dano suportado
pelo credor, em razo da insolvncia provocada ou agravada pelo ato de disposio,
necessrio que o terceiro adquirente tenha concorrido conscientemente para o
ato danoso. Incumbe, portanto, quele que invoca o artigo 793 do CPC, demonstrar
ambos os elementos da fraude, de maneira que, estando o terceiro de boa-f, no
haver como sujeit-lo responsabilidade executiva pelo dbito do alienante. ne-
cessrio sempre que o terceiro tenha cincia efetiva ou presumida da existncia da
demanda contra o alienante e do seu estado de insolvncia.64
Ainda e cnsono o mesmo Humberto Theodoro Jnior65, na busca da repreen-
so fraude, criam-se remdios jurdicos com duplo objetivo de: a) valorizar a boa-
f; b) e condenar a m-f. Na Revista dos Tribunais, V. 776, p. 31, l-se:
A fraude de execuo a que se refere o CPC, art. 593, I, no se conten-

ta apenas com a existncia de ao real pendente sobre o bem alie-
nado. preciso, tambm, o elemento subjetivo conhecimento da
ao pelo adquirente que se presume no caso de inscrio da cau-
sa no Registro Pblico. No registrada a ao..., a fraude de execu-
66 Op. cit., p. 158.

67 Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por
qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei.
68 O art. 3, da Lei 8.009, traz vrias excees dessa inoponibilidade, como: I) em razo dos crditos de trabalha-
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o somente poder ficar caracterizada se demonstrado o conheci-

mento daquele fato pelo adquirente (STJ, 4. T., REsp 193.048/PR, rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 02.02.1999, DJU 15.03.1999, p. 257).
Imperioso decidir-se que a m-f do adquirente deve ser suficientemente pro-

vada, ainda que se falando de fraude execuo. Tal prova seria dispensvel apenas
se houvesse o anterior registro da penhora do bem imvel no Servio Imobilirio.
8. BEM DE FAMLIA
O bem de famlia foi pela primeira vez previsto no nosso ordenamento jurdi-
co pelo Cdigo Civil de 1916 (Lei 3071, de 01-01-1916), que, no art. 70, disps:
permitido aos chefes de famlia destinar um prdio para domiclio desta, com a clu-
sula de ficar isento de execuo por dvidas, salvo as que provierem de impostos re-
lativos ao mesmo prdio.
Essa legislao foi influenciada sobremaneira pela homestead do Direito ame-
ricano, que estabelecia que o imvel domiciliar era isento de penhora.
Pelo Cdigo Civil de 1916, somente haveria o bem de famlia se o chefe desta en-
tidade o erigisse em nvel de clusula contratual, registrada no Servio Imobilirio.
Todavia, a lei 8009, de 29-03-1990 (advinda da Medida Provisria 143/90), disps so-
bre a impenhorabilidade do bem de famlia, certificando que o imvel residencial, urba-
no ou rural, prprio do casal ou entidade familiar, e/ou mveis da residncia, impenho-
rveis por determinao legal. Explicando-o, assim se posiciona lvaro Villaa Azevedo66:
Como resta evidente, nesse conceito, o instituidor o prprio Esta-

do, que impe o bem de famlia, por norma de ordem pblica, em
defesa da clula familiar. Nessa lei emergencial, no fica a fam-
lia merc da proteo, por seus integrantes, mas defendida pelo
prprio Estado, de que fundamento.
dores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; II) pelo titular do crdito decor-
rente do financiamento destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos
constitudos em funo do respectivo contrato; III) pelo credor de penso alimentcia;
IV ) para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar;
V ) para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade fami-
liar; VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria e res-
sarcimento, indenizao ou perdimento de bens; VII) por obrigao decorrente de fiana concedida em con-
trato de locao.
69 THEODORO JR, Huberto. Tutela jurisdicional dos direitos em matria de responsabilidade civil execuo
penhora e questes polmica. in Porto Alegre: Sntese Publicaes, 2002, CD-Rom n. 37. Produzida por So-
nopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
70 LACERDA, Natanael Lima, e DIAB, Walter. Fiana Locao Funo social da propriedade e impenhora-
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bilidade do bem de famlia, in Sntese Jornal, dez/99, p. 10.

71 O processo de execuo e a reforma do cdigo de processo civil. in Porto Alegre: Sntese Publicaes, 2002,
CD-Rom n. 37. Produzida por Sonopress Rimo Indstria e Comrcio Fonogrfico Ltda.
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Assim, a Lei n 8009, de 29-03-199067, que instituiu o bem de famlia, retirou

da rea da penhorabilidade imveis em que residem os devedores, alm dos mveis
que guarneam essa residncia, observadas as condies nela estatudas68.
J se ergueram vozes contra a constitucionalidade formal e material desta Lei,
que, todavia, no encontraram ressonncia nas Cortes Superiores e muito menos no
Supremo Tribunal Federal. Pretendeu-se at mesmo sua inaplicabilidade aos crdi-
tos trabalhistas, sem embargo da textual referncia que lhe faz o art. 1, caput, da lei
Alis, se a Constituio impe propriedade uma funo social (art. 5, XXIII),
no h dificuldade alguma em ver na medida da Lei n 8.009 uma preocupao vol-
tada para essa mesma funo. De fato, quando se nota o Estado envolvido com enor-
mes dificuldades para conceber e implementar planos habitacionais, para tentar re-
solver o gravssimo problema das famlias que no dispem de casa prpria, seria at
um contra-senso que ficasse indiferente perda da moradia, por razes econmicas,
daqueles que j haviam resolvido o problema da casa prpria.69
corolrio inegvel que a Lei n 8.009/90 se inseriu no princpio teleolgico
valorizado pela Constituio, qual seja a garantia da funo social da propriedade70,
muito embora alguns argumentem que a proteo pela lei brasileira to generosa
que no encontra similar mundo afora. Jos Raimundo Gomes da Cruz um desses
crticos71:
A idia da impenhorabilidade do bem de famlia pode at ser ge-

nerosa, quanto aos devedores de escasso patrimnio. Mas tambm
no existe to genrico benefcio nos ordenamentos jurdicos con-
temporneos. Na Frana, por exemplo, todos os imveis so penho-
rveis, sendo as excees apontadas, na verdade, aquilo que aqui
se considera excesso de penhora (CPC, artigos 659, caput, e 685, in-
ciso I): se apenas um ou alguns dos imveis do devedor so sufi-
cientes para a satisfao do credor, no so penhorados alm do
necessrio. Segundo a doutrina italiana, no captulo relativo ex-
propriao de bens mveis, h tpico sobre impenhorabilidade, o
mesmo correndo no tocante aos crditos, no assim no captulo
sobre a expropriao imobiliria.
O artigo 553.2 do CPC da Provncia de Qubec dispe: tambm
impenhorvel um imvel que sirva de residncia principal ao de-
vedor, quando o crdito for inferior a 10.000 dlares canadenses,
salvo nos casos seguintes: 1. tratando-se de crdito garantido por
um privilgio ou uma hipoteca legal ou convencional sobre tal
imvel, excluda a hipoteca legal que garanta crdito resultante de
sentena; 2. tratando-se de crdito alimentar; 3. achando-se o im-
vel j penhorado. Para os fins do presente artigo, o montante do
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crdito aquele do julgamento em virtude do qual o imvel pode-

ria ser penhorado, includos os juros at data da sentena, mas
no as despesas.
Todavia, o Projeto de Reforma do Cdigo de Processo Civil acena com mu-

danas. Pelo art. 649, II, do Esboo de Anteprojeto de Lei sobre a Execuo de T-
tulo Extrajudicial72, so impenhorveis os mveis, pertences e utilidades domsti-
cas que guarneam a residncia do executado, salvo se de elevador valor ou que ul-
trapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio padro de vida..
Sendo assim, em aprovado esse projeto, os mveis que guarneam a residn-
cia so, a princpio, impenhorveis. Se, contudo, forem de elevados valores ou des-
necessrios para o padro mdio de vida de uma pessoa, podero ser constritados.
Ademais, pela redao do nico, do mesmo art., a impenhorabilidade no
oponvel ao crdito decorrente da alienao do prprio bem ao executado. Se,
portanto, o indivduo comprou o bem de um vendedor, perante esse vendedor no
haver a oponibilidade da impenhorabilidade deste bem em especfico.
Talvez, a mais interessante das inovaes est no proposto art. 650, nico,
que dispe que
tambm pode ser penhorado o imvel considerado bem de famlia,

se de valor superior a 1.000 (mil) salrios mnimos, caso em que,
apurado o valor em dinheiro, a quantia at aquele limite ser reser-
vada para a aquisio, pelo devedor de outro imvel residencial.
Por conseguinte, se o imvel bem de famlia de valor superior a 1.000 (mil)

salrios mnimos, esse se tornar penhorvel. Levado hasta pblica, dever ser pre-
servada a parte cabvel ao executado, no valor de 1.000 (mil) salrios, e o remanes-
cente entregue ao credor.
Interessante essa inovao. Contudo, um valor de 1.000 (mil) salrios ainda
muito alto. So poucas as casas que ultrapassam esse valor, notadamente nas Comar-
cas do interior do pas. Prefervel que o valor fosse, inclusive menor, ou criasse-se
um parmetro como, por exemplo: em cidades at 50.000 habitantes, o bem de fa-
mlia at o valor de 400 salrios mnimos. Em cidade de 50.000 a 500.000 habitan-
tes, at o valor de 800 salrios mnimos. Em cidades acima de 500.000 habitantes,
em valores at 1000 salrios mnimos
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1 Sobre a distino entre funo, cargo e emprego pblico conferir Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Admi-
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A COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO 1
Rmulo de Andrade Moreira

Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia.
Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias
Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia.
Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na
ps-graduao, da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia, da Escola Superior da
Magistratura EMAB e do Curso PODIUM Preparatrio para Concursos.
Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal).
Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos).
Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual
e da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais ABPCP.
Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao
Movimento Ministrio Pblico Democrtico.
Autor da obra Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003.
1. INTRODUO
Um dos critrios determinadores da competncia estabelecidos em nosso C-

digo de Processo Penal exatamente o da prerrogativa de funo, conforme est es-
tabelecido nos seus arts. 69, VII, 84, 85, 86 e 87. a chamada competncia origin-
ria ratione personae.
Evidentemente que estas disposies contidas no cdigo processual tm que
ser complementadas com as normas constitucionais (seja pela Constituio Federal,
seja pelas Constituies dos Estados) e pela jurisprudncia, especialmente a do Su-
premo Tribunal Federal.
Desde logo, observa-se que a competncia por prerrogativa de funo esta-
belecida, no em razo da pessoa, mas em virtude do cargo ou da funo2 que ela
exerce, razo pela qual no fere qualquer princpio constitucional, como o da igual-
dade (art. 5., caput ) ou o que probe os juzos ou tribunais de exceo (art. 5.,
XXXVII). Aqui, ningum julgado em razo do que , mas tendo em vista a funo
que executa na sociedade. Como diz Tourinho Filho, enquanto
o privilgio decorre de benefcio pessoa, a prerrogativa envolve
2 Processo Penal, Vol. II, Saraiva: So Paulo, 24. ed., 2002, p. 126.
3 Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945, pp. 222/223.
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a funo. Quando a Constituio probe o foro privilegiado, ela

est vedando o privilgio em razo das qualidades pessoais, atri-
butos de nascimento... No pelo fato de algum ser filho ou neto
de Baro que deva ser julgado por um juzo especial, como acon-
tece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posio
social do agente.3
Efetivamente, a Constituio espanhola estabelece expressamente que la

persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. (art. 56-3)
Alcal-Zamora explica que
cuando esas leyes o esos enjuiciamentos se instauran no en aten-

cin a la persona en si, sino al cargo o funcin que desempene,
pueden satisfacer una doble finalidad de justicia: poner a los en-
juiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones
deducidas a la ligera o impulsadas por mviles bastardos, y, a la
par, rodear de especiales garantias su juzgamiento, para proteger-
lo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen
ejercer sobre los rganos jurisdiccionales ordinarios. No se trata,
pues, de un privilegio odioso, sino de una elemental precaucin
para amparar a un tiempo al justiciable y la justicia: si en manos
de cualquiera estuviese llevar las ms altas magistraturas, sin cor-
tapisa alguna, ante los peldaos inferiores de la organizacin ju-
dicial, colocndolas, de momento al menos, en una situacin de-
sairada y difcil, bien cabe imaginar el partido que de esa facili-
dad excesiva sacaran las malas pasiones.4
Pois bem. Neste trabalho, procuraremos fazer uma anlise da evoluo da ma-
tria, desde a redao original do Cdigo de Processo Penal, passando pela Smula
394 do Supremo Tribunal Federal e, naturalmente, analisando as disposies da
Constituio Federal, alm, claro e principalmente, da nova Lei n. 10.628/2002.
2. O CDIGO DE PROCESSO PENAL E A COMPETNCIA POR PRER-

ROGATIVA DE FUNO
Diz o art. 69 deste cdigo que uma das causas determinadoras da competn-
cia penal ser a prerrogativa de funo. Este dispositivo foi complementado pelos
arts. 84 a 87 do mesmo diploma processual.
5 Luiz Flvio Gomes, Juizados Criminais Federais e Outros Estudos, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2002, p. 147.
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Como se disse anteriormente, natural que exista este critrio determinador

da competncia, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou funo pblica,
evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitan-
do-se, inclusive, ilegtimas injunes polticas que poderiam gerar injustias e perse-
guies nos respectivos julgamentos.
razovel, portanto, que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um
Promotor de Justia seja julgado pelo Tribunal de Justia do respectivo Estado, e no
por um Magistrado de primeira instncia, em razo da
necessidade de resguardar a dignidade e a importncia para o Esta-

do de determinados cargos pblicos, na lio de Maria Lcia Karam.
Para ela, no h propriamente uma prerrogativa, operando o exerc-
cio da funo decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator
determinante da atribuio da competncia aos rgos jurisdicionais
superiores, no em considerao pessoa, mas ao cargo ocupado.5
Os arts. 86 e 87 do Cdigo de Processo Penal estabelecem as pessoas que, em

razo do cargo, devem ser julgadas por rgos superiores da Justia, disposies estas
que precisam ser relidas luz da Constituio Federal e das constituies estaduais.
3. A CONSTITUIO FEDERAL
O art. 29, X da Constituio Federal determina o julgamento do Prefeito pe-

rante o Tribunal de Justia. Se o Prefeito, porm, vier a cometer um delito da al-
ada da Justia Comum Federal (por exemplo, desvio de recursos federais sujei-
tos fiscalizao da Unio) a competncia ser do respectivo Tribunal Regional
Federal, segundo entendimento firmado na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal (RT 745/479 e JSTF 177/340). A propsito, h duas smulas do Superior
Tribunal de Justia:
Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal

por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo fe-
deral. (Smula 208).
Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio
de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal.
(Smula 209).
O art. 96, III estabelece a competncia dos Tribunais de Justia para processar
e julgar os Juzes de Direito e os membros do Ministrio Pblico estadual, ressalvan-
do-se a competncia da Justia Eleitoral (leia-se: dos Tribunais Regionais Eleitorais).
Neste caso, ainda segundo entendimento jurisprudencial respaldado principalmen-
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te pelo art. 108, I, a da Constituio Federal, mesmo que o delito seja, em tese, da
competncia da Justia Comum Federal, a competncia continua a ser do Tribunal
de Justia do Estado onde atue o autor do fato ( JSTJ 46/532), ainda que a infrao
penal tenha sido praticada em outro Estado da Federao, pois, a competncia pela
prerrogativa de funo sobrepe-se territorial.
Por sua vez, a competncia para julgar os Juzes Federais, do Trabalho e Mili-
tares e os membros do Ministrio Pblico da Unio (salvo os que oficiem perante
Tribunais, que sero julgados pelo STJ) do Tribunal Regional Federal da rea da
respectiva jurisdio ou atribuies, ressalvando-se tambm a competncia da Justi-
a Eleitoral (art. 108, I, a da Constituio Federal).
Nos arts. 102, I, b e c e 105, I, a, vem estabelecida a competncia criminal,
respectivamente, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia.
4. A CONSTITUIO DO ESTADO DA BAHIA
No Estado da Bahia, a Constituio estabelece a competncia ratione perso-

nae no art. 123, I, a, determinando ser do Tribunal de Justia a competncia para
julgar o Vice-Governador, Secretrios de Estado, Deputados Estaduais, o Procura-
dor-Geral do Estado, dentre outras autoridades pblicas. Neste aspecto, a diferena
entre os diversos Estados da Federao, pode-se afirmar, mnima.
5. O CDIGO ELEITORAL
A Lei n. 4.737/65 Cdigo Eleitoral, recepcionada pela Constituio Federal

de 1988 como lei complementar (art. 121, CF/88), estabelece a competncia da Jus-
tia Eleitoral para o julgamento dos crimes eleitorais e daqueles a eles conexos (art.
35, II do Cdigo Eleitoral).
bem verdade que em face da Constituio Federal, algumas de suas disposi-
es caram no vazio, tornaram-se inaplicveis. Assim, o Tribunal Superior Eleitoral
no tem mais competncia criminal originria, em que pese a redao do art. 22, I d,
pois os seus Ministros e os Juzes dos Tribunais Regionais Eleitorais so julgados, res-
pectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia (arts.
102, I, c e 105, I, a). Os Juzes Eleitorais, nos crimes eleitorais e conexos, continuam
a ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral, como estabelece o art. 29, I,
d do referido cdigo. Da mesma forma, ainda que no esteja assim estabelecido ex-
pressamente, os membros do Ministrio Pblico, Estadual ou da Unio, quando come-
terem delitos desta natureza, tambm sero julgados pelo respectivo Tribunal Regio-
nal Eleitoral (salvo os membros do Ministrio Pblico da Unio que atuem perante Tri-
bunais art. 105, I, a, in fine da Constituio Federal).
6. A JUSTIA MILITAR
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A Lei n. 8.457/92, que organiza a Justia Militar da Unio, estabelece que com-
pete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os oficiais-gene-
rais das Foras Armadas, nos crimes militares definidos em lei (redao dada pela Lei
n 8.719, de 19/10/93). Ao Conselho Especial de Justia compete processar e julgar
oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos na legislao penal militar e ao
Conselho Permanente de Justia processar e julgar acusados que no sejam oficiais
naqueles mesmos crimes.
7. AS SMULAS 394 E 451 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A respeito do assunto duas smulas foram editadas pelo Supremo Tribunal Fe-
deral. A de n. 451, ainda em vigor, estabelece que a competncia especial por
prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido aps a cessao defini-
tiva do exerccio funcional. Nada mais natural, tendo em vista o fato de que esta
competncia legitima-se apenas quanto aos delitos praticados no exerccio e em ra-
zo da funo. Assim, verbi gratia, crimes cometidos por um Juiz de Direito ou um
membro do Ministrio Pblico j aposentado no sero conhecidos pelo rgo su-
perior (assim j decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal (RT 634/354 e
606/412; RTJ 79/742).
Exatamente por isso, no se sustentava a primeira smula referida (n. 394),
segundo a qual
cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a com-

petncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqu-
rito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exer-
ccio. Esta smula, editada em 03 de abril do ano de 1964, exigia
uma relao de contemporaneidade (crime cometido durante o
exerccio funcional), resguardando, desse modo a perpetuatio ju-
risdicionis (processo iniciado numa Corte deveria nela continuar,
apesar da cessao da funo).6
Este enunciado, absolutamente despropositado, finalmente, ainda que tardia-

mente, foi cancelado no dia 25 de agosto de 1999 em deciso unnime proferida no
Inqurito n. 687-SP, tendo como relator o Ministro Sidney Sanches. Do voto do re-
lator destacamos os seguintes trechos:
Observo que nem a Constituio de 1946, sob cuja gide foi elabo-
6 Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos, So Paulo: Editora Revista
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rada a Smula 394, nem a de 1967, com a Emenda Constitucional

n. 1/69, atriburam competncia originria ao Supremo Tribunal
Federal, para o processo e julgamento de ex-exercentes de cargos
ou mandatos, que durante o exerccio, sim, gozavam de prerroga-
tiva de foro, para crimes praticados no perodo.(...) A jurisdio es-
pecial, como prerrogativa de certas funes pblicas, , realmen-
te, instituda no no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas
no interesse pblico do seu bom exerccio, isto , do seu exerccio
com o alto grau de independncia que resulta da certeza de que
seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa
imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior
categoria tenham mais iseno para julgar os ocupantes de deter-
minadas funes pblicas, por sua capacidade de resistir, seja
eventual influncia do prprio acusado, seja s influncias que
atuarem contra ele. A presumida independncia do tribunal de
superior hierarquia , pois, uma garantia bilateral, garantia con-
tra e a favor do acusado. Essa correo, sinceridade e indepen-
dncia moral com que a lei quer que sejam exercidos os cargos p-
blicos ficaria comprometida, se o titular pudesse recear que, cessa-
da a funo, seria julgado, no pelo Tribunal que a lei considerou
o mais isento, a ponto de o investir de jurisdio especial para jul-
g-lo no exerccio do cargo, e sim, por outros que, presumidamen-
te, poderiam no ter o mesmo grau de iseno. Cessada a funo,
pode muitas vezes desaparecer a influncia que, antes, o titular do
cargo estaria em condies de exercer sobre o Tribunal que o hou-
vesse de julgar; entretanto, em tais condies, ou surge, ou perma-
nece, ou se alarga a possibilidade, para outrem, de tentar exercer
influncia sobre quem vai julgar o ex-funcionrio ou ex-titular de
posio poltica, reduzido ento, freqentemente, condio de
adversrio da situao dominante. , pois, em razo do interesse
pblico do bom exerccio do cargo, e no do interesse pessoal do
ocupante, que deve subsistir, que no pode deixar de subsistir a ju-
risdio especial, como prerrogativa da funo mesmo depois de
cessado o exerccio. (RTJ 22, pgs. 50 e 51).
(...) Parece-me que chegada a hora de uma reviso do tema, ao
menos para que se firme a orientao da Corte, daqui para fren-
te, ou seja, sem sacrifcio do que j decidiu com base na Smula
394, seja ao tempo da Constituio de 1946, seja poca da E.C. n
1/69, seja sob a gide da Constituio atual de 1988.
19. A tese consubstanciada na Smula 394 no se refletiu na Cons
tituio de 1988, ao menos s expressas, pois, no art. 102, I, b, es-
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tabeleceu competncia originria do Supremo Tribunal Federal,

para processar e julgar os membros do Congresso Nacional, nos
crimes comuns.
Continua a norma constitucional no contemplando, ao menos
expressamente, os ex-membros do Congresso Nacional, assim como
no contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procura-
dor-Geral da Repblica, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I,
b e c). Em outras palavras, a Constituio no explcita em
contemplar, com a prerrogativa de foro perante esta Corte, as au-
toridades e mandatrios, que, por qualquer razo, deixaram o
exerccio do cargo ou do mandato.
Dir-se- que a tese da Smula 394 permanece vlida, pois, com
ela, ao menos de forma indireta, tambm se protege o exerccio
do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e
o acusado no mais o exerce. No se pode negar a relevncia
dessa argumentao, que, por tantos anos, foi aceita nesta Cor-
te. Mas tambm no se pode, por outro lado, deixar de admitir
que a prerrogativa de foro visa a garantir o exerccio do cargo
ou do mandato, e no a proteger quem o exerce. Menos ainda
quem deixa de exerc-lo. Alis, a prerrogativa de foro perante a
Corte Suprema, como expressa na Constituio brasileira, mes-
mo para os que se encontram no exerccio do cargo ou manda-
to, no encontradia no Direito Constitucional Comparado.
Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ade-
mais, as prerrogativas de foro, pelo privilgio, que, de certa for-
ma, conferem, no devem ser interpretadas ampliativamente,
numa Constituio que pretende tratar igualmente os cidados
comuns, como so, tambm, os ex-exercentes de tais cargos ou
mandatos.
Alm disso, quando a Smula foi aprovada, eram raros os casos de
exerccio de prerrogativa de foro perante esta Corte.
Mas os tempos so outros. J no so to raras as hipteses de In-
quritos, Queixas ou Denncias contra ex-Parlamentares, ex-Mi-
nistros de Estado e at ex-Presidente da Repblica. E a Corte, como
vem acentuando seu Presidente, o eminente Ministro SEPLVEDA
PERTENCE, em reiterados pronunciamentos, j est praticamente
se inviabilizando com o exerccio das competncias que realmen-
te tem, expressas na Constituio, enquanto se aguardam as de-
cantadas reformas constitucionais do Poder Judicirio, que, ou
encontram fortssimas resistncias dos segmentos interessados, ou
no contam com o interesse maior dos responsveis por elas. E
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no se pode prever at quando perduraro essas resistncias ou

esse desinteresse.
de se perguntar, ento: deve o Supremo Tribunal Federal conti-
nuar dando interpretao ampliativa a suas competncias, quan-
do nem pela interpretao estrita, tem conseguido exercit-las a
tempo e a hora?
No se trata, verdade, de uma cogitao estritamente jurdica,
mas de contedo poltico, relevante, porque concernente prpria
subsistncia da Corte, em seu papel de guarda maior da Constitui-
o Federal e de cpula do Poder Judicirio Nacional. Objetar-se-
, ainda, que os processos envolvendo ex-titulares de cargos ou
mandatos, com prerrogativa de foro perante esta Corte, no so,
assim, to numerosos, de sorte que possam agravar a sobrecarga
j existente sem eles.
Mas no se pode negar, por outro lado, que so eles trabalhosssi-
mos, exigindo dos Relatores que atuem como verdadeiros Juzes de
1 grau, busca de uma instruo que propicie as garantias que
justificaram a smula. Penso que, a esta altura, se deva chegar a
uma soluo oposta a ela, ao menos como um primeiro passo da
Corte para se aliviar das competncias no expressas na Constitui-
o, mas que ela prpria se atribuiu, ao interpret-la ampliativa-
mente e, s vezes, at, generosamente, sem paralelo expressivo no
Direito Comparado.
Se no se chegar a esse entendimento, dia vir em que o Tribunal
no ter condies de cuidar das competncias explcitas, com o
mnimo de eficincia, de eficcia e de celeridade, que se deve exi-
gir das decises de uma Suprema Corte.
Os riscos, para a Nao, disso decorrentes, no podem ser subesti-
mados e, a meu ver, ho de ser levados em grande conta, no pre-
sente julgamento.
Alis, diga-se de passagem, se nem a prpria Cmara dos Deputa-
dos quis continuar permitindo o exerccio do mandato, pelo acu-
sado, tanto que o cassou, ao menos em hiptese como essa parece
flagrantemente injustificada a preocupao desta Corte em preser-
var a prerrogativa de foro.
Nem se deve presumir que o ex-titular de cargo ou mandato, des-
pojado da prerrogativa de foro, fique sempre exposto falta de
iseno dos Juzes e Tribunais a que tiver de se submeter. E, de cer-
ta forma, sua defesa at ser mais ampla, com as quatro instn-
cias que a Constituio Federal lhe reserva, seja no processo e jul-
gamento da denncia, seja em eventual execuo de sentena
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condenatria. E sempre restar a esta Corte o controle difuso de

constitucionalidade das decises de graus inferiores. E ao Superior
Tribunal de Justia o controle de legalidade. Alm do que j se faz
nas instncias ordinrias, em ambos os campos.
Por todas essas razes, proponho o cancelamento da Smula 394.
(...)
Nesse sentido meu voto, com a ressalva de que continuam vli-
dos todos os atos praticados e decises proferidas pelo Supremo Tri-
bunal Federal, com base na Smula 394.
A partir deste julgamento histrico e louvvel sob todos os aspectos, o Supre-

mo Tribunal Federal passou a entender que a competncia por prerrogativa de fun-
o s se mantinha na hiptese do autor do fato delituoso ainda se encontrar exer-
cendo a sua funo. Finda esta circunstncia, o ex-titular, por conseguinte, no mais
contaria com o julgamento pelo rgo superior. Inmeros foram os processos e in-
quritos devolvidos inferior instncia.
8. A LEI N. 10.628/2002
Ocorre que, ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, foi
promulgada a Lei n. 10.628/02 (publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 26 de
dezembro do ano de 2002), restaurando a Smula n. 394, a partir de uma modifi-
cao estabelecida no art. 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescentando-lhe dois
pargrafos. O primeiro deles estabelece que a competncia especial por prerroga-
tiva de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o
inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da fun-
o pblica.
Esta lei representou um lamentvel retrocesso em nossa ordem jurdica, que
havia recebido com entusiasmo o cancelamento da referida smula.
Ademais, ampliando a competncia dos Tribunais Superiores, a referida lei in-
cidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competncia expressa determina-
da pela Constituio Federal no pode ser ampliada ou estendida, uma vez que
o poder constituinte originrio assim o pretendia, como bem afirma Luiz Flvio
Gomes.7
bem verdade que o prprio STF aceita a sua competncia para julgar outras
pessoas alm daquelas estabelecidas na Constituio Federal, como ocorreu no fa-
7 Fernando da Costa Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal Comentado, Vol. 01, So Paulo: Saraiva, 6. ed.,
2001, p. 209.
8 Fernando da Costa Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal comentado, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 6. ed.,
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moso caso que envolveu o ex-Presidente Collor e PC Farias, quando este tambm
foi julgado pela Suprema Corte, no obstante a ausncia de permissivo constitu-
cional.8 Neste sentido, tambm conferir RTJ, 84/713 e Inqurito n. 184-8/DF. Ob-
serve-se, porm, que, nestes casos, alm da evidente continncia que obrigaria ao
simultaneus processus (art. 77, I, Cdigo de Processo Penal), o prprio STF admi-
tiu processar e julgar os demais acusados, interpretando ampliativamente os dispo-
sitivos constitucionais.
Atenta, a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP
interps Ao Direta de Inconstitucionalidade para tentar retirar a eficcia dos dois
pargrafos acrescentados pela lei. Da petio inicial, vejamos alguns trechos:
Com esses dispositivos, o legislador ordinrio arvorou-se em Poder

Constituinte e acrescentou mais uma competncia originria ao
rol exaustivo de competncias de cada tribunal, alm de se arvo-
rar, desastradamente, em intrprete maior da Constituio. Com
efeito, cedio que constitui tradio vetusta do ordenamento ju-
rdico ptrio que a repartio da competncia jurisdicional, m-
xime da competncia originria para processo e julgamento de
crimes comuns e de responsabilidade, fixada na Constituio da
Repblica, de forma expressa e exaustiva, vedada qualquer inter-
pretao extensiva. Se assim com relao ao Supremo Tribunal
Federal, aos tribunais superiores, aos tribunais regionais federais
e aos juzes federais, tambm o com relao aos tribunais esta-
duais, cuja competncia tambm h de ser fixada em sede consti-
tucional estadual, segundo expresso mandamento da Constituio
Federal (...). Ora, definir pr limites e, se os limites da competn-
cia dos tribunais esto no texto constitucional, quer federal, quer
estadual, no pode o legislador ordinrio ultrapass-los, acrescen-
tando nova competncia ao rol exaustivo posto na Constituio,
como se poder constituinte fosse. (...) No pode, pois, a lei ordin-
ria, como o Cdigo de Processo Penal, regular matria que s pode
ter sede constitucional. O que j se exps bastante para demons-
trar a inconstitucionalidade de ambos os pargrafos, aqui questio-
nados. Especificamente quanto ao 1, ora impugnado, o legisla-
dor ordinrio se arvora em intrprete do texto constitucional, no
que diz respeito prpria competncia dos tribunais, inclusive
dessa Suprema Corte, dando-lhe interpretao divergente daquela
j firmada por esse Tribunal Maior, consubstanciada no cancela-
mento da Smula 394 (...). Ora, se o intrprete maior da Constitui-
o, o Supremo Tribunal Federal, j decidiu, h quase um lustro,
que o texto constitucional no contempla a hiptese de prorroga-
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o do foro por prerrogativa de funo, quando cessado o exerc-

cio desta, no pode o legislador ordinrio editar norma de natu-
reza constitucional, como se esta tivesse o condo de compelir a
Suprema Corte a voltar interpretao, j abandonada, de uma
norma da Constituio (ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA
OAB/DF 12.500).
Nesta ao, o parecer exarado pelo Ministrio Pblico Federal, subscrito pelo
Procurador-Geral da Repblica, tambm concluiu pela inconstitucionalidade (for-
mal) da lei, em que pese sob diferente fundamento. Eis um trecho:
Contudo, vislumbra-se srio obstculo que redunda na inconstitu-

cionalidade formal a macular a norma inserta no 1. do art. 84
do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n.
10.628/02, pois somente o prprio Supremo Tribunal Federal que
teria que adotar tal exegese da norma constitucional sobre sua
prpria competncia originria e no o legislador ordinrio. H,
assim, a nosso ver, violao do disposto no art. 2., da Constituio
da Repblica. O 1 viola o princpio da independncia e harmo-
nia dos poderes e usurpa a competncia do Supremo Tribunal Fe-
deral enquanto guardio mximo da Constituio, segundo o ca-
put do art. 102. A lei neste ponto interpreta a Constituio, na ver-
dade, revogando a exegese mais recente do Supremo Tribunal Fe-
deral e lembra o caso emblemtico Marbury v. Madison da Supre-
ma Corte Americana. Alis, como se sabe, toda a teoria judicial re-
view comea com a inconstitucionalidade formal naquele caso,
sob inspirao do Chief Justice MARSHALL, quando o Congresso
Americano pretendeu, por lei, criar competncia originria para
a Suprema Corte relativa ao writ of mandamus. A competncia ori-
ginria daquela corte somente a definida no prprio texto da
Constituio e no em leis (Statutes) do Congresso. A situao
aqui no exatamente a mesma, porque havia jurisprudncia
consolidada em Smula do Supremo Tribunal Federal interpretan-
do a Constituio de 1946 e leis federais, convivendo com a vign-
cia da Constituio Federal de 1988 durante mais de dez anos. E,
alm disso, a lei no criou competncia originria propriamente,
mas, na verdade, a recriou, aps abolida por interpretao da CF
88 pelo prprio Supremo Tribunal Federal. A deciso majoritria
proferida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal na Questo
de Ordem no Inqurito n. 687-4, de que foi relator o eminente Mi-
nistro SYDNEY SANCHES, estabeleceu que A tese substanciada nes-
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sa Smula [394] no se refletiu na Constituio de 1988, acompa-

nhando o relator os eminentes Ministros MOREIRA ALVES, OCTAVIO
GALLOTTI, CELSO DE MELLO, MARCO AURLIO e, o ento Presiden-
te, CARLOS VELLOSO. No vejo, pois, como deixar de considerar
que o 1. do art. 84, do Cdigo de Processo Penal, introduzido
pela recentssima Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, tenha
afrontado a deciso do Supremo Tribunal Federal, que cancelou a
Smula 394, por maioria de votos, ainda que entenda, como en-
tendo, ser correta a posio minoritria da Corte. verdade que,
como acentua o ilustre constitucionalista de Harvard Professor
LAURENCE TRIBE, podem existir competing interpretations da
Constituio pelos trs Poderes. And it is clear that, despite the
growth of federal judicial power, the Constitution remains in signi-
ficant degree a democratic document not only written, ratified
and amended through essentially democratic processes but indeed
open at any given time to competing interpretations limited only by
the values which inform the Constitutions provisions themselves,
and by the complex political processes that the Constituition crea-
tes processes which on various occasions give the Supreme Court,
Congress, the President, or the states, the last word in constitutional
debate. (Vide American Constitutional Law, 2nd. ed.; The Founda-
tion Press, New York, 1988, p. 41-42). Mas da essncia do controle
jurisdicional de constitucionalidade, em caso de confronto, que a
ltima palavra sobre a Constituio (ainda mais quando se trata
de definio de sua competncia originria) seja da Suprema Cor-
te, como reconhece TRIBE, sendo obrigatria para os demais Pode-
res suas interpretaes da Constituio (The Courts interpreta-
tions of the Constitution are binding on other government actors)
(ibid. p. 35). (Vide ainda LAURENCE H. TRIBE, Constitutional Choi-
ces, Harvard University Press, Cambridge and London, 1995; e On
Reading the Constitution, id., 1991). H ainda inmeras decises
da Suprema Corte dos EUA a despeito de ser competncia do Con-
gresso Americano definir em lei a jurisdio das cortes federais in-
feriores tendo como inconstitucionais normas legais restringin-
do o mbito da competncia em razo de decises judiciais sobre
matrias politicamente controvertidas (como aborto, ao afir-
mativa e outros) cujo mrito contrariam interesses e posies de
faces eventualmente majoritrias no Congresso Americano
(Vide Tinsley E. Yarbrough, The Rehnquist Court and The Constitu-
tion, Oxford University Press, 2000). Assim, que deve ser declara-
do inconstitucional o 1., do art. 84, do CPP, introduzido pela Lei
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n. 10.628/02, bem como a expresso observado o disposto no

1., constante do 2., in fine, por violar o art. 2. e o caput, do art.
102, da Constituio da Repblica, na medida em que constituem
afronta exegese da norma constitucional (art. 102, I, b e c) ado-
tada pelo Supremo Tribunal Federal ao cancelar a Smula 394 e
expressamente estabelecer que a tese nela substanciada no se re-
fletiu na Constituio de 1988. possvel que o Supremo Tribunal
Federal novamente reveja sua posio, com a nova composio da
Corte (com os votos da eminente Ministra ELLEN GRACIE e do emi-
nente Ministro GILMAR MENDES), inclusive no julgamento desta
ao, restabelecendo em parte o entendimento anterior mediante
a adoo de nova Smula nos termos do voto do eminente Minis-
tro SEPLVEDA PERTENCE na citada Questo de Ordem. Se isso
ocorrer, j sero os votos de cinco Ministros restando apenas um
dos Ministros que j votaram na referida Questo de Ordem recon-
siderar sua posio para aderir proposta de nova Smula. Nes-
ta hiptese, inexistindo incompatibilidade entre a norma legal e a
interpretao do Supremo Tribunal Federal no se poder conside-
r-la formalmente inconstitucional, por no mais se configurar
confronto com o Judicirio, podendo ser convalidada pelo prprio
Supremo Tribunal Federal (Dr. Geraldo Brindeiro).
A jurisprudncia j vem se posicionando contra a lei. No Tribunal de Justia do

Paran, por exemplo, decidiu-se:
PRERROGATIVA DE FORO LEI 10.628/02 EX-AGENTES INCONSTITU-
CIONALIDADE COMPETNCIA DO JUZO DE 1 GRAU. - Se a Constituio Fede-
ral prescreve que
a competncia dos tribunais estaduais ser definida na Constitui-

o do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa
do Tribunal de Justia [art. 125, 1], manifesta a inconstitucio-
nalidade da lei 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-
agentes, ampliando o rol de competncia dos tribunais, o que s
poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo le-
gislador ordinrio. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor
do ex-secretrio de Estado da Fazenda do Paran, contra deciso
do juiz da Central de Inquritos, que decretou a priso preventiva
do paciente e de outros. Os impetrantes sustentam que, estando em
vigor a lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP, o juzo de 1 grau
incompetente, pois a investigao diz respeito a fatos ocorridos
quando o paciente exercia o cargo de secretrio de Estado da Fa-
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zenda. Salientam, ainda, que o decreto de priso preventiva care-

ce de fundamentao, sendo, ademais, desnecessria a custdia.
(...) A Procuradoria Geral de Justia opinou pela inconstituciona-
lidade do 1 do art. 84, com redao dada pela Lei 10.628/02 e,
ainda, pela revogao da liminar concedida. (...) Cumpre, de in-
cio, salientar que no est em discusso a convenincia e necessi-
dade ou no da prerrogativa de foro a qual diz respeito fun-
o exercida pelo agente e no tem conotao pessoal, sendo, por-
tanto, equivocado o uso da expresso privilgio, mas apenas o
aspecto formal de constitucionalidade da lei 10.628/02. Referida lei
alterou a redao do art. 84 do CPP, acrescentando-lhe, ainda,
dois pargrafos, ao estabelecer que a ao relativa a atos adminis-
trativos do agente e de improbidade devero ser propostas peran-
te o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionrio ou autoridade, na hiptese de prerrogativa de foro em
razo do exerccio de funo pblica, ainda que o inqurito ou a
ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da fun-
o pblica. (...) No entanto, cabe Constituio Federal e
Constituio Estadual a definio a respeito da competncia, bem
como as circunstncias e pessoas que esto sujeitas prerrogativa
de foro. A lei 10.628/02, ao conceder prerrogativa de foro a ex-
agentes, ampliou o rol de competncias dos tribunais, o que s po-
deria ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legis-
lador ordinrio. Houve, dessa forma, violao aos arts. 102, I; 105,
I; 108, I e 125, 1, todos da Constituio Federal e que regulamen-
tam a competncia do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribu-
nal de Justia, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia,
respectivamente. Especificamente em relao competncia dos
Tribunais de Justia, diz o 1 do art. 125 da Constituio Federal
que ser definida na Constituio do Estado, de modo que no
pode ser ampliada pelo legislador ordinrio. (...)
ALEXANDRE DE MORAES salienta que:
A citada lei [referindo-se de n 10.628/02] estabeleceu, ainda,

que essa competncia especial por prerrogativa de funo dever
prevalecer ainda que o inqurito ou a ao judicial se iniciem
aps a cessao do exerccio da funo pblica, revigorando, no
campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato
prevista na Smula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuao
de competncia, igualmente, fere a interpretao dada pelo STF
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questo dos foros especiais e, conseqentemente, dever ser de-

clarada inconstitucional. Ressalte-se, ademais, que a alterao
promovida pela lei 10.628/2002 incide sobre o contedo de norma
constitucional. Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que compe-
te ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio. Dessa forma,
exercendo sua funo jurisdicional, o STF interpreta a Carta
Maior e estabelece seu alcance. O resultado da interpretao de
norma constitucional tem, por bvio, fora normativa de Consti-
tuio, pelo que no pode ser alterado pelas vias ordinrias. (...)
Ao cancelar a Smula 394, o Excelso Pretrio fixou nova interpre-
tao ao art. 102 da CF, segundo a qual cessado o exerccio da fun-
o ensejadora da prerrogativa de foro, esta tambm desaparece.
Sendo tal interpretao parte da Constituio, fadada inconsti-
tucionalidade est a norma de lei ordinria que dispuser o con-
trrio, como pretendeu a Lei 10.628/2002. Ademais, o procedimen-
to do legislador que, descontente com a alterao de posiciona-
mento do STF relativamente matria ventilada, pretende impor
sua noo de justia por meio de edio de nova norma de hierar-
quia inferior, afronta o disposto no art. 2 da CF [relativo ao prin-
cpio da harmonia e independncia entre os poderes], pois visa a
embaraar o livre exerccio da funo jurisdicional de nossa Cor-
te Constitucional. (...) Dessa forma, so inconstitucionais as nor-
mas dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, na redao dada pela Lei
10.628/2002, quando estendem a ex-agentes pblicos prerrogativa
de foro. Portanto, competente para processar e julgar o paciente
o juzo de primeiro grau. (...) Diante do exposto, ACORDAM os in-
tegrantes do rgo Especial do Tribunal de Justia do Paran, pre-
liminarmente, por maioria, em reconhecer a inconstitucionalida-
de da lei n 10.628/02, bem como a competncia do Juzo de 1
grau para o julgamento da ao penal e determinar a devoluo
dos autos colenda 2 Cmara Criminal (...).
De toda maneira, atente-se que a lei refere-se expressamente a atos adminis-

trativos do agente, de forma que caso a infrao penal no diga respeito diretamen-
te s suas funes, no prevalecer a competncia por prerrogativa de funo se ele
no mais ocupar a funo pblica respectiva. O crime, portanto, haver de ter estrei-
ta e indissocivel ligao com ato administrativo do agente, isto , dever ter a natu-
reza de delito tipicamente funcional.
9 Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 5. ed., 1959, p. 220.
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9. O ART. 85 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL
A respeito do tema, merece destaque o art. 85 do Cdigo de Processo Penal,

intimamente ligado questo da competncia por prerrogativa de funo.
Como se sabe, dos crimes contra a honra tipificados em nosso Cdigo Penal,
apenas a injria no admite a exceptio veritatis. J a difamao a aceita, to-somen-
te, quando o ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de
suas funes (pargrafo nico do art. 139 do Cdigo Penal), pois, neste caso, a
Administrao tem interesse em saber a verdade, pois o funcionrio deve ser dig-
no do cargo que ocupa.9 Na calnia, por sua vez, a possibilidade da fides veri a
regra, sendo inadmissvel apenas nos casos do art. 138, 3. do Cdigo Penal.
Dispe o art. 85 do Cdigo de Processo Penal que nos processos por crime
contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita ju-
risdio dos Tribunais de Justia, a estes caber o julgamento, quando oposta e ad-
mitida a exceo da verdade.
Este dispositivo comporta alguns esclarecimentos j enfrentados pelos nossos
doutrinadores e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, ainda que o referido artigo use da expresso querelante, eviden-
te a possibilidade de sua aplicao quando o processo por crime contra a honra ini-
ciar-se mediante denncia e no queixa. Outro entendimento, alis, no seria poss-
vel, seno este: o art. 85 do Cdigo de Processo Penal aplica-se nas aes penais de
iniciativa privada e nas aes penais pblicas.
de Espnola Filho a seguinte opinio:
A despeito de usada, no artigo, a expresso querelante -, a regra

no poder ser afastada, se a ao penal tiver sido promovida por
denncia, mediante representao de pessoa sujeita jurisdio
do STF ou do Tribunal de Justia, a qual haja sido vtima de crime
contra a honra, opondo-lhe o agente a exceo da verdade, que te-
nha sido admitida.10
A propsito, Guilherme Nucci afirma que o termo querelante deve ser en-
tendido
como a vtima do crime contra a honra. Nem sempre, no entanto,

o crime contra a honra ter, no plo ativo, o ofendido. Pode ocor-
rer de o Ministrio Pblico assumir a titularidade da causa, nos
casos em que haja representao da vtima, funcionrio pblico
10 Cdigo de Processo Penal Comentado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.
11 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, pp. 269/270.
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ofendido no exerccio de suas funes (art. 145, pargrafo nico,

do Cdigo Penal).11
Uma outra questo, no entanto, impe-se: o art. 85 aplica-se s aes penais

pelos crimes de difamao e calnia (excluda, por fora de lei, a injria), ou apenas
quanto ao segundo delito? Em outras palavras: possvel em um processo-crime por
difamao, sendo oposta demonstratio veri, invocar-se o art. 85, deslocando-se a
competncia do seu julgamento para a Superior Instncia, ou isto s ser juridica-
mente vivel tratando-se de calnia? Qual teria sido a verdadeira inteno do legis-
lador ao estabelecer esta prorrogao obrigatria da competncia?
Respondendo a tais indagaes, observa-se, desde logo, ser posio tranqila
atualmente no Supremo Tribunal Federal que este dispositivo do Cdigo de Proces-
so Penal s aplicvel quando a fides veri referir-se ao delito de calnia, no difa-
mao, entendimento, alis, compartilhado por dois dos nossos maiores processua-
listas, seno vejamos.
de Frederico Marques esta lio:
Em se tratando, porm, do art. 85 do CPP, apresenta-se como rele-

vante, para deslocar a competncia penal do juzo de primeiro
grau para o foro privilegiado das jurisdies superiores, exclusiva-
mente a exceo da verdade oposta e admitida em processo por
crime de calnia. Quando a acusao tiver por objeto crime de di-
famao, inaplicvel a norma contida no citado preceito legal.
Certo que o art. 85, citado, no faz distino de espcie alguma.
Todavia, no se pode olvidar da ratio essendi da regra ali contida.
A exceptio veritatis, na calnia, torna competente, por fora da-
quele preceito legal, a jurisdio superior, porque, admitida que
seja essa defesa, pode ocorrer, secundum eventum litis, que a justi-
a penal profira uma deciso de natureza declaratria, em que se
reconhea que o sujeito passivo do crime no praticou o delito que
lhe imputado pelo autor da ofensa caluniosa. Essa deciso nega-
tiva, de carter declaratrio, constitui pronunciamento jurisdicio-
nal definitivo, com a imutabilidade resultante da res judicata, a
respeito da relao jurdico-penal contida no jus puniendi que sur-
giria, para o Estado, se a vtima da calnia no estivesse sendo,
realmente, caluniada, visto ter cometido, de fato, a infrao penal
que lhe foi atribuda.
Ora, se determinadas pessoas no podem ser julgadas, em matria
12 Tourinho Filho, obra citada, pp. 243/244.

13 Tourinho Filho, idem, p. 244.
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acusatrio-penal, a no ser pelos tribunais superiores, s esses r-

gos judicirios, tambm, que lhes podem dar a imunidade re-
sultante da declarao de inexistncia do direito de punir, por
acolhimento da exceptio veritatis.
Na difamao, o art. 85 do CPP inaplicvel, porque a exceptio ve-
ritatis no tem por objetivo provar a existncia de crime, e por isso
a rplica do acusador no dar origem a julgamento penal de ca-
rter declaratrio-negativo em que se afirme no existir crime.
Isto significa que o excepto no ir ser julgado por infrao penal
alguma, em deciso apenas declaratria, ao contrrio do que su-
cede quando essa forma de defesa oposta por excipiente acusado
de ter praticado o crime de calnia.12
Outra no a lio de Tourinho Filho:
Registre-se, ainda, que no obstante o pargrafo nico do art. 139 do

CP permita a exceo da verdade quando o ofendido for funcionrio
pblico e a ofensa diga respeito ao exerccio da funo, o direito pre-
toriano s admite a aplicao do art. 85 na exclusiva hiptese de ca-
lnia. E a razo esta: se o excipiente demonstrar que a pretensa v-
tima realmente cometeu o crime que lhe foi imputado, o julgamento
desse crime caber ao rgo superior sob cuja jurisdio ele estiver.
certo que na difamao tambm possvel a argio da excep-
tio veritatis, na exclusiva hiptese tratada no pargrafo nico do
art. 139 do CPP. Mas, nesse caso, como se cuida de imputao de
fato que no constitui infrao penal, a doutrina dominante, in-
clusive o direito pretoriano, no permite a aplicao do art. 85.13
No STF, como se frisou, esta posio pacfica, bastando citar, por todos, este
julgado:
inaplicvel ao crime de difamao o art. 85 do CPP, ainda que
haja exceo da verdade, uma vez que neste crime no imputa-
do vtima a prtica de fato definido como crime, mas apenas
um fato ofensivo reputao (RTJ 68/316).
Ainda que se admitisse, contrariamente doutrina e jurisprudncia do Su-

premo Tribunal, a aplicao do art. 85 nos crimes de difamao, mesmo assim, cabe-
ria ao Tribunal de Justia, to-somente, o julgamento da exceo da verdade, pois
tanto o fato principal, objeto da denncia ou queixa, como a demonstratio veri
devem ser apreciados conglutinadamente. O Magistrado, na instruo, colhe in-
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formaes sobre o fato principal e sobre a sua veracidade ou no.
Concluda a instruo criminal, os autos (se foi oposta e admitida

a exceo da verdade), segundo entendimento pacfico e remanso-
so do STF, devem ser encaminhados ao Tribunal sob cuja jurisdio
estiver o ofendido para o julgamento apenas da exceo. Todas as
provas j foram colhidas. Se o Tribunal considerar que a exceo
procedente, cumprir-lhe- no s determinar a extrao de pe-
as do processo, nos termos e para os fins do art. 40 do CPP, como
tambm devolver os autos instncia de origem com a informa-
o de que a exceo foi julgada procedente (...).14
V-se, portanto, que mesmo contrariando a posio da Excelsa Corte, ainda

assim caberia ao juzo de origem, e no Corte Superior, julgar admissvel a exce-
o e instru-la, remetendo-se, somente ento, os autos Superior Instncia para o
julgamento apenas da exceo (no caso de difamao). Assim, aps a colheita das
provas que se deslocaria a competncia para o Tribunal de Justia, julgando-se
procedente ou no a demonstratio veri. Este entendimento tambm pacfico no
STF, bastando conferir, por todos, os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Mar-
co Aurlio (RT 698/432-433). No mesmo sentido, STF, Ao Penal 305, DF, Pleno,
Rel. Min. Celso de Mello, 12/08/93, v.u. e tantos outros (Exceo da Verdade 601,
Mato Grosso, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 26/08/93, DJ 08/04/94, p. 7.223 e a
de n. 522, Rio de Janeiro, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04/08/93, v.u., DJ
03/09/93, p. 17.742).
Apenas a ttulo de ilustrao, transcrevemos este julgado do STF, reafirmando
que retrata uma posio tranqila desta Corte em relao ao assunto:
Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes

pessoas que a Constituio sujeita jurisdio dos Tribunais de Jus-
tia, compete a estes o julgamento da exceo da verdade, quando
oposta admitida. A esse julgamento, porm, limita-se tal competn-
cia, consoante jurisprudncia reiterada do STF (RTJ 73/984).
10. OS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Como se disse, a lei em questo tambm acrescentou um segundo pargrafo

ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, para estabelecer que a ao de improbida-
de administrativa (Lei n. 8.429/92) ser proposta perante o tribunal competente
para processar e julgar criminalmente o funcionrio.
15 Comentrios ao Cdigo Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4 ed., p. 39.
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Inicialmente, atente-se para a impropriedade da disposio encontrar-se em

um cdigo processual penal, quando se sabe que os atos de improbidade adminis-
trativa no so ilcitos penais, mas infraes de outra natureza. Logo, a previso de-
veria estar contida em outro diploma, jamais no Cdigo de Processo Penal, diploma
reservado disciplina da persecutio criminis e de seus consectrios.
Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que
a natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional est

a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter con-
seqncia na esfera criminal, com a concomitante instaurao de
processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a
perda da funo pblica e a instaurao de processo administrati-
vo concomitante) caracteriza um ilcito de natureza civil e poltica,
porque pode implicar a suspenso dos direitos polticos, a indisponi-
bilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao errio.15
Alis, o conceito de infrao penal (crime e contraveno) dado pela Lei de

Introduo ao Cdigo Penal que define crime como sendo
a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno,

quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alter-
nativa ou cumulativamente. (art. 1. do Decreto-Lei n. 3.914/41).
Estas definies, por se encontrarem na Lei de Introduo ao Cdigo Penal,

evidentemente regem e so vlidas para todo o sistema jurdicopenal brasileiro, ou
seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja
crime ou contraveno, deve-se ler o disposto no art. 1. da Lei de Introduo ao
Cdigo Penal.
O mestre Hungria j se perguntava e ele prprio respondia:
Como se pode, ento, identificar o crime ou a contraveno, quan-

do se trate de ilcito penal encontradio em legislao esparsa, isto ,
no contemplado no Cdigo Penal (reservado aos crimes) ou na Lei
das Contravenes Penais? O critrio prtico adotado pelo legislador
16 Processo penal, Vol. 4, So Paulo: Saraiva, 20. ed., p.p. 212-213.

17 Manual das Contravenes Penais, So Paulo: Saraiva, 1962, p. 03.
18 Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, As Infraes Penais Previstas na Lei Pel, Boletim do Institu-
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brasileiro o da distinctio delictorum ex poena (segundo o sistema

dos direitos francs e italiano): a recluso e a deteno so as pe-
nas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a priso sim-
ples a correspondente contraveno, enquanto a pena de multa
no jamais cominada isoladamente ao crime.16
Por sua vez, Tourinho Filho afirma:
No cremos, data venia, que o art. 1. da Lei de Introduo ao C-

digo Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento,
de regra elucidativa sobre o critrio adotado pelo sistema jurdico
brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avanadas legisla-
es; (...) Veja-se, no particular, Marcelo Jardim Linhares, Contra-
venes penais, Saraiva, 1980, v. 3, p. 781: Assim, quando a infra-
o eleitoral apenada com multa, estamos em face de uma con-
traveno.17
Manoel Carlos da Costa Leite tambm trilha na mesma linha, afirmando:
No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espcies

de infrao. Pena de recluso ou deteno: crime. Pena de priso
simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contraveno.18
Eis outro ensinamento doutrinrio:
Como sabido, o Brasil adotou o sistema dicotmico de distino

das infraes penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contra-
venes penais. No Direito ptrio o mtodo diferenciador das duas
categorias de infraes o normativo e no o ontolgico, valendo
dizer, no se questiona a essncia da infrao ou a quantidade da
sano cominada, mas sim a espcie de punio.19
Luiz Flvio Gomes afirma: Por fora do art. 1. da Lei de Introduo ao C-

digo Penal, infrao punida to-somente com multa contraveno penal (no
19 Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 110, janeiro/2002.

20 Ob. cit., p. 162.
21 STJ, Reclamao591-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 15/05/2000, p. 00112.
22 Segundo Jos Afonso da Silva, entre ns, este sistema foi originariamente institudo com a Constituio de
1891 que, sob a influncia do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critrio de controle difuso
por via de exceo, que perdurou nas constituies sucessivas at a vigente. (Curso de Direito Constitucio-
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delito).20
V-se, s escncaras, que aqueles tipos elencados na Lei de Improbidade Ad-
ministrativa, decididamente, no so infraes penais, mas infraes poltico-admi-
nistrativas. Logo, sequer sistematicamente seria cabvel delas tratar em sede proces-
sual penal.
Mas, no s por este equvoco legislativo-formal peca a nova lei. Com efeito,
e ainda segundo a lio de Luiz Flvio Gomes, a competncia por prerrogativa de
funo versa exclusivamente sobre atividades criminais. No se estende inves-
tigao de natureza civil.21
A respeito, o Superior Tribunal de Justia j deixou assentado que
conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e

nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do
Trabalho (art. 105, I, a), no lhe compete, porm, explicitamente,
process-los e julg-los por atos de improbidade administrativa.
Implicitamente, sequer, admite-se tal competncia, porquanto,
aqui, trata-se de ao civil, em virtude de investigao de nature-
za civil. Competncia, portanto, de juiz de primeiro grau.22
Naquela referida Ao Direta de Inconstitucionalidade interposta pela CO-

NAMP, ficou tambm consignado na petio inicial que o rol de competncia dos
tribunais de direito estrito e tem fundamento constitucional trata-se de entendi-
mento reiteradamente proclamado por essa excelsa Corte, como se extrai, a ttulo
exemplificativo, da ementa do v. acrdo relativo Petio 693 AgR/SP, Relator o
eminente Ministro Ilmar Galvo, assim redigida: COMPETNCIA DO SUPREMO TRI-
BUNAL FEDERAL. AO CIVIL PBLICA CONTRA PRESIDENTE DA REPBLICA. LEI
N. 7.347/85. A competncia do Supremo Tribunal Federal de direito estrito e de-
corre da Constituio, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A
circunstncia de o Presidente da Repblica estar sujeito jurisdio da Corte, para
os feitos criminais e mandados de segurana, no desloca para esta o exerccio da
competncia originria em relao s demais aes propostas contra ato da referida
autoridade. Agravo regimental improvido.
Inmeros so, tambm, os julgados desse colendo Supremo Tribu-

nal Federal, relativamente falta de sua competncia originria
para processo e julgamento de ao popular contra o Presidente
da Repblica, por se tratar de matria no contemplada no exaus-
tivo rol de competncia fixado em sede constitucional.
23 Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 17. ed., 1989, p. 34.

24 Pinto Ferreira, Direito Constitucional Moderno, Vol. 01, So Paulo: Saraiva, 4. ed., 1962, p. 91.
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A respeito especificamente deste 2., informamos que a 9. Cmara de Direi-

to Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, unanimemente, tendo
como relator o Desembargador Antnio Rulli, decidiu pela inconstitucionalidade da
referida lei, reconhecendo expressamente que o processo por ato de improbidade
administrativa deveria permanecer na primeira instncia.
11. CONCLUSES
Diante do exposto, entendemos ser inconstitucional a referida lei e, por conse-

guinte, os dispositivos por ela acrescentados ao Cdigo de Processo Penal, razo pela
qual no devem ser aplicados pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucio-
nalidade judicirio no Brasil tem o carter difuso23, podendo perante qualquer juiz ser
levantada a alegao de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reco-
nhecer essa inconstitucionalidade e em conseqncia deixar de aplicar o ato inqui-
nado, na lio do constitucionalista Manoel Gonalves Ferreira Filho.24
Assim, as aes penais e as de improbidade administrativa devem ser aforadas
na 1. Instncia ou nelas prosseguir, sempre que o ru no mais ocupar a funo p-
blica que lhe permitia ser julgado pelo rgo colegiado. Ao Juiz cabe negar aplica-
o ao novo texto legal, pois neste sistema de controle de constitucionalidade das
leis pelo rgo jurisdicional
a justia transmuda-se em guarda da constituio, pois um juiz

quem verifica a correspondncia do ato diante do texto bsico da
nao, criando-se assim um novo modelo de controle da constitu-
cionalidade das leis por um rgo jurisdicional. o chamado po-
der de reviso judicial (judicial review) ou controle judicial, cuja
definio formulvel nesses termos: o poder dos tribunais de
apreciar a conformidade das leis ou atos do executivo frente
constituio e negar-lhes execuo.25
No Superior Tribunal de Justia j se decidiu que
o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da

constituio vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), in-
cidentur tantum, por todos os juzes, com efeitos inter partes. (STJ,
1. T., ROMS n. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Dirio da Justi-
a, Seo I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137).
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1 Giorgis, Jos Carlos Teixeira, A Lide como categoria comum do processo, p. 11, Lejur, Porto Alegre, 1.991;
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PRORROGAO OU MODIFICAO DA
COMPETNCIA ABSOLUTA
Gelson Amaro de Souza

Mestre em direito e doutorando pela PUC em Direito Processual Civil.
Ex-diretor da Faculdade de Direito (Toledo).
Professor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduao da AET Pres. Prudente e
Ps-graduao da Faculdade de Direito da FIO (Ourinhos e Advogado em Presidente Prudente-SP.
Procurador do Estado de So Paulo (aposentado).
RESUMO
A presente pesquisa destina-se ao estudo da prorrogao competncia. Sabe-se

que de regra somente se prorroga a competncia relativa. Sabendo-se que em matria
de direito sempre h de existir exceo, buscou-se pesquisar a possibilidade de prorro-
gao da competncia absoluta frente ao nosso sistema processual positivo.
Palavras-chave: Competncia, Prorrogao, Modificao, Competncia absoluta.
1. NOES PRELIMINARES
O Estado, desde os primrdios da civilizao, preocupou-se com as lides,

que existiram entre as civilizaes e, por isso, no demorou muito para atrair
para si o poder de solucionar os conflitos de interesses, que mais tarde passa-
ram a ser conhecidos como lide, categoria processual,1 consistente no conflito
de interesse qualificado por uma pretenso resistida, na conhecida frase de Car-
nelutti.
Para a soluo desses conflitos, criou-se a jurisdio e, como meio de garantir
o acesso a esta, apareceu o direito de ao. O direito de ao, atualmente, reco-
nhecido como realidade inegvel. Sem se pretender estudar aqui a natureza do di-
reito de ao, certo que esse direito existe e se apresenta com fora total em to-
das as naes civilizadas e juridicamente evoludas. Trata-se de um direito constitu-
2 ARRUDA ALVIM, J,M., Competncia Revista de Processo-Repro, 24/21

3 O assunto foi desenvolvido mais amplamente em nosso Curso de Direito Processual Civil, 2 edio. Pres.
Prudente: Datajuris, 1998.
4 SANTOS, Moacyr Amaral, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Volume, I, p.198. Editora Saraiva, So
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cionalmente assegurado no Brasil, atravs do artigo 5. XXXV, da CF.

Na impossibilidade de que todas as causas fossem julgadas por um s juiz, o
Estado moderno se viu na contingncia de distribuir a prestao jurisdicional entre
vrios rgos. Cada um desses rgos passou a ter a sua esfera de atribuies que se
convencionou cham-la de competncia.
No sentir de ARRUDA ALVIM (1.981), no Poder Judicirio cada rgo ju-
risdicional significativo de uma individualidade, sendo, portanto, um poder (rec-
tius. funo) realmente subdividido em rgos. Cada rgo fala por si e, enquanto
a um dado rgo est afeta determinada causa.2
2. CONCEITO DE COMPETNCIA
Conceitua-se a competncia como sendo a forma de estabelecer a medida

da jurisdio, ou simplesmente, medida da jurisdio. Os mais renovados dou-
trinadores apregoam que competncia a forma de limitar a jurisdio ou, em
outros termos, o limite da jurisdio. No entanto, existe entendimento de que
a jurisdio una e, por assim ser, no comporta diviso e nem limitao. Assim,
a competncia apenas a forma de distribuio das atribuies para o exerccio
da funo jurisdicional.3
Pensa-se que, neste particular, tem razo MOACYR AMARAL SANTOS
(1.997)4, ao afirmar, tratar-se de distribuio de causas por vrios rgos, confor-
me as suas atribuies. Pensa-se que a jurisdio no pode sofrer limites e nem
diviso, o que se limita e se divide so as atribuies dos rgos que vo exercer
a jurisdio.
Preferimos conceituar competncia como limite e repartio das atribui-
es ao exerccio da jurisdio. A jurisdio una e no se divide, apenas o seu
exerccio limitado, dividido e distribudo segundo as normas da competncia.
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3. FONTES DA COMPETNCIA
Enquanto a fonte principal da jurisdio a investidura no cargo de julgador ou

na funo jurisdicional, a competncia, por sua vez, tem como fonte a norma jurdica.
Somente a norma jurdica poder atribuir competncia aos rgos jurisdicionais. Estas
normas podero ser constitucionais, especiais ou ordinrias, sendo que estas ltimas
podero ser codificadas ou esparsas. A fonte da competncia somente poder ser a
norma jurdica, jamais a vontade ou escolha das partes. Estas quando autorizadas a ele-
gerem o foro competente, o fazem com amparo na norma jurdica. As partes no
criam competncia, apenas elege entre aquelas autorizadas pela norma.
3.1. Norma constitucional
A principal fonte de competncia a norma constitucional, visto que as de-

mais normas a ela devem estar adstritas e com ela concordantes. A Constituio Fe-
deral norma subordinante, enquanto as demais so subordinadas.
A competncia prevista na Constituio federal no pode ser alterada por lei
infraconstitucional, seja ela ordinria ou especial, qualquer seja esta, codificada ou
esparsa. Em regra, a norma constitucional traa apenas as diretrizes e a norma infra-
constitucional seguindo estas diretrizes estabelece e define a competncia de cada
rgo jurisdicional. Todavia, mais casos existem em que a Carta Maior vai alm das
diretrizes e ela mesma j estabelece e define a competncia. Exemplos desta com-
petncia encontram-se nos artigos 102, 105, 108, 109, 114, 118, 124 e 125 da CF.
3.2. Norma codificada
A segunda principal e geral fonte da competncia o nosso Cdigo de Processo

Civil. Trata-se de uma lei ordinria e codificada e que, por isso, a chamamos de Cdigo.
no Cdigo de Processo Civil que se encontra o tratamento geral da competncia como
pode ser visto de forma mais abrangente nos artigos 86 at 124 e depois no artigo 575.
3.3. Normas esparsas
Restam ainda algumas previses atravs de leis esparsas e que se encontram
5 Em nosso livro DO VALOR DA CAUSA sustentamos com apoio em boa doutrina que a competncia que tem
por base o valor da causa absoluta, nada obstante a dico da lei. Cf. Do Valor da causa, p. 23 e seguintes. Em
se entendendo que a competncia em razo do valor da causa absoluta, j se depara com a primeira possibi-
lidade de prorrogao no artigo 111, do CPC.
6 O eminente prof. Humberto Theodoro Junior, aponta em seu livro Curso de processo civil, 35 edio, vol. I,
pgs. 163-164, n 174, outros casos de prorrogao legal, mas no deixou expresso se nestes poderia incluir ca-
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fora do mbito do Cdigo de Processo Civil regulando a competncia em casos es-

pecficos.
4. CLASSIFICAO DA COMPETNCIA
A competncia tem recebido da doutrina as mais variadas classificaes, como

competncia interna e internacional, competncia concorrente ou subsidiria, rela-
tiva ou absoluta entre outras. Para o presente estudo, analisar-se- somente essa l-
tima classificao.
4.1. Competncia absoluta e relativa
Quanto alterabilidade da competncia, os autores costumam classific-la

como absoluta e relativa. generalizado o entendimento de que somente se pror-
roga a competncia relativa e que a competncia absoluta no se prorroga. Mas
como em direito sempre aparece exceo, pensa-se que para essa afirmao tam-
bm existe exceo. Parece que o Cdigo de Processo Civil, mesmo sem ser expres-
so nesse sentido, acaba por permitir a prorrogao ou a modificao da competn-
cia absoluta, como ser visto mais abaixo.
Dizem que absoluta a competncia que no pode ser alterada ou prorroga-
da por vontade das partes e nem o ser por vontade de qualquer outra pessoa, como
o juiz, o Ministrio Pblico quando atua como fiscal da lei etc. aquela definida em
lei como improrrogvel pela vontade das partes ou que pela natureza da causa ou
de funo no permite alterao. A competncia, em razo da matria e da hierar-
quia, improrrogvel por conveno das partes, diz o art. 111, CPC. A lei, neste pon-
to, afirma que no se prorroga por conveno das partes, mas a verdade que, de
regra, no se prorroga por nenhum outro expediente, quer pela vontade das partes,
quer por iniciativa do juiz ou de terceiros. Todavia, em outros casos excepcionais po-
der prorrogar-se, como ser visto mais frente.
7 A Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, em 09/10/2002, durante aula ministrada no curso de ps graduao
em Direito Processual Civil II, na PUC-SP, em seu excelente magistrio ensinou que o julgamento proferido por
juizo ou foro incompetente caso nulidade e que todos as espcies que comportam ao rescisria previstos
nos artigos 485 do CPC, so casos de nulidade ou anulabilidade. Admite que ficam fora do alcance dessa nor-
ma somente os casos de julgamento inexistente que podero ser atacados por via de ao anulatria prevista
no artigo 486, do CPC. Em outro local assim expressou: A ao rescisria, a seu turno, objetiva atingir, por meio
da desconstituio da coisa julgada, a nulidade da sentena. In Nulidades do processo e da sentena, p. 355,
4 edio. So Paulo: RT. 1998.
8 FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil. 4 edio. Vol. 1, pg. 147-148. No mes-
mo sentido a lio de WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flvio Renato Correia de, e TALAMINI, Eduardo,
in Curso avanado de processo civil. Vol. 1. pg. 92. So Paulo: RT. 1998.
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5. MODIFICAO OU PRORROGAO DA COMPETNCIA
Os artigos 102 a 111 do CPC tratam da modificao da competncia. Nesse lo-

cal, no se encontra previso expressa para a prorrogao da competncia absoluta.
Cuida a norma processual apenas da prorrogao da competncia relativa.
O artigo 102 faz referncia modificao da competncia em razo do valor e
do territrio e a doutrina entende tratar-se de causas de competncia relativa.5
J o artigo 111, do CPC, afirma que a competncia, em razo da matria e da hie-
rarquia, inderrogvel (improrrogvel, imodificvel etc.) por conveno das partes. A lei
probe a conveno (acordo) entre as partes, deixando em aberto a questo para outras
hipteses que no seja a conveno das partes. Melhor dizendo, no se permite a mo-
dificao por conveno das partes, mas no a probe por disposio da prpria lei.6
Como a lei restringe a proibio da prorrogao ou modificao apenas con-
veno das partes, deixa em aberto a possibilidade de haver prorrogao ou modi-
ficao em situao diferente que no seja a simples conveno das partes.
6. VALIDADE DA SENTENA DO JUZO ABSOLUTAMENTE INCOM-

PETENTE
O julgamento proferido no juzo absolutamente incompetente no s por

isso nulo ou anulvel.7 julgamento que produz efeitos e ser apenas rescindvel, na
forma do art. 485 e seguintes, por ao rescisria, no prazo de dois anos (art. 495,
CPC) e, passado esse prazo, nem resciso ser mais possvel.
Expressiva, nesse particular, a lio de FIDELIS DOS SANTOS e que merece
transcrio como segue:
A sentena no sujeita a recurso se acoberta pela coisa julgada,

tornando-se imutvel e indiscutvel (art. 467).
A coisa julgada faz, portanto, definitiva a deciso, com plena for-
a de nos limites da lide e das questes decididas (art. 468). Isto
quer significar que a ocorrncia de coisa julgada sana todas as
nulidades processuais, inclusive a que decorre de incompetncia
absoluta. Da, se a deciso for proferida por rgo jurisdicional,
mas absolutamente incompetente, ter ela plena eficcia, podendo
adquirir imutabilidade definitiva, s rescindvel pela ao rescis-
ria (art. 485, II) no exguo prazo de dois anos (art. 495).8
10 FIDELIS DOS SANTOS, Ernane. Manual de direito processual civil. 4 edio. vol. 1, pg. 145.
11 THEODORO JUNIOR Humberto. Curso de direito processual civil. 35 edio. Vol. I, pg. 159. Rio: Forense,
2000 e tambm nmero 5 acima.
12 GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel e ARAJO CINTRA, Antonio Carlos. Teoria geral do
processo. 11 edio, p. 239.
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Em verdade, em se tratando de matria tipicamente processual, no existe v-

cio de nulidade e nem anulabilidade em sentido estrito, podendo a sentena ser
apenas rescindvel no prazo previsto no artigo 495 que de dois anos e, aps o de-
curso desse prazo, nem ao rescisria ser mais possvel.9
Tanto isso verdade que a sentena rescindvel poder ser executada e nem
a ao rescisria ter fora para impedir tal execuo conforme ressoa a norma ex-
pressa do artigo 489, do CPC. Assim, a sentena, ainda que rescindvel, poder ser
executada normalmente.
Em sendo a sentena proferida por juzo absolutamente incompetente, pass-
vel de execuo, a questo da competncia se desloca para o processo de execuo
e quem ser o juzo competente para a execuo da sentena proferida no juzo ab-
solutamente incompetente para o processo de conhecimento? Essa questo ser
analisada no item seguinte.
7. PRORROGAO DA COMPETNCIA ABSOLUTA
Essa afirmao, por certo, causar estranheza primeira vista, em razo de que
de formas genrica sempre se ensinou, se falou e se escreveu que a incompetncia
absoluta no pode ser prorrogada, mas uma anlise mais cuidadosa da legislao
processual indicar essa possibilidade sem maiores dificuldades.
Uma anlise mais pormenorizada da sistemtica processual leva concluso de
ser possvel haver a prorrogao ou mesmo a modificao da incompetncia absoluta.
A lei no foi explcita em relao prorrogao ou modificao da competncia abso-
luta, fazendo referncia expressa somente em relao competncia relativa.
Analisando a questo, FIDELIS DOS SANTOS,10 diz que a competncia abso-
luta, quando no pode ser modificada nem por vontade das partes, nem por cone-
xo ou continncia. V-se que o esse eminente professor no fecha as portas para a
possibilidade de modificao ou prorrogao em outras hipteses; diz que a com-
petncia no pode ser modificada apenas nos casos mencionados.
J THEODORO JUNIOR,11 diferentemente, afirma que absoluta a competn-
cia insuscetvel de sofrer modificao, seja pela vontade das partes, seja pelos moti-
vos legais de prorrogao (conexo ou continncia de causa). Nota-se que esse re-
verenciado autor separa a prorrogao ou modificao da competncia em duas hi-
pteses bem diferentes, sendo uma por vontade das partes e outra pela via legal. No
entanto, no limitou a segunda hiptese aos casos dos artigos 102, 104, do CPC
apontando outras hipteses de prorrogao legal.
13 FIDELIS DOS SANTOS. Ernane, obra citada, pgs. 147-148. Contra: entendendo que a coisa julgada no sana a
nulidade absoluta, Teresa Arruda Wambier, aula proferida em 09-10-2002, no curso de ps-graduao na PUC-
SP.
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Entendem que a competncia absoluta no pode jamais ser modificada, GRI-

NOVER, DINAMARCO E ARAJO CINTRA.12 O que parece a lei proibir a prorroga-
o ou modificao da competncia pela vontade das partes, no quando por dispo-
sio de lei. Ora, se a lei que indica a competncia absoluta, ela poder indicar tam-
bm casos de prorrogao ou modificao desta mesma competncia, quer de for-
ma direta ou mesmo de forma indireta.
Como foi visto acima, a sentena, proferida por juzo absolutamente incom-
petente, poder ser executada normalmente (art. 489, CPC), apesar de ser rescind-
vel. Quer isto dizer que, enquanto no rescindida a sentena, ela poder ser execu-
tada normalmente como qualquer outra (art. 489, do CPC).
Em se podendo executar tal sentena, vem tona a questo da competncia
para essa execuo. O art. 575, II, do CPC, aponta que essa competncia do juzo
que proferiu a sentena.
Diz a norma processual estampada no artigo 575, do CPC.
Art. 575. A execuo, fundada em ttulo judicial, processar-se-

perante:
I os tribunais superiores, nas causas de sua competncia ori-
ginria;
II o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio;.
Pela disposio da lei, possvel concluir que a competncia para o processo

de execuo do juzo que proferiu a sentena exeqenda, muito embora fosse ele
at ento absolutamente incompetente. Mesmo no caso de ser ele absolutamente
incompetente para o processo de conhecimento, uma vez proferida a sentena, e
ocorrendo o seu trnsito em julgado, sana todos os vcios processuais como ensina
FIDLIS DOS SANTOS13 e, com isso. o juzo que era incompetente para o processo
de conhecimento passa agora a ser competente para o processo de execuo ou
mesmo a execuo lato sensu.
Em sendo considerado agora absolutamente competente14 para a execuo da
sentena na forma do artigo 575, II, do CPC, aquele mesmo juzo que antes era ab-
solutamente incompetente para o processo de conhecimento, parece no mais po-
der haver dvida de que se trata de prorrogao da competncia absoluta.
Aquele juzo que era absolutamente incompetente at a prolao da sentena,
tornou-se absolutamente competente para a execuo da mesma sentena que profe-
riu. S pode ter ocorrido o fenmeno da prorrogao da competncia absoluta.
Interessante notar que o juzo que antes era absolutamente competente, dei-
xou de s-lo para executar a sentena. Como no foi nesse juzo que se proferiu a
sentena, nele esta no poder ser executada. Para o processo de conhecimento, era
o juzo absolutamente competente, como ali no se proferiu a sentena, tornou-se
absolutamente incompetente. O outro que era absolutamente incompetente para o
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processo de conhecimento; agora, em razo da sentena proferida, tornou-se abso-

lutamente competente para o processo de execuo.
Nem se pode dizer que, por se tratar de processo de execuo, outro pro-
cesso e que por isso se estaria afastado do processo de conhecimento. Por primei-
ro, porque o artigo 575, II, do CPC vincula a competncia para a execuo ao mes-
mo juzo que proferira a sentena. Por ltimo, porque nem toda execuo exige pro-
cesso executivo prprio, como acontece nos casos de sentenas executivas lato sen-
su. Nos casos de sentenas mandamentais e executivas lato sensu, a execuo con-
siderada uma fase do mesmo processo de conhecimento e para o cumprimento des-
sa sentena, no se pode ter dvida de que a competncia ser do juzo que a pro-
feriu, ainda que este juzo fosse at ento absolutamente incompetente. Tem-se, por
isso, que se trata de caso especial de prorrogao da competncia absoluta para exe-
cuo da sentena de juzo at ento incompetente para proferi-la.
8. MODIFICAO DA COMPETNCIA ABSOLUTA
Alm da prorrogao da incompetncia vista at agora, pode ocorrer tambm

a modificao da competncia absoluta. Consoante a norma expressa do artigo 87
do CPC, a competncia determinada e se fixa no momento em que a ao pro-
posta. o que se convencionou chamar de perpetuation jurisdicion. No entanto, a
parte final do mesmo artigo abre exceo para os casos em que se suprimirem o r-
go judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou hierarquia, exa-
tamente situaes essas que indicam tratar de competncia absoluta.
O art. 87 do CPC, em sua parte final, est autorizando a modificao da com-
petncia quando ocorrer a supresso do rgo judicirio e, nesse caso, a modifica-
o se d seja caso de competncia relativa, seja de competncia absoluta. Havendo
supresso do rgo judicante, no se v como negar a possibilidade de modificao
porque do contrrio o processo jamais seria julgado.
Ainda, o mesmo artigo, em sua ltima parte, fala em modificao da compe-
tncia quando essa for alterada em razo da matria ou da hierarquia. permisso
expressa de modificao da competncia quando se alterar a competncia do rgo
julgador em razo da matria ou da hierarquia, exatamente quando essas circunstn-
cias so indicativas de competncia absoluta. Apenas de se esclarecer que essa al-
terao da competncia absoluta em razo da matria ou da hierarquia autorizada
pelo art. 87, parte final, deve ser por lei e no por vontade das partes ou do juiz. Mas
que se trata de modificao de competncia absoluta, se trata.
CONCLUSES
15 o assunto foi tratado pormenorizadamente em nosso Curso de Direito Processual Civil, pgs. 275 e seguintes.
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Feitas estas colocaes, podem-se extrair algumas concluses:

1. Para o perfeito exerccio da atividade jurisdicional, a pronta resposta pre-
tenso do jurisdicionado, o Estado necessita de organizao e distribuio
das atividades jurisdicionais atravs da competncia:
2. A vida contempornea cada vez mais exige rapidez na soluo jurisdicio-
nal e, por isso, cada vez mais, amplia-se a diviso da competncia:
3. A competncia, quando qualificada de relativa, somente a parte interessa-
da poder argi-la e por exceo, ficando sujeita precluso:
4. No caso de no haver a propositura de exceo de incompetncia e em se
tratando de incompetncia relativa, ocorrer a prorrogao da competn-
cia, no se podendo depois o interessado apresentar reclamao alguma:
5. Qualificada que seja a competncia, de absoluta, qualquer das partes po-
der aleg-la e o juiz deve reconhec-la de ofcio:
6. Reconhecida a incompetncia durante o processo, o juiz determinar a re-
messa dos autos ao foro ou juzo reconhecido como competente e so-
mente os atos decisrios podero ser anulados. Podero ser anulados os
atos que se encontram entre os decisrios e no necessariamente anula-
dos A nulidade atinge alguns atos decisrios, mas no todos os atos deci-
srios.
Ainda que se entenda que, em sua maioria, os atos decisrios devem ser
anulados, pelo menos um ato haver de prevalecer, que aquele ato deci-
srio que reconhece a incompetncia. Pelo menos este ato deve prevale-
cer.15
7. No caso de incompetncia absoluta. No sendo esta alegada e nem reco-
nhecida pelo juiz, havendo julgamento com o trnsito em julgado da sen-
tena, esta ser vlida e eficaz, sendo to-somente rescindvel:
8. Enquanto no rescindida a sentena, ela poder ser executada e, para essa
execuo, torna-se absolutamente competente (competncia funcional) o
juzo que a proferiu em primeiro grau (art. 575, II, CPC):
9. Em sendo absolutamente competente para a execuo, o juzo que era at
ento absolutamente incompetente para o processo de conhecimento,
tem-se por prorrogada a competncia absoluta. Isto , o juzo antes abso-
lutamente incompetente, aps proferir sentena, tornou-se agora absolu-
tamente competente para execut-la por fora do artigo 575, II, do CPC.
10. Nos casos em que houver supresso do rgo judicirio at ento competen-
te, a competncia sofrer modificao, seja ela absoluta ou relativa, e o pro-
cesso deve ser remetido ao novo rgo, agora, reconhecido competente.
11. Tambm nos casos em que se alterar a lei da competncia sobre a matria
ou sobre a hierarquia, haver modificao da competncia absoluta na for-
ma do art. 87 do CPC, parte final.
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1 Praticamente nenhum site do Poder Judicial em Internet definiu a finalidade de acumulao e difuso da infor-
mao. As Leis de Transparncia de Michoacn e Sinaloa (Mxico) obrigam a fazer essa definio. A referncia
mais relevante a Recomendao n. R(95)11 do Comit de Ministros da Unio Europia:
- facilitar o trabalho para as profisses jurdicas, proporcionando-lhes dados rapidamente, completos e atuali-
zados;
- informar a toda pessoa interessada em uma questo de jurisprudncia;
- fazer pblicas mais rapidamente as novas resolues, particularmente nas matrias de direito em evoluo;
- fazer pblico um nmero maior de decises que afetem tanto ao aspecto normativo como ao ftico (quan-
tum das indenizaes, das penses alimentcias, das penas etc);.
- contribuir para a coerncia da jurisprudncia (segurana jurdica Rechtssicherheit) mas sem introduzir ri-
gidez;
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A Carta de Herdia
(Regras mnimas para a difuso
de informao judicial em internet)
Mrio Antnio Lobato de Paiva

Assessor da Organizao Mundial de Direito e Informtica.
Membro da Federao Iberoamericana de Associaes de Direito e Informtica.
Membro da Associao de Direito e Informtica do Chile.
Membro do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito da Informtica.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico.
E-mail: malp@interconect.com.br
Em julho de 2003, o Instituto de Investigacin para la Justicia Argentina com

o apoio da Corte Suprema de Justia da Costa Rica e patrocnio da International De-
velopment Research Centre do Canad reuniu, em Heredia, na Costa Rica, represen-
tantes de diversos pases da Amrica Latina para discutir o tema Sistema Judicial e
Internet com fulcro de analisar as vantagens e dificuldades dos sites dos poderes ju-
diciais na rede, os programas de transparncia e a proteo dos dados pessoais.
Nessa reunio, que contou com a participao de diversos ministros e magis-
trados de cortes superiores de vrios pases da Amrica do Sul e Central, foram de-
senvolvidas diversas teses e exposies que culminaram na formulao do mais im-
portante documento j elaborado sobre a difuso de informao judicial em inter-
net, estabelecendo-se regras mnimas a serem adotadas pelos rgos responsveis
por esta divulgao.
Referidas regras tm o fulcro de servir como modelo a ser adotado pelos tri-
bunais e instituies responsveis pela difuso de jurisprudncia de todos os pases
da Amrica Latina. Suas premissas auxiliaro os tribunais no trato de dados veicula-
dos em sentenas e despachos judiciais em internet sem que haja prejuzos trans-
parncia de suas decises.
Como palestrante do evento e um dos elaboradores das regras juntamente
com os demais, fomos autorizados a propalar a Carta de Herdia no Brasil, enten-
dendo ser extremamente til para evoluo das relaes estabelecidas pela inform-
tica e sistema judicial o debate e a utilizao destas regras para o aprimoramento da
Justia eletrnica que deve ser corretamente usufruda sob pena de causar srios
prejuzos aos jurisdicionados.
Segue abaixo a Carta de Herdia com alguns comentrios de nossa autoria:
Regras de Herdia
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[Finalidade]
Regra 1. A finalidade da difuso em Internet das sentenas e despachos judi-
ciais ser:1
(a) o conhecimento da informao jurisprudencial e a garantia da igualdade
diante da lei;
(b) para procurar alcanar a transparncia da administrao da justia.
Comentrio: A regra acima deixa clara a necessidade da permanncia da publi-
cidade e transparncia das decises judiciais estabelecidas pelas legislaes da grande
maioria dos Estados latino americanos. No Brasil, o artigo 5. da Constituio Federal de
1988 estatui regra especfica quanto propagao de seus atos, assegurando que:
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pbli-

cos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, poden-
do a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determi-
nados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
Regra 2. A finalidade da difuso em Internet da informao processual ser

garantir o imediato acesso das partes, ou dos que tenham interesse legtimo na cau-
sa, a seus andamentos, citaes ou notificaes.
Comentrio: A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, d
nfase ao princpio da publicidade dos atos judiciais quando diz que:
Art. 5 - XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos in-

formaes do seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsa-
bilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel se-
gurana da sociedade e do Estado (grifado);
2 O fundamento desta regra a Lei relativa ao limite jurdico das tecnologias da informao (de Qubec, Cana-
d), artigo 24. A utilizao de funes de investigao extensiva em um documento tecnolgico que contm
informaes pessoais e que, por uma finalidade particular, se torna pblico, deve ser restrita a essa finalidade.
3 A regra inspirada no artigo 8.1 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim
como nas leis que definem dados sensveis na Argentina (art. 2), Chile (art.2.g.), Panam (art. 1.5.), Paraguai
(art. 4), e nos projetos de Costa Rica, Equador, Mxico e Uruguai. Ver tambm a Recomendao 01-057 de 29
de novembro de 2001, da Comisso Nacional da Informtica e das Liberdades:
(1) os editores de bases de dados e decises judiciais, livremente acessveis em stios de Internet, se abstenham
de fazer figurar os nomes e os domiclios das partes e das testemunhas.
(2) os editores de bases de dados de decises judiciais acessveis em Internet, mediante pagamento por assi-
natura, se abstenham de fazer figurar os domiclios das partes e das testemunhas.
4 A proteo das crianas e dos adolescentes unnime em todas as legislaes da Amrica Latina. Muitos pa-
ses da regio tm suas prprias categorias de dados sensveis, outros os esto desenvolvendo em novos pro-
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Verifica-se que a publicidade das informaes processuais em internet tem

uma serventia sem precedentes para todos aqueles que fazem parte do contexto ju-
rdico. Para advogados as informaes so necessrias para fundamentao de peti-
es com jurisprudncia dos tribunais, consulta de processos sem que haja necessi-
dade de se dirigir vara, opo pelo peticionamento eletrnico, informaes insti-
tucionais que permitam saber quem so os julgadores, dentre outras. Para as partes
que, independentemente de qualquer ajuda, possam consultar seus processos para
saber o andamento ou tirar dvidas, e para o judicirio, que expor de uma forma cla-
ra e transparente o teor de suas decises e de seu prprio trabalho institucional.
[Direito de oposio do interessado]
Regra 3. Ser reconhecido ao interessado o direito de se opor, mediante pe-
tio prvia e sem gastos, em qualquer momento e por razes legtimas prprias de
sua situao particular, a que os dados que lhe sejam concernentes sejam objeto de
difuso, salvo quando a legislao nacional disponha de modo diverso. Em caso de
se decidir, de ofcio ou a requerimento da parte, que dados de pessoas fsicas ou ju-
rdicas estejam ilegitimamente sendo difundidos, dever ser efetuada a excluso ou
retificao correspondente.
Comentrio: O tratamento de dados pessoais deve ser feito de forma segu-
ra, respeitando os direitos intimidade e privacidade do cidado. No Brasil ainda
no temos leis de proteo de dados e, por isso, devemos nos utilizar, por enquan-
5 Por exemplo, a Lei sobre a Sndrome de Imunodeficincia Aquirida SIDA (AIDS) (Argentina) Artigo 2 (d) e (e)
restringe a publicao dos nomes de portadores de HIV; a Lei sobre Expresso e Difuso do Pensamento (Rep-
blica Dominicana), Artigo 41. Fica proibido publicar textualmente a denncia e as demais atas de pronncia crimi-
nal ou correcional antes que tenham sido lidas em audincia pblicae outras Leis de Imprensa restringem a publi-
cao de acusaes penais (por exemplo, Mxico (art. 9) que inclui divrcios e investigao de paternidade.
6 Ver Acrdo do Pleno da Suprema Corte de Justia da Nao 9/2003 (27 de maio de 2003) que estabelece os rgos,
critrios e procedimentos para a transparncia e acesso informao pblica desse alto tribunal:
Artigo 41. As sentenas executrias da Corte Suprema tm carter de informao pblica e sero difundidas atravs
de qualquer meio, seja impresso ou eletrnico, ou por qualquer outro que seja permitido por inovao tecnolgica.
Artigo 42. Com o fim de respeitar o direito intimidade das partes, ao se fazerem pblicas as sentenas, omi-
tir-se-o seus dados pessoais quando constituam informao reservada em termos do disposto nas diretrizes
que a Comisso expea sobre o caso, sem prejuzo de que aquelas possam, dentro da instncia seguinte des-
ta Corte e at antes de proferir-se a sentena, opor-se publicao de referidos dados, em relao a terceiros,
o que provocar que adquiram eles o carter de confidenciais.
Em todo caso, durante o prazo de doze anos contado a partir da entrada em vigor deste Acrdo, nos termos
do previsto nos artigos 13, inciso IV, e 15 da Lei, os autos relativos a assuntos de natureza penal ou familiar
constituem informao reservada, em razo do que nos meios em que se faam pblicas as sentenas respec-
tivas devero ser suprimidos todos os dados pessoais das partes.
Nos assuntos da competncia deste Alto Tribunal, cuja natureza seja diversa da penal e da familiar, o primeiro
acrdo que neles se profira dever esclarecer s partes o direito que lhes assiste de opor-se, em relao a ter-
ceiros, publicao de seus dados pessoais, com o entendimento de que a falta de oposio configura seu con-
sentimento para que a sentena respectiva se publique sem supresso de dados.
As referidas restries difuso das sentenas emitidas por este Alto Tribunal no operam conseqncias a
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to, de mecanismos constitucionais para viabilizar a proteo desses direitos. Como,

por exemplo, o instituto do habeas data assegurado no artigo 5. Inciso LXII que
permite ao indivduo mecanismo:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do im-
petrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamen-
tais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
Alm disso, a Carta Magna tambm assegura o direito de petio a todos os
que dele necessitam para defesa de seus direitos:
quem, nos termos da legislao processual aplicvel, esteja legitimado para solicitar-lhes cpia.
7 A Declarao de Princpios sobre a Liberdade de Expresso, da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
da OEA utiliza o conceito de pessoas voluntariamente pblicas: 10. As leis de privacidade no devem inibir
nem restringir a investigao e difuso de informao de interesse pblico. A proteo da reputao deve es-
tar garantida somente atravs de sanes civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionrio pbli-
co ou pessoa pblica ou particular que se tenha envolvido voluntariamente em assuntos de interesse pblico.
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Ademais, nestes casos, deve provar-se que na difuso das notcias o comunicador teve inteno de causar dano
ou pleno conhecimento de que se estava difundindo notcias falsas ou se conduziu com manifesta negligncia
na busca da verdade ou falsidade das mesmas.
8 Praticamente coincide com o Artigo 8.5 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e coe-
rente com a maioria das leis nacionais sobre registros penais e com a jurisprudncia constitucional.
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Art. 5 XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pa-

gamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
[Adequao ao fim]
Regra 4. Em cada caso, os motores de busca se ajustaro ao alcance e finali-
dades com que se difunde a informao judicial.2
Comentrio: Atravs das palestras realizadas no Seminrio e de nossa pr-
pria exposio, entendemos que a busca livre realizada nos sites de tribunais, apesar
de trazer uma publicidade profunda dos processos e julgamentos acaba tambm tra-
zendo srios prejuzos intimidade e privacidade daqueles que procuram as cortes
judiciais. Na oportunidade, demonstramos um desses prejuzos ocorridos na Justia
do Trabalho brasileira; justamente na hora da admisso do empregado na empresa
o empregador se valia da pesquisa livre disposta no site do tribunal do trabalho para
vetar o acesso ao emprego entendendo que o empregado j tivesse ajuizado ao na
justia do trabalho no poderia fazer parte de seu quadro de empregados por j es-
tar viciado. Por isso, a necessidade da adequao dos motores de busca vedando
em alguns casos os tipos de busca que trazem prejuzo intimidade e privacidade
do cidado e, em outros, resguardando o anonimato dos litigantes.
[Equilbrio entre transparncia e privacidade]
Regra 5. Prevalecem os direitos de privacidade e intimidade, quando tra-
tados dados pessoais que se refiram a crianas, adolescentes (menores) ou inca-
pazes; ou assuntos familiares; ou que revelem a origem racial ou tnica, as opi-
nies polticas, as convices religiosas ou filosficas, a participao em sindica-
tos; assim como o tratamento dos dados relativos sade ou sexualidade;3 ou
vtimas de violncia sexual ou domstica; ou quando se trate de dados sensveis
ou de publicao restrita segundo cada legislao nacional aplicvel4 ou tenham
sido considerados na jurisprudncia emanada dos rgos encarregados da tute-
la jurisdicional dos direitos fundamentais.5
Neste caso, se considera conveniente que os dados pessoais das partes, coad-
juvantes, aderentes, terceiros e testemunhas intervenientes sejam suprimidos, ano-
nimizados ou inicializados6, salvo se o interessado expressamente o solicite e seja
pertinente de acordo com a legislao.
Comentrio: Equilbrio foi a palavra-chave do evento. A busca de uma forma
9 Poderiam tambm considerar-se os editais (por exemplo, so comuns os editais em que se cita a um dos pais
para autorizar a crianas ou adolescentes a viajar ao exterior do pas, os editais contm os dados pessoais das
crianas e dos pais, e ademais esto Internet, nos sites de internet de jornais, com facilidade de busca.
10 Para o caso das pessoas jurdicas (morais) busca-se evitar difundir informao sobre propriedade industrial ou
segredos comerciais. No caso dos modi operandi, o fundamento est em comentrios realizados em relao
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de harmonizar os institutos da intimidade e privacidade com a publicidade das de-

cises judiciais foi o desafio principal do evento. Da a recomendao de anonima-
to e supresso do nome das partes envolvidas em litgios, dentre outras medida que
tendam a resguardar direitos constitucionalmente protegidos como o da intimidade
estatudo no artigo 5. Inciso X que dispe:
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a ima-

gem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao;
Regra 6. Prevalecem a transparncia e o direito de acesso informao p-

blica quando a pessoa concernente tenha alcanado voluntariamente o carter de
pblica e o processo esteja relacionado com as razes de sua notoriedade.7 Sem em-
bargo, consideram-se excludas as questes de famlia ou aquelas em que exista uma
proteo legal especfica.
Nestes casos, podero manter-se os nomes das partes na difuso da informa-
o judicial, mas se evitaro os domiclios ou outros dados identificatrios.
Comentrio: O artigo ressalta a importncia da transparncia judicial que
deve ser mantida de acordo com as necessidades coletivas dos jurisdicionados,
sendo regida pelo interesse pblico em detrimento do particular desde que res-
peite a intimidade do afetado. No caso especfico diz respeito a pessoa notria e
pblica onde o interesse pblico na divulgao dos fatos relacionados neces-
srio, evitando, no entanto, a publicidade de dados irrelevantes como o domic-
lio dos litigantes.
Regra 7. Em todos os demais casos, se buscar um equilbrio que garanta am-
bos os direitos. Este equilbrio poder instrumentalizar-se:
(a) nas bases de dados de sentenas, utilizando motores de busca capazes de
ignorar nomes e dados pessoais;
(b) nas bases de dados de informao processual, utilizando como critrio de
busca e identificao o nmero nico do caso.
Comentrio: A regra especifica as medidas a serem adotadas pelo tribunais
no sentido de assegurar a publicidade e resguardar os direitos de intimidade dos li-
tigantes atravs de procedimentos que deixem no anonimato o nome das partes
bem como seus dados pessoais. A criao de nmero que identifique a lide, poden-
do, ento, a parte interessada ter informaes sobre o processo desde que conhea
a numerao, evitando, assim, exposio indiscriminada dos litigantes para fins abu-
sivos e contrrios ao direito do pas
Regra 8. O tratamento dos dados relativos a infraes, condenaes penais
ou medidas de segurana somente poder efetuar-se sob controle da autoridade p-
blica. Somente poder ser realizado um registro completo de condenaes penais
sob o controle dos poderes pblicos.8
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Comentrio: Referidos casos foram tambm amplamente discutidos no

seminrio por trazerem todo tipo de segregao social quando descobertos ou
dispostos de forma pblica a todos. Por isso, a necessidade de ser mantido um
controle por autoridades pblicas para que o controle, manuseio e armazena-
mento desse dados so sejam utilizados de forma indevida e prejudicial ao afe-
tado.
Regra 9. Os juzes, quando redijam suas sentenas, despachos e atos,9 faro
seus melhores esforos para evitar mencionar fatos incuos ou relativos a terceiros;
buscaro somente mencionar os fatos ou dados pessoais estritamente necessrios
para os fundamentos de sua deciso, tratando de no invadir a esfera ntima das pes-
soas mencionadas. Excetua-se da regra anterior a possibilidade de consignar alguns
dados necessrios para fins meramente estatsticos, sempre que sejam respeitadas
as regras sobre privacidade contidas nesta declarao. Igualmente se recomenda evi-
tar os detalhes que possam prejudicar pessoas jurdicas (morais) ou dar excessivos
detalhes sobre os modi operandi que possam incentivar alguns delitos.10 Esta regra
se aplica, no pertinente, aos editais judiciais.
Comentrio: A regra traz consigo recomendao aos prolatores das decises
para que tenham maior zelo no ato de redigir decises, evitando a insero de dados
incluso social
dos litigantes que no tenham necessariamente importncia para o deslinde da questo.
Regra 10. Na celebrao de convnios, com editoriais jurdicos, devero ser
observadas as regras precedentes.
Comentrio: Como a difuso da jurisprudncia no propagada apenas pe-
los tribunais estendendo-se tambm a revistas e outros peridicos, recomendamos
a reviso por parte das cortes das autorizaes concedidas s editoras no sentido de
que suas publicaes sejam adequadas s regras estabelecidas na Carta de Herdia.
[Definies]
Dados pessoais: Os dados concernentes a uma pessoa fsica ou moral, identi-
ficada ou identificvel, capaz de revelar informao sobre sua personalidade, suas re-
laes afetivas, sua origem tnica ou racial, ou que se refiram s caractersticas fsi-
cas, morais ou emocionais, sua vida afetiva e familiar, domiclio fsico e eletrnico,
nmero nacional de identificao de pessoas, nmero telefnico, patrimnio, ideo-
logia e opinies polticas, crenas ou convices religiosas ou filosficas, estados de
sade fsicos ou mentais, preferncias sexuais ou outras anlogas que afetem sua in-
timidade ou sua autodeterminao informativa. Esta definio se interpretar no
contexto da legislao local sobre a matria.
Motor de busca: so as funes de busca includas nos sites de Internet, dos
Poderes Judiciais, que facilitam a localizao e recuperao de todos os documentos
no banco de dados, que satisfaam as caractersticas lgicas definidas pelo usurio,
que possam consistir na incluso ou excluso de determinadas palavras ou famlia
de palavras; datas; e tamanho de arquivos, e todas suas possveis combinaes com
conectores booleanos.
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Pessoas voluntariamente pblicas: o conceito se refere a funcionrios pblicos

(cargos efetivos ou hierrquicos) ou particulares que tenham se envolvido volunta-
riamente em assuntos de interesse pblico (neste caso, se julga necessria a mani-
festao clara de renncia a uma rea determinada de sua intimidade).
Anonimizar: Todo tratamento de dados pessoais que implique a informao
que se obtenha no poder se associar a pessoa determinada ou determinvel.
[Alcances]
Alcance 1. Estas regras so recomendaes que se limitam difuso em Inter-
net ou em qualquer outro formato eletrnico de sentenas e informao processual.
Portanto, no se referem ao acesso a documentos nos cartrios judiciais nem a edi-
es em papel.
Alcance 2. So regras mnimas no sentido da proteo dos direitos de intimi-
dade e privacidade; por isso, as autoridades judiciais, ou os particulares, as organi-
zaes ou as empresas que difundam informao judicial em Internet podero uti-
lizar procedimentos mais rigorosos de proteo.
Alcance 3. Embora estas regras estejam dirigidas aos sites em Internet dos Po-
deres Judiciais, tambm so extensivas em razo da fonte de informao aos pro-
vedores comerciais de jurisprudncia ou informao judicial.
Alcance 4. Estas regras no incluem nenhum procedimento formal de adeso
pessoal nem institucional e seu valor se limita autoridade de seus fundamentos e
sucessos.
Alcance 5. Estas regras pretendem ser hoje a melhor alternativa ou ponto de
partida para obter um equilbrio entre transparncia, acesso informao pblica e
direitos de privacidade e intimidade. Sua vigncia e autoridade no futuro podem es-
tar condicionadas a novos desenvolvimentos tecnolgicos ou a novos marcos regu-
latrios.
Herdia, 9 de julho de 2003
Recomendaes aprovadas durante o seminrio Internet e Sistema Judicial
realizado na cidade de Herdia (Costa Rica), nos dias 8 e 9 de julho de 2003, com a
participao de Poderes Judiciais, organizaes da sociedade civil e acadmicos de
Argentina, Brasil, Canad, Colmbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Mxico, Rep-
blica Dominicana e Uruguai.
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Da ausncia de vedao adoo por

homossexuais, segundo o ordenamento
jurdico ptrio
Paula Tathiana Pinheiro

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru- ITE.
Orientador: Professor Mestre Doutorando Lucas Pimentel de Oliveira
1. INTRODUO
O presente trabalho resultado de pesquisa de concluso de curso, apresen-

tada banca examinadora da Faculdade de Direito da Instituio Toledo de Ensino
de Bauru, como exigncia parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito,
sob a orientao do Professor Lucas Pimentel de Oliveira, o qual, generosamente,
conferiu preciosa colaborao, com pesquisas, crticas e sugestes.
At pouco tempo, a famlia era entendida como a unio matrimonial entre o
homem e a mulher, com o objetivo essencial de constituir uma prole e educ-la,
concentrando e transmitindo patrimnio. Os filhos havidos fora do casamento, as-
sim como os adotivos, eram discriminados, a ponto de serem denominados de ile-
gtimos e sofrerem uma srie de restries no que se refere ao direito sucessrio.
Somente com o advento da Constituio Federal de 1988 que uma grande
transformao no ordenamento jurdico brasileiro ganhou contorno, alargando-se,
doravante, o conceito de famlia e sua proteo, consagrando-se a igualdade entre
os cnjuges e as formas de filiao, embora a ignorncia popular e o preconceito
continuem presentes no nosso cotidiano.
A sociedade no aceita qualquer comportamento que fuja de seus padres prees-
tabelecidos, de modo que as relaes homoafetivas tm sido colocadas como grupo
margem da sociedade, com o esteretipo de algo imoral, feio e pecaminoso.
Neste diapaso, buscou-se enfocar um tema que h muito vem integrando dis-
cusses no mbito do Direito de Famlia, precipuamente frente ao entendimento de
que o legislador se omitiu a respeito.
A homossexualidade uma realidade, merecendo acolhida pelo Direito, a
quem cabe o exame da questo, bem como a provocao do Estado para a elabora-
o de mecanismos de proteo e manuteno do ncleo familiar.
Analisando-se o ordenamento jurdico brasileiro, infere-se a existncia de di-
reitos de forma igualitria a todos os cidados, inclusive com a possibilidade de
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constituio de famlia, no sendo adequada a reduo, ao nvel primrio de discus-

so, sobre os direitos dos homossexuais, que somente enfatizariam o estabeleci-
mento de diferenciaes.
Dentro das limitaes necessrias, buscou-se evidenciar os aspectos legais pe-
culiares medida, de forma a contribuir para o entendimento do instituto que visa
atender, aprioristicamente, aos interesses dos menores, de modo que a preferncia
sexual de seus pretendentes se mostre totalmente prescindvel.
Que este artigo possa contribuir, de alguma forma, para a melhoria da situa-
o daqueles que aguardam a abolio do preconceito e o reconhecimento estatal
para a formao de suas famlias, bem como para a divulgao e incentivo medida
da adoo.
2. A FAMLIA NO DIREITO BRASILEIRO VIGENTE
2.1. A famlia e a Constituio Federal de 1988
A organizao da sociedade d-se em torno da estrutura familiar, e no em tor-

no de outros grupos ou dos indivduos em si mesmos. Os elementos primordiais da
sociedade no so os indivduos isoladamente considerados, nem a coletividade
como um todo exclusivo, mas sim, os grupos naturais, como a famlia.
A famlia no uma criao da lei, no sentido jurdico, mas uma revelao do
direito natural, cumprindo ao Estado encar-la como unidade de direito pblico, le-
gitim-la e prestigi-la.
As relaes jurdicas entre pessoas consideradas pela lei como parentes, de-
correm de laos, vnculos e efeitos apreendidos pelo prprio ordenamento legal.
Supem direitos e deveres recprocos, decalcados da fonte normativa, edificando
feixe de vnculos jurdicos que se projetam para todo o ordenamento (FACHIN,
2003, v. 18, p. 03).
Assim, a famlia pode ser compreendida, genericamente, como o grupo formado
por todas as pessoas enredadas pelo parentesco consangneo, de afinidade, ou civil.
Contudo, os aplicadores do Direito no devem se limitar ao reconhecimento
do ordenamento positivado, mas tambm, a apreciao do contedo tico e social
da famlia, pois nem sempre aquele coincide com este, sendo, muitas vezes, inade-
quado e injusto.
Outrossim, a evoluo social fez com que a famlia deixasse de ser um ncleo
econmico e de reproduo para ser um espao de amor, de afeto e de companhei-
1 A condio do homossexual regulada, no Brasil, por um processo de discriminao que vai desde o exter-
mnio direto com requintes de crueldade, at manifestaes de intolerncia no trabalho, na famlia, na religio,
no atendimento mdico, na mdia, nas escolas e universidades. Este processo ratificado por preconceitos que
ainda hoje mostram os homossexuais como doentes, desviados, pecadores e fora-da-lei (Secretaria de Estado
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rismo. E essa mudana est alm das modificaes de valores e concepes morais,
associando-se, ainda, a cidadania, no sentido de incluso de todas as formas de
constituio de famlia na ordem social e jurdica.
Acompanhando este raciocnio, a Constituio Federal de 1988 introduziu in-
meras modificaes no Direito de Famlia, refletindo as idias que serviram de base
s Declaraes Internacionais de Direitos do Homem, enfatizando o princpio da
isonomia, ao reconhecer a igualdade entre o homem e a mulher, entre os cnjuges
no casamento e entre os filhos, proibindo expressamente as discriminaes.
Da mesma forma, o legislador constituinte deu especial e efetiva proteo
entidade familiar, apontando a ntima relao entre famlia e sociedade, ao prever,
em seu artigo 226, caput, que esta se sustenta naquela.
Assim, podemos afirmar que, hodiernamente, possumos um Direito Consti-
tucional de Famlia, onde a matria disciplinada no Cdigo Civil de 1916 foi substan-
cialmente alterada, tendo inclusive, muitos de seus dispositivos no recepcionados
pela nova ordem constitucional, redirecionando a jurisprudncia, a doutrina e a le-
gislao, em diversos aspectos fundamentais.
As entidades familiares explicitamente referidas, portanto, no podem ser en-
caradas como se encerrassem numerus clausus. Os conflitos decorrentes das enti-
dades familiares tanto pessoais, quanto patrimoniais e tutelares devem ser re-
solvidos luz do Direito de famlia, e no ao direito das obrigaes (LBO, 2003, v.
26, p. 50).
A principal caracterstica do Direito moderno a racionalizao (prova cient-
fica), rompendo com a religio e a cincia, passando a funcionar como grade pa-
dro. com o Estado Moderno (liberal) que se observa a separao das demais or-
dens normativas sociais (religiosa, moral, etc.) (FIGUEIR DO, 2002, p. 51).
A legitimao de todos os filhos e o reconhecimento de outras formas de
constituio de famlia, alm do casamento, proporcionaram uma verdadeira revo-
luo, pela qual passamos a vislumbrar as formaes das famlias de maneiras diver-
sas, no s pelas contingncias da vida, mas tambm pela prpria vontade de seus
componentes.
Atualmente, ao lado do ncleo familiar tradicional, composto pelo pai e pela
me, casados entre si e seus filhos, reconhecemos outros modelos, como por exem-
plo, o de famlia constituda pela unio estvel, o da famlia formada por rfos, o da
famlia formada somente pelos cnjuges, o da famlia formada pelos avs e netos, o
da famlia monoparental, todas merecendo resguardo pelo Estado.
Pode-se dizer, portanto, que para a configurao de uma entidade familiar, no
mais se exige, como elemento constitutivo, a existncia de um casal heterossexual,
com capacidade reprodutiva, pois dela no dispe a famlia monoparental. Mesmo
2 A ttulo de demonstrao: TJRS, 8CC, AI 599075496, rel. Des. Breno Mussi, j. em 17.6.1999 apud PEREIRA,
2003, v. 20, p. 69.
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que se reconhea que o escopo do matrimnio a unio legal entre o homem e a

mulher, para a prtica de relaes sexuais e a procriao, a ausncia de relaes no
desconfigura o casamento nem afeta sua higidez, a exemplo do casamento in extre-
mis. A falta de filhos tambm no enseja a desconstituio do vnculo. Tanto a impo-
tncia generandi quanto a concipiendi jamais foram causa de desfazimento do vn-
culo matrimonial (DIAS, 2000, p. 55).
Ademais, cabe pessoa natural a livre deciso sobre o planejamento familiar,
fundando-se no princpio da dignidade da pessoa humana e da paternidade respon-
svel, competindo ao Estado o fornecimento de recursos educacionais e cientficos
para operacionalizar a norma, proibindo-se a atividade coercitiva de qualquer insti-
tuio oficial ou privada (CF, art. 226, 7).
Nesse sentido, salienta Luiz Edson Fachin que:
[...] a tarefa hermenutica construtiva, e por isso mesmo crtica.

Nesse patamar da interpretao prospectiva soa relevante eleger
premissas que obstem qualquer possibilidade de retrocesso em re-
lao ao nvel de conquistas alcanado pela nova cultura jurdi-
ca do Direito Civil. (FACHIN, 2003, v. 18, p. 07).
Dentro desta perspectiva, passemos a analisar o tratamento conferido s

unies homoerticas, mormente na questo afeta capacidade de constituio
de famlia, dentro da tica jurdico-interpretativa do ordenamento jurdico ptrio
vigente.
2.2. Unio homoafetiva
Se havia discriminao sobre as relaes heterossexuais sem o selo do casa-

mento, muito mais se pode falar das relaes homoafetivas, que tm sido colocadas
como grupo margem da sociedade1 (PEREIRA, 2003, v. 20, p. 65).
O artigo 226, 3 da Constituio Federal, reconhece como entidade familiar
unio estvel, se formada entre um homem e uma mulher, ignorando, assim, a
existncia de unies homoafetivas, o que contraria seus prprios princpios funda-
mentais, e encobre dissimulada discriminao por orientao sexual.
A referida norma somente poderia ser excluda, entretanto, se houvesse outra
3 Sinteticamente, pode ser entendido como o ncleo essencial de que a pessoa humana um fim em si mes-
ma, no podendo ser instrumentalizada ou descartada em funo das caractersticas que lhe conferem indivi-
dualidade e imprimem sua dinmica pessoal. (RIOS, 2002a, p. 484).
4 Nem se pode olvidar que a vedao discriminao por orientao sexual est surgindo explicitamente nas
constituies estaduais e leis orgnicas municipais. As Constituies dos Estados do Mato Grosso e de Sergipe,
bem como a Lei Orgnica do Municpio de Porto Alegre e de 74 outros municpios gachos, j a tem expressa-
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norma de excluso explcita de tutela dessas unies, haja vista que se trata de dispo-
sitivo auto-aplicvel, que independe de regulamentao (LBO, 2002, v. 26, p. 53).
Todavia, no h necessidade de equipar-las unio estvel, que entidade fa-
miliar completamente distinta, somente admissvel quando constituda por homem
e mulher (3 do art. 226). Os argumentos que tm sido utilizados neste sentido so
dispensveis, uma vez que as unies homossexuais so constitucionalmente prote-
gidas enquanto tais, com natureza prpria (LBO, 2002, v. 26, p. 54).
Por outro lado, a diversidade sexual para a configurao da unio estvel pode
ter sua concepo ampliada, havendo, inclusive, decises do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, neste sentido.2
Nem se pode deslembrar da recente deciso do Egrgio Tribunal Superior
Eleitoral que, pretendendo restringir direitos de um casal homoafetivo feminino,
acabou reconhecendo a unio como entidade familiar, abrindo precedente histri-
co, na medida em que, se se entende que a unio homossexual deve ter os mesmos
impedimentos de um casal htero, a contrario sensu dever ter os mesmos direitos
destes, sob pena de criar-se uma aberrao jurdica. A propsito, confira-se o emen-
trio assentado no caso:
Registro de candidato. Candidata ao Cargo de Prefeito. Relao Es-

tvel Homossexual com a Prefeita Reeleita do Municpio. Inelegibi-
lidade. Art. 14, 7, da Constituio Federal. Os sujeitos de uma re-
lao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de
relao estvel e de casamento, submetem-se regra de inelegibi-
lidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal. Recurso a
que se d provimento (TSE, REsp n. 24.564/PA, rel. Min. Gilmar
Mendes, j. em 1. 10.2004.
Roger Raupp Rios leciona que, por intermdio de uma interpretao extensi-
va dos direitos fundamentais (principalmente o de igualdade), e mediante o recur-
so da analogia, devem-se evitar eventuais interpretaes contraditrias, j que, mui-
to embora a unio homoertica no se confunda com a unio estvel, possvel se
constatar semelhanas nos institutos, mormente pela ausncia de vnculos formais,
e a presena substancial de uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e
permanente entre os companheiros (RIOS, 2002a, p. 511 e ss.).
Entretanto, filiamo-nos ao entendimento de que se for tomado como ponto de
partida para a resoluo deste problema jurdico-constitucional a tarefa de concretizao
da Constituio, pode-se prescindir do recurso analgico para o reconhecimento da na-
5 A Organizao das Naes Unidas considera ilegtima qualquer interferncia na vida privada de homossexuais
adultos, seja com base no princpio de respeito dignidade da pessoa humana, seja pelo princpio da igualda-
de (DIAS, 2000, p. 68).
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tureza familiar das unies homossexuais, pois estas em si mesmas atendem aos princ-
pios da dignidade humana, da igualdade e aqueles pertinentes evoluo geral do Di-
reito de Famlia, tambm presentes na Constituio (RIOS, 2002a, p. 513).
Deste modo, pode-se dizer que todas as espcies de vnculos que tenham por
base o afeto so merecedoras da proteo do Estado e encontram respaldo consti-
tucional.
De outro vrtice, quando se discute a unio homoafetiva, busca-se uma pers-
pectiva maior do que a simples possibilidade de se casar, de modo que seja efetiva-
mente reconhecido como entidade familiar o crculo afetivo que o cidado homos-
sexual venha a constituir, pouco importando a nomenclatura posteriormente ofer-
tada a este instituto (BAHIA, 2002, p. 117).
A sexualidade integra a prpria personalidade humana, no podendo sofrer
nenhuma restrio. Ademais, a espcie humana j separou psquica e fisicamente o
ato sexual prazeroso e sua funo procriativa.
Dessa separao, nasceu liberdade de orientao sexual, que se tornou ine-
rente a espcie humana, j que os indivduos de ambos os sexos passaram a ter a op-
o de tecer e suster uma relao sexual alm da simples necessidade de reprodu-
o, inclusive com pessoa do mesmo sexo (DIAS, 2000, p. 131).
Embora corriqueiramente denegada at pelos prprios operadores do Direi-
to, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 1, inciso III, consagra, em clusu-
la ptrea, o respeito dignidade da pessoa humana, que orienta a construo e in-
terpretao de todo o sistema jurdico brasileiro, o qual teria a amplitude insuficien-
temente demonstrada neste artigo.3
Pode-se dizer, entretanto, que a afirmao da dignidade da pessoa humana no
ordenamento jurdico brasileiro tem o condo de repelir quaisquer aes ou omis-
ses que se mostrem contrrias a esta noo.
Ademais, embora no plano constitucional no exista proibio expressa de
discriminao por orientao sexual, infere-se do artigo 3 da Lex Fundamentalis,
que promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao constitui um dos objetivos fundamen-
tais da Repblica Federativa do Brasil, de modo que deva existir uma poltica legis-
lativa e administrativa que minimize os efeitos dspares de interpretao.4
As relaes sexuais encontram amparo, ainda, no princpio fundamental da iso-
nomia, cujo corolrio a proibio de discriminaes injustas. Assim, imperiosa sua in-
cluso no rol dos direitos humanos fundamentais, como expresso de um direito subje-
6 Revogaram-se conceitos ideolgicos e anticientficos de situao irregular e o termo estigmatizador de menor,

previstos no antigo Cdigo de Menores, onde o infante e juvenil eram considerados objetos da relao jurdi-
ca (GUIMARES, 2003, p. 03).
7 Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20.11.89, e as-
sinada pelo Governo brasileiro em 26.1.90, cujo texto foi aprovado pelo Decreto Legislativo 28, de 14.9.90, e
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tivo, ao mesmo tempo individual, categorial e difuso. Tambm sob o teto da liberdade
de expresso, como garantia ao exerccio da liberdade individual, cabendo inclu-las, da
mesma forma entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com a iden-
tidade pessoal e a integridade fsica e psquica (DIAS, 2000, p. 64).
Conforme bem destacado por Luiz Alberto David Araujo,
Ao arrolar e assegurar princpios como o do Estado Democrtico de

Direito, o da dignidade da pessoa humana e o da necessidade da pro-
moo do bem de todos, sem qualquer preconceito, o constituinte ga-
rantiu o direito felicidade. No o escreveu expressamente, mas dei-
xou claro que o Estado, dentro do sistema nacional, tem a funo de
promover a felicidade, pois a dignidade, o bem de todos, pressupe o
direito de ser feliz (ARAUJO, 2000, p. 74).
Sempre que inexistir uma justificao racional plausvel para a imposio de um

tratamento diferenciado, obrigatrio igual tratamento para as situaes ocorrentes,
sob pena de violao norma do direito fundamental de igualdade (RIOS, 2002, p. 94).
Observe-se, por oportuno, que o direito constitucional brasileiro insere-se na
tradio do reconhecimento explcito dos aspectos formais (igualdade perante a lei)
e materiais (igualdade na lei) do princpio da igualdade, representados como obri-
gaes ao Poder Pblico.
Do ponto de vista formal, o imperativo da igualdade exige igual aplicao da
mesma lei a todos endereada. Abrange tanto a ao do legislador ordinrio, quan-
to do aplicador do direito. Noutro giro, a igualdade material exige a equiparao de
tratamento pelo direito vigente dos casos iguais, bem como a diferenciao no regi-
me normativo em face de hipteses distintas, quando constatadas razes suficientes
para tal estabelecimento (RIOS, 2002, p. 32 e ss.).
Assim, quaisquer diferenciaes, que no tenham vigor para tal, revelam-se ar-
bitrrias, j que, conforme ressaltado, a aplicao dos princpios da igualdade e da
dignidade da pessoa humana so proibidores gerais de diferenciao.
8 Diz-se criana a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18
(dezoito) anos de idade (ECA, art. 2), embora o desenvolvimento psquico e fsico da pessoa no possa ser
definido em faixas etrias rgidas. Importante se faz tal distino, pois o tratamento dispensado s crianas di-
ferente do relativo ao adolescente, como por exemplo, nos processos de adoo, onde se busca, tambm, o
consentimento deste ltimo (ECA, art. 45, 2).
Excepcionalmente, aplicar-se- o Estatuto da Criana e do Adolescente s pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vin-
te e um) anos de idade (art. 2, pargrafo nico).
9 Os artigos 33 a 35 do Estatuto da Criana e do Adolescente, estabelecem que a guarda obriga a prestao de
assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo ao seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais biolgicos.
10 [...] a tutela um instituto de carter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege o
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Nem se pode olvidar que a Conveno Internacional dos Direitos Civis e Pol-
ticos, a Conveno Americana de Direitos Humanos e o Pacto de San Jos, dos quais
o Brasil signatrio, impedem a prtica de atos discriminatrios.5
Deste modo, se duas pessoas passam a viver em comunho, cumprindo os de-
veres de assistncia mtua, em verdadeiro convvio estvel caracterizado pelo amor
e pelo respeito mtuo, com o objetivo de construir um lar, tal vnculo, independen-
temente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigaes que no podem
ficar margem da lei (DIAS, 2000, p. 80).
Destarte, a intolerncia social deve sucumbir higidez dos conceitos jurdicos,
uma vez que um Estado Democrtico de Direito no pode desrespeitar os princpios
de sua lei maior, que, cada vez mais, comportam desdobramentos frente ampliati-
va viso dos direitos humanos.
Se grande parte da doutrina tem dificuldade em reconhecer a unio homoe-
rtica como entidade familiar, nem se diga quanto questo da possibilidade de
adoo por homossexuais, geradora de acesa (e infundada) discusso.
Contudo, antes de ingressarmos ao thema central do presente estudo, mister
se faz uma anlise, ainda que sucinta, acerca dos institutos de Direito de famlia e,
especificamente, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que permitem a insero
de infantes e juvenis em famlias substitutas, demonstrando-se os requisitos essen-
ciais para tal, de modo que, partindo-se da premissa de que os pares ou indivduos
homossexuais atendem a todas as peculiaridades necessrias sua efetivao, quais
seriam os bices, se que existem, ao seu deferimento.
3. DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE CONVIVNCIA FAMI-

LIAR E COMUNITRIA
3.1. Do Estatuto da Criana e do Adolescente. Generalidades
O Estatuto da Criana e do Adolescente nasceu aps muitos debates no legis-

lativo, contando com a participao de parcela da sociedade. Decorrente do proje-
to do Senador Ronan Tito, sustenta-se em dois pilares, segundo o prprio parlamen-
tar: a concepo de criana e do adolescente como sujeitos de direitos, e a afirma-
o de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.6
Muito mais de que inovaes marcantes, o ECA sintetizou um movimento de
edificao de normas jurdicas, luz da premissa da prevalncia dos interesses de
seus destinatrios principais (PAULA, 2004, p. 404).
Isso porque a Lei n 8.069/90 adotou a teoria da proteo integral, em conso-
11 As normas do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Cdigo Civil devem ser interpretadas em consonn-
cia ao disposto na norma constitucional, apagando-se, com a adoo, a origem do adotado, tornando-o defini-
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nncia com a Conveno sobre direitos da criana, da qual o Brasil signatrio des-
de 19907 (art. 1), bem como ao imperativo constitucional disposto no artigo 227,
caput, que determina o resguardo aos menores como dever da famlia, da socieda-
de e do Estado.
Toda criana ou adolescente8 tem direito de ser criado e educado no seio de
sua famlia, e excepcionalmente em famlia substituta (ECA, art. 19), sendo o abriga-
mento uma medida excepcional e provisria (ECA, art. 101, 1).
Como orientao na tarefa de cotejo entre o Estatuto da Criana e da Adoles-
cncia e o novo Cdigo Civil como diplomas legais integrantes de um mesmo orde-
namento jurdico, Paulo Afonso Garrido de Paula concluiu, em sntese, que, sendo
o novo Cdigo uma codificao de carter geral, permanece a lei especial- ECA, ain-
da que cronologicamente anterior, em vigor e com eficcia plena, em razo da im-
portncia do critrio da especialidade sobre o cronolgico, devendo prevalecer, in-
clusive, quando fizer referncia a institutos prprios de direito civil no caso de evi-
dente vantagem para a criana ou adolescente (PAULA, 2004, p. 414 e ss.).
3.2. Famlia natural e famlia substituta. Conceitos
Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou quaisquer

deles e seus ascendentes (ECA, art. 25).
Noutro vrtice, como o prprio nome j diz, famlia substituta aquela que faz
as vezes da natural, que aquela na qual a criana ou adolescente tem o direito de,
prioritariamente, ser criada, educada e mantida. Assim, a famlia substituta surgir
quando se tornar impossvel manuteno na famlia natural, e evitar o abrigamen-
to (ECA, art. 101).
A colocao de infante em famlia substituta medida de proteo que se faz
mediante guarda,9 tutela10 ou adoo (ECA, art.28).
Para apreciao do pedido, levar-se- em conta o grau de parentesco e a rela-
o de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias de-
correntes da medida (ECA, art. 28, 2).
Ademais, e sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previa-
mente ouvido e a sua opinio devidamente considerada (ECA, art. 28, 1), sendo
requisito especfico da adoo de adolescente, a obteno de sua concordncia
(ECA, art. 45, 2).
Contudo, prev a legislao especializada, em seu artigo 29 que havendo in-
12 O Cdigo Civil no estipula a idade mxima da pessoa passvel de adoo, mas apenas estabelece que o ado-
tante h de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velhos que o adotado (art.1.619), requisito igualmente
presente na adoo estatutria (art. 42, 3, do ECA).
13 Mesmo nos casos em que seja menor de 12 (doze) anos, mas apresente condies de se expressar, dever o
magistrado proceder a oitiva do adotando antes de decidir o pedido, nos termos do disposto nos artigos 28,
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compatibilidade com a natureza da medida, ou ambiente inadequado, no ser de-

ferida a colocao do menor em famlia substituta.
Impende observar que, em consonncia com o artigo 227, 6 do texto cons-
titucional, dispe o referido estatuto que os filhos, havidos ou no da relao do ca-
samento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quais-
quer designaes discriminatrias relativas filiao (art. 20).
4. A ADOO REGIDA PELO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADO-

LESCENTE
4.1. Noes gerais e conceito
Terceira modalidade de colocao de criana e adolescente em famlia substi-

tuta, no se olvidando que medida tambm aplicvel aos maiores de idade, a ado-
o se funda em liame socioafetivo, e revela o sentido maior das relaes familiares
parentais.
Atravs dela se estabelece relao de ascendncia e descendncia indepen-
dentemente da consanginidade, instaurando-se o chamado parentesco civil (FA-
CHIN, 2003, v. 18, p. 150).
Assim, segundo Maria Helena Diniz (2003, v. 5, p. 345)
[...] a adoo vem a ser o ato jurdico solene pelo qual, observados
os requisitos legais, algum estabelece, independente de qualquer
relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo fictcio
de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho, pes-
soa que, geralmente, lhe estranha.
A partir do momento em que a adoo se conclui, com a sentena judicial e o

registro de nascimento, o adotando se converte integralmente em filho, no perdu-
rando mais os princpios da desigualdade e a ntida distino entre filho legtimo e
filho adotivo, que no chegava a integrar famlia adotante por completo, nos 488
anos anteriores da histria brasileira (LBO, 2003, v. 26, p. 144).
Com efeito, a adoo constitui um espao em que a verdade socioafetiva da
filiao se manifesta com grande nfase. Mais do que laos sangneos, o que une
adotante e adotado so os laos de afeto, construdos no espao de convivncia
familiar.11
4.2. Requisitos
4.2.1. Quem pode ser adotado?
Como j consignado, para que se proceda a adoo estatutria preciso que

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o adotando seja menor de 18 (dezoito) anos de idade data do pedido. Assim, res-
tar para a pessoa com mais de 18 (dezoito) anos de idade apenas a adoo do C-
digo Civil.12
Se uma criana ou adolescente s poderia ser adotado com a interveno
do judicirio, que analisaria cada caso, possibilitando um controle rgido sobre
o trfico de crianas, que foi uma das razes que levou o legislador a limitar os
casos em que se permite a adoo internacional, no haveria qualquer funda-
mento para que se admitisse a adoo de nascituro, ou seja, de uma criana, an-
tes de nascer, pelas regras da adoo do ento vigente Cdigo Civil de 1916 (re-
vogado pelo NCC), ferindo completamente o esprito da lei (GUIMARES, 2003,
p. 36).
Sendo o adotando maior de 12 (doze) anos de idade, mister se faz obten-
o de seu consentimento para a adoo,13 requisito expressamente contido no
2 , do artigo 45 do referido estatuto, devendo o juiz inquiri-lo pessoalmente,
no sendo admitida a supresso de tal providncia pela oitiva de seus pais ou res-
ponsveis legais.
Consagrando-se a tendncia da adoo como medida social, a qual visa confe-
rir uma famlia criana ou adolescente, preceitua o artigo 43 do estatuto especial
que a medida apenas ser deferida quando apresentar reais vantagens para o ado-
tando e fundar-se em motivos legtimos.
Tal requisito ser afervel a partir da anlise dos elementos de convico car-
reados para os autos do processo, em especial os dados constantes dos relatrios
social e psicolgico, alm de outras informaes sobre os adotantes e a adaptao
do adotando ao novo lar durante o estgio de convivncia.
A ttulo de ilustrao, existem 200.000 (duzentas mil) crianas sem famlia no
Brasil, segundo dados do IBGE. Por outro lado, existem 6.100 (seis mil e cem) fam-
lias, em So Paulo, na fila espera de um filho. Isso se explica facilmente, haja vista
que, em pesquisa realizada pela Universidade Catlica de Pernambuco, ficou de-
monstrado que 98% dos candidatos a pais querem crianas brancas (FERNANDES;
MENDONA, 2004, p. 100).
O Centro de Capacitao e Incentivo Formao de Profissionais (CECIF) fez
um levantamento e constatou que existem 36 (trinta e seis) interessados em cada
criana de zero a dois anos. Lamentavelmente, com mais de dez anos, a proporo
se inverte: so sessenta e seis crianas para cada pretendente a pai (FERNANDES;
MENDONA, 2004, p. 100 e ss.). A propsito, confira-se o quadro abaixo:
14 Interpretando-se o silncio legislativo luz da ordem constitucional, em virtude de um indevido tratamento di-
ferenciado entre casamento e unio estvel, certo que se impe a autorizao da adoo por duas pessoas
que tenham vivido em unio estvel, ainda que poca da constituio do vnculo parental j estejam separa-
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A BARREIRA DA IDADE
Como fica cada vez mais difcil encontrar um pai adotivo
De 0 a 2 anos 36 pretendentes para cada criana
De 2 a 5 anos 05 pretendentes para cada criana
De 5 a 7 anos 02 crianas para cada pretendente
De 7 a 10 anos 13 crianas para cada pretendente
Mais de 10 anos 66 crianas para cada pretendente
Fonte: Centro de Capacitao e Incentivo Formao de Profissionais (Cecif)
4.2.2. Quem pode adotar?
De acordo com o Estatuto, podem requerer a adoo os maiores de 21 (vinte

e um anos), independentemente do estado civil (art. 42, caput). Contudo, o Cdi-
go Civil de 2002, levando em conta a maioridade que assumiu, permite a adoo por
pessoa maior de 18 (dezoito) anos, quando esta adquire a capacidade absoluta para
gerir os atos da vida civil (artigos 5 e 1.618, caput). Assim, em conformidade com a
referida atualizao legislativa, o requisito objetivo da idade mnima do adotante de
infante e juvenil passa a ser, doravante, de 18 anos.
Por outro lado, o pretendente h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais ve-
lho que o adotado (ECA, art. 42, 3), requisito tambm presente na adoo regida
pelo Cdigo Civil (art. 1.619).
No obstante, elide-se a diferena mnima de idade em caso de adoo postu-
lada por ambos os cnjuges, ou companheiros, desde que um dos consortes tenha
completado 18 (dezoito) anos, nos termos do artigo 1.618, pargrafo nico, do C-
digo Civil vigente, c.c. artigo 42, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente, de-
monstrando-se a estabilidade familiar.
A exigncia da diferena etria justificada pelo fato de que se objetiva asse-
gurar que ningum possa adotar antes de completar o que seria a idade nbil, bus-
cando-se, assim, uma maior proximidade do status da filiao biolgica, propician-
do autoridade e respeito.
Podem adotar, ainda, os solteiros, os separados judicialmente, os divorciados,
os vivos e os conviventes ou concubinos, havendo disposio expressa quanto a es-
tes no 2, do artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A lei admite at que a adoo seja postulada conjuntamente pelos divor-
ciados, judicialmente separados, assim como na hiptese de dissoluo da unio
estvel,14 contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde
que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade
conjugal (ECA, art. 42, 4 e CC, artigo 1.622).
Nem se pode olvidar da possibilidade do cnjuge ou companheiro adotar o fi-
lho de sua esposa ou companheira, e vice-versa (ECA, art. 41, 1 e CC, artigo 1.626,
pargrafo nico), exigindo-se a concordncia do genitor do menor, salvo se o ado-
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tando estiver registrado somente no nome do cnjuge ou companheiro do adotan-

te, quando basta o seu assentimento.
Trata-se, pois, da hiptese denominada adoo unilateral, onde se verifica o
escopo de facilitar a constituio para o adotando de uma situao jurdica de bipa-
rentalidade que envolva o ascendente natural e aquele com quem este mantm vn-
culo de conjugalidade (FACHIN, 2003, v. 18, p. 203).
Neste caso, por bvio, excepciona-se a regra da extino do vnculo parental,
persistindo os laos de parentesco entre o adotado e o cnjuge ou companheiro do
adotante, que no substitudo.
E a adoo pode tambm ser deferida ao adotante que, aps inequvoca ma-
nifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada
a sentena, espcie esta denominada adoo postmortem, ou pstuma, introduzida
pelo ECA, em seu artigo 42, 5.
Neste caso, no se deve admitir a adoo sem que o interessado tenha ini-
ciado o processo, por no se tratar de adoo nuncupativa, que o legislador no
contemplou. Ademais, h peculiaridade quanto produo dos efeitos da senten-
a, que devero retroagir data do bito (ECA, artigo 47, 6 e CC, artigo 1.628),
coincidindo com a abertura da sucesso a este referente, figurando o adotado
como herdeiro.
Efetivando-se a adoo, igualar-se-o os direitos sucessrios dos filhos
adotivos, estabelecendo-se a reciprocidade do direito hereditrio entre o adota-
do, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes, e colaterais
at o 4 grau (ECA, art. 41, 2), estando superados quaisquer resqucios de dis-
criminao na adoo, existente at a Magna Carta de 1988 ( VENOSA, 2004, v. 6,
p. 346).
Alm dos requisitos acima, outros tambm devero preencher os adotantes,
pois implcita ou explicitamente exigidos pela legislao.
Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, a adoo ato que requer a
iniciativa e presena dos adotantes, sendo proibida expressamente a adoo por
procurao (artigo 39). Essa exigncia mantida para a adoo de maiores, na for-
ma do novo Cdigo Civil.
Pessoas com inequvoca atividade criminosa, em especial os traficantes e os
usurios de substncias entorpecentes no podero adotar, nos termos do artigo 19,
do estatuto especial.
Assim, as pessoas que pelos antecedentes revelarem formao deturpada e
voltada para a criminalidade no podero adotar, pois no tero condies de ofe-
recer um desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
Por outro lado, e conforme j destacado, no se deferir a colocao em fam-
lia substituta pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a na-
tureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado (art. 29).
Ademais, os adotantes, alm de no registrarem antecedentes criminais reve-
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ladores de uma formao deturpada e nociva, devero ter prestado contas da admi-
nistrao de tutor ou curador do adotando, nos termos do artigo 44 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, e artigo 1.620 do Cdigo Civil.
Nesses casos, no se pode subordinar o direito a ter pai, pela adoo, ao di-
reito de receber contas ou de receber um crdito, sendo essa inverso atentatria
ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Impende observar, ainda, que a pobreza no empecilho adoo, pois tal
motivo no acarreta a destituio do poder familiar, nos termos do artigo 23, do es-
tatuto em comento. Quanto situao financeira, evidente que os adotantes de-
vero demonstrar condies de criar e educar o adotando.
Por disposio expressa no podem adotar os ascendentes e os irmos do
adotando (art. 42, 1 do ECA). Impede o legislador que a adoo seja postulada pe-
los avs e irmos da criana ou adolescente, restando-lhes apenas obter a guarda ou
a tutela dos netos e irmos.
Assim, a adoo por avs, no vedada pelo Cdigo de Menores e at ento ad-
mitida pela jurisprudncia, expressamente proibida pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente.
As pessoas interessadas em adotar devem requerer em juzo a respectiva ins-
crio no cadastro apropriado, nos termos do artigo 50 do ECA. No requerimento
de inscrio, os interessados so qualificados e indicam as caractersticas da pessoa
que pretendem adotar, anexando, ainda, cpias dos documentos pessoais.
Ato contnuo, proceder-se- a avaliao social e psicolgica do interessado
pelo setor tcnico do Frum, composto de assistentes sociais e psiclogas, que
elaboraro um relatrio conclusivo (ECA, art. 151). Devero ser anexados aos au-
tos, ainda, certides criminais do interessado, tudo com o objetivo de analisar se
esto ou no presentes os requisitos genricos para que possa adotar, conforme
acima estudado.
Realizados os estudos e instrudo o procedimento com os documentos neces-
srios, caber ao rgo do Ministrio Pblico se manifestar fundamentadamente nos
autos, concordando ou no com a inscrio do pretendente no livro de pessoas ap-
tas adoo, decidindo o magistrado, em seguida.
Registre-se que o cadastro prvio no constitui requisito legal adoo, sen-
15 O vocbulo homossexualidade foi criado pelo mdico hngaro Benkert, no ano de 1869, e, etimologicamente
formado pela juno dos vocbulos homo e sexu. Homo, do grego hmos, que significa semelhante, o mes-
mo, e sexual, do latim sexu, que relativo ou pertencente ao sexo. Exprime tanto a idia de semelhana, igual,
anlogo, ou seja, homlogo ou semelhante ao sexo que a pessoa almeja ter, como tambm significa a sexuali-
dade exercida com uma pessoa do mesmo sexo. (DIAS, 2000, p. 31).
16 Todas as religies monotestas rejeitam o sexo homossexual. Islamismo, judasmo e cristianismo consideram-
na antinatural. No Levtico, a Bblia afirma que se um homem dormir com outro homem como se fosse uma
mulher, ambos cometeram uma coisa abominvel. Sero punidos de morte... (GWERCMAN, 2002, p. 50).
17 A concepo bblica vem do preceito judaico de busca e preservao do grupo tnico, e toda relao sexual
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do, todavia, um importante mecanismo de avaliao das pessoas interessadas na me-

dida em estudo.
A lei estabelece, ainda, que a adoo dependa do consentimento dos pais ou
do representante legal do adotando, referindo-se, neste ltimo caso, as hipteses de
estar sob guarda, tutela ou curatela de pessoa que no seja a adotante (CC, artigo
1.621 e ECA, artigo 45). Contudo, admite-se a retratao do consentimento at a pu-
blicao da sentena, nos termos do 2, do artigo 1.621 do Cdigo Civil, no ha-
vendo disposio similar no estatuto especial.
E a referida concordncia deve ser manifestada na presena do juiz e do pro-
motor de justia, nos termos do pargrafo nico, do artigo 166 do ECA, tendo em
vista as conseqncias que a mesma produz.
No raras vezes se constata que os genitores concordam com a adoo por im-
possibilidade material de criar os filhos, ou por outro motivo qualquer que no uma
opo consciente. Em tais casos, com fundamento nos artigos 19 e 23 do estatuto
especial, no deve o magistrado colher a concordncia.
Ademais, uma adoo deferida com vcio de consentimento pode, no futuro, ser
questionada judicialmente, com resultados jurdicos e psicolgicos imprevisveis para to-
das as pessoas envolvidas no processo, especialmente a criana ou adolescente.
Insta salientar que, nos termos do artigo 45, 1 do ECA e artigo 1.621, 1 do C-
digo Civil, o consentimento dos genitores para a adoo ser dispensvel, quando os ge-
nitores forem desconhecidos, ou tiverem sido destitudos do poder familiar.
Na primeira hiptese, mostra-se evidente o motivo da dispensa, pois totalmente
invivel e ilgica a exigncia do consentimento de pessoa incerta e desconhecida.
Contudo, no se pode olvidar que, em tal hiptese, o que parece, em princ-
pio, de simples compreenso, pode ensejar problemas no cotidiano, pois no raras
vezes o genitor conhecido no plano ftico e at cria o filho, porm, no tendo re-
conhecido a paternidade, no considerado juridicamente genitor. Por outras pala-
vras, para efeitos legais a paternidade, neste caso, desconhecida, pois do assento
de nascimento no consta o nome do genitor.
Tambm ser dispensado o consentimento dos genitores para a adoo
quando estes tiverem sido destitudos do poder familiar, por sentena transita-
da em julgado.
Sem o trnsito em julgado, a adoo no se consuma, pois a sentena judicial
que decretou a destituio pode, evidncia, ser reformada. Mas at que a destitui-
18 Desde 1991, a Anistia Internacional considera como violao aos direitos humanos a proibio de o indivduo
seguir a orientao sexual almejada (BAHIA, 2002, p. 106).
19 No mximo, especialistas definiram que gay: no os que provaram desse relacionamento, mas os que sen-
tem atrao homossexual. No Brasil, segundo pesquisa do projeto Sexualidade, so cerca de 6 milhes de
pessoas nessa situao. Entre homo e bissexuais, 7,9% dos homens e 3,3% das mulheres se declaram gays. O
mais provvel que eles desejem o mesmo sexo pela combinao de fatores biolgicos e experincias de vida.
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o seja decidida definitivamente, poder a criana ou adolescente permanecer sob

a guarda dos adotantes, nos termos do artigo 33, 1 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
No mesmo sentido, o novo Cdigo Civil instituiu a hiptese de, em se tratando
de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desapare-
cidos, ou tenham sido destitudos do poder familiar, sem que haja a nomeao de tu-
tor, ou de rfo no reclamado por qualquer parente por perodo superior a um ano,
admite-se a dispensa do consentimento do seu representante legal (art. 1.624).
So situaes tpicas de abandono, para as quais a adoo poder ser o cami-
nho de convivncia familiar, que deve ser franqueada pelo Poder Judicirio. Em to-
dos os casos, a adoo presumida como realizando o princpio do melhor interes-
se da criana, permitindo-lhe a integrao definitiva em famlia substituta; na maio-
ria dos casos, a primeira e verdadeira famlia (LBO, 2003, v. 26, p. 167).
5. HOMOSSEXUALIDADE
5.1. Conceito
A homossexualidade15 uma das nuanas da sexualidade humana, que existe

desde que o mundo mundo. Em algumas culturas so mais rechaadas, em outras
menos. Desde a Grcia antiga, os registros so vrios e apontam, naquela civilizao,
um comportamento em padres de normalidade (PEREIRA, 1999, p. 55).
Conforme bem delineado por Roger Raupp Rios, possvel se traar um qua-
dro a respeito das diversas vises sobre a homossexualidade, por meio de quatro
concepes: a homossexualidade como pecado, a homossexualidade como doena,
a homossexualidade como critrio neutro de diferenciao, e a homossexualidade
como construo social (RIOS, 2002, p. 99).
Sem ingressarmos a fundo na questo, a concepo da homossexualidade
como pecado qualifica a prtica de atos homossexuais como moralmente reprov-
vel e, no plano religioso, pecaminosa,16 tendendo-se a condenao de todas as ma-
nifestaes sexuais extraconjugais, bem como aquelas prticas sexuais no produti-
vas (inclusive dentro do matrimnio). Fundamenta-se no contexto histrico ociden-
tal, na interpretao prevalente da doutrina crist, para qual, todo ser humano, cria-
do imagem e semelhana de Deus, mas corrompido pelo pecado original, deve
praticar seus atos em conformidade aos desgnios divinos mediante uma prtica as-
ctica dirigida reconciliao com o Criador17 (RIOS, 2002, p. 100).
Assim, no plano sexual, os prazeres carnais so vistos como tentao, que obs-
tam salvao do homem.
Por outro lado, para muitos a homossexualidade demonstra uma verdadeira
doena, que contrape o indivduo homossexual da condio normal, denomina-
da heterossexualidade (RIOS, 2002, p. 105).
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Segundo Maria Berenice Dias (2000, p. 35), ainda sob a influncia das concep-
es religiosas, na Idade Mdia a Medicina considerou a homossexualidade uma
doena, uma enfermidade que acarretava a diminuio das faculdades mentais, alm
de um mal contagioso decorrente de um defeito gentico.
Contudo, e ainda segundo seus ensinamentos, durante anos pesquisou-se o
sistema nervoso central, os hormnios, o funcionamento do aparelho genital, sem
que nada fosse encontrado a ponto de diferenciar os homo dos heterossexuais.
(DIAS, 2000, p. 35).
A maioria esmagadora dos homossexuais no facilmente identificvel na so-
ciedade, exatamente porque se distinguem dos hteros, em geral, somente por seus
aspectos afetivos.
Assim, abandonou-se a idia de que a homossexualidade era doena, passan-
do-se a encar-la como uma forma de se diferenciar da maioria, no tocante ao rela-
cionamento amoroso e sexual.
Em 1993, a Organizao Mundial da Sade inseriu o ento denominado ho-
mossexualismo no captulo Dos sintomas decorrentes de circunstncias psicosso-
ciais. Na dcima reviso do CID-10, em 1995, porm, foi denominado como trans-
torno da preferncia sexual (F65). O sufixo ismo, que quer dizer doena, foi substi-
tudo por dade, que significa o mesmo que modo de ser18 (DIAS, 2000, p. 36).
As principais obras que servem de referncia nas cincias mdicas e psicol-
gicas revelam que a homossexualidade no mais considerada doena (RIOS, 2002,
p. 112).
Pode-se afirmar, portanto, que, hodiernamente, as idias negativas sobre a ho-
mossexualidade no mais se sustentam. Porm, a sociedade persiste em reprimir,
julgar e condenar sem procurar, contudo, compreender o que leva uma pessoa a ser
homossexual.19
Em entrevista ao Jornal do Psiclogo, publicado na cidade de Belo Horizonte
pelo Conselho Regional de Psicologia, o psicanalista Jurandir Freire nos prope:
[...] que deixemos de identificar socialmente pessoas por suas pre-

ferncias sexuais [...]. Porque nos interessamos tanto pela prefern-
cia sexual das pessoas, a ponto de julgarmos muito importante
identific-las sociomoralmente por este predicado? Quem disse que
este mau hbito cultural tem de ser eterno? isto que, a meu ver,
importa. Quando e de que maneira poderemos ensinar, conven-
cer, persuadir as novas geraes de que classificar sociomoralmen-
te pessoas por suas inclinaes sociais uma estupidez que teve,
historicamente, pssimas conseqncias ticas. Muitos sofreram
por isto; muitos mataram e morreram por esta crena inconse-
qente e humanamente perniciosa (JORNAL DO PSICLOGO, 1995,
p. 03 apud PEREIRA, 1999, p. 55).
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A discriminao decorrente do simples desejo de um indivduo por outro do

mesmo sexo evidencia uma clara discriminao prpria pessoa, de modo que me-
rece ser rechaada pelo Estado, garantindo a busca pela felicidade de todos os seus
membros, atravs da liberdade de identidade sexual.
A terceira concepo da homossexualidade decorre das mudanas sociais e
econmicas que possibilitaram a formao de uma conscincia coletiva por parte
dos homossexuais, enquanto especfico grupo social.
E isso se deve a inmeros fatores, simultaneamente gestados pelas transfor-
maes advindas da ascenso do capitalismo industrial e do surgimento das grandes
cidades, no final do sculo XIX, como, por exemplo, a formao de comunidades
homossexuais, a organizao de movimentos socais lutando pelo reconhecimento
de direitos aos homossexuais, o impacto do movimento feminista na estrutura so-
cial urbana, a crise do modelo familiar, etc. (RIOS, 2002, p. 115).
Assim, a homossexualidade como critrio neutro de diferenciao demons-
tra no haver suporte vlido para as discriminaes dela decorrentes.
A dimenso desta mudana pode ser aquilatada, inclusive, pelo

advento do conceito de homofobia, designando o distrbio ps-
quico revelado por aqueles que experimentam medo ou dio irra-
cionais diante da homossexualidade (RIOS, 2002, p. 120).
Ao derradeiro, conceber a homossexualidade como construo social significa:
[...] postular que a identificao de algum ou a qualificao de

seus atos sob uma ou outra orientao sexual s tem sentido na
medida em que, num contexto histrico cultural, houver a institu-
cionalizao de papis e de prticas prprias para cada um dos
sexos, onde a atrao pelo sexo oposto ou pelo mesmo sexo seja
considerada um elemento relevante, capaz, inclusive, de impor di-
ferenas de tratamento entre os indivduos (RIOS, 2002, p. 120).
Os moldes dos relacionamentos homossexuais, assim como dos heteros, so
diversos. Podem ou no envolver a vida sob o mesmo teto; podem ou no envolver
exclusividade; podem ou no ser exclusivos de envolvimento homossexual formal
ou informal. A caracterstica de definio que os indivduos se identifiquem como
casal.
Destarte, impende observar que se pretende garantir o direito de adoo
queles que demonstrem estabilidade familiar, e que psicossocialmente avaliados,
tenham obtido parecer favorvel, de modo que se mostre induvidosa a habilidade
de criar um infante ou juvenil os quais, noutro giro, ostentam o direito de serem
adotados independentemente do eventual preconceito que venham a sofrer, j
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que tal possibilidade externa as suas responsabilidades, e pode estar presente, in-
clusive, nas adoes por heterossexuais, ou ainda, nas famlias naturais, exemplifica-
tivamente, nos casos de crianas negras, deficientes, gordas, baixas, ou que possuam
quaisquer caractersticas diferenciadoras dos infantes e juvenis e porque no in-
cluirmos os adultos (mal)criados em famlias preconceituosas, sobre as quais o di-
reito no deixa de atuar.
6. AUSNCIA DE IMPEDIMENTOS ADOO POR HOMOSSEXUAIS,

SEGUNDO O ORDENAMENTO JURIDICO PTRIO
6.1. A adoo por homossexual individualmente
O comeo da anlise da questo, portanto, deve partir da premissa de que o

homossexual, conjunta ou separadamente, atende a todos os requisitos j mencio-
nados, de forma que esteja em absoluta igualdade com os indivduos heteros ao pro-
ceder o pedido.
Contudo, como salientado anteriormente, a matria em estudo carrega uma
carga preconceituosa de grande monta, constituindo-se em um verdadeiro tabu
jurdico, mormente frente mngua doutrinria e jurisprudencial, e as dificuldades
enfrentadas pelos operadores do Direito, de modo que, no raras vezes, so levados
a decises despidas de justia e funcionalidade, desprezando-se os interesses do
menor que se encontra sem famlia e sem perspectivas de sobrevivncia social, em
prol de uma falsa defesa da moralidade e dos bons costumes (BAHIA, 2002, p. 126).
No obstante, no podemos nos basear no mal menor representado pela in-
sero de infante ou juvenil em famlia substituta constituda por homossexuais, em
contraposio mantena em entidade assistencial, para defendermos a adoo por
homossexual.
Mais intenso do que isto, defendemos a unio homossexual como entidade fa-
miliar, passvel, portanto, de proteo do Estado e, precipuamente, de igualdade de
direitos, de modo que as restries devam ser as mesmas de um indivduo heteros-
sexual que pretenda, conjunta ou separadamente, exercer seus direitos, at porque,
como j enfatizado, os princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da
pessoa humana probem qualquer desigualdade de tratamento em razo da orienta-
o sexual.
Ademais, consoante anteriormente ressaltado, o artigo 1.618 do Cdigo Civil,
e o artigo 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente autorizam a adoo por pes-
soa solteira, sem qualquer restrio, desde que atendido o melhor interesse do ado-
tando.
Como bem observa Luiz Edson Fachin (2003, v. 18, p. 155):
[...] no se cogita, aqui, portanto, qualquer distino a priori que

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venha a dizer respeito ao sexo ou opo sexual do adotante: aten-

dendo o melhor interesse da criana, ser possvel a adoo, sem
que haja espao, aqui, para juzos discriminatrios fundados em
preconceitos juridicamente e eticamente intolerveis.
A capacidade para a adoo, nada tem a ver com a sexualidade do adotante,

bastando que preencha os requisitos legais.
Destarte, assim como para os casais heterossexuais, a legislao de regncia
no permite que a colocao em famlias substitutas seja levada a efeito sem crit-
rios ou anlises pertinentes (BAHIA, 2002, p. 128).
Contudo, havendo incompatibilidade com a natureza da medida ou ambiente
familiar inadequado, indeferir-se- a colocao em famlia substituta (ECA, art. 29),
independentemente da preferncia sexual de seus pretendentes.
De outro vrtice, e a ttulo de demonstrao, no se pode deixar de mencionar
o caso vivenciado pelo professor Marcelo Gosling, de 36 (trinta e seis) anos, publica-
do pelo Jornal do Brasil, com circulao na cidade do Rio de Janeiro, RJ, que se decla-
rando homossexual, ajuizou ao de adoo perante a 1 (primeira) Vara Cvel da Co-
marca do Rio de Janeiro, pela qual, atravs da deciso indita proferida pelo juiz Siro
Darlan, teve seu direito de adotar uma criana de 09 (nove) anos, reconhecido.
Inconformado, o Ministrio Pblico do Estado, fundando-se na hiptese do
convvio com homossexuais ser prejudicial formao da personalidade e do car-
ter da criana, recorreu da deciso lato sensu, que, no obstante, foi confirmada
pela 17 (dcima stima) Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJRJ
-Ap. Cvel n 14.979/98. Rel. Des. Severiano Arago, j. 20 jan.1999).
Isso porque
O professor foi submetido a todos os requisitos e foi considerado

apto para a adoo. Segundo o juiz, ao se inscrever o professor fez
questo de informar sua opo sexual.Ele no uma pessoa afe-
tada. Se ele no se declarasse como tal, ningum saberia de sua
opo homossexual e o Ministrio Pblico no teria entrado com
o recurso. Isso demonstra honestidade, carter. Ele quis enfrentar
o preconceito. Quantos pais biolgicos existem que so homosse-
xuais. E algum quer tirar os filhos deles por isso?, argumentou
Siro Darlan (DARLAN apud BITTENCOURT, 1999).
A famlia foi, , e continuar sendo o ncleo bsico de qualquer sociedade.

Sem famlia no possvel nenhum tipo de organizao social ou jurdica.
Assim, presentes os requisitos, no h razo jurdica, tampouco lgica, para a
improcedncia do pleito de um homossexual, que efetivamente demonstre condi-
es de amparar e educar uma criana ou adolescente, ainda que reste a dvida
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quanto ao preconceito que enfrentariam pela sociedade, que no pode ser a eles
atribudos. No mximo, seria admissvel a determinao de um acompanhamento
psicoterpico, por tempo determinado, haja vista que o estgio de convivncia su-
ficiente para a demonstrao da aptido do adotante, bem como da adaptao do
adotando no lar substituto.
6.2. Adoo por casal homossexual
O Cdigo Civil de 1916, em sua concepo exclusivamente matrimonializada

acerca da famlia, no cogitava a possibilidade de adoo conjunta por duas pessoas
que no fossem casadas. Mais que isso, exigia a legislao revogada que os cnjuges
estivessem casados h, no mnimo, cinco anos (FACHIN, 2003, v. 18, p. 155).
Assim, no se admitia a unio estvel como entidade familiar, circunstncia
que somente se consolidou com o advento da Constituio Federal de 1988, buscan-
do a proteo dos conviventes, quanto aos seus direitos patrimoniais. O Cdigo Ci-
vil vigente absorveu a referida disposio em seu artigo 1.618, no restando dvidas
acerca da possibilidade de adoo em conjunto, j comentada anteriormente.
No obstante, insere-se a o debate e questionamento sobre a possibilidade de
adoo por casais homossexuais.
Como as relaes sociais so marcadas precipuamente pela heterossexualida-
de, enorme a resistncia adoo por casais homoafetivos, mormente em razo
da idia de que haver um dano no desenvolvimento do adotando, face ausncia
de referncias comportamentais, que poderiam gerar-lhe problemas psicolgicos,
inclusive influenciando sua preferncia sexual.
Admitindo-se, todavia, a possibilidade de adoo por homossexual solteiro,
incoerente seria a vedao da adoo pelo casal, haja vista que os eventuais direitos
materiais do adotado, como de alimentos e sucessrios, sofreriam infundadas restri-
es, na medida em que somente poderiam ser postulados em relao ao adotante,
gerando-lhe injustificvel prejuzo.
Conforme destacado por Luiz Edson Fachin, os tribunais devem rejeitar pron-
tamente quaisquer argumentos contrrios ou a favor da adoo, embasados na op-
o sexual do adotante, haja vista que o interesse fundamental deve ser o da crian-
a, e no se pode permitir que a sua insero no meio social seja afastada com base
no preconceito sexual. (FACHIN, 2003, v. 18, p.161).
Neste sentido, como sntese do preconceito sofrido pelos homossexuais,
20 Desde 2001, na Holanda, os direitos de casamento valem para todos os cidados as palavras homo e hete-
rossexual nem so citadas pela lei. impossvel saber quantos casamentos gays aconteceram no pas: os regis-
tros no do conta se os noivos eram do mesmo sexo, assim como desconhecem se eram negros, judeus ou
canhotos. Na Blgica, Canad e no estado americano de Massachusetts, onde se realizou o primeiro casamen-
to gay religioso no ms de maio p.p., a situao semelhante. Frana, escandinavos e Buenos Aires, entre ou-
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transcrevemos um trecho do artigo Meu pai gay, extrado do Jornal do Commr-

cio, com circulao pela cidade de Recife, Pernambuco, onde um ex-menino de rua,
adotado por um homossexual, conta que se orgulha do pai, mas ainda sofre com o
preconceito, valendo-se, por essa razo, de nomes fictcios:
Abandonado pela me aos cinco anos, junto com mais dois ir-
mos, no demorou muito para que Edmilson se drogasse e pas-
sasse a praticar pequenos furtos, at ser recolhido da rua por Ju-
randir e colocado num centro de reabilitao.No agentava
mais sofrer, e ele foi a minha salvao. Para mim, ele pai, me,
irmo, amigo e protetor, porque foi ele que me deu a dignidade e
a cidadania que eu no tinha, conta o estudante, que, atualmen-
te, alm de estar na 6 srie do ensino fundamental, faz cursos tc-
nicos, trabalha para ajudar a manter a casa em que mora e sonha
em prestar vestibular para Agronomia.
A homossexualidade dos pais, admite, em alguns momentos se traduz
em problemas, que, no entanto, tm sido contornados sem maiores
conseqncias. No colgio, os meus colegas diziam em coro: ei, teu
pai gay, mas hoje j aprenderam a nos aceitar e respeitar, diz. Ele
assume publicamente que o pai homossexual, conta a nossa hist-
ria e desafia qualquer um a discutir sobre o assunto, porque o que
realmente importa para ele saber que tem um lar e um responsvel
com quem contar. Se cada gay adotasse um menor abandonado
como eu fiz, no tinha tanta criana se acabando por a, completa
Jurandir, orgulhoso (JORNAL DO COMMRCIO, 2000).
Como bem pondera Luiz Carlos de Barros Figueirdo,
[...] existe a homossexualidade. Existem pais e mes homossexuais

com filhos biolgicos ou adotivos. No se trata de seres de outros
planetas ou de um problema distante, e sim, de algo presente em
cada cidade, em cada esquina, em cada famlia, uma cruelda-
de contra a espcie humana tentar retirar o tema da agenda de
discusso e deixar de se buscar solues que atendam a todas as
partes envolvidas. No se trata de lixo, e muito menos de se var-
rer para debaixo do tapete, mas de vidas humanas que merecem
respeito e dignidade (FIGUEIR DO, 2002, p. 25).
Quanto barreira para a adoo conjunta, o impedimento previsto no artigo
1.622 do Cdigo Civil utilizado com a argumentao de que a filiao adotiva deve
imitar o padro natural de famlia nuclear, com figuras bem claras de pai e me, que
seriam imprescindveis para a formao da criana (LBO, 2003, v. 26, p. 162).
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Questiona-se, assim, por meros achismos, se a ausncia de referenciais de

uma dupla postura sexual poderia, eventualmente, confundir a identidade de gne-
ro, de modo que o menor poderia tornar-se igualmente homossexual.
Neste diapaso, e ainda segundo os ensinamentos do referido autor,
[...] no h fundamentao cientfica para esse argumento, pois

pesquisas e estudos nos campos da psicologia infantil e da psican-
lise demonstraram que as crianas que foram criadas na convi-
vncia familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo
desenvolvimento psicolgico, mental e afetivo das que foram ado-
tadas por homem e mulher casados (LBO, 2003, v. 26, p. 162).
Ademais, os problemas enfrentados pelos homossexuais so os mesmos

dos hteros. So inmeras as variveis na criao da criana ou adolescente, que
podem influenciar no seu desenvolvimento, que no o papel materno e paterno.
Independentemente da sexualidade, os papis so bem definidos, de modo que
a condio ideolgica do homoerotismo no pode prevalecer sobre a capacidade
de ser pai e me.
Segundo Maria Berenice Dias, na Califrnia20, desde meados de 1970, vem
sendo estudada a prole de famlias no convencionais, tais como os filhos de hippies
e de quem vive em comunidade ou descende de casamentos abertos, bem como
crianas cuidadas por mes lsbicas ou pais gays. Concluram os pesquisadores que
filhos com pais do mesmo sexo demonstram o mesmo nvel de ajustamento encon-
trado entre crianas que convivem com pais dos dois sexos, no sendo detectada
qualquer tendncia importante no sentido de que os filhos venham igualmente a se
tornar homossexuais (DIAS, 2000, p. 99).
Ainda segundo seus ensinamentos, estudos que datam de 1976 constaram
que as mes lsbicas so to aptas nos papis maternos quanto as heterossexuais, as
quais, com a devida estimulao, por meios de brinquedos tpicos de cada sexo, pro-
curam fazer com que os filhos convivam com figuras masculinas com as quais pos-
sam se identificar. Todas as crianas pesquisadas relataram que estavam satisfeitas
por serem do sexo que eram, e nenhuma preferia ser do sexo oposto (Melvin, Le-
vis, Fred e Wolkmar, 1993, p. 99 apud DIAS, 2000, p. 99).
No mesmo sentido, Luiz Carlos de Barros Figueirdo (2002, p. 24) destaca que,
[...] aqueles mais reacionrios sustentam que os adotados tende-

ro a ser homossexuais tambm, embora no consigam contrapor
este suposto determinismo de opo sexual pela repetio daquela
dos pais ao fato de que todos ns (exceto rarssimos casos de ferti-
lizao in vitro) advimos de relaes heterossexuais, o que, como
conseqncia de tese desarrazoada, levaria que no existisse ne-
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nhum homossexual no mundo.
Deveras, conforme ressaltado pela psicloga Maria Alves de Toledo Bruns, no

site www.sexualidadevida.psc.br:
[...] deveramos como pais contribuir para que, cada filho desen-
volvesse a capacidade para eleger um projeto de vida, cuja premis-
sa bsica fosse sua realizao como pessoa em todas suas dimen-
ses. Assim, estaramos abolindo os preconceitos, as discrimina-
es, os estigmas que tanto dificultam nosso aprendizado e nossa
convivncia fraterna com queles que no atendem nossas ideali-
zaes (BRUNS, 2002).
Outrossim, a Magna Carta no impede a adoo por duas pessoas que no se-
jam casadas ou vivam em unio estvel, o que torna problemtica e discriminatria
a proibio, de modo que no se mostra possvel a excluso do direito individual de
guarda, tutela e adoo face a preferncia sexual do cidado, sob pena de infringir-
lhe os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, dentre os demais
j expostos.
Do mesmo modo, o Estatuto da Criana e do Adolescente no traz qualquer res-
trio possibilidade de adotar e tampouco faz referncia orientao sexual do ado-
tante. Em seu artigo 42, limita-se a dispor que podem adotar os maiores de 21 anos, in-
dependentemente do estado civil, no se olvidando que, conforme ressaltado anterior-
mente, o limite etrio sofreu alterao com o advento do Cdigo Civil de 2002.
Assim, pode-se afirmar que
[...] a faculdade de adotar outorgada tanto ao homem, quanto

mulher, bem como a ambos conjunta ou isoladamente. A capaci-
dade para a adoo nada tem a ver com a opo de vida de quem
quer adotar, bastando que sejam preenchidos os requisitos legais
(DIAS, 2000, p. 94).
Nem se pode deslembrar que a adoo retrata o direito do adotado de ser
criado e mantido em convivncia familiar e comunitria, haja vista que, frente sua
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, depende da estrutura familiar
para o atendimento de suas necessidades.
Ademais, infere-se do artigo 28 do referido estatuto especial que a colocao
em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemen-
te da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos da Lei, no definindo,
contudo, qual seria formao desta famlia.
Impende recordar, aqui, que a famlia substituta surge quando se torna impos-
svel manuteno na famlia natural, e evita o abrigamento (ECA, art. 101). Assim,
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no se pode exigir que esta possua a mesma estrutura da famlia natural.

Neste particular, Maria Berenice Dias enfatiza que a medida um instituto
com forte carter de fico jurdica, pelo qual se cria uma relao de parentesco no
existente na realidade. O distanciamento da verdade tambm ocorre no prprio as-
sento de nascimento, quando o registro levado a efeito somente pela me. Den-
tro dessa linha, nenhum bice existe para que algum seja registrado por duas pes-
soas do mesmo sexo (DIAS, 2000, p. 95).
Na ausncia de impedimento, portanto, devem prevalecer os princpios ins-
culpidos nos artigos 1 e 43 do estatuto especial, deferindo-se a adoo quando
apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivo legtimo, aten-
dendo-se o seu melhor interesse.
Isso porque, ainda segundo os ensinamentos da autora,
[...] cumprindo os parceiros ainda que do mesmo sexo os de-

veres de lealdade, fidelidade e assistncia recproca numa verda-
deira comunho de vida, legtimo o interesse na adoo no se po-
dendo deixar de ver reais vantagens ao menor (DIAS, 2000, p. 94).
Outrossim, o artigo 227 da Constituio Federal atribui ao Estado o dever de

assegurar ao infante e juvenil, alm de outros, o direito dignidade, ao respeito e
liberdade, o que, normalmente, no se encontra nas ruas e entidades assistenciais,
e sim em uma convivncia harmoniosa em famlia, independentemente da prefern-
cia sexual de seus membros.
Embora injustificada a limitao, no se tem notcia do cadastramento de ca-
sais homoerticos justia brasileira, tampouco de seu deferimento e posterior efe-
tivao da medida de adoo.
Entrementes, embora este trabalho se destine proteo do direito material
do homossexual, impende observar que, frente aos argumentos, mormente consti-
tucionais, os pares ou indivduos homoertico que vierem a sofrer qualquer restri-
o aos seus direitos, dentre eles o de postular a guarda, tutela, ou adoo, desde o
seu cadastramento, em simples decorrncia de sua preferncia sexual, poder (de-
ver) ajuizar, dentre outras providncias, inclusive disciplinares (se o caso), ao de
mandado de segurana, com vistas a assegurar os direitos que a ele foram concebi-
dos, em p de igualdade, como cidado brasileiro comum, to sofredor, batalhador,
e pagador de impostos quanto cada um de ns (ou at em maior proporo, j que
no pode abater despesas familiares no Imposto de Renda, alm de no receber os
mesmos benefcios, j que no raras vezes impedido de incluir seu parceiro no pla-
no de sade, por exemplo), merecedor, portanto, de igual proteo e pleno exerc-
cio dos direitos.
No se pode confundir meras vitrias na Justia, com a efetivao da igualda-
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de almejada, bem como da dignidade a todos garantida, independentemente da ma-

nifestao judicial, que, como cedio, muitas vezes se mostra morosa e ineficaz.
Lutamos pelo reconhecimento geral das unies homoafetivas como entidades fami-
liares, e suas decorrentes implicaes jurdico-sociais, assim como pelo atendimen-
to do princpio da proteo integral das crianas e dos adolescentes, conferindo-
lhes um desenvolvimento intelectual, moral e psicossocialmente esperado, como
pessoas em condio peculiar, que representam o futuro e a esperana da nao.
Pode-se concluir, assim, que a impossibilidade de um cidado ou um casal ho-
mossexual vir a adotar uma criana no encontra limitao vlida, de modo que,
com a mxima vnia, as vises contrrias ao seu reconhecimento demonstram des-
picienda e discriminatria restrio aos prprios primados constitucionais, que ja-
mais poderiam ser aceitas.
7. CONCLUSO
Aps muito reflexionar, ainda que com as limitaes necessrias, sobre a ques-
to da necessidade de efetivao dos direitos aos cidados homoafetivos, a preten-
so do presente artigo foi conferir-lhes todo o respeito da sociedade e, precipua-
mente, a ateno e proteo do Estado, proporcionando-lhes uma maior segurana
jurdica, de modo que os direitos outorgados a todos os cidados sejam a eles defe-
ridos sem qualquer distino.
Dentro dessa perspectiva, e deixando de postular pela criao de direitos ho-
mossexuais, o que somente agravaria a diferenciao existente, analisou-se, ainda
que sucintamente, o ordenamento jurdico vigente no Estado Democrtico de Direi-
to da Repblica Federativa do Brasil, o qual tem como um de seus fundamentos a
vedao do estabelecimento de quaisquer formas de discriminao, bem como, em
consagrao aos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, sem per-
der de vista o direito intimidade e ao livre planejamento familiar, torna-se despi-
ciendo frisar que esses valores so agregveis aos indivduos homoerticos, os quais
representam significativa parcela da populao.
De outro vrtice, e em igual necessidade de proteo, temos os direitos dos
infantes e juvenis de serem inseridos em famlias substitutas, em casos, evidente-
mente, de impossibilidade da manuteno em suas famlias naturais, com vistas ao
atendimento do princpio da proteo integral, insculpido no artigo 1, do Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), de onde se infere que os interesses
destes devem prevalecer a quaisquer outros.
Assim, observando-se a legislao de regncia, em comento, restou evidente
a ausncia de impedimentos efetivao da medida estudada pela simples orienta-
o sexual de seus pretendentes, mormente frente carncia de restries (que se
existissem, seriam notoriamente inconstitucionais) e ao direito convivncia fami-
liar e comunitria conferida aos menores, como pessoas em condio peculiar de
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desenvolvimento, de modo que o eventual preconceito que venham a enfrentar no

deve servir de empecilho concretizao da medida (sob pena de perpetuao des-
ta irracionalidade), que irrevogvel, mas que conta com critrios absolutos para a
aferio de sua convenincia, mediante a realizao de estudos, desde o cadastra-
mento, assim como para aquilatao da adaptao dos envolvidos.
As unies homoafetivas configuram verdadeiras comunidades familiares, j
que seus membros podem ostentar, igualmente, as caractersticas dos laos afetivos
e sexuais, duradouros e estveis, com a comunho de esforos e aspiraes nos afa-
zeres cotidianos, no havendo que se afastar, nestes casos, a qualificao jurdica de
famlia, tampouco a apreciao das relaes dela decorrentes, neste mbito.
Ainda que os homossexuais sejam estigmatizados, vm os Tribunais reconhe-
cendo-lhes alguns direitos de cidadania. Todavia, no se pode confundir as implica-
es do princpio da igualdade com meras vitrias na Justia.
Mais do que isto, lutando por uma sociedade livre, justa e solidria, mister
que a orientao sexual adotada seja prescindvel elaborao de mecanismos pro-
tetivos aos indivduos, deixando florescer uma retratao dos preconceitos enfren-
tados pelos homossexuais na sociedade civil e na legislao de forma geral, alcan-
ando-se a igualdade almejada, j que no se encontra limitao vlida para o esta-
belecimento de critrios de diferenciao.
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A INVIOLABILIDADE DO SIGILO DE DADOS

E A ATUAO DO FISCO
Renato Bernardi
Procurador do Estado de So Paulo.
Mestre em Direito Constitucional.
Professor das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Professor da Escola da Magistratura do Estado do Paran Ncleo de Jacarezinho
Ps-Graduao em Direito Aplicado nvel de especializao.
Professor do Curso de Ps-Graduao em Direito Tributrio da Faculdade
de Direito da Alta Paulista Tup/SP nvel de especializao.
Dentre os elementos constantes da Constituio Federal, h aqueles denomi-

nados pela doutrina de elementos limitativos, assim denominados porque o seu ob-
jetivo regulamentar consiste na restrio da atividade do Estado, traando linhas di-
visrias entre o seu mbito de atuao e a esfera do indivduo. O mais significativo
exemplo de tal categoria de elementos constitucionais o rol dos direitos funda-
mentais, previstos, em sua maioria, no artigo 5 do Texto Constitucional.
Em meio aos direitos e s garantias fundamentais, encontra-se o direito
conferido aos brasileiros e aos estrangeiros presentes no pas, expresso no ar-
tigo 5, inciso X, da Constituio Federal, de inviolabilidade da intimidade, es-
pcie de direito da personalidade. Como corolrio do direito intimidade, o in-
ciso XII do mesmo artigo da Carta Magna prev a inviolabilidade do sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunica-
es telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo pro-
cessual penal.
A questo referente inviolabilidade do sigilo de dados carece de compreen-
so quanto sua estrutura e quanto sua extenso, sempre se levando em conside-
rao que, conforme pacfica doutrina, embasada em remansosa jurisprudncia, o
direito brasileiro no contempla direitos absolutos.
Argumentam aqueles que pretendem incutir carter absoluto inviolabilidade
do sigilo de dados que os meios eletrnicos de armazenamento de dados encon-
tram-se sob o manto de proteo inabalvel do artigo 5, incisos X e XII da Consti-
tuio Federal, que garantem, respectivamente, a inviolabilidade da intimidade e da
vida privada e a inviolabilidade do sigilo da correspondncia, das comunicaes te-
legrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, rotulando de inconstitucional
e ilegal a realizao de qualquer procedimento de avaliao do contedo dos com-
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putadores e demais meios de armazenamento eletrnico e magntico de dados.

Os adeptos dessa corrente fundamentam seu entendimento no Acrdo pro-
ferido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal na Ao Penal 307-3, do Distrito Fe-
deral, cujos rus foram, entre outros, o ex-presidente da Repblica Fernando Collor
de Mello e seu assessor Paulo Csar Farias. Nessa ao penal, foi considerada ilcita
a prova produzida a partir do laudo de degravao do contedo de um computador,
que havia sido apreendido pela Polcia Federal sem as devidas formalidades legais.
Todavia, o julgamento da referida ao penal teve por fundamento a ofensa
inviolabilidade da intimidade do possuidor do computador apreendido, ante a inva-
so de domiclio para a sua apreenso e a ausncia de prvia autorizao judicial
para tal procedimento, considerada a possibilidade de nele estarem armazenados
dados de carter pessoal.
fato pblico e notrio que as pessoas fsicas e jurdicas atualmente se utili-
zam dos meios eletrnicos e magnticos para a administrao e o armazenamento
dos dados relativos a suas atividades comerciais e fiscais, o que significa dizer que as
eventuais provas de qualquer conduta delitiva sonegatria praticada, em tese, por
qualquer contribuinte, estaro arquivadas em meio eletrnico ou magntico.
A questo pe, frente a frente, a compatibilizao entre o respeito aos direitos
e garantias individuais e a preservao do interesse pblico ou do bem comum, con-
signando-se que a supremacia do interesse pblico sobre o privado prevista de for-
ma implcita nos ditames de nossa Constituio Federal, assim como em grande par-
te dos pases que se organizam sob a gide de um Estado Democrtico de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais no podem ser utilizados como escudo
protetivo da prtica de atividades ilcitas, tampouco como argumento para o afasta-
mento ou a reduo da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob
pena de consagrao do desrespeito ao Estado de Direito.
Considerando-se um exemplo de direito penal, uma agenda eletrnica acer-
vo de informaes (dados) registradas at o momento da apreenso e parte inte-
grante do conjunto de objetos utilizados para o empreendimento criminoso que
contivesse o nome de fornecedores e adquirentes de substncia entorpecente no
poderia ser considerada prova ilcita para a condenao do criminoso pelo trfico il-
cito de entorpecentes, ainda que se considerasse o direito intimidade e ao sigilo
dos dados do traficante.
Mutatis mutandis, no se justifica a pretenso eventual do contribuinte de
acobertar-se nas garantias da intimidade e da privacidade documental e de dados,
considerando-se que os computadores e meios magnticos que venham a ser
apreendidos no curso de qualquer investigao da prtica de crimes contra a ordem
tributria ostentam potencial e inequvoca condio de prova no apenas da defrau-
dao, mas tambm da dimenso temporal da atividade sonegadora.
Reconhece-se que atualmente a tecnologia oferece um sem nmero de bene-
fcios s pessoas fsicas e jurdicas em suas tarefas cotidianas. Por outro lado, de ri-
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gor o reconhecimento de que a tecnologia da informtica no pode produzir impu-

nidade. O armazenamento de dados fiscais e tributrios em meio eletrnico ou mag-
ntico, incentivado pelo prprio fisco, no interesse da fiscalizao e da arrecadao
de tributos, no imune ao controle estatal, nem causa impeditiva ou excludente
de infraes penais. Os modernamente denominados cybercrimes no esto aci-
ma da lei e da ordem.
Como j adiantado, nenhuma liberdade individual absoluta, sendo possvel,
respeitados certos parmetros, a interceptao das correspondncias e comunica-
es telegrficas e de dados, sempre que os direitos ou as garantias fundamentais
estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.
A quebra do sigilo garantidor da intimidade do indivduo, todavia, somente
ser lcita aps o seu deferimento pela autoridade judiciria.
Determinada e executada a medida independentemente de ordem judicial,
resta garantido pessoa jurdica ou fsica devassada em sua intimidade o direito de
recorrer ao mesmo Poder Judicirio em busca da represso ao abuso de poder pra-
ticado pela autoridade pblica, traduzida na competente tutela reparatria caso a
devassa j esteja perpetrada ou na tutela preventiva para que se evite devassa
ilegal e inconstitucional sem prejuzo das sanes penais cabveis espcie.
Ao Poder Judicirio, como norte para resolver a intricada lide que pe em con-
fronto o direito fundamental intimidade e o poder de polcia administrativo, cabe
analisar as caractersticas do caso concreto que lhe apresentado e o objeto jurdi-
co tutelado pela norma garantidora do sigilo de dados, distribuindo o direito de for-
ma proporcional, ou seja, garantindo-se a mxima efetividade do direito fundamen-
tal, sem erigi-lo a direito absoluto e privilegiando o interesse pblico sobre o inte-
resse privado, postulado orientador em todo Estado Democrtico de Direito.
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1 Coordenei o XXII Simpsio Nacional de Direito Tributrio do Centro de Extenso Universitria CEU, subordinado
ao ttulo Tributao no Mercosul (2. Ed. atualizada, 2002, ed. Revista dos Tribunais/Centro de Extenso Universi-
tria), com a participao dos seguintes autores: Angela Teresa Gobbi Estrelia, Antonio Carlos Rodrigues do Amaral,
Ceclia Maria Marcondes Hamati, Celso Ribeiro Bastos, Cludio Finkelstein, Diva Malerbi, Edison Carlos Fernandes,
Fernando de Oliveira Marques, Halley Henares Neto, Helenilson Cunha Pontes, Hugo de Brito Machado, Ives Gan-
dra da Silva Martins, Jos Augusto Delgado, Jos Eduardo Soares de Melo, Kiyoshi Harada, Luis Cesar Ramos Perei-
ra, Marco Aurlio Greco, Marcos da Costa, Maria Helena Tavares de Pinho Tinoco Soares, Maria Tereza de Almeida
Rosa Crcomo Lobo, Marilene Talarico Martins Rodrigues, Maristela Basso, Moiss Akselrad, Monica Cabral da Silvei-
ra de Moura, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, Paulo Lucena de Menezes, Plnio Jos Marafon, Ricardo Abdul
Nour, Valdir de Oliveira Rocha, Vinicius T. Campanile, Vittorio Cassone, Yoshiaki Ichihara e- Wagner Balera.
2 Os artigos 95 e 96 do Tratado de Maastrich (Amsterd) esto assim redigidos: Artigo 95. Nenhum Estado-Mem-
bro far incidir, directa ou indirectamente, sobre os produtos dos outros Estados-Membros imposies inter-
nas, qualquer que seja a sua natureza, superiores s que incidam, directa ou indirectamente, sobre produ-
tos nacionais similares.
Alm disso, nenhum Estado-Membro far incidir sobre os produtos dos outros Estados-Membros imposies
internas de modo a proteger indirectamente outras produes.
Os Estados-Membros eliminaro ou corrigiro, o mais tardar no incio da segunda fase, as disposies exis-
tentes data da entrada em vigor do presente Tratado que sejam contrrias s disposies precedentes.
Artigo 96. Os produtos exportados para o territrio de um dos Estados-Membros no podem beneficiar de
qualquer reembolso de imposies internas, superior s imposies que sobre eles tenham incidido, directa
ou indrectamente.
3 Os artigos 98 e 99 do Tratado de Maastrich (Amsterd) tm a seguinte redao: Artigo 98. Relativamente s
imposies que no sejam os impostos sobre o volume de negcios, sobre consumos especficos e outros im-
postos indirectos, s podem ser concedidas exoneraes e reembolsos exportao para outros Estados-
Membros, ou lanados direitos de compensao s importaes provenientes de Estados-Membros, desde
que as medidas projectadas tenham sido previamente aprovadas pelo Conselho, deliberando por maioria
qualificada, sob proposta da Comisso, para vigorarem por um perodo de tempo limitado.
Artigo 99. O Conselho, deliberando por unanimidade, sob proposta da Comisso e aps consulta do Parla-
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A INTEGRAO DO MERCOSUL ATRAVS

DO IMPOSTO DO VALOR AGREGADO.
VI COLQUIO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUTRIO
Ives Gandra de Silva Martins

Professor Emrito das Universidades Mackenzie, Paulista e
Escola de Comando e Estado Maior do Exrcito.
Presidente do Conselho de Estudos Jurdicos da Federao do Comrcio do Estado
de So Paulo e do Centro de Extenso Universitria CEU.
TEMA I: EFEITOS DA IMPOSIO DIRETA E INDIRETA

ICMS/IVA
1) A legislao brasileira, na parte em que regionalizou o imposto

de valor agregado, impede a adoo de um regime jurdico nico
entre pases, como ocorre na Unio Europia?
2) O fato de a jurisprudncia brasileira ter ofertado aos tratados
internacionais o nvel de legislao ordinria, nada obstante o ar-
4 O acordo do Nafta ainda uma zona de livre comrcio.

5 Adoto a inteligncia de Celso Bastos sobre a matria: Conceitua, ainda, as regras aplicveis de direito inter-
nacional como sendo direitos consagrados no direito internacional geral ou comum, ou no direito conven-
cional, designadamente os pactos internacionais referentes aos direitos do homem e ratificados pelo Esta-
do portugus.
No Texto brasileiro no podemos notar aquela perspectiva aberta de que fala Canotilho, uma vez que a refe-
rncia no feita ao direito internacional geral, mas sim aos tratados internacionais de que faa parte o Brasil.
De qualquer sorte, essa referncia de grande importncia, porque o Texto Constitucional est a permitir a
inovao, pelos interessados, a partir dos tratados internacionais, o que no se admitia, ento, no Brasil. A dou-
trina dominante exigia a intermediao de um ato de fora legislativa para tornar obrigatrio ordem interna
um tratado internacional.
A meno do pargrafo em questo ao direito internacional como fonte possvel de direitos e garantias deve-
r trazer mudanas sensveis em alguns aspectos do nosso direito.
No ser mais possvel a sustentao da tese dualista, dizer, a de que os tratados obrigam diretamente aos Esta-
dos, mas no geram direitos subjetivos para os particulares, que ficariam na dependncia da referida intermedia-
o legislativa. Doravante ser, pois, possvel a invocao de tratados e convenes, dos quais o Brasil seja signa-
trio, sem a necessidade de edio pelo Legislativo de ato com fora de lei voltado outorga de vigncia interna
aos acordos internacionais (Comentrios Constituio do Brasil, 2 vol., Ed. Saraiva, 2004, p. 425/6).
6 Escrevi, inclusive, que a proibio do aborto clusula ptrea no pas, por fora deste dispositivo e do Pacto
de So Jos: ABORTO: UMA QUESTO CONSTITUCIONAL: Neste artigo, pretendo examinar a questo do
aborto pelo estrito prisma da Constituio, o que vale dizer, sem conotaes de natureza religiosa, pessoal, so-
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tigo 98 do CTN, poder dificultar a integrao tributria do Brasil

com outros grupos de pases, inclusive o Mercosul, em que os par-
ticipantes hospedam o princpio da prevalncia do tratado inter-
nacional sobre o direito interno?
3) A vedao constitucional de a Unio conceder isenes sobre
ciolgica ou de qualquer outra espcie.

A Constituio Brasileira probe o aborto. O art. 5 claramente cita, entre os 5 direitos mais relevantes, consi-
derados fundamentais, o direito vida. Se se interpretar que a ordem de sua enunciao pressupe a sinaliza-
o de importncia, dos cinco o mais relevante.
Est o artigo 5 caput assim redigido: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:... (grifos meus).
O texto de muito maior clareza que aquele da Constituio pretrita, que garantia apenas os direitos con-
cernentes vida, permitindo interpretaes, muitas vezes convenientes, de que direitos que diriam respeito
vida estariam assegurados, mas no necessariamente o prprio direito vida. Tanto assim que foi conside-
rado recepcionado o Cdigo Penal de 1940, que admitia, em duas hipteses, o aborto, e editado um ato insti-
tucional, adotando pena de morte nunca aplicada para crimes contra as instituies e o Estado.
A atual Constituio, claramente, assegura o prprio direito vida, reiterando, no bojo do artigo 5, ser ve-
dada a pena de morte no pas. Assim, mesmo nos crimes mais hediondos, o criminoso no pode ser punido
com a morte.
Por outro lado, o 2 do art. 5 da Carta da Repblica declara que os tratados internacionais sobre direitos indi-
viduais so considerados incorporados ao texto supremo, significando que, tais tratados passam a ter status de
norma constitucional e no ordinria, como ocorre com os demais tratados internacionais. Est assim redigido:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Ora, o Brasil assinou o Pacto de So Jos da Costa Rica, tratado internacional sobre direitos humanos. No re-
ferido tratado, h expressa declarao que a vida principia na concepo, o que vale dizer: do ponto de vista
estritamente jurdico, o Brasil adotou, ao firm-lo, que a vida de qualquer ser humano tem origem na concep-
o. O artigo 4 do referido Tratado tem a seguinte dico: Toda a pessoa tem direito a que se respeite sua
vida. Este direito est protegido pela lei e, em geral, a partir do momento da concepo.
Desta forma, duplamente, o legislador supremo assegurou o direito vida (art. 5, caput e 2) e definiu que
a vida existe desde a concepo.
Tanto o 2 quanto o caput do art. 5, por outro lado, so clusulas ptreas e no podem ser modificados
nem por emenda constitucional, como declara o 4 inciso IV do art. 60 da lei suprema, assim redigido: 4
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: ... IV. os direitos e garantias indi-
viduais (Folha de So Paulo, 05/12/03, p. a-3).
7 Interpretei-o: Os direitos e garantias individuais conformam uma norma ptrea. No so eles apenas os que
esto no artigo 5, mas como determina o 2 do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo texto
constitucional e outros que decorrem de uma implicitude inequvoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja ex-
tenso no se encontra em textos constitucionais anteriores.
Tem-se discutido se, de rigor, toda a Constituio no seria um feixe de direitos e garantias individuais, na me-
dida em que o prprio Estado deve assegur-lo e sua preservao, de rigor, um direito e uma garantia indivi-
dual. Toda a Constituio no faz seno garantir direitos individuais, que decorrem, necessariamente, da exis-
tncia do poder assecuratrio ( Judicirio), Legislativo (produo de leis), Executivo (execut-las a favor do ci-
dado).
Por esta teoria, a Constituio seria imodificvel, visto que direta ou indiretamente tudo estaria voltado aos di-
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reitos e garantias individuais.

Tal formulao, todavia, peca pela prpria formulao do artigo, visto que se os organismos produtores, exe-
cutores e assecuratrios do Direito representassem forma indireta de permanncia dos direitos e garantias in-
dividuais, evidncia, todo o resto do artigo 60 seria desnecessrio em face da imodificabilidade da lei supre-
ma. O conflito fala por si s para eliminar a procedncia dos argumentos dos que assim pensam.
Em posio diversa, entendo que os direitos e garantias individuais so aqueles direitos fundamentais plasma-
dos no texto constitucional e apenas nele afastando-se, de um lado, da implicitude dos direitos no expres-
sos ou de veiculao infraconstitucional, assim como restringindo, por outro lado, aqueles direitos que so as-
sim considerados pelo prprio texto e exclusivamente por ele (Comentrios Constituio do Brasil, 4 vol.,
tomo I, Ed. Saraiva, 3. ed., 2002, p. 417/419).
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tributos estaduais e municipais, no Brasil, estende-se celebrao

de tratados internacionais em que a Unio representa toda a Fe-
derao e no apenas o poder federal tendo por objetivo isen-
es no mbito dessas competncias?
O Tratado de Assuno, que criou Unio Aduaneira para os quatro pases signat-
rios, de rigor, ainda carece de um instrumental jurdico capaz de viabilizar a efetiva inte-
grao desses pases, via nico tributo realmente comunitrio, que de valor agregado1.
A Unio Europia tem sistema tributrio semelhante e um acordo tarifrio ni-
co o Mercosul dele se aproxima, atravs da tarifa externa comum (artigo 12 a 29 do
Tratado de Maastrich Amsterd), distinguindo-se, todavia, do Mercosul por ter
apenas um regime jurdico para o imposto sobre valor agregado nas relaes entre
os pases que a compem, o qual recai sobre a prestao de servios e a circulao
de mercadorias, que o IVA2.
Em nvel interno, todos os pases adotam o sistema que lhes parecer adequa-
do, para as operaes realizadas exclusivamente dentro de seu territrio, sendo que
a necessidade de buscar novos mercados , de rigor, a maior barreira ao aumento
indiscriminado da tributao3.
As relaes comunitrias, todavia, dependem de um tributo de perfil integra-
tivo, que o IVA, razo pela qual seu regime jurdico, embora varivel no plano in-
terno, nico nas relaes comunitrias e acordado entre os pases.
evidente que o estgio integrativo da Unio Europia j superou de h
muito as meras relaes de um sistema centrado na unio aduaneira como o Mer-
cosul, que embora mais avanado que o de singela zona de livre comrcio, sinaliza,
ainda, um longo caminho a trilhar at chegar ao estgio europeu4.
E , neste particular, que ho de se enfrentar alguns problemas estruturais,
para a adoo de um regime jurdico nico para o IVA.
Os problemas da legislao brasileira so de trplice natureza.
O primeiro diz respeito natureza que se oferta aos tratados internacionais no
direito ptrio.
Tenho para mim que os tratados internacionais sobre direitos e garantias indi-
viduais so clusulas ptreas e valem com eficcia de norma constitucional5.
Dois dispositivos permitiram-me tal exegese, que, todavia, no pacfica, nas
escassas formulaes pretorianas, nos Tribunais Superiores, e na doutrina.
Entendo, por fora do artigo 5, 2, da Constituio Federal, que os tratados
internacionais sobre direitos e garantias humanos foram incorporados em 5 de ou-
tubro de 1988, como clusulas imodificveis da lei suprema, estando assim redigido,
o princpio da lei suprema:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
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Brasil seja parte6.

Por outro lado, a imodificabilidade dos textos acordados pelo Brasil, no Plano
Internacional assegurada pelo 4, inciso IV, do artigo 60, com a seguinte dico:
Art. 60... 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emen-

da tendente a abolir:... IV. Os direitos e garantias individuais7.
Em relao aos demais tratados, todavia, a tendncia jurisprudencial t-los
como lei ordinria, ou seja, com eficcia de lei ordinria.
O Ministro Moreira Alves, em palestra ministrada no CEU, em Simpsio sobre
o Mercosul, assim se manifestou sobre esta eficcia:
No STF h pouco tempo tivemos um debate em que essa questo se

colocou, e foi justamente a ADIN 1.480, que tratou do problema da
Conveno da OIT, no que diz respeito principalmente ao proble-
ma das dispensas injustificadas. E um dos nossos colegas, o Minis-
tro Carlos Velloso, sustentou que o Tratado ingressa na ordem jur-
dica interna ora como lei complementar ora como lei ordinria:
quando se exige lei complementar e a matria disciplinada em
8 Imunidades Tributrias, Pesquisas Tributrias Nova Srie 4, Ed. Revista dos Tribunais/Centro de Extenso Uni-
versitria, p. 20/22.
9 Na Extradio 662-2/Repblica do Peru, o STF-Pleno, em deciso majoritria de 28.11.1996, o relator, Ministro
Celso de Mello, consignou na ementa : O Cdigo Bustamante que constitui obra fundamental de codifica-
o do direito internacional privado no mais prevalece, no plano do direito positivo interno brasileiro, no
ponto em que exige que o pedido extradicional venha instrudo com peas do processo penal que compro-
vem, ainda. que mediante indcios razoveis, a culpabilidade do sdito estrangeiro reclamado (art. 365, 1, in
fine) ...Tratados e convenes internacionais -tendo-se presente o sistema jurdico existente no Brasil (RE
80.004-SE, STF-Pleno -RTJ 83/809) -guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias edita-
das pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurdico
brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional pblico, no que concerne hierarquia das fontes,
no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual pre-
cedncia dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente
ocorrer -presente o contexto de eventual situao de antinomia com o ordenamento domstico-, no em vir-
tude de uma inexistente primazia hierrquica, mas, sempre, em face da aplicao do critrio cronolgico (lex
posterior derogat priori) ou, quando cabvel, do critrio da especialidade, precedentes. (...) (in RJIOB
1/11/92) (Pesquisas Tributrias Nova Srie 4, ob. Cit. p. 21).
10 Escrevi sobre o artigo 2 da lei de Introduo ao Cdigo Civil (D.L. 4657/42): Est o referido comando e es-
to seus 3 pargrafos assim redigidos: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra
a modifique ou revogue.
1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel
ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem mo-
difica a lei anterior.
3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
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Tratado, esse Tratado entraria na ordem interna como lei comple-

mentar; quando se exige lei ordinria, entraria como lei ordin-
ria. Essa opinio, no entanto, ficou praticamente isolada. E a ob-
jeo capital que se fez esta: no possvel que ns tenhamos o
Tratado como uma norma jurdica que, ao ingressar na ordem ju-
rdica interna, ele seja bifonte: ora seja uma coisa, ora seja outra.
Ou ele entra como lei complementar ou ele entra como norma
constitucional, ou ele entra como lei ordinria.
E a maioria do STF entendeu que o Tratado ingressa na ordem ju-
rdica interna como lei ordinria, seguindo alis a orientao
que j antiga no STF. (grifos meus)
.........
Eu me lembro que, logo que ingressei na Corte, na dcada de 1970,
houve uma discusso de que eu no participei porque havia dado
A clareza dos dispositivos oferta pouca margem de dvidas a respeito da inteno legislativa sobre o sistema
hospedado para questes exegticas dedicado ao intrprete e sobre a racionalidade dos princpios que re-
gem a lei positiva no tempo.
Em junho de 1979, quando fomos convidados a proferir palestra em Belo Horizonte e, simultaneamente, ser-
vir de debatedor na conferncia do professor Haroldo Valado, um dos responsveis pelo D.L. 4.657/42 no
mesmo dia, tendo ele servido de nosso debatedor, discutamos no intervalo entre ambas e durante o al-
moo a perenidade da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pela excelncia de seus dispositivos, tendo o emi-
nente jurista se referido ao art. 2 como daqueles mais estveis no ordenamento jurdico nacional.
De rigor, o art. 2 permite ao intrprete a adoo dos critrios maiores para conhecimento da permanncia
normativa.
Assim que a cabea do artigo delimita o aspecto temporal, informando que uma lei vigora at que seja revo-
gada ou modificada por outra.
Se se pode discutir eventual redundncia dos verbos utilizados modificar e revogar, posto que a explicao
do 1 demonstra que a revogao, por sua extenso vernacular, abrange qualquer forma de afastamento do
direito anterior, inclusive a derrogao, ou seja, a alterao parcial, tal redundncia, em se admitindo j que h
autores que defendem a explicitao, no prejudica a clareza do comando legislativo, o qual esclarece que em
trs hipteses ocorre a revogao, a saber: de forma expressa, pela incompatibilidade das disposies, preva-
lecendo a nova conformao legislativa, e pela inteira regulao da lei anterior.
As trs hipteses, portanto, estalajam as gamas possveis de modificao total ou parcial (ab-rogao ou derro-
gao), ressaltando-se a importncia do 2 que retira abrangncia das duas hipteses finais do 1 (incom-
patibilidade e regulao completa) e do 3 que evita a repristinao.
Ora, o 2 explicita a possibilidade convivencial de normas no conflitantes que se coloquem em regncia pa-
ralela, vigendo lei nova e lei pretrita, seja no concernente s disposies gerais, seja no concernente s dispo-
sies especiais (Direito Econmico e Empresarial, Co-edio IASP/CEJUP, 1986, p. 60/61).
11 a posio de Antonio Carlos Rodrigues do Amaral: importante ainda destacar, relativamente ao alcance do
citado art. 98 do CTN, que ele tambm se pode aplicar aos tributos estaduais e municipais, na rbita das impo-
sies de sua competncia, embora no seja esta uma interpretao pacfica na doutrina. E que quando os tra-
tados internacionais so firmados pelo Presidente da Repblica e ratificados pelo Congresso Nacional, eles
atuam expressando a personalidade jurdica internacional detida pela Repblica Federativa do Brasil. Assim
sendo, o decreto legislativo pelo qual se manifesta a ratificao do acordo ou conveno internacional, se d
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pelo exerccio de uma atividade de nvel nacional (congregando todas as esferas componentes da federao:
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), e no apenas federal. Da mesma forma, o CTN, com eficcia de
lei complementai uma lei de mbito nacional.
Em resumo, o art. 98 do CTN, disciplinando normas gerais em matria tributria e regulando as limitaes ao
poder de tributar dos entes impositivos ptrios (cf. art. 146, II e III, da CF), plenamente eficaz e juridicamen-
te conforme Constituio Federal de 1988, e se aplica aos tributos federais e, em linha de princpio sujei-
to interpretao definitiva que vier a ser construda no mbito do Poder Judicirio , tambm ao disciplna-
mento de tributos estaduais e municipais, no que se refere a tratados tributrios que venham a ser firmados
pela Repblica Federativa do Brasil (Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, ed. 2002, Ed. Saraiva, 3. Ed.,
vol. 2, p. 43/44).
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parecer como Procurador-Geral da Repblica , com referncia a

um problema no tributrio, mas um problema de Direito Comer-
cial, que era saber da possibilidade de um Decreto-lei estabelecer um
requisito para ttulo de crdito que no havia na Conveno de Ge-
nebra, que era justamente de um registro fiscal que se fazia necess-
rio para que o ttulo tivesse validade. Nessa discusso a majorja as-
sentou que os Tratados ingressam na ordem jurdica interna como
lei ordinria. E o argumento que naquela ocasio foi decisivo foi jus-
tamente de que, em face da Constituio da poca, que era a EC 1/69,
se estabelecia na competncia do STFo julgamento de recurso ex-
traordinrio onde houvesse negativa de vigncia de Tratado ou Lei
Federal. Concebeu-se que essa equivalncia considerava que os Tra-
tados estavam abaixo da Constituio, portanto hierarquicamente
inferiores s normas constitucionais. E essa colocao paritria com
as leis em geral lhe dava a natureza de lei ordinria.
12 O XXII Simpsio Nacional de Direito Tributrio do CEU concluiu: 4) O Tratado de Assuno, bem como os
acordos posteriores e ao menos complementares, podem disciplinar tributos estaduais e municipais, inclusive
concedendo isenes nessas esferas (art. 151, III)?
Proposta da Comisso de Redao aprovada em Plenrio: O Tratado de Assuno, bem como acordos posterio-
res de que o Brasil foi signatrio, no podem disciplinar tributos estaduais e municipais, inclusive concedendo
isenes nas esferas estaduais e municipais.
(Unnime No 59, Sim 41).
Comisso 1: (22 votos)
A resposta no. Excetuadas as hipteses do art. 155, 2., XII, e, e 156, 3., II, os arts. 151, III, e 150, 6.,
a Constituio Federal probe a Unio de decretar isenes de tributos estaduais e municipais. Portanto, no
est o Presidente da Repblica autorizado a desconsiderar dispositivo constitucional para firmar Tratados vei-
culadores de isenes que s as entidades federais com competncia impositiva poderiam conceder.
(14 votos)
Na consecuo do interesse do Estado Federal brasileiro, a Unio, enquanto rgo de representao perante
os Estados estrangeiros (art. 21, I, da Constituio Federal), pode firmar Tratados e Convenes disciplinando
tributos estaduais e municipais, inclusive concedendo isenes.
Comisso 2:
(27 votos)
O Tratado de Assuno, bem com os acordos posteriores e complementares, podem disciplinar tributos esta-
duais e municipais.
(6 votos)
O Tratado de Assuno, bem com os acordos posteriores e complementares, no podem disciplinar tributos
estaduais e municipais.
Comisso 3:
(31 votos)
Tratados em que o Brasil for signatrio no podem disciplinar nem ao menos conceder isenes, nas esferas
estaduais e municjpais, a no ser que as entidades federativas envolvidas reconheam em suas ordens jurdicas
as inovaes pretendidas.
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Essa posio foi a que prevaleceu quando se examinou a liminar

nessa ADIN 14808.
A meu ver, tem S. Exa. razo, apenas lhe dando eu uma caracterstica de lei
especial9.
Admite-se, por exemplo, nos tratados contra dupla tributao, o tratamento
diferencial na incidncia do imposto sobre a renda, de pas para pas, no concernen-
te remessa de lucros, dividendos ou pagamentos de royalties para o exterior.
evidncia, as leis que veiculam o tratado ganham carter de lei especial, con-
vivendo com a lei geral sobre remessas de dividendos, lucros ou pagamento de ro-
yalties para pases com os quais no h tratados firmados.
Desta forma, apenas por lei especial ou por lei geral com expressa meno
revogao poderiam seus dispositivos ser alterados, assim como a disciplina le-
gal ofertada para as referidas remessas.
Tem, portanto, a meu ver, eficcia de lei ordinria especial, no prevalecendo,
luz da jurisprudncia do STF, os princpios incorporados nas demais Constituies
da Argentina, Paraguai e Uruguai, de que o tratado internacional prevalece sobre o
direito interno10.
Alega-se, no Brasil, que tal prevalncia decorre, em matria tributria, do arti-
go 98 do CTN, com a seguinte dico:
Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modifi-

cam a legislao tributria interna, e sero observados pela que
lhes sobrevenha11.
13 Escrevi sobre o inciso VIII do artigo 84, em inteligncia no majoritria, que: Cabe ao Presidente da Repbli-
ca, a celebrao de tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. O
referendo exterioriza o princpio da legalidade, pelo qual ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fa-
zer algo seno em virtude de lei.
o que dispe o art. 5., II.
Sendo o Congresso Nacional o Poder que representa a totalidade do povo, pois a ele todas as correntes de pen-
samento poltico tm acesso, evidncia o referendo que oferta validade ao tratado internacional, s conven-
es ou atos, visto que a iniciativa presidencial apenas sinaliza a inteno do governo, que poder ou no ob-
ter a concordncia do Poder Legislativo.
At serem referendados, todavia, as normas de direito internacional prevalecem, mormente no que diz respei-
to quelas de aplicao imediata.
Se apenas quando aprovados pelo Congresso entrassem em vigor os tratados assinados, evidncia, a dico
do Texto deveria ser sujeitos aprovao do Congresso Nacional.
Tenho para mim que a interpretao adequada a da imediata vigncia do ato internacional assinado sujeito
confirmao futura, deixando de ter validade ex nunc apenas se no referendado.
Embora muitos divirjam dessa interpretao, parece-me a mais adequada (Comentrios Constituio do Bra-
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Tal exegese, todavia, perdeu fora, luz da Constituio de 1988, que retirou
da Unio o direito de instituir isenes de tributos da competncia dos Estados, Dis-
trito Federal e Municpios, estando, o artigo 151, inciso III, assim redigido:
Art. 151 vedado Unio:... III. Instituir isenes de tributos da

competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios.
Alega-se que, no Tratado Internacional, o Estado Brasileiro, como um todo,

que aparece representado, e no a Unio, razo pela qual prevaleceria o princpio da
lei infraconstitucional (art. 98 do CTN) sobre o texto constitucional vedatrio (151,
inc. III, da C.F.).
No me parece, todavia, que a tese seja sustentvel, visto que no houve qual-
quer ressalva do constituinte poderia t-la feito, visto que pormenorizou, como ne-
nhum outro texto constitucional conhecido o fez, o sistema tributrio, razo pela
qual, difcil sustentar que onde a lei maior no distinguiu exerccio da competn-
cia impositiva, para garantir s unidades federativas o direito tributao e s deso-
neraes, possa o intrprete distinguir, tirando-lhes tal poder-dever e transferindo-
o para a Unio ainda que representando o Estado brasileiro12.
de se lembrar, por outro lado, que, nas competncias do Presidente da Re-
pblica unicamente na dele, est o poder de assinar os tratados (art. 84 inciso
VIII) e, no do Congresso Nacional (art. 49, inciso I), a de resolv-los definitivamen-
te, ambos os dispositivos assim redigidos:
Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
....
VIII. celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a
referendo do Congresso Nacional;
Art. 49 da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I. resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos interna-
cionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao pa-
trimnio nacional13.
Por esta interpretao, entendo que os Tratados Internacionais, que avanam

sobre a autonomia impositiva outorgada a Estados e Municpios, s podem ser assi-
15 Escrevi: No tambm demais lembrar que o antigo ICM tinha j um perfil doutrinrio e jurisprudencial con-
formado, talvez valendo para sua definio aquela aprovada pelo 1 Congresso Brasileiro de Direito Tributrio,
luz do relatrio baseado no texto tambm sugerido pelo 3 Simpsio Nacional de Direito Tributrio, em 1978,
a saber: A hiptese de incidncia do ICM tem como aspecto material fato decorrente de iniciativa do contri-
buinte, que implique movimentao ficta, fsica ou econmica, de bens identificados como mercadorias, da
fonte de produo at o consumo.
Parece-me que para efeitos do espectro que foi mantido, ou seja, no concernente s operaes relativas cir-
culao de mercadorias no houve alterao no novo texto, prevalecendo, pois, o critrio acima exposto (Sis-
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nados, se com a autorizao das entidades federativas mencionadas.

Nesta perspectiva, em matria tributria, para o Mercosul, nos tributos de
competncia de Estados e Municpios, s pode, a meu ver, a Unio comprometer o
Estado Brasileiro, se com a concordncia e o aval das referidas entidades. E de se
lembrar que o Senado no as representa todas, visto que s os Estados nele tm re-
presentantes e no os Municpios14.
Ora, no Brasil, ao contrrio de seus parceiros do Mercosul, o imposto de va-
lor agregado, com a denominao de imposto sobre operaes relativas a circulao
de mercadorias e prestao de servios de comunicao e transportes interestadual
e intermunicipal, foi outorgado competncia dos Estados por fora do artigo 155,
inciso II, da Constituio Federal, assim redigido:
Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impos-

tos sobre:.... II. operaes relativas circulao de mercadorias e
sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermu-
nicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes
se iniciem no exterior15.
, portanto, um imposto de vocao nacional ofertado pelo constituinte im-

posio regional, acarretando inmeros problemas, no plano interno, sendo o
maior deles a denominada guerra fiscal, que consiste na outorga de incentivos no
acordados entre as diversas unidades federativas.
Tal regionalizao de um tributo de vocao nacional , a meu ver, o maior
obstculo para adoo de um sistema nico nas relaes entre pases, como existe
na Europa. Principalmente, porque no momento em que todas as excees tarifa
externa comum carem, por decurso de prazo ou por acordo quadrilateral, e houver
necessidade, como na Europa, de um sistema do IVA nico para as relaes interna-
cionais, o sistema brasileiro gerar considervel impasse.
Alm da questo j atrs tratada, um outro problema, apenas para exemplifi-
car, vale a pena abordar. Foi, de resto, discutido no XXIII Simpsio Nacional de Di-
reito Tributrio, parecendo-me conveniente trazer considerao deste VI Colquio
para debate.
Consiste na questo, poca formulada pela Comisso Organizadora dos Sim-
psios Nacionais de Direito Tributrio do Centro de Extenso Universitria, nos se-
guintes termos:
3) Considerando os artigos 1, 5 e 7 do Tratado de Assuno,

como devem ser tratadas, luz do ICMS, as operaes com merca-
dorias oriundas dos demais pases do Mercosul? Sero operaes
de importao (sujeitas alquota interna) ou tero tratamento
equiparado a operaes interestaduais (sujeitas mesma al-
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quota aplicvel s operaes interestaduais ou apenas a uma

complementao de alquota, se for o caso?),
e por mim assim respondida:
Est, o artigo 1, do Tratado de Assuno, assim redigido:

Art. 1 Os Estados-partes decidem constituir um Mercado Comum,
que dever ser estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se de-
nominar Mercado Comum do Sul (Mercosul).
Este mercado comum implica:
- a livre circulao de bens, servios e fatores produtivos entre os
pases, atravs, entre outros, da eliminao dos direitos alfandeg-
rios e restries no tarifrias circulao de mercadorias e de
qualquer outra medida de efeito equivalente;
- o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoo de
uma poltica comercial comum em relao a terceiros Estados ou
agrupamentos de Estados e a coordenao de posies em foros
econmico-comerciais regionais e internacionais;
- a coordenao de polticas macroeconmicas e setoriais entre os
Estados-partes de comrcio-exterior, agrcola, industrial, fiscal,
monetria, cambial e de capitais, de servios alfandegrios, de
transportes e comunicaes e outras que se acordem, a fim de as-
segurar condies adequadas de concorrncia entre os Estados-
partes, e o compromisso dos Estados-partes de harmonizar suas le-
gislaes, nas partes pertinentes, para lograr o fortalecimento do
processo de integrao,
os artigos 5 e 7 j tendo reproduzido na resposta primeira
questo.
O artigo 1 cuida da implantao de um mercado comum dos pa-
ses do Sul, segunda etapa para a criao de uma comunidade de
naes.
Os trs objetivos so, de rigor, a eliminao de entraves aduanei-
ros de qualquer espcie, o estabelecimento de uma tarifa externa
comum e a coordenao de uma poltica integratria de nature-
za fiscal com especificao de condies.
O artigo 5 reitera, por outro lado, o programa de liberao co-
mercial pela reduo dos entraves alfandegrios, assim como a
instrumentalizao da TEC e as polticas macroeconmicas de in-
tegrao comercial.
16 Pesquisas Tributrias Nova Srie 3, Tributao no Mercosul, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 30/33.
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E o artigo 7 pede, apenas, tratamento tributrio interno, para produ-

tos e servios do Mercosul, idntico ao dos produtos nacionais.
No h, pois, qualquer indicao de que o tratamento, nesta pri-
meira fase, implique mais do que aquilo que as clusulas preten-
dem dizer.
Nem mesmo expresses como eliminao de restries no tarif-
rias ou harmonizao de suas legislaes em matria fiscal, po-
dem ser entendidas como aplicveis apenas ao regime jurdico in-
terno, prevalecendo para os produtos nacionais e estrangeiros.
Entendo, pois, que os produtos ou servios originrios do Mercosul
tero tratamento equiparvel aos produtos importados, aplican-
do-se-lhes a alquota interna e no as interestaduais, que a pr-
pria Constituio apenas permite sejam adotadas entre os Estados
que compem a Federao.
Em outras palavras, a Constituio Federal, no seu artigo 155, 2,
incisos IV, V, VI e VII, oferta o regime jurdico para o ICMS tanto nas
operaes internas, dentro dos Estados, como nas interestaduais,
entre os Estados da Federao, no abrindo qualquer espao para
tratamento diferencial de produtos que venham de outros pases,
mesmo em regime tarifrio mais adequado e privilegiado.
Tenho mesmo dvidas de que, se houvesse previso no Tratado, este
poderia prevalecer sobre o expresso texto constitucional.
Nem mesmo a lei complementar e a n 87/96 no cuida da ma-
tria poderia, a meu ver, ao explicitar a Constituio, dar trata-
mento diferenciado aos produtos estrangeiros, ofertando-lhe o re-
gime de operaes interestaduais, quando o regime jurdico pre-
visto na Constituio cuida apenas dos Estados federados.
S mesmo por emenda constitucional, haveria a possibilidade de
adoo de regime diferenciado, visto que, nesta matria, no se
pode falar em clusulas ptreas.
A resposta, portanto, que a alquota aplicvel aquela de qual-
quer importao, ou seja, a alquota interna16.
O Simpsio realizado em 2001, assim se posicionou a respeito:
3) Considerando os arts. 5. e 7. do Tratado de Assuno, como de-

vem ser tratadas, luz do ICMS, as operaes com mercadorias
oriundas dos demais pases do Mercosul? Sero operaes de im-
portao (sujeitas alquota interna) ou tero tratamento equi-
17 Pesquisas Tributrias Nova Srie 4, ob., cit. p. 775/776.

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parado a operaes interestaduais (sujeitas mesma alquota

aplicvel s operaes interestaduais ou apenas a uma comple-
mentao de alquota, se for o caso)?
Proposta da Comisso de Redao aprovada em Plenrio:
O tratamento das operaes com mercadorias oriundas dos pases
do Mercosul, para efeitos de ICMS, o de operaes de importao,
sujeitas a alquotas internas.
(98 votos).
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Comisso 1:
(40 votos)
A entrada de produtos e servios originrios do Mercosul constitui
importao, aplicando-se-lhe a alquota interna para efeito de
ICMS.
(1 voto)
A alquota do ICMS nas operaes intra-Mercosul deve variar de
zero at o ndice daquela praticada internamente, O que determi-
naria o efetivo montante seria o imposto praticado no outro pas.
Por se tratar de unio aduaneira, no se pode falar em comrcio
exterior; portanto, no h importao.
Comisso 2:
(14 votos)
As operaes com mercadorias oriundas dos pases do Mercosul
so operaes de importao e sujeitam-se a alquotas internas at
que se equalize a carga tributria.
(28 votos)
As operaes com mercadorias oriundas de pases do Mercosul so
operaes de importao e, luz do art. 7. do Tratado de Assun-
o, para fins de equalizao de carga tributria, sujeitam-se ao
regime de alquotas de operaes interestaduais.
(8 votos)
Em face do que dispe a Constituio Federal de 1988 a respeito do
ICMS, as operaes com mercadorias oriundas dos demais pases
do Mercosul devero sujeitar-se alquota interna. Entretanto, em
se considerando que, de acordo com jurisprudncia da Corte Per-
manente de Justia Internacional, se um pas obrigar-se valida-
mente no mbito internacional (o que ocorre no art. 7. do Trata-
do de Assuno), deve, mediante alterao da legislao interna,
possibilitar que se cumpra tal obrigao, encontra-se o Brasil em
estado de mora legislativa.
Comisso 3:
(Maioria de votos 44, Divergncia 2 = Total 46)
O tratamento das operaes com mercadorias oriundas dos pases
do Mercosul, para efeito do ICMS, o de operaes de importao,
sujeitas a alquotas internas17.
Lembro, finalmente, que a respeito da questo retro-abordada, da no preva-

lncia do artigo 98 do CTN, sustentei, no referido Simpsio, que:
18 Pesquisas Tributrias Nova Srie 4, ob., cit. p. 34 a 37.

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A resposta no.
Reza o artigo 151, inciso III, que Unio vedada a instituio de
isenes de tributos de competncias de outras entidades federati-
vas. Sua dico a seguinte:
vedado Unio:... III. instituir isenes de tributos da competn-
cia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios.
Ora, a celebrao de tratados internacionais da competncia da
Unio e privativa do Presidente da Repblica, estando o artigo 84,
inciso VIII, assim redigido: Compete privativamente ao Presidente
da Repblica:... VIII. celebrar tratados, convenes e atos interna-
cionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional, razo pela
qual, o Congresso Nacional o rgo competente para referendar
os tratados assinados pelo Presidente.
a Unio, portanto, quem, atravs do Presidente da Repblica e
aval do Congresso, obriga a Nao nos tratados, que, todavia, no
podem afrontar a Constituio.
Em outras palavras, pode o Presidente, com o referendo do Con-
gresso Nacional, assinar os tratados que desejar e considerar teis
para o pas, desde que nenhum dispositivo constitucional seja afe-
tado, pois, nesta hiptese, o tratado seria inconstitucional e no
surtiria efeitos no pas.
Ora, se o artigo 151, inciso III, probe a Unio de decretar isen-
es de tributos estaduais e municipais, nitidez, no est o
Presidente da Repblica autorizado a desconsiderar dispositivo
constitucional para firmar tratados veiculadores de isenes
que s as entidades federativas com competncia impositiva po-
deriam conceder.
Estou convencido de que um dos problemas tributrios mais srios
da homologao fiscal do Mercosul, no que concerne ao pas,
que o Brasil a nica Federao dos pases desenvolvidos que ofer-
ta ao municpio competncia impositiva constitucional e o consi-
dera entidade federativa.
Dentre os sistemas tributrios dos pases signatrios do Tratado de
Assuno, a competncia impositiva dada pelo novo ordenamen-
to s entidades federativas brasileiras, supera a que dada pela
Argentina, que uma Federao, e no encontra paralelo em pa-
ses como Uruguay, Paraguay, Chile e Bolvia.
De rigor, os tributos reais ou indiretos, nestes pases, esto na com-
petncia do poder central e, no Brasil, o principal tributo indireto,
que o ICMS, pertence aos Estados. Os Municpios tm a competn-
cia sobre o ISS, lembrando-se que h um indiscutvel crescimento
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da participao, na economia mundial, do segmento representa-

do pela prestao de servios.
Desta forma, no que concerne tributao interna, no pode o
Governo brasileiro dispor das competncias estaduais e munici-
pais que se repartem entre 5.000 entidades federativas para de-
finir isenes, pois s o pode fazer no que concerne a seus prprios
tributos.
Cabe, pois, ao Governo Federal, se quiser retomar o direito a estabe-
lecer isenes, proceder a reforma constitucional, lembrando-se que
seu projeto de reforma tributria, ora em tramitao pelo Congres-
so, objetiva, no que concerne ao ICMS, alargar o IPI (tributo federal)
transformando-o em ICMS federal, e transferir pondervel poder im-
positivo dos Estados para o Senado Federal, no que concerne defi-
nio de alquotas, regimes jurdicos, principalmente no que diz res-
peito disciplina da origem e do destino, s operaes interestaduais
e poltica de isenes, hoje decididas no CONFAZ.
Ncleo de
Um dos argumentos do governo que o projeto objetiva adaptar a
legislao tributria brasileira para a era do Mercosul.
At l, todavia, a vedao constitucional do artigo 151, inciso III,
pesquisa Docente
permanece, no dispondo a Unio, nem mesmo com a implanta-
o do Mercosul, de poder desonerativo sobre as competncias im-
positivas de Estados e Municpios18.
A questo permanece em aberto, mas estou convencido de que caberia ao Supre-

mo Tribunal Federal posicionar-se adotando uma das duas teses, ou seja, de que a auto-
nomia das unidades federativas, nesta matria, absoluta, estando, pois, impedida a
Unio de conceder iseno sem autorizao delas, ou adotar o entendimento de que
no a Unio, mas o Estado Brasileiro que firma o tratado, prevalecendo, em matria tri-
butria, nesta hiptese, o artigo 98 do CTN e no o artigo 151 inciso III da C.F.
Passo, pois, a responder, sucintamente, as trs questes propostas pela Comis-
so Organizadora Brasileira para o VI Colquio Internacional de Direito Tributrio:
1) Sim.
2) Sim.
3) Sim.
SP., 01/03/2004.
e.mail: ivesgandra@gandramartins.adv.br
IGSM/mos/A2004-018 TRAB VI COLOQUIO
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*1 Texto baseado na palestra proferida na USC Universidade do Sagrado Corao, no seminrio promovido pelo
Prof. Cludio Badar, na disciplina, ANTROPOLOGIA FILOSFICA, em 6 de novembro de 2004.
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2 Marilena Chau, op. cit., p. 362 e 363.

3 Ensina a autora que (p. 330-336): A primeira grande teoria filosfica da liberdade exposta por Aristteles
em sua obra, tica a Nicmaco e, com variantes, permanece atravs dos sculos, chegando at o sculo
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A CONCEPO FILOSFICO-JURDICA DE LIBERDADE* 1

Advogada e Professora na Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
Mestre em Direito pela Instituio Toledo de Ensino e em Letras pela USC/Bauru.
Supervisora Editorial da RIPE Revista do Instituto de Pesquisas e
Estudos (DivisoJurdica) da ITE/Bauru.
Presidente do ncleo regional do IBDFAM (Bauru/SP).
Pesquisadora membro do Ncleo de Pesquisa Docente da Faculdade de Direito de Bauru/ITE.
O homem livre porque ele um comeo e, assim, foi criado de-

pois que o universo passara a existir: [Initium] ut esset, creatus est
homo, ante quem nemo fuit. No nascimento de cada homem esse
comeo inicial reafirmado, pois em cada caso vem a um mundo
j existente alguma coisa nova que continuar a existir depois da
morte de cada indivduo. Porque um comeo, o homem pode co-
mear; ser humano e ser livre so uma nica e mesma coisa. Deus
criou o homem para introduzir no mundo a liberdade.
(Hannah Arendt, O que Liberdade. In: Entre o Passado e o Futuro).
No que concerne concepo filosfico-jurdica de liberdade, h trs grandes

teorias procurando defini-la, consoante afirma Marilena Chau. A primeira a concepo
aristotlica, levada ao extremo por Sartre, ao afirmar: estamos condenados liberda-
XX, quando foi retomada por Sartre. Nessa concepo, a liberdade se ope ao que condicionado externa-
mente (necessidade) e ao que acontece sem escolha deliberada (contingncia), (...). Sartre afirma que es-
tamos condenados liberdade. ela que define a humanidade dos homens, sem escapatria. essa
idia que encontramos no poema de Carlos Drummond, quando afirma que somos maiores do que o vas-
to mundo. ela tambm que se encontra no poema de Vicente de Carvalho, quando nos diz que a felici-
dade est sempre apenas onde a pomos e nunca a pomos onde ns estamos. Somos agentes livres tanto
para ter como para perder a felicidade. A segunda concepo da liberdade foi, inicialmente, desenvolvida
por uma escola de Filosofia do perodo helenstico, o estoicismo, ressurgindo no sculo XVII, com Hegel e
Marx. Eles conservam a idia aristotlica de que a liberdade a autodeterminao ou ser causa de si.
Conservam tambm a idia de que livre aquele que age sem ser forado (...) por uma fora interna pr-
pria. No entanto, diferentemente de Aristteles e Sartre, no colocam a liberdade no ato de escolha realiza-
do pela vontade individual, mas na atividade do todo, do qual os indivduos so partes (...), existe ainda
uma terceira concepo que procura unir elementos das duas anteriores [e] introduz a noo de possibi-
lidade objetiva (...). A liberdade a conscincia simultnea das circunstncias existentes e das
aes que, suscitadas por tais circunstncias, nos permitem ultrapass-las. (Grifado pela autora).
4 Modernizao das Relaes Sociais, o Futuro da Amaznia e os Direitos Humanos Em Tempo Direitos
Humanos e Cidadania, Revista da Faculdade de Marlia Fundao de Ensino Eurpides Soares da Rocha, p.
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55-62.
5 Crimes de racismo: crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou proce-
dncia nacional. E-mail do autor: leonfs@pobox.com.
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de, pois, para esse filsofo, ela que define a humanidade dos homens. Da, a denomi-
nao, aristotlica-sartreana. A segunda teoria a do tipo estico-hegeliano, para a qual
liberdade no mantm a oposio entre liberdade e necessidade (escolher e deliberar),
mas agir ou fazer alguma coisa em conformidade com a natureza do agente, o qual de-
nominado totalidade. A terceira, que procura unir elementos das duas anteriores, intro-
duz a concepo de possibilidade objetiva, segundo a qual:
O possvel no o provvel. Este o previsvel, isto , algo que pode-

mos calcular e antever, porque uma probabilidade contida nos fa-
tos e nos dados que analisamos. O possvel, porm, aquilo criado
pela nossa prpria ao. o que vem existncia graas ao nosso
agir. No entanto, no surge como rvore milagrosa e sim como aqui-
lo que as circunstncias abriram para nossa ao. A liberdade a
conscincia simultnea das circunstncias existentes e das aes que,
suscitadas por tais circunstncias, nos permitem ultrapass-las.2
Para expressar o contedo da idia contida nessa concepo de liberdade, a

citada autora transcreve o poema de Carlos Drummond de Andrade, Mundo Gran-
de, a significar que s tendo contato com as pessoas e com o mundo, conhecendo
suas dores, sofrimentos, conflitos, busca e guerras que ter o homem o conheci-
mento racional para transformar sua vida em uma realidade nova, gerada por sua
ao, conforme reconhece o poeta na seguinte estrofe:
Outrora viajei
Pases imaginrios, fceis de habitar,
ilhas sem problemas, no obstante exaustivas
[e convocando ao suicdio].
Meus amigos foram s ilhas.
Ilhas perdem o homem.
Entretanto alguns se salvaram e
Trouxeram a notcia
De que o mundo, o grande mundo est
[crescendo todos os dias],
entre o fogo e o amor.
Ento, meu corao tambm pode crescer.
Entre o amor e o fogo,
entre a vida e o fogo,
meu corao cresce dez metros e explode
6 Antonio Jeov Santos, Dano Moral Indenizvel, p. 447.

7 Comentrios Constituio do Brasil, v. 1, p. 9 e 10.
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vida futura! Ns te criaremos.3

No obstante, a situao do direito de igualdade e liberdade encontra-se fra-
gilizada nos dias atuais, pelo abandono das polticas sociais e a profunda mudana
que vm enfrentando as grandes massas trabalhadoras, em face da moderna tecno-
logia e da forma de organizao da diviso social do trabalho. Igualmente, o valor
dignidade da pessoa humana, como parmetro de proteo contra toda forma de
tratamento degradante e discricionrio lesivos ao homem, tem encontrado obstcu-
los em razo do autoritarismo social. Em decorrncia, parafraseando Maria Angela
DIncao4, a sociedade moderna apresenta uma cultura esfacelada e tudo o que po-
deria ser pensado como conseqncia positiva do desenvolvimento uma farsa.
A esse respeito, exemplifica Leon Frejda Szklarowsky:5
O brbaro assassinato do ndio, em Braslia, por adolescentes da

classe mdia, as tentativas de assassinato de moas indefesas,
nesta mesma cidade, o trucidamento de um homem por um ca-
sal de pouco mais de quinze anos, em Nova York, a degola assus-
tadora, na Arglia, por motivos religiosos, a monstruosa recru-
descncia da violncia na antiga Unio Sovitica, hoje Rssia,
as gangues organizadas em diversas partes, de norte a sul e de
leste a oeste do planeta, a limpeza tnica na antiga Iugoslvia,
a execuo de um membro da KKK, nos Estados Unidos, por ha-
ver cometido crime ligado ao racismo, projetam bem a imagem
do mundo convulsionado, em que vivemos, agravado, sobretudo
pela via sensvel e rpida de comunicao, atingindo qualquer
lugar, em segundos. Tudo isto obriga o homem a repensar a so-
ciedade e suas relaes.
Acrescente-se enumerao supra citada, o ressurgimento do nazismo na Eu-

ropa, com graves repercusses nas Amricas, notadamente, nos Estados Unidos da
Amrica do Norte e no Brasil, como revelado no recente caso do homossexual que
foi morto por skinheads na Grande So Paulo; a discriminao econmica em rela-
o aos dekasseguis, motivada pela crise financeira que assola os pases da sia e o
desrespeito aos nordestinos miserveis, que rumaram em massa para o Sudeste do
Brasil, principalmente para So Paulo; as polticas baseadas na superioridade racial
ou dio, como a que fez surgir a Ku-Klux-Klan, nos Estados Unidos, a perseguio
dos judeus, na Segunda Guerra Mundial, proclamando a supremacia da raa branca
e a crena de que o ariano superior, e as do apartheid, segregao ou separao.
8 Denis Huisman e Andr Vergez, Curso Moderno de Filosofia (Introduo Filosofia das Cincias), traduzido
do francs por Llia de Almeida Gonzalez, p. 316.
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Devem ainda ser ressaltados: o fanatismo religioso que tanto sofrimento tem
causado humanidade, como, por exemplo: as guerras no Oriente Mdio, os confli-
tos entre catlicos e protestantes, na Irlanda, os muulmanos e hindus, na ndia, ou
as testemunhas de Jeov, no Brasil, que nunca aceitam transfuso de sangue; a dis-
criminao contra a mulher, em razo do machismo, e o menosprezo, principalmen-
te pela mulher solteira grvida que no encontra emprego devido sua condio, e
a do filho no reconhecido pelo pai; da mulher casada, considerada relativamente
incapaz pelo Cdigo Civil, at o advento do Estatuto da Mulher Casada; o rechao
social, no somente para com o homossexual, mas, igualmente, para com o transe-
xual, ndios, portadores de doenas e deficientes.
Enfim, em todas as situaes apresentadas, h um dever de no discriminar
pela condio social de algum. Mas, neste ponto em que mais avultam atos dis-
criminadores, a ensejar o pedido de indenizao6, seja por dano moral, material,
ou ambos. Isto porque o fenmeno mundial da discriminao injusta que encerra o
preconceito nefasto, permanece arraigado nas diversas sociedades e, quando vem
tona, uma das principais causas de violao aos direitos humanos fundamentais,
que constituem um a priori da condio humana.
Retornando ao debate inicial sobre o problema da liberdade, segundo os es-
tudiosos do assunto, a questo pode ainda ser examinada luz de uma avaliao ma-
terialista ou espiritualista da Histria, que no pode ser desconhecida pelo intrpre-
te do Direito Constitucional.
Em resumo, a compreenso das duas correntes de interpretao refletem a es-
sncia do constitucionalismo de cada pas, explica Ives Gandra Martins.7 In verbis:
As correntes materialistas [portanto] examinam a histria dos po-

vos e sua convivncia social, negando ao homem, mesmo quando
no o dizem, o seu principal dom, que a liberdade, visto que,
com ou sem ela, a histria fatalmente evoluiria de acordo com os
programas do computador universal para a vida. Ao negarem
Deus e qualquer outra forma de conhecimento no-racional, ne-
gam tambm a liberdade do homem em escolher seu prprio desti-
no e de ultrapassar o reduzido campo da percepo pela razo. As
correntes espiritualistas, ao contrrio. Entendendo que a ordem
da criao no pressupe, em relao vida e ao seu principal
personagem, regras inteiramente preestabelecidas ofertam ao
humana um grau de liberdade, que lhe negada pelas correntes
materialistas. Aceitando a tese de que Deus, por no querer escra-
vos, oferea ao homem liberdade plena, inclusive de neg-lo, ali-
10 Ibid., p. 321.
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ceram nesta liberdade absoluta, o maior Dom criador do ser hu-

mano (...). Em outras palavras, as correntes espiritualistas, por
acreditarem no livre-arbtrio do homem, ofertam-lhe uma digni-
dade de concepo e ao que as correntes materialistas no po-
dem ofertar, visto que para estas ltimas o homem obrigatoria-
mente fruto de um atavismo evolutivo.
Repensando, entretanto, a tese esposada pelo consagrado jurista supra citado

e outros autores, indaga-se: afinal, qual a idia de liberdade que melhor reflete a
poca contempornea e que se aplique a todas as formas de liberdade?
Seria o conceito de uma liberdade absoluta, assim entendida como o poder
de agir independentemente, no s das coaes exteriores, mas ainda
de toda determinao interior8, ou seja, a teoria do livre arbtrio, conforme
entenderam os metafsicos? (Grifado no original).
Como de cristalina evidncia, a existncia de uma liberdade assim definida
um mito. Nesse sentido, a posio esposada por Denis Huisman e Andr Vergez:9
Evidentemente, impossvel demonstrar a existncia de uma liber-

dade assim definida. (...) todas as filosofias do livre-arbtrio par-
tem de simples descrio da experincia psicolgica ou moral.
Descartes asseverava que a liberdade de nossa vontade se conhe-
ce sem provas; apenas pela experincia que dela temos. Leibnitz
invocava o vivo sentimento interno do livre-arbtrio. Bergson des-
cobria a liberdade nos dados imediatos da conscincia, ao passo
que Maine de Biran a encontrara nesse fato primitivo que consti-
tua experincia de esforo muscular. Deveremos adotar as solu-
es desses filsofos?
Para as filosofias, como o estoicismo e o spinosismo, a liberdade seria a acei-
tao da necessidade, ou seja, para ser livre, basta dizer sim, consentir na sucesso
de causa e efeitos, o que significa reduzir a liberdade resignao. De acordo com
os autores supra citados: Tal resignao, no sculo XX, no mais suficiente. Ela
seria at um pouco anormal. Levada ao limite, ela desencorajaria toda ao
concreta. Qual a vantagem de tentar uma empresa se o resultado, qualquer que
seja, deve ser aceito como inevitvel?10
Desse modo, para tornar mais claro o complexo problema da liberdade, rela-
tam os referidos autores o seguinte episdio:11
12 Cf. afirmado no incio da presente seo, segundo o entendimento de Marilena Chau.

13 Op. cit., p. 322-325. Entendem os autores, acertadamente, que a lei s libertadora se emana de um estado
democrtico, cujo governo reflete, efetivamente, a vontade geral dos cidados. Sabemos suficientemente
do perigo com que ameaam a liberdade individual os Estados totalitrios, as tiranias e as ditaduras, qual-
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Num opsculo, Gramtica da liberdade, um filsofo contempor-

neo nos convida a meditar sobre um desses fatos diversos. Um ho-
mem foi esmagado pelo comboio 131, na linha 3 da estao do me-
tropolitano de Saint Lazare (...). Esse homem tinha 29 anos. On-
tem, Bernardo andava em uma das extremidades da plataforma,
de um lado para outro; afastou-se dos passageiros, inclinou-se
para avistar as luzes da mquina e foi lanado sobre os trilhos, de
ps juntos e os braos ao longo do corpo, como um mergulhador.
Com as duas pernas cortadas, o rosto queimado, morreu imedia-
tamente. Ele no mais dobrar a esquina da rua Ordener, onde,
ainda criana, aprendera os jogos de bola de gude e de gato em-
poleirado; no mais subir a escada estreita onde se sentia o mau
cheiro de frituras e da latrina; no mais ler, apoiado sobre o fo-
go a gs, sob a fresta do telhado da cozinha, os anncios de em-
prego do Parisien Libr. Ele havia aprendido a profisso paterna:
alfaiate de casacas feitas; h cinco meses estava desempregado: pe-
quenos anncios, escadas, recusas duras (...) e, depois, suas rou-
pas se tornaram de tal forma andrajosas que ele no ousava mais
sair. Algum de ns j ficou dias inteiros deitado na cama com a
impresso de no Ter mais aspecto de homem, num mundo que re-
cusa seu trabalho? Bernardo ouvia as panelas de sua me, do ou-
tro lado do tabique: ele vive custa da me; saiu ainda uma vez;
na fbrica recusaram-no para servente porque era muito fraco;
no escritrio, um chefe de servio olhou hostilmente seus sapatos
furados: no h vaga. s sete horas da manh, no dia seguinte, ele
se insinuou pela entrada do metr Saint-Lazare, na hora de volta
ao trabalho. Todos esto presos ao relgio, preocupados com o tra-
balho. Ele est livre. livre, pode ir ao museu ou ver as flores dos
parques, livre para pensar na fsica de Einstein ou na Imacula-
da Conceio. No momento, ele se sente livre, sobretudo, para es-
colher entre o bico de gs e os carros do metr. So sete horas da
manh. Comea um dia de homem livre: Um homem foi esmaga-
do pela composio 131, Bernardo, um homem livre entre homens
livres, foi esmagado por essa liberdade. Isso revela, com trgico bri-
lho, a ambigidade dessa palavra: liberdade. O desempregado
livre, visto que no est sujeito aos horrios da fbrica ou do escri-
trio, ao peso da tarefa cotidiana. Ele escravo porque est sujei-
to opresso da misria. livre para procurar o trabalho que os
14 Ibid., mesma pgina.

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empregadores so livres para lhe recusar. E, em conseqncia, ele

nem mais livre para viver. (Conforme o original).
Na era contempornea, conforme se depreende do texto apresentado, a me-

lhor idia de liberdade parece ser a do racionalismo moderno, que introduz a
possibilidade objetiva, conforme afirmado no incio da presente seo, isto , a
que procura unir elementos das duas anteriores. Melhor dizendo, viso do livre-ar-
btrio, deve ser acrescida da realidade concreta, a significar que s tendo contato
com as pessoas e com o mundo, conhecendo suas dores, sofrimentos, conflitos,
busca e guerras, isto , a partir do conhecimento racional da natureza e da socieda-
de12, que o homem se liberta progressivamente e se torna apto a transformar sua
vida em uma realidade nova, gerada tambm por sua ao.
Corroborando essa assertiva, com lucidez e raro brilho, analisam os autores
franceses j referidos:13
Todavia, no podemos definir o ato livre unicamente em funo

de ns mesmos, pois agimos em certa situao dada. A pergunta
dos metafsicos: O homem ou no livre? no tem, pois qualquer
sentido, porque colocada em plano abstrato, como se pergun-
tssemos: O homem feliz ou infeliz? De fato, a liberdade no
um estado que caracterizaria a natureza humana enquanto tal;
ela o resultado de uma libertao, de uma conquista, e, como diz
muito bem Brunschvicg: no qualquer coisa, que dada, mas
uma obra que se deve realizar. Tambm o ato livre se apresenta
sob formas variadas (...). O homem, graas sua inteligncia, vai,
progressivamente, dominar todas as foras do universo, vai liber-
tar-se submetendo o mundo (...) aprendendo a conhecer e a utili-
zar o determinismo do universo, as leis da natureza. O conheci-
mento e a utilizao da necessidade sero o instrumento da liber-
tao do homem. preciso, com efeito, distinguir, com o maior
cuidado, o fatalismo que escraviza e o determinismo que liberta
(...). O caminho de nossa libertao passa pelo progresso das cin-
cias do homem. E encontramos aqui uma idia essencial, ainda
que muitas vezes desconhecida. A liberdade no anarquia, mas,
ao contrrio, supe uma organizao racional. Se o mundo fsico
ignorasse o determinismo, se fosse teatro de perptuos milagres, a
ao humana no encontraria a nenhum ponto de apoio. Sera-
mos escravos de seus caprichos e nenhuma liberdade seria poss-
vel. Assim tambm a ausncia de leis numa sociedade que assegu-
15 Denis Huisman e Andr Vergez, op. cit., passim.

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re abstratamente a liberdade de todos (cada um far o que quiser)

terminaria com o esmagamento do mais fraco pelo mais forte.
(Grifado no original).
Do exposto, verifica-se que o intrprete tem que assumir uma postura crtica
diante da realidade, j que o Direito uma cincia viva e dinmica, aprimorando-se
sempre com a evoluo social em contnua mutao.
Assim, continuando a trilhar o caminho dos objetivos, muitas vezes reiterado
neste trabalho, qual seja, o de trabalhar contedos que propiciem a experincia da
virtude da desconstituio dos preconceitos e discriminaes estigmatizantes, for-
matados na memria das pessoas; a importncia da crtica para a necessidade de um
direito civil renovado e o desenvolvimento de estudos direcionados busca de mais
ricas investigaes sobre os rtulos discriminatrios criados pela sociedade para ra-
cionalizar as diferenas entre pessoas, a possibilitar solues efetivas em face de
uma nova forma de individualidade, realmente democrtica e pluralista, vem-nos
memria uma palestra do educador Jlio Csar de Mello e Souza, mais conhecido
pelo pseudnimo literrio de Malba Tahan, cuja mensagem enfatiza existirem pes-
soas que transformam a realidade em sonho, enquanto outras transformam o sonho
na realidade, como no fato histrico que a seguir narramos:14
Roma, (...) ano de 1805, (...) uma ensolarada tarde de outono. Dois homens
galgam lentamente a colina do monte sagrado. Um deles jovem, esguio, o cenho
carregado no esconde a beleza dos traos que revelam sua origem crioula. O ou-
tro, menos jovem, menos alto, ombros curvados, cabelos grisalhos ao vento. Cami-
nham em silncio (...) dir-se-ia que h, dentro de cada um, um vulco preste a ex-
plodir. No dizem palavra. Chegam ao cimo. Ambos contemplam a cidade dos Csa-
res e dos deuses que se estende (...). H no olhar do jovem um misto de mgoa e
desafio. Seus olhos procuram algo, pousam demoradamente no ocidente e, sbito,
ele cai de joelhos e brada solenemente: Juro pelo Deus dos meus antepassados.
Juro pelo meu pas natal, que no permitirei que minhas mos permaneam ocio-
sas, nem minha mente em repouso, enquanto no livrar nossa ptria das algemas
que a prendem Espanha.
Este jovem era Simon Antonio Jos De La Santssima Trinidad Bolivar Y Pala-
cios, o libertador de cinco naes americanas. Tinha vinte e um anos de idade.
O outro, seu mestre, Simon Rodrigues.
Testemunharam aquele juramento apenas o cu que envolvia a Cidade Eterna
e um homem. Vinte anos mais tarde, o mundo assombrado testemunhava a realiza-
o daquele sonho e o cumprimento dessa promessa.
16 Stopping by woods on a snowy evening. In: Walter Blair, et al. (editors), The Literature of the United States,
v. II, p. 932. A estrofe citada do poema a seguinte: The woods are lovely, dark and deep. But I have promi-
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Quase duzentos anos se passaram. Presentemente, a Amrica j comemora

mais de quinhentos anos de seu descobrimento, mas a questo da liberdade, do di-
reito, da justia, continua atual e clamando pela ao de uma sociedade consciente
e comprometida, conforme analisado anteriormente na presente seo. Por isso,
conclui-se do relato histrico, que:
No no sonho de uma ao independente das leis da natureza

que consiste a liberdade, mas no conhecimento dessas leis e na pos-
sibilidade assim dada de faz-las agir sistematicamente, visando a
fins determinados. A liberdade consiste na soberania sobre ns
mesmos e sobre o mundo exterior, fundamentada no conhecimen-
to das leis necessrias da natureza (...). Por que a ao? Porque ela
exprime a liberdade do homem. esse testemunho de revolta e de
liberdade que constitui o prmio da revoluo, e no uma finali-
dade poltica qualquer. Certamente a revoluo obra da liberda-
de humana, mas est inserida nas necessidades da histria (...).
Tambm os erros conduzem o mundo. Uma teoria do destino hu-
mano no quadro de uma teologia ou de uma filosofia da hist-
ria exige um ato de f, diz Merleau-Ponty: englobe uma palavra
precisa o confuso discurso do mundo (...). O crente, o revolucion-
rio imaginam que seu combate j est ganho no Cu ou na His-
tria. Reduzida a seus prprios recursos, a filosofia racionalista s
pode afirmar a dignidade do homem. Seu destino continua a ser,
para ela, um enigma.15
Igualmente, na criao do Direito, legislativa, interpretativa, ou doutrinria, a

obra do jurista libertadora, pois est cristalizando o anseio social para uma estru-
tura mais racional e justa. O jurista reflete essa vontade livre que est alm de sua
obra, porquanto, reescrevendo, de forma interpretativa, o poeta norte-americano,
Robert Frost:16
A busca das respostas maravilhosa, embora obscura e profunda,

Mas o jurista ainda tem muitas metas a cumprir,
E milhas a caminhar antes de dormir,
E milhas a caminhar antes de morrer.
REFERNCIAS
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tual., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999.
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O SENTIDO DA FENOMENOLOGIA NA
CINCIA DO DIREITO
Aline Panhozzi
Bacharelanda em Cincias Jurdicas e Sociais pela Instituio Toledo de Ensino,
4. ano A, perodo diurno.
Orientadores: Professor Mestre Cludio Jos Amaral Bahia.

Professor Mestre Conrado Rodrigues Segalla.
RESUMO
A presente pesquisa objetivou analisar as razes do Direito. Diante das alega-

es de insegurana e incerteza vivenciadas no mundo jurdico atual, tentou-se bus-
car a soluo por intermdio do estudo do movimento fenomenolgico, que se re-
flete no conhecimento amplo da origem do ser das coisas. Percebe-se que, num de-
terminado momento, aquilo que almejado pela sociedade, no mais encontra res-
paldo naquilo que vem disposto nas normas jurdicas existentes, no se podendo,
ento, fazer tabula rasa as significativas transformaes sociais ocorridas ao longo
do tempo, eis que estas esto a exigir uma nova regulamentao. No entanto, refe-
rida regulamentao no pode fugir aos valores bsicos que nasceram com o pr-
prio ser humano, devendo, com isso, dedicar-se ao estudo da essncia, dos funda-
mentos, para que no se acabem ou modifiquem a base dos interesses primrios do
ser humano.
Palavras-chave: Racionalidade, Segurana-Jurdica e Transformaes.
INTRODUO
Conforme menciona Dian Collinson1, tem-se que Edmund Husserl nasceu em

08 de abril de 1859 em Prossnitz, Morvia, no ento Imprio Austro-Hngaro (atual
Prostejov, na Repblica Checa), falecendo em 27 de abril de 1938 em Freiburg im
Breisgau, na Alemanha. Husserl o fundador da chamada Fenomenologia, tida como
1 COLLINSON, Dian. 50 Grandes Filsofos Da Grcia Antiga ao Sculo XX, p. 221.

3 BOCHENSKI, J. M. Edmund Husserl, p. 01, Traduo de Antnio Pinto de Carvalho na obra A Filosofia Contem-
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um mtodo para a descrio e anlise da conscincia atravs do qual a Filosofia tenta

obter um carter estritamente cientfico. Foi aluno do conhecido filsofo Franz Bren-
tano na cidade de Viena, sendo certo que seus ensinamentos se direcionavam para um
treinamento, passo a passo, da viso fenomenolgica, que demandava que se renun-
ciasse ao uso de todo conhecimento filosfico no testado. Ainda em conformidade
com a autora mencionada no prtico deste arrazoado, denota-se que
no sculo XIX e mesmo antes, o termo fenomenologia era utilizado

numa ampla gama de significaes. A partir do incio do sculo
XX, Husserl empregou esta terminologia para descrever tanto o
mtodo fenomenolgico de fazer filosofia quanto para qualquer
mtodo descritivo de estudar um tpico dado2.
sabido que Edmund Husserl iniciou sua carreira por intermdio de traba-
lhos matemticos. Vale destacar que o tema de sua tese, visando, habilitao para
a funo de professor conferencista na Universidade de Halle, denominou-se Sobre
o conceito de nmero: anlise psicolgica, demonstrando, assim, sua transio da
pesquisa matemtica propriamente dita para uma reflexo sobre a base psicolgica
das definies bsicas da referida cincia. Nesse sentido, convm mencionar a lio
de J. M. Bochenski, para quem
HUSSERL comeou sua carreira com trabalhos matemticos. Foi

ento que publicou o primeiro volume de sua importante Philoso-
phie der Arithmetik, obra que no prefigura por forma nenhuma
o caminho por onde sua filosofia iria enveredar (...) Globalmente
considerado o caminho seguido pelo pensamento de HUSSERL,
pode resumir-se da seguinte maneira: partindo do estudo filosfi-
co da matemtica, desenvolve primeiramente um mtodo objeti-
vista e intelectual e, na aplicao deste mtodo conscincia, de-
semboca no idealismo3.
No que se refere s suas obras, pode-se fazer o seguinte roteiro:

Contribuio teoria do clculo das variaes (1883);
Filosofia da aritmtica (1891);
Investigaes lgicas (subdividido em Prolegmenos lgica pura e Inves-
tigaes 1901/1902);
A filosofia como cincia rigorosa (1911);
Idias diretrizes para uma fenomenologia e uma filosofia fenomenolgica
puras (1913);
4 MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia, p. 258.

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Lgica formal e lgica transcendental (1930);

Meditaes cartesianas (1934); e,
Experincia e juzo (1939).
No se pode negar, obviamente, que a grande influncia do pensamento de Hus-

serl se encontra presente em toda filosofia contempornea, haja vista que seu mtodo
fenomenolgico continua sendo aplicado por grande parte dos filsofos atuais. Em ver-
dade, e enveredando-se pelo caminho trilhado por Danilo Marcondes, tem-se que
o mtodo fenomenolgico de Husserl serviu de inspirao e ponto

de partida para vrios de seus seguidores, que procuraram desen-
volver anlises fenomenolgicas do agir moral, da vida social, da
experincia religiosa, da esttica e de vrias outras esferas da ex-
perincia humana, sendo particularmente influente nesse sentido,
sobretudo entre as dcadas de 50 e 70. Os arquivos de Husserl, na
Universidade de Louvain, na Blgica, um dos principais centros de
estudo de fenomenologia, tm publicado muito desses estudos, bem
como textos inditos do filsofo4.
O MOVIMENTO FENOMENOLGICO E A FENOMENOLOGIA
Antes de se iniciar a tentativa de demonstrao e explicao do que vem a ser

a fenomenologia desenvolvida por Husserl, mister se faz localizar o espao tempo-
ral e quais os acontecimentos se desenrolavam quando do surgimento do movimen-
to fenomenolgico idealizado e capitaneado pelo citado filsofo. Nessa tarefa, utili-
zar-se- a descrio histrica elaborada por Andr Dartigues, a saber:
Pode-se dizer que toda a vida filosfica de Husserl, da Filosofia da

Aritmtica (1891) s conferncias sobre a Crise das cincias euro-
pias (1935), dominada pelo sentimento de uma crise de cultura. ,
portanto, possvel afirmar com Merleau-Ponty que a fenomenologia
nasceu de uma crise e sem dvida que essa crise ainda a nossa. A
fenomenologia se apresentou desde o seu incio como uma tentativa
para resolver um problema que no o de uma seita: ele se coloca-
va desde 1900 a todo o mundo, ele se coloca ainda hoje. O esforo fi-
losfico de Husserl , com efeito, destinado em seu esprito a resolver
simultaneamente uma crise da filosofia, uma crise das cincias do
homem e uma crise das cincias pura e simplesmente, da qual ain-
5 DARTIGUES, Andr. Q que a Fenomenologia?, p. 08.

6 HUSSERL, Edmund. A Idia da Fenomelogia, p. 46.
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da no samos. Os dez ltimos anos do sculo XIX, perodos dos pri-

meiros trabalhos de Husserl, se caracterizam na Alemanha pela der-
rocada dos grandes sistemas filosficos tradicionais5.
Em resumo, e nos dizeres de Maria Lcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pi-
res Martins, tem-se que o movimento fenomenolgico se apresenta como contra-
posto filosofia positivista que imperava no sculo XIX, a qual se prendia em dema-
sia viso objetiva do mundo, ainda mais ao se levar em considerao que a feno-
menologia se mostra na contramo da retomada de humanizao da cincia, acaban-
do por estabelecer, ento, nova relao entre sujeito e objeto, tudo baseado na cren-
a em relao a possibilidade de um conhecimento cientfico cada vez mais neutro
e livre de subjetividade.
De outra parte, Husserl, como matemtico e lgico, acabou por conceber a fe-
nomenologia como ponto de confrontao do psicologismo na lgica, pretendendo
a libertao da Filosofia de tal quadro, ampliando-a, posteriormente, totalidade do
pensamento humano, criando, com o mtodo fenomenolgico, uma filosofia feno-
menolgica. Assim, a fenomenologia uma cincia de objetos ideais; uma cincia
a priori e muito importante, pois tem que existir a filosofia para dizer se verdade
ou falsidade o que a cincia emprica, ou o cientista, esto dizendo sobre o mundo
fsico. Noutro giro verbal, e valendo-se da conceituao utilizada e difundida pelo
prprio e insigne filsofo, tem-se que a
(...) Fenomenologia designa uma cincia, uma conexo de discipli-

nas cientficas; mas, ao mesmo tempo e acima de tudo, fenomenolo-
gia designa um mtodo e uma atitude intelectual: a atitude intelec-
tual especificamente filosfica, o mtodo especificamente filosfico6.
Nesse sentido, observe-se o exemplo mencionado por Rubens Queiroz Cobra:
Quando o homem pensa um objeto, por exemplo, mesa, tem um

pensamento intencional, um pensamento voltado para uma coisa
especfica que ele imagina e define, de modo que em sua conscin-
cia existe uma mesa, independentemente de que uma mesa exista
ou tenha existido no mundo real externo. As coisas existem em nos-
sa conscincia como objetos ideais perptuos. Os objetos ideais
tm realidade, so entes, contm um ser, e podem ser examina-
dos e classificados. So como os universais de Plato, que existiam
apenas no mundo inteligvel, fora do alcance do homem, mas
7 NUNES. Luiz Antonio Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito, pp.41-42.

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que, para Husserl, esto na mente humana, como fenmenos men-

tais. Tudo que podemos saber do mundo resume-se a esses fenme-
nos, a esses objetos ideais, designados por uma palavra que repre-
senta a sua significao.
O conceituado professor Luiz Antonio Rizzatto Nunes pondera com proprie-

dade, que
para o entendimento adequado do trabalho do fenomenlogo,

importante examinar o sentido que o termo fenomenologia em-
pregado. A palavra fenmeno, originalmente, tanto no sentido
cientfico quanto no filosfico comum, tem relao com aparn-
cia. Por isso o fenmeno um relativo, pois aquilo que apa-
rece para o sujeito que o observa, ou seja, s existe na medida em
que observado em relao ao sujeito. (...) Na perspectiva fenome-
nolgica a relao invertida: o fenmeno que absoluto; as coi-
sas, o mundo exterior, a rvore, a montanha, s tm existncia re-
lativa; relativa perante o fenmeno. Ao contrrio da viso ante-
rior, no representao subjetiva ou o fenmeno que dependem
das coisas ou do sujeito; so as coisas ou os objetos que dependem
da representao ou do fenmeno. A conscincia a base essen-
cial de todas as representaes, quer sejam cientficas, quer vulga-
res, da realidade conhecida como objetiva. A conscincia a con-
dio necessria para a afirmao das coisas que so estranhas
conscincia. (...) Da concluir que as coisas ou objetos s tm rea-
lidade a partir da conscincia7.
Em sntese, e acompanhando o pensamento das professoras Maria Lcia de

Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins,
a fenomenologia prope a superao da dicotomia, afirmando

que toda conscincia intencional, o que significa que no h
pura conscincia, separada do mundo, mas toda conscincia ten-
de para o mundo. Da mesma forma, no h objeto em si, indepen-
dente da conscincia que o percebe. Portanto, o objeto um fen-
meno, ou seja, etimologicamente, algo que aparece para uma
conscincia. Segundo Husserl, a palavra intencionalidade no sig-
nifica outra coisa seno esta particularidade fundamental da
8 ARANHA, Maria Lcia de Arruda; e, MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando Introduo Filosofia, p. 171.
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conscincia de ser a conscincia de alguma coisa8.
De outro vrtice, consabido que Martin Heidegger foi aluno e discpulo de Hus-
serl, no se olvidando que, em sua famosa e clssica obra O ser e o tempo, acabou por
utilizar o mtodo fenomenolgico para discutir e elaborar uma teoria do Ser. De fato,
em O ser e o tempo, Martin Heidegger fornece uma anlise da exis-

tncia humana. Ele considera essa anlise como um caminho
para a compreenso do Ser-em-si. O mtodo utilizado a fenome-
nologia, aprendida com o mestre Edmund Husserl. A questo cen-
tral consistia em indicar e descrever os dados da experincia ime-
diata exatamente como eles so, sem sobrepor a organizao con-
ceitual e sem abstraes. De um ponto de vista fenomenolgico, o
mundo a condio com a qual nos comprometemos e habitamos;
ele constitui nossas vidas. Ns no devemos entender o mundo
simplesmente como um objeto fsico, no qual ns estabelecemos sis-
temas de pensamentos individuais9.
Valendo-se, uma vez mais, da lio das professoras Maria Lcia de Arruda Ara-
nha e Maria Helena Pires Martins, tem-se que
por meio do conceito de intencionalidade a fenomenologia se con-

trape filosofia positivista do sculo XIX, presa demais viso ob-
jetiva do mundo. crena na possibilidade de um conhecimento
cientfico cada vez mais neutro, mais despojado de subjetividade,
mais distante do homem, a fenomenologia contrape a retomada
da humanizao da cincia, estabelecendo uma nova relao
entre sujeito e objeto, homem e mundo, considerados plos insepa-
rveis. bom lembrar que a conscincia que o homem tem do
mundo mais ampla que o mero conhecimento intelectual, pois a
conscincia fonte de intencionalidades no s cognitivas mas
afetivas e prticas. O olhar do homem sobre o mundo o ato pelo
qual o homem experincia o mundo, percebendo, imaginando,
julgando, amando, temendo etc. A fenomenologia critica a filoso-
fia tradicional por desenvolver uma metafsica cuja noo de ser
vazia abstrata, voltada para a explicao. Ao contrrio, a feno-
menologia tem como preocupao central a descrio da realida-
10 ARANHA, Maria Lcia de Arruda; e, MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando Introduo Filosofia, p. 304.
11 Palavra grega que significa reduo, ruptura.
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de, colocando como ponto de partida de reflexo o prprio ho-

mem, no esforo de encontrar o que realmente dado na expe-
rincia, e descrevendo o que passa efetivamente do ponto de vis-
ta daquele que vive determinada situao concreta. Nesse sentido,
a fenomenologia uma filosofia de vivncia10.
Em continuidade, no se pode negar que a realidade pode ser vista por di-
menses externas e internas, segundo o entendimento fenomenolgico de Husserl.
Para ele, o conhecimento e as coisas que envolvem o mundo so vistos por cada in-
divduo de formas diferentes; a realidade externa aquela que se conhece de forma
natural, de acordo com as experincias vividas por cada pessoa, conforme se obser-
va pelas palavras de Wilson Hilrio Borges: espontaneamente vivemos em atitude
natural e nossa experincia vivida como essa realidade exterior sem necessida-
de de conscincia. Esta realidade externa o que leva as pessoas a aceitarem o
mundo natural sem fazer questionamento. J a realidade interna, apresenta-se mui-
to mais abrangente, pois busca na conscincia o verdadeiro sentido que se tem das
coisas, que vai muito alm do que ela aparenta ser.
Husserl utiliza do conhecimento da realidade externa para chegar realidade
interna, valendo-se, para tanto, do mtodo da reduo, denominando-a de epo-
che11, valendo trazer colao, novamente, os escorreitos dizeres de Wilson Hilrio
Borges, que define aludida tcnica como o ato de
aniquilar tudo que exterior como sendo a condio primria

para se buscar o apodcto do mundo interno. Essa operao quer
dizer que necessrio partir-se de uma suspenso da relao en-
tre esses mundos que no so postos como condies necessrias
no plano da vivncia.12
O mtodo fenomenolgico, proposto por Husserl, procura avanar a partir da

descrio do fenmeno, no se preocupando em explicar os fatos por meio de leis
ou causas e conseqncias, e sim se preocupando com a observao e descrio ob-
jetiva dos fatos.
Desta feita, uma importante oposio que o movimento fenomenolgico faz
em relao ao movimento positivista que no existem fatos com a objetividade
pretendida, pois no se consegue perceber o mundo como um dado bruto, despro-
vido de significados, emergindo claramente da a inequvoca importncia dada ao
sentido, rede de significaes que envolvem os objetos percebidos.
13 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 153.

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FENOMENOLOGIA E DIREITO
A fenomenologia acabou por espraiar seus efeitos no Direito, tendo como

precursor o conhecido pensador alemo Adolf Reinach, como bem explica Karl La-
renz em sua obra Metodologia da Cincia do Direito, a saber:
Quem primeiro aplicou o mtodo fenomenolgico a objectos do

mundo do Direito foi o filsofo ADOLF REINACH. Segundo REI-
NACH, as figuras jurdicas (por exemplo, as pretenses, as obri-
gaes, a propriedade e os demais direitos) tm, tal como os n-
meros, as rvores ou as casas, um ser. Este ser independente de
que haja ou no quem o apreenda, e em especial independe de
todo o Direito positivo. O Direito positivo no produz em nada
os conceitos jurdicos a que d acolhimento: depara com eles.
Esses conceitos tm estrutura prpria, sobre a qual podemos
enunciar proposies apriorsticas; e se o Direito positivo livre
de os acolher na sua esfera ou deles divergir, todavia no conse-
gue afectar a sua existncia especfica. Pelo contrrio, a estrutu-
ra do Direito positivo s se torna inteligvel atravs da estrutura
da esfera exterior ao Direito positivo. Encontramos nessa esfera
objectos especficos, que no pertencem natureza em sentido
prprio, que no so fsicos nem psquicos, e que igualmente se
distinguem, pela sua temporalidade, de todos os objectos ideais.
Com efeito, as pretenses e as obrigaes nascem, duram algum
tempo e depois desaparecem de novo13.
Continuando a anlise da obra em questo, tem-se que para o filsofo alemo

uma coisa a propriedade enquanto tal caracterizada pela relao da pessoa coi-
sa, uma relao de pertena e outra a propriedade no sentido do Direito Civil, em-
bora o consagrado pensador admita que a estrutura essencial de uma figura jurdi-
ca possa constituir a base dos correspondentes fenmenos jurdico-positivos, aler-
tando, de maneira enrgica, que o Direito positivo tem plena liberdade para diver-
gir discricionariamente daquela estrutura.
Nos tempos atuais, e voltando-se os olhos para o Direito Constitucional Bra-
sileiro, tem-se a presena marcante de Lenio Luiz Streck, principalmente na festeja-
da obra denominada Jurisdio Constitucional e Hermenutica, onde afirma, com
inspirao manifestamente heidegariana, que adota como fio-condutor de suas re-
flexes o mtodo fenomenolgico. Neste sentido, coloca em uma de suas reflexes
14 STRECK, Lenio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 2-4.

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que a crise do Direito deve ser confrontada atravs do descobrimento de cami-

nhos que conduzem produo de justia material.14
Seguindo este raciocnio, tem-se que a atual insegurana jurdica do ordena-
mento se d no por uma deficincia do Direito em si, mas sim pela fragilidade do
Estado, que mal-governado por seus representantes, prope reformas ineficientes
para o efetivo deslinde do problema, preocupando-se apenas com a soluo super-
ficial e imediata deste. neste sentido que se prope o estudo fenomenolgico no
Direito, que se utilizando do mtodo de anlise entre a constituio fundamental
do objeto e o modo de ser do ente tematizado faz-se possvel o conhecimento in-
terno da coisa, e no mais apenas de seu carter externo, conhecido tradicionalmen-
te por qualquer pessoa.
Fundamentam aqueles que defendem a certeza do direito como finalidade l-
tima das normas que, para se atingir a segurana jurdica, deve-se dificultar elabora-
o de alteraes queles regramentos jurdicos j existentes. Entrementes, tal en-
tendimento apresenta-se ultrapassado e tacanho, j que muitas transformaes so-
ciais ocorrem, devendo o Direito acompanh-los, em resumo: Tempora mutantur
et nos in illis mutamur (Os tempos mudam e ns mudamos com eles); Muta-
tiones facti, jus mutatur (Mudados os fatos, o direito muda). Ao se proceder a
anlise dos adgios latinos acima declinados, entremostra-se fcil extrair a concluso
de que as condies da convivncia humana no so, de forma alguma, imutveis,
pois inegavelmente, sofrem alteraes por intermdio da influncia que exercida
pelas constantes modificaes sociais, culturais, econmicas, religiosas etc. Noutro
giro verbal, e para que seja dotado de efetividade e de eficcia, o Direito deve, na
medida do possvel, acompanhar os fenmenos evolutivos que o circundam, sob
pena de, em assim no agindo, tornar-se obsoleto e sem utilidade.
Assim, o que se deve defender, quanto certeza do Direito, a forma pela
qual se efetivam e se concretizam as mudanas verificadas e clamadas no seio social,
devendo estas observar, com clareza e honestidade, se o que est sendo objeto de
alterao capaz de alcanar os ideais afetos Justia, que o fim de toda e qual-
quer norma, mais especificamente, no caso brasileiro, aquela materializada pelos di-
tames insertos no artigo 3.da Carta de Outubro, quando ali se reporta aos objeti-
vos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.
Neste sentido, Heidegguer, interpretado na obra de Jos Fabio Rodrigues Ma-
ciel, entende que:
(...) o fato de a sociedade preferir o dogmatismo e a certeza das deci-
ses, em detrimento da no-surpresa quanto ao contedo que ser
prolatado, prejudica sobremaneira a conquista do valor Justia e gera
instabilidade no sistema jurdico que tero reflexos diretos na to al-
15 http://www.jus.com.br/doutrina/imprimir.asp?id=16.
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mejada segurana. Se em decorrncia da angustia propiciada pela

perspectiva de mudanas, a comunidade como um todo no enfren-
tar a inospitalidade do mundo e deixar de transcender coletivamente,
adotando atitude conformista e voltando-se para o cotidiano, a inse-
gurana jurdica estar instalada. Isso se d porque, havendo a possi-
bilidade de o homem transcender, fica demonstrado que ele no um
ser acabado, e jamais o ser. Mesmo que se volte ao cotidiano, muta-
es iro ocorrer, j que a angstia inerente ao ser humano.
Por fim, e concordando com Lais Vieira Cardoso15, pode-se verificar no pensa-
mento fenomenolgico um incio de raciocnio inclinado para a dialtica, isto , de
movimentao no que se refere relao intencional do sujeito para o objeto, tal
qual ocorre na conhecida teoria tridimensional elaborada e difundida pelo concei-
tuado jurista ptrio Miguel Reale, cujo postulado, como sabido, pugna pelo soma-
trio de fato, valor e norma para formar o Direito.
CONCLUSO
A fenomenologia possui grande importncia na Cincia do Direito por estar

preocupada com as alteraes que ocorrem naturalmente na essncia do ser huma-
no e de suas relaes, buscando proteger a realidade social vivida e no aquela que
a sociedade, por simples comodidade, resolve acreditar presente e mais convenien-
te para a soluo de seus problemas.
Para que essas mudanas sejam feitas sem que o indivduo se sinta inseguro
diante dos ditames da sociedade em que vive, deve o tema discutido ser estudado
minuciosamente, de forma racional e prtica.
Com isso, as novas normas elaboradas no ordenamento jurdico ptrio no se-
ro colocadas no sistema sem que o jurisdicionado encontre o porqu do seu ser,
facilitando, assim, sua aceitao diante do parmetro da justia entendida individual-
mente por cada um destes.
A fenomenologia representa o movimento que, alm de buscar a verdade real
da existncia das coisas, busca a segurana jurdica e a justia, pois se preocupa tan-
to com as verdadeiras solues e razes que o Direito oferece, quanto com o pro-
cesso filosfico que deve se seguir para a elaborao dessas mudanas, de forma que
no prejudique o ser com imposies muito mais polticas do que sociais.
REFERNCIAS
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na cin-
cia (atravs de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann), 2 edio revista e amplia-
da. So Paulo: Saraiva, 2002.
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ARANHA, Maria Lcia de Arruda.; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introduo
filosofia. 3 edio, revista. So Paulo: Moderna, 2003.
BOCHENSKI, J. M. Edmund Husserl. A Filosofia Contempornea Ocidental . Herder, 1968.
in www.consciencia.org/contemporanra/husserlbochenski.shtml.
COLLISON, Dian. 50 Grandes Filsofos: da Grcia Antiga ao Sculo XX.
CHAUI, Marilena. Convite Filosofia. 13 edio, So Paulo: tica, 2004.
COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 edio, revista, atualizada e amplia-
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STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma nova crtica do Di-
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WILSON, Hilrio Borges. Deciso Social e Deciso Jurdica: uma teoria crtico-historicis-
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DIREITOS DO CONSUMIDOR:
O PRINCPIO DA INFORMAO E SEUS RESULTADOS
Anna Carolina de Miranda

Aluna do Curso de Direito, 4 ano, Faculdade de Direito da Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
Orientador: Professor Doutor Jos Luiz Ragazzi
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo destacar a referncia relevante do Direito

do Consumidor, atravs da Lei 8.078/90, para a conscientizao da populao em
geral no tocante aos seus direitos de cidado e seus reflexos para a formao de
mercado de consumo maduro, produtivo, competitivo e seguro, alm de identi-
ficar os direitos bsicos que o consumidor desconhece; alert-los sobre direitos
que no sabem serem possuidores, dissertando e exemplificando cada um des-
ses direitos para que seja de fcil entendimento a todos e til comunidade.
Que os esclarecimentos possam, de alguma forma, auxiliar, no somente os es-
tudantes de direito, como tambm todas as pessoas que tomarem cincia dos
mesmos e que desperte nos consumidores o interesse em lutar pelo cumpri-
mento eficaz de seus direitos.
Palavras-chave: Informao, Relao Consumerista, Cdigo de Defesa do Consumidor.
1 BORTOLAI, EDSON COSAC . Da Defesa Do Consumidor em Juzo. p. 7.

2 NUNES, LUIZ ANTONIO RIZZATTO. Compre Bem; Manual de Compras e Garantias do Consumidor. P. 18.
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INTRODUO
O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que os consumidores devem

ser educados e informados sobre os seus direitos e deveres, com vistas melhoria
do mercado de consumo.
Vrias faculdades de Direito do Pas j inseriram em suas grades curriculares a
matria de Direito do Consumidor.
Inmeras prefeituras do Pas mantm cursos sobre direitos e deveres do Con-
sumidor, com o objetivo de informar, atravs da rede bsica de ensino, seus direitos
e deveres.
O enquadramento constitucional da proteo ao consumidor, nos artigos. 5,
XXXII e 170, V da Constituio Federal, trouxe tona a necessidade imperiosa de in-
terveno do Estado em face ao desequilbrio econmico, social e poltico nas rela-
es de consumo, agora reconhecidas como tais.
O consumidor passou a ter sua cidadania reconhecida constitucionalmente,
assim como seu direito vida, dignidade, sade, segurana, dentre outros.
O crescimento populacional e de consumo, ocorridos nas dcadas de 80 e 90,
evidenciou o perfil de uma economia globalizada, na qual o fator qualidade vem ob-
tendo reconhecimento social, considerando a segurana e a sade do consumidor,
como segurana e sade do prprio cidado.
Fica evidenciado, ainda que tardiamente, que o caminho para o crescimento
econmico, assim como a conquista do mercado externo deve necessariamente pas-
sar pela via do respeito ao consumidor no mercado interno.
CONCEITOS FUNDAMENTAIS
Consumidor
Define o Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 2, que consumidor toda

pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinat-
rio final. Ento, o primeiro elemento que se deve ter em vista a fim de se verificar se
est ou no diante de um consumidor se ou no destinatrio final do produto
ou servio. Em caso afirmativo, independente de se tratar de pessoa fsica ou jurdi-
ca, adquirente ou usurio do produto ou servio, ser, o mesmo, consumidor.1
Tal utilizao do produto pode se dar diretamente pelo consumidor, quando
ele janta em um restaurante, por exemplo. Tambm por seus parentes e amigos,
quando bebem os refrigerantes adquiridos para sua festa. Tratando-se de pessoa ju-
rdica, tanto ela como seus funcionrios, scios e diretores so consumidores ao uti-
3 MELLO, SONIA MARIA VIEIRA DE. O Direito do Consumidor na era da Globalizao. p. 25.
5 Idem ao 4.
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lizarem, por exemplo, um automvel da empresa.2

Nas palavras de Sonia M. V. de Mello, consumidor o detentor do direito que
deve ter legitimidade e interesse para agir.3
H alguns apelidos dados ao consumidor dependendo da situao em que
se encontra, como, por exemplo, passageiro, usurio, comprador, cliente, emitente,
estudante, leitor, hspede entre outros.
Fornecedor
O art. 3 do CDC, em seu caput, define fornecedor como sendo toda pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao,
construo, transformao, importao, distribuio ou comercializao de produ-
tos ou prestao de servios.
A fim de otimizar a proteo ao consumidor, o CDC conceitua o fornecedor
da forma mais abrangente possvel, incluindo pessoas fsicas, jurdicas, nacionais ou
estrangeiras, pblicas ou privadas, que ofeream produtos e/ou servios ao merca-
do de consumo. Esta abrangncia de suma importncia, pois protege o consumi-
dor brasileiro contra as prticas abusivas por parte dos prestadores de servios p-
blicos, e inclui com propriedade os importadores de produtos estrangeiros.
O que se faz necessrio frisar que a atividade prestada pelo fornecedor, seja ele
quem for, deve ser remunerada para caracterizao da relao de consumo, ou seja, ser-
vios e produtos fornecidos gratuitamente no esto sob o enfoque do CDC.4
Toda e qualquer pessoa que coloca direta ou indiretamente um produto ou
servio no mercado, desenvolvendo atividade para esse fim, considerada fornece-
dora, at mesmo a pessoa fsica que vende mercadorias de porta em porta e as em-
presas de fato, como os camels.
Produto
Para conceituar produto, traz o CDC a noo de que este um bem circulan-
te das mos do fornecedor para o consumidor, sendo este o destinatrio final do
produto, que deve ter determinada finalidade, ou fim a que se destina.
Poder o produto ser mvel, imvel, material, imaterial, durvel ou no durvel.5
So exemplos: alimentos em geral, produto de limpeza, medicamentos, ele-
trodomsticos, vesturio, mveis, automveis, materiais de construo etc.
Todos os produtos tm uma finalidade especfica; como um carro, por exem-
plo, que, necessariamente, deve conduzir o usurio at o seu destino.
Servios
Define o CDC que servio uma atividade laborativa em favor de outra pessoa,
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no caso o consumidor, ofertada no mercado de consumo, mediante remunerao.

Assim, os servios prestados por pessoa fsica, autnomo se enquadram pe-
rante o CDC desde que sob remunerao.
So exemplos de servios: aulas particulares em geral, encanadores, chavei-
ros, buffets, limpeza, mdico, pintura, vigilncia etc.
DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR
Esses direitos esto descritos no art. 6 do CDC, e dirigem-se especificamen-

te proteo da pessoa do consumidor de boa-f, na relao de consumo.
Tais direitos bsicos so fundamentados nos direitos e garantias fundamentais
da Constituio Federal, sendo que tais direitos so inalienveis, intransferveis e ir-
renunciveis.
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:

I A proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provo-
cados por prticas no fornecimento de produtos e servios conside-
rados perigosos ou nocivos;
Quaisquer produtos ou servios que possam causar algum dano sade, ou

mesmo vida de uma pessoa, se enquadram como perigosos ou nocivos.
A segurana tambm protegida pelo inciso I, e como produtos ou servios
perigosos ou nocivos segurana, podemos citar, por exemplo, os automveis, apa-
relhos eletrodomsticos, assim como servios de transporte de pessoas, tais como
transporte areo e rodovirio.

II A educao e divulgao sobre o consumo adequado dos pro-
dutos e servios asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade
nas contrataes.
Os fornecedores de produtos ou servios tm a obrigao legal de informar

corretamente o consumidor, sobre as caractersticas dos mesmos, assim como quan-
to aos riscos que estes possam apresentar. A educao e a divulgao se referem ao
princpio da boa-f, ou seja, a necessidade de transparncia nas negociaes, para
que de forma consciente o consumidor saiba o que est adquirindo e a quais condi-
es est obrigado.
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III A informao adequada e clara sobre os diferentes produtos
e servios, com especificao correta de quantidade, caractersti-
ca, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que
apresentem;
Ainda preservando o princpio da boa-f e da transparncia nas relaes de

consumo, o fornecedor deve informar ao consumidor sobre todas as caractersticas
ou servios oferecidos.

IV A proteo contra publicidade enganosa e abusiva, mtodos co-
merciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusu-
las abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios;
Na sociedade atual, o papel da publicidade e propaganda fundamental

como fator influenciador de comportamentos e necessidades perante o indiv-
duo. Assim, muitas vezes, ns no precisamos de determinado produto, mas aca-
bamos por desej-lo em funo do papel influenciador da publicidade em nos-
sas vidas.6

V A modificao das clusulas contratuais que estabeleam pres-
taes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos superve-
nientes que as tornem excessivamente onerosas;
O fornecedor, nas prticas habituais em ditar as regras contratuais, se utiliza

muitas vezes de ndices de reajustes incompreensveis ao homem, ocasionando sur-
presas desagradveis para o consumidor. Nesses casos, h a possibilidade de subme-
ter tais clusulas a uma reviso, para que a obrigao seja cumprida de forma equi-
librada com a justia social e a harmonia das relaes de consumo.

VI A efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e mo-
rais, individuais, coletivos e difusos;
Ora, somente tendo a recuperao do patrimnio material, a reparao do

dano causado pelo fornecedor, que o consumidor ter a devida tutela do Estado.
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VII O acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas
preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, indi-
viduais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, ad-
ministrativa e tcnica aos necessitados;
Tal sistema institudo no CDC refere-se a uma grande participao estatal nas
relaes de consumo. Cabe ao Estado permitir ao consumidor individualmente con-
siderado ou como ente coletivo o acesso ao judicirio e rgos competentes para se
prevenir e buscar solues para as questes.

VIII A facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a in-
verso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for hipossufi-
ciente, segundo as regras ordinrias de experincias;
Com a possibilidade da inverso do nus probante, o fornecedor quem deve

provar que no causou o dano material ou imaterial.
Inverte-se o nus probante, para que se alcance a isonomia processual das
partes litigantes, assegurada pela CF no art. 5, de onde se infere o tratamento desi-
gual para partes desiguais, na proporo de suas desigualdades.

IX Vetado;
X A adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral.
Tal inciso inclui expressamente os prestadores de servios pblicos como sen-

do sujeitos passivos de obrigaes. Assim, servios como loterias, transporte coleti-
vo, telefonia, energia eltrica, entre outros, podero ser objetos de ao civil ou pe-
nal, desde que enquadrada a relao como de consumo e exteriorizado o dano.7
PRTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS
As prticas abusivas referem-se s praticas habituais utilizadas pelos fornece-

dores em suas tcnicas de venda ou contratao, que prejudicam, lesionam os con-
sumidores antes, durante ou aps a concluso negocial.
O art. 39 do CDC elenca inmeras prticas hoje consideradas condutas abusi-
vas, geradoras de infraes administrativas.
Art. 39 vedado ao fornecedor de produtos ou servios:
I condicionar o fornecimento de produtos ou de servios ao for-
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necimento de outro produto ou servio bem como, sem justa cau-

sa, a limites quantitativos...
Tal situao se traduz por coao, na qual o fornecedor impe ao consumidor

obrigao de adquirir outro produto a fim de obter o produto inicialmente deseja-
do, caracterizando-se, assim, a chamada venda casada.

II recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exa-
ta medida de duas disponibilidades de estoque, e, ainda, de con-
formidade com os usos e costumes;
Tal medida obriga o fornecedor a atender s necessidades do mercado at o

limite do seu estoque, proibidas assim a sonegao de produtos ao mercado.

III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia,
qualquer produto ou fornecer qualquer servio;
Esse dispositivo probe a prtica completamente abusiva por parte dos forne-
cedores que, muitas vezes, remetem para seus clientes produtos sem nenhuma so-
licitao e o consumidor, por sua vez, mal informado, recebe o produto e algum
tempo depois est com dbito inesperado. O fornecedor s perde com esta prtica,
pois no poder receber pelo produto ou servio, que passam a ser consideradas
amostras grtis.

IV prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, ten-
do em vista sua idade, sada, conhecimento ou condio social,
para impingir-lhe seus produtos ou servios;
Este dispositivo frisa que o despreparo e a fragilidade das pessoas no podem

ser utilizados para a imposio de produtos e servios por parte do fornecedor; afi-
nal, crianas, idosos, pessoas de nvel cultural inferior no possuem mecanismos de
auto-proteo eficientes.

V exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
Vantagem manifestamente excessiva aquela que torna flagrante o desequil-

brio entre o fornecedor e o consumidor numa relao de consumo. Uma das mxi-
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mas do direito do consumidor a harmonia e o equilbrio da relaes que devem

ser pautadas pela boa-f e transparncia.

VI executar servios sem a prvia elaborao de oramento e au-
torizao expressa do consumidor...
Complementando o disposto no inciso III, s poder o fornecedor executar

servios quando solicitado pelo consumidor e autorizada a execuo do mesmo,
mediante oramento apresentado previamente.

VII repassar informao depreciativa referente ato praticado
pelo consumidor no exerccio de seus direitos;
Fica evidenciado que no poder o fornecedor praticar a difamao do consu-

midor, expondo-o a listas negras por ter o consumidor utilizado de seus direitos
como tal.

VIII colocar no mercado de consumo, qualquer produto ou ser-
vio em desacordo com as normas, expedidas pelos rgos oficiais
competentes...
A responsabilidade do fornecedor perante a sade do consumidor total, de

modo genrico, tenha ou no causado danos ao consumidor; o fornecedor obri-
gado a colocar no mercado somente produtos e servios de comprovada qualidade.

IX deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao
ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio;
X vetado
PRAZOS PARA RECLAMARO
O consumidor tem 30 dias para reclamar de vcios aparentes, tratando-se de

produtos e servios no durveis (alimentos, medicamentos etc). No caso de pro-
8 Vcios ocultos so aqueles que s aparecem algum, ou muito tempo aps o uso.
9 NUNES, LUIZ ANTONIO RIZZATTO. Compre Bem; Manual de Compras e Garantias do Consumidor p. 47.
10 NUNES, LUIZ ANTONIO RIZZATTO. Compre Bem; Manual de Compras e Garantias do Consumidor.
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dutos ou servios durveis, como eletrodomsticos, automveis etc, o prazo de 90

dias.
Caso o vcio seja oculto, os prazos comeam a ser contados no momento de
sua evidencia.8
Quanto s garantias contratuais, o Cdigo diz que seu prazo complementar.
Caso o produto tiver prazo de garantia superior a 90 dias, o perodo para reclamar
corresponde ao tempo maior oferecido.
No caso de danos causados ao consumidor por defeito do produto ou servi-
o, por exemplo, a TV que explode e queima o consumidor, o prazo para se pleitear
respectiva indenizao de cinco anos contados do conhecimento do dano e do
descobrimento do responsvel.
Quanto aos vcios de qualidade do produto, o fornecedor tem trinta dias para
resolver o problema, sem nus para o consumidor; aps trinta dias, caso o vicio no
tenha sido sanado, o consumidor pode exigir, sua escolha:
a substituio do produto por outro da mesma espcie;
a restituio da quantia paga, corrigida monetariamente;
o abatimento proporcional do preo.
O consumidor em o direito de escolher quem vai fazer o reparo, ou seja, ele

pode voltar loja, ir diretamente fabrica ou mesmo se dirigir assistncia tcnica.
Por fim, resta distinguir vcio de defeito.
Vcio o problema que atinge o produto ou servio, que faz com que estes
percam seu valor ou deixem total ou parcialmente de funcionar, mas sem gerar ne-
nhum outro problema alm daquele j existente.9
O defeito o vcio acrescido de um problema extra, que causa um dano
maior atingindo o consumidor em seu patrimnio jurdico, moral ou material.10
CURIOSIDADES
RESTAURANTES: Pesquise preos, no tenha vergonha de devolver pratos

que estejam mal preparados ou com gosto ruim. Lembre-se que o couvert artstico
tem que estar mostra. Se o preo no estiver anunciado este de graa!
Couvert no obrigatrio, as vezes vale a pena dispens-lo.
Se voc deixou o carro com o manobrista, no se esquea de que o restauran-
te responsvel pela guarda dele.
FACULDADE E MATRCULA: Pela sistemtica vigente do CDC, no pode ha-
ver pagamento de preo sem o respectivo servio, isto , o preo da matrcula um
componente do custo das aulas que sero ministradas. Se o aluno paga e desiste,
sem assistir s aulas, tem o direito de receber o dinheiro de volta descontadas ape-
nas despesas com taxas administrativas.
ROUBO, FURTO E ACIDENTES COM VECULOS EM ESTACIONAMEN-
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TOS: A responsabilidade pela guarda do veculo do estabelecimento, quer ele te-

nha contrato de seguro, quer no. O direito indenizao pelo roubo do veculo no
estacionamento vem h muito tempo sendo reconhecido pelos tribunais brasileiros.
Os famosos avisos que os estabelecimentos colocam dizendo que no se responsa-
bilizam por furto ou roubo do veiculo tm sido repelidos pelos juzes, uma vez que
so absolutamente ilegais.
OPERAO CASADA: Algumas dessas operaes so bem conhecidas. Den-
tre elas, esto certas imposies feitas por bancos para abrir conta ou oferecer cr-
dito, como, por exemplo, somente dar emprstimo se o consumidor fechar um se-
guro de vida. claro que algumas exigncias casadas so legtimas, como, por exem-
plo, o empresrio pode se negar a vender apenas a cala do terno.
CONCLUSES
No podemos negar grande evoluo nas relaes de consumo aps a vign-

cia do Cdigo de Defesa do Consumidor. O CDC constitui arma poderosa de prote-
o ao cidado. Contudo, a cidadania qualidade que deve ser exercida muito alm
do papel, principalmente no cotidiano do cidado.
O que se tem visto, no entanto, a carncia de informao e prticas abusivas
contra o consumidor que a parte mais fraca da relao de consumo.
O consumidor, enquanto cidado e destinatrio de uma lei de defesa como o
CDC merecia estar sendo mais bem informado e ainda conhecer todos os seus di-
reitos para poder defender-se de certas prticas consideradas abusivas.
Apesar de possuirmos uma das mais avanadas legislaes do mundo, em ma-
tria de Direito do Consumidor, ainda nos falta o essencial: a conscientizao do
consumidor brasileiro, quanto ao papel que a ele cabe desempenhar.
REFERNCIAS
BORTOLAI, Edson Cosac. Da defesa do consumidor em juzo. So Paulo: Malheiros, 1997.

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GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos

Autores do Anteprojeto. 5 edio: Rio de Janeiro: Forense Universitria.
MELLO, Sonia Maria Vieira de. O direito do consumidor na era da globalizao: a desco-
berta da cidadania. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Compre bem: manual de compras e garantias do consumidor.
So Paulo: Saraiva, 2000.
A GARANTIA DO ACESSO JUSTIA NA

EXECUO PENAL
Ana Carolina De Paula Nobre

Acadmica FDB Instituio Toledo de Ensino ITE Bauru SP.
Orientador: Francisco Bento

Professor FDB Instituio Toledo de Ensino ITE Bauru SP.
RESUMO
A situao dos presos, no Brasil, tem se demonstrado um verdadeiro descaso

por parte do Estado; o preso tratado quase como um animal, sendo esquecida sua
condio de pessoa humana. Tal descaso acarreta, dentro da execuo penal, uma
pena acessria no prevista no ordenamento jurdico.
Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos do Preso, Cumprimento de

pena, Crise penitenciria.
A GARANTIA DO ACESSO JUSTIA NA EXECUO PENAL
Nos dizeres de Joo Bosco Oliveira, a justia penal no termina com a conde-
nao do acusado, pois o conflito entre o jus puniendi do Estado na fase execut-
ria e os direitos subjetivos do preso permanece.
Um secretrio de segurana de um Estado-membro da Federao, diante de
uma crise no sistema penitencirio, disse numa entrevista que, direito do preso
cumprir sua pena quietinho at o fim.
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E essa a viso de muitas pessoas, achar que, pela infrao cometida, o preso
deve ficar trancado em uma cela, sem direito a nada.
Segundo o Professor Manoel Pedro Pimentel,
trata-se da necessidade de modificao da atitude da sociedade

frente ao preso e da atitude do preso frente sociedade. Essas ati-
tudes jamais se modificaro se a sociedade no ficar conhecendo
melhor o preso e este conhecendo melhor a sociedade. No deve-
mos esperar que o sentenciado seja o primeiro a estender a mo,
por bvias razes. O primeiro passo deve ser dado pela sociedade.
A sociedade no pode ficar de braos cruzados frente ao desrespeito aos di-

reitos do preso por parte do Estado, h de se modificar a imagem que se tem de que
o preso no tem direito a nada. Pois ele tem sim, afinal a pessoa, qualquer que seja
o grau de sua decadncia, no perdeu sua dignidade, atributo essencial do ser hu-
mano, que constitui o supremo valor que deve inspirar o Direito.
A experincia tem mostrado que nenhuma espcie de tratamento penitenci-
rio tem produzido os efeitos esperados quanto readaptao do condenado. A pri-
so tem servido apenas para reforar valores negativos e falhou completamente em
seu propsito de modificar as pessoas. Est comprovado que, na maioria dos casos,
a existncia de uma subcultura presente entre os presos, caracterstica das institui-
es prisionais de grande porte, torna-os impermeveis a qualquer tipo de trata-
mento, cuja ideologia vem sendo abandonada.
Tem se feito o seguinte questionamento: ser que o Estado, com os meios de
que dispe, tem a possibilidade de recuperar o homem que enfrenta a resposta pe-
nal, que suporta a reao do Estado? A resposta deve ser medida pelos ndices de
reincidncia que povoam o mundo. Se ocorrer um exame atento quanto cadeia,
priso, perceber-se- que os egressos, na sua grande maioria, voltam a delinqir,
pois o ndice mdio de reincidncia no mundo de ordem de 70%, no Brasil, tam-
bm uma tarefa frustrante como ocorre no mundo, pois esses ndices so ainda
superiores.
Nesse contexto, observa-se atentamente que a aplicao das penas alternati-
vas, no tocante exclusivamente taxa de reincidncia, so um alento, pois revelam
uma grande esperana, porquanto, em mdia, apenas 30% daquelas pessoas sujei-
tas a penas no detentivas voltaram a cometer crimes.
A humanizao da execuo inicia-se pela regra da no-privao dos direitos
do preso que no forem atingidos pela deciso judicial ou pela lei. O condenado
continua sendo uma pessoa, conservando assim todos os direitos reconhecidos aos
cidados pelas normas jurdicas vigentes, com exceo, naturalmente, daqueles cuja
privao ou limitao constituem precisamente o contedo da pena imposta. A sen-
tena transitada em julgado no retira do sentenciado sua condio de sujeito de di-
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reito, assumindo a Administrao uma srie de responsabilidades que dizem respei-

to pessoa humana do preso e a seus direitos e interesses jurdicos no afetados
pela condenao.
A humanizao das penas um princpio bsico ao Direito Penal Moderno. Ele
arranca do sentimento comum aos homens de boa formao tica, pois embora se
admita a necessidade de punio, repugna-se conscincia de todos a inflio de
castigos cruis e ofensivos dignidade que sempre permanece, em maior ou menor
escala, at no pior delinqente. A dignidade deve permanecer inalterada em qual-
quer situao em que a pessoa se encontre.
Porm, em pleno sculo XXI, as penitencirias traduzem um verdadeiro infer-
no, onde presos, amontoados em celas sujas, midas, que mais se parecem jaulas,
perdem o senso de dignidade humana, numa degenerao tanto fsica quanto men-
tal. O carter ressocializador da pena est longe de ser alcanado.
Embora os direitos fundamentais do condenado sejam reconhecidos pelo le-
gislador, h um grande descompasso entre a realidade e a lei.
Os presos so tratados quase como animais, o que inviabiliza qualquer pers-
pectiva de reintegrao. A partir do momento em que o homem tratado como ani-
mal, retira-lhe o Estado a condio de agir com racionalidade, comprometendo o di-
reito integridade psquica, moral e fsica.
Partindo-se da premissa de que a priso um mal necessrio, cabe ao Estado
Democrtico fazer com que a pena que restringe a liberdade garanta ao sentencia-
do o direito integridade fsica, psquica e moral.
Mas ser que a realidade da priso compatvel com a dignidade? Com certeza
no. Percebe-se isso pelo prprio descumprimento das normas estabelecidas pela Lei
de Execuo Penal, como, por exemplo, pode-se citar o art. 88 que preserva a intimi-
dade do preso, dizendo que o condenado ser alojado em cela individual que conte-
r dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Porm, devido situao precria da
maioria dos presdios, cujas celas so superlotadas, no preservando assim sua intimi-
dade e, por muitas vezes, nem mesmo sua integridade fsica e moral, os requisitos b-
sicos da unidade celular prevista no pargrafo nico do citado artigo tambm so des-
respeitados. Evidencia-se, assim, um total desrespeito dignidade da pessoa humana.
E este apenas um, dentre vrios artigos desta mesma lei que no so respeitados.
Tanto desrespeito leva uma lei excelente como a Lei de Execuo Penal se-
guinte crtica de que uma lei voltada para o ideal, que se fosse integralmente cum-
prida, atingir-se-ia as finalidades da pena. Porm, uma lei que traz disciplina e ins-
titutos que, no Brasil, ou no se tem, ou tem e ainda no est implantada. uma lei
feita com parmetros de pas rico, enquanto que a realidade do nosso sistema to-
talmente diferente, onde se encontram prises superlotadas, presos condenados
ainda atirados em delegacias distritais.
A superpopulao carcerria, como antagonismo diuturno aos ideais de
classificao dos presidirios e individualizao executiva da sano, uma de-
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nncia freqente na doutrina, nas comisses de inqurito parlamentar e nos re-

latrios oficiais.
A individualizao da pena to importante que constitui um dos seus mais
importantes caracteres e traduz, nos casos concretos, um desdobramento do prin-
cpio da personalidade, constitucionalmente tambm afirmado como expresso de
um regime democrtico fiel dignidade humana. Tamanha importncia se v pelos
momentos distintos que a compreendem, quais sejam: o da individualizao judicial
e o da individualizao executria.
Na primeira etapa, d-se o ajustamento da pena s condies do fato concre-
to. Nesse instante, o juiz penal dever escolher a espcie de pena aplicvel ao caso
e fixar-lhe a quantidade, bem como determinar o regime inicial do cumprimento da
pena e decidir sobre o cabimento de eventual substituio da pena privativa de li-
berdade (art. 59 e incisos do CP). Tal deciso, segundo o mencionado dispositivo le-
gal, dever tomar em linha de conta a culpabilidade, os antecedentes, a conduta so-
cial e a personalidade do agente, bem como os motivos, circunstncias e conseqn-
cias do crime e, ainda, o comportamento da vtima. Nesse procedimento, ainda, im-
pe a lei ao juiz a individualizao da pena consoante os critrios da necessidade e
suficincia para a reprovao e preveno do crime.
Um primeiro dado a respeito, vem consignado na Exposio de Motivos da Lei
de Execuo Penal, que afirma, que a classificao dos condenados requisito fun-
damental para demarcar o incio da execuo cientfica das penas privativas da liber-
dade e da medida de segurana detentiva (item 26).
A sistemtica adotada pela Lei de Execuo Penal para fazer a classificao foi
a prevista no art. 5 os condenados sero classificados, segundo seus antecedentes
e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal.
Buscando sempre o fim de readaptar o condenado ao convvio social, a indi-
vidualizao da pena, em matria de execuo, pressupe que a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisando o fato cometido, corresponda tratamen-
to penitencirio adequado.
O princpio da individualizao da pena se apresenta como uma antinomia ao
princpio da igualdade; reflete um conceito de justia. E isso porque, justia, no m-
bito do direito penal, significa, tambm, tratar o homem segundo os critrios indi-
viduais de sua personalidade.
Ensina Jos Frederico Marques:
Juridicamente o fundamento da pena individualizada com traos

que lhe imprimiu o Direito Penal Moderno est na afirmao do
princpio geral dominante em qualquer setor da justia: o de dar
a cada um o que seu.
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Essa proporcionalidade, na execuo penal, ser estabelecida atravs da clas-

sificao do condenado, de maneira a estabelecer correspondncia entre este e o
modo pelo qual a pena que lhe foi imposta venha a ser adequadamente executada,
aps o exame de sua personalidade e do fato a ele imputado.
Porm, a prpria exposio de Motivos da LEP, no item 39, demonstra que a
individualizao, que to importante no feita.
No Relatrio da CPI do Sistema Penitencirio, foi acentuado que
a ao educativa individualizada ou a individualizao da pena

sobre a personalidade, requisito inafastvel para a eficincia do
tratamento penal, obstaculizada na quase-totalidade do sistema
penitencirio brasileiro pela superlotao carcerria, que impede
a classificao dos prisioneiros em grupo e a sua conseqente dis-
tribuio por estabelecimentos distintos onde se concretize o trata-
mento adequado.
O princpio da proporcionalidade encontra consagrao no art. 5 da Lei de

Execuo Penal. A eventual inobservncia do princpio em questo encontrar repa-
ro no procedimento destinado correo do excesso ou desvio na execuo da
pena, referido nos artigos 185 e 186 da Lei de Execuo Penal. A proporcionalidade
assegura que a pena seja executada dentro do marco constitucional, de respeito
dignidade do sentenciado e no em funo dos anseios sociais.
A conscincia livre, ao correr dos sculos, j afirmar os excessos e a desne-
cessidade de penas cruis. Nessa afirmao, a obra de Beccaria constitui um marco.
A ele se devem pginas eloqentes e candentes contra esse tipo de punio. Em sua
obra Dos Delitos e Das Penas, indagou
Podero os gritos de um infeliz nos tormentos retirar do seio do

passado, que no volta mais, uma ao j cometida? No. Os
castigos tm por fim nico impedir o culpado de ser nocivo fu-
turamente sociedade e desviar seus concidados da senda do
crime.
A degradao do sistema penitencirio a nveis intolerveis vem sendo fre-

qentemente retratado, tendo frente a acusao do ento Ministro da Justia, Ibra-
him Abi-Ackel, de que os presdios brasileiros so verdadeiros depsitos de pessoas
e permanentes fatores de crimingenos. Anos se passaram desde tal depoimento e
o que se percebe que quase nada mudou.
Os locais de priso, e particularmente os destinados a alojar os presos duran-
te a noite, que deveriam levar em conta o clima, s exigncias da higiene, especial-
mente no que concerne cubagem do ar, superfcie mnima, iluminao, cale-
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fao e ao arejamento (regras mnimas para tratamento dos presos da ONU, n 10),
no vem sendo respeitados.
As penitencirias e os presdios assumem a condio de depsitos humanos,
no atendendo aos fins objetivados de correo dos desvios de conduta social dos
indivduos. Os ndices de reincidncia mostram tal fracasso.
A pena j consiste na perda da liberdade. As circunstncias da priso no de-
vem, assim, ser utilizadas como punio suplementar. Qualquer efeito perverso da
priso deve ser evitado. Contudo, o que vemos que as deficincias de alojamento,
de higiene, a m alimentao, deterioram a sade do detento, e problemas psicol-
gicos so constatados como conseqncia do encarceramento.
Dormir em quartos abafados, frios ou midos pode originar uma srie de
doenas; passar muitas horas seguidas em quartos densamente ocupados, particu-
larmente naqueles casos em que os reclusos no trabalham e no saem das celas
(exceto, quando muito, durante certos perodos de recreio), pode ser causa de atro-
fias musculares.
Grande parte dos detentos tem transtornos anti-sociais de personalidade, sem
controle de seus impulsos agressivos, e que no so isolados dos demais presos pela
administrao carcerria, gerando nos demais insegurana, estado defensivo, que na
maioria das vezes culmina em morte.
Empiricamente, o que ocorre uma mistura dos mais diferentes tipos de delin-
qentes, principalmente em delegacias distritais, onde presos provisrios so mistura-
dos a presos j sentenciados; presos primrios so colocados juntamente com os rein-
cidentes; numa cela onde deveriam ser colocados seis presos, colocam-se doze ou quin-
ze (quando isso acontece, os presos precisam revezar-se para dormir); na maioria dos
casos, no h trabalho para o preso; muitas vezes, os detentos so torturados ou agre-
didos pelos agentes penitencirios como mtodo de correo; a AIDS prolifera no sis-
tema penitencirio nacional em razo da promiscuidade; doenas como a tuberculose
ressurgem de forma assustadora nas cadeias pblicas; etc.
Michel Foucault faz a seguinte advertncia: A priso torna possvel, ou me-
lhor, favorece a organizao de um meio delinqente solidrios entre si, hierarqui-
zado, prontos para todas as cumplicidades futuras.
A superlotao, a falta de controle e assistncia nas penitencirias e o descaso
das autoridades governamentais, fazem do ambiente carcerrio uma escola do cri-
me com formao de associaes delitivas de alta periculosidade. Na linguagem po-
pular, a escola do crime, que muito contribui para o fracasso da pena como pre-
veno especial ressocializadora, alm de criar condies para que o criminoso re-
torne delinqncia.
A promiscuidade conseqncia da superlotao, assim como as fugas, os
motins, a violncia e a corrupo.
Qualquer um que acompanha o dia a dia dos noticirios sobre a profundida-
de da crise no sistema prisional do nosso Pas sabe a situao precria do sistema
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prisional, como cadeias superlotadas, mal administradas, desprovidas de recursos, e

em quantidade muito inferior s necessidades.
No dia 21 de janeiro de 2005, aconteceu uma rebelio no presdio Jacy de Assis,
localizado na cidade de Uberlndia, Minas Gerais. Apenas mais uma dentre as vrias
rebelies que acontecem todos os anos no Brasil. Pelos mesmos motivos de sempre:
falta de espao, pedidos de transferncia para outros presdios, reviso criminal aos
apenados definitivamente e o problema crnico da superlotao (o presdio que tem
capacidade para 400 presos, na data da rebelio estava com 650, 60% acima da sua ca-
pacidade normal, dentre os quais vrios no haviam sequer sido julgados).
As prises de grandes dimenses so desaconselhveis, sejam destinadas ao
cumprimento em regime fechado ou semi-aberto, no convindo exceder a sua capa-
cidade de abrigar 350 condenados, limite mximo geralmente indicado pelos auto-
res penitencirios.
No Brasil, porm, tais limitaes no tem sido obedecidas. A superlotao dos
presdios no Brasil constitui um dos mais graves problemas penitencirios, longe de
ser resolvido, pois a par do incremento da criminalidade violenta, praticamente
nada se fez em termos de construo de novos estabelecimentos penais.
A violao da regra sobre a capacidade de lotao pode ser punida com a in-
terdio do estabelecimento a ser determinada pelo juiz da execuo (art. 66, VIII).
Alm disso, o descumprimento injustificado desse dever de obedincia ao limite m-
ximo de capacidade do estabelecimento pela unidade federativa implica suspenso
de qualquer ajuda financeira a ela destinada pela Unio para atender s despesas de
execuo das penas e medidas de segurana (LEP, art. 203, 4). Essa sano, porm,
dificilmente ser aplicada, pois os Estados-membros no dispem de recursos ma-
teriais, suficientes para a construo de todos os estabelecimentos penais necess-
rios a abrigar a populao de condenados, e a suspenso da ajuda financeira ter por
conseqncia o agravamento do problema penitencirio.
No item 100 da exposio de motivos da Lei de Execuo Penal, a LEP, fala do
mal que a superlotao traz:
de conhecimento geral que grande parte da populao carcer-

ria est confinada em cadeias pblicas, presdios, casas de deten-
o e estabelecimentos anlogos, onde prisioneiros de alta pericu-
losidade convivem em celas superlotadas com criminosos ocasio-
nais, de escassa ou nenhuma periculosidade, e pacientes de impo-
sio penal prvia (presos provisrios ou aguardando julgamen-
to), para quem um mito, no caso, a presuno de inocncia. Nes-
tes ambientes de estufa, a ociosidade a regra; a intimidade, ine-
vitvel e profunda. A deteriorao do carter, resultante da in-
fluncia corruptora da subcultura criminal, o hbito da ociosida-
de, a alienao mental, a perda paulatina da aptido para o tra-
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balho, o comprometimento da sade so conseqncias desse tipo

de confinamento promscuo, j definido alhures como sementeiras
de reincidncia, dados os seus efeitos crimingenos.
Sempre que o Estado priva algum da sua liberdade, assume um dever de cui-
dado, o de garantir a segurana das pessoas privadas da liberdade. O dever de cui-
dado compreende tambm um dever de garantir o bem-estar da pessoa presa, Bem-
estar este que no visto na priso.
A situao dos presos acaba tornando-se um completo descaso. Uma vez que
seus direitos no so respeitados dentro das prises.
Vinte anos se passaram desde a entrada em vigor da Lei de Execuo Penal e
o que se percebe que pouca coisa foi feita, para colocar em prtica o que vem dis-
ciplinado pela Lei de Execuo Penal; a fica a seguinte pergunta: Quantos anos mais
tero que passar para que posse ser colocado em prtica direitos assegurados h
tantos anos? Quantos anos tero que passar para que os presos tenham sua dignida-
de materializada? Sim, porque a dignidade e os direitos fundamentais do condena-
do so reconhecidos pelo legislador, contudo, h um grande descompasso entre a
realidade e a lei. Ser que tero que esperar mais 20 anos para serem tratados como
humanos, como sujeito de direitos?
Afinal, nos dizeres de Foucault:
O sentimento de injustia que um prisioneiro experimenta, uma

das causas que mais podem tornar indomvel seu carter. Quan-
do se v assim exposto a sofrimento que a lei no ordenou, nem
mesmo previu, ele entra num estado habitual de clera contra
tudo o que o cerca; s v carrascos em todos os agentes da autori-
dade; no pensa mais ter sido culpado; acusa a prpria justia.
A inobservncia dos direitos do preso significaria a imposio de um pena su-

plementar no prevista em lei. Est previsto, nas Regras Mnimas para Tratamento
dos Presos da ONU, o princpio de que o sistema penitencirio no deve acentuar
os sofrimentos j inerentes pena privativa de liberdade, no qual est assim redigi-
do em seu item 57:
A priso e as demais medidas cujo efeito separar o delinqente

do mundo exterior so aflitivas pelo fato de que despojam o indi-
vduo do direito de dispor de sua pessoa, ao priv-lo da liberdade.
Portanto, salvo em referncia s medidas de separao, justifica-
das, ou preservao da disciplina, no deve o sistema peniten-
cirio agravar os sofrimentos inerentes situao do preso.
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Sendo assim, diante do grande problema penitencirio, no s no Brasil como

no mundo, ensejam numa reflexo mais profunda sobre uma filosofia de tratamen-
to do preso.
As exigncias de vrios pases, quanto diminuio do emprego da priso e
aumento da adoo de medidas alternativas, baseavam-se em critrios de humani-
dade, justia e tolerncia. Sendo a pena nada mais do que uma retribuio ao con-
denado do mal causado aos valores sociais com a prtica delitiva. Tendo assim, car-
ter retributivo, so inadmissveis tais situaes degradantes vistas nos presdios, pois
tira a proporcionalidade entre a infrao e a pena.
A proporcionalidade da pena revela, por um lado, a fora do interesse da de-
fesa social e, por outro, o direito do condenado em no sofrer uma punio que ex-
ceda o limite do mal causado pelo ilcito. A retribuio, como a alma de todas as pe-
nas umas das imposies fundamentais do direito penal de natureza realmente
democrtica.
Beccaria j tratava da proporcionalidade da pena, afirmando que: toda a se-
veridade que ultrapasse os limites se torna suprflua e, por conseguinte, tirnica.
Tal situao, alm de tornar a pena desproporcional, infringe ao condenado
algo que a lei no prev, restringindo direitos no atingidos pela sentena ou pela
lei, dentre eles a prpria dignidade da pessoa humana.
A culpabilidade tem por funo preservar a liberdade individual contra o inte-
resse do Estado em aplicar a pena; limite ao poder punitivo do Estado. Portanto,
a culpabilidade princpio de garantia do indivduo, de reconhecimento de sua dig-
nidade e de afirmao de sua liberdade.
Para Figueiredo Dias,
a medida da pena, no pode, em caso algum, ultrapassar a medida

de culpa. A culpa constitui um limite inultrapassvel de todas e quais-
quer consideraes preventivas. Para o autor, relevante a considera-
o de que o limite mximo da pena adequado culpa no pode ser
ultrapassado, vez que a ultrapassagem feriria a dignidade do delin-
qente e seria jurdico constitucionalmente inadmissvel.
A Constituio Federal proclama que ningum ser obrigado a fazer ou dei-

xar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei: assim, se de um lado se pode im-
por ao condenado as sanes penais estabelecidas na legislao, observadas as limi-
taes constitucionais; de outro, no se admite que seja ele submetido a restries
no contidas na lei.
Assinala-se, na exposio de motivos no item 20:
comum, no cumprimento das penas privativas de liberdade, a

privao ou limitao de direitos inerentes ao patrimnio jurdi-
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co do homem e no alcanados pela sentena condenatria. Essa

hipertrofia de punio no s viola a medida de proporcionalida-
de como se transforma em poderoso fator de reincidncia, pela
formao de focos crimingenos, que propicia.
Preceitua o art. 40 que se impe a todas as autoridades o respeito integrida-

de fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. Esto assim protegidos
os direitos humanos fundamentais do homem (vida, sade, integridade corporal e
dignidade humana), os mais importantes, porque servem de suporte aos demais,
que no existiriam sem aqueles. Algo que nem deveria vir na lei, posto que a integri-
dade fsica e moral um preceito bsico inerente a toda e qualquer pessoa, inde-
pendente de estar preso ou no, algo to supremo que no pode ser atingido pela
sentena ou pela lei, diz respeito prpria dignidade da pessoa humana. Nasce com
a pessoa humana e acompanha toda a trajetria da existncia do homem. Por isso,
so chamados dos direitos do homem, no singular genrico, e no direitos dos ho-
mens ou direitos de certos grupos humanos, dizeres de Jos Soder.
Muito de se admirar, entretanto, que embora expresso na Constituio Fe-
deral, na Lei de Execuo Penal, o que se v nas prises um total desrespeito a tais
preceitos.
Constitui excesso ou desvio de execuo a prtica de qualquer ato fora dos li-
mites fixados pela sentena, por normas legais ou regulamentares. Extravasados es-
ses limites, atinge-se o status jurdico do sentenciado, com a violao de seus direi-
tos, ou se compromete a normalidade da execuo, que um imperativo da defesa
social.
Exposio de Motivos item 171: a impotncia da pessoa presa ou internada
constitui poderoso obstculo autoproteo de direitos ou ao cumprimento dos
princpios de legalidade e justia que devem nortear o procedimento executivo.
Em observncia ao princpio da humanidade, no se pode admitir qualquer
castigo que fira a dignidade e a prpria condio do homem, sujeito de direitos fun-
damentais inviolveis Checaria.
A proteo da dignidade da pessoa humana tem repercusso em todos os ra-
mos do direito, com grande relevncia. Mas, no campo penal, onde as possibilida-
des de violaes encontram maior freqncia, uma vez que, de um lado, situa-se o
poder-dever de punir detido pelo Estado, para garantir a paz pblica; e de outro, os
direitos e garantias fundamentais do preso.
O princpio da dignidade da pessoa humana, com todo o valor atribudo
pelo legislador constituinte, espraia-se por todo o texto constitucional, alcanan-
do acentuado destaque no direito penal, onde o condenado no pode ser enca-
rado como objeto da relao jurdica, mas sim, como sujeito de direitos, deven-
do ser mantidos todos os seus direitos fundamentais que no forem alcanados
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pela sentena condenatria.

A dignidade da pessoa humana efetivamente constitui qualidade inerente de
cada pessoa humana que a faz destinatria do respeito e da proteo tanto do Esta-
do, quanto das demais pessoas, impedindo que ela seja alvo no s de quaisquer si-
tuaes desumanas ou degradantes, como tambm lhe garantindo direito a condi-
es existenciais mnimas.
Nesse sentido, temos uma das legislaes mais completa, mais justa, como a
Lei de Execuo Penal (lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984), o prprio Cdigo Pe-
nal, porm muita coisa ainda precisa ser feita, ou melhor, colocada em prtica do
muito que existe.
Com a condenao, cria-se especial relao de sujeio que se traduz em com-
plexa relao jurdica entre o Estado e o condenado em que, ao lado dos direitos da-
quele, que constituem os deveres do preso, encontram-se os direitos destes, a se-
rem respeitados pela Administrao. Por estar privado de liberdade, o preso encon-
tra-se em uma situao especial que condiciona uma limitao dos direitos previs-
tos na Constituio Federal e nas leis, mas isso no quer dizer que perde, alm da li-
berdade, sua condio de pessoa humana e a titularidade dos direitos no atingidos
pela condenao.
O Estado, a partir do momento em que chamou para si o poder de julgar, ad-
quiriu o dever de julgar, bem como, a responsabilidade por aquele que se encontra
sobre sua tutela. O preso deve sim ser apenado para pagar pelo que fez, mas que
isso seja feito com legalidade, com respeito ao preso, pois incoerente tratar al-
gum que infringiu a lei, que desrespeitou o dispositivo legal, fazendo com essa pes-
soa o mesmo desrespeito da lei que assegura a ele todos os seus direitos fundamen-
tais, como a integridade, dignidade. Afinal, no d para combater uma violao da
lei penal feita pelo condenado, com uma violao feita por parte do Estado da lega-
lidade, dos princpios constitucionais e dos direitos do preso, tem de se respeitar os
direitos do preso no atingidos pela sentena ou pela lei, como prev o art. 3 da
Lei de Execuo Penal, protegendo, assim, tanto a prpria vtima, como a socieda-
de, que acaba sendo atingida pelo ato delituoso, e at mesmo o indivduo.
Alm do mais, note-se que a pena privativa de liberdade, e no da dignida-
de, respeito e outros direitos inerentes pessoa humana. Sendo assim, cabe a todos
a observncia de tais direitos no atingidos pela sentena.
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DO CABIMENTO DA EXCEO DE
PR-EXECUTIVIDADE NA AO DE EXECUO FISCAL
Assis Moreira Silva Junior

Aluno Matriculado no 4 ano da Faculdade de Direito da ITE/Bauru.
Orientadora: Professora Daniela Nunes Verssimo Gimenes
RESUMO
Visando a dar uma maior celeridade e uma maior efetividade ao processo

de execuo, a doutrina criou a chamada exceo de pr-executividade, ainda
sem previso legal, como mecanismo de defesa do executado, no caso de achar-
se ele diante de algum vcio que obsta o prosseguimento da execuo. Na exe-
cuo fiscal, assim como no rito previsto pelo Cdigo de Processo Civil, vislum-
bramos a exigncia da no-realizao de provas, ou seja, o juiz pode, de plano,
analisar os autos e verificar se o alegado pelo executado realmente impede o
prosseguimento da ao executiva.
Palavras-chave: Fazenda Pblica, Constrio, Defesa.
INTRODUO
Dada a falta de previso legal, a exceo de pr-executividade vem sendo ad-

mitida pela doutrina e pela jurisprudncia como um dos meios de defesa a que o
executado pode se valer em casos de execues infundadas ou ilegais, as quais po-
dem lhe acarretar graves danos.
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Todavia, muito embora tenha ela surgido para um determinado fim, qual seja,
trazer a juzo matrias conhecidas de ofcio pelo magistrado, a exceo tem sido uti-
lizada pelo executado como um instrumento semelhante aos embargos execuo.
Inobstante a exceo no esteja prevista em nossa legislao, pode ela ser ad-
mitida? Uma vez admitida sua utilizao, quais matrias podem ser trazidas anlise
do douto magistrado sem estar seguro o juzo?
Primeiramente, para haver um processo de execuo mister se faz a presena
de dois requisitos, quais sejam, um ttulo executivo, judicial ou extrajudicial, certo,
lquido e exeqvel, bem como o inadimplemento de tal obrigao.
No caso da execuo fiscal, tal crdito foi previamente apurado na seara admi-
nistrativa e, posteriormente, inscrito na dvida ativa, de maneira unilateral.
Se um dos requisitos para a execuo a existncia de um ttulo certo, e nos-
sa legislao prev a possibilidade de desconstituio de tal ttulo em sede de em-
bargos, aps garantido o juzo, no seria uma discrepncia admitir a exceo de pr-
executividade, dada a sua falta de previso legal?
O presente estudo tem como foco a ao de execuo fiscal, regulada pela Lei
6.830/80, que prev expressamente a possibilidade de desconstituio do crdito
somente atravs do oferecimento de embargos, no prazo de trinta dias aps a reali-
zao da penhora, ou seguro o juzo.
Tal previso exclui a possibilidade de apresentao da exceo? Em caso nega-
tivo, toda e qualquer matria desconstitutiva do crdito pode ser trazida a lume? E
levando-se em conta que o art. 16, 3 da LEF probe expressamente a reconveno,
a compensao e as excees, salvo as de suspeio, impedimento e incompetncia,
argveis em sede de preliminar nos embargos execuo? Ou seja, na exceo
pode o executado trazer matrias atinentes ao juzo de admissibilidade e ao juzo de
mrito? E mais, o no-cabimento da exceo caracteriza restrio ao direito do con-
traditrio?
O presente estudo tem por escopo discutir acerca do cabimento ou no da ex-
ceo em sede de execuo fiscal, observados os pontos questionados.
PROCESSO DE EXECUO
Enquanto no processo de conhecimento o juiz ir analisar os fatos e resolver

uma lide, no processo de execuo j existe a certeza da existncia de um direito
previamente reconhecido, seja atravs de um processo de conhecimento (ttulo ju-
dicial), ou expresso em que a lei confere semelhante eficcia (ttulo extrajudicial).
A atividade jurisdicional visa apenas e to-somente, satisfao do direito do
credor, atingindo somente a parte dos bens do devedor indispensveis satisfao
desse direito.
Para a vlida existncia do processo executivo, mister se faz a presena do t-
tulo executivo, pois nulla executio sine titulo, princpio consagrado no art. 583 do
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Cdigo de Processo Civil. Aps anos na briga entre Carnelutti e Liebman acerca da
natureza jurdica do ttulo executivo, nos dias atuais acredita-se que a essncia ou
substncia o ato jurdico que representa o contedo do ttulo, e a forma o docu-
mento escrito no qual o ato se insere (NOLASCO: 2002, 84).
So requisitos indispensveis para que o credor possa propor a execuo, o
inadimplemento do devedor (art. 580 do Cdigo de Processo Civil) e a existncia de
um ttulo executivo certo, lquido e exigvel. O ttulo executivo nada mais do que
um documento contendo a certeza da existncia de um direito creditcio, o qual le-
gitima o credor a promover a execuo.
Considera-se devedor inadimplente aquele que no cumpriu sua obrigao na
maneira e tempo devidos, sendo que, na ausncia da inadimplncia no se pode fa-
lar em descumprimento da obrigao do devedor. Para os ttulos executivos judiciais
(art. 584), falamos em inadimplncia com o trnsito em julgado da condenao e a
liquidao, quando o for necessrio. J para os ttulos extrajudiciais (art. 585), o ina-
dimplemento se d com a ocorrncia do termo (momento a partir do qual a presta-
o se torna exigvel) ou condio (acontecimento a que est subordinada a eficcia
da sentena) impostos, quando o ttulo no tiver seu vencimento vista.
Se no bastassem esses dois requisitos necessrios para realizar qualquer exe-
cuo, deve ser observado, tambm, o juzo de admissibilidade, comum a todo e
qualquer processo, em que o magistrado analisa a existncia das condies da ao
e dos pressupostos processuais. Uma vez ausente qualquer um deles, no h de se
falar em deciso de mrito.
O mrito do processo executivo consiste na realizao de atos de constrio
sobre bens do executado, com a finalidade de satisfazer o direito que o exeqente
ostenta atravs do ttulo executivo. Existem autores que acreditam que o mrito do
processo de execuo ser analisado quando da eventual propositura dos embargos
execuo. Todavia, os embargos, como ao autnoma que so, possuem mrito
prprio, que nada mais do que o pedido de desconstituio do ttulo executivo.
A sentena proferida no processo de execuo se trata de uma sentena de-
claratria de extino de uma obrigao e, assim como no processo de conhecimen-
to, gera coisa julgada, ou seja, a imutabilidade dos efeitos da sentena.
No curso do processo de execuo, no vislumbramos a possibilidade de
defesa do executado. Tal premissa se d em razo da presuno juris tantum de
liquidez e certeza se que gozam os ttulos executivos, sejam eles judiciais ou ex-
trajudiciais.
Os chamados embargos do executado, os quais tero sempre efeito suspensi-
vo, a teor do disposto no 3, do art. 739, do Cdigo de Processo Civil, na realida-
de, se tratam de um processo de conhecimento autnomo ao de execuo, de car-
ter incidental, condicionado segurana do juzo, ou seja, ao depsito da coisa, ou
sujeio do patrimnio do executado penhora, visando a desconstituir o ttulo
executivo, ou impugnar a validade da relao processual executiva.
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Visando a simplificar e dar uma maior celeridade ao processo executivo, o le-

gislador criou a possibilidade de ocorrer o julgamento antecipado da lide, quando
os embargos versarem apenas sobre matria de direito, ou, versando sobre matria
de direito e fato, a prova for exclusivamente documental.
No apenas em sede de embargos execuo pode o executado se contrapor
execuo forada, admitindo a doutrina, sempre que sua defesa se referir mat-
ria de ordem pblica e ligada s condies da ao executiva e seus pressupostos
processuais, sem que haja necessidade de dilao probatria, sua defesa pode ser
feita atravs de simples petio nos prprios autos do processo executivo. Tal inci-
dente foi denominado por Pontes de Miranda como exceo de pr-executividade
e ser objeto de estudo posteriormente.
EXECUO FISCAL
Trata-se de uma execuo singular por quantia certa, com base em ttulo exe-
cutivo extrajudicial, constitudo pela certido de dvida ativa regularmente inscrita
(PACHECO: 2002, 10), prevista no art. 585, VI, do Cdigo de Processo Civil, que re-
presenta um crdito devidamente apurado na seara administrativa, por rgo espe-
cial de controle e, esgotado o prazo fixado para pagamento, foi devidamente inscri-
to. Cumpre ressaltar que a inscrio na dvida ativa constitui prvia constatao ad-
ministrativa da legalidade da dvida.
O procedimento administrativo que precede inscrio da dvida ativa define
quem vem a ser o devedor principal, e eventual co-responsvel. A execuo deve ser
proposta no foro do domiclio do devedor e, em havendo mais de um devedor, com
diferentes domiclios, em qualquer um deles. Uma vez determinado o juzo compe-
tente, esse foro torna-se o nico e o exclusivo da Fazenda Pblica, excluindo, inclu-
sive o da falncia. Aqui cumpre esclarecer que, se porventura j existir processo de
falncia ou de recuperao judicial em curso, o crdito fazendrio no se sujeita ao
juzo universal, podendo ser cobrado no juzo competente.
A Lei de Execuo Fiscal traz, tambm, algumas medidas de economia proces-
sual, tais como a simplificao das publicaes, para efeito de intimaes, bem como
a reunio de processos contra o mesmo devedor (arts. 27 e 28).
Em consonncia com o disposto no art. 9, 6, o executado pode efetuar o
pagamento da parte que considera incontroversa, e garantir a execuo da parte que
julga ilegtima. Uma vez seguro o juzo, inicia-se o prazo de trinta dias para oposio
dos embargos.
Por derradeiro, cumpre ressaltar que, no mesmo prazo dos embargos, o exe-
cutado deve dizer as provas que pretende produzir e, se dependerem de requeri-
mento, deve faz-lo no mesmo ato, pedindo o deferimento da produo dessa pro-
va, bem como indicar seu rol de testemunhas e juntar os documentos com que de-
seje comprovar suas alegaes.
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EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
cedio que o processo leva um certo tempo para se desenrolar e solucionar

a lide. Todavia, ele deve ser efetivo, no sentido de dar parte exatamente aquilo que
ela obteria se o direito no tivesse sido ofendido, no podendo o ru suportar nus
maior do que aquilo que efetivamente deveria ter cumprido.
Com efeito, no processo de execuo o exeqente erige uma posio de su-
perioridade em relao ao executado o que, muitas vezes, pode dificultar sua possi-
bilidade de defesa, no caso de execues viciadas. Neste caso, o processo deve ser
mais efetivo e clere ainda, a fim de evitar eventuais danos que possam ser causados
ao executado, caso sua esfera patrimonial seja atacada indevidamente.
O pioneiro na utilizao deste instrumento processual de defesa foi Pontes de
Miranda, em parecer que ofertou em 1966 em face do pedido de falncia da Com-
panhia Siderrgica Mannesman, que sofria vrias execues, com base em ttulos
que continham assinatura falsa de algum de seus diretores. Todavia, o Decreto n
848, de 1890, j previa, em sede de execuo fiscal, a possibilidade de o devedor se
defender, mesmo sem estar seguro o juzo, apresentando documento comprobat-
rio do pagamento da dvida.
Uma vez que no se pode iniciar uma execuo que no preenche todos os re-
quisitos legais, o executado pode-se utilizar da exceo de pr-executividade, que nada
mais do que uma simples petio nos prprios autos de execuo, na qual trazido
ao juiz a ilegalidade da cobrana e, conseqentemente, a nulidade da execuo.
As matrias passveis de alegao so aquelas que podem ser reconhecidas de
ofcio pelo juiz, ou ainda, que dispensam dilao probatria e podem ser demons-
tradas de forma inequvoca, atravs de documentos.
Se considerarmos a palavra exceo como sinnimo de defesa, podemos con-
cluir que, para o executado, o instituto , sim, uma defesa, uma vez que se preten-
de extinguir o processo, por ausncia dos requisitos legais. Para alguns, somente po-
dem ser alegadas matrias de ordem pblica e, por isso, a consideram uma objeo,
no podendo se falar em precluso.
A exceo de pr-executividade possui natureza de incidente processual, no
se aplicando os efeitos da revelia, uma vez que no se trata de ao. Acredita-se no
ser possvel fixar um prazo para a propositura da exceo, at porque no existe pre-
viso legal para tanto, bem como por estarmos falando de matrias de ordem pbli-
ca, no sujeitas aos efeitos da precluso.
A exceo de pr-executividade proposta visando a impedir o prossegui-
mento do curso normal da ao executiva e, conseqentemente, impedir tambm a
injusta invaso do patrimnio do executado.
A deciso final do incidente pode acolh-lo, atravs de sentena, hiptese em
que cabe recurso de apelao, ou rejeit-lo, atravs de uma deciso interlocutria,
da qual cabe agravo de instrumento.
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No primeiro caso, em se referindo o alegado admissibilidade da ao, tere-

mos uma sentena terminativa, podendo, via de regra, ser a execuo proposta no-
vamente. Todavia, em se tratando de matria de mrito, que declara a no existn-
cia da obrigao contida no ttulo, no mais poder ser proposta a ao.
Em vista do princpio da sucumbncia, responde a parte sucumbente pelas
custas e despesas processuais, bem como pelos honorrios advocatcios.
Igualmente ocorre na ao de execuo fiscal, admitindo-se a utilizao da ex-
ceo de pr-executividade naqueles casos em que for dispensada a produo de
provas, podendo o juiz analisar e, se for o caso, conhecer, desde logo, as matrias
alegadas pelo executado.
Ainda, a Lei de Execuo Fiscal pretendeu, ao trazer um rito diferenciado para
as execues fiscais, dar maior agilidade a este procedimento, o que pode ser am-
plamente alcanado quando da utilizao do instituto ora em estudo, nas hipteses
mencionadas no pargrafo anterior, haja vista que os embargos, muito embora pos-
sua um rito mais gil do que outros processos de conhecimento, mesmo assim con-
tinuam demorados, podendo acarretar danos ao executado.
CONCLUSO
A fim de dar uma maior efetividade ao processo de execuo, a doutrina criou

um instrumento de defesa, ainda sem previso legal, para que o executado pudesse
se defender de uma execuo viciada, sem a necessidade de segurana do juzo, re-
quisito sine qua non para a utilizao dos embargos execuo.
Assim, aps toda a anlise, conclui-se que a exceo de pr-executividade se
trata de um incidente processual, cujo contedo uma questo prejudicial a ser de-
cidida de plano pelo juiz. Pode ser apresentada a qualquer tempo, atravs de uma
simples petio, acompanhada de todos os documentos comprobatrios nos quais
se baseiam as alegaes, nos prprios autos de execuo, no estando sujeita aos
efeitos da precluso quando versarem sobre matrias de ordem pblica, suspenden-
do o curso da execuo.
O prprio nome nos revela que se trata de uma defesa do executado anterior
execuo, ou seja, anterior expropriao de bens do executado. Desta forma,
pode ele se utilizar deste instrumento nas hipteses em que ficar demonstrado, de
forma clara e inequvoca, a existncia de um vcio que obsta o prosseguimento do
curso normal da execuo, podendo o juiz conhecer das matrias de plano, desde
que no haja a necessidade de realizar qualquer diligncia probatria.
Por fim, conclumos pela possibilidade de ser a exceo de pr-executividade
utilizada no processo executivo fiscal, at porque a Lei de Execuo Fiscal preten-
deu dar maior celeridade cobrana da dvida ativa, em face do interesse pblico.
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1 Autor do O Capital, e percussor do socialismo.

2 ad hoc, para um fim especfico, criao da corte apenas para este fim.
3 Kaiser, imperador Alemo durante a Primeira Guerra Mundial.
4 Paises Aliados: pases que se uniram para combater o III Reich Alemo: Estados Unidos, Frana, Inglaterra, Po-
lnia e Unio Sovitica.
5 Holanda.
6 Japo.
7 III Reich, foi a designao adotada por Adolf Hitler para o grande imprio formado pela Alemanha Nazista.
8 Em 1977 vrios paises requisitaram um Cdigo Internacional de Crimes. Em 1978 a idia foi debatida pelo sex-
to comit das Naes Unidas, e em 1982 o Sr. Doudou Thiam, ministro do Senegal especialista em Leis crimi-
nais internacional, foi apontado pelo ILC (International Law Commission) como o responsvel pela criao do
Codigo Internacional de Crimes.
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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
Eduardo Luiz de Oliveira Filho

Aluno do Curso de Direito, 3 ano, Faculdade de Direito da Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
Orientadora: Professora Camila Leal Calais
RESUMO
A criao do Tribunal Penal Internacional foi um grande passo para a interna-

cionalizao dos Direitos; sua formao uma unio de experincias dos pases de-
senvolvidos, na rea do direito, como EUA, Europa e Brasil. Assim, o trabalho se re-
sume na descrio de como o tribunal formado e alguns aspectos institucionais e
administrativos.
Palavras-chave: Relaes Internacionais, Formao, Crimes.
INTRODUO
O mundo sempre se deparou com Guerras ou atrocidades que violam os Direi-

tos Humanos, como a Primeira Guerra Mundial onde mais de 10 milhes de soviticos
foram enviados para a morte pelo lder comunista Stalin; mais recentemente, a Guerra
entre Israel e Palestina matou milhares de inocentes civis. Entretanto, o senso de justi-
a que reside entre os seres humanos fez com que alguns responsveis por tais atroci-
dades fossem julgados e condenados. Tais julgamentos so alados esfera internacio-
nal j que as Naes Unidas nunca pouparam esforos para trazer aos olhos da Justia
criminosos internacionais, sem importar-se com a sua nacionalidade ou qual face da
vasta justia mundial iria enfrentar (WAUGAMAN, Adele, 2004).
A prpria ONU fora criada para que houvesse uma maior unio entre os pa-
ses, unio essa que proporcionasse uma evoluo e um aperfeioamento na socie-
dade humana. Carl Marx1 previu uma sociedade comum e essa sociedade deveria ser
uma evoluo. Outros pensaram que a internacionalizao dos direitos fosse uma
10 A Assemblia Geral das Naes Unidas, Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Geno-
cide; 1948. Criada para uma prvia discusso de quais crimes poderiam ser julgados pelo tribunal que julgava
os crimes cometidos durante a Segunda Guerra.
11 Conveno que defende os Direitos Humanos em mbito internacional, visando minorar o sofrimento de sol-
dados doentes e feridos, bem como de populaes civis atingidas por um conflito blico.
12 Ser definido o que caracteriza agresso, ainda no h um acordo entre os paises membros da ONU.
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evoluo ( WAUGAMAN, Adele, 2004).

Traos do incio do pensamento da criao do Tribunal Penal Internacional po-
dem ser notados desde 1872. Nessa poca, Gustav Moynier, um dos fundadores do
Comit Internacional da Cruz Vermelha, props uma corte permanente em respos-
ta aos crimes de guerra cometidos durante a Guerra Franco-Prussiana ( WAUGA-
MAN, Adele, 2004).
Aps a Primeira Guerra Mundial, foi assinado o Tratado de Versalhes que criou
uma Corte ad hoc2 para julgar o Kaiser3 e os lderes alemes pelos crimes de geno-
cdio e de violao de Direitos Humanos cometidos durante a Guerra. Seguindo os
traos histricos do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial, os pases aliados4
criaram tribunais nas cidades de Nuremberg5 e Tokyo6 para julgar os seguidores do
III Reich7 ( WAUGAMAN, Adele, 2004).
Assim, logo aps os julgamentos em Nuremberg, em outubro de 1946, um
congresso internacional se reuniu em Paris e requisitou a adoo de uma lei que
proibisse e penalizasse crimes contra a humanidade e para que criasse um Tribunal
Penal Internacional. Nesse sentido, em 09 de dezembro de 1948, a Assemblia Ge-
ral das Naes Unidas adotou a Conveno para a Preveno e Punio de Crimes
de Genocdio; entretanto, no se determinou onde e como esses crimes seriam jul-
gados. Por outro lado, uma comisso estudava a implantao do Tribunal Penal In-
ternacional ( WAUGAMAN, Adele, 2004).
Porm, com a Guerra Fria, as Naes Unidas deixaram pairando a idia da cria-
o do Tribunal. O fato que fez com que as mencionadas idias no fossem total-
mente abandonadas nesse perodo, foi um acordo8 que definia crimes de agresso e
o Cdigo Internacional de Crimes;9 entretanto, com o trmino da Guerra Fria, hou-
ve um grande crescimento de nmero de pases favorveis criao da Corte e, si-
multaneamente, comearam-se a redigir os primeiros esboos do estatuto do Tribu-
nal Penal Internacional.
Ressalta-se, ainda que, com a existncia das Convenes contra o Genocdio10
e de Genebra11, a Guerra da Bsnia-Herzegovina, Crocia e de Rwanda, claramente
violaram tais os direitos da humanidade ( WAUGAMAN, Adele, 2004).
Assim, fica ntido que, embora diversos estudos para a criao de um Tribunal
Penal Internacional fossem realizados, a inrcia e falta de consenso ainda era uma
realidade.
A realidade foi alterada quando, em 1997, o Camboja ofereceu s Naes Uni-
das um criminoso conhecido como Pol Pot, lder do Khmer Vermelho, regime res-
ponsvel pela eliminao de milhares de cambojanos. Aps terrveis tempos de di-
tadura, o Camboja alcanou a democracia e destituiu Pol Pot do poder. A situao
14 Frase dita pelo presidente Bush quando se referia aos paises rabes.
15 Trabalho de Monografia que tinha o tema do Imprio Americano continha estudos sobre o terrorismo dentro
e fora dos EUA.
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no ficou confortvel para a ONU, j que a falta de um rgo permanente respons-

vel por julgamentos de crimes como os cometidos por Pol Pot impediu uma rpida
soluo do caso. Primeiramente, as Naes Unidas pediram aos Estados Unidos que
julgassem Pol Pot, porm no foi permitido pelos tribunais americanos. Assim, o cri-
minoso foi oferecido aos tribunais do Canad, que possua uma lei permitindo jul-
gamento de estrangeiros, mas acabou por no aceitar. Desta forma, o Camboja, ob-
servando a dificuldade para o julgamento de Pol Pot, retirou sua oferta s Naes
Unidas, perdendo assim a oportunidade de um julgamento internacional de um gra-
ve criminoso (CASSEL, Douglas, 1999).
Desta forma, para se evitar que ocorresse outro caso como de Pol Pot, 160
membros das Naes Unidas se reuniram e formaram o Tribunal Penal Internacional
TPI, tribunal esse responsvel pelo julgamento de crimes de genocdio, crimes de
guerra, crimes contra a humanidade e de agresso12 (CASSEL, Douglas, 1999).
Devido criao do TPI, uma nova perspectiva se abriu para a possibilidade de
crimes ultrapassarem as fronteiras dos Estados partindo assim para uma perspectiva in-
ternacional, na qual o Estado originrio no mais responsvel por seu julgamento.
O estabelecimento do Tribunal Penal Internacional trouxe discrdias13 e co-
muns acordos, principalmente por parte dos pases europeus, sul-americanos e dos
Estados Unidos, um dos sete pases que votaram contra a sua formao, sem qual-
quer justificativa, surpreendendo a todos, pois em 1997, o presidente Clinton pes-
soalmente dirigiu-se ao Secretrio Geral das Naes Unidas e pediu pelo Tribunal Pe-
nal Internacional. Por mais, a China, um dos outros pases que votaram contra, jus-
tificando seu voto com o argumento de proteo da soberania. No entanto, o voto
contrrio no abalou o entusiasmo do Secretrio Geral, Kofi Anaan, que disse que o
Tribunal era um presente e esperana para as futuras geraes (FERENCZ, Benja-
min; 1999).
Somente dois pases que adotam a democracia, Israel e Estados Unidos, no
assinaram o tratado posto que o modelo de democracia americano deve ser levado
a todos no mundo14, assim propaga o imprio. Alm dos pases europeus, os pases
do sul e centro-americanos apoiaram em massa o tratado. Perto de compreender os
verdadeiros motivos que levaram os EUA a no assinarem o tratado, em uma recen-
te reportagem da escola de Direito de Harvard, o aluno Samuel Huntington disse
que os EUA so: intrusivos, intervencionistas, explorativos, unilaterais, hegemni-
cos, hipcritas e aplicam padres duplos15. Assim, Samuel explica a humilhao de
120 contra 7 votos, e que o Governo no poder no representa o povo, mas sim o
modo de vida americano (CASSEL, Douglas; 1999).
Entretanto, ainda existem diversas dvidas que os estudiosos desse Tribunal
16 Os princpios principais do Direito Romano so livremente a obrigatoriamente aplicveis, posto que a base ju-
rdica para a criao do Tribunal baseasse nos principais meios legais do Mundo, como Alemo, Romano e An-
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demonstram, como, por exemplo, a responsabilizao de cidados que esto agin-

do dentro das leis de seus pases, mas, no entanto, cometendo crimes tipificados no
tratado que cria o tribunal (STEINER, Sylvia Helena F., 2001).
O ESTATUTO DE ROMA
Em 17 de julho de 1998, foi firmado o estatuto do Tribunal Penal Internacio-

nal, dividido em 13 sesses e 128 artigos. As sesses so: Estabelecimento da Corte,
Jurisdio Admissibilidade e Aplicao da Lei, Princpios Gerais da Lei Criminal,
Composio e administrao da Corte, Investigao e Processo, O Julgamento, Pe-
nalidades, Apelao e Reviso, Cooperao Internacional e Assistncia Judicial, Apli-
cao, Assemblia dos Estados Partes, Financiamento da Corte e Clusulas Finais
(Coalition for Internacional Criminal Court;{CICC}; www.iccnow.org; 07/01/2005).
A primeira sesso, Estabelecimento da Corte, artigos 1 ao 4 disciplina a rela-
o do Tribunal com as Naes Unidas, diz que a Corte ser estabelecida por trata-
do e que ser sediada em Haia, na Holanda. Seguindo, Jurisdio Admissibilidade, e
Aplicao da Lei, artigos 5 ao 21, trata de quais crimes esto na jurisdio do Tri-
bunal, de como os casos sero admitidos e a procedncia nos casos ocorridos antes
do estabelecimento do Tribunal.
Inicialmente, o Tribunal ter jurisdio sobre os crimes de guerra, genocdio
e crimes contra a humanidade; adicionalmente, a corte vai exercer a sua jurisdio
sobre os crimes de agresso, assim que haja um acordo sobre a sua definio.
A terceira sesso do Estatuto traz os Princpios Gerais da Lei Criminal (artigos
22 ao 33) e se preocupa, principalmente, com as diferenas entre os sistemas legais,
provendo todas as garantias do processo legal16. Esta sesso inclui os princpios no
retroativos. Entretanto, o Tribunal no ter jurisdio pelos atos cometidos antes da
entrada em vigor do estatuto.
Na quarta parte, Composio e administrao da Corte (artigos 34 a 52), deta-
lha-se a estrutura do Tribunal e a qualificao e independncia dos Juzes. Nesse sen-
tido, o Tribunal composto pelo Presidente, pela diviso de Apelao, pela diviso
de Julgamento e de pr-Julgamento, pelo Gabinete de Promotoria e, finalmente,
pelo Cartrio. Dezoito Juzes iro ser eleitos pela assemblia dos estados partes pelo
mandato de 9 anos, sendo que devero ter reputao ilibada e grandes qualificaes
profissionais.
A sesso denominada Investigao e Processo, dos artigos 53 ao 61, trata das
regras de investigao dos crimes alegados e seu processo, o qual o Promotor pode
iniciar e carregar a investigao. Tambm define os direitos individuais dos suspei-
17 Rules of Procedure and Evidence.

18 O Gabinete de Promotoria, assim como o Ministrio Publico no Brasil, tem o dever de buscar a verdade e a jus-
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tos de um crime.
O julgamento, sesso sexta (artigos 62 ao 76), define os procedimentos do jul-
gamento, regularizando o julgamento com a falta da presena do acusado, a admis-
so de culpa, os direitos e proteo do acusado, o princpio da ampla defesa e tam-
bm contm as procedncias das vtimas e testemunhas.
A sesso stima descreve as penalidades (artigos 77 ao 80), quais sejam: pri-
so perptua, priso por um determinado nmero de anos, entre outras que podem
ser aplicadas pelo Tribunal. Esta sesso tambm estabelece um fundo para possvel
indenizao s vitimas e suas famlias.
A Apelao e Reviso, previstas na sesso oitava (artigos de 81 ao 85), deter-
mina que, nos casos de apelao contra julgamentos ou sentenas, o procedimento
ser de apelao. Nesta sesso, tambm h previso de que qualquer pessoa que for
presa erroneamente pode pedir indenizao perante o Tribunal.
A nona parte (dos artigos 86 ao 102) trata da Cooperao Internacional e da
Assistncia Judiciria, enfocando a cooperao internacional e a assistncia judici-
ria entre os pases membros do Tribunal. Trata da aplicao das leis a dcima parte,
dividida entre os artigos 113 e 111. Reza sobre o reconhecimento do julgamento,
a aplicao da sentena, a transferncia das pessoas para cumprir a sentena e a co-
mutao de sentenas.
A Assemblia dos Estados Partes, prevista na 11sesso, contm somente o ar-
tigo 112 e estabelece que a Assemblia ser formada pelos representantes de cada
pas membro. Cada representante tem direito a um voto que, para obter alguma de-
ciso, deve conter a maioria dos votos, e para manter um controle do Tribunal, a As-
semblia tem o Direito de emendar o texto das Regras de procedimento, eviden-
cias e elementos do crime17.
O financiamento da corte est descrito na 12 parte, entre os artigos 113 e 118,
e ser provido pelas Naes Unidas e por contribuies voluntrias de governos, or-
ganizaes internacionais, indivduos, corporaes e entidades.
A ltima parte e 13 sesso, as Clusulas finais, descrita nos artigos 119 ao 128,
completa o estatuto, descrevendo assuntos como a ratificao e seus procedimentos.
COMPOSIO DO TRIBUNAL
O Tribunal composto pela Presidncia, pelas Cmaras, pelo Gabinete de Pro-

motoria e pelo Cartrio, sendo que dezoito Juzes so membros permanentes. So
eleitos por votos secretos na Assemblia dos Estados Partes aps uma cerimnia so-
lene. Os juzes eleitos, logo que possvel, elegem a Presidncia e a constituio das
Cmaras, composta pelo Presidente e pelos primeiro e segundo Vice-Presidentes
19 Material que pode ser obtido de maneira ilegal ou ser apenas informaes da mdia sobre algum crime, este
material deve apresentar apenas o fumus boni iuris do crime ou o seu vestgio.
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(Official International Criminal Court site; http://www.icc-cpi.int; 15/01/2005).

A diviso de Apelao composta pelo Presidente e quatro outros Juzes. O
Julgamento e o pr-julgamento no so constitudos por menos de seis Juzes cada.
O gabinete de Promotoria atua independentemente18, como um rgo separado do
Tribunal e encabeado pelo Promotor, eleito pela absoluta maioria na Assemblia
dos Estados partes.
OS JUZES
Os dezoito Juzes que so eleitos pela Assemblia tm um perodo de atuao

de trs, seis ou nove anos. Apenas pessoas com excelente moral, imparcialidade, in-
tegridade e qualificao requerida e podem ser indicadas pelos Estados partes (Of-
ficial International Criminal Court site; http://www.icc-cpi.int; 15/01/2005; United
Nations official site; www.un.org/icc; 20/01/2005).
A eleio possui duas divises. A primeira estabelece que o Juiz deve ter com-
petncia em leis criminais e processo, relevante experincia como Juiz, promotor,
advogado ou outra capacidade similar em procedimentos criminais. A segunda divi-
so exige competncia em relevantes reas internacionais assim como direitos hu-
manos com uma extensa experincia profissional e grande capacidade legal.
Os Juzes so eleitos para que haja uma boa representao dos principais siste-
mas legais do mundo, com uma justa diviso entre homens e mulheres, j que so pro-
vindos de Estados partes do tratado. Para aqueles que so eleitos pelo perodo de nove
anos, no h possibilidade de reeleio; no entanto, para os que so eleitos pelo pero-
do de trs anos cabe reeleio pelo mesmo perodo. Existiro Juzes que trabalharo
em perodo integral e outros em meio perodo (Benjamin B. Ferencz, 1999).
AS CMARAS
O jurdico do Tribunal composto por trs cmaras: de Pr-julgamento, de

Julgamento e de Apelao. As divises de Pr-julgamento e Julgamento so compos-
tas por, pelo menos, seis Juzes; e a de Apelao, pelo Presidente e outros quatro ju-
zes (Official International Criminal Court site; http://www.icc-cpi.int; 15/01/2005).
A diviso de Pr-julgamento composta pelos Juzes com experincia em jul-
gamentos e por um perodo de trs anos, sendo composta por um a trs Juzes.
As Cmaras so responsveis por aceitar ou rejeitar o pedido de autorizao
para se iniciar uma investigao e para verificar se o caso recai sobre a jurisdio do
Tribunal. O Promotor deve enviar Cmara um pedido para iniciar a investigao, j
apresentando algum material que suporte seu pedido19. Reconhecendo que no haja
provas suficientes para o incio da investigao, pode o Promotor no proceder com
a investigao ou apresentar futuramente um novo pedido com mais evidncias. O
estatuto prev que pode a cmara verificar a deciso do Promotor em no continuar
Ripe 43 12/9/05 11:47 AM Page 316
com a iniciativa de investigao.

Por requerimento do Promotor e para a segurana das vtimas e das testemu-
nhas, a cmara de Pr-julgamento pode garantir a priso do suspeito, sendo que os
procedimentos para isso devem obedecer ao artigo 115 das Regras de Procedimen-
to e Evidencias (Benjamin B. Ferencz, 1999).
Assim como na cmara de Pr-julgamento, os juzes da cmara de Julgamento
devem apresentar experincia em julgamentos. A sesso de julgamento apenas ter
incio se houver a presena de trs juzes. No artigo 64 do Estatuto, descreve-se todo
o procedimento necessrio para assegurar um julgamento justo e de acordo com to-
dos os direitos do acusado, resguardando a proteo da vtima e testemunhas (Ben-
jamin B. Ferencz, 1999).
O presidente pode decidir por adotar, no Julgamento, um Juiz designado para
o Pr-Julgamento, para, assim, assegurar a eficincia do Julgamento e do trabalho
que envolve o Julgamento. No entanto, sobre quaisquer circunstncias, pode haver
um Juiz que tenha participado do Pr-julgamento referente ao mesmo caso, assim
determinando a cmara culpa ou inocncia do acusado.
A pena a ser imposta pode ser de um nmero especfico de anos, no exce-
dendo a trinta anos, ou priso perptua. Multas podem ser impostas, pois o acusa-
do pode ser condenado a pagar uma quantia em dinheiro para compensao, resti-
tuio ou em favor das vtimas (Rules of Procedure and Evidence; http://www.icc-
cpi.int).
O julgamento deve ser aberto ao Pblico. Porm, pode haver circunstncias
em que haja a necessidade de proteger a testemunha ou caso haja informaes
confidenciais.
A diviso de apelao composta por Juzes eleitos pelo segundo critrio
(competncia em relevantes reas internacionais assim como direitos humanos com
uma extensa experincia profissional e grande capacidade legal). A Cmara de Ape-
lao composta por todos os Juzes a ela designados e o Promotor, ou o condena-
do, pode apelar contra a deciso do Pr-ulgamento ou do Julgamento.
Os termos de apelao so contra erro de procedimento, erro do fato, erro de
lei, ou qualquer outro erro que venha a afetar a veracidade e a credibilidade do pro-
cedimento ou da deciso, assim como a desproporo entre o crime e sua penalida-
de. Pode a Cmara reverter ou emendar a deciso, julgamento ou a sentena, ou or-
denar um novo julgamento. Se houver novas provas, pode ser requerida reviso
da sentena que no era disponvel no tempo do julgamento.
A PRESIDNCIA
A Presidncia composta pelo Presidente, primeiro e segundo vices. So elei-

tos por maioria absoluta dentre os Juzes pelo perodo de trs anos. O presidente
responsvel pela administrao do Tribunal, com exceo do gabinete de promoto-
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ria que tem administrao independente. No entanto, deve o Promotor apresentar

um bom desenvolvimento tendo ele o dever de demonstrar um bom desempenho
e mtuo consentimento com o Presidente (Official International Criminal Court
site; http://www.icc-cpi.int; 27/01/2005).
O GABINETE DA PROMOTORIA
Encabeado pelo Promotor Chefe, eleito pela Assemblia dos Estados Partes,
o Gabinete de Promotoria, como chamado, um dos quatro rgos do Tribunal.
Tem uma autonomia parte do Tribunal, apesar de estar diretamente interligado a
ele e possui autoridade total sobre a administrao, includo seu pessoal e recursos
(Official International Criminal Court site; http://www.icc-cpi.int; 16/01/2005).
A funo do Gabinete de conduzir as investigaes e processos dos crimes que
recarem sobre a jurisdio do Tribunal, conduzindo o processo e investigando os cri-
mes. O Gabinete de Promotoria objetiva, por fim, a impunidade e perpetuar os mais
srios crimes contra a humanidade, assim como contribuir para prevenir tais crimes.
O Promotor Chefe pode iniciar uma investigao assim que uma referente si-
tuao criminosa venha a ocorrer ou alguma situao que possa ocorrer. A investi-
gao pode ser iniciada por meio de denncia de algum dos estados partes ou por
meio do conselho de segurana das Naes Unidas, assim atuando para prevenir
qualquer ameaa internacional e proporcional paz e segurana. De acordo com o es-
tatuto de Regras e Procedimentos, o Promotor Chefe deve analisar o material envia-
do a ele antes de tomar qualquer deciso ou dar continuao aos procedimentos.
Pode o Promotor Chefe receber informaes de crimes dentro da jurisdio
do Tribunal oriundas de outras fontes, tais como de indivduos ou organizaes no
governamentais. O Promotor Chefe conduz um exame prvio das informaes rece-
bidas, decidindo se h provas suficientes para levar em frente a investigao, assim
requisitando Cmara de Pr-Julgamento a autorizao para investigao.
Conseqentemente sua funo, o Gabinete de promotoria comporta ambas
divises, a de investigao e de processo. Principalmente responsvel pelo exame
preliminar e em conduzir a investigao, assim como coletar e examinar provas e de-
poimentos, investigar vitimas e testemunhas. Em acordo com o estatuto, o Gabine-
te deve estender a investigao para incriminar ou exoneram um fato, pois h a res-
ponsabilidade de estabelecer a verdade em qualquer caso.
O Estatuto de Roma reconhece, em seu prembulo, que o Tribunal o ultimo
meio para trazer justia s vitimas de genocdio, crimes de guerra, contra a humani-
dade e futuramente contra a agresso. Exaltando, em primeiro lugar, a responsabili-
dade dos Estados em investigar e proceder para com os criminosos de crimes inter-
nacionais, o Estatuto prev que um caso inadmissvel quando um caso j esta sen-
do legalmente investigado por um Estado que tem jurisdio sobre este, a menos
que o Estado renegue o direito, assim o Promotor Chefe obrigado a considerar o
Ripe 43 12/9/05 11:47 AM Page 318
caso (Official International Criminal Court site; http://www.icc-cpi.int; 16/01/2005).
VTIMAS E TESTEMUNHAS
Pela primeira vez na histria de um tribunal internacional, as vtimas tm a

possibilidade de apresentar suas observaes e pontos de vista perante o tribunal.
Essa participao pode ocorrer em diversas fases do julgamento e de diferentes for-
mas, cabendo ao Juiz dizer quando e como ocorrer.
Sua participao, sempre em acordo com o procedimento do tribunal requer,
na maioria dos casos, um representante legal que conduzir de maneira a preservar
a integridade e os direitos do acusado, para assim proporcionar um julgamento jus-
to e imparcial. O Estatuto prev que as vtimas, nos casos em que couber, podem ser
indenizadas pelo agressor quando assim diminuir seu sofrimento (Rules of Procedu-
re and Evidence; http://www.icc-cpi.int),
A vtima, evidentemente, pode enviar informaes para o Promotor para pro-
voc-lo, assim iniciando sua posio de investigador e causando um possvel julga-
mento. Inicia-se com a provocao do Promotor que, perante a Cmara de Pr-Jul-
gamento, ir requisitar a permisso para se iniciar a investigao. Logo depois de
concluda a investigao, o Promotor ir a julgamento podendo relacionar as vitimas
como testemunhas, pois em casos como as vitimas de Ruanda ou Iugoslvia, as tes-
temunhas eram as vtimas, sendo assim classificadas. No apenas no julgamento o
Promotor pode requisitar as vtimas, mas em qualquer momento do processo.
As regras de Procedimento e Evidncias estipulam como as vtimas podem ser
utilizadas. Elas devem enviar uma carta com os motivos da participao para o Tribunal
registrar, mas especificamente para a Cmara em que ser apreciada. No entanto, a C-
mara pode rejeitar sua apresentao se decidido que a pessoa no vtima.
Indivduos que queiram participar dos procedimentos perante o Tribunal de-
vem prover evidncias que so vtimas e, assim, provocar o Promotor. Para tal, exis-
te a diviso de Reparao, responsvel por examinar as provas das vtimas e encami-
nh-las para os respectivos procedimentos. A petio deve ser feita por uma pessoa
que esteja agindo com o consentimento da vtima, ou em seu nome quando a vti-
ma for menor ou incapaz.
As vtimas so livres para procurarem seus representantes legais, que devem
ser igualmente qualificados como o indicado para a defesa; assim, deve possuir ex-
tensa experincia internacional, e ser advogado, promotor ou juiz. Para garantir a
eficincia do processo nos casos nos quais existe um vasto nmero de vtimas, com-
pete Cmara questionar a vtima que escolha um representante ou divida um com
outras vtimas. Se a vtima no capaz de indicar a Cmara, pede ao Cartrio para
que escolha.
O Cartrio, assim como a unidade de Reparao, tem a obrigao de manter
as vtimas informadas das ocorrncias processuais. Caso ocorra de o Promotor no
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iniciar o procedimento por motivo qualquer, as vtimas podem requerer suas pre-
senas diante da Cmara de Pr-Julgamento para questionar o posicionamento do
Promotor, assim ir a Cmara procurar o porqu da no iniciativa do Promotor.
Assim tambm, pela primeira vez na histria da humanidade, um tribunal in-
ternacional tem o poder para ordenar um indivduo de pagar indenizao para ou-
tro indivduo. No artigo 75 do Estatuto, est descrito o princpio para a reparao
das vitimas, o qual inclui a restituio, a indenizao ou a reabilitao. Desta forma,
o Estatuto tenta direcionar o sofrimento para um patamar inferior, indenizando as
vtimas e proporcionando um refgio financeiro.
A unidade de Reparao responsvel por proporcionar a devida publicidade
para o procedimento de reparao, assim levando ao conhecimento das vtimas seus
direitos de receber tais indenizaes. Este procedimento apenas possvel aps a
declarao de culpado do julgado, e para isso o confisco de todas as propriedades
do condenado.
A reparao pode ser individual ou coletiva, de acordo com o tipo de crime.
Se a reparao for coletiva, ser criado um fundo para as vtimas, se assim pode ser
paga ao governo ou organizao, nacional ou internacional que vise reconstruo
ou melhoria da qualidade de vida das vtimas.
E como dito anteriormente, pela primeira vez na histria da humanidade, um
Tribunal Internacional tem o poder de penalizar um indivduo a pagar uma multa
contra outro indivduo, em carter de indenizao.
O DIREITO DOS ACUSADOS
Assim como em qualquer sistema jurdico avanado, o acusado presumido

inocente at que se prove o contrrio, e esta prova cabe ao Promotor. O artigo 67
do Estatuto de Roma detalha o direito dos acusados, exemplificando-os, pois estes
direitos so universais (Estatuto de Roma, 1998).
Exemplos dos Direitos que esto no artigo 67 do Estatuto de Roma:
- pronta informao ao acusado da natureza, causa e contedo

da acusao;
- ter o tempo adequado e facilidades para a preparao da defesa;
- de ser julgado sem atraso;
- estar presente no julgamento, conduzir a defesa pessoalmente ou
atravs de um representante legal, de livre escolha do acusado, se
no a tiver, tem o direito de ter tal apontada pelo Tribunal no caso
onde o interesse da justia requerer, e se no houver condio de
pagar o Tribunal arcar com as despesas;
- de examinar as testemunhas de acusao, e apresentar testemu-
nhas e provas a seu favor;
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- no ser forado a testemunhar ou confessar o crime, assim como

o Direito de permanecer calado;
- de fazer uma alegao oral ou escrita para sua defesa.
CONCLUSO
O Tribunal Penal Internacional deve buscar o respeito dos pases membros, no

incio, bvio que ir enfrentar problemas com a jurisdio. Alguns Juzes dos pa-
ses membros podem no entregar os criminosos para serem julgados como acorda-
do; entretanto, o passo da criao j encaminha o Direito Internacional a um novo
patamar, a unio dos pases membros e a adoo de um nico Tribunal para o julga-
mento de criminosos sem discriminao de nacionalidade, fornecendo a todos os
mesmos direitos de defesa, torna-o um fato histrico nico.
A unio das principais leis e sistemas jurdicos mundiais demonstra que um
Tribunal pode ser de pacfico entendimento mundial. Nesse sentido, para o Brasil ou
para a frica do Sul, o Tribunal pode ser justo e digno de estudo para o aperfeioa-
mento das prprias leis internas.
Internamente no Brasil, o que acarretar maior discusso ser a aplicao da
priso perptua pelo Tribunal, que o artigo 5, inciso XLVII, alnea b da Constituio
probe. No entanto, a redao abre uma brecha para que a pena perptua no seja
imposta pelos Tribunais nacionais, nada impedindo que um Tribunal Internacional
venha impor tal pena, o caminho ser ou a revogao de tal alnea ou a adoo da
teoria anterior. Descartada est a retirada do Brasil como um dos pases membros
do Tribunal, pois o pargrafo 4 do artigo 5 inserido com a Emenda Constitucional
n. 45, j torna o Brasil sujeito jurisdio do Tribunal, basta agora aguardar para ver
qual ser o caminho adotado pelos Tribunais nacionais.
1 Caio Mrio Da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v.III.

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A TEORIA DA IMPREVISO E A REVISO

JUDICIAL DOS CONTRATOS
Jacqueline Machuca
Orientadora: Professora Mestre Doutora Lydia Bastos Telles Nunes
RESUMO
A teoria da Impreviso recai sobre os contratos de execuo diferida que so-

fre uma modificao superveniente e imprevisvel e impede que a parte cumpra o
pactuado sem ter um empobrecimento exacerbado.
O objetivo de abordar a reviso dos contratos em face da Teoria da impreviso
de suma importncia, tendo em vista de que o contrato o motor da economia e
de grande valia a sua execuo para o mundo moderno.
Palavras-chave: Reviso Contratual, Teoria da Impreviso.
INTRODUO
O mundo moderno o mundo dos contratos. Neste mundo, sua importncia

tamanha que se fosse feita uma abstrao por um momento do fenmeno contratual a
conseqncia seria a estagnao da vida social. O homo economicus estancaria as suas
atividades. o contrato que proporciona a subsistncia de toda gente. Sem ele, a vida
individual regrediria, a atividade do homem limitar-se-ia aos momentos primrios.1
Na atualidade, os contratos so numerosos em quantidade e velozes quanto
sua celebrao, pois basta uma moeda para que se celebre um contrato com a m-
quina de refrigerantes.
A partir do sculo XX, a celebrao dos contratos foi sendo massificada pelo
2 Segundo o Dicionrio de Vocbulos Jurdicos de Plcido e Silva a expresso rebus sic stantibus a locuo la-
tina utilizada na terminologia jurdica para designar a clusula contratual, que se julga inserta nas convenes,
em virtude da qual o devedor obrigado a cumprir o contrato, somente, quando subsistem as condies eco-
nmicas existentes quando fundado o ajuste. Rebus sic stantibus quer, precisamente, significar o mesmo es-
tado das coisas, ou a subsistncia das coisas. O contrato se cumpre se as coisas se conservarem, desta manei-
ra, no estado preexistente, quando de sua estipulao, isto , desde que no tenham sofrido modificaes es-
senciais.
3 Contrato: o ato ou efeito de contratar. o acordo de duas ou mais pessoas, empresas, etc., que entre si trans-
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sistema capitalista e hoje o instrumento de importante movimentao econmica,

tanto para a obteno do lucro, quanto para trazer segurana jurdica entre as par-
tes contratantes.
Porm, pode ocorrer que uma das partes sofra a incidncia de um fato que lhe
traga onerosidade no cumprimento da obrigao, que dificulte a execuo do con-
trato. Assim, o contrato poder, com fulcro na teoria da impreviso, submeter-se a
uma reviso judicial. Cabe ao Direito regular as situaes e ao juiz ponderar que a
autonomia e a liberdade contratual so hoje massacradas pelas diferenas entre os
contratantes. O intervencionismo no afastar a liberdade contratual, mas trar a ela
a segurana de sua preservao.
Com a celeridade da contratao nos tempos modernos, os contratos vo per-
dendo suas acepes clssicas, dando espao para os novos moldes, sobretudo em
face de que a igualdade e liberdade dos contratantes so suprimidas pelas variadas
desigualdades existentes e pela situao de dominao. Uma parte querendo impor
sua vontade perante a outra. Caso essa imposio dificultar o cumprimento do con-
trato necessrio que o Estado intervenha para evitar que seu total descumprimen-
to gere insegurana nas relaes jurdicas.
D-se, assim, a reviso dos contratos, com a aplicao da clusula rebus sic
stantibus2, contrapondo-se clusula pacta sunt senvanda (o que foi pactuado
deve ser cumprido).
ASPECTOS CONTRATUAIS
CONCEITO DE CONTRATO: No poderemos deixar de citar o conceito

mais difundido entre a doutrina, pois seja: Contrato3 um acordo de vontades, na
conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar,
modificar ou extinguir direitos. Em palavras mais simples, o acordo de vontades
com a finalidade de produzir efeitos jurdicos.
Seu fundamento tico a vontade humana, desde que atue em conformida-
de da ordem jurdica, a moral e os bons costumes. Seu habitat a ordem legal. Seus
jurdicos e legais efeitos so a criao de direitos e de obrigaes.4
O contrato no uma inveno ou criao da lei, sim uma expresso da natu-
reza e razo humana, uma conveno ou mtuo acordo, pela qual duas ou mais
pessoas se obrigam. um ato natural e voluntrio constitudo pela inteligncia e ar-
btrio do homem, o exerccio da faculdade que ele tem de dispor dos diversos
meios que possui de desenvolver o seu ser e preencher os fins de sua natureza, de
sua existncia intelectual, moral e fsica.5
4 Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v.III.

5 Otvio Luiz Rodrigues Junior, Reviso Judicial dos contratos, ed. Atlas.
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PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS
AUTONOMIA DA VONTADE: A vontade livre, h a liberdade em se contra-

tar. As partes estipulam o que bem quiserem mediante acordo de vontades.
Segundo Kant, significa aquela sua propriedade, graas qual, ela para si
mesma a sua lei (independentemente da natureza dos objetos do querer).
H uma viso reiterada deste princpio atravs da doutrina. Pregam que h li-
berdade em estabelecer relao jurdica com outra pessoa, isto , se ir contratar-se
ou no; liberdade de estipular com quem ir se contratar; e a liberdade de fixar o
contedo do contrato.
PRINCPIO DO CONSENSUALISMO: Basta o consenso puro das partes
para a formal realizao do contrato.
PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE: Baseia-se na idia de que se houve a
formao de um contrato dever necessariamente haver o seu cumprimento. Traduz-
se pelo preceito latino pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos. O con-
trato faz lei entre as partes, pois se fora confeccionado livremente pelos interessados
tem fora obrigatria. O contrato aqui se equipara norma jurdica, intangvel.
PRINCPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO: Posto
que no atingem outros sem ser aqueles que pactuaram.
PRINCPIO DA BOA-F: Princpio consagrado no Cdigo Civil, segundo o
qual, dever estar presentes a lealdade e confiana. Relacionado ao comportamento
dos agentes. Ligado at mesmo a interpretao dos contratos.
Felizmente, esses princpios do direito de contratar no so mais absolutos,
pois para cada um deles h uma exceo que poder ser mencionada.
A autonomia da vontade dos indivduos sofre fortes influncias e a liberdade
de se contratar choca-se com a urgncia em se adquirir um bem ou um servio. Mui-
tas vezes, essa autonomia do sujeito se subordina vontade do outro e se estabele-
ce um contrato desproporcional s posses individuais.
O consenso da parte pode vir com grande carga coercitiva da vontade da ou-
tra parte, por exemplo o contrato de adeso.6
A obrigatoriedade afastada em casos de fora maior, caso fortuito e a exces-
siva onerosidade superveniente no cumprimento do contrato.
6 No que respeita aos aspectos contratuais da proteo do consumidor, o CDC rompe com a tradio do Direi-
to Privado, cujas bases esto assentadas no liberalismo que reinava na poca das grandes codificaes euro-
pias do sculo XIX e o exemplo aqui cabvel o de relativizar o princpio da intangibilidade do contedo do
contrato, alterando a regra milenar expressa pelo brocardo latino pacta sunt servanda, e enfatizar o princpio
da conservao do contrato (art. 6, V ). Nelson Nery Jnior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor-co-
mentado pelos autores do anteprojeto, 6 ed.
7 So eles: Jos Maria Othon Sidou, Rogrio Ferraz Donnini e Carlos Alberto Bittar.
8 Cdigo da Hamurabi existente por volta de 1694 aC, encontrado em 1901 nas escavaes promovidas por Jean
Marie Morgan.
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A relatividade dos contratos pode tambm atingir terceiros. A boa-f nem

sempre estar presente, pois nem sempre h lealdade e confiana no contrato.
Pode-se celebrar um contrato sabendo-se que no ser possvel cumpri-lo, e mesmo
assim o faz utilizando-se de m-f.
BREVE EVOLUO HISTRICA
ANTIGIDADE ORIENTAL: Alguns autores defendem o surgimento do

instituto da reviso dos contratos na Codificao Mesopotmica.7 E o documen-
to mais antigo que demonstra esse fato o Cdigo de Hamurbi8, na Lei 48: Se
algum tem um dbito a juro, e uma tempestade devasta o campo ou destri a
colheita, ou por falta dgua no cresce o trigo no campo, ele no dever nesse
ano dar trigo ao credor, dever modificar sua tbua de contrato e no pagar ju-
ros por este ano.
ANTIGIDADE CLSSICA: discutvel se a reviso contratual existiu efeti-
vamente no direito romano. A favor cita-se o De Officiis ad Marcum filium, de Mar-
co Tlio Ccero:
Apresentam-se-nos, muitas vezes, circunstncias nas quais as coi-

sas que parecem eminentemente justas, para aquele que ns cha-
mamos homem honrado, mudam de natureza e tomam um car-
ter oposto. Assim, em certas ocasies, ser conforme justia no
restituir o depsito, no cumprir a promessa, desconhecer a verda-
de e a f empenhada!... A alterao dos tempos e das circunstn-
cias levam alterao da verdade9.
10 Op. cit. p.50.

11 Op. cit. P.51. Em latim: Cum quis sibi, aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio sol-
vi dicendum sit, si in oedem statu maneat, quo fuit, cum stipulacio interponeretur; caeterum sive in adop-
tionem, sive in exilium ierit, vel aqua et igni ei interdictum, vel servus factus sit, non recte ei solvi dicen-
dum: tacite enim inesse haec conventio stiputioni videntur, si in eadem causa maneat.
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De Sneca, em De Beneficiis, tambm feita uma meno ao presente estudo:
A menor mudana deixa-me inteiramente livre para modificar

minha determinao, desobrigando-me da promessa.10
No Digesto, h resqucios da idia de impreviso. Contudo, inexiste nas fontes

romanas a famosa expresso: Contractus qui habent tractum successivum et de-
pendentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur (Os contratos que tm tra-
to sucessivo ou a termo ficam subordinados, a todo tempo, ao mesmo estado de
subsistncia das coisas).
A ttulo de exemplo citaremos um fragmento de Africano (Digesto, XLVI.3.38):
Quando algum tiver estipulado que se d a ele ou a Tcio, se diz

ser mais certo que se h de entender, que se paga bem a Tcio, so-
mente se perdurar o mesmo estado em que se falava quando se as-
sentou a estipulao. Mas, se o foi por adoo, ou tiver sido dester-
rado, ou se ps interdio pelas guas e pelo fogo, ou foi feito ser-
vo, se h de dizer que no se lhe paga bem, porque se considera
que tacitamente inerente estipulao esta conveno, desde
que permanea no mesmo estado.11
H o entendimento de que a teoria da impreviso no consagrou a clusula

rebus sic stantibus, mas inegvel que era um instituto notrio entre os romanos.
IDADE MDIA: Outra corrente defende que a sistematizao da teoria da im-
previso nasceu efetivamente com o Direito Cannico e toda a filosofia da igreja de
boa-f e piedade. O Bispo de Hipona, em Sermones ad Populum, escreveu:
Quando ocorre alguma coisa de maior importncia que impea a

execuo fiel da minha promessa eu no quis mentir, mas apenas
13 Landrecht, no ttulo 1, captulo 5, pargrafos 377 e 378: Exceto os casos de efetiva impossibilidade, o cum-
primento de um contrato, em regra, no pode ser recusado por mudana de circunstncias. Contudo, se por
imprevisvel mudana se tornou impossvel atingir o escopo final de ambas as partes, expressamente declara-
do ou resultante da natureza do ato, pode qualquer delas desistir desde que esse ato no tenha sido executa-
do.
14 Em seu artigo 1134, diz que as convenes legalmente constitudas tm o mesmo valor que a lei relativamen-
te s partes que as fizerem.
15 Cdigo Civil Francs-Cdigo de Napoleo. Traduzido por Souza Diniz. Distribuidora Record. Rio de Janeiro.
1962.
16 Sendo que, ainda,os artigos prescrevem: Art. 1254: El contrato existe desde que uma o varias personas con-
sienten em obligarse, respecto de outra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio e Art. 1258: Los
contratos se perfeccionam por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de
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no pude cumprir o que prometi. Eis, ento, o que penso, sem ar-
gumentao forada para persuadir-vos, porm, agucei a ateno
de vossa prudncia para a circunstncia de que no mente aque-
le que promete alguma coisa e no a faz se, para isso no execu-
tar, algo sucedeu que impediu o cumprimento da promessa, ao
contrrio da falsidade convincente.12
O direito natural de carter divino teria dado nfase impreviso com Santo
Toms de Aquino e Santo Agostinho e j comearia a aplicar a rebus sic stantibus
nos tribunais eclesisticos. Pouco tempo depois, a aplicao teria sido estendida
para os tribunais comuns.
IDADE MODERNA: Hugo Grotius d clusula rebus sic stantibus uma posio
de maior destaque inserindo-a em seu estudo sobre direito natural e direito internacio-
nal e, influenciado por Santo Toms de Aquino, defende a mudana do carter obrigat-
rio da promessa que em acontecimentos excepcionais poderiam no ser mais cumpri-
das. O Codex Maximilianus Bavaricus Civilis de 1756 (Cdigo Civil da Baviera) tem em
seu bojo a primeira norma legislativa cogente sobre a clusula rebus sic stantibus.
Em 1774, o Landrech (Lei da Terra Prussiana) adota a teoria da impreviso.13
Nas Ordenaes Filipinas, de 1603, h meno da clusula rebus sic stantibus
nos Ttulos 21,24,27 e 64, do Livro IV.
IDADE CONTEMPORNEA: Com o Estado Liberal trazido pelas idias da
Revoluo Francesa, o princpio da teoria da impreviso perdeu fora e houve posi-
o retrgrada. Presumia-se que todos eram livres para contratar e iguais para esti-
pular tal contrato. Nesse momento, o pacta sunt servanda retorna com o Cdigo
Civil Francs14 de 1804 e a explorao do mais fraco fez-se presente pelo enalteci-
mento da autonomia da vontade,. Em seu artigo 1134, que segue:
Art.1134: As convenes legalmente constitudas tm o mesmo va-
17 Referida lei prev: Art. 1: Durante a durao da guerra e at sua expirao, por um prazo de trs meses a par-
tir da cessao das hostilidades, os dispositivos excepcionais desta lei so aplicveis nos negcios e nos contra-
tos de carter comercial s partes ou a uma delas somente, concludos antes de 1 de agosto de 1914, e que
consistam, seja na entrega de mercadorias ou gneros, seja em outras prestaes, sucessivas ou apenas adia-
das.
Art. 2: Independente de causas resolutrias de direito civil ou de convenes particulares, os negcios e con-
tratos mencionados no artigo anterior podem ser rescindidos a pedido de qualquer das partes, se provado que
por motivo de estado de guerra a execuo das obrigaes de um dos contratantes envolve encargos que lhe
causam prejuzos cuja importncia ultrapassa de muito as previses razoavelmente feitas poca do ajuste.
A resciso ser pronunciada, segundo as circunstncias, com ou sem indenizaes.
O juiz, quando estabelecer indenizaes por perdas e danos, dever reduzir seu montante se constatar que,
em virtude do estado de guerra, o prejuzo ultrapassou demasiadamente aquele que os contratantes puderam
prever.
Se, conforme as condies e usos do comrcio, a compra foi feita por conta e risco do vendedor, e as merca-
dorias no foram entregues, o montante da indenizao deve ser reduzido na forma da terceira alnea acima.
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lor que a lei relativamente s partes que a fizeram. S podem elas

ser revogadas pelo seu consentimento mtuo, ou pelas causas que
a lei admite. Devem ser executadas de boa-f.15
O Cdigo Civil Espanhol determina que:
Art. 1090: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuer-
za de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor
de los mismos.16
Em 1918, A Lei Failliot17 pe fim supremacia do pacta sunt servanda, com
a crise da autonomia da vontade, e re-insere a teoria da impreviso. A partir de en-
to, o princpio retorna do mbito jurdico.
O INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO: Os pases tm posio diver-
sa entre si sobre a adoo da teoria da impreviso.
Em 1937, foi realizado em Paris a Semana internacional do Direito, onde, en-
to, a teoria da impreviso foi discutida pela primeira vez em matria de direito com-
parado. Vejamos:
ALEMANHA: Temos como base para a aceitao da teoria da reviso dos con-
tratos o CODEX MAXIMILIANUS BAVARICUS CIVILIS (de 1756) e a LEI DA TERRA
PRUSSIANA (LANDRECHT, de 1774).
O Cdigo Civil de 1896 (BRGERLICHES GESETZBURCH) no contm a men-
18 Decreto Lei n. 739/15e dizia: A tutti gli effeti dell articolo 1226 codice civile la guerra considerata come caso
di forza maggiore non solo quando renda impossibile la prestazione, ma anche quando l renda eccessivamen-
te onerosa, purch l obbligazione sai stata assunta prima della data Del decreto di modificazione generala Tra-
duo: Para todos os efeitos do art. 1226 do Cdigo Civil, a guerra considerada como caso de fora maior,
para exonerar o devedor das responsabilidades decorrentes dos contratos celebrados antes da data do decre-
to de mobilizao geral, no s quando torne impossvel a prestao, mas tambm quando acarrete excessiva
onerosidade. R. F. Donnini, op. cit., p. 26.
19 Art. 1372: o contrato tem fora de lei entre as partes. No pode ser desfeito seno por mtuo consenso ou por
causa previsiva em lei.
Art. 1467: Nos contratos de execuo continuada, peridica ou de execuo futura, se a prestao de uma das
partes torna-se excessivamente onerosa em conseqncia de acontecimento extraordinrio e imprevisveis, a
parte que deve tal prestao pode demandar a resoluo do contrato, com os efeitos estabelecido no art.1458.
A resoluo no pode ser demandada se a onerosidade superveniente entra no risco normal do contrato.
A parte contra a qual demandada a resoluo pode evit-la oferecendo-se para modificar eqitativamente as
condies do contrato.
20 Decreto n. 14.668/1927; Decreto n. 16.076/1928; Decreto n. 31.911/1942; Decreto n. 32.432/1942; Decreto n.
34.073/1944; Decreto n. 34.443/1945.
21 Art. 437: 1. Se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma altera-
o anormal, tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou modificao dele segundo juzos de equi-
dade, desde que a exigncia das obrigaes por ela assumidas afecte gravemente os princpios da boa-f e no
esteja coberta pelos riscos prprios do contrato. 2. Requerida a resoluo, a parte contrria pode opor-se ao
pedido, declarado aceitar a modificao do contrato nos termos do nmero anterior.
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o expressa referente teoria aqui presente. Entretanto, os tribunais adotam o

princpio da reviso tendo como fundo a Teoria de Bernard Windscheid, chamada
TEORIA DA PRESSUPOSIO, criada no sculo XIX, dizendo que quem faz um con-
trato parte do pressuposto de que tudo ocorrer naturalmente e, se por acaso isso
no ocorrer, a parte contrria no ter culpa, ela se desobriga.
O dispositivo mais elucidativo, do Cdigo Civil Alemo, para a aplicao da re-
bus sic stantibus o Pargrafo 242 onde se destaca que o devedor est obrigado a efe-
tuar a sua prestao conforme a boa-f e os costumes. Aqui, a boa-f supe um vncu-
lo, geralmente contratual, entre quem invoca a clusula de reviso e a outra parte.
Os Tribunais, portanto, utilizam o princpio da boa-f para a aplicao da teo-
ria rebus sic stantibus e alguns pressupostos para sua efetiva aplicao: mudana
das circunstncias bsicas do negcio (alterao que, se conhecida, no levaria ao
pacto); modificao imprevisvel que exceda a distribuio dos riscos inerentes ao
contrato; e alterao que torna o cumprimento da avena insuportvel para um dos
contraentes.
ITLIA: O Cdigo de 1865, baseado no Code Napoleon, reverenciava o pac-
ta sunt servanda. No mencionava, contudo, a clusula rebus sic stantibus expres-
samente. Entretanto havia um Decreto-Lei18 italiano, feito anteriormente ao Cdigo
Civil Francs, que contemplava a clusula rebus sic stantibus e foi sendo aplicada
paulatinamente durante a Primeira Guerra Mundial. Esta serve como ressurgimento
da teoria.
Este artigo 1226 do CC previa o ressarcimento do dano contemplado pela hi-
ptese de reviso dos contratos pelo poder judicirio equiparando a guerra como
fora maior.
O Cdigo Civil de 1942 (atual) continua dando nfase ao pacta sunt servan-
da; entretanto, prev a possibilidade de reviso contratual nos artigos 1372 e 146719.
PORTUGAL: O Cdigo Civil de 1867 no previa a reviso contratual por one-
rosidade superveniente, pois contemplava a rigidez contratual. Havia algumas hip-
teses de reviso em Decretos20 da poca, mas prevendo apenas contratos em que a
parte fosse a administrao pblica.
O Cdigo Civil atual de 1966 previu a possibilidade de reviso contratual em
seus artigos 437, 438 e 439.21 Os princpios intrnsecos a estes deduzem que a revi-
so contratual tem aplicao toda vez que fato superveniente (previsvel ou impre-
visvel) que altere a relao contratual ferir a boa-f.
FRANA: A Frana prega o pacta sut servanda. A maior parte dos autores
tem uma posio contrria aplicao da teoria da impreviso no direito francs,
mas, no uma corrente dominante. Porm, o instituto existiu na Frana durante a
Primeira Guerra Mundial por meio da Lei Failliot de 1918, primeira lei sobre a teo-
ria da impreviso. Esta, conjuntamente com a jurisprudncia,22 introduziu no Direi-
22 No famoso caso de Compagnie Gnrale dEclairage de Bordeaux.

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to Administrativo a possibilidade de reviso.

INGLATERRA: A Common law preza o pacta sunt servanda. H, contudo, a
Frustration of Adventure que permite, em casos excepcionais, a ruptura do pacto.
No um instituto que atende a quesito para a alterao do contrato e sim para o
seu rompimento.
TEORIAS QUE FUNDAMENTAM A IMPREVISO CONTRATUAL
Tentou-se muito dar fundamento teoria da impreviso e muitas surgiram. Ve-

jamos as mais expressivas.
A Teoria da Pressuposio, formulada por Bernard Windcheid. Segundo esta teo-
ria, existe o pressuposto de que as condies econmicas, no momento da celebrao
do contrato, permanecero da mesma forma. Caso haja uma mudana extraordinria
nessas condies trazendo onerosidade em demasia para um e enriquecimento fora do
normal para o outro, o contrato necessariamente ter que ser revisto.
A Teoria da Supervenincia ou da Vontade Marginal de Giusepp Osti, por esta os
contratantes deve ater-se para as circunstncias de tempo e local da celebrao do con-
trato; e tambm para as circunstncias da dificuldade econmica dos contraentes.
A Teoria Base do Negcio Jurdico de Paul Oertmann, condiz que se a base do ne-
gcio permanecer a mesma no momento da execuo da prestao no haver como
rever o contrato; entretanto, se a base for rompida, haver concluso do contrato.
A Teoria do Erro de Achillxe Giovane cr que pode ocorrer erro em relao os
fatos supervenientes (previsveis ou imprevisveis) que venham alterar a relao
contratual, desembocando na modificao da vontade das partes.
A Teoria do Estado de Necessidade, de Lehmann e Coviello, defende que no
ir descumprir o pacto aquele que o faz para salvar direito prprio ou de outrem.
Alm dessas outras mais existem; contudo, todas elas vm acarretando, na
consolidao do argumento, que a teoria da impreviso tem por base a correta e jus-
ta prestao, no podendo ela exceder ao real valor estimado dando causa de enri-
quecimento ilcito para uma das partes.
PRESSUPOSTO PARA A SUA APLICAO
Para Arnoldo Medeiros da Fonseca, os pressupostos para a aplicao esto

fundamentados na alterao radical no ambiente objetivo existente ao tempo da for-
mao do contrato, decorrente de circunstncias imprevistas e imprevisveis; onero-
sidade excessiva para o devedor e no compensada por outras vantagens auferidas
23 Lei n. 9.307, de 23 de setembro se 1996, art. 31: A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores,
os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui t-
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anteriormente, ou ainda esperveis, diante dos termos do ajuste. Enriquecimento

inesperado e injusto para o credor, com conseqncia direta da supervenincia im-
prevista.
Caio Mrio da Silva Pereira entende que, para que se possa atingir o contrato
por meio da teoria da impreviso, so necessrios os requisitos: vigncia de um con-
trato de execuo diferida ou sucessiva; alterao radical das condies econmicas
objetivas no momento da execuo, em confronto com o ambiente objetivo no da
celebrao; onerosidade para o outro; imprevisibilidade daquela modificao.
Maria Helena Diniz aponta os seguintes pressupostos para que a parte lesada
tenha a reviso contratual: vigncia de um contrato comutativo de execuo conti-
nuada; alterao radical das condies econmicas no momento da execuo do
contrato, em confronto com as do contraentes e benfico injusto e exagerado para
o outro; imprevisibilidade e extraordinariedade daquela modificao, pois neces-
srio que as partes, quando celebraram o contrato, no possam ter previsto esse
evento anormal, isto , que est fora do curso habitual das coisas.
Em suma, a impreviso incide nos contratos bilaterais (perfeitos ou no) e nos
unilaterais onerosos. Importante tambm observar que a execuo deve ser protra-
da no tempo. O princpio da reviso deve ser argido no Poder Judicirio, ou no ju-
zo arbitral23 se fora estipulado. Deve-se argir antes do momento de cumprir com a
execuo do contrato, ou seja, do seu vencimento, no poder haver inadimplemen-
to. A impreviso deve ser provada por quem a alega. Tem legitimidade para arg-la
o devedor (pois tem o interesse em modificar o contrato para cumpri-lo) e tambm
o credor (pois tem o interesse de que o contrato seja cumprido).
A impreviso exige do contratante a conduta de um bonus pater familias,
com a sua cautela. Dever, ainda, o acontecimento ser inevitvel, superveniente, e
que modifique a economia contratual. O contrato, necessariamente, ter que ser in-
terpretado frente aos princpios do direito contratual para qualquer alterao das
circunstncias fticas.
A onerosidade s ser admitida se for excessiva, pois os ganhos e perdas dos
pactos no so fadados pelas modificaes, uma conseqncia natural do modo
de produo capitalista.
DA APLICAO DA TEORIA E DO DIREITO VIGENTE.
24 RT 643/90-TJSP.
25 Entretanto, o que uma lastima essa medida provisria: Art. 4: As disposies desta medida provisria no se
aplicam: I- s instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Bra-
sil, bem como s operaes realizadas nos mercados financeiros, de capitais e de valores mobilirios, que con-
tinuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhe so aplicveis; II- s sociedades de crdito que
tenham por objeto social exclusivo a concesso de financiamentos ao microempreendedor; III- s organizaes
da sociedade civil de interesse pblico de que trata a Lei n. 9.790/99, devidamente registradas no Ministrio da
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Primeiramente, no deixaremos de expor o art. 5, XXXV, da Constituio Fe-

deral: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direi-
to. Segundo o nosso novo Cdigo Civil, a teoria da impreviso vem prevista dos ar-
tigos que se seguem:
Art. 478: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a

prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos ex-
traordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo
do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro
data da citao.
Art. 479: A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a mo-
dificar eqitativamente as condies do contrato.
Art. 480: Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das
partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou
alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade.
Note-se, que o Cdigo Civil adotou a clusula rebus sic stantibus, possibilitan-
do, ento, a reviso do contrato para a sua execuo de acordo com as circunstn-
cias de fato. Ele tambm enaltece a funo social do contrato e a boa-f.
Analisando esses artigos, vem-se quais as exigncias que se deve observar.
Contratos de execuo continuada ou diferida; existncia de prestao excessiva-
mente onerosa para uma das partes em conseqncia de acontecimentos imprevis-
veis e extraordinrios; o reconhecimento desta onerosidade ser mediante senten-
a e os seus efeitos iro retroagir data da citao.
A doutrina e a jurisprudncia tm consagrado a idia de interveno judicial
um pressuposto indispensvel reviso do contrato.24
Em 23 de agosto de 2001, instituiu-se a medida provisria n 2.172-3225 que
trouxe ao direito vigente alguns mecanismos de controla sobre os contratos:
Art. 1 I nos contratos civis de mtuo, taxas de juros superiores

s legalmente permitidas, caso em que dever o juiz, se requerido,
ajust-las medida legal ou, na hiptese de j terem sido cumpri-
da, ordenar a restituio, em dobro, da quantia paga em excesso,
26 Reajuste considerando a atualizao monetria do valor dos aluguis e recomposio de sua referncia quan-
titativa em face do mercado imobilirio.
27 Otvio Luiz Rodrigues Jr, op. cit., p.141
28 Art.19: No havendo acordo, o locador ou locatrio, aps trs anos de vigncia do contrato ou acordo anterior-
mente realizado, podero pedir reviso judicial do aluguel, a fim de ajust-lo ao preo de mercado.
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com juros legais a contar da data do pagamento indevido;

II- nos negcios jurdicos no disciplinados pelas legislaes co-
mercial e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimo-
niais excessivos, estipulados em situao de vulnerabilidade da
parte, caso em que dever o juiz, se requerido, restabelecer o equi-
lbrio da relao contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou,
na hiptese de cumprimento da obrigao, ordenar a restituio,
em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a con-
tar da data do pagamento indevido.
Pargrafo nico: Para a configurao do lucro ou vantagem ex-
cessivos, considerar-se-o a vontade das partes, as circunstncias
da celebrao do contrato, o seu contedo e natureza, a origem
das correspondentes obrigaes, as prticas de mercado e as taxas
de juros legalmente permitidas.
A Lei n. 8.245/91, que dispe sobre as locaes de imveis urbanos e procedi-

mentos a elas pertinentes, define, no artigo 17, que livre a conveno do aluguel
e sero observados os critrios de reajuste. A lei assegura a recomposio dos valo-
res do aluguel mediante acordo ou expressa clusula de reajuste.26
Uma leve observao deve ser ressaltada, a correo monetria no mais in-
servel nos conceitos peculiares teoria da impreviso. Hoje est assente que a atua-
lizao monetria apenas mantm o valor do dinheiro, no implicando um plus ou
uma vantagem para quaisquer das partes.27
Portanto, a reviso possvel no contrato de locao o quantum do aluguel
para reajust-lo ao valor de mercado.28 29
A reviso do aluguel no est adstrita ao prazo de trs anos; pelo contrrio, ve-
rificada a alterao das circunstncias acarretando a onerosidade em demasia o ajui-
zamento de ao revisional de aluguel ser perfeitamente cabvel.
O Cdigo de Defesa do Consumidor preza a proteo dos direitos do consu-
midor. Destarte, em seu bojo sistemtico, traz normas cogentes de aplicao prtica
e de observncia obrigatria.
Art. 6: So direitos bsicos do consumidor:

V- a modificao das clusulas contratuais que estabeleam pres-
taes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos superve-
nientes que as tornem excessivamente onerosa.
Tem-se a contemplao expressa da clusula rebus sic stantibus; implci-
ta a qualquer contrato de consumo, esta pe critrios de justia nas relaes en-
tre destinatrio final e fornecedor. Examinar-se- tambm o art. 51, onde:
30 A onerosidade excessiva pode propiciar o enriquecimento ilcito sem causa, art. 4, nIII.
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So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contra-

tuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...)
Pargrafo 1: Presumem-se exagerada, entre outros casos, a vanta-
gem que: (...)
III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, conside-
rando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes
e outras circunstncias peculiares ao caso.
A onerosidade30 para o consumidor pode dar ensejo ao direito de modificar a

clusula contratual para restabelecer o equilbrio do contrato; a reviso do contrato
em virtude de fato superveniente no previsto pelas partes quando da negociao;
e a nulidade de clusula que estabelea desvantagem para o consumidor e vantagem
exagerada para a outra parte.
A apreciao do contrato pelo Poder Judicirio deve ser feita com base nos
princpios do Cdigo de defesa do Consumidor, respeitando o equilbrio econmi-
co e a vulnerabilidade do consumidor.
A teoria da impreviso, neste contexto, d importncia preservao do con-
trato de consumo, visto que h a necessidade de se contratar. O consumidor tem a
faculdade de decidir se quer resolver o contrato ou revis-lo
CONCLUSO
O contrato um importante instrumento para a movimentao da economia

e da vida das pessoas (fsicas e jurdicas); portanto, toda e qualquer teoria para pre-
serv-lo vlida. A teoria da Impreviso recai sobre os contratos de execuo diferi-
da ou sucessiva, que sofre uma modificao radical em algum momento de sua exis-
tncia e impede que a parte o cumpra sem ter um empobrecimento exacerbado.
O fato modificativo deve ser imprevisvel e superveniente celebrao do pac-
to. Deve ser, necessariamente, um evento anormal. A teoria da Impreviso o fun-
damento plausvel para o pedido de reviso judicial dos contratos. Essa reviso ir
restabelecer o equilbrio da obrigao e trazer justia entre as partes.
Seu princpio bsico a boa-f; est expressa no nosso ordenamento e que
deve ser preservada, em tese, a todo custo.
V-se que a clusula rebus sic stantibus esteve presente desde os primrdios
do Direito e foi tendo sua importncia enaltecida com a evoluo da sociedade e a
relativizao de alguns princpios, com, por exemplo, a no-interveno estatal.
Atualmente, vrios so os pases que adotam expressamente em seu bojo de
lei a teoria da impreviso. O Brasil assim o faz seguindo a maior parte das correntes
existentes.
O contrato no deve ser o responsvel pela quebra financeira de ningum.
Deve ser justo, pesado na balana do direito. A sensao de insegurana da rebus sic
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stantibus foi sendo superada ao longo dos tempos, pois se viu que era uma sada
nos perodos de crises exacerbadas.
inadmissvel que um contrato, que sofreu um acontecimento imprevisvel e
extraordinrio, venha levar a parte a uma condio de miserabilidade, caso seja exe-
cutado. Importante frisar que a prestao no pode estar vencida para se requerer a
reviso do pacto.
Impensvel servir o contrato de manobra para a auferir vantagens onerosas
em demasia perante um devedor honesto e honroso com sua palavra. Onde estaria
a justia, como ficaria a paz social diante desta mazela?
Em suma, a Teoria da Impreviso tem que ter o seu lugar de destaque e lem-
brana. um instituto de grande importncia para a sociedade, pois traz o conceito
de justo ao caso concreto.
REFERNCIAS
DONNINI, Rogrio Ferraz. A reviso dos Contratos no Cdigo Covil e no Cdigo de Defesa
do Consumidor. 2 Edio. So Paulo: Saraiva, 200.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, volume III. 11 Edio. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2004.
KLANG, Marcio. A teoria da Impreviso e a Reviso dos Contratos. 2 Edio. So Paulo: Re-
DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro, volume 3. 19 Edio. So Paulo: Saraiva, 2003.
JUNIOR, Otvio Luiz Rodrigues. Reviso Judicial dos Contratos Autonomia da Vontade e
Teoria da Impreviso. So Paulo: Atlas, 2002.
Cdigo Civil dos Franceses, Cdigo Napoleo. Traduzido por Souza Diniz. Rio de Janeiro:
Distribuidora Record, 1962.
Cdigo Civil Espanhol
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Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor- Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio

de Janeiro: Forense Universitria. 6 Edio. 1999.
Dicionrio Vocabulrio Jurdico. De Plcido e Silva. 17 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
CONTROLE DOS PREOS DE TRANSFERNCIA:

ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS
INTEGRAO REGIONAL
Guilherme Henrique Ayub

Aluno matriculado no 5 ano da Faculdade de Direito da Instituio Toledo de Ensino de Bauru.
Orientadora: Professora Josiane de Campos S. Giacovoni
RESUMO
O presente estudo objetiva demonstrar as mudanas nas relaes internacionais

entre empresas coligadas ou vinculadas, sobre os preos praticados entre elas, o que
pode acarretar esta prtica de preos, e mecanismos de controle destas operaes.
Palavras-chave: Preos, Integrao, Internacional.
INTRODUO
Refere-se este artigo ao estudo do controle dos preos de transferncia como

mtodo adotado para apurar os preos praticados na venda de produtos entre em-
presas vinculadas, situadas em pases distintos.
Em breves linhas, pretendemos demonstrar a importncia deste mtodo ar-
recadao nacional, em contraposio ao entrave que significa as integraes entre
Estados soberanos em geral.
Trataremos de disposies sobre os abusos dos preos de transferncia pelos
1 Fonte: artigo de Carolina Spack Kemmelmeier, p. 228.

2 HUCK, Hermes Marcelo. Evaso e Eliso Rotas Internacionais do Planejamento Tributrio. So Paulo: Sarai-
va, 1997.
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sujeitos passivos que praticam desde manobras lcitas chegando s ilcitas na tenta-
tiva de economizar tributos. E, por outro lado, breves assertivas sobre as injustias
causadas pelo controle dos preos de transferncia aos contribuintes.
Vale dizer, mostrar-se-o as duas facetas dos preos de transferncia: uma be-
nfica aos Estados soberanos que podem envidar esforos na tentativa de limitar as
prticas de economia de tributos, notadamente aquelas ilcitas; e outra, malfica aos
sujeitos passivos em relao comercial internacional, no sentido de que lhes provo-
ca injusta bi-tributao.
DO PREO DE TRANSFERNCIA E SEU CONTROLE COMO MTODO DE

CONTROLE ESTATAL
O preo de transferncia, segundo o International Tax Glossary, citado por

Eliane Lamarca Simes Peres,
se refere determinao dos preos a serem cobrados entre empre-

sas relacionadas particularmente pelas companhias multinacio-
nais relativamente a transaes entre vrios membros de seu
grupo (venda de bens, prestao de servios, transferncia e uso
da tecnologia e patentes, mtuos, etc.). Como tais preos no so
livremente negociados, os mesmos podem ser eventualmente dife-
rentes daqueles determinados pelas foras livres de mercado, nas
negociaes entre partes no relacionadas.1
Segundo conceito de Hermes Marcelo Huck2 in verbis:
O preo de transferncia a expresso proveniente do ingls trans-

fer pricing que significa o preo de um produto ou servio manipu-
lado para mais ou para menos nas operaes de compra e venda
internacionais, quando um mesmo agente capaz de controlar
ambas as pontas da operao, tanto a vendedora onde a tributa-
o ser menor, os lucros da operao quanto compradora.
Trata-se, em sntese, da prtica de transferncia de resultados para o exterior,

mediante a manipulao dos preos praticados nas importaes ou exportaes de
bens, servios ou direitos, em operao com pessoas vinculadas.
3 Fonte: p. 229 do mesmo artigo.

4 ibid.
5 fonte: artigo de Sebastio Butarello, p. 976.
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Os abusos com os preos de transferncia tm ocorrido em praticamente to-

das as reas e setores do comrcio internacional, sendo praticada tanto para elevar
os preos acima do mercado de tal sorte a concentrar o lucro no pas de baixa car-
ga fiscal e cria um custo elevado naquele de altos impostos, como, contrariamente,
baixando os preos em relao aos de mercado quando a compra dos bens e servi-
os feita para reduzir o imposto no pas do vendedor, de alta carga fiscal, e aumen-
tar o lucro no pas do comprador, onde o imposto menor.
Em decorrncia desta prtica na utilizao manipulada dos preos de transfern-
cia, que tem carreado graves prejuzos arrecadao dos Estados, notadamente que-
les em desenvolvimento, criou-se o mtodo do controle dos preos do transferncia.
O controle do preo de transferncia para evitar os prejuzos assinalados ar-
recadao dos Estados, consoante as letras de Carolina Spack Kemmelmeier,
pode ser entendido como a interferncia que a lei faculta ao Fisco,

para avaliar, em relao ao preo normal de mercado (principio
arms length), a adequao do valor declarado de uma operao
internacional envolvendo empresas coligadas segundo os termos
da lei.3
A mesma autora reala as dimenses da problemtica envolvendo o tema ci-

tando relatrio da UNCTAD que revela que cerca de um tero do comrcio mundial
e ainda 80% dos pagamentos relacionados a intangveis decorrem de operao en-
tre empresas coligadas.4
No Brasil, o controle dos preos de transferncia adotado desde 1996, nos
termos das prescries dos artigos 18 a 21 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
alterada em 2000 pela Lei n 9.959, de 27 de janeiro. Ocorre que o controle dos pre-
os de transferncia, em que pesem auxiliem o Estado no sentido de diminuir os
campos para manipulaes que implicam notadamente evaso de divisas, tambm
podem fazer surgir valores divergentes (...) daqueles que seriam formados em
uma transao entre sujeitos independentes, em condies de livre concorrncia
(princpio arms lenght), no dizer de Heleno Torres.5
Ainda utilizando as lies do ilustre Heleno Torres, acrescenta o risco da bi-tri-
butao decorrente do controle dos preos de transferncia: tal atitude vai impli-
car uma dupla tributao internacional, porque este lucro, tributado com os
acrscimos da retificao, j sofreu ou poder vir a sofrer a ao de cobrana de
impostos no Estado de residncia da outra empresa relacionada.6
Cuidemos, ento destes aspectos negativos do controle em questo.
7 TORRES, Heleno. Pluritributao Internacional sobre as Rendas de Empresas, So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001, pg. 372.
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O PRINCPIO DE PLENA CONCORRNCIA
Quando ocorre relao comercial entre duas ou mais empresas independen-

tes, os preos acordados entre elas so acertados e baseados de acordo com as con-
dies e mecanismos de mercado. Quando empresas associadas efetuam operaes
entre si, as suas relaes comerciais e financeiras no sofrem necessariamente da
mesma maneira influncia direta dos mecanismos de mercado, muito embora as
empresas procurem, muitas vezes, reproduzir esta dinmica em suas operaes.
As administraes fiscais no devem presumir, sistematicamente, que as em-
presas associadas tentam manipular os respectivos lucros. Pode revelar-se realmen-
te difcil determinar um preo de mercado aberto, quando os mecanismos de mer-
cado no entram em jogo ou quando se trata de adotar uma determinada estratgia
comercial. Importa ter presente que a necessidade de operar ajustamentos no fra-
cionamento dos lucros com vista a uma maior aproximao das operaes de plena
concorrncia se impe, quaisquer que sejam as obrigaes contratuais contradas
pelas partes relativamente ao pagamento de um determinado preo e haja ou no a
inteno deliberada de minimizar o imposto.
O princpio de plena concorrncia, ao proceder ao ajustamento dos lucros re-
metendo para as condies prevalecentes entre empresas independentes relativa-
mente a operaes idnticas e em circunstncias anlogas, adota o critrio que con-
siste em tratar os membros de um grupo multinacional como entidade separada e
no como subconjunto de uma nica empresa unificada. Ao proceder deste modo,
pe-se o acento tnico sobre a natureza das operaes entre os membros do grupo
multinacional.
Em alguns casos, o principio de plena concorrncia pode impor uma carga ad-
ministrativa quer para os contribuintes quer para a administrao fiscal, que tero de
avaliar um nmero significativo e diversificado de operaes transfronteirias. Em-
bora uma empresa associada estabelea, em regra, as condies de uma operao
no momento em que essa ocorre, pode ser-lhe em qualquer momento que demons-
tre estarem tais condies conformes com o princpio de plena concorrncia.
DA DUPLA TRIBUTAO INTERNACIONAL
Seguindo as lies do professor Heleno Trres7 in verbis:
Causa prevalecente do problema da bi-tributao internacional

deve-se s relaes entre dois ou mais sistemas tributantes de Esta-
dos soberanos, instigada por inevitveis concursos de pretenses
8 Fonte: artigo Spack, p. 229.

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impositivas sobre um mesmo ato de produo de rendimentos, em

base transnacional, pela incidncia das normas do Estado da si-
tuao da fonte efetiva dos rendimentos (dos pases onde se locali-
zam as filiais de uma multinacional, por exemplo) e pelas normas
do Estado de residncia (do pas onde se localiza a matriz, a sede,
da multinacional).
Sobre a Bitributao Internacional, ilustremos este trabalho com o seguinte

exemplo: GN, uma multinacional fabricante de veculos automotores, com sede nos
Estados Unidos, possui filiais em 15 pases no mundo. Em todos estes pases, o lu-
cro das suas filiais tributado (IRPJ). Como os rendimentos percebidos pelas filiais
tambm representam lucro para a matriz, dever tal quantia ser novamente tributa-
da (IRPJ) nos EUA?
O problema da bi-tributao ocorre porque os pases podem adotar estrutu-
ras diversas no que concerne tributao de rendimentos. A princpio, podem os
estados adotar duas estruturas de tributao: a baseada no principio da universali-
dade (pelo critrio da nacionalidade ou residncia) e a baseada no principio da ter-
ritorialidade (pelo critrio da fonte).
Pases que possuem um evoludo sistema de tributao com elementos e co-
nexo de natureza pessoal, adotam os princpios da universalidade, tributando to-
dos os rendimentos dos sujeitos que possuem uma relao de natureza pessoal com
este pas (seja por nacionalidade, seja por residncia), independentemente do local
onde foram realizados ou produzidos tais rendimentos.
Notamos que, com esta prtica, as empresas que nesses pases tm filiais ou
mesmo sua matriz, so obrigadas a tributar duas vezes, sendo assim atingidas pela
dupla tributao internacional.
Para melhor exemplificarmos, relembremos o exemplo citado da multinacio-
nal GN, sediada nos EUA, e com 15 filiais em todo o mundo. Esta empresa transna-
cional, diante da excessiva onerosidade tributria a que est sendo submetida pela
dupla tributao internacional (tributao dos rendimentos pelo estado da matriz e
pelos pases das suas filiais) pode vir adotar a seguinte prtica: as suas filiais locali-
zadas em pases de elevada carga tributria passam a gastar demasiadamente, com-
prando bens, servios e direitos por valores superfaturados de suas filiais localizadas
em parasos fiscais. Assim, as suas filiais localizadas em pases de elevada carga tribu-
tria, como o Brasil, tero um pequeno lucro, ao passo que as localizadas em para-
sos fiscais tero lucros bem maiores, os quais no correspondem realidade. Desta
forma, a nvel global ter conseguido a empresa GN diminuir consideravelmente o
pagamento de tributos sobre a renda e seus rendimentos, por meio de uma prtica
de eliso e sonegao fiscal conhecida por Transfer Pricing artificial.
De outra parte, a dupla tributao decorrente do controle dos preos de
transferncia pode acontecer
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quando o Estado seja ele importador ou exportador, alega que

uma determinada operao no seguiu o preo arms length ou
preo sem interferncia e exige o recebimento da diferena do lu-
cro que foi transferido e tributado no outro Estado relacionado.8
Dentre os mecanismos utilizados pelos Estados para viabilizar o estabeleci-

mento de grandes empresas multinacionais em seu territrio est a assinatura de
tratados e convenes internacionais para evitar a bi-tributao internacional das
empresas.
Estes acordos so imprescindveis harmonizao dos mtodos de controle
de preos de transferncia para evitar a dupla tributao decorrente, como se obser-
vou na Unio Europia, atravs da Conveno n 436/90.9
CONCLUSO
A prtica adotada dos preos de transferncia, pelas empresas e fiscalizadas

pelo fisco, tem funo fundamental no desenvolvimento de vrios pases, o que tor-
na este tema peculiar em sua essncia, e de muita preocupao por parte dos pa-
ses e das empresas que so parte nesta relao.
Percebe-se que o controle de transferncia de preos no Brasil tem um longo
caminho a percorrer para se adequar aos modelos internacionais, tanto na elabora-
o de normas como na prtica, visto que em alguns pases a prpria autoridade ad-
ministrativa tem a faculdade e discrio para se chegar a um preo mais satisfatrio
para o contribuinte.
O controle de preo de transferncia que praticado nas relaes comerciais
entre as empresas vinculadas, e so tratadas presumidamente como ilcitas e que
praticam evaso fiscal, em alguns casos podem prejudicar as empresas relacionadas,
visto que o fisco tem faculdade em avaliar, em relao ao preo normal de mercado
(principio arms length), a adequao do valor comercializado envolvendo empre-
sas coligadas.
Pelo princpio da plena concorrncia, o fisco, muitas vezes em situaes an-
logas, adota este critrio, tratando os membros de um grupo multinacional como
entidades separadas. Tornando em alguns casos prejudiciais aos contribuintes
Ainda hoje nos deparamos com pases que adotam o modelo de tributao
universal, o que dificulta e onera por demais as relaes comerciais existentes entre
pases e empresas.
O que podemos notar ao longo deste artigo, que por no haver uma relao
comercial de direito entre as filiais e sucursais (mas se tem relao de fato), motivo
de tamanha dificuldade em se ter um preo parmetro, tornando esta prtica do
controle de transferncia de preos um tanto quanto difcil.
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REFERNCIAS
BARRETO, Paulo Ayres. Imposto de Renda e Preos de Transferncia. 1 ed, So Paulo: Dia-
ltica, 2001.
HIGUCHI, Hiromi; HIGUCHI, Celso Hiroyuki. Imposto de renda das empresas. 27 ed., So
Paulo: Atlas, 2002.
HUCK, Hermes Marcelo. Evaso e Eliso Rotas Internacionais do Planejamento Tribut-
rio. So Paulo: Saraiva, 1997
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito Tributrio. 18 ed., So Paulo: Malheiros Edito-
res, 2000.
TORRES, Heleno. Pluritributao internacional sobre as rendas de empresas. 3 ed., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
SCHOUERI, Lus Eduardo. Preos de Transferncia no Direito Tributrio Brasileiro. So
Paulo: Dialtica, 1999, p.12.
1 DUARTE, M. Algumas informaes sobre o aborto. Datavenia. Set. 2004. Disponvel em: <http://blog.liberal-
social.org/2004/09/algumas-informaes-sobre-o-aborto.html>. Acesso em: 19 jan. 2005.
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2 O aborto no Brasil. Jornal da Cidade, Bauru, p.8, 19 dez. 2004.

3 BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de setembro de 1940. Cdigo Penal. Publicado no Dirio Oficial da Unio,
Poder Executivo, Braslia, DF, 31 dez. 1940. Parte especial, ttulo I, captulo I, artigos 124, 125, 126 e 127.
4 Ginecologistas atrasam abortos por ignorar a legislao brasileira. Folha, So Paulo, p.C1, 27 fev. 2005.
social.org/2004/09/algumas-informaes-sobre-o-aborto.html>. Acesso em: 19 jan. 2005.
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A INTERRUPO DA GESTAO NA HIPTESE DE

ANOMALIA FETAL INCOMPATVEL COM A VIDA E A
EXCLUSO DE SUA ANTIJURIDICIDADE
Litiene Rodrigues de Oliveira

Aluno matriculado no 5 ano da Faculdade de Direito da Instituio Toledo de Ensino de Bauru
Orientador: Professor Mestre Lucas Pimentel
RESUMO
O presente estudo tem por objetivo mostrar que deve caber mulher a opo
pela interrupo ou no da gravidez de um feto anencfalo, pois este no tem chance
de sobreviver, de resistir vida extra uterina e, assim, pouco relevncia haveria na inter-
rupo da gestao ou no seu prosseguimento sob o ponto de vista da no-ocorrncia
de vida ps-parto em razo da malformao. A anlise permeia a impossibilidade de im-
putao criminal ou civil para a gestante optante pela interrupo da gestao.
Palavras-chave: Dignidade Humana, Sade Pblica, Anencefalia.
INTRODUO
A cada 6 minutos, morre no mundo uma mulher em conseqncia de um

aborto ilegal e sem condies de segurana.1 De acordo com pesquisa do Ministrio
da Sade e Fundao Oswaldo Cruz (Fiocruz), o aborto induzido uma das quatro
causas mais freqentes de morte entre gestantes. Embora o Ministrio da Sade no
disponha de dados oficiais, estima-se que, no Brasil, sejam realizados de 730 mil a
940 mil abortos clandestinos por ano.2
A legislao penal vigente em nosso Pas cobe a interrupo da gravidez e a
pena prevista para o crime de aborto de um a trs anos quando provocado pela
prpria gestante ou quando esta consente que terceiro lho provoque, de trs a dez
anos ao terceiro que o fizer sem o consentimento da gestante, e de um a quatro
anos se houver o consentimento daquela. H aumento de pena em caso de morte
ou leso corporal de natureza grave sofrida pela mulher.3
7 S, Maria de Ftima Freire. Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

8 S, Maria de Ftima Freire de. Biodireito e direito ao prprio corpo. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 58.
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Existem duas hipteses excludentes de ilicitude, mas desde que o aborto seja
praticado por mdico: aborto necessrio, se no h outro meio de salvar a vida da
gestante, ou aborto humanitrio, quando a gravidez resulta de estupro. Entretanto,
apesar de essas duas hipteses estarem previstas em lei desde 1940, pesquisa da Fre-
basco, entidade de ginecologistas e obstetras, revela que 66,2% deles acreditam ser
necessrio alvar judicial para realizar o aborto nesses casos.4
Embora nossa legislao penal seja bem restrita no que tange s hipteses de
excluso da ilicitude da conduta, prevendo apenas essas duas situaes, alguns con-
servadores julgam ser uma liberalidade.
Ausentes as hipteses acima mencionadas, o aborto ilcito em 78 (setenta e
oito) pases; isso significa que cerca de 25% da populao mundial est submetida a
uma legislao muito rgida em relao ao aborto.5
Entretanto, o que se verifica na prtica o desrespeito s normas e um alto
ndice de aborto ilegal que, alm do risco que causa vida e sade da gestan-
te, tem um custo muito elevado. Os nmeros so alarmantes, de 10 a 50% das
mulheres, que se submetem a uma interrupo da gravidez clandestina, apre-
sentam algum tipo de complicao. J nos pases mais liberais, esse nmero cai
para 0,3%.6
Assim, verifica-se que a questo do aborto no envolve apenas dogmas religio-
sos e princpios, trata-se tambm de um problema de sade pblica que no pode
continuar sendo ignorado. Muitas mulheres arriscam a prpria vida ao se submete-
rem a uma interrupo de gravidez em clnicas clandestinas, sem as menores condi-
es de higiene. As mais afetadas so as de baixa renda, j que no tm condies
de pagar por um atendimento mdico adequado.
claro que no se pode admitir que o aborto seja usado como mtodo con-
traceptivo, mas em casos de malformao grave, como a anencefalia, hipocrisia
proibi-lo, pois tambm se deve pensar nos direitos e bem-estar da mulher. O corre-
to seria que a gestante de feto anencfalo pudesse optar por dar continuidade ou
no gravidez.
ASPECTOS HISTRICOS7
De acordo com Maria de Ftima Freire S, tema complexo e de difcil aborda-

gem, o aborto foi encarado de maneiras distintas pelas civilizaes, embora sempre
envolvesse valores ticos.
Na Antigidade, o Cdigo de Hamurbi e o Cdigo Hitita o consideravam il-
9 ESCOSTEGUY, D. O aborto em pauta. poca, So Paulo, n. 343, p. 111, dez. 2004

10 S, M. et al. Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 448-449.
11 Bernardo, K. Autorizao para aborto em caso de Anencefalia. Datavenia. Disponvel em: <http://www.ghen-
te.org/questoes_polemicas/aborto.htm>. Acesso em: 7 mar. 2005.
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cito civil, punindo-o com multa pecuniria. J no Direito Romano, o aborto no era
considerado crime, sendo que alguns filsofos da poca, como Scrates e Plato, de-
fendiam sua prtica.
O primeiro documento a condenar o aborto foi o chamado dito de Valenci-
no; em seguida, veio o Cdigo Justiano e o Imperador Setimus Severus que equi-
parou o aborto ao homicdio.
Desde aquela poca, verifica-se que ocorria a prtica do denominado abor-
to eugnico, pois na ndia antiga, aqueles que sofriam de doenas contagiosas
eram sacrificados s margens do Ganges pelos prprios parentes. Alm disso, a
Lei das XII Tbuas, em sua Tbua Quarta, autorizava que o pai, ante o julgamen-
to de cinco vizinhos, matasse o prprio filho, caso este nascesse com alguma
anomalia.8
O primeiro pas a liberar o aborto foi a Inglaterra; isso ocorreu em 1967
com o Ato sobre o aborto, que considerado um marco no processo. A exem-
plo dos ingleses, em 1973 a Suprema Corte dos Estados Unidos tambm legali-
zou essa prtica, atravs de uma deciso histrica. No mesmo ano, ustria e Tur-
quia tambm seguiram o mesmo caminho, mas exigindo que houvesse autoriza-
o do marido.
Do ponto de vista jurdico, ainda hoje existe grande diferena entre os pa-
ses em relao aceitao ou no do aborto. Alguns, como Canad, China, Ho-
landa e Austrlia, so mais liberais e respeitam a vontade da gestante. Outros,
como Brasil, frica do Sul e Espanha, admitem-no em alguns casos. J a legisla-
o do Chile, Polnia e Venezuela, por exemplo, incriminam essa prtica em
qualquer circunstncia.
12 Prtica envolve aspecto legal e tico. Jornal da Cidade, Bauru, p.9, 19 dez. 2004.
13 ESCOSTEGUY, D. O aborto em pauta. poca, So Paulo, n. 343, p. 110, dez. 2004.
14 Autorizao para aborto demora at 1 ms. Folha, So Paulo, p.C4, 27 de fev. 2005.
15 ESCOSTEGUY, D. O aborto em pauta. poca, So Paulo, n. 343, p.110, dez. 2004.
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Vejamos mapa mundial ilustrado9 de acordo com a situao legal do aborto

em cada pas:
CARACTERIZAO DA ANOMALIA FETAL INCOMPATVEL COM A VIDA

COMO EXCLUDENTE DE ILICITUDE
Enquanto alguns criticam o Cdigo Penal por permitir duas hipteses de abor-
to legal, outros lutam para que o rol seja ampliado. Atualmente, existe grande dis-
cusso acerca da descriminalizao da interrupo de gravidez na hiptese de feto
com malformao congnita grave.
Essa hiptese tambm denominada de aborto eugnico, mas sem qualquer
apologia ao racismo, e est longe de ser uma forma de higienizar a raa humana.
Ao contrrio disso, consiste apenas na interrupo da concepo do feto quando de-
tectada a impossibilidade de vida extra-uterina, depois de realizados os devidos exa-
mes mdicos.10 A anencefalia caracteriza-se por ser uma anomalia fetal incompatvel
com a vida, devido a um defeito de fechamento da poro anterior do tubo neural,
levando no-formao adequada do encfalo e da calota craniana. No existe ne-
nhuma chance de vida para os bebs com essa anomalia, pois tero morte intra-ute-
rina ou no perodo neonatal precoce.11
Ante a total impossibilidade de vida extra-uterina dos fetos anenceflicos, in-
17 LILIE, Hans. Biotecnologia mdica eugenia : aborto eugnico. In: ______. Biotecnologia, Direito e Bioti-
ca. Belo Horizonte: DelRey, 2002. p. 141.
18 LILIE, op.cit., 141.
19 NUNES, Rizzato. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002.
20 MEIRELLES, Jussara Maria Leal. A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2000.
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meras gestantes ingressaram, com razo, na justia postulando liminar para efetuar
a interrupo da gravidez; algumas foram concedidas, muitas foram negadas e ou-
tras sequer foram apreciadas antes da realizao do parto.
No entanto, milhes de abortos so feitos ilegalmente no Brasil por ano, o que
demonstra total desrespeito legislao penal, e sua ineficcia. Alm disso, os me-
nores ndices de aborto so nos pases em que ele legalizado e de fcil acesso, de-
vido a uma boa educao sexual, muita informao e amplo acesso a mtodos con-
traceptivos.12 O Brasil um dos poucos pases que ainda adota uma legislao to
defasada e ineficaz.
De acordo com o Ibope, 71% (setenta e um por cento) dos brasileiros concor-
dam com a legalizao do aborto nesses casos,13 o que demonstra um surgimento
natural da lei, pois j existe conscincia e aceitao social dessa norma em potencial.
Resta apenas que o Estado crie a lei.
Apesar disso, segundo Anaelise Abraho, coordenadora do setor de aconse-
lhamento gentico do hospital So Paulo, 60% das gestantes de fetos anenceflicos
optam por manter a gravidez, seja por amor, sentimento de cuidado com o filho ou
at mesmo esperana de que o quadro seja revertido.14 Mas o que se busca aqui
que a mulher tenha a faculdade de decidir o que melhor para ela, e se quer ou no
interromper a gestao.
Em julho de 2004 as discusses tornaram-se mais acaloradas, em razo da con-
cesso da liminar do ministro Marco Aurlio de Melo, do Supremo Tribunal Federal,
autorizando a interrupo da gestao quando for constatada a anencefalia do feto.
A deciso foi proferida em resposta a uma ao de descumprimento de preceito fun-
damental, ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS),
sendo, posteriormente, revogada pelo STF, em uma polmica sesso.
Entretanto, essa deciso no definitiva, ainda h esperanas de que nossa
legislao regulamente aquilo que j vem ocorrendo na prtica, pois os ministros do
STF ainda vo analisar o mrito da questo.
Em dezembro de 2004, Nilca Freire, secretria especial de polticas para as
mulheres, anunciou que o governo ir formar uma comisso para discutir a fundo
sobre o aborto, para depois encaminhar um projeto ao Congresso Nacional. Com
isso, o governo est cumprindo o que ficou pactuado em uma conferncia da ONU
realizada na China, em 1995, na qual o Brasil se comprometeu a rever os aspectos
punitivos da lei que trata do aborto.15
De acordo com pesquisa da Febrasgo, essa discusso jurdica est confundin-
22 MEIRELLES, op. cit., 152-153.

23 S, M. et al. Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.84.
24 Autorizao para aborto demora at 1 ms. Folha, So Paulo, p.C4, 27 de fev. 2005.
25 Ibid., p.110.
26 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20.ed. Malheiros, 2002, p. 197.
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do at mesmo os mdicos, pois 1/3 deles acredita que a lei no pune o aborto nos
casos de feto com malformao congnita grave.16
O autor Hans Lilie sabiamente defende a posio de que os pais tm direito
de optar pela qualidade gentica de seus filhos, pois os direitos inviolabilidade pes-
soal, criao de uma famlia, procriao voluntria, entre outros, lhe conferem
essa liberdade de decidir o que melhor para sua descendncia. Alm disso, nin-
gum melhor que os prprios pais para valorarem o impacto que uma criana gene-
ticamente deficiente ter em suas vidas.17
O direito vida do feto no exclui o de seus pais, principalmente o de sua
me. Alm disso, faz-se necessrio, ainda, ressaltar que o anencfalo sequer pode ser
considerado sujeito de direitos, j que no possui potencialidade de converter-se
em um ser autoconsciente, capaz de autodeterminao e livre-atuao.18 Assim sen-
do, no h por que no acolher a vontade da gestante; deve caber a ela fazer a op-
o por levar a gravidez a termo ou no.
SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana princpio fundamental do Estado Democr-

tico de Direito, garantido pela atual Constituio Federal em seu artigo 1, inciso III.
Rizzato Nunes encara-o como o principal direito fundamental constitucional-
mente garantido, embora alguns autores tenham entendimento diverso, adotando a
isonomia como tal. Trata-se do primeiro fundamento do sistema constitucional vi-
gente, aquele que ir garantir tambm, em ltima instncia, os direitos individuais.
Rizzato Nunes enxerga a isonomia como meio de se alcanar o direito dignidade19.
De acordo com a autora Jussara Maria Leal de Meirelles, a dignidade da pes-
soa humana tem valor absoluto,20 ou seja, deve prevalecer sobre todos os outros
direitos.
Por estar protegida pelo status de princpio, a dignidade soberana, intang-
vel e no pode ser relativizada. Ela conseqncia de tudo aquilo que se conquis-
tou no decorrer dos anos, por isso, para valor-la, preciso se levar em conta todas
as violaes de direito que o homem j sofreu. A experincia nazista foi a mais im-
portante para que se conquistasse o respeito dignidade humana, tanto que sua im-
portncia reconhecida pela Constituio Federal da Alemanha Ocidental do ps-
guerra, em seu artigo 1, estabelecendo que obrigao do poder pblico proteger
e respeitar a dignidade do homem.21
Os mdicos nazistas foram responsveis por inmeras barbries, mas a comu-
28 CFM autoriza transplantes de rgos de anencfalos. Datavenia. Disponvel em: <http://www.so-

gesp.com.br/jornal/detalhes_ jornal.asp?ed=54&sum=4>. Acesso em: 7 mar. 2005.
29 NUNES, op. cit., p. 56.
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nidade internacional os condenou atravs do Tribunal de Nremberg, dando origem

ao Cdigo de Nremberg. Desde ento, os direitos fundamentais tornaram-se obje-
to de preocupao do homem, dando ensejo a vrios atos normativos internacio-
nais, entre eles a Declarao Universal dos Direitos do Homem.22
Atualmente, em razo dos avanos cientficos e tecnolgicos, a defesa e a pro-
teo da dignidade da pessoa humana esto ganhando ainda mais nfase, pois ape-
sar dos benefcios trazidos, tais avanos potencializam os riscos e danos a que os in-
divduos esto sujeitos.23
Apesar de toda a luta para que a dignidade do homem seja garantida, muitas
vezes o prprio Estado que a viola. Ao proibir a mulher de optar pela realizao
ou no da interrupo da gravidez, o legislador est ferindo brutalmente sua digni-
dade, interferindo em sua liberdade de deciso sobre o prprio corpo, sua conscin-
cia e princpios.
Conforme esclarece Andalaft Neto, se a gestao de um anencfalo no for in-
terrompida, a sade fsica e psquica da mulher estar em risco, pois a gravidez po-
der lev-la a sofrer doena hipertensiva, complicaes no parto, alm de srios
traumas psicolgicos.24
De acordo com uma pesquisa publicada na Revista poca, as igrejas evangli-
cas e a CNBB (Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil) so contra o aborto. J as
feministas, comunidade mdica e a ONU, so a favor.25 Mas no podemos avaliar os
direitos fundamentais de acordo com critrios de ordem religiosa ou econmica.
Devemos respeitar a dignidade humana independente de fatores como religio, por
exemplo.
Entretanto, nossa Carta Magna assegura o direito vida desde a concepo,
preservando, assim, a vida do feto acima de qualquer coisa, at mesmo do bem-es-
tar da gestante. De acordo com Jos Afonso da Silva, Porque se assegura o direito
vida que a legislao penal pune todas as formas de interrupo violenta do pro-
cesso vital.26
No entanto, no s a vida que deve ser tutelada, mas tambm a qualidade
de vida. Ainda de acordo com Jos Afonso, o anteprojeto da Comisso Provisria de
Estudos Constitucionais tentou incluir em nossa Constituio, o direito a uma exis-
tncia digna, mas no logrou xito, assim como o relatrio da Comisso da Sobera-
nia e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, que teve como relator o Se-
nador Jos Paulo Bisol.27
Chega a ser absurdo o desrespeito dignidade da mulher quando o assunto
a gestao de um anencfalo. O Conselho Federal de Medicina chegou ao extre-
mo de publicar uma resoluo que autoriza a doao de rgos e tecidos de anen-
cfalos, afirmando ser um ato de extrema solidariedade o daqueles pais que no rea-
lizam a antecipao teraputica do parto, para gestar um ente que no ir sobrevi-
ver, apenas para doar seus rgos e tecidos.28
Com certeza, trata-se de um ato muito nobre, mas que no pode ser imposto
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aos pais, devendo ser de livre arbtrio deles. Alm disso, desumano pedir a uma
mulher que enfrente nove meses de gestao apenas para que possa doar os rgos
de seu filho morto. Parece que o Conselho Federal de Medicina deixou de lado os
direitos da mulher para tentar solucionar a questo da doao de rgos, que pode-
ria ser resolvida de um jeito mais humano.
Para finalizar, poderamos falar, aqui, em conflito de dignidades entre a gestan-
te e seu beb, nesse caso, devemos aplicar o princpio da proporcionalidade29 para
resolver a questo, ponderando qual direito mais importante e deve prevalecer.
Tendo em vista que o feto no tem chance de sobrevida, razovel que o direito da
gestante prevalea sobre o daquele.
Devido complexidade da questo, alguns autores afirmam que, em temas
como esse, no seja possvel se estabelecer um nico julgamento, pois no h uma
norma que solucione da mesma forma tais conflitos. Eles sugerem que se busque a
soluo no Biodireito, levando-se em conta sempre a dignidade e a vida da gestan-
te e do feto, para melhor adaptar o ordenamento jurdico ao caso concreto, ficando
a cargo de cada magistrado ponderar sobre a viabilidade ou no da gestao, deven-
do fundamentar sua deciso nos princpios constitucionais. Isso, para que o direito
no seja apenas uma norma racional e abstrata.30
Mas a polmica j foi levada ao STF, que dever analisar o mrito da questo
no decorrer desse ano, decidindo de forma nica sobre a concesso ou no do di-
reito de realizar o aborto s gestantes de fetos anenceflicos.
CONCLUSO
O objetivo desta pesquisa mostrar que a gestao de um feto sem chance de

vida extra-uterina, devido malformao grave, extremamente dolorosa mulher,
por isso, obrigar a gestante a ficar nove meses velando o beb desumano e ofen-
sivo sua dignidade, podendo ocasionar-lhe at mesmo trauma psicolgico. Assim
sendo, deve caber mulher a opo de interromper ou no a gravidez, sem que se
cogite qualquer tipo de punio, seja ela penal ou cvel.
No entanto, a atual legislao penal autoriza o aborto apenas em caso de es-
tupro e quando h risco de vida gestante, punindo, assim, aqueles que o realizam
em situao diversa. Est clara a defasagem entre nossa atual legislao e a realida-
de em que vivemos, pois se a cincia permite que detectemos anomalias irrepar-
veis e incompatveis com a vida do feto, para que sacrificar mulheres a longos e pe-
nosos nove meses de gestao, ao invs de acabar com seu sofrimento?
Nossa legislao no pode ser retrgrada, muito menos desrespeitar a digni-
dade da gestante, seu direito liberdade sobre o prprio corpo e sade psquica.
Se os avanos da medicina permitem que se detecte, no feto, anomalias fetais gra-
ves e incompatveis com a vida, devemos utilizar isso em benefcio da mulher, evi-
tando, assim, prolongar seu sofrimento.
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O que se discute aqui, no legalizao do aborto em qualquer hiptese, mas

sim quando no existe a mnima chance de sobrevida do feto, que nascer deforma-
do, com caractersticas monstruosas, cego, surdo e sem conscincia, devido ao seu
desenvolvimento incompleto. Havendo conflito de direitos entre a me e seu filho,
devemos ponderar qual dever ser preservado, o de algum que j est no mundo
ou o de outrem sem chance de sobreviver, parece-me mais justo preservarmos os
direitos da mulher.
REFERNCIAS
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MEIOS DE PROTEO AMBIENTAL

PREVENTIVOS E REPRESSIVOS
Lusa Adlia Brollo Martins

Orientadora: Professora Mestre Daniela A. Rodrigueiro
RESUMO
O presente estudo visa a demonstrar os meios de proteo adequados

para resguardar o meio ambiente, mesmo antes da ocorrncia do ato prejudicial
que leva deteriorao ambiental. Na utilizao das tutelas ambientais, impor-
tante explicar e demonstrar a utilizao da cognio adequada para vencer com
celeridade o trinmio cognitivo, conferindo a prestao jurisdicional adequada,
bem como ressaltando que o conhecimento sobre proteo juntamente com a
preservao, leva a um desenvolvimento sustentvel, que se traduz em melhoria
da qualidade de vida. Objetiva-se, ainda, que o estudo ao final se mostre claro e
preciso, podendo ser utilizado como fonte auxiliar para aqueles que desejam se
aprofundar no assunto, e, principalmente, que as questes suscitadas no decor-
rer do trabalho sejam respondidas satisfatoriamente e de maneira ntida.
Palavras-chave: Precauo, Ambincia, Reparao.

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INTRODUO
A Constituio Federal de 1988 trouxe uma inovao; atendendo vontade

mundial, apresentou ao povo brasileiro um captulo dedicado, com exclusividade,
ao meio ambiente.
No artigo 225 da Constituio Federal, tem-se, no seu caput, a expresso
todos, objetivando traduzir o direito ao meio ambiente ecologicamente equili-
brado a todos os cidados, o que assegura a condio de direito difuso que in-
distintamente aplica-se a toda pessoa que tem uma ligao com a situao fti-
ca, ou seja, toda pessoa independente de sua situao scio-econmica, de seu
grau de instruo, de sua localizao, est vinculada ao meio ambiente.
Continuando no mesmo artigo, [...] impondo-se coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, houve proposita-
damente uma omisso de parte do artigo, onde se refere ao Poder Pblico, para
com isso mostrar que a proteo ao meio ambiente compete a todos os cida-
dos, pois estes no esto interagindo diretamente no Poder Pblico, mas sim
no meio ambiente.
Tem-se, deste modo, o advento da disciplina denominada direito ambiental,
na qual se pretende mostrar aos interessados que h como proteg-lo, e como se
deve operacionalizar a proteo, para que no fique somente a cargo do Poder P-
blico salvaguardar o meio ambiente.
Para tanto, o estudo aqui ambicionado visa a mostrar as tcnicas, ou seja, as
tutelas especficas com que conta o operador do direito, trazendo fundamento legal
nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil, Ao popular, Ao civil pbli-
ca, no artigo 84 do Cdigo de Defesa do consumidor, sendo que no plano constitu-
cional, meio ambiente e consumidor esto expressos no mesmo artigo, e funcionam
como limites livre iniciativa.
Assim, necessrio partirmos da distino entre ilcito e dano, concedendo
para tanto as tutelas especficas ambientais nas suas modalidades de preveno e re-
moo do ilcito e ressarcitria do dano ambiental.
O objetivo maior deste estudo, por conseguinte, despertar no leitor o inte-
resse e o desejo para compreender como se aplica a tutela especfica adequada vi-
sando a proteger o meio ambiente, e com isso lev-lo a preservar os recursos natu-
rais, no apenas esperando a proteo estatal, ou mesmo deixando para as futuras
geraes a tarefa de proteo e preservao.
Ponderadas as possibilidades, o processo de escolha e posterior delimitao
tiveram seu incio com o interesse pelo aprofundamento do estudo e dos meios de
proteo aplicveis ao Direito Ambiental.
O presente estudo pretende demonstrar a necessidade de se preservar, pro-
teger, cuidar e reconstituir o meio ambiente.
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Decidiu-se pelos meios de proteo ligados ao Direito Ambiental, tendo em

vista sua relevncia no ordenamento jurdico atual, bem como o entrelaamento
com outros ramos do direito.
REVISO DE LITERATURA
Antes de iniciados estudos ou pesquisas sobre determinado tema, faz-se neces-

sria uma compilao dos princpios como tema fundamental para a compreenso de
qualquer ramo do Direito, como no estudo do direito ambiental (MIRRA, 1996).
Sabemos que, em se tratando de bem comum, de interesses difusos, como
o caso do meio ambiente o Poder Pblico assume as funes de gestor qualifica-
do: legisla, executa, vigia, defende, impe sanes; enfim, pratica todos os atos que
so necessrios para atingir os objetivos sociais, no escopo e nos limites de um Es-
tado de Direito (MILAR, 2001).
Com o propsito de argumentar a este respeito O ponto de partida da defe-
sa e proteo jurisdicionais do meio ambiente, no jurdico, provm da realidade,
amplo, multidisciplinar e resulta de conscientizao (SILVEIRA, 1986).
Estudando o direito ambiental e sua proteo, depara-se com o fato de que,
em nosso Pas, quase todos os textos normativos so anteriores Constituio Fe-
deral de 1988; portanto, orientados por um sistema constitucional ambiental aca-
nhado, tal situao contribui para aumentar a insegurana e a incerteza jurdica de
quantos militam na defesa do ambiente (MILAR, 2001).
Entretanto, pode-se afirmar, sem medo de errar, que no Brasil, o Direito do
Ambiente na realidade um Direito adulto. Conta ele com princpios prprios,
com assento constitucional e com um regramento infraconstitucional complexo e
moderno (MILAR, 2001).
o entendimento de que a proteo adequada e efetiva ao direito material
provm de procedimento estruturado, mediante sumarizao formal e material;
desta maneira, temos a tutela jurisdicional. Contudo, se os cidados devem ter sua
disposio instrumentos processuais adequados para a tutela dos seus direitos,
necessrio que seja construda uma tutela jurisdicional idnea preveno do ilci-
to (MARINONIb, 2000).
Tem-se, desse modo, que a tutela inibitria configura-se como tutela preventiva,
visa a prevenir o ilcito, sendo anterior sua prtica, e no como uma tutela voltada para
o passado, como a tradicional tutela ressarcitria. A inibitria visa a atuar sobre a vontade
do ru, convencendo-o a praticar ou no praticar um ato, para que o ilcito no se verifi-
que no se repita ou no prossiga. A tutela de remoo do ilcito (executiva) diferencia-
se da inibitria (mandamental) por remover ou eliminar o ilcito (MARINONIb, 2000).
Sabe-se que nem toda tutela ressarcitria uma tutela na forma do equivalen-
te monetrio leso sofrida, pois pode haver tutela ressarcitria na forma especfi-
ca (MARINONIa, 2000).
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Para se chegar ao procedimento adequado realidade de direito material, de

grande importncia a cognio, como vetor destinado concepo de tutelas ju-
risdicionais diferenciadas (MARINONIa, 2000).
necessrio a combinao das vrias modalidades de cognio para a concep-
o de processos com procedimentos diferenciados. Com a combinao dessas mo-
dalidades de cognio, o legislador est capacitado a conceber procedimentos dife-
renciados e adaptados s vrias especificidades dos direitos, interesses e pretenses
materiais ( WATANABEb, 2000).
A relao de causalidade no quer dizer que tudo que acontecesse no meio
ambiente leva a um prejuzo ambiental; s vezes, as mudanas eventuais e naturais
ocorridas levam a um benefcio ao meio ambiente, quer dizer que o meio ambiente
no imutvel (MACHADO, 2001). Agora, tratando-se de violao ocorrida por cau-
sa no natural, deve-se ter todo cuidado, pois a recomposio difcil, levando-se ao
dano ambiental.
DISCUSSO
Para iniciar este trabalho, necessrio se fez tratar de uma definio, ou ao me-
nos um conceito, primeiramente de meio ambiente que expressamente tratado
pelo direito brasileiro. Sendo que o conceito legal de meio ambiente de grande
importncia, tanto quando ocorrem controvrsias doutrinrias, como para caracte-
rizar o objeto do Direito Ambiental.
Primeiramente, encontramos a definio na Lei 6.938/81 (Lei da Poltica Na-
cional do Meio Ambiente) como delimitao do conceito ao campo jurdico -o con-
junto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgi-
ca, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
J a Constituio Federal de 1988, em seu art. 225, caput, no define e sim es-
boa uma conceituao: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equi-
librado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impon-
do-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para os
presentes e futuras geraes acentuando o carter patrimonial do meio ambiente.
Pode-se notar que h uma omisso da Lei 6.938/81, bem como da Constituio
de que o ser humano, considerado individualmente ou como uma coletividade par-
te integrante do mundo natural, por conseguinte do meio ambiente, levando-se facil-
mente a idia que algo extrnseco e exterior sociedade humana (MILAR, 2001).
Deste modo, incumbir ao Poder Pblico e sociedade observar melhor o es-
prito da lei, sabendo que dever ser interpretada alm do que est escrito, pois foi
elaborada num determinado contexto histrico.
Dessa maneira, observa-se que o legislador adotou um conceito amplo e rela-
cional de meio ambiente, dando ao Direito Ambiental brasileiro um campo de apli-
cao mais amplo do que o de outros pases.
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Assim que, com base no ordenamento jurdico vigente, pode-se chegar a

uma noo de Direito Ambiental, como sendo
o complexo de princpios e normas coercitivas reguladoras das ati-

vidades humanas que, direita ou indiretamente, possam afetar a
sanidade do ambiente em sua dimenso global, visando sua sus-
tentabilidade para as presentes e futuras geraes (MILAR, 2001).
O Direito Ambiental disciplina autnoma mas no independente, funda-

mentalmente multidisciplinar. Abrange conhecimentos de vrias disciplinas e cin-
cias, sendo elas jurdicas ou no.
Entretanto, para essa disciplina jurdica ganhar corpo e forma necessria a
existncia de princpios e normas especficas a inform-la, normas de mbito nacio-
nal e internacional; com isso, h a possibilidade de denominar o Direito Ambiental
um Direito adulto.
PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO AMBIENTAL
Princpios, proposies bsicas e fundamentais, condicionando todas as estru-

turas subseq?entes, sendo imprescindveis para que uma cincia seja considerada
autnoma, quer dizer, suficientemente desenvolvida e adulta para existir por si e si-
tuar-se num dado contexto cientfico.
1. Princpio do ambiente ecologicamente equilibrado como direito funda-
mental da pessoa humana. O legislador constituinte acrescentou o caput do art.
225, um novo direito fundamental da pessoa humana; para que se tenha uma vida
digna, adequada, faz-se necessrio um ambiente saudvel.
Direito fundamental novo, que foi reconhecido pela Conferncia das Naes
Unidas sobre o ambiente Humano de 1072 (Princpio 1), reafirmado pela declarao
do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992 (Princpio 1) e pela carta
da Terra de 1997 (Princpio 4), conquistando espao nas Constituies mais moder-
nas, por exemplo, a de Portugal, 1976, e Espanha, 1978.
2. Princpio da natureza pblica da proteo ambiental. Decorre da previ-
so legal que considera o meio ambiente como um valor a ser necessariamente as-
segurado e protegido para uso de todos. Meio ambiente ecologicamente equilibra-
do um bem de uso comum do povo. A realizao individual desse direito est in-
trinsecamente ligada sua realizao social, sendo impossvel, em nome desse direi-
to, apropriar-se de parcelas do meio ambiente para o consumo privado (DENARI,
1997).
Princpio com estreita vinculao com o princpio geral de Direito Pblico da
primazia do interesse pblico e com o princpio do Direito Administrativo da indis-
ponibilidade do interesse pblico. O interesse na proteo do ambiente, por ser de
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natureza pblica, deve prevalecer sobre os interesses individuais privados, e sendo

assim, sempre que houver dvidas sobre a norma a ser aplicada no caso concreto,
deve prevalecer aquele que privilegie os interesses da sociedade, ou seja, in dubio
pro ambiente.
3. Princpio do controle do poluidor pelo Poder Pblico. rgos e entidades
pblicas realizam intervenes necessrias manuteno, preservao e restaurao
dos recursos ambientais, visando a sua utilizao racional e disponibilidade perma-
nente. A ao desses rgos se concretiza atravs de seu poder de polcia adminis-
trativa, faculdade inerente administrao pblica de limitar o exerccio dos direitos
individuais, visando a assegurar o bem-estar da coletividade.
4. Princpio da considerao da varivel ambiental no processo de polti-
cas de desenvolvimento. Consagrado como surgimento, no final dos anos 60, nos
Estados Unidos, do Estudo do Impacto Ambiental, utilizado para prevenir a polui-
o e outras agresses natureza, avalia antecipadamente os efeitos da ao do ho-
mem sobre seu meio. Esse princpio diz da obrigao de considerar a varivel am-
biental em qualquer ao ou deciso.
5. Princpio da participao comunitria. No exclusivo do Direito Am-
biental, e para a resoluo dos problemas relacionados com o ambiente deve-se dar
especial destaque cooperao entre o Estado e a sociedade, com a participao
dos diferentes grupos sociais na formulao e execuo da poltica ambiental. Esse
princpio vem contemplado no art. 225, caput, da Constituio Federal, prescreven-
do que cabe ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preservar o
meio ambiente para as presentes e futuras geraes.
6. Princpio do poluidor- pagador (polluter pays principle). Tambm co-
nhecido como o princpio da responsabilidade. A inteno desse princpio no
tolerar a poluio mediante um preo, nem se limita a compensar os danos cau-
sados, mas sim evitar o dano ao ambiente. Cobrana efetuada apenas sobre o que
tenha respaldo na lei, se no estaria admitindo o direito de poluir. Est se tratan-
do do princpio do poluidor-pagador (poluiu, paga os danos), e no pagador-po-
luidor (pagou, ento pode poluir). Acolhido pela Lei da Poltica Nacional do Meio
Ambiente, de 1981, estabelecendo como um de seus fins, a imposio, ao polui-
dor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados.
Reforando isso, a Constituio Federal anuiu que as condutas e atividades con-
sideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou ju-
rdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de
reparar os danos causados.
7. Princpio da preveno. H juristas que usam a denominao princpio da
preveno, outros se citam o princpio da precauo, tem-se tambm os usam am-
bas as expresses. Adotou-se aqui princpio da preveno como frmula simplifica-
dora, uma vez que preveno, pelo seu carter genrico, engloba precauo. Princ-
pio basilar do Direito Ambiental, que apregoa a prioridade que deve ser dada aos
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meios, s medidas, que evitem o surgimento de atentados ambientais que venham

a alterar sua qualidade.
Os objetivos do Direito Ambiental so eminentemente preventivos. Importan-
te o momento anterior consumao do dano o do mero risco. Diante da incer-
teza da reparao e quando possvel, excessivamente onerosa, o melhor a preven-
o, sendo muitas vezes a nica soluo (MILAR, 2001).
8. Princpio da funo socioambiental da propriedade. Direito proprieda-
de direito fundamental; contudo no ilimitado e intangvel, pois o uso da pro-
priedade ser condicionado ao bem-estar social. A propriedade sem deixar de ser
privada, socializou-se, deve oferecer coletividade uma maior utilidade, dentro da
concepo que o social orienta o individual. Esse princpio no constitui apenas um
simples limite ao exerccio de direito de propriedade, que permite ao proprietrio
no exerccio de seu direito, fazer tudo que no prejudique a sociedade e o meio am-
biente. A funo social e ambiental vai alm e impe ao proprietrio comportamen-
tos positivos, no exerccio de seu direito, para que a sua propriedade se adeqe
preservao do meio ambiente.
9. Princpio do direito ao desenvolvimento sustentvel. Definido pela Comis-
so Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento como aquele que atende
s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futu-
ras atenderem s suas prprias necessidades. Direito e dever esto unidos, termos
recprocos, mutuamente condicionantes dando legitimidade fora e oportunida-
de desse comando como referncia basilar ao Direito Ambiental.
10. Princpio da cooperao entre os povos. Exposto no art. 4., IX, da Cons-
tituio Federal, estabelece como princpio nas relaes internacionais da Repbli-
ca Federativa do Brasil a cooperao entre os povos para o progresso da humani-
dade. Uma das reas que liga as Naes a relacionada proteo do ambiente,
uma vez que as agresses a ele infligidas nem sempre se circunscrevem aos limites
territoriais de um nico pas, espraiando-se tambm, no raramente, a outros vizi-
nhos (MILAR, 2001).
11. Princpio da solidariedade. Na reparao do dano ambiental, a solidarie-
dade passiva foi adotada integralmente pelo texto constitucional. Art. 225, caput,
(...) compete ao Poder Pblico e a Coletividade o dever de proteger e preservar (...),
juntamente com a regra exposta no art. 3., III da Lei 6.938/81, de que todo aquele
que direita ou indiretamente, seja pessoa fsica ou jurdica, privada ou pblica, cau-
sar dano a meio ambiente, deve ser responsabilizado por tal ato omissivo ou comis-
sivo. Esse princpio na responsabilidade civil ambiental o princpio de justia, de
modo que no cabe a anlise e verificao do dano ambiental provocado por vrias
e diversas fontes, qual teria sido o papel individual de cada um (RODRIGUES, 2002).
Para verificao da proporo do que causou, somente atravs de ao pr-
pria contra os demais responsveis, pois em sede de responsabilidade objetiva am-
biental no se admite a figura do chamamento ao processo (RODRIGUES, 2002).
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Portanto, aquele que causou ou contribuiu de alguma forma para o dano ambiental
pode ser responsabilizado integralmente, pois responde solidariamente pelo todo.
AO INDIVIDUAL E AO COLETIVA
Os artigos 461 do CPC e 84 do CDC, duas normas processuais que do ao juiz

instrumentos capazes para a prestao das tutelas preventivas e repressivas. Esses
artigos tm redao praticamente idntica, sendo que ambos mencionam a tutela
das obrigaes de fazer e de no-fazer.
Entretanto, a identidade apenas aparente, pois suas funes so distintas. O
art. 84 do CDC serve s relaes de consumo e proteo de direitos difusos, cole-
tivos e individuais homogneos e, por estar inserta no CDC em um primeiro mo-
mento, poderia supor que se trata apenas de direitos do consumidor. Para a tutela
dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, existe um sistema proces-
sual prprio, composto pela Lei da Ao Civil Pblica LACP (Lei 7.347/85) e pelo
Ttulo III, do CDC. Como estatui o art. 90 do Cdigo de defesa do Consumidor, as
aes fundadas no CDC se aplicam as normas da Lei da Ao Civil Pblica. Por ou-
tro lado, complementa o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica que as disposies pro-
cessuais que esto no CDC so aplicveis tutela dos direitos que nela esto previs-
tos (MARINONIa, 2000).
Com a interligao entre a LACP e o CDC surge um sistema processual para a
tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Como o art. 84 est
inserido no Ttulo III do CDC, e assim dentro desse sistema processual, ele se apli-
ca tutela de quaisquer direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Nesse
sentido, o art. 84 do CDC a base processual para as aes coletivas preventivas e
repressivas; fora tambm pensado para dar tutela aos direitos individuais do consu-
midor, e com o posterior surgimento do art. 461 do CPC, por ser capaz de dar tute-
la a qualquer espcie de direito individual, tornou desnecessria a invocao do art.
84 do CDC para a tutela dos direitos individuais do consumidor. Ou se a lembrana
dessa norma ainda pode ser feita quando em jogo direitos individuais do consumi-
dor, isso se deve necessidade de relacionar as normas de direito material de pro-
teo do consumidor com uma norma de carter processual para ele especifica-
mente criada (MARINONIb).
Sendo que existe no sistema de proteo aos direitos difusos, coletivos e in-
dividuais homogneos uma norma (art. 84 do CDC) que serve para a prestao das
tutelas preventivas e repressivas (entre outras tutelas), essa deve ser apontada como
a base da ao coletiva, deixando-se o art. 461 do CPC como suporte para as aes
individuais. Em sendo assim, pode-se ter como exemplo o caso de concorrncia
desleal, onde se invocar o art. 461 do CPC, mas quando na hiptese de direito ao
meio ambiente, ser invocado o art. 84 do CDC.
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MEIOS PREVENTIVOS E REPRESSIVOS
TUTELA INIBITRIA AMBIENTAL: O fundamento dessa tutela est no pr-

prio direito material, pois diante de sua natureza, vrias situaes so absolutamente
inviolveis. Necessrio se faz admitir uma ao preventiva. Essa ao preventiva uma
conseqncia lgica das necessidades do direito material; caso contrrio, as normas
que protegem bens fundamentais no teriam qualquer significado prtico, poderiam
ser violadas a qualquer momento, restando apenas o ressarcimento do dano.
Pode-se pensar, como exemplo, na norma que probe algum ato com o obje-
tivo de proteger direito, que possui natureza inviolvel, como direito ao meio am-
biente ou o direito honra.
A Constituio Federal de 1988, no seu art. 5., XXXV, traz que nenhuma lei
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Desse modo,
o acesso justia tem como fundamento o direito tutela capaz de impedir a viola-
o do direito.
A ao inibitria voltada para o futuro, no para o passado, pois se volta con-
tra a possibilidade do ilcito, ainda que se trate de repetio ou continuao, nada
tendo a ver com o ressarcimento do dano, e desta maneira, com os elementos de
imputao ressarcitria, os chamados elementos subjetivos, culpa ou dolo (MARI-
NONIb, 2000).
Para que se tenha a tutela jurisdicional inibitria, necessria a mera probabi-
lidade de ato contrrio ao direito e no de dano, por exemplo, um direito que ex-
clui um fazer o titular de uma marca comercial tem o direito de inibir algum de
usar a sua marca, ou uma norma definindo que algo no deve ser feito norma im-
pedindo a venda de terrenos que se situem a menos de 30m das margens de um rio,
a associao dos moradores de bairro pode pedir a inibio da venda. Dessa manei-
ra, a matria da ao inibitria se restringe ao ilcito, o autor no precisa alegar o
dano e o ru est impedido de discuti-lo.
TUTELA INIBITRIA DIANTE DO FAZER E NO-FAZER: O Estado tem
o dever de editar normas para proteger os direitos fundamentais, como o dever de
proteo ao consumidor e o meio ambiente; com isso, as normas civis tambm as-
sumiram funo preventiva, que passou a ser exercida atravs de normas proibitivas
e impositivas de condutas. Com a evoluo da sociedade, o direito material passou
a ser cada vez mais dependente de aes positivas. Sendo que, essas ltimas passa-
ram a ser necessrias preveno dos direitos.
A preveno ento passou a exigir um fazer, ficando claro que o ilcito pode-
ria ser alm de comissivo, tambm omissivo. Assim, algum que possui um dever de
fazer para que um direito no seja violado, o no-fazer implicar ato contrrio ao di-
reito, que poder ser qualificado de ilcito omissivo.
Nem todo dever de prestao ftica leva a um dever de prestar algo para a pre-
veno. Para que o dever se destine preveno, necessrio avaliar qual a finalida-
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de do dever. Voltando Constituio Federal, art. 225, caput, diz que compete ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente
para as presentes e futuras geraes. Como tambm, a Lei Municipal n 2.911, do
municpio de Lenis Paulista, trata do dever de coletar o lixo para manter a cidade
limpa, evitando contaminar o meio ambiente, e, diante do que foi tratado, o dever
se destina a proteger um bem inviolvel. O poder Pblico, deve agir para alcanar
o fim previsto na norma, ao essa precipuamente preventiva (MIRRA, 1995), no
importando se, com a intermediao ou no do poder Judicirio, pois tal atividade
no pode ser postergada por razes de oportunidade e convenincia, nem mesmo
por ordem financeira e oramentria (MIRRA, 1995).
Para um melhor entendimento do que foi tratado, necessria a distino entre
ilcito e dano, pois se a distino no ficar clara, no h como pensar em ilcito que se
perpetua como fonte de danos. Quando a Administrao Pblica no cumpre um dever
legal, dever esse que evitaria a degradao do meio ambiente perpetuando no tempo,
exemplo: No coleta do lixo (ilcito)? por um perodo determinado? leva a danos ( me-
dida que a omisso ilcita caminha no tempo). Nesse caso, a ao processual volta-se
contra uma omisso ilcita que prossegue no tempo. Assim , pois, se depois de violado
o dever, a Administrao Pblica voltar a realizar o ato (coleta do lixo), NO haver ape-
nas outorga de ressarcimento, mas se evitar que danos sejam causados.
Quando a norma jurdica impe ao particular um dever de no-fazer, NO jo-
gar lixo em terrenos baldios, mas o particular joga, cometeu um ilcito comissivo
(praticou a ao proibida)? perpetuou no tempo? ensejo a danos. A ao processual
volta-se contra uma ao ilcita que prossegue no tempo. Depois de parar com a pra-
tica da ao proibida, no haver apenas outorga de ressarcimento, mas se evitar
que danos ocorram.
Diante do exposto, o Poder Pblico, o particular, a coletividade, possuem de-
ver, visando preservao do meio ambiente, que se no for observado, ou a no-
ao quando possui dever de atuar para proteger o meio ambiente, configura uma
ao que deve ser suprimida para que a fonte de danos no fique aberta, caso con-
trrio se perpetuar no tempo, constituindo um no-agir continuado. Sendo que
para obrigar a prtica do ato necessrio para que o ato no se perpetue no tempo,
usa-se uma tutela jurisdicional que determina o adimplemento de um dever. Mas,
se o prprio dever possui o fim de evitar a violao do meio ambiente, a ao volta-
da a efetiv-lo logicamente presta tutela inibitria, ou melhor, a prpria preveno
desejada pelo direito material (MARINONIb, 2000).
MEIO REPRESSIVO TUTELA DE REMOO DO ILCITO: A tutela ini-
bitria (mandamental) tem por fim prevenir o ilcito e, por finalidade, atuar sobre a
vontade do ru convencendo-o a praticar ou no um ato, para que o ilcito no se
verifique, no se repita, no prossiga. Sendo que no podemos esquecer da dualida-
de da inibitria. Conforme o tipo de obrigao violada, o ilcito pode ser comissivo
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ou omissivo; significa que, na hiptese de:

ilcito omissivo inibitria positiva
ilcito comissivo inibitria negativa
Quando h uma omisso do Poder Pblico, por exemplo, a falta de ao no tra-

tamento dos aterros sanitrios prximos cidade, admite-se uma inibitria positiva. Do
mesmo modo, se o particular diante de uma obrigao e no-fazer, no jogar lixo no
rio, e ele joga, realiza a ao proibida, nesse caso temos um inibitria negativa.
Resta que o importante ter a tutela da obrigao que se deseja ver cumpri-
da pelo ru que implica a efetividade da tutela inibitria, ou a efetividade da preven-
o do ilcito. H hipteses em que se observa a continuidade do ilcito, devido
no-observao do fazer ou do no-fazer, e que possvel remoo do ilcito, da si-
tuao de ilicitude mediante ato do prprio juzo.
Uma obra que foi construda em local proibido, a tutela que determina a sua
destruio a da remoo do ilcito; o fechamento de uma indstria que foi cons-
truda em local proibido pela legislao local.
Nessas hipteses, a tutela adequada a de remoo do ilcito (executiva), que
remove ou elimina o ilcito, pois no uma tutela contra o dano.
A tutela de remoo do ilcito (reintegratria) tem por finalidade remover ou
eliminar o prprio ilcito, a causa do dano; no funo da reintegratria ressarcir
o prejudicado pelo dano.
Como exemplo de aplicabilidade: deter o fechamento de uma indstria que
foi construda em local proibido pela legislao ambiental, no se est tutelando
contra o dano ambiental que eventualmente foi produzido pela empresa, a tutela
est removendo a prpria causa do dano (MARINONIb, 2000).
Uma vez que essas tutelas se aplicam s obrigaes de fazer e no-fazer, a lei
processual permite que sejam tuteladas atravs de medidas coercitivas. Aplicadas
quer se trate de obrigaes fungveis ou infungveis (GUERRA, 1999).
A multa diria, como medida coercitiva (execuo indireta), ser aplicada na
execuo de obrigao de fazer e no-fazer. Trata-se de medida coercitiva, pois
aplicada independentemente da indenizao por perdas e danos que resultem do
no-cumprimento especfico da obrigao.
Nada impede que o juiz possa usar de meios sub-rogatrios (execuo direta)
para a efetiva realizao da tutela de remoo do ilcito. Como, por exemplo, quan-
do a Administrao pblica no recolhe o lixo de uma cidade, pode-se determinar
que terceiro realize a coleta, em carter de urgncia e relevncia, pois o meio am-
biente no pode esperar para que a remoo se realize.
O uso da tutela reintegratria remove a causa do eventual dano; com isso, eli-
mina a possibilidade de sua produo. Mas se o malefcio/degradao ocorreu? Tem-
se, ento, outro instrumento para ser utilizado tutela ressarcitria.
Com a remoo do ilcito, restabelece a situao anterior a ele. desaparecen-
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do o fato gerador do dano. Em ocorrendo o dano, s vezes, mesmo com a remoo

do ilcito, ocorre o dano ao meio ambiente, necessrio se faz repar-lo, corrigir o ma-
lefcio/degradao.
O ressarcimento no visa simplesmente ao estabelecimento do equivalente
monetrio, deve restabelecer, retornar ao que deveria existir se no houvesse dano.
Estabelecer uma situao equivalente quela que existia. Por exemplo, se apenas
possvel, no caso de destruio da mata ciliar de um rio, o estabelecimento de uma
situao s em parte equivalente que existia antes da destruio, apenas parcela
do dano ser ressarcido atravs da tutela ressarcitria na forma especfica. Sendo
que a outra parte do dano, que tambm deve ser reparada, ser por meio do paga-
mento em dinheiro. Infelizmente, mesmo com a utilizao das tutelas preventivas e
repristinatrias, nem sempre o meio ambiente volta ao estado original. Para melhor
visualizar as tutelas:
PREVENTIVA Mandamental (tutela inibitria) tcnica de coero
Visa a convencer o obrigado execuo indireta

a praticar ou no o ato
obrigaes fungveis
obrigaes infungveis
REPRESSIVA Reintegratria Mandamental

(remoo do ilcito) tcnica de coero
obrigaes fungveis
obrigaes infungveis
Executiva lato senso

tcnica de sub-rogao
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execuo direta
Ressarcitria na forma especfica/pelo

(ocorreu o dano) equivalente monetrio
CONCLUSO
Direito tutela jurisdicional efetiva: dever do legislador estabelecer pro-

cedimentos judiciais capazes de permitir a efetiva tutela dos direitos, bem como
adequar esses procedimentos participao dos cidados na reivindicao e na pro-
teo dos direitos.
Mesmo assim, no possvel o legislador saber antecipadamente quais tcni-
cas processuais adequadas para os casos conflitos.
Dessa maneira, a soluo foi encontrada estabelecendo regras que conferis-
sem maior poder ao juiz, dando-lhe oportunidade de moldar o processo de acordo
com as peculiaridades dos casos concretos.
Essas regras esto nos artigos 84 do CDC e 461 do CPC. Sendo que, com a apli-
cao desses artigos, impe-se um fazer ou no fazer, permitindo que o juiz conce-
da a tutela especfica de acordo com o caso concreto ou determine providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente. Alm do que, poder utilizar-se de meios
coercitivos (execuo indireta), que foram o cumprimento da obrigao ou mesmo
mudar a modalidade de execuo.
Atravs desses procedimentos, assegura-se o direito fundamental tutela ju-
risdicional efetiva, oportunidade na qual o legislador faculta ao magistrado a possi-
bilidade de decidir utilizando a opo que julgar mais adequada ao caso concreto.
Dessa forma seu poder de deciso ampliado, ao permitir a utilizao da tcnica
processual mais adequada, valendo-se do princpio da proporcionalidade na busca
da efetiva tutela jurisdicional adequada preveno e reparao do meio ambiente.
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CRIME PASSIONAl
Luciana Sabia Cremonezi

Orientador: Professor Mestre Daniel Pegoraro
RESUMO
O presente trabalho visa a demonstrar a evoluo do crime passional durante

a histria contempornea da humanidade, priorizando, de qualquer modo, a vida
humana diante de qualquer outra circunstncia, notadamente emocional. Pretende
ainda definir o verdadeiro passional, muitas vezes utilizado como escudo para a de-
fesa de crimes torpes.
Palavras-chave: Crime, Dignidade Humana, Passionalismo.
INTRODUO: O CRIME
O Cdigo de Direito Penal brasileiro no possui uma definio do que seria o

crime, deixando essa funo para a doutrina. A doutrina, por sua vez, nos d uma
definio formal quando conceitua o crime como sendo todo fato humano contr-
rio lei (Carmignani). A definio formal do que seria crime se faz observando-o
simplesmente pelo seu aspecto externo.
Se fossemos refletir sobre quais so os elementos determinantes para que o
legislador considere certos atos como criminoso e outros no, teremos que obser-
var o crime sobre um aspecto mais substancial. A doutrina nos d um conceito de
Crime substancial, quando conceitua crime como sendo:
Ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta violentamen-

te com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja
proibida sob ameaa de pena, ou que se considere afastvel so-
mente atravs de sano penal (FRAGOSO, p. 149).
Se pensarmos, no entanto, nos elementos que compem o crime, aspectos ou

at mesmo caractersticas do crime, pensaremos em uma definio analtica de cri-
me e, quanto a esse conceito, os autores que seguem a teoria causualista e os adep-
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tos da teoria finalista acreditavam que crime seria composto por fato tpico, ilcito e
culpvel. Muito j se discutiu quanto a essa definio at Hans Welzel defensor da
teoria finalista demonstrar, em um conceito analtico, que crime seria aquele onde
se une fato Tpico e Antijurdico. Isso porque, no conceito de conduta adversa lei,
j est implcito uma conduta dolosa, e esta j est abrangida pelo fato tpico. Assim,
a culpabilidade significa a reprovabilidade ou censurabilidade da conduta.
Posto isto, para a caracterizao de um ato como criminoso, devemos pri-
meiramente verificar se o fato tpico ou no. Na hiptese de atipicidade, encer-
ra-se qualquer indagao acerca da ilicitude, pois em respeito ao Princpio da Re-
serva legal, no estando descrito como crime, trata-se to-somente de irrelevan-
te penal. A ilicitud, por sua vez, a contrariedade que se estabelece entre o fato
tpico e o ordenamento legal. Quando um fato humano se enquadra em um tipo
incriminador, tem-se presente a Tipicidade. Em princpio, todo fato tpico contra-
ria o ordenamento jurdico; portanto, tambm fato ilcito. Assim, cometido um
fato Tpico, presume-se que se trata de um fato ilcito, a menos que exista uma
causa excludente de antijuricidade expressamente prevista em lei. So quatro as
causas de excludente de ilicitude prevista na parte geral do cdigo penal, so
elas: a legtima defesa, o estado de necessidade, estrito cumprimento do dever le-
gal e exerccio regular do direito. No que se refere parte especial do Cdigo Pe-
nal, temos como excludentes: o aborto para salvar a vida da gestante, ou quando
a gravidez resulta de estupro; nos crimes de injria e difamao, quando a ofen-
sa irrogada em juzo na discusso da causa, na opinio desfavorvel da crtica
artstica, literria ou cientfica e no conceito emitido por funcionrio pblico em
informao prestada em desempenho de suas funes; crime de constrangimen-
to ilegal se feita interveno mdica ou cirrgica sem o consentimento do pa-
ciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida,
e na coao exercida para impedir suicdio; na violao de domiclio, quando um
crime est ali sendo cometido.
Sendo tpico e ilcito, caracteriza-se o crime e a partir da, analisamos acerca
da culpabilidade ou da periculosidade.
Em uma concluso abrangendo a medida de segurana, podemos repetir os
dizeres de Walter Coelho: Crime o fato tpico e ilcito, em que a culpabilidade o
pressuposto da pena e a periculosidade da medida de segurana.
CRIMINOLOGIA
Quando pretendemos estudar os crimes, precisamos tambm fazer um com-

plexo estudo sobre a psicologia do criminoso e os motivos que teriam levado aque-
le homem a comet-lo. No momento em que pensamos em julgar ou condenar pes-
soas, no basta sermos apenas codificados a detectar um determinado ato e sua res-
pectiva pena, preciso mais, pois apesar de se tratar de pessoas que cometem cri-
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mes, que chegam a tirar a vida de outra, so pessoas, e como tal devem ser tratadas.
O Estado visa a proteger a sua sociedade, dar meios para que viva bem, viva
em segurana. O nosso Estado formado de milhares de pessoas com personali-
dades, caractersticas, temperamentos, comportamentos e histricos de vida di-
versos. Essa diversidade resulta em uma variedade de pessoas pensando, vivendo
e agindo de formas diferentes. Para que o Estado d conta de proteger tantas pes-
soas diferentes, preciso muito mais do que um policiamento ou jurisdio cal-
culada, que ao reconhecer um crime determine sua correspondente pena e insi-
ra aquele reconhecido delinqente em estabelecimento carcerrio. Um sistema
assim, no pode ser considerado seguro, e por que no pode? Simples, ns sabe-
mos que em nosso ordenamento brasileiro, a Constituio Federal, lei maior, de-
termina como clusula ptrea a proibio da pena de morte. Alm da referida
proibio, uma pessoa por pior crime que tenha cometido, s pode ficar em re-
gime fechado por no mais do que 30 anos, isso sem contar nas formas de dimi-
nuio de pena possveis. Esses dados so suficientes para que cheguemos a uma
simples concluso: todos delinqentes que forem presos sero soltos, voltaro
para o seio da sociedade e, dependendo da medida adotada a eles, se de suces-
so ou no, voltaro sim a delinqir.
Quando temos notcia de desprezveis crimes que nos aterrorizam, a socieda-
de de uma forma geral espera e pressiona o Estado para que consiga alcanar aque-
le criminoso e que o exclua da vida em sociedade o mais rpido possvel. E no se
contentam com pouco, a sociedade clama para que aquele seja trancafiado, de for-
ma que se tenha uma sensao maior segurana. Mas essa sensao no real, pois
no basta defender a sociedade, preciso salvar o criminoso, impedindo que o mes-
mo caia na reincidncia, tornando-se um elemento permanentemente perigoso.
O criminoso um ser que age e pensa de acordo com a sua coerncia, assim
como qualquer outra pessoa, mas seu comportamento acaba por ultrapassar o limi-
te do tolervel. O que dizer de um marginal que comete um crime assustador capaz
de deixar toda a sociedade em pnico, e como medida de segurana esse marginal
mandado a um hospital?
Essa medida, provavelmente, deixar a populao ainda mais amedrontada e
revoltada com a aparente sensao de no segurana. De acordo com De Greef, em-
bora o crime seja uma realidade, o criminoso como a sociedade o imagina, um
mito. Um mito porque o seu problema no s comportamental e sim patolgico.
Assim, cria-se a psicologia criminal, para mais do que julgar um cidado potencial-
mente criminoso colocar-se em seu lugar, analisando meio de vida e histrico de in-
fncia podendo, assim, detectar se estamos diante de um egosta criminoso ou mais
uma vtima da violncia domiciliar. Vtima esta, que, por reiterados traumas, acabou
por se tornar uma pessoa psicologicamente doente e que precisa de ajuda para se
corrigir.
No papel da psicologia criminosa, o criminologista deve analisar o ser huma-
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no de acordo com o seu modo de ser no mundo assim sendo, de prima importn-
cia que tente conhecer a razo de ser de um comportamento criminal. Baseando-se,
nesta linha de raciocnio, a criminologia nos leva a rever a filosofia cartesiana, aque-
la que nos mostra que, em cada pessoa existe um EU, esse EU o conjunto de tudo
o que acontece com aquela pessoa, psicologicamente, moralmente, sentimental-
mente, o que ela vive em estado consciente. Esse EU o responsvel pelos atos da
nossa vida, sempre procurando conciliar o que o agente sente com o que se quer,
ao que se almeja e aquilo que repelimos. O EU que no deseja para si a experincia
do fracasso.
O jurista conceitua o crime, a psicologia criminal, tenta sempre entender a
ao anti-social, baseando-se na premissa de que impossvel julgar um crime sem
compreend-lo. beirando este raciocnio que podemos constatar que, uma vez
compreendida as razes psicolgicas que levaram um indivduo a cometer determi-
nado ato, este ato poder ser reprimido, ou compreendido. Isso porque o que tor-
na um indivduo comum em assassino o ambiente em que o mesmo viveu.
Nenhum homem age conscientemente no intuito de se prejudicar, a no ser
em casos patolgicos, pois isso estaria em desacordo com seus desejos. Nenhum
homem erra deliberadamente, age sempre procurando satisfazer o seu bem-estar,
essa mesma corrida pela satisfao que perpetua a maioria dos crimes. De acor-
do com o que passava no EU do delinqente naquele dado momento do crime con-
sumativo, que devemos estudar o seu comportamento e aplicar a medida mais
adequada. Esse estudo de comportamento no deve ser considerado apenas no mo-
mento da delinqncia, devemos procurar estudar, tambm, o ambiente em que vi-
veu todo o seu passado, das lembranas boas e ms, e da maneira como tudo se or-
ganizou em seu inconsciente, para que, assim, possamos realmente entender por
que, naquela circunstncia, considerou ele aquela atitude a mais correta.
Segundo os estudos de Freud, as pessoas no se deixam levar apenas pelo seu
inconsciente, existe uma parte de sua personalidade, da qual o indivduo no tem
conscincia, que em determinadas circunstncias, pode predominar no desenrolar
de suas atividades. Os fatores biolgicos e harmnicos exercem, como sabemos, in-
fluncia sobre o comportamento singular e muitas vezes, acabam nem sendo perce-
bidos pelo prprio indivduo. Um exemplo seria a atuao do lcool modificando
comportamentos, traduzindo uma irregular compreenso do ambiente.
Traumatismo fsico pode ser muito chocante, mas traumatismo psicolgico
pode ser ainda mais aterrorizante, principalmente em determinadas faixas etrias,
pode comprometer totalmente, influenciar a estrutura psicolgica de uma pessoa.
Tudo comea com o pretrito do delinqente. A criana por si tem um instin-
to, caracterstica egocntrica, agressiva, conduta que perfeitamente malevel nes-
ta fase. Sua estrutura de personalidade ainda imatura e se determinar de acordo
com sua educao, em meio harmnico. Estando a criana submetida a um lar pre-
crio e violento, ou at com excesso de mimos, qualquer coisa aparentemente dife-
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rente do balanceado, sua estrutura psicolgica ser deficiente e mesmo que uma vez
adulta no se torne um criminoso, ter sempre a conduta criminosa em estado la-
tente dentro de si, e a qualquer momento, de acordo com sua valorao subjetiva,
essa potencialidade poder se transformar em um ato criminoso. Da a idia de que
o criminoso nasce no lar.
A criminalidade , ento, educacional, mas isso no significa que deixe de ser
uma escolha. No perdovel o crime, mas uma vez cometido deve ser curado e
no to somente penalizado.
DO CRIMINOSO PASSIONAL
J vimos que, ser ou no ser criminoso est intimamente ligado sua estrutu-
ra psicolgica. Porem, isso no determinante, inmeras pessoas, que passaram e
continuam passando por uma vida difcil e at violenta, acabam por se firmar peran-
te a vida de forma completamente louvvel e honrada. Isso nos mostra que o crime
, sim, uma questo de escolha.
Ao sujeito que comete crime movido pela paixo, d-se o nome de passional.
Mas a paixo no o nico sentimento a qualificar este tipo de crime, principalmen-
te na linguagem jurdica. Neste sentido, as paixes da honra, da f religiosa ou da
poltica, so as chamadas paixes sociais e tambm se enquadram no conceito de
passionalismo.
No que tange histria deste tipo de crime, nos remetemos onde desigual-
dade social nunca mais ser to explcita como no tempo das Ordenaes Filipinas.
A referida Ordenao era o conjunto de leis que vigoraram durante o perodo colo-
nial em nosso Pas. Em seu texto, apesar de excluir as vinganas privadas, estas eram
autorizadas em duas situaes: a perda da paz e o adultrio. Quanto ao adultrio,
o artigo legal era exposto da seguinte forma: Achando o homem casado sua mulher
em adultrio, licitamente, poder matar a ela como adultrio, salvo se o marido for
peo, e o adltero Fidalgo, ou nosso Desembargador ou pessoa de maior qualidade.
E no somente poder o marido matar sua mulher e o adltero, que achar com ela
em adultrio, mas ainda os pode licitamente matar sendo certo que lhe cometeram
adultrio.
No Brasil, o crime passional foi durante muito tempo um sinnimo de puni-
o para a mulher adltera, um reflexo do instinto sexual. O passionalismo no ho-
mem seria um instinto ativo; por outro lado, a mulher seria caracterizada por sua
passividade.
Se fssemos tentar achar a raiz que gerou a modalidade de crime passional,
teramos que nos remeter a um sistema patriarcal brasileiro onde a honra era lava-
da com sangue. Esse crime foi durante muito tempo alegado como uma legtima de-
fesa da honra. Interessante se faz observar que uma legitimao nunca antes publi-
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cada em nosso cdigo conseguiu ser criada e se manter at hoje.

Apesar desta meno aos tempos do primrdio, o passionalismo relativa-
mente novo. Ele est intimamente ligado poca do romantismo, onde os escrito-
res atenuavam o horror do crime, colocando a paixo sempre como uma justificati-
va romntica para a morte da mulher amada. Seu assassino era descrito como o ro-
mntico, heri por conseguir matar sua malvada amada que no correspondia a seus
carinhos.
Foi nas obras de autores como Cesare Lombroso que apareceu pela primeira
vez a figura do criminoso passional. Em meados do sc. XIX, aparece Enrico Ferri,
criminalista responsvel pela teorizao mais importante sobre o assunto. Enrico de-
finiu o criminoso passional, como sendo um criminoso social, isto , algum que co-
mete um crime impulsionado por motivos teis sociedade. O passional concei-
tuado como aquele homem de respeitabilidade social, jovem, apaixonado, de sensi-
bilidade superior que, tomado por uma violenta emoo, perpetua um crime, que
para ele parecia justificvel naquele contexto.
A emoo que dominou momentaneamente a vida daquele sensvel apaixona-
do foi a que o tirou da realidade e ele acaba matando a sua amada. Na maioria das
vezes, o crime se d sem premeditao, sem cumplicidade, e logo aps o criminoso
se v tomado por um sufocante sentimento de arrependimento. Esse sentimento
lhe traz tanto remorso e desespero que, na maioria dos casos, ou o delinqente ten-
ta seriamente o suicdio, ou confessa imediatamente o crime, buscando ser severa-
mente condenado.
No cdigo de 1890, tnhamos a possibilidade de Os que se achassem em es-
tado de completa perturbao de sentido e de inteligncia no ato de cometer o cri-
me, serem irresponsveis por seus atos.
Com a modernizao do cdigo e a conseqente evoluo da teoria, se esta-
belece como base a responsabilidade objetiva. Nesta nova era, a violenta emoo, re-
flexo da paixo, no exclui a responsabilidade criminal, passando a ser apenas uma
causa de diminuio de pena. O agente que, tomado por uma violenta emoo, co-
mete um crime seguido por injusta provocao da vtima, esta circunstncia ser
considerada como uma causa de diminuio da pena. Essa diminuio fica a critrio
do juiz, podendo ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 1/3, (um tero), de acordo com
a sua convico.
Ntida se faz a evoluo desta modalidade de crime que at tempos atrs, nem
ao menos seria responsabilizado, para uma atual dcada em que apesar de esse cri-
me ser um delito de exceo, considerado como privilegiado, no se tem mais a hi-
ptese da absolvio.
A pena para os crimes qualificados como passionais variar de 1 a 6 anos de
priso, e o critrio determinante tambm uma evoluo; leva-se em conta o grau
de periculosidade do criminoso.
O conceito de periculosidade vem da idia que Lombroso trazia de que
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existia ainda a possibilidade do criminoso nato, aquele sujeito aparentemente

normal, mas que possua uma potencialidade criminosa que poderia se manifes-
tar a qualquer momento. A esse criminoso nato, a medida mais eficaz seria en-
to a de segurana.
Baseando-se na referida tese, os advogados pretendiam demonstrar que seus
clientes eram pessoas sensveis que, por um lapso, cometeram atos no desejados
por eles, que no faziam parte da sua ndole, que seus clientes no ofereciam peri-
go sociedade uma vez que seu problema era patolgico, ou seja, detectado e tra-
tado, aquele indivduo arrependido voltaria para a vida em sociedade como uma
pessoa normal.
Outra tese defendida a chamada legtima defesa da honra. Defendia-se que
a honra estava em cada um dos membros da famlia. Assim, qualquer ato que no
fosse de agresso fsica, tentado contra um dos familiares, por qualquer um deles,
atingiria a honra dos demais. Neste caso, a emoo dominava momentaneamente a
vida de um dos indivduos pela descoberta da ofensa sua honra, ou sua famlia.
Esta emoo momentnea resultava no crime. Contudo, garantiam os advogados
que aquele brutal crime no passava de um nico acidente indesejvel na vida de
um homem honrado que, agora arrependido, tenta a sua prpria morte. Mas essa
apenas uma das correntes que aborda o tema.
O Cdigo Penal dedica um captulo para os crimes contra honra; entretanto,
no define legalmente o que seria. Ora, a honra est em cada um. Assim, se uma pes-
soa comete um ato amoral, esse ato s poderia atingir a sua prpria honra, e nunca
a de terceiro. Assim, se define a segunda corrente sobre o assunto.
Para Ferri, existia sim a figura do criminoso passional. Era aquele garoto, na
maioria das vezes honesto que, por sua intolerncia, comum da idade, unida com a
sua paixo avassaladora e aguda sensibilidade, atordoado pela emoo do momen-
to, sem cmplices ou premeditaes, acaba por perpetuar a morte da sua grande
paixo. Esse passional inconsolado pela dor do arrependimento acaba tambm por
dar fim sua prpria vida, suicidando-se. Se essa a real figura do passional, no te-
ramos a preocupao de julgar bem ou mal esse cidado, pois da cena do crime ele
no chegaria ao banco dos rus.
Neste ensejo, o que dizer daquele criminoso que mata e no jri se defende
usando a alegao do passionalismo? Deveramos apenas adverti-lo de que se es-
queceu de um dos requisitos para a classificao do crime, o suicdio. Se aquele
indivduo era to sensvel, se amava tanto, como poderia viver ele com o encargo
de criminoso e agora eternamente longe da sua amada? O nico amor nestes ca-
sos o amor prprio. A emoo envolvida no era o carinho, e sim a raiva, ci-
mes, egocentrismo, sentimentos caractersticos da vaidade, do egosmo e no do
amor.
Neste ponto estamos condenando aqueles criminosos vaidosos que se escon-
dem atrs do conhecido passional. Em relao ao verdadeiro passional, se no per-
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petuasse o suicdio, se chegasse ao banco dos rus, tambm deveria ser condenado.
Isso porque no h desculpas para o assassinato. A nica forma de homicdio aceita
pela sociedade e defendida pelo cdigo a legtima defesa, e nada de legtima defe-
sa da honra, pois se quem trai a mulher, ela a adltera, a desonrada e no o ma-
rido, que at aqui no passa de vtima da m escolha.
O passional mata porque quer matar. Sente-se agredido, dodo e resolve ma-
tar. Poderia ser mais homem, ou mais mulher, sem executar nos tempos modernos
a figura da mulher passional, e matar sim a mulher desonesta, mas matar em seu co-
rao, matar em sua memria, risc-la da sua vida. A morte neste caso a mesma, a
dor neste caso... a mesma.
Violenta emoo? Emoo todo mundo sente, ningum precisa ser passional
para sentir emoo, para morrer de dor no corao, sentir-se sufocado at a gargan-
ta diante de uma cena triste.
As situaes tristes tambm servem para nos fazer crescer. Saber perdoar
uma grande prova de amor, ou ento que no perdoe, mas mostre para si mes-
mo que forte o bastante para recomear. Se no for forte, que chore, que mor-
ra de chorar at aliviar o corao e sentir que nasceu de novo, mas nunca, nun-
ca matar.
Homicdio em qualquer modalidade expressa exclusivismo, vaidade, futili-
dade. Futilidade com a sua vida e com a vida dos outros. Como pode a vida de
uma mulher, mesmo que seja uma mulher adltera, no valer mais do que o ci-
me do homem, mesmo que seja um homem honrado? A vida cheia de emoes;
paixes so fervorosas, porm passageiras, o que fica o pacfico amor.
Foi abraando esse pensamento que, em 1925, foi criado o chamado Con-
selho Brasileiro de Higiene Social. rgo formado por conceituados juristas
como Nlson Hungria, Roberto Lyra, Afrnio Peixoto, que tinha como objetivo dar
um fim aos crimes passionais at ento tolerados pelos juristas e sociedade. Esse
trabalho deu frutos, excluindo as hipteses de irresponsabilidade aos que agiam
em estado de perturbao dos sentidos.
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CONCLUSO
Ante ao todo exposto, podemos com clareza observar que a honra masculina
no depende do comportamento feminino. No h desculpas para aqueles que ante
um amor contrariado v-se no direito de lavar a sujeira com sangue. A tendncia cri-
minosa no est na emoo momentnea, e sim na personalidade formada daquele
indivduo, sua tendncia natural, ou sua criao principalmente no perodo de infn-
cia. A esse indivduo de formao doente, a medida a ser adotada a de segurana.
Cuidar desse criminoso patolgico uma necessidade social, pois a segurana de
todo um Estado a que se visa defender. Aquele que comete um homicdio guiado
pela sua vaidade, no pode ter sua pena diminuda e sim aumentada, pelo motivo
torpe. Esse sujeito no pode se esconder atrs de uma grande paixo, pois quem
ama no mata.
REFERNCIAS
CAPEZ, F. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2003.

CORR NDA, M. Os crimes da paixo. So Paulo: Brasiliense, 1981.
DOURADO, L.A. Ensaio da psicologia criminal. Rio de Janeiro: Zahar, 1969.
FERRI, E. O delito passional na civilizao contempornea. So Paulo: Saraiva.
MIRABETE, J.F. Cdigo penal interpretado.So Paulo: Atlas, 2000.
MIRABETE, J.F. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 2002.
Paixo e Criminalidade. So Paulo Disponvel em <direitopenal.Adv.br/artigos.asp?pagi-
na=12&id=396.> Acesso em 10 nov. 2004
1 Teixeira Filho, Manoel Antonio. Sistema dos Recursos Trabalhistas. 10.ed. So Paulo: LTr, p. 74.
3 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 21.ed. So Paulo: Saraiva, p. 491.
4 Martins, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho.19.ed. So Paulo: Atlas, p. 355.
5 Nery Jnior, Nelson. Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
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RECURSOS TRABALHISTAS
Luclia Marques de Almeida Prado

Orientador: Professor Fbio Alexandre Coelho
RESUMO
Este trabalho visa a demonstrar a importncia dos recursos, que tm por es-
copo corrigir a iniqidade ou a injustia das decises, salientando, no entanto, que
nem sempre o ltimo julgar significa o mais acertado para o caso concreto. Desta
forma, tem por objetivo mostrar, de forma singela, a Teoria Geral dos Recursos e as
modalidades existentes no processo do trabalho.
Palavras-chave: Processo do trabalho, Espcies recursais, Princpios.
INTRODUO: CONCEITO E NATUREZA JURDICA
So vrios os conceitos formulados pelos doutrinadores sobre Recurso.

Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho
o vocbulo recurso pode ser utilizado na linguagem processual em

um sentido amplo, genrico, a significar todos os meios utilizados
pelas partes, ou por terceiro, com o propsito de defender o seu di-
reito, sendo assim, poderiam ser compreendidas nessa acepo
lata a ao, a contestao, a exceo, a reconveno, as medidas
preventivas, etc.1
Por outro lado, num sentido estrito, o ilustre doutrinador define recurso como
o direito que a parte vencida ou terceiro possui de, na mesma relao

processual, e atendidos os pressupostos de admissibilidade, submeter a
matria contida na deciso recorrida ao reexame, pelo mesmo rgo
prolator ou por outro rgo distinto e hierarquicamente superior, com
6 Coelho, Fbio Alexandre. Teoria Geral do Processo. 1.ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 217.
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o objetivo de anul-la, ou de reform-la, total ou parcialmente.2
Para Amauri Mascaro Nascimento os recursos constituem um instrumento

assegurado aos interessados para que, vencidos, possam pedir aos rgos jurisdi-
cionais um novo pronunciamento sobre a questo decidida.3
No dizer sempre expressivo de Srgio Pinto Martins, recurso a possibilida-
de de provocar o reexame de determinada deciso, pela autoridade hierarquica-
mente superior, visando obteno de sua reforma ou modificao.4
Nelson Nery Jnior define recurso como
o remdio processual que a lei coloca disposio das partes, do Mi-

nistrio Pblico ou de um terceiro interessado a fim de que a deciso
judicial possa ser submetida a novo julgamento por rgo de jurisdi-
o hierarquicamente superior, em regra, quele que a proferiu.5
Portanto,
recurso o meio pelo qual a lei possibilita parte vencida, tercei-

ro interessado ou ao Ministrio Pblico impugnar a deciso profe-
rida, a fim de que esta seja reformada, anulada, esclarecida ou in-
tegrada, pelo mesmo rgo prolator ou em regra por outro hierar-
quicamente superior.
Conforme sabido, o direito de recorrer resulta da existncia de previso le-

gal. Nesse sentido, a Consolidao das Leis do Trabalho trata dos Recursos Trabalhis-
tas em seu Captulo VI, nos artigos 893 e seguintes.
Quanto natureza jurdica dos recursos diverge a doutrina. Uma parte susten-
ta que uma ao diversa e autnoma em relao quela em que as partes esto en-
volvidas e outra parte afirma que uma forma de impugnao dentro do mesmo
processo em que a deciso recorrida foi proferida.
Concordamos que uma impugnao endoprocessual, sendo assim uma ex-
tenso do direito de ao ou de defesa, apenas prolongando a vida do processo e a
litispendncia existente.
OBJETIVOS E FUNDAMENTOS DO DIREITO DE RECORRER
Os recursos podem ter como objetivos a reforma da deciso impugnada ou a

invalidao da mesma. Pode ainda ter como finalidade o esclarecimento da deciso
proferida, quando esta for obscura ou contraditria, ou sua respectiva integrao,
quando for omissa.
Os fundamentos do direito de recorrer podem ser jurdicos ou psicolgicos.
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Vejamos:
Erro ou m-f do Juiz
Todo ser humano falvel, tem a possibilidade de errar. Assim, o juiz pode
julgar mal, ou seja, proferir uma deciso que no seja a mais acertada para o caso
concreto. De outro lado, pode tambm agir com m-f. Por tais motivos, que a
lei possibilita a reviso da deciso, em regra, por outro rgo hierarquicamente
superior ao que a proferiu.
Alguns doutrinadores fundamentam o direito de recorrer na possibilidade de
reexame por juzes mais experientes. No entanto, nem sempre as decises proferi-
das por rgos superiores tendem a ser as mais adequadas para determinada situa-
o, uma vez que geralmente o exame mais aprofundado acerca da avena foi feito
pelo juiz de 1 grau, o qual teve contato direto com a prova, testemunhas, etc. Des-
cabida, portanto, tal fundamentao.
Parte da doutrina entende, ainda, que a possibilidade do reexame por rgos
superiores faz com que os juzes de primeiro grau sejam mais cautelosos ao profe-
rir determinada deciso. Tal argumentao inegvel, porm no se pode olvidar
que existem posicionamentos diferentes e a independncia dos juzes em suas ma-
nifestaes deve ser respeitada.
Tendncia do ser humano em no se conformar com uma nica deciso

contrria ais seus interesses
do prprio psicolgico do ser humano o inconformismo diante de uma ni-

ca deciso proferida que se oponha aos seus objetivos. Da a oportunidade dos in-
teressados recorrerem quando entenderem que o nico julgamento foi injusto.
Duplo grau de jurisdio
O princpio do Duplo Grau de Jurisdio est previsto, de forma implcita na

Carta Magna, nos incisos II e III, do artigo 102, quando se estabelece que os tribu-
nais do Pas tero competncia para julgar causas originariamente e em grau de re-
curso.
De outra parte, importante transcrever o entendimento do Professor Fbio
Alexandre Coelho:
De acordo com o princpio do duplo grau de jurisdio, toda deci-

so teria que pelo menos receber duas apreciaes, sendo que a se-
gunda deveria ser realizada por um rgo hierarquicamente su-
perior. Cumpre notar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal
entendeu que o duplo grau de jurisdio no um princpio cons-
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titucional, o que permite que a legislao venha a afast-lo. Alis,

a Lei n. 5.584/1970 afasta o duplo grau de jurisdio em matria
trabalhista quando o valor dado causa (conflito) no superior
a dois salrios mnimos. A regra, porm, a existncia do duplo
grau de jurisdio.6
Mas quais so as finalidades do princpio do duplo grau de jurisdio?

O duplo grau visa a evitar o abuso por parte dos magistrados, o que poderia
ocorrer caso no houvesse a possibilidade de reexame das decises por outro rgo
do Poder Judicirio. Alm disso, em razo da falibilidade humana, no seria razovel
pretender que fosse o juiz um homem imune de falhas, capaz de decidir de modo
definitivo sem que ningum pudesse question-lo.
Acrescenta-se, ainda, que prprio do ser humano no se conformar com
uma nica deciso que lhe seja desfavorvel.
Entretanto, so muitas as oposies a esse princpio. Vejamos:
Os recursos retardam o andamento natural do processo, ainda mais quando
utilizado pelo litigante de m-f.
Ademais, a confirmao da deciso impugnada por outro rgo do poder Ju-
dicirio resultaria na desnecessria atividade deste e sua eventual reforma poderia
implicar o reconhecimento de erro daquela deciso ou apenas no conflito de dife-
rentes entendimentos.
Por fim, oportuno dizer que concordamos com a importncia da existn-
cia do Duplo Grau de Jurisdio para que haja a garantia fundamental de uma
boa justia.
Princpios recursais
Vrios so os princpios relacionados aos Recursos. Veremos alguns deles a seguir.
Uni-recorribilidade
Esse princpio tambm conhecido como Singularidade Recursal ou Unicidade.

Estabelece que s possvel a interposio de um recurso de cada vez. Nesse
sentido, impossvel a simultaneidade da interposio de recursos, podendo ape-
nas haver a sucessividade.
A discusso doutrinria resulta dos Embargos de Declarao serem ou no
considerados uma exceo ao Princpio da Unicidade.
Parte dos doutrinadores sustenta que a interposio dos embargos declarat-
rios no representa uma exceo ao princpio em testilha, uma vez que no o con-
sideram recurso.
Ao contrrio disso, outra parte da doutrina, com a qual concordamos, fun-
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damenta que os Embargos Declaratrios so uma exceo ao presente princpio,

haja vista que podem ser interpostos de quaisquer decises, desde que presen-
tes os pressupostos dos incisos I e II, do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil.
Fungibilidade
O princpio da fungibilidade possibilita a aceitao de um recurso erronea-

mente interposto como se fosse o correto para o caso concreto.
Convm ressaltar, porm, que tal recurso s ser aproveitado se for tempestivo.
Vale lembrar, ainda, que existem algumas regras para que o presente princpio
possa ser utilizado. A saber:
a) dvida sobre qual o recurso cabvel para determinado caso;
b) inexistncia de erro grosseiro;
c) tempestividade quanto ao recurso que deveria ter sido interposto.
Variabilidade
Em primeiro lugar, cumpre consignar que no h de se confundir o princpio

da variabilidade com o princpio da fungibilidade.
O princpio em tela decorre da desistncia do recurso interposto pela parte,
substituindo-o por outro, desde que respeitado o prazo legal.
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Algumas observaes quanto ao processo do trabalho
A) DAS DECISES INTERLOCUTRIAS

Diferentemente do que ocorre no processo civil, as decises interlocutrias
no processo do trabalho no so recorrveis de imediato.
O 1, do artigo 893 da Consolidao das Leis do Trabalho dispe que:
Os incidentes do processo sero resolvidos pelo prprio Juzo ou

Tribunal, admitindo-se a apreciao do merecimento das decises
interlocutrias somente em recurso da deciso definitiva.
Convm ressaltar que as decises interlocutrias na Justia do Trabalho s se-

ro recorrveis de imediato quando terminativas do feito.
Assim, consoante o Enunciado 214 do Tribunal Superior do Trabalho temos:
As decises interlocutrias, na Justia do Trabalho, s so recorr-

veis de imediato quando terminativas do feito, podendo ser impug-
nadas na oportunidade da interposio do recurso contra deciso
definitiva, salvo quando proferidas em acrdo sujeito a recurso
para o mesmo Tribunal.
B) INEXIGIBILIDADE DE FUNDAMENTAO
No processo do trabalho, prevalece a regra estampada no artigo 899 da CLT,
de que os recursos podem ser interpostos por simples petio, no necessitando,
portanto, de fundamentao.
No entanto, essa regra no absoluta, uma vez que nos recursos tcnicos
(aqueles que precisam demonstrar violao de lei ou divergncia jurisprudencial)
deve haver fundamentao. Exemplos: Recurso de Revista e Embargos.
Concluindo, essa interpretao quanto inexigibilidade de fundao s v-
lida para os casos em que ocorre o ius postulandi, ou seja, que empregado ou em-
pregador estiverem atuando sem advogado.
C) EFEITOS DOS RECURSOS
Conforme o disposto no artigo 899 da CLT, os recursos sero interpostos por
simples petio e tero efeito meramente devolutivo....
Como se nota, a regra no processo do trabalho que os recursos tero ape-
nas efeito devolutivo, salvo o disposto no artigo 14 da Lei n 10.192/01:
O recurso interposto de deciso normativa da Justia do Trabalho
7 Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 21.ed. So Paulo: Saraiva, p. 497.
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ter efeito suspensivo, na medida e extenso conferidas em despa-

cho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho.
D) UNIFORMIDADE DOS PRAZOS RECURSAIS

O artigo 6 da Lei n 5.584/70 uniformizou o prazo dos recursos no processo do
trabalho em 8 (oito) dias. A exceo ocorre no caso do Recurso Extraordinrio, que de-
ver ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias (artigo 508 do CPC) e dos Embargos
de Declarao que devero ser interpostos em 5 (cinco) dias (artigo 897-A da CLT).
Juzo de admissibilidade
O juzo de admissibilidade feito tanto no juzo a quo quanto no ad quem.

Atravs do juzo de admissibilidade, o juzo a quo e o ad quem examinaro se
em determinado recurso esto presentes os pressupostos objetivos e subjetivos.
Necessrio se faz ressaltar que o posicionamento do primeiro no vincula de
forma alguma o segundo.
Nessa senda, pode o juzo de segundo grau entender de forma diversa do r-
go a quo.
Pressupostos recursais
Os pressupostos recursais se subdividem em objetivos e subjetivos.

A) OBJETIVOS
So pressupostos objetivos: previso legal, adequao, tempestividade, prepa-
ro e representao. A saber:
B) PREVISO LEGAL
Em primeiro lugar, cumpre observar que o recurso deve estar previsto em lei.
A Consolidao das leis do Trabalho especifica os recursos cabveis no proces-
so do trabalho em seu artigo 893. Ademais, a Constituio Federal, no inciso III, de
seu artigo 102, discorre sobre o cabimento do Recurso Extraordinrio no processo
do trabalho.
C) ADEQUAO
Conforme j mencionado, para cada ato passvel de impugnao existe um
respectivo recurso. Dessa forma, o recurso interposto pela parte tem que ser o ca-
bvel para a deciso atacada.
D) TEMPESTIVIDADE
A lei estabelece prazos para a interposio dos recursos.
No processo do trabalho, a regra que os recursos devero ser interpostos no
prazo de oito dias.
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Importante ressaltar que o Decreto-lei n 779/69 dispe que, para os entes p-

blicos, esses respectivos prazos sero contados em dobro; portanto, ser de 16 dias.
E) PREPARO
Consiste no pagamento prvio das despesas relativas ao processamento do re-
curso e depsito recursal.
O preparo se subdivide em custas e depsito, os quais devero ser pagos e
comprovados dentro do prazo recursal (artigo 789, da CLT e 7 da Lei 5584/70).
F) CUSTAS
A regra que quem paga as custas a parte vencida. No caso de a deciso ser
procedente, somente em parte para o Autor, caber ao Ru o pagamento das custas.
No entanto, ser admitida a diviso das custas nas hipteses previstas nos
3 (acordos) e 4 (dissdios coletivos) do artigo 789 da CLT.
O pagamento das custas dever ser feito mediante a guia Darf e comprovado
no prazo de oito dias, sob pena do recurso ser declarado deserto.
O artigo 790-A da CLT estipula quem est isento de tal pagamento:
So isentos do pagamento de custas, alm dos beneficirios de jus-

tia gratuita:
I a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respec-
tivas autarquias e fundaes pblicas federais, estaduais ou muni-
cipais que no explorem atividade econmica;
II o Ministrio Pblico do Trabalho
Pargrafo nico. A iseno prevista neste artigo no alcana as
entidades fiscalizadoras do exerccio profissional, nem exime as
pessoas jurdicas referidas no inciso I da obrigao de reembolsar
as despesas judiciais realizadas pela parte vencedora.
G) DEPSITO
Reza o 1, do artigo 899 da Consolidao das Leis do Trabalho, que todos os
recursos, at mesmo o extraordinrio, s sero admitidos mediante o depsito do
valor da condenao:
Sendo a condenao de valor at 10 (dez) vezes o valor de refern-

cia regional, nos dissdios individuais, s ser admitido o recurso,
inclusive o extraordinrio, mediante prvio depsito da respectiva
importncia. Transitada em julgado a deciso recorrida, ordenar-
se- o levantamento imediato da importncia de depsito, em fa-
vor da parte vencedora, ps simples despacho do juiz.
Tal depsito diz respeito apenas ao empregador e dever ser feito na conta
vinculada do FGTS do empregado. Contudo, inexistindo conta vinculada, esta deve-
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r ser aberta em nome do empregado ou ento dever ser realizado um depsito

em juzo.
Por fim, a natureza jurdica do depsito recursal de garantia recursal e tem
como objetivo impedir a interposio de recursos protelatrios e facilitar a execu-
o da sentena.
H) REPRESENTAO
Ao contrrio do processo civil, a CLT, em seus artigos 791 e 839, deixa claro
que no h necessidade da parte estar assistida por advogado no processo do traba-
lho, podendo exercer o ius postulandi.
Subjetivos
Os pressupostos subjetivos encontram-se divididos em: Legitimidade, Capaci-

dade e Interesse em Recorrer.
A) LEGITIMIDADE RECURSAL
O que vem a ser a legitimidade recursal?
Conforme Amauri Mascaro Nascimento,
a adequao da pessoa que quer recorrer com a autorizada pela

lei para que o faa. Desse modo, ilegitimidade para recorrer a
inexistncia dessa adequao e legitimidade para recorrer a
existncia dessa mesma compatibilizao. Parte ilegtima aque-
la a que falta a legitimao.7
Sobre a matria, estabelece o artigo 499 do Cdigo de Processo Civil que:
O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro pre-
judicado e pelo Ministrio Pblico.
Segundo Srgio Pinto Martins
a parte vencedora poder recorrer. Exemplo: quando o juiz extin-

gue o processo sem julgamento de mrito, por inpcia. A parte ven-
cedora (o ru) pode interpor recurso, pois caso contrrio o recla-
mante poder ingressar com a mesma ao.8
De se salientar ainda que muito se confunde, a respeito da legitimidade para

recorrer, quanto figura do preposto. No entanto, este no parte na relao pro-
cessual, no havendo, portanto, que se falar em sua legitimidade.
Vale lembrar tambm que da dico do artigo 898 da CLT extrai-se que no caso
das decises proferidas em dissdio coletivo que afete empresa de servio pblico,
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ou em qualquer caso, das proferidas em reviso, so legitimados para recorrer, alm

dos interessados, o Presidente do Tribunal e a Procuradoria da Justia do Trabalho.
Dispe o artigo 8 da Lei n 5584/70 que:
Das decises proferidas nos dissdios coletivos poder a Unio in-

terpor recurso, o qual ser sempre recebido no efeito suspensivo
quanto parte que exceder o ndice fixado pela poltica salarial
do Governo.
Quanto ao Ministrio Pblico do Trabalho, este s poder recorrer nos casos

em que for parte no processo ou atuar como fiscal da lei (inciso VI do artigo 83 da
Lei Complementar n 75/93).
So, tambm, legitimados para recorrer os Sindicatos, uma vez que podem
ajuizar aes, inclusive como substitutos processuais.
possvel, ainda, o INSS recorrer da sentena que fixa contribuies previden-
cirias, como sucede nos acordos. Assim, o pargrafo nico, do artigo 831 da CLT es-
tabelece que o termo de acordo irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quan-
to s contribuies que lhe forem devidas.
Portanto, so legitimados para Recorrer: a parte vencida, o terceiro prejudica-
do, e o Ministrio Pblico, alm do Presidente do Tribunal, Procuradoria da Justia
do Trabalho, Unio, os Sindicatos e o INSS nas situaes acima mencionadas.
B) CAPACIDADE
Alm da legitimidade, outro requisito extremamente importante para que a
parte possa recorrer. Trata-se da capacidade. Esta a aptido para desempenhar, por
si s, o exerccio do direito. Assim, no havendo capacidade a pessoa no poder re-
correr. o que ocorre com os absolutamente incapazes que devem ser representa-
dos por seus pais, tutores e curadores, consoante o disposto no artigo 8 do CPC.
C) INTERESSE
Caracteriza-se o interesse quando o recorrente possa esperar, em tese, do julga-
mento do recurso, situao mais favorvel do que aquela trazida na deciso impugnada.
No mesmo sentido se direciona a lio de Manoel Antonio Teixeira Filho:9
Regra genrica, o interesse radica na situao desfavorvel em

que foi lanada a parte recorrente pelo pronunciamento jurisdi-
cional, motivo por que as leis processuais lhe concedem a possibi-
lidade de tentar elidir, mediante os meios recursais, esse estado de
desfavorabilidade.

11 Amauri Mascaro Nascimento Apud Srgio Pinto Martins. Direito Processual do Trabalho.19.ed. So Paulo: Atlas,
p. 400.
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(...) o interesse, nesse caso, deriva no da sucumbncia de uma ou de

ambas as partes (que, segundo a doutrina pressupe um gravame ou
prejuzo ocasionado pela deciso), mas, apenas, da situao jurdica
desfavorvel trazida pelo pronunciamento jurisdicional.
Recursos em espcie
RECURSO ORDINRIO
O Recurso Ordinrio tem previso legal no artigo 895 da CLT, sendo cabvel:
a) das decises definitivas das Varas e Juzos, no prazo de 8 (oito) dias;
b) das decises definitivas dos Tribunais Regionais, em processo de sua compe-
tncia originria, no prazo de 8 (oito) dias, tais como mandado de segurana, ao res-
cisria, ao anulatria, dissdios coletivos, habeas corpus (lei 8038/90, art. 30).
Existe tambm o Recurso Ordinrio oponvel das decises terminativas quan-
do se extingue o processo sem julgamento do mrito.
O Recurso Ordinrio devolve o conhecimento da matria impugnada na lide
ao Tribunal Regional. No possui efeito suspensivo, pois segue a regra geral do re-
cebimento do recurso apenas no efeito devolutivo (artigo 899 da CLT).
Pode ser interposto por simples petio mera transcrio de peas anterio-
res (defesa), no necessitando de fundamentao.
Quanto ao depsito recursal, se o Recurso Ordinrio tiver sido interposto pela
Reclamada (empresa), ser obrigatria sua realizao, no valor da condenao, at o
limite fixado periodicamente pelo TST. Caso tenha sido interposto pelo reclamante
no h necessidade de depsito recursal. Pode haver depsito de custa, caso haja
condenao especfica.
O depsito deve ser efetuado no mesmo prazo da interposio do Recurso, o
mesmo ocorrendo com o pagamento das custas, ou seja, no prazo de oito dias.
A interposio de recurso ordinrio pelo vencido proporciona ao vencedor da
demanda a apresentao de contra-razes, no prazo de oito dias de sua intimao.
RECURSO DE REVISTA
O Recurso de Revista cabvel das decises proferidas pelos tribunais regio-
nais do trabalho (acrdos) em grau de recurso ordinrio. O art. 896 da CLT estabe-
lece suas hipteses de cabimento e requisitos.
Ao contrrio do que falamos anteriormente, para o Recurso de Revista, no
ser aplicada a regra geral do artigo 899 da CLT, haja vista a necessidade para o seu
conhecimento de se demonstrar que:
a) deram ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao da que lhe houver
dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seo de Dissdios Indi-
viduais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Smula de Jurisprudncia Uniforme
dessa Corte (alnea a do artigo 896 da CLT);
A respeito da matria, o Enunciado 337 do TST determina que, para a com-
provao da divergncia justificadora do recurso, necessrio que o recorrente in-
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dique e especifique o acrdo paradigma (certido, cpia autenticada, fonte oficial

ou repositrio autorizado) e transcreva os trechos que configurem tais divergncias.
b) deram ao mesmo dispositivo de lei estadual, Conveno Coletiva de Trabalho,
Acordo Coletivo, sentena normativa ou regulamento empresarial de observncia obri-
gatria em rea territorial que exceda a jurisdio do Tribunal Regional prolator da de-
ciso recorrida interpretao divergente (alnea b do artigo 896 da CLT);
c) houve violao literal de dispositivo de lei federal ou afronta direta e literal
Constituio Federal (alnea c do artigo 896 da CLT).
De outro lado, mostraremos, a seguir, algumas hipteses de no-cabimento
do Recurso de Revista. A saber:
a) o Enunciado 126 do TST dispe que: Incabvel o recurso de revista ou de
embargos (arts. 896 e 894, letra b da CLT) para reexame de fatos e provas (Res.
Adm. n. 84/81, de 24.9.81, DJ 6.10.81).
b) o Enunciado 221 do TST estabelece que:
Interpretao razovel de preceito de lei, ainda que no seja a me-

lhor, no d ensejo admissibilidade ou ao conhecimento dos re-
cursos de revista ou de embargos com base, respectivamente, nas
alneas b dos artigos 896 e 894 da Consolidao das Leis do Tra-
balho. A violao h que estar ligada literalidade do preceito
(Res. n. 14/85, 12.9.85, DJ 19.9.85).
c) o Enunciado 333 do TST que estabelece que No ensejam recursos de re-

vista ou de embargos decises superadas por iterativa, notria e atual jurispru-
dncia do Tribunal Superior do Trabalho.
d) No cabvel Recurso de Revista contra acrdo em Agravo de Instrumento.
Oportuno se torna dizer agora que o Recurso de Revista tem por objetivo uni-
formizar a jurisprudncia e a interpretao das leis, e dever ser interposto no pra-
zo de 8 (oito) dias para o Tribunal Superior do Trabalho.
Ademais, cumpre observar que possui apenas efeito devolutivo, consoante o
1, do artigo 896 da CLT, com redao dada pela lei n 9756/98.
No que tange ao preparo, para interpor o presente recurso a parte dever fa-
zer o depsito da condenao, sob pena de desero.
Mister se faz ressaltar, ainda, que
nas causas sujeitas ao procedimento sumarssimo, somente ser

admitido recurso de revista por contrariedade a smula de juris-
prudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violao
direta da Constituio da Repblica ( 6, artigo 896 da CLT).
AGRAVO DE PETIO
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O artigo 897, alnea a da CLT, disciplina o Agravo de Petio, estabelecendo

para sua interposio o prazo de 8 (oito) dias.
Este recurso tem apenas efeito devolutivo e visa a atacar as decises do juiz
ou Presidente, somente nas execues.
Contudo, devem ser respeitadas as regras gerais de que no so cabveis
quaisquer recursos dos despachos de mero expediente (artigo 504 do CPC) e das
decises interlocutrias no processo do trabalho, salvo quando terminativas do fei-
to ( 1 do artigo 893 c/c 2 do artigo 799 da CLT e Enunciado 214 do TST).
Consoante abalizado magistrio de Srgio Pinto Martins o agravo de petio
caber, portanto, da deciso que julga os embargos do devedor, de terceiros,
praa, arrematao.10
No se pode deixar de registrar que Amauri Mascaro Nascimento admite o
agravo de petio contra o despacho que determina o levantamento dos depsitos
na execuo ou que nega tal levantamento.11
Quanto ao depsito recursal, a Lei n 8177/91, em seu artigo 40, deixou claros
os recursos que devero faz-lo, tais como o Recurso Ordinrio, o Recurso de Revista,
Embargos etc. Assim, no tendo se manifestado quanto ao Agravo de Petio, este es-
tar isento do depsito recursal. No caso de j haver penhora na execuo, continua
tal entendimento, haja vista que a execuo j est garantida com a penhora.
Anota-se, por fim, que, quanto s custas na execuo, estas sero pagas somente
ao final, no sendo necessrio seu pagamento para a interposio do Agravo de Petio.
EMBARGOS NO TST
Esto previstos no artigo 894 da CLT e tem como objetivo a uniformizao da
matria dentro do prprio Tribunal julgador ou de decises no unnimes em pro-
cessos de competncia originria do TST.
So cabveis das decises das Turmas contrrias letra da lei federal, ou que
divergirem entre si, ou da deciso proferida pelo Tribunal Pleno, salvo se a deciso
recorrida estiver em consonncia com smula de jurisprudncia uniforme do TST
(art. 894, da CLT).
O prazo para sua interposio de 8 (oito) dias e segundo o artigo 40 da Lei n
8177/91, com redao dada pela lei n 8542/92 h necessidade do depsito recursal.
Importante ressaltar, ainda, o Enunciado 183, que estabelece que no cabem
embargos para o pleno das decises das Turmas em Agravo de Instrumento contra
despacho indeferidor do Recurso de Revista.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
O agravo de instrumento tem previso legal na alnea b do artigo 897 da CLT,
sendo oponvel s decises que denegam o processamento aos recursos.
Diferencia-se do agravo de instrumento utilizado no Processo Civil, uma vez
que este cabvel para impugnar despachos, ou qualquer deciso, at mesmo as in-
terlocutrias. J, no processo do trabalho, visa apenas a destrancar o recurso, ao
qual foi sustada a subida.
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O prazo para a interposio do Agravo de Instrumento de 8 dias e no ser

necessrio o depsito recursal, uma vez que a lei n 8177/91, em seu artigo 40, no
mencionou acerca da obrigatoriedade do depsito para o respectivo Recurso.
Tambm no ser necessrio o pagamento das custas.
O agravo de instrumento possui apenas efeito devolutivo e ser julgado pelo
Tribunal que seria competente para conhecer o recurso cuja interposio foi dene-
gada ( 4, artigo 897 da CLT).
Ressalta-se, por fim, que o 5 do referido artigo determina as peas necess-
rias para a formao do instrumento, sob pena de no conhecimento.
AGRAVO REGIMENTAL
O Agravo Regimental encontra-se previsto no Regimento Interno dos Tribu-
nais e, segundo o artigo 338 do Regimento Interno, seu prazo 8 (oito) dias.
Este recurso visa, assim como o Agravo de Instrumento, a destrancar o recur-
so ao qual foi negado prosseguimento.
Tem como finalidade a reviso de tal deciso, que poder ser feita pelo mes-
mo rgo ou outro hierarquicamente superior.
Possui efeito devolutivo numa 1 etapa e depois devolutivo e modificativo
numa 2.
Ademais, no necessrio o depsito recursal para o Agravo Regimental.
EMBARGOS DE DECLARAO
Os Embargos de Declarao esto previstos no artigo 897-A da CLT e devem
ser interpostos no prazo de 5 (cinco) dias, tanto no 1 quanto no 2 grau (artigo 536
do CPC e 897-A da CLT).
So cabveis das decises que contiverem obscuridade ou contradio, ou
quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Estatui o artigo 538 do CPC que a interposio dos referidos embargos inter-
rompe o prazo para a interposio de qualquer recurso.
Os Embargos de Declarao sero julgados pelo prprio juiz que proferiu a
deciso e seu julgamento dever ocorrer na 1 audincia aps sua apresentao,
quando se der em 1 grau. J quando em 2 grau, os Embargos sero julgados na 1
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sesso ulterior sua apresentao.

RECURSO ADESIVO
O Recurso Adesivo admitido no Processo do Trabalho, consoante o dispos-
to nos artigos 769 da CLT e 500 do CPC.
cabvel o Recurso de Revista, no processo do trabalho, relativamente aos re-
cursos ordinrio, de revista, de embargos (no TST), extraordinrio e agravo de peti-
o, no sendo necessrio que a matria nele veiculada seja relacionada com a do
recurso interposto pela parte contrria (Enunciado 283 do TST).
Tal recurso possui dois requisitos necessrios para a sua admissibilidade:
a) sucumbncia recproca;
b) a parte deveria ter condies de recorrer independentemente.
O prazo para sua interposio de 8 (oito) dias, seguindo a regra geral dos
prazos no processo do trabalho.
RECURSO EXTRAORDINRIO
admitido o Recurso Extraordinrio no Processo do Trabalho, conforme dis-
pe o inciso III, artigo 102 da Constituio Federal, in verbis:
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda

da Constituio, cabendo-lhe:
I julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas
em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
a)contrariar dispositivo desta Constituio;
b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c)julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da
Constituio.
O prazo para interposio desse recurso de 15 (quinze) dias (artigo 508 do

CPC) e este dever ser apresentado perante o Presidente ou Vice-Presidente do TST
(artigo 541 do CPC). Possui efeito apenas devolutivo.
REFERNCIAS
Amauri Mascaro Nascimento Apud Srgio Pinto Martins. Direito Processual do Trabalho.19.
ed. So Paulo: Atlas.
Coelho, Fbio Alexandre. Teoria Geral do Processo. 1. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
Martins, Srgio Pinto. Direito Processual do Trabalho.19. ed. So Paulo: Atlas.
Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 21. ed. So Paulo: Sa-
raiva.
Nery Jnior, Nelson. Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. So Paulo:
Ripe 43 12/9/05 11:47 AM Page 394
Revista dos Tribunais.

Teixeira Filho, Manoel Antonio. Sistema dos Recursos Trabalhistas. 10. ed. So Paulo: LTr.
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DIREITOS HUMANOS E A INCLUSO DO IDOSO
Maria Carolina Nogueira Ribeiro

Discente. FDB Instituio Toledo de Ensino ITE Bauru SP
Orientador: Lister Porto Amaral Franco

Docente FDB Instituio Toledo de Ensino ITE Bauru SP
RESUMO
Os Direitos Humanos passaram por um longo processo evolutivo. No se

sabe, ao certo, seu bero, mas seus sinais comearam a surgir antes mesmo de
Cristo. E, neste imenso processo, muitas criaes, mudanas e adaptaes foram
acontecendo. rgos e legislaes, nacionais e internacionais, nasceram, com a
finalidade de garantir a todos os excludos, inclusive aos idosos a sua incluso
social.
Palavras-chave: Evoluo, Direitos Humanos, Excluso, Incluso, Idoso.
INTRODUO
Direitos Humanos so aqueles chamados fundamentais dignidade da pessoa

humana. Tm por caracterstica principal o fato de serem comuns a qualquer ser hu-
mano, em virtude de sua prpria natureza.
O reconhecimento universal de que, em razo dessa radical igualdade, nin-
gum nenhum indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao
pode considerar-se superior aos demais.
Entretanto, se hoje a idia dos direitos humanos fundamentais parece natural
e, como se sabe, o mundo todo com suas diferentes culturas, consagra direitos des-
sa classe, os quais no foram sempre assim.
A evoluo histrica da concepo de dignidade humana e igualdade, emer-
giu, gradualmente, das lutas que o homem travou por sua prpria emancipao e
das transformaes das condies de vida que essas lutas produzem.
Para se fazer uma breve incurso histrica, retornamos ao perodo em que
HAMURBI, rei da Babilnia e fundador do Imprio Babilnico, fez editar o primei-
ro cdigo de leis escrito de que se tem notcia, o CDIGO DE HAMURBI.
Este cdigo defendia, basicamente, a vida e o direito de propriedade; mas
tambm contemplava a honra, a dignidade, a famlia e a supremacia das leis em re-
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lao aos governantes.

partir desse primeiro cdigo, instituies sociais como a religio e a demo-
cracia, ou concepes como a filosofia, contriburam para humanizar os sistemas le-
gais. Segundo o entendimento geral da doutrina, mais adiante, tem-se a origem de
tal categoria de direitos intrinsecamente ligada aos movimentos revolucionrios e
sociais que abalaram o panorama mundial, principalmente, os ocorridos na Europa,
ente os quais podemos citar a promulgao da clebre Magna Carta, escrita na In-
glaterra no ano de 1215, pela qual o Rei Joo Sem Terra reconhecia alguns direitos
dos nobres, limitando o poder do monarca.
Depois, com a Revoluo Francesa, em 1789, se acentuaram os movimentos e
documentos escritos que buscavam garantir aos cidados os seus direitos elementa-
res em face da atuao do poder pblico. Um dos documentos mais conhecidos nes-
te sentido foi a denominada Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1789, produto daquela revoluo ocorrida em territrio francs.
Pouco antes disso, porm, outro documento entrava para a histria, como re-
sultado de outra revoluo, a Americana. A Declarao de Virgnia, elaborada em
1776, procurava estabelecer os direitos fundamentais do povo norte-americano, tais
como a liberdade, a igualdade, eleio de representantes etc.
Os Direitos Humanos resultaram, tambm, de uma evoluo do pensamento
filosfico, jurdico e poltico da Humanidade.
J, desde a antigidade que os homens refletiam sobre sua prpria natureza e
concluam que h direitos inerentes pessoa humana que transcendem as ordens nor-
mativas. Assim, se manifestaram os filsofos gregos e, quase ao mesmo tempo, com
Buda na ndia e de Confcio na China, ou ainda, do prprio Jesus de Nazar em Israel.
Na Idade Mdia, a idia do direito ou de lei natural, autnoma, que poderia
no ser revelao divina, a qual, explicou Santo Toms de Aquino (sculo XIII), que
entendeu ser lei natural, aquela frao da ordem imposta pela mente de Deus, go-
vernador do universo.
Na era iluminista, destacam-se os pensamentos dos contratualistas HOBBES,
LOCKE, MONTESQUIEU e ROSSEAU e ainda do racionalista EMANUEL KANT.
Com a Revoluo Industrial, delineou-se um novo Estado, capitalista e liberal,
o qual SEGADAS VIANNA descreveu a situao da poca.
No movimento renascentista, os pontos altos foram as idias de NIETZSCHE.
E, em 1852, HENRI DUNANT fundou a Sociedade Sua da Cruz Vermelha.
De cunho assistencialista e posteriormente sindicalista, proporcionou o socia-
lismo materialista de KARL MARX e FRIEDRICH ENGELS.
Houve, tambm, a ascenso dos regimes totalitaristas, em oposio ao Estado
Liberal, na Alemanha, com HITTLER, e na Itlia, com MUSSOLINI. Foi ento, em
1939, que eclodiu a 2 Grande Guerra.
Assim, nascem, com o fim da guerra, as Naes Unidas, cujo sistema de pro-
teo aos direitos humanos vigora at hoje.
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Agora, a histria dos Direitos Humanos no Brasil est vinculada, de forma di-
reta com a histria das constituies brasileiras. Portanto, para se falar a respeito de
tal assunto, vale lembrar, a histria das vrias Constituies no Brasil e a importn-
cia que as mesmas deram aos Direitos Humanos.
Primeiramente, as reivindicaes de liberdade, culminaram com a consagra-
o dos Direitos Humanos, pela Constituio Imperial que, apesar de autoritria
(por concentrar uma grande soma de poderes nas mos do imperador), revelou-se
liberal no reconhecimento de direitos.
Portanto, a tradio constitucional brasileira revela que todas as suas Consti-
tuies sem exceo, enunciavam Declaraes de Direitos. Seno vejamos:
CONSTITUIO DE 1891:
TTULO IV: DOS CIDADOS BRASILEIROS
SEO II: DECLARAES DE DIREITOS
CONSTITUIO DE 1934:
TTULO III: DA DECLARAO DE DIREITOS
CAPTULO II: DOS DIREITOS E DAS GARANTIAS INDIVIDUAIS
CONSTITUIO DE 1937:
DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
CONSTITUIO DE 1946:
TTULO IV: DA DECLARAES DE DIREITOS
CAPTULO II: DOS DIREITOS E DAS GARANTIAS INDIVIDUAIS
CONSTITUIO DE 1967:
TTULO II: DA DECLARAO DE DIREITOS
CAPTULO IV: DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
EMENDA CONSTITUCIONAL DE 1969:
TTULO II: DA DECLARAO DE DIREITOS
CAPTULO IV : DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
Da Constituio de 88, pode-se perceber a evoluo dos Direitos Humanos

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com a incluso desses no sistema interno de proteo.

Existem, tambm, outras legislaes infraconstitucionais que fazem meno
aos Direitos Humanos, como o Cdigo Civil e Penal.
Portanto, no existe tratado ou outro documento internacional referente a di-
reitos humanos e cidadania que no tenha como objetivo a eliminao das desigual-
dades sociais, a construo de uma sociedade para TODOS. Trata-se de um compro-
misso mundial, no mais pela integrao (unio de grupos diferentes, sem que a so-
ciedade precise mudar para receber os diferentes, pois estes que tentam se
adaptar), mas pela conscientizao de que TODA a humanidade forma um grupo s,
cada um com suas especificidades, mas todos iguais. Isto mais que integrar, IN-
CLUIR: envolver, fazer parte, pertencer. a sociedade criando condies favorveis
para que todos possam conviver sem excluses.
E assim, entendendo-se que as diversidade fazem parte, a aceitao delas
passa a ser natural e com essa conscincia inclusiva, ningum ousar colocar em pr-
tica projetos inacessveis a determinadas parcelas da populao.
No existe democracia com as srias injustias sociais, as formas variadas de
excluso e as violaes reiteradas aos direitos humanos que ocorrem.
Os idosos formam uma das classes que sofre com o problema da excluso so-
cial, na rea da sade, da segurana, do transporte..., alm do desrespeito que vm
sofrendo por parte da sociedade e muitas vezes pela prpria famlia.
Sabendo que o idoso pessoa e, como tal, sujeito de direitos e obrigaes,
como promover a incluso do mesmo nas discusses sobre os Direitos Humanos?
bem verdade que o Ordenamento Jurdico Brasileiro dispe de Lei inovadora acer-
ca da Proteo do Idoso, como o ESTATUTO DO IDOSO, lei que surgiu como res-
posta aos anseios da sociedade.
Ento, inegavelmente a questo do Idoso, no Direito Brasileiro, h de ser ampla-
mente discutida e tratada de forma mais eficaz. No poderemos nos limitar aos reco-
nhecimentos primrios de direitos de preferncias em filas, no obrigatoriedade de vo-
tar, gratuidade no transporte coletivo, prioridade de atendimento, e agora, mais recen-
temente, a prioridade de tramitao processual atravs da Lei 10.173 de 09/01/2001.
Mas, segundo os especialistas, para que esta situao se modifique, preciso
que ela seja debatida e reivindicada em todos os espaos possveis, pois somente
uma grande mobilizao da sociedade seria capaz de configurar um novo olhar so-
bre o processo de envelhecimento dos cidados brasileiros.
Reconhecendo a enorme diversidade das situaes das pessoas de idade, no
s entre os diferentes pases, como tambm dentro de cada pas e entre as pessoas
mesmo, problema que necessita respostas polticas diferenciadas.
Consciente de que as presses que pesam sobre a famlia tanto nos pases em
1 CASSONE, Vittorio, Direito Tributrio, 9. ed.: Atlas, 1996, p. 60 e 61; MARTINS, Ives Gandara, Comentrio ao
Cdigo Tributrio Nacional; SPAGNOL, Werther Botelho, As Contribuies Sociais no Direito Brasileiro..
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desenvolvimento como nos desenvolvidos, indispensvel oferecer apoio queles

que se ocupam do atendimento das pessoas idosas que requerem cuidados.
Tendo presentes as normas fixadas no Plano de Ao Internacional sobre o En-
velhecimento e os convnios, recomendaes e resolues da OIT Organizao
Internacional do Trabalho, da OMS Organizao Mundial da Sade e de outras en-
tidades das Naes Unidas.
Props o governo nacional brasileiro que introduzam a:
CURTO PRAZO
Estabelecer prioridade obrigatria de atendimento s pessoas idosas em todas

as reparties publicas e estabelecimentos bancrios do pas.
Facilitar o acesso das pessoas idosas a cinemas, teatros, shows de msica e ou-
tras formas de lazer pblico.
Apoiar as formas regionais denominadas aes fundamentais integradas, para
o desenvolvimento da Poltica Nacional do Idoso.
MDIO PRAZO
Criar e fortalecer conselhos e organizaes de representao dos idosos, incen-

tivando sua participao nos programas e projetos governamentais de seu interesse.
Incentivar o equipamento de estabelecimentos pblicos e meios de transpor-
te de forma a facilitar a locomoo dos idosos.
LONGO PRAZO
Generalizar a concesso de passe livre e precedncia de acesso aos idosos em

todos os sistemas de transporte pblico urbano.
Criar, fortalecer e descentralizar programas de assistncia aos idosos, de for-
ma a contribuir para sua integrao famlia e sociedade e incentivar o seu aten-
dimento no seu prprio ambiente.
REFERNCIAS
_________A crtica da razo indolente: Contra o desperdcio da experincia. So Paulo:

Cortez. 2000.
AGUIAR, Roberto A. R. Os filhos da flecha do tempo. pertinncia e rupturas. Braslia: Letra-
viva, 2000.
2 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio, 12 ed., So Paulo, Malheiros, p. 391.
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ALVES, J. A. Lindgren. A declarao dos direitos humanos na ps Rev. Fund. Esc. Super. Mi-
nist. Pblico Dist. Fed. Territ., Braslia, Ano 9, V. 18, p. 208 227, jul./dez. 2001. 227 moder-
nidade. In: BOUCAULT Carlos; ARAJO Ndia (Orgs.). Os direitos humanos e o Direito In-
ternacional.Rio de Janeiro: Renovar. 1999. p. 139-166.
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,

1999. Captulo 3.
BOBBIO, Norberto, Nicola MATTEUCI e Gianfranco PASQUINO. Dicionrio de Poltica. Bra-
slia: Edunb, 1992.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus. 1992.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, So Paulo: Sarai-
va, 1999.
FARIAS, Jos. A origem do direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Direitos Humanos Fundamentais, So Paulo: Sarai-
va, 1998.
FERREIRA, Manoel. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva. 1996.
HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos. So Paulo: Acadmica, 1994,
MARTINEZ, Wladimir Novaes, Direito dos Idosos, So Paulo: LTR, 1997.
PINHEIRO, Carla, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, So Paulo: Atlas, 2001.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o Social e o poltico na ps-modernida-
de. So Paulo: Cortez, 1999.
VERAS, Renato Peixoto. Terceira Idade: um envelhecimento digno para o cidado do futuro.
Rio de Janeiro: Relume-Dumar: UnATI/UERJ,1995. LI-0018.
SALDANHA, Nelson, Formao da Teoria Constitucional, Renovar, 2000, p. 20
VERAS, Renato. Peixoto. Pas jovem com cabelos brancos: a sade do idoso no Brasil. Rio de
Janeiro: Relume-Dumar/UERJ, 1994.
3 Idem, p. 389.
4 a questo foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, afirmando, com inteira propriedade, que o servio de
iluminao pblica no pode ser remunerado mediante taxa, uma vez que no configura servio pblico espe-
cfico e divisvel prestado ao contribuinte ou posto a sua disposio (CF, art. 145, II). (Recursos Extraordin-
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CONTRIBUIO DE ILUMINAO PBLICA CIP:

UM DESVIO DE FINALIDADE DO ATO LEGISLATIVO
Mariana Augusta Mercadante Velloso

Aluna do curso de Direito, 5 ano, da Instituio Toledo de Ensino-Bauru.
Orientador: Professor Luiz Nunes Pegoraro
RESUMO
Considerando que os gastos dos brasileiros com impostos diretos j supe-

ram as despesas de educao, vesturio, lazer e outros itens de higiene pessoal.
Juntando a ineficincia da Administrao Pblica, o Congresso com seus parla-
mentares que desfiguram institutos jurdicos e normas disciplinadoras, soman-
do a banalidade em que se tornou o Poder Legislativo, outorgando competncia
para a instituio de novos tributos por meio de Emendas Constitucionais, resul-
tou em criao de figuras tributrias que ferem e agridem princpios, normas e
institutos. Um exemplo claro foi a criao da Emenda Constitucional n 39, que
alterou o texto constitucional e criou uma nova espcie tributria, Contribuio
para o custeio de Iluminao Pblica. Tal espcie no tem sua materialidade in-
dicada, o artigo expresso apenas mencionou a finalidade de sua criao. No po-
demos aceitar a imposio pelo Estado dessa exao. Providncias devem ser to-
madas para proteger o bolso e a dignidade dos contribuintes, que suportam uma
carga tributria altssima.
Palavras-chave: Contribuio, Iluminao Pblica.
INTRODUO: CONCEITO E ESPCIES DE TRIBUTO
O presente trabalho tem como objetivo estudar a Emenda Constitucional n

39, que veio alterar e introduzir o artigo 149-A, da Constituio Federal, criando as-
sim uma nova figura tributria.
Pretende-se mostrar a inconstitucionalidade da Emenda, a banalidade que se
tornou o ato legislativo e provar que a nova contribuio no se enquadra em ne-
nhuma das espcies tributrias existentes.
Como estudante de Direito e contribuinte, tenho o dever de mostrar e alertar
os abusos feitos em face da nova figura.
Tributo toda receita arrecadada pelo Estado em funo de sua soberania.
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Sua definio legal encontra-se no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN).

A natureza jurdica ou caracterstica fundamental do tributo, numa de suas
acepes mais comuns, ser o objeto da relao jurdica obrigacional. Ao contrrio
das obrigaes privadas (civis e comerciais), onde predomina a manifestao de
vontade e o acordo entre as partes, a obrigao tributria, nasce ou surge a partir de
uma situao estabelecida em lei onde a vontade do contribuinte irrelevante.
A expresso tributo constitui o gnero de vrias espcies, onde podemos men-
cionar os impostos, taxas, contribuio de melhoria, emprstimo compulsrio e con-
tribuio social, conforme art. 5 do CTN e art. 145 da Constituio Federal (CF).
Assim, vem se generalizando o entendimento, j consagrado pela doutrina
majoritria e tambm pelo Supremo Tribunal Federal, de que existem 5 (cinco) es-
pcies de tributos.1
O Cdigo Tributrio Nacional, assim como fez com a idia de tributo, consa-
gra definies legais para as primeiras trs espcies do gnero tributo.
Vale lembrar no ter o constituinte, bem como a legislao tributria, fixado
de forma clara e expressa definies ou conceitos para as duas ltimas espcies de
tributos (emprstimos compulsrios e contribuies sociais).
Identificamos, a partir do conceito legal de imposto, que esta espcie de tri-
buto simplesmente exigida do contribuinte. Trata-se de imposio legal que inde-
pende de atuao estatal relacionada com o obrigado, ou seja, para institu-lo o ente
pblico no se vincula prestao de qualquer atividade administrativa direta ou in-
direta.
A receita decorrente da arrecadao dos impostos utilizada para custeio ge-
ral da administrao e das atividades pblicas.
A Constituio, no art. 145, 1, determina que, sempre que possvel, os im-
postos tero carter pessoal e sero majorados conforme a capacidade econmica
do contribuinte. Portanto, o legislador, ao instituir um imposto, deve, na medida do
possvel, conformar a tributao s caractersticas peculiares da pessoa de cada con-
tribuinte.
A taxa, um tributo vinculado, cujo fato gerador est diretamente ligado a uma
atividade do Estado em contraprestao com o particular, deve ter os seguintes pres-
supostos para sua exigibilidade: a atividade prestada pelo ente Estatal deve ser espe-
cfica, ou seja, uma atividade que somente o Estado pode prestar; deve ser divisvel,
o valor da contraprestao ser dividida por todos aqueles que utilizam do servio
prestado e mensurvel, deve ser determinada.
J, a contribuio de melhoria, espcie tributria vinculada indiretamente ao
Estado, ocorre quando h um acrscimo no patrimnio do particular, devido a uma
obra pblica realizada pelo Estado, ocorre uma plus valia no imvel, conforme ar-
5 registrado em 18/12/2002, pela Agncia Cmara, rgo de publicidade da prpria Cmara dos Deputados,
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tigos 81 e 82 do CTN.
Podemos dizer que o emprstimo compulsrio no receita pblica, s acon-
tece mediante lei complementar, no pode ser instrumento de medida provisria.
O art. 148, pargrafo nico da Constituio reza que a aplicao dos recursos prove-
nientes de emprstimo compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou sua
instituio.
Quanto s funes das Contribuies Sociais, estas foram institudas como
instrumento da atuao da Unio no interesse de categorias profissionais e econ-
micas, de interveno no domnio econmico, na rea social e para o financiamen-
to da seguridade social, elas tm a ampla acepo de serem destinadas ao custeio de
metas fixadas pelo legislador constituinte na Ordem Social.
O texto Constitucional, quanto s Contribuies Sociais, muito explcito
disciplinando a sua instituio e cobrana, sendo que estas se qualificam como tri-
butos vinculados, dependentes da atuao estatal para serem criados, tendo como
pressuposto para sua existncia afetao da receita para grupos sociais de interes-
se intervencionista, conforme art. 195 da Constituio Federal.
A hiptese de incidncia de uma Contribuio Social est condicionada a uma
determinada atividade estatal, intimamente ligada a determinado fato do contribuin-
te, inexistindo tal requisito, restar impossvel a criao de uma Contribuio Social.
O art. 149 da Constituio Federal tipifica, sem descrever, a materialidade trs
tipos de Contribuies, so elas: Contribuio de Interveno no Domnio Econ-
mico (CIDE), Contribuio Social e as Contribuies de Interesse das Categorias
Profissionais ou Econmicas, sendo que as referidas contribuies tm exatamente
a ampla acepo de serem ao custeio das metas fixadas na Ordem Social, estas no
se prestam para o financiamento de todas as atividades estatais.
Portanto, a Constituio no qualifica as contribuies por suas regras matri-
zes, mas sim por suas finalidades. Haver esse tipo de tributo sempre que imple-
mentada uma de suas finalidades constitucionais.2
Porm, a simples exigncia de um grupo social no suficiente para autorizar
a sua existncia, a contribuio deve vincular-se total realizao do objeto do inte-
resse do grupo, tanto no sentido dinmico como no sentido funcional.3
Essas contribuies so verdadeiros tributos qualificados pela finalidade que
devem alcanar, podendo, pois, revestir a natureza jurdica de imposto ou taxa, con-
forme as hipteses de incidncia e as bases de clculo que tiverem.
Aps essa breve explanao sobre conceito de tributo e suas espcies, o pre-
sente trabalho vem estudar o perfil da Contribuio de Iluminao Pblica, a qual foi
criada pela Emenda Constitucional (EC) n 39, que veio alterar o texto vigente, in-
troduzindo, assim, no ordenamento jurdico, esse novo tributo, que elege como as-
pecto material a hiptese de incidncia a prestao pelo poder pblico, de servio
de iluminao pblica.
Seria essa uma nova figura tributria, com roupagem de contribuio social,
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sem os requisitos necessrios para tal? De que forma essa figura afronta a Constitui-
o vigente?
A ANTIGA TAXA DE ILUMINAO PBLICA
Na dcada de oitenta, os municpios instituram uma taxa para custear a ilumi-

nao pblica, pois afirmavam que os impostos municipais j institudos no conse-
guiam arrecadar o suficiente para arcar com a despesa deste servio e que no que-
riam majorar os tributos j existentes.
Com fundamento nessas afirmaes, foi criada a Taxa de Iluminao Pblica,
tendo como base o artigo 145, II, da Constituio Federal e artigo 77, do CTN.
Salienta-se lembrar que os servios remunerveis por taxas tm de ser, obriga-
toriamente, especficos e divisveis, nos termos artigos supracitados, podendo ainda
ser utilizados de maneira efetiva e concreta ou simplesmente, potencial.
Porm, desde 1.986, o Supremo Tribunal Federal4 tem julgado inconstitucio-
nal a cobrana da Taxa de Iluminao Pblica, com fundamento no art. 145, II da CF,
o qual limita o uso das taxas. Em meados de 2002, tal lei foi decretada inconstitucio-
nal, considerando que iluminao pblica j era paga com os valores do Imposto
Predial e Territorial Urbano IPTU.
A antiga taxa no preenchia o requisito da divisibilidade, previsto do art. 79, III,
do CTN. Significa dizer que o servio de Iluminao Pblica deveria, para efeito dessa
forma de contraprestao, ser mensurvel, ou seja, poder ser avaliado ou aferido o
quantum consumido pelo usurio-contribuinte, individualmente considerado.
Porm, isso no possvel, pois esse servio prestado genericamente aos
municpios, no podendo ser oferecido de maneira individual e especfica.
NATUREZA JURDICA DA CONTRIBUIO PARA O CUSTEIO DO SERVI-

O DE ILUMINAO PBLICA
O Cdigo Tributrio traz no seu artigo 4 a definio da natureza jurdica do

tributo, sendo esta determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao. A criao
de um fato novo faz nascer a obrigao tributria, esse fato determina diante de qual
espcie tributria nos encontramos.
Muito bem lembrada a lio que Machado (2002, p. 32) ensina:
Para sabermos se um tributo imposto, taxa, ou contribuio de

melhoria, no importa o nome, nem a destinao do produto de
sua arrecadao, mas o fato gerador respectivo. Qual o fato cujo
acontecimento far nascer obrigao de pagar o tributo. Esse
fato que determinar se estamos diante de um imposto, de uma
taxa, ou de uma contribuio de melhoria, ou de uma outra esp-
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cie de tributo.
Quanto ao imposto, encontramos no art. 16, do CTN o seu fato gerador,

sendo uma situao independente do Estado, o qual um tributo no vinculado.
No que diz CIP, esta depende da prestao do servio de iluminao pblica,
sendo uma atividade vincula ao Estado, no podendo ser contribuinte as pessoas
que moram em localidades em que no haja luz eltrica, ou melhor, iluminao
pblica. Ressalte-se, tambm, que, enquanto o produto arrecadado pela CIP tem
destinao especfica (o custeio do servio de iluminao pblica), o produto ar-
recadado por imposto no tem destinao especfica, outra diferena entre con-
tribuio e imposto. Com base nesses fatos podemos concluir que a CIP no tem
natureza jurdica de imposto.
Por outro lado, temos a taxa, como uma decorrncia do poder de polcia, ou
um servio pblico divisvel e especfico. No caso em questo, a iluminao pblica
um servio destinado coletividade toda, prestado uti universi e no uti singuli,
no h como enquadrar a CIP dentro das taxas, como j concludo acima.
A mesma no pode ter natureza jurdica de contribuio de melhoria, pois
esta deve decorrer de obras pblicas.
Por certo, a CIP no tem natureza de emprstimo compulsrio, sendo que
este, em seu texto legalm especifica a sua criao para atender a despesas extraordi-
nrias decorrentes de calamidade pblica, de guerra ou sua iminncia; ou no caso
de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional. No
sendo tambm o caso da CIP.
A Contribuio para o Custeio de Iluminao Pblica tem a sua natureza jur-
dica fundada nas Contribuies Sociais. Como se sabe, a contribuio um tributo
vinculado atuao do Estado, prestao por este de determinado servio.
No tocante base de clculo de uma contribuio, deve-se lembrar que a mes-
ma deve estar mensurando a causa provocante da ao estatal por um grupo espe-
cial de sujeitos passivos. Mas na CIP, a base de clculo mede uma despesa geral, ou
seja, provocada por toda a populao que se beneficia da iluminao pblica.
Neste caso, o contribuinte da contribuio para o custeio do servio de ilumi-
nao pblica toda a populao do municpio, pois tal servio destinado cole-
tividade em sua totalidade.
Com base nessas concluses, resta dizer que a CIP no possui todos os ele-
mentos necessrios para configurar tal figura tributria, pois o custeio de servio de
iluminao pblica no uma despesa especial provocada por um grupo especfico
de pessoas, e sim uma despesa provocada por toda a coletividade.
Vale lembrar que a emenda constitucional sequer delineou qual seria a hip-
tese de incidncia, deixando assim a critrio do legislador ordinrio municipal op-
tar, desde que respeitem os parmetros constitucionais.
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OFENSA AOS PRINCPIOS TRIBUTRIOS E PROCESSO LEGISLATIVO
No h como se falar em tributo e no citar seus princpios, estes so o norte

e a base do Direito Tributrio, esto implcitos e explcitos na Constituio Federal e
constituem nota essencial do Estado de Direito.
Porm, em relao Contribuio de Iluminao Pblica, nossos governantes
no foram muito felizes em sua atuao, desrespeitaram e violaram princpios e ga-
rantias fundamentais, j intrnsecas no nosso ordenamento jurdico, estas consegui-
das e lutadas pela Constituio de 1988.
Segundo o Princpio da Anterioridade, art. 150, III, b, da CF, o mesmo tem, como
funo maior, proteger o contribuinte contra o poder do Estado, pois nenhum tributo
pode ser cobrado no mesmo exerccio em que este tenha sido criado ou modificado,
evitando assim que o contribuinte seja apanhado de surpresa no transcorrer do exerc-
cio financeiro, ento denominado de princpio da nosurpresa, permitindo que o
contribuinte possa fazer um planejamento fiscal de suas atividades.
Entretanto, no foi isso que ocorreu com a Contribuio em tela, pois a mesma
entrou em vigor nos ltimos dias do ms de Dezembro de 2002, ou seja, causando uma
grande surpresa ao contribuinte, ferindo assim o princpio da segurana jurdica.
No caso da Contribuio de Iluminao, ficou valendo, portanto, a regra da
surpresa, ou seja, o cidado fica sabendo de seu novo dever no momento em que
receber a fatura de energia eltrica.
mesmo lastimvel a banalidade com que a mquina administrativa trata de to
grave penalidade, sendo o fato de que milhes de contribuintes brasileiros foram to-
mados de surpresa, com a criao de um novo tributo, com roupagem de contribuio,
nos ltimos dias do exerccio financeiro de 2002, tendo como exigncia sua previso
para o primeiro dia do exerccio seguinte, ou seja, 01 de janeiro de 2003.
Sendo assim, podemos afirmar, com segurana, que todas as leis municipais
editadas entre 19/12/2002 (data da aprovao da EC 39/02) e 31/12/2002, so in-
constitucionais, pois afronta, de forma cruel, o princpio da segurana jurdica, em-
bora formalmente de acordo com o princpio da. Anterioridade.
H, tambm, de se lembrar que, na votao da EC n 39/02, junto Cmara
dos Deputados, no foi respeitado o interstcio de tempo mnimo, ou seja, cinco ses-
ses entre os dois turnos de votao, como reza o art. 60, 2 da CF, conseqente-
mente violando assim o artigo 202, 6 do Regimento Interno da casa legislativa, que
regulamenta a referida norma constitucional.
No caso em tela, a Cmara dos Deputados efetuou os dois turnos de votao
da PEC n 559/02 (proposta que deu origem EC n 39/02) em sesses consecuti-
vas, com um intervalo de apenas trinta minutos entre ambas.5 Tal fato configura des-
cumprimento da vontade perpetrada pelo Poder Constituinte Originria (derivado
6 conforme notcia Jornal O Estado de So Paulo, quarta-feira, 16 de maro de 2005, pgina B3.
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reformador), que a de promover srios debates e discusses acerca das propostas

de mudana na Lei Maior.
Diante de tais absurdos, podese constatar que a deciso tomada pela Mesa
da Cmara dos Deputados, lamentavelmente, teve fundamento no em questes
institucionais e legtimas, mas sim em aspectos puramente polticos, oriundos da
forte presso exercida pelas bancadas dos mais de 5.000 municpios brasileiros.
VINCULAO DA RECEITA E ASPECTOS DE BITRIBUTAO
Em sua formao, a contribuio para o custeio de iluminao pblica vincu-

lou o produto da arrecadao ao direcion-la ao Fundo Especial, vinculado ao cus-
teio do servio de iluminao pblica, contrariando o art. 167, IV, da CF. As contri-
buies no podem ser criadas apenas observando a destinao especfica dos re-
cursos arrecadados, fosse assim, luz de cada dia criaramos contribuies das mais
diferentes qualificaes.
Ressalta lembrar que sendo a iluminao um servio pblico, este se torna in-
tributvel para o usurio, recaindo o tributo apenas para a concessionria, que paga
sobre a energia comercializada o ICMS, sob pena de bitributao, ou seja, duas en-
tidades federadas, ambas com competncia constitucional para o exerccio do po-
der impositivo, decretam imposto igual ao mesmo contribuinte, com fundamento
no mesmo fato gerador. Para que ela ocorra, deve existir a identidade de impostos
concorrentes, sendo que a iluminao pblica j integra o fato gerador do IPTU.
O servio de iluminao pblica somente pode ser remunerado pelos impos-
tos gerais (essa a verdadeira alternativa para o custeio dessa despesa!), na medida
em que um servio uti universi, difuso, na forma j reconhecida pelo STF.
No tocante base de clculo, tanto a contribuio de iluminao pblica,
como o ICMS, possuem a mesma, o que configura bitributao, que vedada em
nosso sistema constitucional. Ainda, a contribuio especial instituda configura
confisco, pois no pode o Poder Pblico cobr-lo em seu prprio favor.
Conforme notcia pblica no Boletim Eletrnico, INR n 441, em 24/01/200, foi
suspensa a cobrana de iluminao pblica para So Paulo (ltima Instncia
21.01.2005), tal deciso, presidida pelo ministro Edson Vidigal, vem livrar os paulista-
nos da cobrana da Contribuio para Custeio do Servio de Iluminao Pblica; sen-
do assim, com a deciso, volta a valer a tutela antecipada concedida pelo juzo da 12
Vara da Fazenda Pblica, que suspende a cobrana do tributo em todo municpio de
So Paulo, a deciso foi baseada na ilegalidade da bitributao, j prevista em lei.
Os autores da ao sustentaram a ilegalidade da Contribuio, referindo que
ocorrer bitributao, considerando a incidncia do ICMS sobre o consumo de ener-
gia eltrica, os mesmos garantem que seria a criao de um novo imposto, afrontan-
do preceitos da Constituio Federal, alm de violar o princpio da legalidade, por-
que indiretamente se estaria propiciando a majorao da contribuio sempre que
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a empresa concessionria reajustasse os valores das tarifas.

Resta saber se a deciso servir de base, para que outros contribuintes consi-
gam se livrar de mais uma exao do Estado.
O NO-PAGAMENTO DA CONTRIBUIO
Em relao inadimplncia, qual a medida a ser adotada pela concessionria

de energia? Esta poder suspender o fornecimento em razo do no-pagamento da
contribuio?
Na verdade, essa problemtica j foi discutida, porm o legislador no apre-
sentou soluo para o caso, apenas deixou claro que no pode ocorrer a suspenso
do fornecimento no caso de no pagamento, deixando vaga qual a medida adotada
para o pagamento da conta, excluindo-se a contribuio.
O que ocorre na prtica a dificuldade de o contribuinte se desvincular do valor
da contribuio a ser pago pelo consumo de energia; no caso em tela, o contribuinte
no tem instrumentos acessveis para pagar somente o valor da conta de luz, excluindo
o valor do tributo, pois se o mesmo agir assim, poder acarretar o seu ingresso em ju-
zo, fundamentando que o no-pagamento do tributo dever ensejar a inscrio do d-
bito em Dvida Ativa, seguindo os meios prprios de cobrana dos crditos municipais.
Levantando a hiptese de que o contribuinte quer discutir em juzo o paga-
mento da contribuio com a sua devida conta de energia, este no poder fazer de-
psito judicial enquanto se discute a questo, pois o depsito judicial no meio de
pagamento da Contribuio, sendo que ele no tem o condo de afastar a mora e
outras conseqncias legais da inadimplncia, devendo o contribuinte ser regular-
mente inscrito em Dvida Ativa.
O caso em questo dever ser muito bem analisado, devendo ser encon-
trada uma forma legal que no prejudique o contribuinte, para que ele possa en-
trar em juzo, assegurando o seu devido processo legal, nos termos do artigo 5,
XXXV, da CF.
Quanto criao de uma nova figura tributria o presente trabalho j discutiu
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sua inconstitucionalidade, e agora vem mostrar quantos abusos so feitos com o

contribuinte em face de essa nova figura, neste caso se torna inadmissvel o contri-
buinte ter que compactuar o ordenamento jurdico.
Que o legislador tome logo suas devidas providncias, e faa a to sonhada
justia!
COBRANAS CONJUNTAS COM TARIFA DE ENERGIA ELTRICA VIOLA-

O AO DIREITO DO CONSUMIDOR
No pargrafo nico, do art. 149-A, da CF, vem expressa a possibilidade de co-

brana da contribuio na fatura de energia eltrica, previso tambm encontrada
no art. 7 do CTN. Sendo assim, a concessionria pode receber atribuio das fun-
es de arrecadar o tributo; para que isso acontea, deve o Municpio incluir tal pre-
viso na lei complementar local e firmar convnio com a empresa concessionria.
No levando em conta a inconstitucionalidade do tributo, a sua incluso na fa-
tura de energia eltrica vem afrontar o direito do consumidor, indo mais alm, ex-
trapolando desta forma os poderes da Administrao Pblica, pois assegurado pela
Constituio Federal ao contribuinte legtimo direito de resistncia tributao que
extrapola os limites legais.
Quando as concessionrias efetuarem a interrupo do servio de forneci-
mento de energia, amparados pelo art. 6 da Lei n. 8.987, 3, II, em virtude do no
pagamento da fatura (pois nela se encontra includo tributo indevido), as concessio-
nrias estaro diretamente violando o dever de continuidade do servio pblico es-
sencial conforme art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor e art. 5, XXXII, da
CF, embora esse tributo no seja responsabilidade da concessionria, nem constitui
servio contratado com o consumidor.
Ocorrendo o corte de fornecimento de energia, para aqueles que no paga-
rem a contribuio, teremos a presena da auto-executoriedade dos atos da admi-
nistrao pblica, o que s pode ocorrer em virtude de lei expressa.
Devero sempre ser obedecidos os parmetros do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor, pois o caso em exame se trata de relao de consumo, quem est contra-
tando com a empresa prestadora do servio o consumidor, posto que receba um
produto (energia eltrica), artigo 155, 3 do Cdigo Penal como destinatrio final.
Quem fornece a energia, a concessionria de servios pblicos, o faz mediante uma
contraprestao em dinheiro (preo pblico).
A contribuio para o custeio de energia eltrica, assim como qualquer outro
tributo, deve ser cobrada do contribuinte atravs de execuo fiscal e no atravs da
privao ilegal e inconstitucional de um servio essencial.
A cada dia, surgem novos problemas com a legislao em relao nova exa-
o, tornando-se cada vez mais difcil aceitar a imposio pelo Estado dessa nova fi-
gura tributria.
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A questo a ser tratada agora o que fazer com os moradores no beneficia-

dos pelo servio de iluminao. Muito se sabe que as concessionrias no conse-
guem cobrir todas as reas, deixando vrios bairros, logradouros sem energia, o sis-
tema ainda muito precrio, ento o que devemos fazer? As pessoas no beneficia-
das pelo servio devero pagar a Contribuio?
Na concepo de contribuio, no, porque apenas as taxas admitem a possi-
bilidade de exao por mera potencialidade, os contribuintes, proprietrios ou pos-
suidores de imveis no atendidos pelo servio de iluminao pblica, ou mesmo
de energia eltrica na regio, no sero tributados. Tal regra no se aplica, em abso-
luto, s contribuies.
Da mesma forma, aqueles que no dispuserem de energia eltrica em suas re-
sidncias, no sero tributados, pois o consumo da energia eltrica que constitui
a base de clculo do tributo.
Por outro ngulo, ento estamos ferindo o princpio da isonomia, sendo que
toda a populao de uma cidade se beneficia com o servio e apenas uma parcela
ir contribuir para o custeio de uma despesa geral.
CONCLUSO
O presente trabalho defende que a referida emenda no atende aos fins para
ela desejados. Vem sanar carncias dos municpios atravs da arrecadao de sua re-
ceita; vem instituir cobrana de tributo para satisfao apenas de entes polticos que,
na atribuio de suas funes, no so capazes de destinar verbas necessrias ao cus-
teio. O legislador quer, com essa nova Contribuio, suprir a verba que ento desti-
nada aos Municpios, fora desviada ou tornara-se insuficiente.
A referida emenda incua, o presente trabalho tem como objetivo mostrar
que a atual contribuio no , entretanto, contribuio.
Diante disso, estamos frente de uma nova espcie tributria, sui generis,
com caractersticas prprias e pressupostos de exigibilidade, criada pelo legislador
e no como uma Contribuio Social, como quer o Governo Federal.
Em outras palavras, a contribuio que no contribuio, mas seria taxa
falta da criao de outra nomenclatura, vem ferir o ordenamento jurdico e criar
uma nova figura de arrecadao de receita tributria, pois se assim o legislador cons-
tituiu a esdrxula figura Contribuio de Iluminao Pblica, e sua matria, quanto
aos pressupostos de exigibilidade e materialidade, no se encontra dentro das recei-
tas tributrias, que este mesmo legislador, agora constitua essa nova figura como
sendo outra espcie tributria.
No podemos, de forma alguma, deixar essa Contribuio ser cobrada como
tal, j que esta foi criada pelos motivos j mencionados, ento que agora o legisla-
dor a regulamente como outra espcie tributria, pois esta fere todos os princpios
constitucionais implcitos e explcitos e, pior ainda, esta espcie de Contribuio d
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margem para criao de outras figuras tanto quanto inadmissveis, pela escandalosa
carga tributria que suporta o brasileiro, j no fantstico nvel de 35,45% do PIB,6 no
ano de 2004.
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O EXERCCIO DA CIDADANIA PARA O COMBATE

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Mariel Rodrigues de Freitas

Aluna matriculada no curso de Direito da Instituio Toledo de Ensino-Bauru.
Orientador: Professor Carlos Alberto Rufatto
RESUMO
A improbidade administrativa um dos maiores males presente na Adminis-

trao Pblica e um dos aspectos contraproducentes da m administrao que mais
justifica a implementao de um maior controle social. O presente estudo visa, en-
to, a apresentar um diagnstico da improbidade administrativa e, paralelamente
apresentar o combate a referida prtica como forma de expresso maior do princ-
pio constitucional fundamental da cidadania.
Palavras-chave: Cidadania, Dignidade Humana, Omprobidade.
INTRODUO
O conceito de improbidade administrativa est relacionado desonestidade,

mau carter, desonradez, maldade, perversidade, falta de probidade, equivale ao
mprobo, que conduz ao improbus administrator; caracterizando, no servio pbli-
co, o administrador desonesto (HORTA, 2004).
Definindo improbidade administrativa, Mariano Pazzaglini Filho e outros,
dizem:
Numa primeira aproximao, improbidade administrativa o designativo tc-
nico para a chamada corrupo administrativa, que sob diversas formas promove o
desvirtuamento da Administrao Pblica e afronta os princpios nucleares da or-
dem jurdica (Estado de Direito Democrtico e Republicano), revelando-se pela ob-
teno de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do errio, pelo exerccio no-
civo das funes e empregos pblicos, pelo trfico de influncia nas esferas da Ad-
ministrao Pblica e pelo favorecimento de poucos em detrimentos dos interessa-
dos da sociedade, mediante a concesso de obsquios e privilgios ilcitos.
Assim, pode-se conceituar o ato de improbidade administrativa como sendo
todo aquele praticado por agente pblico, contrrio s normas da moral, lei e aos
bons costumes, com notria falta de brio e integridade de carter no modo de agir
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perante a Administrao Pblica.

Ao retrocedermos aos primrdios da histria da improbidade, constataremos
que a corrupo to antiga quanto o homem. Tem-se que o primeiro ato de cor-
rupo pode ser atribudo serpente seduzindo Eva com a oferta da ma, na per-
mutao simblica do paraso pelos prazeres da carne (Gnese, Captulo 3, Verscu-
los de 1 a 6).
Em outras passagens bblicas, a corrupo tambm no passou despercebida,
sendo encontrada em Gnese, captulo 4, versculos 11, 12 e 13, em que Deus con-
dena a humanidade por corromper a Terra:
A terra corrompia-se diante de Deus e enchia-se de violncia. Deus olhou para
a terra e viu que ela estava corrompida: toda criatura seguia na terra o caminho da
corrupo. Ento Deus disse a No: Eis chegado o fim de toda a criatura diante de
Mim, pois eles encheram a terra de violncia.
Em Isaas, captulo 1, versculos de 21 a 23, analisada a corrupo na polis:
Como se prostituiu a cidade fiel, Sio, cheia de retido? A justia habitava nela,
e agora so os homicidas. Tua prata converteu-se em escria, teu vinho misturou-se
com gua. Teus prncipes so rebeldes, cmplices de ladres. Todos eles amam as
ddivas e andam atrs do proveito prprio, no fazem justia ao rfo e a causa da
viva no evocada diante deles.
No Deuteronmio, captulo 16, versculo 18, na disciplina concernente aos de-
veres dos juzes, est dito que:
No torcers o juzo, no fars acepo de pessoas, nem tomars peitas (ddi-
vas feitas com o fim de subornar); porquanto, a peita cega os olhos dos sbios, e per-
verte as palavras dos justos.
Nas antigas legislaes, tambm havia preocupaes com a venalidade da Jus-
tia. O juiz corrupto, na Grcia, era punido com a morte, e na lei mosaica com a fla-
gelao.
Conforme o passar dos tempos, as sanes passaram a ser menos severas, ins-
tituindo ao agente a obrigao de devolver o indevido valor recebido (lex de repe-
tundis). Isto ocorreu graas a Lcio Calpurnio Pisone, tribuno da plebe em 149 a.C.
(ano 605 de Roma), o qual buscava atender aos desejos veementes das provncias
oprimidas pelo desvio de dinheiro dos magistrados romanos. Atravs desta lei, que
foi aprovada por um plebiscito, os juzes corruptos seriam forados, em ao ajuiza-
da pelos provincianos, a ressarcir os danos causados ao errio.
Com a Lei Acilia (123 a.C.), a corrupo passou a cominar as penas do furto,
onde dizia que qualquer coisa furtada deveria ser devolvida em dobro. Encontra-se
certa lei semelhante na Bblia, em xodo, captulo 22, versculo 9, que cita as leis acer-
ca da probidade:
Em toda questo fraudulenta, quer se trate de um boi, de um jumento, de
uma ovelha, de uma veste, quer se trate de qualquer outro objeto perdido, do qual
se dir: esta a coisa, o litgio entre as duas partes ir diante de Deus, e aquele que
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Deus declarar culpado restituir o dobro a seu prximo.

Em Roma, depois de algum tempo, as sanes comearam a perder a sua efi-
ccia, pois todos sabiam que qualquer rico que cometesse um crime no seria puni-
do. Ento, foram editadas outras leis, dentre elas a lex repentudarum de Sila (81
a.C.) e o Code de Lege Julia repetundar (59 a.C. ano 625 de Roma).
Logo depois, Justiniano criou leis especficas aos juzes corruptos, como
restituio em qudruplo, perda dos direitos civis, que com o tempo, foram sen-
do alteradas, estabelecendo distines entre o juiz cvel e o criminal, dentre ou-
tras alteraes.
Ao chegar a Idade Mdia, j no eram somente os juzes que eram puni-
dos e sim todos os agentes pblicos. A corrupo foi sendo colocada nos cdi-
gos criminais franceses de 1791 e 1810, constatando os tipos de sanes que
ocorriam.
Em 1787, a Constituio dos Estados Unidos decretou, em seu artigo ll, Seo
4, que o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente e todos os funcionrios civis se-
ro destitudos de seus cargos sempre que acusados e condenados por traio, cor-
rupo ou outros crimes.
Na Frana, a Constituio de 1791 buscava a normalizao poltica, implemen-
tando um ntido e acentuado sistema de separao dos poderes, regulamentava
tambm que o governante no poderia escolher seus ministros no seio da Assem-
blia, pois evitaria que os deputados corressem o risco de serem corrompidos.
Como se v, os atos de improbidade existem em todos os lugares do mundo,
sendo impossvel narrar todos os que j se passaram. Mas de suma importncia fa-
zer uma breve anlise sobre os atos de improbidade no Brasil.
H quem diga que o vrus da improbidade tenha vindo com a nau de Pedro
lvares Cabral em 1500, quando o escriba Pero Vaz de Caminha aqui chegou e j na
primeira carta dirigida ao rei lhe pediu um emprego.
Ao refletirmos sobre a histria brasileira, veremos que os colonizadores aqui
vieram para roubar, melhor dizendo, buscar as nossas riquezas e no procurar um
lugar bom para viver, constituir famlia.
Portugal, tendo em vista as dimenses das terras brasileiras, criou as Capita-
nias Hereditrias, que eram compostas por particulares, fidalgos e altos funcionrios
da Casa Real, que corriam os riscos da empreitada nas terras novas.
O sistema de Capitanias Hereditrias era semelhante ao sistema feudal da Ida-
de Mdia. Os donatrios tinham uma fonte quase que inexaurvel de arbitrariedade,
como por exemplo, o privilgio de algumas terras a eles pertencentes se manterem
fora do alcance da justia da Coroa.
Em 17 de setembro de 1548, aps a criao do Governo-Geral, institudo por
Dom Joo lll, esse privilgio foi anulado, dando incio s aplicaes das leis adminis-
trativas.
No Governo-Geral, as ordens vinham diretamente da Coroa, com isso, a admi-
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nistrao passou a ser mais fraudulenta, pois a distncia a percorrer para fazer a fis-
calizao era muito grande, surgindo o contrabando de metais, madeira e pedras
preciosas. Havia, tambm, a sonegao de impostos, que culminou em enormes
desvios de verbas, que se aproximavam de 35% da produo da poca.
Desde esses indcios de improbidade at os dias atuais, formou-se o que al-
guns filsofos chamam de viso ideolgica, ou seja, a forma de ver o mundo pela
qual o que detm o poder o impe para a sociedade E a partir de certas contradi-
es que se demonstra qual a viso ideolgica da sociedade perante a administrao
pblica brasileira, como, por exemplo, a costumeira frase: Ele excelente adminis-
trador, ladro, enriqueceu, mas bom, rouba mas faz. Como algum que rouba,
deturpa a administrao, bom?
J dizia o eterno Rui Barbosa, um dos maiores combatentes da corrupo em
nosso pas: De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de
tanto agigantarem-se os poderes nas mos dos maus, o homem chega a desanimar-
se da virtude, rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto.
Em face de tais acontecimentos, que surgiu a Lei de Improbidade, para que
aos poucos se transforme o modo de agir dos administradores pblicos e afaste-se
a sensao de impunidade que assola a sociedade.
A Constituio Federal, de 1988, antes mesmo do incio da criao da Lei de
Improbidade, trata do assunto nos seguintes artigos:
Art. 15. vedada a cassao de direito poltico, cuja perda ou sus-
penso s se dar nos casos de:
V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos

Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, morali-
dade, publicidade e eficincia e, tambm, as seguintes: (EC n.
18/98, EC n. 19/98, EC n. 20/98, EC n. 34/2001, EC n. 41/2003 e EC
n. 42/2003)
4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspen-
so dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponi-
bilidade dos bens e ressarcimento ao errio, na forma em grada-
o previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Re-

pblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmen-
te, contra:
V- a probidade na administrao.
O texto que deu incio Lei de Improbidade era composto apenas de treze ar-
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tigos que enfatizava somente a figura do enriquecimento ilcito. Foi objeto de vrias
emendas, e alterado, resultou no Projeto de Lei n. 1.446/91, remetido Cmara dos
Deputados pelo Presidente Fernando Collor de Mello, que tinha como escopo a mi-
norao da corrupo naquela poca.
Conforme o ritual legislativo, o texto final aprovado na Cmara dos Deputados
foi conduzido para apreciao do Senado Federal, sendo modificado e retornando
para a Cmara dos Deputados, que novamente alteraram o texto aprovado pelo Se-
nado. O texto, que novamente deveria voltar para o Senado, submetido sano
presidencial, deturpando o processo legislativo designado no art. 65 e pargrafo ni-
co da Constituio Federal, que dispe:
Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisado pela
outra, em um s turno de discusso e votao, e enviado sano
ou promulgao, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se
rejeitar.
Pargrafo nico. Sendo o projeto emendado, voltar Casa ini-
ciadora.
O Partido Trabalhista Nacional (PTN), baseado neste dispositivo, ingressou no

Supremo Tribunal Federal, com Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN). Dia 31
de maio de 2000, o plenrio reconheceu a validade da tramitao legislativa da Lei
8.429/92.
A Lei de Improbidade, mesmo tendo a sua constitucionalidade duvidosa,
considerada um marco no Direito Brasileiro por tratar, desde 3 de junho de 1992
(data de sua publicao), das sanes aplicveis s condutas antiticas dos agentes
pblicos.
de suma importncia, elucidar que agentes pblicos, so as pessoas, vin-
culadas ou no ao Estado, que sofrem trs divises: agentes pblicos polticos, que
so os que ocupam cargos principais na estrutura constitucional, em situao de re-
presentar a vontade poltica do Estado, os agentes pblicos por colaborao, que
so particulares e colaboram com o poder pblico voluntria, compulsoriamente,
ou por delegao, como por exemplo, o mesrio eleitoral e por ltimo, os agentes
pblicos administrativos, que so os servidores pblicos em geral.
A Lei 8.429/92 possui 24 artigos, divididos em trs grandes grupos:

a. Atos de Improbidade Administrativa que Importam em Enrique-
cimento Ilcito;
b. Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao
Errio;
c. Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os
Princpios da Administrao Pblica.
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Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilci-

to auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de
cargo, mandato, funo, emprego ou atividade pblica. A prtica desses atos acarre-
tar para o responsvel, alm das sanes civis, administrativas e penais, a perda dos
bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimnio, a perda da funo pbli-
ca, o pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial, a
proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fis-
cais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa ju-
rdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos, suspenso dos direitos
polticos durante oito a dez anos e o ressarcimento do dano quando houver.
So considerados atos de improbidade administrativa os que causam prejuzo ao
errio, qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres do Poder P-
blico. As sanes decorrentes desses atos so mais brandas do que os atos de improbi-
dade que importam enriquecimento ilcito, a suspenso dos direitos polticos ser de
cinco a oito anos, ressarcimento integral do dano, pagamento de multa civil de at duas
vezes o valor do dano, proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benef-
cios ou incentivos fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa
jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos, perda dos valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio e a perda da funo pblica.
Por ltimo, so considerados atos de improbidade administrativa que atentam
contra os princpios da administrao pblica, qualquer ao ou omisso que viole
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies. Es-
ses atos praticados acarretaro ressarcimento integral do dano, perda da funo p-
blica, pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida
pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio
de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos, e a suspen-
so dos direitos polticos por um perodo de trs a cinco anos.
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O principal foco deste trabalho, est designado no art. 14, onde regulamenta
quem poder representar autoridade administrativa competente para acolher essa
representao.
Este art. dispe, que qualquer pessoa poder fazer a representao autori-
dade competente, que o Ministrio Pblico e o Tribunal ou Conselho de Contas,
para que se tome os devidos procedimentos.
Em regra, a representao dever ser feita de forma escrita ou oral (reduzi-
da a termo), assinada, contendo informaes sobre o fato e a indicao de pro-
vas que tenha conhecimento, para que no ocorra denncias infundadas e levia-
nas contra algum. Porm, h situaes concretas que podem impedir a pessoa
de formalizar a devida representao, inclusive at para a defesa de sua famlia e
integridade corporal.
At pouco tempo atrs, o Ministrio Pblico, limitava-se somente s questes
criminais, visto que a sua atuao era basicamente a de sustentar a acusao dos cri-
minosos, diligenciando a respectiva ao penal em juzo. Hoje, j assume funes
extrapenais, dentre elas, na esfera cvel est a defesa do patrimnio pblico, que atri-
bui a ele certas funes:
1. defender e fiscalizar os interesses da administrao e do patrimnio pbli-
co da Unio, dos Estados, dos Municpios e de suas entidades;
2. receber obrigatoriamente informaes da existncia de procedimento ad-
ministrativo de apurao de improbidade administrativa;
3. acompanhar os procedimentos administrativos que apurem qualquer leso
ao patrimnio pblico;
4. zelar pela legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade dos atos
administrativos;
5. propor medidas adequadas para impelir os agentes e servidores pblicos a
ressarcir as leses causadas ao patrimnio pblico;
6. combater a improbidade administrativa de agentes ou servidores pblicos.
A Constituio Federal, em seu artigo 129, inciso III, profere que para a prote-
o do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses coleti-
vos e difusos, o Ministrio Pblico dever propor Ao Civil Pblica.
A Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo tambm regula-
menta esse assunto, prevendo que:
Art. 103. So funes institucionais do Ministrio Pblico, nos ter-

mos da legislao aplicvel:
VIII- promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a pro-
teo, a preveno e a representao dos danos causados ao pa-
trimnio pblico e social [...].
1 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Uma nova viso da arbitragem . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 387, 29 jul. 2004.
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Ao Civil Pblica, o direito expresso em lei de fazer atuar, na

esfera cvel, em nome do interesse pblico, a funo jurisdicional
(conceito extrado de uma das teses apresentadas no 11 Congres-
so Nacional do Ministrio Pblico).
Segundo a Lei de Improbidade, a Ao Civil Pblica, poder ser proposta pelo

Ministrio Pblico ou pela pessoa interessada, dentro de trinta dias da efetivao da
medida cautelar (art. 17, caput). Caso o Ministrio Pblico, no interpor a sua auto-
ridade no processo como parte, atuar obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob
pena de nulidade (art. 17, 4).
A parte interessada ao fazer uma representao, dever estar atento a dois dis-
positivos:
1. Se a pessoa que faz uma representao por ato de improbidade souber que
o agente pblico inocente, a mesma estar sujeita a deteno de seis a dez meses
e multa;
2. Passados cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em
comisso ou de funo de confiana, ocorrer a prescrio do feito.
de extrema importncia, que o cidado tenha a conscincia, de que ele quem
motiva a ao do Ministrio Pblico em relao aos atos de improbidade administrativa.
O Ministrio Pblico o rgo que representa os interesses da sociedade. Po-
rm, ele no age sozinho, h a necessidade de que outros rgos como a polcia, es-
pecialistas em assuntos contbeis, imprensa, Internet, dentre outros, para que haja
a devida apurao dos fatos.
Um exemplo, de relao entre a Internet e o Ministrio Pblico, poder ser en-
contrado no site www.prsp.mpf.gov.br, onde qualquer pessoa ou entidade que te-
nha acesso Internet, poder enviar uma denncia ao Ministrio Pblico Federal.
Esta denncia poder ser annima e no precisar estar acompanhada de docu-
mentos comprobatrios.
A imprensa tambm contribui para o combate corrupo. Em Bauru, o jor-
nalista Nelson Gonalves, redator do Jornal da Cidade, publica constantemente no-
tcias sobre a malversao do dinheiro pblico bauruense. Dia 20 de fevereiro de
2005, na pgina 4, publicou um artigo, no qual elucida ao cidado o que improbi-
dade administrativa, quais as portas da corrupo, e explica da seguinte forma,
como a denncia poder ser feita:
(Ao constatar irregularidades contate seu chefe imediato e expo-

nha a ocorrncia.
(Se a situao persistir, rena documentos ou outros tipos de pro-
vas e encaminhe o caso para a Corregedoria Municipal.
(Se ainda assim no houver soluo, procure orientao do Minis-
trio Pblico de sua cidade.
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(Se o servidor tem receio de represlias, envie uma cpia das pro-
vas que conseguiu para o Ministrio Pblico.
(A editora do Jornal da Cidade recebe denncias de possveis irre-
gularidades atravs de carta e email: politica@jcnet.com.br.
Mesmo com estes recursos, atualmente no existe em Bauru uma ONG ou um

site, que com a contribuio do Ministrio Pblico, da imprensa ou at mesmo de
alunos de direito, instrua e acompanhe os respectivos casos do municpio.
Finalmente, resta a ns, cidados, as denncias, e principalmente aos gover-
nantes deste pas a aplicao da lei, para que essa sensao de impunidade no mais
exista.
CONCLUSO
Improbidade significa desonestidade, perversidade. Logo, Improbidade admi-

nistrativa todo ato contrrio s normas, lei e aos bons costumes, praticado por
agente pblico perante a Administrao Pblica.
A improbidade existe em todos os lugares e h muito tempo. Na Grcia, exis-
tia a pena de morte e na lei mosaica a flagelao, para o juiz corrupto. Na Lei Acilia,
tudo que era furtado, teria como pena a devoluo em dobro. E com a Idade Mdia,
passaram a ser punidos os agentes pblicos e no somente os juzes.
J no Brasil, a histria de vasta improbidade. Os colonizadores, implantaram
o sistema de Capitanias Hereditrias, onde os donatrios tinham vrios privilgios e
gozavam de muita arbitrariedade. No Governo-Geral, surgiu a sonegao de impos-
tos, o contrabando de metais, madeiras e pedras preciosas.
Diante desses e muitos outros acontecimentos, surgiu a Lei 8.429/92, para re-
gulamentar todos os atos de improbidade administrativa.
Essa Lei possui 24 artigos, divididos em trs grupos:
- Atos de Improbidade que importam em enriquecimento ilcito;

- Atos de Improbidade que causam prejuzo ao errio;
- Atos de Improbidade que atentam contra os princpios da admi-
nistrao pblica.
Qualquer cidado poder fazer a representao autoridade administrativa

competente, que o Ministrio Pblico e o Tribunal ou Conselho de Contas.
Uma das funes do Ministrio Pblico receber obrigatoriamente informa-
es da existncia de procedimento administrativo de apurao de improbidade ad-
ministrativa e a acompanhar os procedimentos administrativos que apurem qual-
2 STRENGER, Guilherme Gonalves: Do Juzo arbitral, RT 607, p. 31.

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quer leso ao patrimnio pblico.

Existem outros rgos que auxiliam o Ministrio Pblico, como a polcia, a In-
ternet, a imprensa, dentre outros. O Jornal da Cidade, de Bauru, coloca a disposio
o seu e-mail: politica@jcnet.com.br, para possveis denncias de irregularidades.
Neste municpio, no existe nada que trate especificamente deste assunto,
como uma ONG ou um site, que possa dar o devido auxilio ao cidado de como pro-
ceder mediante esses acontecimentos.
O aspecto mais importante neste trabalho, o exerccio da cidadania. Este
exerccio ocorre quando o cidado faz a denncia, depois, cabe aos governantes
fazerem com que a Lei de Improbidade Administrativa saia do papel.
REFERNCIAS
COSTA, Epaminondas da. Manual do patrimnio pblico: responsabilidade dos agentes

polticos e administrativos na gesto do dinheiro pblico: teoria e prtica. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2000.
DROPA, Romualdo Flvio. Improbidade administrativa e controle social. Brasilia, n. 0010,
set. 2004. Disponvel em:
www.avocato.com.br/doutrina/ed0010.gui0005.htm> Acesso em: fev. 2005.
GARCIA, E.; ALVES, R. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen, 2002.
GONALVES, Nlson. Os ralos que sugam a gesto pblica. Jornal da Cidade, Bauru, 20 fev.
2005, p.4.
IMPROBIDADE administrativa. Organizao: Luiz Carlos Gonalves. Palestrante: Jos Eduar-
do Martins. Ciclo de estudos da Faculdade de Direito de Bauru (ITE), 2002. 1 fita de vdeo
(90 min.), son, color.
INNOCENTE, Lus Felipe O. Atos de improbidade administrativa e crimes contra o patri-
mnio pblico. 85f. Monografia (Graduao) Faculdade de Direito, Instituio Toledo de
Ensino, Bauru. 2003.
MARQUES, Raphael Peixoto de Paula. Breve apanhado sobre a lei de improbidade admi-
nistrativa. Jus Navigandi, Teresina, a.6, n.52, nov.2001. Disponvel em: <http:// HYPERLINK
http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2384
www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2384> Acesso em: 01 set. 2004.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes. O limite da improbidade administrativa. So Paulo:
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PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO. Improbidade administrativa: aspectos jurdicos da de-

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PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO. Improbidade administrativa: aspectos jurdicos da de-
fesa do patrimnio pblico. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1998.
REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Rio de Janeiro: Renovar, n.236, abril/jun. 2004.
TOLOSA FILHO, Benedicto. Comentrios lei de improbidade administrativa. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2003.
OS MEIOS ALTERNATIVOS PARA A SOLUO DOS

CONFLITOS DE NATUREZA JURDICA EM GERAL
Michelle Domingues Albertini

Aluna regularmente matriculada no curso de Direito da ITE/Bauru.
Orientador: Professor Mestre Jos Roberto Martins Segalla
RESUMO
O presente trabalho tem por finalidade apontar a importncia dos meios alter-
nativos na soluo dos conflitos para a sociedade atual, observando a veloz transfor-
mao que essa vem sofrendo. O Poder Judicirio, assim como a sociedade, deve
evoluir para acompanhar os anseios sociais, e buscar a pacificao social.
Palavras-chave: Arbitragem, Conciliao ou Transao, Mediao, Negociao Direta

ou Auto-Composio.
INTRODUO
A partir do incio da dcada de 70, o mundo vem passando por mudanas ra-
dicais em praticamente todas as atividades humanas. Esse processo denominado de
globalizao pode ser definido como um processo de integrao mundial.
A sociedade est se transformando numa velocidade incrvel. As inovaes so-
ciais e tecnolgicas desses novos tempos exigem a superao de frmulas arcaicas,
hoje obsoletas. O Direito, como cincia social, no deve ficar margem dessas mo-
dificaes.
Diante desta realidade, necessrio se faz buscar vencer aquilo que Mauro Cap-
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pelletti chama de obstculo processual ao acesso Justia, reconhecendo que em

certas espcies de controvrsias, o tradicional processo litigioso que flui lentamen-
te perante o Poder Judicirio pode no ser o melhor caminho para possibilitar a sa-
tisfao efetiva de direitos. Nessa perspectiva, abre-se espao para os denominados
meios alternativos de soluo de controvrsias.
Nas palavras do professor Leon: As pendncias exigem solues, boas ou
ms, porm, eficazes e sumamente velozes. Uma grande nao aquela que possui
leis justas e uma justia rpida e no onerosa.1
As reformas fatiadas do Cdigo de Processo Civil introduziram uma novidade
promissora nesse campo, ao tornarem obrigatria a designao, pelo magistrado, da
audincia de conciliao, nos feitos em que se discutem direitos disponveis, dessa
forma, como est estatudo no artigo 331 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro.
O jurista portugus Boaventura de Souza Santos de entendimento que a
criao de mecanismos de soluo de conflitos, baseados na informalidade, rapidez,
acesso ativo da comunidade, conciliao e mediao entre as partes, constituem a
maior inovao da poltica judiciria. A criao de alternativas de soluo de confli-
tos margem do Judicirio, visa a criar, em paralelo administrao da justia con-
vencional novo mecanismos de resoluo de conflitos, franqueando e ampliando o
acesso da populao marginalizada justia.
NOES HISTRICAS
Entre os povos antigos, a arbitragem, a mediao, a conciliao, a negociao,

a transao, entre outros meios, constituam-se como alternativas comuns para sa-
nar os conflitos entre as pessoas
Na Grcia antiga, as solues amigveis das contendas faziam-se com muita
freqncia, por meio da arbitragem, a qual poderia ser compromissria ou obrigat-
ria. Os compromissos especificavam o objeto do litgio e os rbitros eram indicados
pelas partes. O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas
de mrmore ou de metal, e sua publicidade dava-se pela afixao nos templos das
cidades.
Em Roma tambm eram adotados esses meios alternativos, em especial, a ar-
bitragem, a qual era mais simples e aberta que a jurisdio togada, permitindo-se ao
rbitro decidir sem se submeter a qualquer lei. inegvel que esse sistema trazia
mais vantagens. Como era costume a arbitragem, a justia togada ficava sempre em
plano secundrio; nessa situao, a parte interessada s se socorria justia togada
se estava realmente convicta do seu sucesso final. Este sistema, por ser muito rpi-
do, perdurou por muito tempo, at o perodo clssico.
Na Idade Mdia, tambm era igualmente comum se socorrer arbitragem
como meio de resolver conflitos, entre nobres, cavaleiros, bares, proprietrios feu-
dais e, fundamentalmente, entre comerciantes.
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O Direito Lusitano medieval previa a utilizao da arbitragem. As ordenaes

Afonsinas, Manuelinas e Filipinas disciplinavam este sistema de composio dos
conflitos.
No Brasil Colnia, a arbitragem era o meio alternativo admitido na poca, exis-
tente nas Ordenaes Filipinas, que vigoraram, at aps a proclamao da Repbli-
ca; essas, disciplinava a arbitragem no Livro III, que tratava dos juzes rbitros e dos
arbitradores.
A Constituio de 1824, no artigo 160, facultava s partes nomear juzes-rbi-
tros, nas aes cveis e nas penais civilmente intentadas, cujas sentenas eram exe-
cutadas, sem recurso, desde que as partes assim convencionassem.
Hoje, no Brasil, a arbitragem regulamentada por Lei, a 9.307/96, a mediao,
a conciliao, a transao entre outras denominaes que a lei atribui, esto elenca-
das dispersamente ao longo do nosso ordenamento jurdico. E j de conhecimen-
to de todos que esses meios alternativos possuem eficcia comprovada para afastar
o formalismo exagerado, com a mxima celeridade, sem ferir obviamente a Consti-
tuio Federal e os Princpios Gerais do Direito, tendo como uma de suas caracte-
rsticas a flexibilidade.
DIREITO COMPARADO
Mario Frota, em notvel estudo sobre a arbitragem necessria institucional,

em Portugal, comenta que a arbitragem necessria se assenta em trs pilares bsicos
para uma verdadeira justia: a celeridade, a segurana, traduzida pela eficincia, e a
economia.
O modelo brasileiro semelhante ao italiano, no sendo passvel de recurso,
cabendo somente a interposio de ao de nulidade da sentena arbitral nos casos
expressamente previstos.
A lei francesa contm um dispositivo que lhe confere o carter jurisdicional,
com autoridade de coisa julgada, desde o momento em que a sentena proferida.
O Direito francs autoriza as partes a conferirem ao juiz arbitral a prerrogativa de jul-
gar por eqidade, quando estatudo na clusula compromissria.
A Unio Europia tem acolhido com entusiasmo a soluo de conflitos, por
meio da arbitragem, notadamente no que diz respeito s relaes de consumo.
Estudando o Sistema Legal Chins anterior ao comunismo, Ren David escre-
ve que a concepo do Direito, entre os chineses, difere fundamentalmente do pen-
samento greco-romano, visto que aquele tem uma funo secundria. As leis repre-
sentam, para esse povo, um mal, fazendo-os perder o senso de honestidade e mo-
ral. Contrariamente ao processo, que criticvel, por sua demora excessiva, a tran-
sao e o entendimento so a melhor forma de resolver conflitos, s se devendo re-
correr ao Juzo, aps esgotadas todas as oportunidades de acordo, j que essas pos-
sibilidades so muitas.
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A arbitragem, nos Estados Unidos da Amrica, regulada pelo US ARBITRA-

TION ACT, de 1925, e goza de grande prestgio. Este diploma confere s clusulas
compromissrias carter de irrevogabilidade, executoriedade e validade, aplicveis
a todo tipo de contrato.
CONCEITOS
Arbitragem
A palavra arbitragem derivada do latim arbiter, que significa juiz, louvado,

jurado, sendo especialmente empregada na linguagem jurdica para significar o pro-
cedimento utilizado na soluo de litgios.
A definio resumida e tradicional da arbitragem : a instituio pela qual as par-
tes confiam a rbitros, que livremente designam, a misso de resolver seus litgios2
A arbitragem um meio alternativo para solucionar controvrsias. extrajudi-
cial e voluntria. Ocorre entre pessoas fsicas e jurdicas, capazes de contratar no m-
bito dos direitos patrimoniais disponveis.
As partes litigantes elegem, em compromisso arbitral ou clusula compromis-
sria elaborada em comum acordo e no pleno e livre exerccio da vontade, uma ou
mais pessoas, denominadas rbitros ou juizes arbitrais, estranhas ao conflito, para
resolver a questo que as torna adversrias, submetendo-se deciso final dada pelo
rbitro, em carter definitivo, uma vez que no cabe recurso e que a sentena tem
fora judicial.
Na arbitragem, a funo do rbitro nomeado ser a de conduzir o processo arbi-
tral de forma semelhante ao processo judicial, porm de maneira muito mais rpida,
menos formal, de baixo custo. A deciso ser dada por pessoa especialista na matria
objeto da controvrsia, diferentemente do Poder Judicirio, onde o juiz, na maioria das
vezes, para bem instruir seu convencimento quanto deciso final a ser prolatada, ne-
1 CF, art. 225, 1, VI.

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cessita do auxlio de peritos especialistas, por no ser tcnico no assunto.
Conciliao ou Transao
Do latim conciliation, quer dizer; ato consistente na harmonizao dos inte-

resses conflitantes, que mediante proposta do juiz ou conciliador, indicado espon-
taneamente pelas partes resolve, de maneira equilibrada, os litgios sociais, ou tam-
bm composio amigvel do litgio mediante proposta formulada por sugesto de
uma das partes. A conciliao pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou
obrigatria, ocorrendo tambm no campo do Direito Internacional.
O dever do conciliador sugerir e formular propostas, apontar vantagens e
desvantagens, objetivando sempre a composio do litgio pelas partes.
A conciliao tem suas prprias caractersticas. Alm da administrao do con-
flito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo conciliador tem a prerrogativa
de poder sugerir um possvel acordo, aps uma criteriosa avaliao das vantagens e
desvantagens que tal proposio traria a ambas as partes.
Nos casos que versem sobre Direito de Famlia, a conciliao judicial um re-
quisito sine qua non. Em mbito geral, esse instituto, nomeado no diploma legal ora
como transao, ora como conciliao, est estampado no Cdigo de Processo Civil
no art. 331 e seus pargrafos, como requisitos da audincia preliminar, no captulo
das providncias preliminares, tamanha sua importncia no sistema.
Mediao
A mediao se origina da palavra latina mediatio, ou meditationis, que significa,
uma interveno com que se busca produzir um acordo ou proces-

so pacfico de acerto de conflitos, cuja soluo sugerida, no im-
posta s partes, o objetivo da arbitragem exatamente o mesmo do
judicirio, decidir conflito entre as partes.
A Mediao uma forma de tentativa de resoluo de conflitos atravs de um

terceiro, estranho ao conflito, que atuar como uma espcie de facilitador, sem,
entretanto, interferir na deciso final das partes que o escolheram. Sua funo a
de tentar estabelecer um ponto de equilbrio na controvrsia, aproximando as par-
tes e captando os interesses que ambas tm em comum, com a finalidade de obje-
2 Paulo de Bessa Antunes, Direito Ambiental, p. 209.

3 Marcos Reigota, O que educao ambiental.
4 Elisabete Gabriela Castellano, Fazal Hussain Chaudhry, Desenvolvimento Sustentado: Problemas e Estratgias,
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tivar uma soluo que seja a mais justa possvel para as mesmas.3
Uma das grandes vantagens da Mediao que ela pode evitar um longo e
desgastante processo judicial, pois a mesma se d antes que as partes se definam
por uma briga nos tribunais, resolvendo suas diferenas de forma extrajudicial, le-
vando ao Judicirio apenas aquelas questes que no podem ser resolvidas de ou-
tra forma.
Negociao direta ou auto-composio
A negociao direta ou a auto-composio caracteriza-se pela soluo da con-

trovrsia pelas prprias partes, sem a interveno de pessoa estranha. Cada uma de-
las renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistncia, tran-
sao ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada, da procedncia do
pedido, com o que se obtm o acordo, pondo fim ao litgio.
Pode-se conceituar a negociao ou transao como: Uma forma conjunta de
resoluo dos problemas contidos numa relao de interesses. o processo onde
duas ou mais partes tentam concordar sobre o que cada uma deve dar e receber, ou
fazer e receber em uma transao entre eles
Os agentes ativos da negociao ou transao so os prprios detentores da
relao de interesses. So eles os negociadores e no terceiros. comum aos nego-
ciadores colocarem mesa de negociao os seus pontos de maior interesse, acom-
panhados dos de menor interesse com a finalidade de barganhar com o outro as so-
lues que melhor lhe convierem.
CONCLUSO
A arbitragem, a conciliao ou transao, a mediao, a negociao direta ou

a auto-composio e outros possveis meios alternativos de soluo de conflitos, na
rea privada e na rea pblica, quer no campo interno, quer no campo internacio-
nal, constituem as ferramentas eficazes e rpidas, desnudadas da burocracia e do
formalismo danoso, prejudicial, que contamina o Poder Judicirio.
No se pode transformar o juzo arbitral em morosa e odienta ao ordinria,
semelhana do que ocorre na Justia do Trabalho, com a ofensa ao princpio da
oralidade, caminhando, assim, para a tormentosa morosidade e burocratizao, con-
trariando os propsitos de sua criao.
Sendo assim, esses meios so instrumentos altamente importantes e afastam
de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a mxima celeridade, sem
ferir obviamente os cnones legais e a Constituio, tendo como uma de suas carac-
tersticas a flexibilidade.
Uma justia tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a
conscincia e a dignidade humana, resguardada pela Constituio Federal.
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No se pe mais em dvida a necessidade de reforar a cultura dos meios al-

ternativos, como remdio necessrio e indispensvel, acompanhando o avano eco-
nmico, cientfico e tcnico do ser humano que, em segundos, comunica-se com
seu semelhante em qualquer ponto da Terra e realiza contratos em minutos, sem
contato pessoal, graas aos modernos meios de comunicao.
Os diversos meios alternativos para a soluo de litgios no competem com
o Judicirio nem contra ele atenta, pois o Poder Judicirio independente e consti-
tui o amparo do Estado de Direito. Sem ele, a democracia inexiste, a liberdade se ex-
tingue e o to aclamado Direito, no passa de mero direto.
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REFERNCIAS
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PAILEGAL. PROJETO DE LEI SOBRE A MEDIAO E OUTROS MEIOS DE PACIFICAO
http://www.pailegal.net/dissertacoeseanalises.asp?rvTextoClassificacao=mediation Acesso
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1 Comisso Parlamentar de Inqurito destinada a apurar a responsabilidade pela explorao e prostituio infan-
to-juvenil. Relatrio Final. Braslia, Cmara dos Deputados, 1994 (mimeo), p. 22.
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A EDUCAO AMBIENTAL VOLTADA AO

ENSINO FUNDAMENTAL
Sabrina de Oliveira Magalhes

Curso Direito
Orientadora: Professora Mestre Rossana Teresa Curioni
RESUMO
A educao ambiental est prevista no artigo 225, inciso VI de nossa Constitui-

o. Trata-se de uma clusula ptrea, pois considerada como um componente es-
sencial e permanente da educao nacional, tendo em vista ser a nica forma eficaz
encontrada at o momento para que possamos atingir o to almejado desenvolvi-
mento sustentvel.
Palavras-chave: Desenvolvimento Sustentvel, Ensino, Meio Ambiente.
INTRODUO
Nossa Constituio Federal estabelece expressamente ser obrigao do Esta-

do promoo da educao ambiental.1 Sendo que, de fato, um dos mais impor-
tantes mecanismos que podem ser utilizados para a adequada proteo do meio am-
biente, pois no se pode acreditar, ou mesmo desejar, que o Estado seja capaz de
exercer controle absoluto sobre todas as atividades que, direta ou indiretamente,
possam alterar a qualidade ambiental. A correta implementao de processos de
educao ambiental a maneira mais eficiente e economicamente vivel de evitar
que sejam causados danos ao meio ambiente.2
Nas palavras de Marcos Reigota3, conclui-se da mesma maneira:
Claro que a educao ambiental por si s no resolver os comple-

xos problemas ambientais planetrios. No entanto ela pode influir
decisivamente para isso, quando forma cidados conscientes dos
seus direitos e deveres. Tendo conscincia e conhecimento da pro-
2 CPI. Relatrio Final Idem, pgs. 23-27.

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blemtica global e atuando na sua comunidade, haver uma mu-

dana no sistema, que se no de resultados imediatos, visveis,
tambm no ser sem efeitos concretos. Os problemas ambientais
foram criados por homens e mulheres e deles viro as solues. Es-
tas no sero obras de gnios, de polticos ou tecnocratas, mas sim
de cidados e cidads.
Desta forma, tem-se que a educao ambiental passa a ser um importante instru-
mento para a aplicao de um dos princpios mais importantes do direito ambiental,
qual seja, o princpio da preveno, visando ao desenvolvimento sustentvel.
De acordo com a Lei n 9.795, de 27 de abril de 1999, que dispe sobre a edu-
cao ambiental e institui a Poltica Nacional de Educao Ambiental, temos que a
educao ambiental considerada um componente essencial e permanente da edu-
cao nacional, devendo estar presente de forma articulada, em todos os nveis e
modalidades do processo educativo, em carter formal e no formal.
Nesse sentido, importante enfatizar que medidas educativas devem ser toma-
das para concretizao do ensino nas escolas, principalmente no incio da vida esco-
lar, onde a absoro das idias penetram e se instalam mais facilmente.
A educao ambiental , portanto, um processo permanente e participativo
que deve envolver toda a sociedade e visa explicitao de valores, aquisio de
conhecimentos e compreenso da relao dinmica que existe entre os ecossiste-
mas naturais e os sistemas sociais, mudana dos padres de conduta dos indiv-
duos e dos grupos sociais em favor do gerenciamento racional dos recursos natu-
rais, para o bem das geraes futuras e para a sobrevivncia do planeta e, conse-
qentemente, da prpria espcie humana.4
Atravs de iniciativa prpria, ser elaborada uma revista em quadrinhos que
de forma totalmente didtica poder incentivar, conscientizar e preparar os alunos
do ensino fundamental na colaborao com a preservao do meio ambiente, no
somente atravs de aes individuais, mas tambm de forma coletiva, tendo como
ponto inicial sua prpria residncia.
Ao final da estria elaborada para a revista em quadrinhos, atravs de um
questionrio a ser respondido pelos alunos juntamente com seus pais, bem como,
uma pesquisa de consumo na residncia em que moram, os prprios alunos iro co-
lher dados de consumo como de gua, energia eltrica, sendo que aps o tempo de-
terminado na planilha a ser preenchida por eles e recolhida por seus professores,
seja constatado quem conseguiu reduzir o consumo de tais recursos durante o tem-
po da pesquisa. Sendo que todo este processo ser monitorado pelos professores
que recebero uma cartilha explicando os procedimentos a serem tomados no de-
correr do projeto.
Assim, atravs deste projeto, ser realizado um trabalho escolar, onde o aluno
consiga trazer para sua residncia a conscientizao ambiental, no somente para di-
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minuir os gastos da famlia, mas principalmente com o intuito de preservao do

meio ambiente.
de conhecimento geral que, embora tenhamos em nossa gama de Leis uma
diversidade de sanes para as pessoas que causarem danos ao meio ambiente, sa-
bemos que muitas vezes somente tais medidas no so suficientes para a preserva-
o deste.
primeira vista, parece que a educao ambiental trazida s crianas tende a
se perder, ao longo dos anos; no entanto, ao contrrio do que se pensa, as crianas,
se educadas num ambiente de conscientizao e estimulao com relao preser-
vao do meio ambiente, sem dvida alguma tendem a se tornar adultos respons-
veis e conscientizados quanto importncia desta, no s para o indivduo, mas
tambm para a coletividade.
Diante da escassez em que se encontram nossos recursos naturais, medidas,
por menores que sejam tm de ser tomadas pelo homem, mesmo que estes muitas
vezes no enxerguem sua dependncia quanto a esses recursos.
O avano da cincia no suficiente para nos proteger da possvel escassez de
recursos; portanto, medidas cautelares devem ser tomadas pelo homem, que no
pode cruzar os braos, deixando apenas a cargo do governo a fiscalizao e a prote-
o do meio ambiente, pois alis, o artigo 225 da Constituio Federal, claro ao dis-
por que a preservao do meio ambiente dever de todos.
Aliado necessidade de preservao do meio ambiente, temos a educao
ambiental que, a nosso ver, de suma relevncia, sendo que quanto antes a impor-
tncia da preservao do meio ambiente for inserida na mente das crianas, mais
cedo poderemos alcanar o desenvolvimento sustentvel to almejado por todos.
Por esta razo, se faz necessria a tomada de medidas para educao ambien-
tal das crianas j no ensino fundamental, pois alm de absorverem mais facilmente
as idias e perspectivas que lhes sero passadas, estas levaro para suas casas lies
de cidadania e educao ambiental, corrigindo os adultos quando estes estiverem
cometendo alguma infrao contra o meio ambiente.
Assim, como a matemtica, a lngua portuguesa, a geografia, so importantes
para nossa formao, no se pode esquecer que a nossa histria, s poder conti-
nuar sendo escrita se algum estiver para cont-la entretanto, se um dia ocorrer a
extino de nossos recursos naturais, a possibilidade de sobrevivncia de vida hu-
mana na terra ser pequena.
Alis, atualmente j estamos sofrendo as conseqncias da m utilizao dos
recursos naturais, podendo ser observada, como, por exemplo, a incompatibilidade
de temperaturas com as estaes do ano.
Desta forma, no podemos deixar que nossos recursos naturais se esgotem,
devido sua importncia para nossa sobrevivncia, alm do mais como diz o ditado
no adianta dar valor gua somente depois que a fonte secar.
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REFERNCIAS
ANTUNES, P. B. Direito Ambiental. 6 ed., Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2002.

REIGOTA, M. O que educao ambiental. So Paulo, 1994.
CASTELLANO, E.; CHAUDHRY,F. Desenvolvimento sustentado: problemas e estratgias. So
Carlos, 2000.
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A PROSTITUIO INFANTIL, SEUS ASPECTOS

E A REALIDADE BAURUENSE
Olvia Eullia Cenchi

Aluna do Curso de Direito da Instituio Toledo de Ensino ITE/Bauru, 5 B Diurno.
Orientador: Professor Mestre Slvio Carlos lvares
RESUMO
O presente trabalho vem analisar o problema da prostituio infanto-juvenil,

um problema que se alastra no Pas e, principalmente, nas cidades do interior, inclu-
sive na cidade de Bauru. As normas existentes em nosso ordenamento jurdico so
vastas, porm no so aplicadas devidamente. Na cidade de Bauru, no existem nor-
mas, leis ou decretos que visam a amenizar o problema da prostituio infanto-juve-
nil. O presente trabalho mostra que a educao seria o principal objetivo para aca-
bar com o problema, pois seria uma forma de mostrar criana e ao adolescente
que existe a possibilidade de uma vida digna perante a sociedade e, ainda, que po-
dem buscar com a educao o crescimento intelectual e moral.
Palavras-chave: Prostituio, Infanto-Juvenil, Educao.
INTRODUO
A prostituio um problema que vem se agravando cada vez mais, e com

a inrcia por parte do Estado torna-se um problema comum perante a socieda-
de. O presente trabalho vem demonstrar que as normas proibitivas existem; no
entanto, no tm eficcia. As normas so de grande potencial, mas no passam
de regras no cumpridas pelo prprio Estado, que no tem se preocupado com
o assunto. O Estado tem se encontrado em um momento difcil, onde a infra-es-
trutura mnima para que algo to grandioso seja feito ao combate da prostitui-
o infanto-juvenil. O presente trabalho ter o condo de mostrar algumas cau-
sas da prostituio infantil, mas principalmente, mostrar que o Estado mero
espectador da situao.
O objetivo do trabalho visa a mostrar ao Estado ou pessoas que tenham con-
dies, a dura realidade em que vivem nossos jovens e, ainda, que existem numero-
sas normas, mas no so aplicadas. Visa a mostrar a falta de pessoas qualificadas para
a melhoria da situao. Tambm que o assunto educao precisa ser tratado com
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mais seriedade, que a falta de escolas e a condio social das famlias so grandes
aliados para o alastramento da prostituio infanto-juvenil.
A sociedade se acomodou perante a situao, trata do assunto como se fosse
normal uma criana se prostituir para sustentar sua famlia e a si prpria, ou at mes-
mo para alimentar seus vcios.
Os maiores causadores da prostituio infanto-juvenil, na maioria dos ca-
sos, so os prprios parentes que, muitas vezes, estimulam a criana a se pros-
tituir.
O presente trabalho foi baseado na cidade de Bauru e feita pesquisa na C-
mara Municipal, constatou-se que no h na cidade uma Lei ou Decreto, ou qual-
quer outro tipo de norma que venha tentar combater a prostituio infanto-juve-
nil. O que existe, no presente momento, um projeto de Lei que foi apresenta-
do pelo Vereador Lus Barbosa, sobre o combate prostituio infanto-juvenil,
que em sntese prope instituir programas de formao de educadores de rua,
fiscalizando casas noturnas, lanchonetes e estabelecimentos similares. Instituin-
do como responsveis a Secretaria Municipal do Bem estar Social junto com a Se-
cretaria Municipal de Educao, visando tambm, reintegrao das crianas e
adolescentes no meio familiar.
SISTEMA JURDICO
O tema prostituio infantil gera vrios problemas. O primeiro exsurge na

questo, apresentada pela sociloga Marlene Vaz: Seriam essas meninas prostitutas
ou prostitudas? ( Vaz, 1994, p. 8).
No ano de 1994, foi realizada uma CPI (Comisso Parlamentar de Inqurito)
da Prostituio Infanto-Juvenil, na qual se chegou concluso de que essa situao,
alm de ser um escndalo social, um crime. Diante de tal, fato absurdo acreditar
que crianas de apenas seis anos de idade so usadas em prticas sexuais remune-
radas, sendo os principais culpados por tamanha brutalidade seus prprios pais, pa-
rentes e exploradores. Crianas que a Constituio Federal garante o direito edu-
cao, proclamando obrigatrio o ensino bsico (Comisso Parlamentar de Inquri-
to, 1994, p. 22).1
Conclui-se que o perigo mora dentro das prprias casas, do lar em que vivem
essas crianas, causado pelos pais, parentes. Crianas iludidas por promessas de
uma vida melhor so levadas as mesmas a outros Estados, pases.
O Relatrio da CPI da Prostituio Infanto-juvenil com a investigao realiza-
da mostrou diversas consideraes, tais como:
1. A prostituio e a explorao infanto-juvenil so realidades dis-

seminadas por todo o territrio nacional e permeiam todas as
classes sociais.
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2. O numero de meninas prostitudas maior que o de meninos,

mas estes so encontrados tambm em grande quantidade.
3. No existe idade mnima para a vitimizao.
4. H distino entre a prostituio famlica e a destinada ob-
teno de bens de consumo ou acesso a locais da moda. As meni-
nas que se prostituem para conseguir sustento se enquadram no
primeiro grupo: a prestao de favores sexuais serve subsistncia
ou proteo contra autoridades a que se submetem (o explora-
dor, o lder de um grupo de rua, os policiais, os pais e padrastos).
De maneira diversa, a menina de classe media se prostitui para
adquirir a roupa da griffe, freqentar dispendiosos locais da
moda ou para beneficiar uma ilusria carreira de modelo.
5. No raro, a prostituio de crianas e adolescentes est relacio-
nada escravizao e ao crcere privado.
6. Existe, um mecanismo tpico de chegada ao submundo da pros-
tituio: as meninas so captadas por agenciadores, que as tiram
de seus lares, ou com o conhecimento das famlias (casos em que
as meninas so vendidas), ou sem o seu conhecimento (casos em
que o aliciador retira as jovens do lar a pretexto de empreg-las
em outras cidades).
(...)
8. O uso de drogas tem estreita relao como que estudamos. Em
primeiro lugar, o jovem, de qualquer classe social, que se vicia,
pode chegar a se prostituir para obter a droga. Em segundo lugar,
os exploradores incentivam os vcios em lcool e drogas para
manterem ascendncia e controle sobre os explorados. Por ultimo,
a alienao trazida pelas drogas o refgio ltimo da criana e
do jovem submetidos s mais odiosas formas de degradao. Fre-
qentemente a menina que se serve de avio (entregando drogas
ou acompanhando quem as transporta) tambm se prostitui para
os traficantes e usurios.
(...)
11. Registram-se, em todas as classes sociais, altssimos nveis de in-
cesto, o que tambm pode acabar por levar as crianas e adoles-
centes prostituio.
12. Influi decisivamente na violncia sexual no lar, o fato de as po-
pulaes de baixa renda ou de condies miserveis viverem em
habitaes que convidam promiscuidade.
13. H um profundo e arraigado componente cultural no fenme-
no sobre o qual nos debruamos: a prostituio vista como nor-
mal pela sociedade brasileira. A valorizao da menina jovem e,
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ainda mais, daquela virgem, encarada como afirmao lcita

da sexualidade masculina.
(...)
15. A polcia responsvel, muitas vezes, pela impunidade dos ex-
ploradores, com quem conivente em troca de propinas. A CPI re-
cebeu, inclusive, denncias de corrupo policial, segundo as
quais agentes da lei exploram, eles prprios, a prostituio.
(...)2
CONSTITUIO FEDERAL
O nosso ordenamento jurdico rico em normas que asseguram os direitos

das crianas e adolescentes, assim como tambm dispe de normas que condenam
aqueles que, de qualquer forma, tentarem contra os mesmos.
Vejamos a Constituio Federal de 1988 que prescreve em seu artigo 227:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana

e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de
coloca-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
Complementa o mesmo artigo o seu 4, assim: A lei punir severamente o

abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
Diante de tais preceitos garantidos pela Carta Magna, convm ressaltar que
a famlia hoje no se comporta como antigamente, ou melhor, no possui mais os
laos familiares que uniam os pais aos filhos em uma comunho. Os pais, na
maioria das vezes, se vem na obrigao de trabalharem fora e deixar seus filhos
aos cuidados de pessoas estranhas, quase sempre em busca de um conforto fi-
nanceiro, isso em se tratando da classe mdia ou alta. Sendo assim, seus filhos
crescem sem o carinho, a educao que seus pais teriam a obrigao de darem,
tornando-se, dessa forma, crianas e adolescentes revoltados ou confusos com as
descobertas. As dvidas, problemas que surgem, a resoluo ser buscada onde?
Com as babs? Na maioria das vezes, acontece de as babs no possurem conhe-
cimento suficiente para tirar qualquer dvida que a criana possa ter, e ficando
esta sem resposta buscar nas ruas, nos meios de comunicao, o que no ideal.
Hoje, o mundo oferece muitas portas abertas, mas que levam runa qualquer fa-
mlia e, ainda, os meios de comunicao no impem mais nenhum tipo de cen-
sura, mostrando a vida real e crua como ela . Assim, indaga-se, como as crianas
e adolescentes tero discernimentos sobre o certo e errado, se no tm os pais
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para participarem das suas dvidas?

Quando se trata de classe baixa, o caso mais srio, visto que as famlias
no tm condio financeiras para viverem dignamente. Nesse caso, a me obri-
gada a trabalhar para sustentar a casa onde vive e os pais ficam no lar com os fi-
lhos, da surgem os casos de agresso fsica contra os prprios filhos, abusos...
So pessoas que, na maioria das vezes, no possuem escrpulos, que colocam
suas filhas para trabalharem como prostitutas ao invs de darem educao. Aca-
bam esses pais levando-as para ruas a fim de auferirem vantagens econmicas em
cima da prpria filha. Quanto aos filhos, quando no so corrompidos como as
meninas, se unem aos pais para explorarem sexualmente suas irms. Dessa for-
ma, a me estando fora de casa, nem tem como fazer algo e, quando dentro, no
tem palavra sobre o modo de criar suas filhas, decorrente de agresses fsicas que
sofre de seu marido caso o contrarie. Como se v, a famlia perdeu seu valor. O
que acontece que a vida social no capacita a todos, ou seja, as condies finan-
ceiras tem grande influncia sobre problemas desse tipo. A verdade ou traba-
lham para se sustentarem ou morrem de fome.
A sociedade, por sua vez, no se estabiliza ou se move contra a prostituio in-
fantil, pois j se conformou com a idia de que nico meio de trabalho capaz de
suprir as necessidades dessas meninas e meninos. A sociedade se corrompeu junto
com o mundo em que hoje se vive, no existe mais valores morais e respeito vida
digna, e sim o conformismo dos valores invertidos.
A prpria Constituio Federal assegura como principal direito o da vida.
Como no colocar em prtica esse preceito? O Estado, como rgo que rege o pas,
inerte nesse sentido, a prtica sobre esse direito e sobre todos os outros no pas-
sa de palavras escritas.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ECA
Alm da Carta Magna tratar sobre a proteo da criana e do adolescente, o

sistema jurdico ptrio dispe do Estatuto da Criana e Adolescentes (ECA), Lei n
8.069/90, que protege integralmente a criana e o adolescente. O Ttulo VII do mes-
mo, preceitua sobre os crimes e infraes administrativas, sendo em seu Captulo I
que cuida dos crimes praticados contra a criana e adolescente, porm sem preju-
dicar o disposto na legislao penal, mais especificamente sobre a prostituio in-
fantil, pois esse o tema abordado no contexto. O artigo 244-A dispe:
Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do

art. 2 desta Lei, prostituio ou explorao sexual:
Pena recluso de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
1 Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o res-
ponsvel pelo local em que se verifique a submisso de criana ou
adolescente s prticas referidas no caput deste artigo.
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2 Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da li-

cena de localizao e de funcionamento do estabelecimento.
Observa-se, dessa forma que o sistema jurdico vasto em normas que garan-
tem o direito da criana e do adolescente em terem uma vida digna, com educao,
lar, famlia.
CDIGO PENAL E O ORDENAMENTO JURDICO DE BAURU
A matria apreciada no Cdigo Penal contm distores e graves falhas. Co-

meando pelo fato de que o patrimnio tem um valor maior do que a vida, sendo
essa protegida na Constituio Federal.
O Cdigo Penal trata dos crimes quanto liberdade sexual em seu Ttulo VI,
comeando pelo crime de Estupro, que se entende estar relacionado com a prosti-
tuio e abuso sexual contra criana e adolescente, assim: Art. 213 Constranger
mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso, de
6 (seis) a 10 (dez) anos.
No caso de a vtima ser menor de 14 anos, presume-se a violncia. O artigo
214 preceitua sobre o Atentado violento ao pudor, dessa forma: Constranger al-
gum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se
pratique ato libidinoso diverso da conjuno carnal. Sendo que a pena para esse
crime de recluso de 6 a 10 anos.
O Cdigo ainda trata do crime de corrupo de menores em seu artigo 218, o
qual dispe que ao corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (ca-
torze) e menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou in-
duzindo-a a pratic-lo ou presenci-lo. A pena para esse crime de recluso de um
a quatro anos.
O jovem que possui vida desregrada ou livre no merece tutela penal, pois a
lei parte do pressuposto de a vtima ser honesta, recatada e de bons costumes, de-
vendo ser demonstrada a inocncia da vtima, que no presumida (RT 591/328,
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501/346).
O Cdigo Penal em seu Captulo V, Titulo VI cuida Do Lenocnio e do Tr-
fico de Mulheres. Assim, o artigo 227 e pargrafos cuida do crime de Mediao para
servir lascvia de outrem. J o artigo 228 cuida do assunto abordado pelo presen-
te trabalho, sendo o crime de favorecimento da prostituio. Em se tratando de a vi-
tima ser maior de 14 anos e menor de 18 anos, a violncia presumida (artigo 232
c.c. artigo 224, a, ambos do Cdigo Penal), ocorrendo agravamento da pena.
O Cdigo Penal ainda traz, nesse captulo, um artigo que trata sobre Casa de
Prostituio (artigo 229). Cuida tambm, do crime de Rufianismo em seu artigo 330
e, por fim, seu ltimo artigo cuida do crime de Trfico de Mulheres (artigo 231).
Conclui-se que o Cdigo Penal, ao tratar das questes sobre a explorao se-
xual, situa-se, no mundo dos maiores de idade e sempre na prostituio feminina,
no dando importncia prostituio infanto-juvenil. claro que, em se tratando de
vtima menor de 14 anos, a violncia presumida conforme dispe o artigo 224, po-
rm as vtimas maiores de 14 anos e menores de 18 anos foram desconsideradas.
O ECA se preocupa com a questo da corrupo de menores, ao dispor em
seu artigo 240:
Produzir ou dirigir representao teatral, televisiva ou pelcula ci-

nematogrfica, utilizando-se de criana ou adolescente em cena
de sexo explcito ou pornogrfica Pena: recluso de um a quatro
anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, nas condies re-
feridas neste artigo, contracena com criana ou adolescente.
A sociedade, nos dias de hoje, est cada vez mais livre quando se trata da se-
xualidade, seja feminina ou masculina; diante disso, torna-se um argumento forte
para justificar a omisso do Estado e da Sociedade perante o problema da prostitui-
o infanto-juvenil. Conclui-se que a moral tem se modificado bastante; porm,
quando se trata de criana e/ou adolescente, os crimes de explorao sexual no
uma questo de ferir a moral dos mesmos, mas se trata de uma situao de hor-
ror, uma vez que atenta contra a integridade fsica e psquica.
Dessa forma, uma modificao no sistema jurdico quanto ao aumento de
pena, de punio no suficiente e nem adiantaria. Na realidade, o que precisa ser
feito o Estado e a sociedade se mobilizarem em projetos, programas para neutra-
lizar o problema. Alm disso, a sociedade deve cobrar do Estado a proteo que as
crianas merecem, cobrando mais fiscalizao em lugares que possam levar a existir
qualquer tipo de explorao sexual infanto-juvenil, como motis, hotis, aplicando
uma multa de valor significativo ou vindo at a fechar o estabelecimento que des-
cumprir o estabelecido. Com isso, os proprietrios desses estabelecimentos, temen-
do multas altas ou at o fechamento do estabelecimento, venham a se conscientizar,
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provocando a diminuio da explorao. A lei penal omissa quanto idade da v-

tima na maioria dos crimes, o que acaba deixando a desejar se a punio para certo
crime se estende criana e adolescente.
Na cidade de Bauru, no existem leis ou decretos que tenham o condo de
acabar ou amenizar o problema da prostituio infanto-juvenil. O que existe um
projeto de lei apresentado pelo vereador Lus Barbosa, com a finalidade de fiscalizar
lugares onde se proliferam o problema. O projeto visa a colocar educadores nas ruas
para reintegrar a criana dentro de sua famlia. Percebe-se que o Estado inerte,
pois no Municpio o Prefeito quem deveria tomar providncias para que o proble-
ma fosse sanado ou, no mnimo, amenizado. No entanto, se existisse preocupao
com relao ao problema, leis seriam feitas. Acontece que vrios projetos de leis so
feitos, acabam indo para pauta da Cmara Municipal para deliberao, mas ali per-
manecem, ou melhor, no so sancionados. Da a perceber como o Estado indife-
rente com a situao.
Portanto, a lei bem aplicada poder trazer um poderoso auxilio sade moral
e pblica. Porm, a dificuldade na aplicao consiste no fato de que exige uma com-
plexa infra-estrutura, oferecendo prostituta meios que a faam reintegrar na socie-
dade, para que seja reconhecida como pessoa de capital mais precioso, fsico, mo-
ral e espiritual.
Na cidade de Bauru existem algumas instituies que visam `qa proteo do
menor, bem como o combate prostituio. O CRAMI (Centro Regional de Registro
e Ateno aos Maus Tratos Infncia), foi fundado em 1987, pela Faculdade de Ser-
vio Social da Instituio Toledo de Ensino. O CRAMI mantido por doaes feitas
pela ITE e pela Prefeitura Municipal de Bauru, pois trata de instituio de direito pri-
vado. Seu trabalho de aconselhamento, registro de dados e denncia polcia, nos
casos em que a atitude da famlia contraria o ECA. O objetivo a proteo criana
e ao adolescente, vtimas de maus-tratos no ambiente familiar, alm de assistncia
integral vtima. Os casos mais graves so encaminhados DDM (Delegacia de De-
fesa da Mulher) e ao Conselho Tutelar.
Existem casas de abrigos criana e ao adolescente que se prostitui, sendo o
CEVAC (Centro de Valorizao da Criana) e Casa de Nazar, ambos com o condo
de proteger crianas e adolescente que se prostituem, tem problemas com drogas
ou correm riscos com relao integridade fsica. O CEVAC uma instituio que
tem por finalidade abrigar no somente crianas prostitudas, mas aquelas que so
abandonadas pela famlia e, no tendo moradia, o Conselho Tutelar as encaminham
casa de abrigo. A casa possui duas assistentes sociais, e educadoras. As crianas vo
a escola sozinhas, apenas so proibidas se utilizarem a escola como fuga. Na casa, as
crianas tm alimentao, vestimentas e local para dormir. Na Casa de Nazar, a
criana sai para trabalhar de dia e depois permanece no abrigo.
Alm dessas instituies, h o Conselho Tutelar que o responsvel pelo aco-
lhimento da criana e adolescente nas ruas de Bauru, cuja busca feita por meio de
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denncias annimas ou de familiares. O Conselho busca encontrar crianas duran-

te a noite e com o acompanhamento de policiais, e quando encontradas so enca-
minhadas para uma das instituies, o CEVAC ou Casa de Nazar.
A DIJU (Delegacia da Infncia e da Juventude) acompanha os casos em que
o(a) menor infrator(a), ou seja, em caso de prostituio infanto-juvenil somente
acompanha o caso em que o jovem se torna um criminoso(a); caso contrrio, o caso
encaminhado DDM (Delegacia de Defesa da Mulher).
A Dra. Rejani Borro Ortiz Tiritan, Delegada Titular da Delegacia de Defesa
da Mulher, em sntese, explicou que em Bauru so poucos casos existentes a res-
peito de prostituio infanto-juvenil, porque ningum denuncia com medo de
agresses fsicas ou porque so familiares e preferem ocultar o problema. A ni-
ca coisa que fazem quando so enviados casos DDM, o exame de corpo de de-
lito na menor, para comprovar apenas que no mais virgem, sendo prova insu-
ficiente para o caso de prostituio, pois no tem como saber quem o agressor.
Ainda, vistoriam casas noturnas, com o intuito de encontrar menores praticando
a prostituio, mas no podem enquadrar, pois para isso seria necessrio um fla-
grante da menor e do agente.
O judicirio no tem o poder de agir diretamente sobre esses casos, pois
precisa ser provocado. Em conversa com o Dr. Lucas Pimentel de Oliveira, 13
Promotor de Justia de Bauru e Promotor da Vara da Infncia e Juventude, exps
que, em Bauru, recentemente, no houve nenhum processo referente prostitui-
o infanto-juvenil. Em sntese, o rgo responsvel para proteo criana e ao
adolescente o Conselho Tutelar, que tem toda liberdade de agir independente-
mente de autorizao judicial. Na verdade, o Conselho tendo conhecimento de
alguma situao, age em conformidade com o poder que lhe conferido; entre-
gar s instituies de abrigo.
O QUE PROSTITUIO?
Prostituio, do ponto de vista de uma ex-prostituta, :
A degradao da pessoa humana, a destruio da personalidade,

da moral, do pudor, a explorao fsica para a sobrevivncia.
um submundo, um ambiente de vergonha e de desgosto. No obs-
tante, a sociedade que condena este submundo a primeira a
sustent-lo, a ampli-lo e a marginaliz-lo.
A prostituio , na verdade, um jogo sexual, sem amor, onde a prostituta alu-
ga seu corpo. Trata-se, no entanto, de um contrato de locao, sendo o corpo da
mulher o objeto. Os parceiros no costumam ser os mesmos; uns pagam por seus
servios, outros no; o pouco que ganham, gastam com seu sustento (e do filho, se
tiver). A verdade que a prostituta no se aluga por prazer, mas por interesse fi-
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nanceiro, j que busca seu sustento.
A PROSTITUTA E AS DROGAS
Outro fator que leva prostituio so as drogas, ou seja, muitas prostitutas,

cansadas de seus pais, sua vida, acabam por se prostiturem para droga. O que isso
quer dizer?
O fato de a droga ter-se apresentado naquele momento em que o mundo
deu as costas s suas dvidas, ou seja, em que seus pais a abandonaram. Isso faz com
que se prostitum para comprar qualquer tipo de droga, j que se trata de um meio
de fuga para seus problemas.
Com o uso das drogas as prostitutas acabam por ter maior coragem de abor-
dar clientes. Muitas vezes, acabam se tornando alcolatras, o que as tornam depen-
dentes desse tipo de droga e, por mais que falte alguma coisa, a bebida alcolica esta
disponvel em qualquer lugar, pois uma droga lcita, em qualquer lugar do mun-
do de fcil consumao.
A EDUCAO
O necessrio para combater o problema da prostituio seria, principalmente,

a educao.
Constata-se que a maioria das crianas que se prostituem, no vo escola ou no
tm acesso. Isso porque falta incentivo dos pais da prpria criana ou por falta de condi-
es do prprio Estado que no se preocupa em saber quantas crianas esto nas ruas,
ou melhor, se preocupam, mas no tomam providncias que venham a colocar em pr-
tica seus planos de ao contra o problema. Dessa forma, a sociedade se torna inerte, por-
que seus prprios comandantes se acomodam perante tal situao. Ento, se normal
queles que tm o poder, o fato de crianas se prostiturem, para a sociedade que os
elegem, isso no passa de mais um meio de sustentao da prpria famlia da criana.
Na maioria das vezes, a criana, por falta de um pai ou me, ou at mesmo
pela ausncia de um dos dois, acaba sendo esquecida; ento, ao ser levada a uma es-
cola, se sente perdida, no querendo voltar mais no dia posterior. A partir da, a
criana diz ao pai que no quer ir e o pai se comove pelo choro da criana e acaba
por permitindo sua permanncia dentro de casa. Acontece que os pais dessas crian-
as no utilizam seu poder ptrio de obrig-la a freqentar uma escola. Nessa situa-
o, se nem os pais tomam providncias, quem o Estado para tomar?
O Estado contribui para que esse problema aumente, comeando pelo fato de
que a educao do pas uma das piores, seja pela infra-estrutura que mnima para
um pas no qual o nmero de crianas cresce a cada dia, bem como a falta de cen-
tros de readaptao e pessoas qualificadas para combaterem o problema para que a
prostituta tenha uma nova vida, ou seja, vida digna e til sociedade. Necessrio se
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torna a existncia de educadores que busquem crianas nas ruas e as tragam para
uma vida digna, onde tero educao e aprendizado. Para que isso acontea, ne-
cessrio que a sociedade denuncie s autoridades competentes esse problema
quando tiverem conhecimento e no ficarem com medo de se expor, pois se trata
do futuro do pas, das nossas crianas.
CONCLUSO
Diante de todo exposto, conclui-se que o principal culpado, porm, no o ni-

co, da prostituio infanto-juvenil o Estado.
O Estado, em seu ordenamento jurdico, vasto de normas em respeito
criana e ao adolescente, que visam proteo, educao, dignidade; porm,
inerte em aplic-las devidamente. Sua preocupao deveria ser no sentido de mon-
tar programas de educao, que isso sim d uma base enorme para criana a fim de
que a mesma no busque na prostituio a soluo para uma vida digna, na qual a
todo ser humano garantido pela prpria Constituio Federal.
Claro, o Estado no o nico culpado, uma vez que, a sociedade se acomo-
dou perante a situao, fazendo do problema um meio de vida da criana e do ado-
lescente. normal nas ruas, hoje em dia, ver criana se prostituindo e se conformar
com a situao, isso porque vendo a inrcia do Estado, que comanda o pas, a so-
ciedade se v sem poder para agir. Primeiro, no tem infra-estrutura, e segundo, por-
que no pas tudo depende do Estado. Poderia a sociedade denunciar anonimamen-
te, mas por medo da violncia prefere se calar.
Outro culpado por essa situao a prpria criana que, vendo o beneficio
financeiro, acaba no denunciando seu agressor e nem mesmo assumindo que se
prostitui. Alm disso, com medo de agresses, deixa de denunciar pelo fato de
prprio agente estar se beneficiando s custas da criana. Nesse caso, no tem
como tomar as devidas atitudes em relao ao problema, pois a prpria criana
se omite em dizer a verdade. Isto tudo aliado ao fato de que, embora corrompi-
das, ainda mantm em seu ntimo a ingenuidade para as coisas mais complexas,
prprias dos infantes.
Enfim, nos garantido o direito vida com dignidade; portanto, se cobrando
a atitude do Estado no melhora muita coisa, a sociedade deveria se mobilizar crian-
do programas, principalmente de educao, para que a criana e o adolescente pos-
sam acreditar que o caminho a percorrer satisfatrio, no sentido de propiciar a
eles uma vida com dignidade perante a sociedade.
Assim, imperativo que todos os envolvidos, Estado, populao, pais e crian-
as tenham conscincia da gravidade do fato, das mazelas conseqentes de sua exis-
tncia, que causam profundas mculas, eternas no consciente do infante, se unam
para que se d um basta em tal situao, aviltante e repugnante, deixando que nos-
sas crianas possam viver com dignidade e honra essa fase to importante no desen-
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volvimento do ser humano.
REFERNCIAS
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1 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficincia, CORDE, Bras-
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2 ARAUJO, Luiz Alberto David. Direito da Pessoa Portadora de Deficincia: uma tarefa a ser completada, Centro
de Ps graduao- ITE, Bauru/SP, 2003, pg 25.
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RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO

NA CIRURGIA PLSTICA
Priscila Fernanda Xavier

Aluna matriculada na Instituio Toledo de Ensino, Bauru/SP.
Orientadora: Professora Magali Ribeiro Collega
RESUMO
A presente pesquisa enfocada neste assunto de grande repercusso na atua-

lidade, devido popularizao das cirurgias plsticas. O pesquisador do direito pre-
cisa estar atento aos apelos da sociedade, que vive em constante modificao. Ser
discutido o tipo de responsabilidade que possui o profissional em cirurgia plstica,
tanto nas reparadoras quanto nas puramente estticas, bem como a natureza da sua
obrigao, o tipo de contrato celebrado na relao mdico paciente, dentre outros
assuntos de grande relevncia para o tema discorrido.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Cirurgio Plstico, Paciente.
INTRODUO
Tal tema possui grande relevncia social devido difuso de cirurgias plsticas
realizadas no Brasil, alcanando no s as camadas mais privilegiadas, como tambm
atingindo indivduos de classe social mdia. O presente artigo aborda as seguintes
questes: direitos e deveres na relao mdico-paciente, quais so os limites da res-
ponsabilidade do mdico nas cirurgias puramente estticas e nas reparadoras, enfa-
tizando se uma obrigao de meio ou de resultado, qual o tipo de contrato cele-
brado na relao mdico-paciente.
Entende-se por dever jurdico a conduta externa que ao homem imposta
pelo direito positivo para que haja convivncia social harmnica.
Conforme afirma San Tiago Dantas O principal objetivo da ordem jurdica
proteger o lcito e reprimir o ilcito.
Importante se faz distinguirmos responsabilidade de obrigao:
3 Dados levantados em Reportagem realizada no telejornal da Globo em 17 de maio de 2004. Disponvel em:
www.globo.com.
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Obrigao um dever jurdico originrio, e responsabilidade um dever jur-

dico sucessivo, que passa a existir com a violao da obrigao.
Segundo Larenz a responsabilidade a sombra da obrigao, se no houver
uma obrigao violada no existir responsabilidade.
Ser responsabilizado aquele que descumpriu o dever jurdico, ou seja, a
obrigao.
A responsabilidade pode ter vrias classificaes: Civil e penal:
A ilicitude no existe apenas no direito penal, ela tem lugar em qualquer ramo
do direito, pois se trata da contrariedade entre a conduta e a norma jurdica. Ser
classificada de acordo com a norma jurdica violada, se o agente violou uma norma
jurdica penal, de direito pblico, ser ilcito penal, se violou uma norma jurdica ci-
vil, de direito privado, ser um ilcito civil.
O limiar entre o ilcito penal e o civil est no bem a ser tutelado juridicamen-
te, mas uma est de certa forma interligada outra, pois quando h uma sentena
penal condenatria esta faz coisa julgada no civil quanto ao dever de indenizar o
dano causado pela conduta criminal.
A responsabilidade civil leva em conta o prejuzo, o dano, o desequilbrio pa-
trimonial, embora no caso de dano moral, o que se busca suprir a dor psquica e
o desconforto emocional da vtima. Se no houver dano ou prejuzo a ser ressarci-
do no h de se falar em responsabilidade civil.
Contratual e extracontratual
A responsabilidade ser contratual quando o dever jurdico violado estiver

previsto em contrato, quando preexistir um acordo de vontades entre as partes, mas
quando o dever de indenizar surge de leso de direito subjetivo, sem que entre o
ofensor e o ofendido preexista qualquer relao jurdica, temos a responsabilidade
extracontratual.
Na culpa contratual, leva-se em conta o inadimplemento da obrigao; na cul-
pa aquiliana, leva-se em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato.
No caso de cirurgia plstica, evidente a natureza contratual da responsabili-
dade mdica, mas claro que h, em outras especialidades mdicas, casos de res-
ponsabilidade que no tenham origem de contrato, por exemplo, um mdico que
atende a um acidentado que chega desacordado num pronto socorro.
A obrigao de reparar o dano sempre existir, seja produzida dentro do con-
trato ou fora dele.
Subjetiva e Objetiva
4 COSTALLAT, Fernanda Lavras. O Direito ao Trabalho da Pessoa Deficiente,Fundao Sndrome de Down: Cam-
pinas, SP, 2003 pg. 31.
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Na responsabilidade subjetiva, a prova da culpa de fundamental importn-

cia, para que se possa exigir a reparao do dano. importante mencionar que, aqui,
a palavra culpa empregada lato sensu, englobando a culpa strictuo sensu e o dolo.
Os pressupostos para a responsabilidade subjetiva so: conduta culposa do agente,
nexo causal e dano.
A prova da culpa do agente nem sempre possvel; ento, importantes traba-
lhos vm sendo sustentados acerca da responsabilidade objetiva, sem culpa, que
baseada na teoria do risco.
Na responsabilidade objetiva, noes de risco e garantia ganham fora para
substituir a culpa, sendo ento necessrio apenas que a vtima prove o dano e o
nexo causal, sendo desconsiderada a culpabilidade.
Este tipo de responsabilidade somente ser aplicada se a lei expressamente
autorizar; caso contrrio, a responsabilidade ser subjetiva.
Vale observar que, na responsabilidade objetiva, o dever de indenizar recai so-
bre um nmero maior de pessoas.
Importante mencionar, tambm, a diferena entre obrigao de meio e obri-
gao de resultado e a importncia dessa diferenciao no caso da responsabilidade
do mdico, inclusive na cirurgia plstica, esttica e reparadora.
A obrigao de meio quando a prpria prestao exige nada mais, do deve-
dor, do que o emprego de determinado meio, sem vislumbrar o resultado; j a obri-
gao de resultado, o devedor se obriga a alcanar determinado fim, sem o qual no
ter cumprido sua obrigao.
Na obrigao de meio, a finalidade a prpria atividade do devedor, e na de
resultado, a finalidade o resultado dessa atividade.
Na obrigao de resultado, incumbe ao mdico o nus da prova
No caso de cirurgia plstica, a obrigao do mdico ser de resultado em se
tratando de cirurgia esttica, e ser de meio em se tratando de cirurgia plstica de
reparao, pois aquele que procura uma interveno cirrgica para uma correo de
algo em seu corpo ou rosto que no lhe agrada, como reduo ou aumento de
mama, rinoplastia, lipoaspirao, entre outras, vislumbra o resultado e no apenas a
atividade, mas o mdico que faz uma interveno reparadora numa pessoa que so-
freu grave queimadura est sob a obrigao de meio.
No caso de cirurgia plstica puramente esttica, o cirurgio assume a obriga-
o de resultado devendo ento indenizar pelo no cumprimento do mesmo, pois
conforme mencionado, a relao entre mdico e paciente de natureza contratual;
5 Apae. Pessoas Portadoras de Deficincia. Disponvel em: www.apaebrasil.org.br

6 Informao atravs de entrevista realizada com Francisco Takao Kajino (Coordenador Geral do Conselho Mu-
nicipal dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficincia de Bauru).
7 Informao atravs de entrevista realizada com Francisco Takao Kajino (Coordenador Geral do Conselho Mu-
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no caso da obrigao de resultado, a culpa ser presumida devendo, portanto, o m-

dico ilidi-la com a inverso do nus da prova.
Rui Stocco entende que se o cirurgio utilizou-se de tcnicas corretas, as
mesmas tcnicas utilizadas com outros pacientes que obtiveram resultado satisfa-
trio, mas com determinado paciente no obteve o resultado esperado, se tal in-
sucesso decorrer de peculiar caracterstica prpria do paciente, que no poderia
ser detectada antes da cirurgia, ser caso de escusa absolutria ou causa excluden-
te de responsabilidade.
H vrios doutrinadores e tambm profissionais da rea mdica que, sendo
um deles o conceituado cirurgio plstico Juarez Moraes Avelar, que sustentam ser
de meio a obrigao do mdico, mesmo nos casos de cirurgia plstica, pois o orga-
nismo humano tem reaes imprevisveis que podem causar conseqncias indese-
jveis, mas tais argumentos no surtiram efeito, pois a relao contratual mdico-pa-
ciente reconhecida como de resultado, nos casos de cirurgia plstica.
Aguiar Dias entende que no acarretar responsabilidade do profissional,
mesmo que no obtido o resultado esperado, desde que:
a) a cirurgia seja razoavelmente necessria;

b) o risco a correr seja menor que a vantagem procurada; e
c) seja praticada de acordo com as normas da profisso.
Cabe ressaltar que s haver indenizao se o ato ilcito gerar dano. impor-
tante diferenciarmos dano moral e dano esttico. Dano moral o prejuzo que afe-
ta o psquico da vtima, tendo-se como parmetro um homem mdio, no uma pes-
soa muito sensvel e nem uma muito rude.
Ao analisar o dano moral, o juiz levar em conta a dor psquica do indivduo
que ser quantificada economicamente.
A reparao do dano moral mais uma satisfao do que uma reparao, pois
o dano imaterial irreparvel e seu valor incomensurvel.
Dano esttico uma modalidade de dano moral e poder ser cumulada com
danos patrimoniais, mas nunca com danos morais, por ser da mesma modalidade
deste, gerando assim bis in idem: Dano esttico tem uma incidncia ampla; trata-se
de qualquer deformidade que represente para a vtima um motivo de desgosto, de
descontentamento de inferioridade, mas para que o dano esttico seja indenizvel,
a modificao na aparncia geradora do desgosto e do descontentamento no pode
ser passvel de reverso. Pois no caso de reverso, haver-se-ia um enriquecimento il-
cito por parte do beneficirio da indenizao, posto que alm do ressarcimento, a
posteriori, corrigida seria a deformidade causadora do mal-estar.
8 Informao obtida atravs do Ministrio Pblico do Trabalho de Bauru, como tambm atravs do site do res-
pectivo rgo. Disponvel em: www.prt2.gov.br.
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A localizao do dano pode ter enorme significado para determinadas pes-

soas. Uma cicatriz no rosto de uma modelo fotogrfico, no ter a mesma equivaln-
cia do que um golpe na face de um homem rude.
Dano esttico lesa um dos direitos da personalidade: a aparncia; trata-se,
portanto, de um direito personalssimo; o titular do direito de ao o prprio le-
sado. No caso do dano esttico, no admitida nenhuma conveno visando sua
no-ressarcibilidade, tanto em seus aspectos materiais como nos morais.
O dano esttico independente do dano moral, pois se a deformidade que
gera a insatisfao e o descontentamento por parte do paciente que se submeteu a
uma cirurgia plstica for revertida com o tempo, no caber indenizao por dano
esttico, pois conforme j visto, este apenas indenizvel se for irreversvel, mas
neste caso o paciente poder postular indenizao por dano moral pelo perodo de
sofrimento psicolgico experimentado pelo paciente durante o tempo em que sua
aparncia esteve prejudicada pela deformidade.
Dano moral, segundo Maria Helena Diniz, vem a ser leso de interesse no
patrimonial de pessoa fsica ou jurdica, provocada pelo fato lesivo.
Quando falamos em dano esttico, segundo Teresa Ancona Lopez,
estamos querendo dizer leso beleza fsica, harmonia das for-

mas externas de algum ... definiramos dano esttico como qual-
quer modificao duradoura ou permanente na aparncia exter-
na de uma pessoa, modificao esta que lhe acarreta um enfea-
mento e que lhe causa humilhaes e desgostos, dando origem,
portanto, a uma dor moral.
Hoje em dia, no h mais dvidas acerca da natureza contratual da responsa-

bilidade mdica, embora esteja colocada entre os casos de responsabilidade aquilia-
na no Cdigo Civil brasileiro.
Nos casos de erro mdico em cirurgia plstica, depois de provada que a inde-
nizao devida, esta geralmente abranger as despesas efetuadas, os danos morais,
bem como verbas para tratamento ou at mesmo nova cirurgia.
A palavra medicina vem do grego medeor e significa aquele que cuida, e Hi-
pcrates j estabelecia que primum non nocere, primeiro no prejudicar. O im-
portante que, no exerccio da profisso, o cirurgio plstico no torne pior a apa-
rncia do paciente quando ele se submeta a procedimentos mdicos, principalmen-
te cirurgia plstica esttica, mas vale ressaltar que o organismo humano uma in-
cgnita, podendo ter reaes diferentes da esperada e que no podem ser previstas
pelo cirurgio.
REFERNCIAS
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Croce, Delton. Erro mdico e o direito, So Paulo: Saraiva.

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, So Paulo: Sa-
raiva.
Gonalves, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, So Paulo: Saraiva.
Kfouri Neto, Miguel. Responsabilidade civil do mdico, So Paulo: RT.
Lopez, Teresa Ancona. Dano esttico: responsabilidade civil, So Paulo: RT.
Montalvo, Alcir Siqueira. Erro mdico: Reparao do dano material, esttico e moral:
Doutrina Legislao e jurisprudncia, So Paulo: Julex
Sebastio, Jurandir. Responsabilidade mdica civil, criminal e tica: Legislao positiva
aplicvel.
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OPORTUNIDADES DE TRABALHO AOS

PORTADORES DE DEFICINCIA
Renata Figueiredo
Aluna matriculada no 5 ano da Faculdade de Direito da ITE/Bauru.
Orientador: Professor Rodrigo Takano
RESUMO
O presente trabalho busca verificar possibilidades e oportunidades de traba-

lho e de incluso, por assim dizer, da pessoa portadora de deficincia, bem como
proporcionar acesso a todos os ambientes de trabalho e, de um modo geral, sociais,
garantindo, assim, vida digna e a efetiva incluso social.
Palavras-chave: Relao de Emprego, Igualdade, Dignidade Humana, Acessibilidade.
A maior recompensa do nosso trabalho no o que nos pagam por

ele, mas aquilo em que ele nos transforma.
(John Ruskin)
INTRODUO
A discriminao contra pessoas com deficincia sempre fez parte da hist-

ria. comum seguirmos um padro de costume, forma e beleza. Mesmo sendo
indivduos diferentes, sempre acabamos tendo as mesmas condutas e cumprin-
do as mesmas regras, e aqueles que a natureza fez desiguais acabam sofrendo
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com suas diferenas.

Algumas pessoas, como os portadores de deficincia, possuem diferenas
mais visveis e assim passam a enfrentar obstculos que dificultam a sua incluso na
sociedade.
Assim, ao assegurar direitos, a lei no discrimina. Situaes h, no entanto, em
que se torna imperativa uma legislao especial e especfica, capaz de garantir ao in-
divduo o exerccio pleno de sua cidadania.
Pretendemos com este artigo refletir sobre a importncia de avanar no pro-
cesso de construo de um contexto verdadeiramente inclusivo do deficiente, no
s no mercado de trabalho, mas tambm no sentido de proporcionar a ele acesso a
todos os ambientes em uma sociedade, tendo assim condies de quebrar barreiras
e, dessa forma, garantir uma vida digna.
Tem o legislador brasileiro cuidado no sentido de amparar o portador de de-
ficincia de modo a que ele tenha livre acesso tambm ao trabalho. Esta preocupa-
o explica-se pelo fato de no aparecer previses especficas nesse sentido, mesmo
nas Constituies dos Estados Unidos da Amrica, Frana (1958), Japo (1946) ou
Cuba (1976). A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficincia as-
sunto recente, tendo sido includa apenas em alguns diplomas promulgados nas l-
timas dcadas.1
A organizao Internacional do Trabalho OIT possui um programa denomi-
nado Programa da OIT de Promoo de Direitos e Oportunidades de Emprego das
Pessoas Portadoras de Deficincia, sendo que este apia a negociao de normas
internacionais (convenes e recomendaes) e aplicao de seus mecanismos de
controle. Ademais, o programa fomenta a elaborao de pesquisas e estudos, a pres-
tao de assistncia tcnica para apoiar a formulao e a implementao de polticas
e programas nacionais, o treinamento de recursos humanos e a conscientizao da
sociedade em torno deste tema.2
O que se percebe que dentro das normas do Direito Internacional h uma
grande preocupao na igualdade de oportunidade para os portadores de deficin-
cia, tanto que as normas so sempre revisadas, atualizadas com o papel de inserir o
deficiente na sociedade.
Na Europa, a Itlia possui leis mais avanadas a garantir empregos e isso ani-
ma os deficientes. As empresas no so apenas obrigadas a empregar os deficientes,
mas precisam oferecer um trabalho adaptado. A lei determina que a cada 30 vagas,
uma deve ser preenchida por um deficiente. A Itlia deve sua luta, em defesa dos de-
ficientes, em grande parte aos mutilados na 2 Guerra Mundial que se organizaram
e conseguiram suas vitrias ainda na dcada de 40. A partir dos anos 70, as leis se
tornaram iguais para os deficientes fsicos e mentais.3
No Brasil, a prpria Constituio Federal em seu artigo V estabelece que todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Isso nada mais do que
um dos princpios fundamentais a que todos os cidados tem direito, ou seja, o po-
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der de atuao do homem em busca de sua realizao pessoal e profissional.

Em relao insero do deficiente no mercado de trabalho, a Constituio
estabelece no artigo 7, inciso XXXI que
no permitida qualquer discriminao no que se refere a salrio e cri-

trios de admisso do trabalhador que tenha alguma deficincia; o art.
37, inciso VIII, tambm da Constituio Federal, determina que A lei
reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas
portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso; o art.
203, inciso IV, da Constituio, inclui entre os deveres da assistncia so-
cial a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e
a promoo de sua integrao vida comunitria.
A Lei n 8.112, neste diapaso, impe que a Unio reserve, em seus concur-
sos, at 20% das vagas a portadores de deficincias, havendo iniciativas semelhantes
nos Estatutos Estaduais e Municipais, para o regime dos servidores pblicos.
H uma srie de dispositivos legais no Brasil que prev a reserva de postos de
trabalho nos setores pblico e privado para os portadores de deficincias.
Na esfera privada, um dos dispositivos que merece maior enfoque a Lei n
8.213/91 juntamente com o Decreto n 3.298/99 que trata do sistema de cotas. Esse sis-
tema obriga as empresas com cem ou mais empregados a reservarem um determina-
do nmero de vagas para a contratao de pessoas com deficincia, porm, habilitadas.
importante compreender que pessoa deficiente habilitada aquela que con-
cluiu curso de educao profissional de nvel bsico, tcnico ou tecnolgico, ou cur-
so superior, com certificao ou diplomao expedida por instituio pblica ou pri-
vada, legalmente credenciada pelo Ministrio da Educao, ou ainda possui certifi-
cado de concluso de processo de habilitao ou reabilitao profissional fornecido
pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, ou se no se submeteu ao proces-
so de reabilitao tenha capacidade para o exerccio da funo.
Ainda nesse dispositivo, o artigo 34 enuncia que finalidade primordial da po-
ltica de emprego a insero da pessoa portadora de deficincia no mercado de tra-
balho ou sua incorporao ao sistema produtivo mediante regime especial de traba-
lho protegido.
Na rea da educao, existe uma Lei n 7.853/89 que visa a proporcionar estu-
do na rede de ensino para os deficientes, juntamente com os outros alunos, ou seja,
integrando os deficientes com as demais pessoas numa mesma sala de aula. Em
1999, essa lei foi regulamentada pelo Decreto n 3.298/99 que viabiliza o acesso do
deficiente no ensino fundamental ou mdio, de instituies pblicas ou privadas, a
fim de obter habilitao profissional que lhe proporcione oportunidades de acesso
ao mercado de trabalho.
Aps a digresso sobre as oportunidades legalmente amparadas que se abrem
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para o deficiente, ser interessante verificarmos o verdadeiro significado da expres-

so portador de deficincia. Quem ele?
De acordo com o artigo 1 da Conveno 159 da OIT (Organizao Interna-
cional do Trabalho), promulgada no Brasil atravs do Decreto n 129, de 22 de maio
de 1991, portador de deficincia todo indivduo cujas possibilidades de obter e
conservar um emprego adequado, e de progredir no mesmo, fiquem substancial-
mente reduzidas devido a uma deficincia de carter fsico ou mental devidamente
reconhecida.4
Neste diapaso, o j citado Decreto n 3.298/99 em seu artigo 3 considera
deficincia toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgi-
ca, fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de ativi-
dade, dentro do padro considerado normal para o ser humano .
Incapacidade, por sua vez, conceituada pelo inciso III como
uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de integrao

social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meios ou
recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia pos-
sa receber ou transmitir informaes necessrias ao seu bem-estar
pessoal e ao desempenho de funo ou atividade a ser exercida.
O mais importante sabermos separar os tipos de deficincia existentes, j

que aqueles que so portadores sofrem diferentes obstculos. So eles: Auditiva
(perda total ou parcial, congnita ou adquirida, da capacidade de compreender a
fala pelo ouvido.); Fsica (uma variedade de condies no sensoriais que afetam
o indivduo em termos de mobilidade, coordenao motora geral ou da fala,
como decorrncia de leses neurolgicas, neuromusculares e ortopdicas, ou
ainda, de malformaes congnitas ou adquiridas); Mental (caracteriza-se por re-
gistrar um funcionamento intelectual geral significativamente abaixo da mdia,
oriundo do perodo de desenvolvimento, concomitante com limitaes associa-
das a duas ou mais reas da conduta adaptativa ou da capacidade do indivduo
em responder adequadamente s demandas da sociedade, nos seguintes aspec-
tos: comunicao, cuidados pessoais, habilidades sociais, desempenho na famlia
e comunidade, independncia na locomoo, sade e segurana, desempenho
escolar, lazer e trabalho); Deficincia Mltipla ( a associao, no mesmo indiv-
duo, de duas ou mais deficincias primrias -mental/visual/auditiva/fsica); Visual
( a reduo ou perda total da viso).5
Dependendo do grau e do tipo de deficincia, maior a dificuldade para con-
seguir um emprego.
Em Bauru, h 120 (cento e vinte) empresas, com mais de 100 (cem) funcion-
rios, cadastradas no Ministrio do Trabalho, sendo que 70 (setenta) j empregam de-
ficientes. H empresas que j esto abrindo departamentos onde empregam s de-
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ficientes mentais. Esses que sofrem dessa deficincia sofrem ainda mais, pois raro
ver um deficiente mental que tenha concludo o ensino fundamental. Outras aca-
bam solicitando deficientes auditivos com o argumento que eles produzem mais,
por serem mais concentrados e mais perfeccionistas.6
Temos que lembrar que a empresa no uma entidade social, ela tambm est
interessada em bons profissionais querendo gozar de uma boa produo. Mesmo
abrindo vagas, a exigncia da empresas em empregados com nvel superior completo,
de conhecimento em outra lngua ou computao acaba afastando cada vez mais a
chance de um portador de deficincia. Alegam que existem trs barreiras que dificul-
tam a contratao do deficiente: 1-a superproteo familiar; 2- o transporte pblico que
ainda limita a locomoo do deficiente; e, por ultimo a qualificao profissional.
Em Bauru, no existem cursos tcnicos voltados para o deficiente. Os cursos de
profissionalizao como os oferecidos pelo SENAC (Servio Nacional de Aprendizagem
Comercial) permitem que um deficiente matricule-se, mas o valor do curso passa a ser
um empecilho. Existem instituies e associaes como a SORRI que treina os deficien-
tes para o mercado de trabalho com programas de reabilitao profissional e de educa-
o bsica. H escolas estaduais que adotam o sistema de incluso de deficientes na sala
de aula. De manh, a incluso, e tarde aulas em salas especiais.
A Lei n 9.867 de 10 de novembro de 1999, dispe sobre a criao e o funcio-
namento de Cooperativas Sociais, visando integrao social dos cidados. Essa lei
visa insero na sociedade de pessoas que esto em desvantagem no mercado eco-
nmico. No ano de 2003, um grupo de 22 deficientes abriu uma cooperativa em
Bauru. A falta de uma renda que permitisse a compra do maquinrio e a no-obten-
o de ajuda, apesar dos pedidos, vai levando o grupo a fechar sua cooperativa.7 Essa
acaba sendo a realidade de muitas das cooperativas abertas. O poder pblico acaba
no podendo ajudar e aquilo que era para beneficiar essas pessoas que esto no rol
de desvantagens, acaba prejudicando-os.
Em Bauru, o Ministrio Pblico do Trabalho atua para colocar em prtica o
sistema de cumprimento de reserva de vagas pelas empresas. Atravs do Decre-
to j mencionado (n 3.298/99) surgiram melhores condies de o Ministrio P-
blico do Trabalho agir em defesa do direito social garantido ao trabalhador com
deficincia.
importante ressaltar que as empresas so cadastradas no Ministrio Pblico
do Trabalho e esse fiscaliza o cumprimento da lei, caso contrrio, a empresa con-
vocada a comparecer no rgo citado, sendo que esta convocao pode se dar de
ofcio ou por razo de denncia, que pode ser feita por qualquer pessoa que tenha
conhecimento de que a empresa no est com a reserva cumprida, como pelo en-
caminhamento de relatrios de fiscalizao levada a efeito pela Delegacia Regional
do Trabalho. A partir da inicia-se um projeto de conscientizao da empresa sobre
a necessidade de um projeto de incluso do deficiente no mercado de trabalho.
Pode acontecer que uma empresa no tenha empregado deficientes pela falta de
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qualificao. Assim, o Ministrio Pblico tenta conscientizar a empresa da importn-

cia da criao de programas de capacitao, especficos para a pessoa com deficin-
cia. Aps esse trabalho de sensibilizao busca-se a formalizao de Termo de Com-
promisso de Ajustamento de Conduta, no qual ser definido o prazo para o cumpri-
mento da reserva, dependendo, logicamente, das caractersticas dos servios pres-
tados e do nmero de cargos a ser disponibilizado. Firmado o Termo de Compro-
misso, o trabalho de incluso monitorado pelo Ministrio Pblico, mediante a jun-
tada de documentos, reunies, visitas etc8.
Atravs de pesquisa realizada, conclumos que os deficientes acreditam nesse
sistema de cotas desde que o Ministrio Pblico do Trabalho atue de forma rgida.
Para eles, mesmo sendo empregados em atividades socialmente desprestigiadas j
passa a ser uma grande vitria se levarmos em conta o problema social que enfren-
tamos. A maioria dos deficientes de renda baixa e no obteve oportunidade de es-
tudo, apesar das condies hoje estarem mais brandas. Um deficiente hoje, que tem
20 ou 30 anos, semianalfabetos.
Antigamente, havia um preconceito em se ter na famlia um portador de defi-
cincia, as coisas no eram to claras. O que ajuda um deficiente, sem dvida, a es-
trutura familiar. Tendo uma famlia estruturada, dando apoio e amor, o deficiente
cresce estudando com determinao. Depende muito o como a famlia encarou a
deficincia. A criao dos filhos deficientes num mundo prprio longe dos olhos de
possveis preconceituosos danosa, pois, s o apoio familiar, independente da ren-
da, pode levar o deficiente superao.
Em Bauru, h grandes casos de sucessos entre os inmeros deficientes locali-
zados. So empresrios, mdicos, dentistas que, graas ao sucesso, tem suas defi-
cincias despercebidas na sociedade.
Para os deficientes, necessrio o apoio e a boa orientao e direo, pois as-
sim podero produzir tanto quanto as pessoas normais. Para eles, alm de as em-
presas serem obrigadas a contratar um deficiente, devem investir em recursos na
qualificao profissional de um portador de deficincia.
Solucionar um problema, na sociedade de hoje, o que todos desejam. No
Brasil, o nvel de conscincia de responsabilidade social ainda baixo. Levando em
conta o problema social em que vivemos, os deficientes acabam defrontando-se
com um problema que sofrido pela maioria das pessoas: a falta de escolaridade.
Hoje o nvel de escolaridade da maioria das pessoas portadoras de deficincia bai-
xssimo. Dos poucos que concluram o Ensino Mdio de modo satisfatrio e os uni-
versitrios esto quase todos empregados. Mas os que no concluram nem sequer
o ensino fundamental esto desempregados, e sem nvel para competir por um em-
prego formal. Temos que passar a respeitar o princpio da igualdade em relao
oportunidade de escola a todos, inclusive para os deficientes. A insero tem que
ser a partir da sala de aula. Quem sabe assim, tendo deficientes capacitados e com
um diploma na mo, as empresas deixam de agir precipitadamente apenas com a in-
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teno de cumprir a lei.

Em Bauru, pode se verificar que os alunos deficientes recebem, em sua maio-
ria, atendimentos em classes especiais, e isso passa a contrariar o verdadeiro objeti-
vo que a incluso. preciso tambm quebrar o preconceito dos profissionais que
atuam nessa rea. Ao Estado, e s empresas privadas dedicadas Educao, cabe o
dever de capacitar professores, monitores, agentes de educao capazes de atuar
com os grupos de alunos que tem em seu meio os deficientes. No bastam as leis.
So necessrios competncia, sensibilidade, empatia de maneira a que o deficiente
sentindo-se respeitado, cresa.
Ajudando-os a quebrar barreiras e preconceitos, e lutando por uma oportuni-
dade de emprego, estaremos contribuindo para que todos tenham uma vida to dig-
na quanto a que desejamos para ns.
REFERNCIAS
ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional das pessoas portadoras de deficin-
cia. 3.ed. Braslia: Srie legislao em Direitos Humanos, pessoa portadora de deficincia,
2002, v.2.
ARAJO, Luiz Alberto David. Direito da Pessoa Portadora de Deficincia: uma tarefa a ser
completada. Bauru: EDITE, 2003.
COSTALLAT, Fernanda Lavras. O Direito ao Trabalho da Pessoa Deficiente. Campinas,SP:
Fundao Sndrome de Down, 2003.
CORRER, Rinaldo. Deficincia e incluso social: construindo uma nova comunidade. Bau-
ru: Edusc, 2003.
GERMANO, Gabriela de Freitas. Alguns de ns. Bauru: Unesp, 2002.
APAE. Pessoas Portadoras de Deficincia. Disponvel em: www.apaebrasil.org.br. Acesso em:
16 de maro de 2005.
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. Portadores de Deficincia. Disponvel em: :
www.prt2.gov.br. Acesso em: 16 de maro de 2005.
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A IMPORTNCIA HISTRICA DA FACULDADE DE

DIREITO DE BAURU E DO SEU FUNDADOR
DR. ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
Tas Nader Marta

Aluna do 4 ano diurno B da Faculdade de Direito de Bauru
Orientador: Pedro Walter De Pretto

Professor FDB Instituio Toledo de Ensino ITE Bauru SP
RESUMO
Os resultados deste estudo esto apresentados com a transcrio de alguns

trechos das entrevistas pertinentes aos objetivos do mesmo, contemplando os as-
pectos relativos s: dificuldades iniciais da instalao da Faculdade em Bauru; perfil
do seu fundador e seu relacionamento com os alunos, professores e funcionrios;
projeo nacional e/ou internacional de inmeros discpulos desta Instituio; e a
comparao com os projetos pedaggicos atuais da Faculdade de Direito de Bauru.
Palavras-chave: Fundador da ITE, Semeador de Escolas, Crena na Juventude,

Persistncia.
INTRODUO
Sabe-se que instituies com mais de meio sculo de existncia guardam uma
histria que, certamente, influenciou pessoas e toda uma comunidade em seu en-
torno. A Instituio Toledo de Ensino foi pioneira no interior do Estado de So Pau-
lo. Porm, por falta de um registro adequado de sua trajetria que, alm da docu-
mentao legal, mostre depoimentos de pessoas que se beneficiaram de sua existn-
cia, as futuras geraes podero ser privadas de verdadeiros e fortes depoimentos
de sua influncia na vida e destino de um grande nmero de pessoas bem sucedi-
das e que contribuem ou contriburam na transformao da sociedade. Esta pesqui-
sa se props a desvendar a historiografia da Faculdade de Direito de Bauru e o pa-
pel do Dr. Antnio Eufrsio de Toledo na construo da mesma. importante des-
tacar que ao realizar as entrevistas os entrevistados no foram vistos simplesmente
como fontes mas pessoas. At porque, de acordo com Portelli, o oralista no deve
estudar o grupo de colaboradores e sim aprender com eles. Durante as entrevistas
foram solicitados maiores detalhes sobre determinados assuntos, sugeridos a exis-
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tncia de algumas vises e posicionamentos. Para Thompson, a leitura e a busca de

informaes bsicas sobre assuntos que podem surgir instauram um clima de res-
peito e confiana recprocos, assim sendo, mesmo que as entrevistas tenham passa-
do por cortes, para respeitar a metodologia proposta e os objetivos delineados no
projeto, no perderam a sua essncia.
I) Por que a cidade de Bauru foi escolhida pelo Dr. Antnio Eufrsio?
Professor Mauro Leite de Toledo: ... em funo de problemas polticos

meu pai achava que estava sem campo de trabalho em Ouro Fino. Pensou, para
onde vou? Vou para Ribeiro porque j tinha um convite para ir para l e tinha tam-
bm um convite daqui de Bauru do ento prefeito Pinheiro Brisola, que foi quem
fez o contato com meu pai, porm o primeiro convite foi do Ernesto Monte ... Meu
pai no gostava de conversar quando estava viajando, sempre que viajava de trem
procurava ficar o mais escondido possvel, j comprava um jornal e colocava na fren-
te, fingia que estava lendo, para que ningum conversasse com ele. No dia em que
estava indo para Ribeiro, de trem, que partia de Campinas, sentou-se ao lado dele
um senhor que comeou a conversar e quando meu pai disse que estava indo para
Ribeiro para cuidar da transferncia das escolas, este senhor disse: O senhor no
vai para Ribeiro no, vai para Bauru (Ele j tinha comentado que tinha um convite
para vir para Bauru). Ento, como tinha que fazer a baldeao do trem em Itirapina,
para pegar a Mogiana (que levava para Ribeiro Preto), este senhor convenceu o
meu pai a ficar em Bauru e se comprometeu a mandar um carro particular lev-lo
at Ribeiro, caso as negociaes no dessem certo, em Bauru. Algum tempo depois
que ficamos sabendo que este senhor era o Osvaldo Pereira... No dia seguinte, en-
trou em contato com o Pinheiro Brisolla, com a Cmara, depois teve a doao do Pa-
cfico de uma quadra e por a foi. Ento, Bauru comeou praticamente por aciden-
te...., a opo inicial dele no era Bauru, mas se tivesse ido para Ribeiro, teria feito
a mesma coisa que fez aqui... O convite era para a transferncia das escolas de qu-
mica industrial e pontes-estradas; no se falava em faculdade de direito. A ele se mu-
dou para c com a famlia; vieram todos menos o Maurcio que estava no Rio de Ja-
neiro e eu que estava em So Bernardo, tomando conta de um colgio que ele tinha
instalado l... Ele chegou aqui na 3 feira de carnaval do ano de 1950. Eu vim para c
em 1952. Aps a doao dos terrenos, comeou a construo e houve a doao da
prefeitura de $100,00 contos de ris, o que ajudou muito..., ...houve o incio da cons-
truo das faculdades: 1 foi a escola de qumica, depois Educao Fsica (foi a 1 es-
cola de nvel superior aqui em Bauru), era a 8 no Brasil; depois surgiu a idia da Fa-
culdade de Direito (ele nunca tinha pensado nisto, ele pensava em engenharia, por-
que era a rea de formao dele)...a idia foi do Dr. Antnio Serralvo Sobrinho e do
Dr. Bahia...
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II) As dificuldades iniciais para a instalao da Faculdade de Direito de

Bauru
1) Professor Mauro Leite de Toledo: ... As dificuldades que meu pai en-
frentou foram anormais. Se tivesse sido outra pessoa talvez tivesse desistido, mas
meu pai no era de desistir, era um homem de desafios... A dificuldade maior eu
acredito que foi pelo fato do meu pai ser estrangeiro (aquele que veio de fora para
enfrentar Bauru), no pelo fato de ser integralista. Bauru uma cidade que no tem
tradio. Voc no v uma famlia com razes, talvez por causa das ferrovias. Ento,
no acreditavam nele, achavam que ele no tinha capacidade para fazer o que plei-
teava fazer e sem dinheiro ainda e tambm a oposio da Ordem (OAB). No me
lembro quem era o presidente na poca, mas fez campanha contra. No verdade
que a Ordem teria impedido os advogados de darem aulas na faculdade, e sim o
contrrio, o meu pai que fechou a questo: ... aqui na Faculdade, advogado de Bau-
ru no leciona, somente o Dr. Pinheiro Brizola.....
2) Dr. Jorge Zaiden: ...O preconceito que ele sofreu pode ter sido influen-
ciado por isto. O partido era o Integralista Brasileiro. possvel que sim. No posso
afirmar que sim; eu no sou integralista e nem estou fazendo apologia para o inte-
gralismo, mas veja s o lema do partido Deus, Ptria e Famlia; voc quer coisa
mais positiva do que isto a? E o Dr. Toledo acreditava nisto e praticava isto; ele teve
uma famlia grande e todos eles ali ao redor dele e da esposa, a dona Quitita, que foi
sempre sua companheira; tanto que as alunas e os filhos a chamavam de mezi-
nha. E ele era paizinho para os filhos ... o povo no acredita em quem no conhe-
ce. Ele era um homem que veio de fora, falando uma linguagem de instalar faculda-
de, uma linguagem de sonhador e o povo est cansado de sofrer em razo de pro-
messas vs; ento, entendiam que seria mais um promessinha. Da a restrio que
faziam. Mas ele teve muita dificuldade financeira no incio das escolas aqui.
3) Dr. Tibrcio de Matos: ... Ser integralista era ser muito sacrificado. O Dr.
Toledo chegou, mas no procurou o integralismo; eu o conheci depois como inte-
gralista, conversando com ele ele dizendo que tinha passagens como integralista,
sofria muito com isso que sofreu muito em Minas Gerais. ... ele teve dificuldades
tremendas. E como ele conseguiu amizade com o Pacfico, ento o comentrio era
geral, diziam na cidade que ele era esperto, ia tomar tudo do Pacfico.; ... Ele so-
freu tremendamente. Bauru foi tremendamente ingrata com este homem. Este ho-
mem merecia e merece que seja levantado um grande busto dele, para que Bauru o
veja a todo instante; que seus filhos conservem e desenvolvam o que ele deixou.
4) Dr. Irineu Bastos: ... Acho que o fato do Dr. Toledo ter sido integralista
no passado no tem a ver com sua condio de educador dele no momento. Afinal,
Carlos Lacerda comeou comunista e depois foi anticomunista. Ento, esta questo
poltica no existe; ... Eu no creio que este preconceito seja porque ele mineiro,
porque Bauru foi fundada por mineiros e Bauru sempre foi uma cidade de grande
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circulao de pessoas. uma cidade de itinerantes. Ento se houve preconceito, no

creio; talvez tenha havido descrena natural, porque poderiam pensar este homem
est sonhando, por l, na Vila Falco, no meio do mato, uma faculdade; porque
era no meio do mato. Talvez neste sentido, mas no de preconceito, porque Bauru
no tem razes; voc no v uma famlia aqui de grande nome histrico, como Al-
meida Prado e outros nomes tradicionais. Eu acho que no era preconceito no, o
que pode ter havido que as pessoas no acreditassem que ele fosse conseguir fa-
zer aquilo, este foi o desafio.
5) Coronel Domcio: ...Porque ele era novo aqui. Ele veio de Minas Gerais
com a famlia; ento, no deram credibilidade para ele. S depois que a coisa foi
crescendo que ele mostrou do que ele era capaz. Ele era um homem fora do co-
mum. No era um homem normal que j se abate no primeiro obstculo. Ele era um
homem que queria uma coisa e chegava at l.
6) Dr. Jos Fernando da Silva Lopes: ...Veja bem! Esta uma hiptese e
eu no tenho nenhum elemento idneo nem para confirmar e nem para desmentir.
Mas, seguramente, o dado ideolgico naquele tempo pesava muito mais, por incr-
vel que parea, do que pesa hoje. ... Agora, dizer que a pessoa chega e por ser inte-
gralista combatida pelos comunistas, eu acho muito pouco. O motivo do comba-
te, talvez possa, dentre outros, dizer respeito possibilidade de se criar um merca-
do profissional que os advogados da poca teimavam em manter fechado. Ento,
acho que a grande reao que ele encontrou talvez tenha sido dos advogados da
poca, que eram poucos e queriam manter a situao assim. Agora, acrescido a isto,
o fato de ele vir de fora, de ser uma pessoa que veio de outro estado, e que tenha
formao integralista, talvez tinha pesado para que isso acontecesse; mas difcil,
decorridos mais de 50 anos, identificar a causa.
7) Professora Ana Maria de Toledo: ... a gente percebia que houve uma
oposio, no de todo mundo, teve um lado muito bom, onde muita gente
apoiou, mas sempre tinha algumas pessoas que no acreditavam em uma faculda-
de no interior, ainda mais Bauru ... Ele chegou aqui com muitos filhos menores
(somos nove), ... Ele chegou aqui com entusiasmo e determinao de criar algu-
ma coisa ... Ns vivemos sempre com ele criando escolas ... Acho que ele tinha
uma misso a cumprir como educador, misso de vida que ele incorporou de uma
maneira muito positiva ... Acredito que a hiptese mais vivel foi a apresentada
1 A expresso antigos alunos era adotada pelo Dr. Toledo. Na primeira reunio que realizei com o Coronel Do-
mcio pessoa que sem o auxlio no teria conseguido desenvolver este trabalho para fazer uma lista inicial
de pessoas para realizar as entrevistas, usei o termo ex alunos e fui prontamente corrigida. Segundo depoi-
mento do Coronel Domcio, em uma ocasio em que mostrava a faculdade para um promotor que havia estu-
dado na ITE e se referiu a ele como ex-aluno: ... O Reitor me corrigiu e disse: Olha, EX d uma idia de que
no mais e ANTIGO d uma idia de sempre. Em se tratando de aluno da ITE, o termo mais adequado
antigo. Essa foi a primeira aula que eu tive com o nosso reitor e gostei da expresso. A partir desse dia, sem-
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pelo Dr. Irineu Bastos, de tudo que novo gera apreenso ... Eu era muito jovem
na poca, mas tenho a impresso de que quando ele chegou em Bauru, ele encer-
rou a atividade poltica dele.
9) Professor Loyl: Para explicar as dificuldades iniciais do Dr. Toledo, eu fa-
ria uma comparao com Jesus Cristo carregando a cruz: Cristo apanhou dos solda-
dos, ele foi crucificado, ele foi amarrado e foi apedrejado at a morte ... mas ele sem-
pre manteve esse idealismo cristo para salvar a humanidade ... eu comparo claro
que numa escala muito menor a atitude de Jesus Cristo com o que aconteceu
com o Dr. Antnio Eufrsio de Toledo ... ele tambm carregou uma cruz, sofreu, evi-
dentemente que no fisicamente, mas, moralmente, Ele foi espezinhado, foi dito
que ele era um mercenrio, que ele s pensava em dinheiro ... quando tudo isso no
era verdade ... ele era um idealista.
III) A Instalao da Faculdade na Vila Falco e os contatos polticos
1) Senhor Gabriel Ruiz Pelegrina: ...Eu era secretrio do Presidente do

Bandeirante e no me recordo qual dos diretores foi ao Hotel Central conversar com
o professor Toledo. A funo era atra-lo para que sediasse a escola na Vila Falco.
Pusemo-nos sua disposio para ajud-lo. No primeiro encontro, nos disse que um
cidado de Bauru j o havia convidado para instalar-se no parque Vista Alegre. A re-
presentao do Bandeirante disse-lhe que amos conseguir de Daniel Pacfico o ter-
reno de que necessitasse para sediar a escola na Vila Falco. Mas o professor Toledo
afirmou-nos que esse cidado (possivelmente o corretor Nicola Avalone Junior) j
havia lhe oferecido a rea territorial que fosse preciso. Ns tnhamos o apoio de trs
vereadores da Vila na Cmara Municipal: Militinho de Toledo Martins, Irineu Bastos
e Euclides Paixo, alm da diretoria do Bandeirante, do Coronel Jos de Lima Figuei-
redo que era diretor da Estrada de Ferro Noroeste do Brasil. Aqui, em 1946, a dire-
toria declarou dar seu nome ao estdio que estava em construo, onde hoje est a
sede da CPFL. O Dr. Octvio Pinheiro Brisolla que fora eleito prefeito municipal em
1947, era tambm presidente de honra do Bandeirante.Tanto o diretor da Estrada
como o prefeito prometeram nos ajudar. O terreno, quatro quadras, situado na Vila
Falco, era originrio da troca entre o Bandeirante EC e o Daniel Pacfico. ...
2) Dr. Irineu Bastos: ...O Avalone Junior tinha um loteamento no parque
Vista Alegre e na vila Falco. O pessoal do Bandeirantes, do qual alguns parentes,
como meu tio Juvenal e meu pai, que participavam desta diretoria, e eles tentaram
que levasse para l. Conseguiram um grande aliado na poca, o coronel Lima Figuei-
redo, da Noroeste, que ajudou em muita coisa para acontecer e Daniel Pacfico que
doou todos os terrenos. .... Parece que chegou uma hora que acabou o poder de
fogo do Dr. Toledo de continuar construindo; a, ento, meu tio estimulou o Pacfi-
co a doar o terreno, para converter em dinheiro para pagar a dvida e continuar com
o projeto; porque a faculdade ficou do lado do clube bandeirante. E a vila Falco, na-
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quele tempo, era quase que uma outra cidade, porque ela nasceu em 1911, forma-
da de ferrovirios ... O papel do Dr. Ulisses Guimares foi fundamental, no incio.
Olha como o Dr. Toledo era um homem inteligente em termos de atingir objetivos:
o Ulisses Guimares era um poltico j respeitado em torno de 50; ser o diretor da
escola justamente para abrir caminho em termos de reconhecimento. Parece-me
que foi o primeiro diretor da escola. Ento, o papel dele foi neste sentido, de abrir
caminho junto ao Ministrio da Educao, criar condies para o rpido funciona-
mento, porque a escola comeou com pontes-estradas e qumica industrial, nvel
mdio, depois que veio a faculdade.
3) Dr. Jos Fernando da Silva Lopes: ... O Ulisses Guimares, que foi o 1
diretor da Faculdade, naquela ocasio era um jovem deputado, foi quem conseguiu. O
pai do Ulisses era do PSD, e ministro da Educao do governo Getlio Vargas que era
do PSD tambm, e da, o Dr. Toledo conseguiu a aprovao da Faculdade de Direito.
4) Professora Ana Maria de Toledo: ... A ligao do meu pai com o Dr.
Ulysses Guimares foi para o reconhecimento/autorizao da faculdade. Ele saa da-
qui de Bauru de manh, viajava o dia inteiro para chegar ao Rio de Janeiro, o MEC
era no Rio, ficava l sentado esperando para regularizar os papis e acho que da
aconteceu a amizade deles..., mas no era questo tanto de poltica, mas de ajuda
mesmo, para a instalao da faculdade.
IV ) O idealismo do Dr. Toledo, sua viso e seu esprito empreendedor
1) Coronel Domcio Silveira: ... O plantador do Ensino Superior no Esta-

do de So Paulo, no seu interior, foi o nosso querido reitor Antonio Eufrsio de To-
ledo e o seu filho dileto Prof. Mauro Leite Toledo, ambos vindos de Minas Gerais.
2) Dr. Maurcio Leite de Toledo: .... Meu pai teve uma vida fora do co-
mum, eu at hoje sempre me lembro muito dele com uma admirao muito gran-
de. O sonho dele era fazer uma Universidade e ns conversvamos muito sobre isto.
Eu disse a ele: Pai o senhor pode ficar sossegado com isto. Isto que o senhor plan-
tou no vai esmorecer, nem que seja s eu, se os outros irmos desistirem, eu vou
levar para frente esta obra ... mas sempre falava o seguinte: Meu sonho chegar
Universidade. Sempre eu dizia a ele: Pai, eu vou fazer uma Universidade e vai
ser com o nome de TOLEDO. E sabe? Agora eu estou por um fio para conseguir isto,
agora conseguimos o Centro Universitrio, que passou a ser designado de UNITO-
LEDO. Eles permitem que se chame assim e eu tive que aceitar o cargo que eu no
queria porque era dele, de Reitor, agora eu sou Reitor.
3) Dr. Irineu de Bastos: ... o que j te falei, eu escolhi 3 pessoas quando
foi comemorado o centenrio de Bauru: 1 na rea da educao, 1 na rea da comuni-
cao e 1 na rea da poltica. Na rea da educao, eu escolhi o Dr. Toledo, porque ele
de uma importncia notvel; ele aquele indivduo messinico, que enxerga l
adiante e a coisa tende a avanar. Ele fazia realmente a escola avanar, como avanou.
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4) Dr. Gasto de Moura Maia: ... O Dr. Toledo era um missionrio, um

grande missionrio, saiu l de Minas Gerais, de Ouro Fino, com muita dificuldade,
veio fazer muitas construes tambm, conseguiu fazer uma faculdade de Direito
aqui, onde no existia nada. Eu acho que ele tem um grande valor, e a Faculdade de
Direito de Bauru representa um plo de cultura.
5) Dr. Elias Tmbara: ... Foi o grande iniciador das escolas no interior e foi
uma pessoa extraordinria, pela viso que ele teve, porque ele semeou vrias facul-
dades, no s aqui em Bauru, mas em Araatuba, onde eu estive com o professor
Maurcio e tambm a de Presidente Prudente, onde eu dei aula. Eu comecei a lecio-
nar em 1970, na Faculdade de Direito de Presidente Prudente.
6) Dr Murilo Canellas: ... O doutor Toledo foi um semeador, um plantador de
escolas. Ele acreditava na juventude como uma fora vibrante, capaz de modificar os des-
tinos da nao... Ele fazia uma diferena que hoje parece estar esquecida educao
no material de consumo, as empresas que esto transformadas em empresas educa-
cionais precisam entender que no so vendedoras de ensino, que muito mais que o en-
sino est a educao, que o professor alm de ser professor tem que ter a alma do
educador, e esse foi o objetivo do Doutor Toledo ... Uma das expresses que ele usava
constantemente era: o homem passa, a obra fica... Esse era o perfil do Antnio Eufr-
sio de Toledo. Para ele, interessava uma nova escola com boa qualidade de ensino. No
era absolutamente preocupante que no fosse dele, ele queria que a escola crescesse a
escola no era um mero anel de grau no dedo do municpio, a escola era realmente uma
semente de cidadania. Isso uma coisa que eu lembro e deve ser registrada aos pste-
res porque assim foi o homem que eu conheci e assim foi a luta que ele empreendeu
e, muitas vezes, incompreendido a maior parte das vezes foi incompreendido.
7) Professor Loyl: ... eu gosto muito de contar uma histria que mostra o
idealismo e o herosmo do Dr. Antnio Eufrsio de Toledo ... teve um momento da
Faculdade de Educao Fsica em que nos tnhamos apenas um aluno e quatro mo-
as aprovados no vestibular e 14 professores que davam aula, o Dr. Antnio Eufr-
sio me chamou e disse: No importa o prejuzo que ns vamos ter, esses cinco alu-
nos recebero o diploma de Educao Fsica da Instituio Toledo de Ensino e
assim realmente foi feito. ... eu sempre acompanhei o Dr. Toledo: eu estava com o
Dr. Toledo, fui com o Dr. Toledo e sempre estarei onde quer que ele esteja eu sem-
pre estarei ... alis, com o Dr. Toledo e com o professor Mauro Leite de Toledo ...
V) A importncia da Faculdade de Direito de Bauru
1) Dr. Gasto de Moura Maia: ... A ITE foi um facho de luz na escurido e
permitiu que muita gente ascendesse na escala social. Eu acho que melhorou a vida
de muita gente, que seriam hoje cacheiros viajantes, sei l o qu, e so hoje juzes e
at desembargadores. O presidente do Tribunal, o Tmbara, foi meu aluno e, hoje,
presidente do Tribunal de Justia.
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2) Dr. Irineu Bastos: ...A importncia da faculdade est na prpria hist-

ria... raro voc no achar em qualquer atividade que envolva situaes jurdicas a
no-presena de algum formado na ITE.
3) Dr. Damsio Evangelista de Jesus: ... Olha, ela uma Faculdade tradi-
cional. uma Faculdade que tem produzido para o Ministrio Pblico e para a Ma-
gistratura e outras carreiras jurdicas expoentes, como ministros de Estado Saulo
Ramos, por exemplo formado aqui em Bauru. E Bauru teve, e ainda tem, excelen-
tes professores na Faculdade de Direito. Eu considero uma das melhores faculdades
de So Paulo.
4) Dr. Fernando da Costa Tourinho Filho: ... Uma coisa sensacional, por-
que afinal de contas, ns no tnhamos faculdades no interior com freqncia obri-
gatria dos alunos... A ITE foi pioneira, nica faculdade do interior paulista.
5) Dr. Nilton Silveira: ... O Dr. Toledo foi, realmente, o autor direto do su-
cesso de vrios alunos que j passaram pela Faculdade. Dos vrios que voc citou,
eu me lembro bem do Damsio, como estudante, ele e a Neuza (a esposa dele)
quando vieram para Bauru fazer a faculdade, me lembro dele sentado na praa cen-
tral, estudando. Ento concordo plenamente que se no fosse o pioneirismo do Dr.
Eufrsio eu tambm no teria tido a oportunidade de desenvolver minha carreira.
VI) O senso humanitrio do Dr. Toledo
1) Coronel Domcio Silveira: ...Eu posso dizer sobre isso: que o que ca-
racterizava e mais chamava a ateno de toda a sociedade bauruense era o nmero
de bolsas que o nosso Reitor, e depois o filho dele o Professor Mauro cedia para
estudantes que tinham dificuldades para pagar a sua Faculdade. E assim, um grande
nmero de pessoas que tm curso superior e que ainda hoje eu encontro na rua, e
na impossibilidade de cumprimentar o Reitor e o Professor Mauro, ainda me sadam
e salientam: eu s devo ao meu curso superior, e por isso ocupo um lugar impor-
tante na sociedade de Bauru, graas ao reitor, que me facilitava de maneira que eu
pudesse pagar a faculdade e, portanto, fez com que eu pudesse me formar e pres-
tar os concursos que eu prestei. Por falar nisso, o Professor Mauro quando fale-
ceu o seu pai em 1978 continuou cedendo essas bolsas de estudo integrais, de tal
modo que eu posso afirmar que no Rotary Clube de Bauru, onde era presidente o
meu genro Valcio Bonachela o Professor Mauro dava 25 bolsas de estudos para
as diversas faculdades que tinha naquele tempo na Instituio Toledo de Ensino.
2) Dr. Maurcio Leite de Toledo: ... a instalao da faculdade de Bauru foi
uma histria de muita luta, com muita dificuldade, que ele venceu com a cara e a co-
ragem; foi muito suor e muito sangue, que ficou marcado. Ainda o lema do meu pai
era que na sua faculdade, ningum deixaria de estudar por falta de dinheiro. Eu pro-
curo manter esta poltica aqui em Araatuba. Na semana passada, eu conversei com
um pai de aluno, porque, s vezes, as pessoas querem se aproveitar de uma situa-
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o. Eu vi que alguma condio eles tinham, mas o pai disse que a menina ia parar.
A, eu pedi para ver o boletim dela e vi que s tinha notas muito altas. Falei com o
pai dela, e ele me disse que s poderia pagar 20% da mensalidade, seno ela teria
que parar de estudar; eu disse: Est bem, pode matricular ela. E assim foi feito.
3) Dr. Elpdio Ferraz: Dr. Antnio Eufrsio de Toledo foi a figura mais hu-
mana que eu j conheci na face da terra. Para voc ter idia, no sou apenas eu no,
vrias pessoas que hoje conseguiram sair daquela vida humilde, de sacrifcio, sair
atravs da educao, conseguir vencer na vida atravs da educao, foi graas pro-
teo do Dr. Dr. Antnio Eufrsio de Toledo. .... Ele me deu bolsa em todos os anos:
foi bolsa nos 1, 2 e 3 anos, no 4 ano eu melhorei um pouquinho de vida e pa-
guei ali um valor simblico, depois recebi bolsa no 5 ano e, enfim, eu terminei a Fa-
culdade. Devo isso ao professor Toledo. Para retribuir, ele me disse que o que eu po-
dia fazer era ser um bom aluno. Assim, durante os 5 anos, eu estive entre os melho-
res alunos. ... Depois que ingressei no Ministrio Pblico voltei um dia faculdade,
quando ele me viu perguntou: O que voc est fazendo aqui? Eu respondi: Vim
te visitar e te agradecer. Entrei na sala dele e agradeci por tudo aquilo que ele ti-
nha feito por mim. Hoje eu sou promotor de justia graas sua proteo, graas
ao seu auxlio..... Nessa ocasio, eu disse a ele: Dr. Toledo, o que eu posso fazer
para retribuir o que o senhor fez por mim? Ele respondeu: Reze uma ave-ma-
ria e um pai nosso e faa o bem a quem voc achar que deve fazer, faa para
as pessoas tudo aquilo que voc achar que pode fazer... o Dr. Antnio Eufrsio de
Toledo permitiu que eu sasse da condio de miserabilidade e ficasse em uma si-
tuao de estabilidade econmica e conseqentemente afetou a minha famlia, os
meus filhos tambm.
4) Senhor Antnio Eufrsio de Toledo Filho: ... depois de uns 10 dias
do falecimento dele, eu e o Mauro estivemos na sala dele para ver as pendncias e,
para nossa surpresa, quando abrimos uns 3 armrios, estava lotado de cheques, de
todas as pocas possveis e imaginveis, tinha cheques de 10 anos, 20 anos, ....todos
de alunos, eram todos de alunos que no podiam pagar e chegavam e diziam isso a
ele.... Estes alunos davam cheques para ele para daqui 1 ano, 2 meses, tudo bem; e
liberava o aluno. Mas sabendo das dificuldades dos alunos, ele acompanhava, ele
no depositava os cheques...., tinha milhares de cheques. A tomamos uma deciso,
que no poderia ser diferente: em homenagem a ele, destrumos os cheques ... ele
no via no aluno um cliente, via como um filho.... vrias vezes eu vi alunos dizerem
a ele que iam parar de estudar; ele dizia com a maior tranqilidade e sem burocra-
cia: Voc no vai parar de estudar por causa de dinheiro, vai estudar e o dia que
voc puder, voc me paga....Papai era um educador e no empresrio do ensino,
sempre foi com muito amor.... Ele nunca admitiu ter o carro do ano, no tinha casa
prpria, morava de aluguel, s foi ter casa prpria depois de muita briga, que a Ins-
tituio Toledo doou para ele, foi para l contrariado ... Ele no gostava de homena-
gens tambm; no gostava de aparecer ... a relao dele com os alunos era muito
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aberta, a sala dele sempre foi aberta, todos tinham acesso a ele.
5) Professora Ana Maria de Toledo: Esta ligao que todo mundo tem
com a ITE, uma ligao diferente, no de vir dar aula e acabou, no uma rela-
o comercial, no assim ... um sentimento muito forte e ningum sabe por que
to forte....O meu pai uma figura muito presente....Ele acreditou e conseguiu
vencer....
6) Dra. Maria Isabel Canellas: O mundo, obviamente, no a morada per-
manente dos homens, mas o carter transitrio da vida no vem invalidar as figuras
apostolares que, na terra, souberam dignificar sua condio. Antnio Eufrsio de To-
ledo tinha uma lcida misso a cumprir. A dinmica de sua inteligncia e o potencial
amoroso do seu corao eram foras intimamente paralelas, que se conjugavam
para definir o traado de seu carter, incontestavelmente, educador ... A carga de re-
cordaes e saudades que trouxe, cederam s paisagens do futuro paulista que se
descortinava, mas nunca a ponto de renunciar dignidade sagrada de suas origens.
As mesmas origens humildes que se constituram em razes espirituais propulsoras,
levando-o a arrastar e destruir obstculos materiais aparentemente irremovveis.
7) Professor Jos Marta Filho: ....O Dr. Antnio Eufrsio de Toledo tinha
uma capacidade de percepo diferenciada para tudo o que ocorria sua volta e
sempre com uma disposio incrvel para ajudar. Uma bondade imensa!... Quando
cheguei a Bauru, j formado no curso de Matemtica e vim para c para cursar en-
genharia, fui dar aulas nos cursos tcnicos da ITE. O Dr. Toledo chegava muito cedo
escola e, nessa ocasio, tnhamos oportunidade de conversar (quase todos os dias)
antes do incio das aulas e da nasceu uma grande amizade. Nessa ocasio, presen-
ciei muitas atitudes humanitrias, com os alunos, principalmente. Uma vez, eu o vi
com um pacote de cheques nas mos e ele me disse: ...olha as dificuldades que as
pessoas tm para conseguir algo na vida; so cheques pr-datados de muitos alu-
nos que almejam algo mais em suas vidas; ns temos que ajud-los..... Ele me
acompanhou durante toda a minha trajetria aqui em Bauru; a minha luta com o
tempo para dar aulas (porque eu precisava me manter) e cursar engenharia. Passei
a admir-lo muito. Ele sempre me dizia: Na sua formatura, eu quero estar presen-
te. Infelizmente Deus no permitiu e o chamou seis meses antes da concluso do
meu curso. No dia em que fui colar grau na faculdade de engenharia, lembrei-me
muito do Dr. Eufrsio e senti uma vontade enorme de dedicar aquele diploma a ele;
fiz isto, simbolicamente, e muito emocionado entreguei o meu diploma ao seu filho,
o professor Mauro. Ainda hoje no sei se ele entendeu esta atitude ... Deixei a ITE
quando passei para o regime de dedicao exclusiva na UNESP e, hoje, aposentado
de l, retornei e sinto orgulho de estar nesta Instituio novamente....
VII) O sentimento de alguns antigos alunos1, professores e funcionrios

da Faculdade de Direito de Bauru:
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1) Dr. Damsio Evangelista de Jesus: ... A faculdade de Direito foi a r-

vore. Eu acredito que sou fruto da rvore. uma rvore muito frondosa que deu
muitos frutos e muitos frutos bons. Veja que o presidente hoje do Tribunal de Justi-
a de So Paulo foi aluno daqui de Direito, foi aluno de Bauru. E eu acredito que
sem a Faculdade de Direito de Bauru eu no teria condies de estudar, talvez eu
fosse outra pessoa, tivesse outra realidade, porque meus pais no teriam condies
de me mandar estudar nem em So Paulo e nem em Campinas. Aqui em Bauru, no,
porque pertinho e ficou mais fcil. Ento, eu acredito que eu no seria fruto des-
ta Faculdade se ela no estivesse aqui. Ento, eu posso dizer que sem a Faculdade
de Bauru, eu estaria em outra rea. A gratido eterna ... .
2) Dr. Tibrcio: ... Passei no vestibular, fiz o 1 ano e fui falar com ele: Dis-
se: Dr., eu vou trancar a minha matrcula, porque eu no tenho condies de con-
tinuar. Ele disse: No senhor, o senhor venha estudar e depois eu acerto com o se-
nhor. A Ana Maria (filha dele) me chamou e disse: Seu Tibrcio, o senhor venha
estudar, o meu pai j falou comigo, o senhor j est matriculado. timo! Estava sain-
do e ela disse: Vai com Deus. Enfim, estudei at o final do curso sem pagar. A ma-
neira de eu retribuir o que recebi do Dr. Toledo foi como eu vivi ... Sempre senti ne-
cessidade com isto, de retribuir. Eu recebi, eu tenho que dar. Eu sempre defendi,
eu tinha prazer em defender, eu procurava at, mas no precisava procurar muito
porque os juzes j sabiam e perguntavam: No tem advogado? Ento, nomeia o Ti-
brcio (risos) ....
3) Dr. Elias Tmbara: ... A faculdade foi o primeiro passo na realizao de um
sonho, que era a magistratura. O Doutor Toledo Foi o grande iniciador das escolas no
interior e foi uma pessoa extraordinria, pela viso que ele teve, porque ele semeou v-
rias faculdades, no s aqui em Bauru, mas em Araatuba, onde eu estive com o pro-
fessor Maurcio e tambm a de Presidente Prudente, onde eu dei aula ... .
4) Dr. Elpdio Ferraz: ... A ITE, para mim , foi... como posso definir para
voc, foi como se fosse a minha prpria vida. Se a ITE no existisse, eu no existiria
da maneira que eu sou. Se eu no tivesse passado por l, eu no seria o Elpdio que
eu sou, seria uma pessoa diferente. Eu acho que a ITE faz parte da minha vida de
uma maneira muito positiva, extremamente construtiva, colaborou com minha for-
mao, no s intelectual, mas da minha formao moral, da minha honradez .... a
ITE contagia as pessoas. As pessoas no vestem a camisa da ITE s quando esto na
faculdade, a gente sai da Faculdade e nunca mais esquece da ITE. No sei se o ca-
risma do Dr. Antnio Eufrsio de Toledo, meu saudoso amigo, que ficou encravado
ali na ITE; eu no sei o que , mas existe alguma coisa de especial dentro daquela
2 MEIHY, Jos Carlos Sebe Bom. Manual da histria oral. Edies Loyola, So Paulo, 1996, 75 p.
3 Eloiza Neves, Fbio Bezerra de Brito, Fernando Talarico, Lus Filipe Silvrio Lima, Ricardo Moura e Suzana Lo-
pes Salgado Ribeiro. O NEHO e a experincia de pesquisa em histria oral. Fon-
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faculdade, que contagia as pessoas e me contagiou muito. At hoje, eu sou muito li-
gado ITE....
5) Dra. Afifi: ... Eu fui a 1 mulher a dar aula aqui e isto provocou uma gran-
de discusso de bastidores. A Faculdade, dentro do tradicionalismo, s contratava
professores e no tnhamos professoras na Faculdade. O Dr. Jos Fernando me con-
vidou para ser a monitora dele. Eu permaneci cerca de 1 ano e meio sem qualquer
vnculo com a Faculdade, mas servindo como intermediria entre ele e os alunos e,
posteriormente, ele como Diretor da Faculdade, me encaminhou como professora
da Faculdade. Ele teve que lutar muito, porque, afinal de contas, eu era uma mulher
e estava quebrando um tabu dentro da faculdade. O Dr. Antnio Eufrsio era elogi-
vel, pela capacidade dele, pela luta, pelo idealismo. Hoje, dificilmente encontramos
pessoas idealistas; uma figura insubstituvel e que sempre lembrada nesta facul-
dade. Eu agradeo a oportunidade desta entrevista e quero dizer que me sinto hon-
rada de ter aberto esta porta para outras profissionais que hoje compem o quadro
de docentes desta faculdade.
6) Dr. Fernando da Costa Tourinho Filho: ....O melhor tempo da minha
vida eu passei na ITE; deixei de fazer carreira para ficar perto da ITE, para continuar
dando aulas. .... Gostava muito de l; no tenho nada contra a faculdade. Eu sou
mais iteano do que baiano; sa da Bahia com 20 e poucos anos, vim para SP, e fiquei
na ITE uns 30 e tantos anos; ento, eu sou mais iteano. .... Tenho lembranas que
me marcaram profundamente ... Eu estava na sala de aula, quando recebi um telefo-
nema. A sala de aula era l no canto prximo cantina. Eu estava fazendo prova e
recebi um telefone, era o meu irmo que estava passando muito mal e minha cunha-
da queria falar comigo urgente. O telefone era na Secretaria. Eram 10 horas da ma-
nh e no havia ningum para tomar conta dos alunos. Ento, eu pedi a eles que no
abrissem o livro, que no colassem, que respeitassem o meu sentimento e fui aten-
der ao telefone. Voltei e eles no haviam comeado a prova, no haviam feito abso-
lutamente nada, tanto que as notas variaram entre 2, 3, 4, 5, 6 e 7....
7) Dra. Daniela Rodrigueiro: ... A ITE , sim, minha segunda famlia a
qual eu reconheo como famlia intelectual ao lado da minha famlia espiritual. A ITE
compe com meus anjos {minhas irms} com meus guias {meu pai e minha me}
e com o meu prprio eu {minha querida filha Marina} minha verdadeira famlia. A
ITE j imortal nas nossas vidas, nas nossas mentes, na histria de Bauru, na hist-
ria das cincias jurdicas. A ITE um lindo sonho que se converteu em uma meta
brilhante e hoje se apresenta como uma das mais belas realidades. A nossa Institui-
o leva o nome de um dos mais brilhantes educadores deste pas, de um homem
cheio de ideais, de metas, de pessoa iluminada e consciente. Mas a ITE hoje a
soma de outros nomes que se enraizaram aos ideais do prof. ANTONIO EUFRSIO,
uns com o mesmo Toledo, outros, sem ele, mais com a expresso do orgulho de ser
cidado Iteano. Se eu me orgulho? Orgulho pouco! uma soma de orgulho, com
gratido, com satisfao, com prazer, com admirao e muito mais.
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8) Dr. Segalla: ... ela representou uma mudana radical na minha vida. Eu
tinha uma vida totalmente estruturada numa determinada direo que era a da en-
genharia ... de repente por causa da faculdade de Direito de Bauru, a minha vida mu-
dou totalmente, eu passei a ser um profissional, um estudioso, um promotor de jus-
tia, um professor do Direito e tudo foi para melhor em termos de satisfao e de
realizao pessoal, no que eu no estivesse satisfeito com o que eu era, mas eu pas-
sei a ficar mais satisfeito com o que eu passei a ser. Muito bem, hoje, neste momen-
to, a faculdade tem um papel transcendental na minha vida porque ela est ofere-
cendo a mim a oportunidade de fazer alguma coisa, daquilo que eu acredito. ... Com
o cargo de direo, eu estou podendo passar isto ao conjunto de professores e es-
tas mudanas tm sido bem recebidas, aparentemente, e tm produzido os resulta-
dos que a gente tem visto a. Portanto, aparentemente, esto dando certo e o que
mais significativo esto encontrando apoio e incentivo. Ento, hoje, eu digo a voc
que respiro a ITE 24 horas por dia; hoje faz parte integral da minha vida....
9) Dr. Jos Eduardo Leal: ...ter oportunidade de estudar em uma escola,
como a Faculdade de Direito de Bauru, da ITE, muito importante na sua carreira,
pela tradio que esta escola sempre teve. A Faculdade de Direito de Bauru, da ITE,
sempre foi sinnimo de competncia, de seriedade absoluta e uma tradio enorme
em formar excelentes profissionais. merc das atividades que eu desempenhei,
ns, advogados do Brasil, eu fui presidente da subseo da ordem, sou membro do
tribunal de tica e sou coordenador regional do exame de Ordem. Portanto, eu man-
tenho meu vnculo com a Instituio porque os exames que a Ordem aplica para os
formados em Direito, so aplicados, a maioria aqui, nesta Instituio. Eu continuo
comparecendo escola, os prdios mudaram, as aulas so ministradas no prdio
novo e maravilhoso. Alis, eu quero mostrar para os meus colegas que no moram
aqui em Bauru, mas os vnculos com a Faculdade sero eternos.
10) Dr. Pedro Hideite de Oliveira: ... Eu acho que se no fosse a Faculda-
de de Direito de Bauru eu no teria feito o curso de Direito, porque a gente no ti-
nha nenhuma outra opo naquela poca. Como policial militar, se eu tivesse tido
oportunidade na polcia militar, eu seria ainda hoje um policial militar, um sargento,
cabo, coronel, eu no sei. Mas Deus me encaminhou para o campo do Direito. Eu
prestei concurso para o Ministrio Pblico, tornei-me promotor de justia e devo
tudo isto a esta Instituio. Sem dvida nenhuma, eu sou muito grato ao Dr. Mauro,
Dr. Toledo, o Maurcio, l de Araatuba; eu devo a minha vida profissional, de ho-
mem, formao de carter tambm, tudo faculdade de Direito de Bauru.
11) Dr. Tasso: A Faculdade de Direito de Bauru, hoje, a mesmssima em
termos de importncia. Faculdade de Direito de Bauru A Faculdade de Direito de
Bauru, sempre ser assim ... foi ela que abriu novos horizontes, a gente comea a
ver a vida de outra forma.
12) Dr. Murilo Canellas: ... A minha vida, a importncia da Faculdade de
Direito de Bauru na minha vida significa que foi ela que me possibilitou o caminho
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profissional a que eu cheguei hoje ... No vcuo do professor Antnio Eufrsio de To-
ledo, ns tambm soubemos aproveitar a oportunidade dada pelo professor Mauro
e pela prpria Instituio de ter construdo alguma coisa, de ter ajudado tantas pes-
soas que hoje esto em situaes privilegiadas dentro do mundo do Direito e vie-
ram dos bancos da Faculdade de Direito de Bauru.
13) Senhor Leonildo Aparecido: ... Comecei na ITE em 1979, como bedel
... eu conheci o Dr. Eufrsio de Toledo, j tinha conhecido ele no jornal a Folha do
Povo. Era uma excelente pessoa. ... Quem me trouxe aqui para a ITE foi o Dr. Mau-
rcio ... Eu sou muito agradecido a todos os Toledos ... Sou muito agradecido a to-
dos os Toledos, ... porque uma famlia; a ITE uma famlia, no s a famlia Tole-
do, como famlia de funcionrios; aqui tem muita unio....
14) Dr. Paulo Henrique de Souza Freitas: A Faculdade de Direito de Bau-
ru significa muito para mim porque ela me deu a oportunidade de fazer Direito, me
deu a oportunidade de voltar a dar aula no lugar onde eu me formei e isso era um
sonho para mim voltar l para poder passar a minha experincia para os alunos e
tentar mudar um pouco a imagem que tinha na Faculdade pelo menos no pero-
do em que eu entrei l, sempre falavam que a A ITE era uma Faculdade prepara-
tria para concursos e ela provou, ao menos para mim, que de apenas prepara-
tria para concurso ela no tinha nada, ela me deu a oportunidade de ser advogado.
Ento eu me orgulho de ter sido formado na ITE, me orgulho de hoje ser o advoga-
do da ITE me orgulho de dar aula l.
15) Senhor Antnio Eufrsio de Toledo Filho: ... na ITE, voc no v
nada pichado, voc no v nada estragado ... o aluno da ITE educado; ele tem al-
guma coisa diferente dos outros e ele , acima de tudo, respeitoso. Existe muito res-
peito em relao entidade e tambm entre os alunos. Eu defendo essa tese que o
aluno da ITE diferente. ... eu acho que a nica explicao para isso que aqui tem
uma urea do papai que ficou, deixou algumas regras que, apesar de no estarem
escritas, todos conhecem e respeitam ....
16) Dr. Edison Mesquita de Paula: Se no fosse a Faculdade de Direito de
Bauru eu no teria a menor chance de fazer Direito ... Naquele tempo, no havia
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esse monte de Faculdade que temos hoje ... Em So Paulo, ns tnhamos Largo do
So Francisco e a ITE de Bauru. Para mim, foi a maior vitria passar no vestibular,
que no foi fcil; eu trabalhava e consegui depois de cinco anos o meu sonhado di-
ploma ... eu sai da Faculdade, fiz o primeiro concurso para a magistratura e j passei
com o ensino que eu recebi l ... Eu me afastei da Faculdade no ano passado como
paraninfo de uma classe, nome de turma da outra e homenageado por ter me tor-
nado desembargador e tambm pelo tempo que eu tinha dado aula na ITE ... Aque-
le foi um momento de muita emoo para mim ... O Dr. Eufrsio, com o pioneiris-
mo dele, e ele deu isso no s para mim, mas para um monte de gente que no te-
ria condies de estudar se ele no tivesse aberto essa porta ... Mas, eu no posso
deixar de falar, alm do Dr. Eufrsio, dos meus dois amigos mais prximos: o Dr.
Maurcio de Toledo, de Araatuba, e o professor Mauro Toledo, daqui de Bauru a
quem eu devo no s a amizade que acabou surgindo nesses tempos, mas tambm
o fato dele segurar os meus cheques de mensalidade quando eu no tinha fundo no
banco ... bom e tudo isso me d uma satisfao muito grande porque eu vejo que
sou mais conhecido ai fora como professor do que como juiz ... A minha vida mu-
dou no momento em que eu passei ali no vestibular.
17) Dr. Berdugo: ... essa Faculdade representa muita coisa para mim ... inclu-
sive eu tambm tenho 3 filhos formados na Faculdade de Direito de Bauru e todos sa-
ram de l muito bem preparados ... Profissionalmente falando, a ITE foi o ponto de par-
tida, sem ela eu no teria chegado onde cheguei; tudo o que eu consegui, na vida eu
devo, sem dvida nenhuma, formao jurdica e moral que eu tive na ITE.
VIII) A Faculdade de Direito de Bauru na atualidade
1) Dra. Afifi: Faz mais de 20 anos que estou aqui e hoje houve uma atualiza-
o, modernizao, os valores so mais abertos, no so extremamente tradicionais,
no s sob o aspecto fsico, houve uma evoluo muito grande, mas tambm pes-
soal, de comunicao nas relaes com os alunos, entre professores.
2) Dr. Paulo Henrique de Souza Freitas: Hoje, a ITE realmente uma
ilha de cultura jurdica para o interior. E isso acaba alavancando voc para a vida aca-
dmica. Voc pode perceber isso se pegar o nmero de professores Doutores, Mes-
tres e Auxiliares que temos hoje na Faculdade de Direito de Bauru. Se eu no esti-
ver errado, so apenas 15 professores auxiliares, 46 professores mestres e 9 profes-
sores doutores... Ento, ela est caminhando para um caminho que aquele que
todo mundo imaginava. um centro universitrio.
3) Dr. Luiz Carlos Gonalves: ... Hoje, coordeno o Ncleo de Atividades
Complementares, uma atividade nova, que exige bastante empenho, tempo, flego.
No podemos desanimar nunca, mas est indo a contento, na opinio do Segalla, e
a gente fica feliz com isto... Ao que o MEC visa formar cidados, no basta voc sair
daqui com o conhecimento tcnico jurdico.... O ncleo visa exatamente a isto, fa-
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zer com que o aluno no se prenda sala de aula ... nosso objetivo criarmos cida-
dos ... Outra funo do ncleo a didtica ... A ITE, para mim, quanto ao meu su-
cesso profissional, significa tudo; porque ela me deu esta condio profissional para
eu poder estar hoje aqui na faculdade lecionando, para poder estar exercendo hoje
a minha funo de promotor de justia ...
3) Dr. Segalla: ... Formei-me em 1984; no meio de 1986, eu j era promo-
tor de justia ... a qualidade de ensino que tive foi excelente, excelente! ... Ns tnha-
mos um ensino de alta qualidade para aquele aluno que verdadeiramente j estava
motivado; aquele aluno que por si s pretendia aspirar a mais. Ento, os professo-
res estavam a, mas dependia muito do aluno este tipo de interesse. Hoje, por exem-
plo, os professores so orientados a criar no aluno este tipo de interesse. Ento, a
insistncia pelo estudo paralelo, no s na sala de aula; os plantes de dvidas, para
que o aluno tenha acesso ao professor fora da sala de aula. ... A nossa faculdade con-
tinua sendo, no Estado de So Paulo, a 4 do Estado que mais aprova em concursos
pblicos ... o que mostra a vocao de nossa faculdade para este tipo de profissio-
nal ... Temos uma preocupao grande em fazer com que nosso aluno tenha um
aprendizado prtico. Ento criamos uma Central de Estgio, coordenada por um
professor, com uma disponibilidade de um tempo maior, porque remunerado para
isto, que est em contato com os escritrios de advocacia, com empresas para esti-
mular o oferecimento de vagas de estagirio aqui para nossa faculdade ... Mas, ns
tambm oferecemos estgio, possibilitando ao aluno vivenciar a prtica e para isto
criamos o escritrio de aplicao de assuntos jurdicos ... Tambm, iniciamos um tra-
balho pioneiro; no temos conhecimento de nenhuma outra faculdade de direito
que tenha feito isto, com a contratao de advogados orientadores. So advogados
que orientam os nossos alunos naquilo que o aluno tem como atividade prtica. ...
Esses advogados no vo sala de aula, eles permanecem em um cartrio modelo,
que simula o funcionamento de um cartrio real ... E agora, recentemente, fizemos
uma parceria com o Tribunal de Justia e o tribunal autorizou a instalao aqui, den-
tro da nossa faculdade de um anexo do juizado especial civil, que funciona no F-
rum. Este anexo no um simulado, ele absolutamente real. ... Em relao Bi-
blioteca, quando assumiu, o professor Pedro Walter negociou com a mantenedora
uma verba mensal rigorosamente aplicada na aquisio do acervo da biblioteca, Isso
significa que todos os meses a bibliotecria tem que gastar aquela verba e, por isso
mesmo, a bibliotecria se torna at insistente com os professores para que indiquem
os livros porque ela tem que aplicar aquele valor... O Aspecto fsico: Estvamos vi-
vendo nas instalaes da poca da fundao, muito embora fossem boas, mas no
estavam ajustadas s novas pedagogias. ... Ento, fizemos este projeto para a facul-
dade de Direito que, depois, na seqncia, foram sendo reformados todos os pr-
dios das outras faculdades, para ajustar a este novo modelo... Hoje, o nosso centro
1 Cdigo Penal Anotado, 7 edio 1.997.

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de eventos que faz alm de atividades esportivas, um anfiteatro gigantesco, que

comporta 2000 alunos confortavelmente instalados....
4) Dra. Daniela Rodrigueiro: Hoje sou professora da graduao e da ps
nos cursos de especializao em Direito de Administrao de Empresas. Aqui na ITE,
fao hoje parte dos ncleos de pesquisa de docentes, de integrao e pesquisa que
liga o mestrado graduao e tenho a felicidade de coordenar o Ncleo de Inicia-
o Pesquisa Cientfica que ganha seu segundo Congresso e que abriga alunos m-
gicos as mentes mais brilhantes e mais comprometidas com o social, com o ele-
mento humano das relaes jurdicas. A pesquisa cientfica a alma de uma Univer-
sidade verdadeira. A luz que iluminou o nosso querido reitor Antnio Eufrsio de
Toledo continuar iluminando nossos caminhos e a pesquisa cientfica uma das
portas que precisa estar bem aberta e bem projetada para a comunidade se preten-
dermos concretizar os anseios do prof. Antnio Eufrsio A Universidade ....
5) Dra. Maria Isabel Canellas: ... A Revista do Instituto de Pesquisas e Es-
tudos- Diviso Jurdica da ITE, foi fundada, na verdade, pelo Dr. Antnio Eufrsio de
Toledo em 1966 ... ela ficou parada depois do 12 nmero. Reativamos a RIPE, como
ficou conhecida, em 1995, e editamos o n 13 da Revista ... Essa Revista registrada
no ISSN, em Braslia e tambm na Biblioteca do Rio de Janeiro... Hoje, ns estamos
no n 42. uma revista quadrimestral e distribuda gratuitamente para as pessoas
que colaboram e passam a fazer parte da equipe e tambm para todas as Faculdades
com as quais ns fazemos intercmbio ... Um dos objetivos dela incentivar a pes-
quisa na Faculdade ... Ns ganhamos no ano passado o grau de qualidade A nacio-
nal do MEC. A nossa Revista est entre as melhores do Brasil...Temos intercmbio,
hoje com Argentina, Frana, Portugal, Alemanha, Espanha, Mxico, Peru, Colmbia
etc. Ns recebemos artigos do exterior e publicamos, porque o nosso objetivo ago-
ra esse, conseguir a qualidade A internacional.
6) Jorge Antnio Soriano Moura ...o centro acadmico representati-
vo dos alunos na faculdade; hoje participa ativamente de todas as discusses da fa-
culdade, com voto... Acho que falta hoje, o que tinha antigamente, que era o Dr. An-
tnio Eufrsio andando pela faculdade, procurando saber o que estava faltando ...
Ele estava preocupado com a educao. Ele, com toda a classe, conseguia adminis-
trar as diversidades e conseguia entender a necessidade de uma entidade crtica
dentro da Instituio, que contribui para a Instituio crescer ... Hoje, falta uma fi-
gura como a do Dr. Antnio Eufrsio de Toledo andando pela Instituio, tendo um
contato direto com os alunos ... Eu adoro a ITE, mas acho que a relao que os alu-
nos tinham antigamente l no prdio pioneiro (que maravilhoso) era propiciada
pela disposio das salas de aula, e o contato com os professores era mais humano
e direto ... a ITE uma faculdade de excelente qualidade mas acho que deva ser pre-
servado aquele ar que o Dr. Antnio Eufrsio de Toledo gostava, no sentido de va-
mos para frente, aquele sentimento iteano precisa ser reativado....
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CONCLUSO
Do exposto, chegamos concluso que o presente trabalho demonstrou o

pioneirismo do ensino jurdico no interior do Estado de So Paulo e a importncia
do seu fundador. Ademais, a partir dos fatos marcantes recuperados atravs da me-
mria de pessoas que fizeram ou fazem parte de sua trajetria, utilizando a metodo-
logia da Histria Oral, possvel complementar e apresentar novos elementos dis-
posio dos interessados na leitura de sua importncia no contexto scio-educacio-
nal brasileiro, bem como suprir a ausncia de registros.
Entretanto, este trabalho apenas uma viso parcial de um projeto de maior am-
plitude que, possivelmente, continuar sendo desenvolvido, cuja verso final contar
com fotos, documentos, processos, depoimentos e entrevistas com pessoas de relevo e
familiares, muitos dos quais no foram aqui includos pelas restries metodolgicas de-
terminadas para a apresentao no II Congresso Iteano de Iniciao Cientfica.
Por fim, importante destacar que a Histria Oral se prope a captar depoimen-
tos de pessoas a respeito de fatos ou instituies. Segundo Meihy2, ela se apresenta
como uma forma de captao de experincias de pessoas que estejam dispostas a falar
sobre aspectos de sua vida mantendo um compromisso com o contexto social. No mo-
mento do contato e da entrevista, depois na devoluo da histria de vida e confern-
cia. A orientao utilizada na elaborao dessa pesquisa foi a defendida por vrios ora-
listas3 em texto que foi apresentado em uma primeira verso no Encontro Regional de
Teoria e Metodologia da Histria. Para eles, a volta com a histria de vida, no serve
somente para autorizar o uso do documento, mas tambm, e principalmente, para fe-
char um ciclo de comunicao, no qual se conferir a relao do escrito com o dito, na
transposio dos discursos, do gravador para o papel.
ANEXO
Entrevistados em ordem alfabtica:

1. Afifi Habib Cury antiga aluna da Faculdade de Direito de Bauru, ad-
vogada, 1 mulher a lecionar na Faculdade de Direito de Bauru; atual-
mente, professora de Direito Processual Civil.
2. Ana Maria Leite de Toledo Filha do Dr. Antnio Eufrsio de Toledo;
atual diretora educacional da ITE.
3. Antnio Eufrsio de Toledo Filho Filho do Dr. Antnio Eufrsio de
Toledo; atual diretor de Comunicao da ITE.
4. Antnio Fernando Berdugo antigo aluno da Faculdade de Direito de
Bauru, procurador de Justia aposentado.
5. Daniela Ap. Rodrigueiro antiga aluna da Faculdade de Direito de
2 Tratado de Direito Pivado Parte Geral Tomo VI 1.970.

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Bauru, advogada e, atualmente, professora e coordenadora da Iniciao

Cientfica da Faculdade de Direito.
6. Damsio Evangelista de Jesus antigo aluno da Faculdade de Direito de
Bauru, jurista consagrado internacionalmente, promotor de Justia aposen-
tado, advogado militante, diretor geral de faculdade e cursos jurdicos.
7. Domcio Silveira antigo aluno da Faculdade de Direito de Bauru, cu-
rador nato da Instituio Toledo de Ensino.
8. Edison Mesquita de Paula antigo aluno da Faculdade de Direito de
Bauru, desembargador, professor da Faculdade de Direito de Bauru por
vrios anos.
9. Elpdio Edson Ferraz antigo aluno da Faculdade de Direito de Bau-
ru, promotor de Justia aposentado.
10. Fernando da Costa Tourinho Filho antigo professor da Faculdade
de Direito de Bauru, jurista consagrado e escritor de diversos livros na
rea de Direito, promotor de justia aposentado e advogado militante.
11. Gabriel Ruiz Pelegrina jornalista e historiador.
12. Gasto Moura Maia antigo professor da Faculdade de Direito de Bau-
ru; jurista consagrado e juiz aposentado.
13. Irineu Azevedo Bastos antigo aluno da Faculdade de Direito de Bau-
ru e historiador.
14. Jorge Antnio Soriano Moura aluno da Faculdade de Direito de
Bauru e atual Presidente do Centro Acadmico.
15. Jorge Zaiden antigo aluno da Faculdade de Direito de Bauru e advo-
gado;
16. Jos Fernando da Silva Lopes antigo professor e Diretor da Facul-
dade de Direito de Bauru, Promotor de Justia aposentado e advogado;
17. Jos Marta Filho engenheiro civil, professor aposentado da UNESP,
atualmente professor na Instituio Toledo de Ensino e Diretor das Facul-
dades Integradas de Ourinhos.
18. Jos Roberto Martins Segalla antigo aluno da Faculdade de Direito
de Bauru, engenheiro, professor da UNESP, promotor de justia aposen-
tado, professor de Direito Constitucional e atual Diretor da Faculdade de
Direito de Bauru.
19. Leonildo Aparecido um dos funcionrios mais antigos da ITE, traba-
lha como bedel na Faculdade h 27 anos.
20. Loyl Olavo Pallhares de Pinho antigo aluno da Faculdade de Direi-
to de Bauru e professor/fundador da Faculdade de Educao Fsica (pri-
meira escola de ensino superior de Bauru), tinha uma relao ntima com
3 Entrevista realizada junto aos Escreventes Carlos Reis da Silva Jnior e Slvio Carlos lvares, no dia 1 de mar-
o de 2005.
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o Dr. Antnio Eufrsio de Toledo.

21. Luiz Carlos Gonalves Filho antigo aluno da Faculdade de Direito
de Bauru, promotor de Justia, atual coordenador do NAC (Ncleo de
Atividades Complementares) e professor de Direito Penal da Faculdade
de Direito de Bauru.
22. Lus Elias Tmbara antigo aluno da Faculdade de Direito de Bauru,
jurista consagrado e desembargador, atual Presidente do Tribunal de Jus-
tia do Estado de SP;
23. Maria Isabel Jesus Costa Canellas antiga aluna da Faculdade de Di-
reito de Bauru, professora da Faculdade de Direito de Bauru e respons-
vel pela Revista RIPE; co-coordenadora do NIPEC, advogada militante.
24. Maurcio Leite de Toledo filho do Doutor Antnio Eufrsio de Tole-
do, reitor da UNITOLEDO.
25. Mauro Leite de Toledo filho do Doutor Antnio Eufrsio de Toledo;
secretrio geral da ITE desde a sua fundao.
26. Murilo Canellas antigo aluno, professor e diretor da Faculdade de Di-
reito de Bauru; advogado militante.
27. Newton Silveira antigo aluno e professor da Faculdade de Direito de
Bauru, juiz aposentado.
28. Paulo Henrique de Souza Freitas antigo aluno da Faculdade de Di-
reito de Bauru, professor de Direito Comercial e compe o quadro de
consultores jurdicos da Instituio Toledo de Ensino.
29. Pedro Hideite de Oliveira antigo aluno da Faculdade de Direito de
Bauru, promotor de justia aposentado, Diretor da Associao Paulista do
Ministrio Pblico.
30. Tasso Nunes da Silva antigo aluno da Faculdade de Direito de Bau-
ru, advogado.
31. Tibrcio de Mattos antigo aluno da Faculdade de Direito de Bauru,
advogado aposentado.
REFERNCIAS
PORTELLI, Alessandro. Tentando aprender um pouquinho. Algumas reflexes sobre a tica

na histria oral, Projeto Histria, n 15, Abril/97, pp. 13-50.
THOMPSON, Paul. A Voz do Passado: histria oral, 2 ed., So Paulo: Paz e Terra, 1998.
4 Comentrios ao Cdigo Penal, Volume IV, 1955.

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5 De acordo com a pesquisa realizada junto ao cartrio da 1 Vara Criminal de Bauru, j referida anteriormente.
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A PRESCRIO PENAL COMO CAUSA DE IMPUNIDADE:

CRTICAS E SOLUES PARA OS CASOS DE CRIMES
PRESCRITVEIS NO PRAZO MNIMo
Tiago Perezin Piffer

Aluno do curso de Direito, 5 ano, da Instituio Toledo de Ensino, orientado pelo
Professor Luis Gabos Alvares.
Orientador: Professor Mestre Luis Gabos Alvares
RESUMO
Considerando que o elevado nmero de casos de prescrio reconhecidos

nos processos criminais e inquritos policiais acabam por acarretar a impunidade
daqueles que transgridem as normas penais, so necessrias algumas alteraes
na legislao material. Uma delas o aumento do prazo mnimo de dois, para
quatro anos, j que, conforme pesquisa realizada, dois anos o tempo mdio que
um processo leva para ser julgado em primeira instncia. Outra alterao que tra-
ria resultados positivos seria a excluso do benefcio de ter o prazo prescricional
reduzido pela metade com relao aos menores de vinte e um anos de idade, pois
no mais existe razo para se diferenciar essa faixa etria, que uma das que mais
cometem delitos.
Palavras-chave: Prescrio, Penal, Prazo.

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INTRODUO
No sistema penal, para a aplicao das normas materiais, necessrio um pro-

cesso que obedea aos princpios constitucionais consagrados na nossa Constitui-
o Federal, dentre eles os princpios do devido processo legal, da ampla defesa, etc.
Ocorre que, muitas vezes, a morosidade do sistema judicirio brasileiro faz
com que um processo perdure por anos, sem que se tenha chegado a uma senten-
a definitiva, condenando ou absolvendo o ru.
Sendo assim, para que no ocorra a persecuo penal indefinidamente, foi
criado pelo direito material o instituto da prescrio, que limita o tempo que o Es-
tado tem para aplicar e executar a pena de um sujeito acusado de determinado cri-
me. Dessa maneira, extrapolado o tempo para que ocorra essa aplicao e execuo,
ocorrer a prescrio, que faz cessar a possibilidade do Estado de impor uma san-
o penal ao autor do crime ou de executar a pena aplicada.
O que se tem notado, porm, que a demora do Judicirio em julgar o imen-
survel nmero de processos que correm por suas varas tem provocado, no raras
vezes, sua prescrio, provocando a sensao de impunidade naqueles que praticam
um crime, mas no so punidos, graas ao fenmeno prescricional.
Essa sensao de impunidade, sem dvida, um fator que implica aumento
da criminalidade, j que a no-punio dos crimes incentiva sua prtica.
Ainda, a prpria sociedade aguarda uma resposta do Estado diante do come-
timento de um crime, punindo seu responsvel. Se isso no ocorre, gera-se um des-
conforto entre os membros dessa sociedade, que cada vez mais pem em dvida a
capacidade do Estado em promover a atividade jurisdicional, acabando, s vezes,
por ocasionar a busca por outras formas de justia.
claro que a soluo definitiva para que os casos de impunidade decorrentes
da prescrio penal no fossem to comuns, a ponto de causar esse citado descon-
forto, seria a agilizao do sistema processual penal, de modo que o Poder Judici-
rio pudesse processar, julgar e, eventualmente, punir os acusados em um lapso de
tempo consideravelmente pequeno.
Porm, neste trabalho, afastando um pouco este modelo ideal e atentando
muito mais dura realidade do nosso pas, buscamos oferecer opes, principal-
mente com relao ao prazo prescricional mnimo previsto em nosso Cdigo Penal,
sempre visando a ampliar a atuao do Poder Judicirio a todos que esperam por
uma resposta justa do Estado, em face do cometimento de um crime.
CONCEITO DE PRESCRIO
Impe-se, no incio do estudo, a conceituao do instituto da prescrio penal,

at para fins didticos, j que a compreenso do assunto tratado, em todos os aspectos
abordados, depende da familiarizao do estudioso com o tema central do trabalho.
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Em princpio, deve-se sempre ligar o instituto prescricional noo de tempo.

A prescrio est prevista no Cdigo Penal ptrio, em seu artigo 107, inciso IV,
como uma das causas extintivas da punibilidade e consiste na perda do direito de o
Estado de punir o suposto autor de um crime, em virtude do decurso de um deter-
minado espao de tempo.
Damsio Evangelista de Jesus conceitua a prescrio penal simplesmente
como a perda da pretenso punitiva ou executria do Estado pelo decur-
so do tempo sem o seu exerccio.1
Aqui, vale anotar que se entende como pretenso punitiva o direito-dever de
o Estado promover ao penal contra aquele que transgrediu uma norma legal pe-
nal, e, como pretenso executria o direito-dever do Estado de punir aquele que ob-
teve uma condenao criminal contra si. Logo, tem-se que, decorrido o tempo do
prazo prescricional antes do trnsito em julgado de uma sentena condenatria,
ocorre a prescrio da pretenso punitiva. Caso o prazo prescricional decorra aps
a condenao, tem lugar a prescrio da pretenso executria.
FUNDAMENTOS DO INSTITUTO
O instituto tem como base para sua existncia a idia de que um indivduo
no pode ficar ad eternum sob a mira do Estado, de modo que se impe um prazo
mximo para que aquele que estiver sendo acusado de determinado crime tenha
sua situao consolidada; seja pela condenao, seja pela absolvio. Do mesmo
modo, nos casos em que a pessoa obtenha uma condenao contra-si, impe-se um
prazo mximo para que a pena lhe seja imposta.
Quanto s razes que fundamentam tal idia, existem algumas divergncias
entre os doutrinadores, sendo que uma parte deles anota que a prescrio decorre
do desaparecimento do interesse do Estado em punir o eventual transgressor da
norma penal, tendo em vista o esquecimento por parte da sociedade dos efeitos
do crime, em razo do tempo decorrido.
Outros fundamentam a prescrio simplesmente no fato de que o sofrimento
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causado pela persecuo penal, muitas vezes pior do que a prpria aplicao da
pena ao criminoso, no excluindo a hiptese do acusado, a final, ser inocente, o que
ainda mais danoso.
Existe, tambm, o entendimento de que nos casos de prescrio da pretenso
executria, o fato de o condenado passar um longo lapso de tempo sem praticar ou-
tro delito, j um indcio de que se encontra recuperado, no havendo motivos para
sua efetiva punio.
Ocorre que, todos esses fundamentos so razes de ser da prescrio penal,
sendo que, ao juntar tais idias, logo temos que o instituto existe para servir paz
social, no esquecendo que, geralmente, uma justia prestada muito tardiamente, se
torna uma grande injustia.
PRAZOS PRESCRICIONAIS
Os prazos prescricionais esto relacionados no artigo 109, incisos I a VI, do

Cdigo Penal Brasileiro, sendo que, para a prescrio da pretenso punitiva, so pre-
vistos de acordo com a pena mxima cominada ao crime, observando a regra do ar-
tigo 109, caput, do nosso Codex. De outro lado, a prescrio da pretenso execut-
ria calculada a partir da pena realmente imposta no caso concreto, nos moldes do
artigo 110, caput, do mesmo Diploma Jurdico.
Todavia, a pretenso punitiva ser atingida pela prescrio tendo-se por base
a pena efetivamente aplicada ao condenado, aps a sentena condenatria; neste
caso, seguir a regra do artigo 110, 1 (prescrio intercorrente), ou do artigo 110,
2 (prescrio retroativa).
Conforme se pode observar do referido artigo 109, incisos I a VI, o legislador
brasileiro optou por estabelecer os prazos de modo que os crimes mais graves pres-
crevem em tempo superior queles que so mais leves.
Na realidade, o sistema de clculo dos prazos prescricionais estabelecidos
pelo Cdigo Penal de 1940 merece os elogios dispendidos pela maior parte dos dou-
trinadores (Aloysio de Carvalho Filho e Magalhes Noronha, entre outros), dada a
proporcionalidade dos prazos e acerto na cominao do prazo mximo de vinte
anos e nos prazos intermedirios estabelecidos.
O PROBLEMA DA IMPUNIDADE
Muito se ouve dos leigos (que so os verdadeiros destinatrios finais das

normas jurdicas), sobre a ineficincia do Poder Judicirio e da impunidade cau-
sada por ela.
Dentre outras causas de no-punio dos que transgridem a lei penal, est a
prescrio, que nada mais do que um fruto da ineficcia do Estado em proporcio-
nar um julgamento ou aplicar uma pena ao autor de um delito, dentro de um deter-
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minado perodo de tempo previamente definido pelo ordenamento legal.

Logo, tem-se que o prprio Estado, prevendo hipteses em que no seria ca-
paz de concluir a persecuo penal em um perodo de tempo razovel, pr-estabe-
leceu um prazo que, se no cumprido, extingue a punibilidade do suposto autor do
delito (quando decorrido antes da deciso final do processo) ou impede a aplicao
da pena (quando expirado aps o trnsito em julgado da sentena condenatria do
processo penal).
Pontes de Miranda, com todo brilhantismo que lhe peculiar, ensina que:
Os prazos prescricionais servem paz social e segurana jurdi-

ca. No destroem o direito, que ; no cancelam, no apagam as
pretenses, apenas, encobrindo a eficcia da pretenso, atendem
convenincia de que no perdure por demasiado tempo a exigi-
bilidade ou acionabilidade. Qual seja essa durao, tolerada, da
eficcia pretencional, ou simplesmente acional, cada momento da
civilizao o determina2 (grifo nosso).
Muito embora o texto acima tenha sido extrado de uma obra sobre o direito
privado, inegvel sua relevncia no mbito do Direito Penal, j que o instituto da
prescrio possui uma notvel identidade em todos os ramos do nosso Direito.
Assim, de acordo com Pontes de Miranda, a prescrio deve servir paz social
e segurana jurdica e, para que isso efetivamente ocorra, a durao do prazo pres-
cricional deve ser determinado levando-se em conta as particularidades de cada mo-
mento vivido pela civilizao.
Seguindo o raciocnio, inevitvel lembrar que os prazos prescricionais pre-
vistos nos incisos do art. 109 do Cdigo Penal foram pensados e estabelecidos antes
de 1940 data em que entrou em vigor o atual Diploma Penal de modo que a si-
tuao vivida naquele momento pela civilizao brasileira era bem diversa da que vi-
vemos hoje.
Durante as ltimas dcadas, a populao do Brasil cresceu e se desenvolveu,
de maneira que cada vez mais o Estado se fez presente, chamando para si a respon-
sabilidade de resolver os conflitos entre as pessoas, diminuindo a distncia entre a
populao e o Poder Judicirio.
Ocorre que, de uns tempos para c, a estrutura Estatal para a soluo de lides
no conseguiu acompanhar o desenvolvimento da populao, sendo que o nmero
de demandas que chegam todos os dias para serem apreciadas pelo Poder Judici-
rio maior do que sua capacidade para de julg-las.
Em virtude dessa diferena, milhares de processos se acumulam nos cartrios
Judiciais, acabando por ocasionar grande lentido na soluo dos conflitos.
1 Entrevista concedida pelo ex-dirigente do Procon de Bauru, Silvio Orti, no dia 16 de maro de 2005.
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Como se sabe, existem prazos para as partes darem andamento ao processo;

porm, com exceo ao ru do processo-crime, as demais partes dificilmente respei-
tam esses prazos, que so considerados imprprios. importante esclarecer que o
no cumprimento desses prazos no se d por culpa do Juiz ou do Promotor que
est atuando nos autos, mas sim porque falta uma estrutura que lhes permita traba-
lhar nesse determinado lapso de tempo.
Assunto atualssimo a srie de dispositivos previstos na Emenda Constitucio-
nal n 45/04, recentemente aprovada, conhecida por Reforma do Judicirio, que
promete, segundo seus autores, acelerar a soluo dos conflitos. Porm, o recente
histrico das reformas promovidas com esse fim nos permite concluir que dificil-
mente a situao ir ter uma melhora considervel, j que, nos parece, o problema
da lentido do Judicirio est menos no ordenamento jurdico positivo e mais na
prpria estratgia poltica dos governantes.
De acordo com pesquisa realizada junto ao cartrio da 1 Vara Criminal de
Bauru,3 de vinte a trinta por cento dos processos, em mdia, so extintos pela pres-
crio penal, seja durante a tramitao em primeira instncia, seja em grau de recur-
so. Isso ocorre porque o tempo mdio que um processo demora para ser julgado
de dois anos em primeira instncia e de mais um ano, em caso de recurso instn-
cia superior.
Disso, logo se v que, atualmente, existe uma incompatibilidade entre os pra-
zos mnimos estabelecidos por nosso Cdigo Penal, e a possibilidade de o Estado
julgar os processos criminais naquele espao de tempo.
Essa incompatibilidade se manifesta muito claramente com relao queles
crimes cujas penas so menores, j que o sistema de prazos gradativamente propor-
cionais estabelecidos no Cdigo Penal assegura prazos mais alargados para os crimes
mais graves.
Aqui, importante frisar que no so apenas aqueles crimes com pena mxi-
ma inferior a um ano que prescrevem no prazo mnimo de dois anos, j que todos
os delitos com pena mnima inferior a um ano podem prescrever igualmente em
dois anos. Para tanto, basta que, no momento do julgamento, a condenao fixe
pena inferior a um ano. Neste caso, decorridos dois anos entre duas das causas in-
terruptivas da prescrio antes do julgamento, a pretenso punitiva ser extinta na
forma retroativa.
Cabe ressaltar que, dificilmente ao condenar o ru, o Juiz afasta significativa-
mente sua pena da mnima cominada ao crime, o que faz com que os crimes com
pena mnima inferior a um ano normalmente tenha o prazo prescricional de dois
2 Entrevista concedida pelo membro Comisso de Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil
21. Subseo de Bauru, Dr. Fernando Prado Targa, no dia 18 de maro de 2005.
3 Entrevista concedida pelo Promotor de Justia do Consumidor, da comarca de Bauru, Librio Alves Antnio do
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anos (ainda que na forma retroativa).

O problema ainda maior se levarmos em conta que o menor de vinte e um anos
tem o prazo prescricional reduzido pela metade. Isso significa dizer que, nos casos aci-
ma relacionados, o prazo prescricional seria de apenas um ano, o que conforme j de-
monstrado, insuficiente para que ocorra o julgamento de um processo criminal.
A prescrio penal, nos moldes atuais, gera a impunidade desses infratores
que cometem crimes que possuem penas mais leves. Com isso, o transgressor no
punido acaba por se tornar um contumaz praticante de delitos, ainda que leves, j
que sabe que dificilmente ser punido.
Alm disso, justamente por no ter uma sentena condenatria contra si
(nos casos citados, em que ocorre a prescrio da pretenso punitiva), caso esse
infrator contumaz venha a cometer um crime mais grave e venha a ser processa-
do, ser considerado um ru primrio, gozando de todas as regalias que a lei ga-
rante nesses casos.
Dessa maneira, tendo em vista que o problema no ter uma soluo efetiva
a curto prazo, deve-se, ao menos, remediar algumas situaes repugnantes causadas
pela ineficincia do sistema judicirio. Uma delas, que sem dvida deve ser comba-
tida, a impunidade gerada pelo excesso de casos de extino da punibilidade de-
corrente de prescrio penal.
SOLUO: ALTERAO DO TEXTO LEGAL
De tudo o que foi exposto at o momento, conclui-se que, no Brasil, especial-

mente nos casos em que o ru no se encontra preso, dificilmente os processos cri-
minais so julgados em tempo inferior a dois anos.
Assim, fica fcil perceber que, de acordo com a atual realidade de nosso sistema ju-
dicirio, o prazo prescricional de dois anos insuficiente, j que igual ao tempo em que,
em mdia, os processos so julgados, o que ocasiona um elevado nmero de casos de
processos atingidos pela extino da punibilidade decorrentes da prescrio penal.
Prazo prescricional muito curto aliado lentido da justia permite aos advo-
gados utilizarem meios procrastinatrios, visando do decurso do prazo da prescri-
o. Isso porque, muitas vezes, mais fcil conseguir a extino da punibilidade
pelo decurso do prazo prescricional do que provar a inocncia do ru.
Essa situao um atentado ao princpio da moralidade pblica por duas ra-
zes; em primeiro, por dar um certo conforto ao acusado, que, em determinados ca-
sos, por culpa do prprio Estado, dificilmente ser efetivamente punido; em segun-
do, isso desestimula Juzes e Promotores que atuam na primeira instncia e vem
seus trabalhos perdidos, em virtude da prescrio.
Alm disso, no se pode dizer que algum crime seja to insignificante que seja
4 Entrevista concedida pelo ex-dirigente do Procon de Bauru, Silvio Orti, no dia 16 de maro de 2005.
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esquecido to rapidamente. Portanto, a punio de qualquer delito em um prazo in-

ferior a quatro anos nunca ser uma injustia, j que o distrbio social causado pelo
cometimento de um delito s efetivamente amenizado pela punio do transgres-
sor, sendo que o decurso do tempo ocasiona to-somente o enfraquecimento de al-
guns de seus efeitos.
Dessa maneira, parece-nos que o prazo mnimo de quatro anos seria o ideal,
j que se adequaria melhor ao atual sistema, sem quebrar a proporcionalidade esta-
belecida nos incisos do artigo 109, e no chega a ser um prazo longo, at porque
como nos ensina Aloysio de Carvalho Filho, prazos de prescrio no devem
ser, afinal, proibitivos, porque, ento, praticamente 4deixaria de existir
o instituto, que atende a interesses de poltica social .
No se pode admitir que os prazos prescricionais provoquem a impunidade
de certos crimes, o que causa certa revolta social, j que o instituto visa exatamente
ao contrrio, paz social.
Portanto, mostra-se pertinente a alterao do artigo 109 do CP, excluindo-se o
inciso VI e fazendo constar no inciso V que o prazo prescricional seja de quatro anos
se o mximo da pena no excede a dois anos.
Seguindo o raciocnio, o dispositivo que se encontra estampado no art. 115 do
CP, que reduz pela metade o prazo prescricional do criminoso que, ao tempo do cri-
me, for menor de 21 anos, j no tem mais razo de existir, devendo ser extinto.
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, que diminuiu para 18 anos
a maioridade civil, desapareceu a justa causa do dispositivo, pois se o jovem de 18
anos considerado no Direito Privado como plenamente capaz de realizar negcios
jurdicos, no existe motivo para no o ser com relao ao cometimento de crimes.
Ainda, somando-se a isso, temos o fato de que os jovens na faixa etria dos 18
aos 25 anos so a grande maioria dos rus em processos criminais5, sendo que, no
se pode admitir que, justamente o grupo mais suscetvel de cometer crimes seja be-
neficiado com o prazo prescricional reduzido.
Alm disso, conforme os dados exibidos anteriormente, que demonstram que o
tempo em que um processo julgado, na mdia, de dois anos, parece-nos claro que,
determinados crimes, cujas penas forem inferiores a um ano, esto fadados a ficar im-
punes, j que lapso muito superior ao tempo de um ano, em que prescrever a ao.
Com isso, e mais as razes j expostas anteriormente, entendemos que a altera-
o do art. 115 do CP, excluindo-se os menores de 21 anos de idade daqueles que tm
o prazo prescricional reduzido pela metade, seria uma medida que tornaria o Cdigo
Penal muito mais atualizado e justo, em consonncia com os reclamos sociais.
Outras medidas poderiam ser tomadas para atingir o fim proposto, como, por
exemplo, a incluso da sentena absolutria entre as causas de interrupo da pres-
crio, porm as mais importantes j foram devidamente enumeradas e explanadas.
Tais alteraes so necessrias e diminuiriam consideravelmente o elevado
nmero de casos de prescrio penal, atenuando, por conseqncia, o problema da
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impunidade.
CONCLUSO
Evidente que o problema da impunidade gerada pelos casos de prescrio pe-

nal se mostra, impe-se para sua soluo alguma providncia em carter urgente, e,
o aumento do prazo de prescrio, ao menos para os crimes mais leves uma me-
dida vivel, j que s necessita de alterao legal e vem ao encontro dos reclamos
da sociedade para que se faa efetivamente a justia.
Ao colocarmos em uma balana a paz social trazida pelo instituto prescricio-
nal e a revolta social causada pela impunidade, gerada pela prescrio penal de ele-
vado nmero de processos, do desequilbrio, logo se v que o sistema merece al-
gum reparo.
Por fim, se essas solues no tornam o sistema judicirio o ideal com que
toda sociedade sonha, sem dvidas que o aproxima, pois se mostra como um passo
frente para que outras medidas, buscando esse fim, sejam tomadas.
REFERNCIAS
CARVALHO FILHO, Aloysio de. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1.955.
JESUS, Damsio Evangelista. Prescrio penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
MESQUITA JNIOR, Sidio Rosa de. Prescrio Penal. So Paulo: Atlas, 1.997. v.1.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: Parte Geral. 13. ed. So Paulo: Atlas,
1998. v.1.
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 1.997. v. 1.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: Parte Geral. 3. ed.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1.970. v. 6.
5 Entrevista concedida por Cristiane Nascimento, Diretora de Servio do Juizado Especial Cvel de Bauru, no dia
18 de abril de 2005.
6 Entrevista concedida pelo Juiz Titular da 2 vara Cvel de Bauru, Joo Thomaz Diaz Parra, no dia 20 de abril de
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CONFLITOS DE CONSUMO E SEUS REFLEXOS NOS

RGOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR EXISTENTES
NA CIDADE DE BAURU
Victor Hugo M. R. Canuto

Discente do 4 ano do curso de Direito Instituio Toledo de Ensino Bauru
Orientador: Paulo Henrique Silva Godoy

Professor Instituio Toledo de Ensino Bauru
RESUMO
O objetivo deste trabalho foi demonstrar a aplicao dos direitos assegurados

pelo Cdigo de Defesa do Consumidor na cidade de Bauru, que est inserida em
uma sociedade cada vez mais voltada para o consumo, por conseqncia da crescen-
te publicidade de produtos e servios, para atender a pretenses comerciais de for-
necedores de produtos e de servios, que se aproveitam do consumidor carente de
informao, colocando sobre ele condutas altamente prejudiciais, estas, contrrias
s estabelecidas na referida lei. Ainda, tambm se aborda a efetividade dos rgos de
defesa do consumidor existentes na cidade, e quais as suas estruturas para coibir tais
condutas, passando pela fase administrativa, at a fase dos Juizados Especiais Cveis,
considerando a abordagem dessas prticas pelo Poder Judicirio.
Palavras-chave: Pretenses Comerciais, Fornecedores de Produtos e de Servios, In-

formao ao Consumidor.
INTRODUO
Em uma sociedade em que a preocupao vender a todo custo, comum,

por parte dos fornecedores e prestadores de servios, a no-observncia das ques-
tes ticas e tcnicas de suas profisses a fim de atingir seus objetivos como em-
preendedores, e tambm se aproveitando da falta de instruo dos consumidores
em relao aos seus direitos (GAMA, 2004).
Nesse entendimento, est estampado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
que tal inobservncia gera danos, muitos dos quais atravs de condutas abusivas por
parte dos fornecedores e prestadores de servios.
Muitos dos instrumentos administrativos e jurdicos estabelecidos pelo Cdi-
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go de Defesa do Consumidor tm como meta coibir tais prticas, estabelecendo, em

seu moderno microssistema, meios de resoluo desses problemas.
Em consonncia com a codificao consumerista, os Juizados Especiais Cveis
se encontram em harmonia para a tutela de direitos do consumidor devido ao seu
perfeito tratamento de causas de menor complexidade, pois em se tratando de con-
flitos da rea de consumidor, estaremos geralmente lidando com causas de menor
valor pecunirio e com pessoas de grau de instruo tcnico reduzido.
Com isso, o objetivo deste trabalho demonstrar como os rgos de defesa
do consumidor da cidade agem para evitar conflitos de consumo, abordando, atra-
vs de estudos doutrinrios e depoimentos de autoridades da cidade, se a estrutu-
ra oferecida sociedade de Bauru condiz com as diretrizes do moderno Cdigo de
Defesa do Consumidor e os efeitos e resultados gerados pela abordagem dessas pr-
ticas, at o consumidor necessitar ingressar nas vias judiciais para satisfazer sua pre-
tenso de consumidor prejudicado.
MATERIAIS E MTODOS
Em sntese, os materiais empregados foram os estabelecidos para qualquer

entrevista como gravadores, sendo formulados quesitos sobre os problemas pro-
postos e indagados aos profissionais requisitados.
As metodologias empregadas sero a de raciocnio sobre as questes prprias
da cidade, pertencente do mtodo dedutivo aliado com o mtodo indutivo, porque,
como ensina Marconi (2000, p. 19).
O mtodo dedutivo, tanto sob o aspecto lgico quanto tcnico, en-

volve procedimentos indutivos. Ambos exigem diversas modalida-
des de instrumentao e de operaes adequadas.
Assim, a deduo e a induo podem completar-se mutuamente.
Os dois processos so importantes no trabalho cientfico, pois um
pode ajudar o outro na resoluo de problemas.
CONFLITOS DE CONSUMO E SUA ABORDAGEM PELOS RGOS DE DE-
FESA DO CONSUMIDOR EXISTENTES EM BAURU A ESTRUTURA EN-
CONTRADA PELO CONSUMIDOR
Hoje, na cidade de Bauru, os rgos existentes para a defesa dos interesses do

consumidor so o Procon Municipal, Ministrio Pblico (.), e a recente Comisso de
Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil 21. Subseo de Bauru.
Os Procons Estaduais e Municipais tm competncias, no mbito de sua juris-
dio, para exercitar as atividades contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor e
no Decreto n 2.181/97, como fiscalizao, sano e outras medidas administrativas
visando a garantir os direitos dos consumidores.
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O Procon Municipal de Bauru assim como diversos existentes no interior tem

sua estrutura bastante limitada, mesmo ele sendo subordinado Fundao Procon
de So Paulo e recebendo verbas da Prefeitura Municipal da cidade, no dispondo
de fiscalizao e, portanto, sem instrumentos para aplicao de sanes e multas
competentes, nos termos do artigo 55 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consu-
midor e do Decreto n 2.181/97.
Conforme notcia veiculada no Jornal A Cidade de Bauru, o Procon de Bauru
recebe por dia por volta de 500 consultas, sendo em 12 meses, 120 mil atendimen-
tos que nem sempre resultam em processos, sendo importante salientar que se tra-
ta do rgo de defesa do consumidor mais conhecido da populao (DIAS, 2005).
Segundo o ento dirigente do Procon Municipal, Silvio Orti, o Procon atende
a todas as classes sociais, com maior freqncia das classes C e D. Quanto s recla-
maes, o Procon notifica o fornecedor de produtos ou servios para comparecer
entidade para a composio e acordo. Se h o descumprimento do acordo, o con-
sumidor encaminhado ao Poder Judicirio para homologao, formando-se ttulo
executivo judicial, obtendo meios para a soluo do conflito. Em caso de no haver
nenhuma composio amigvel, e entendendo que existe direito por parte do con-
sumidor, ou quando a ilegalidade muito grande, o consumidor encaminhado
imediatamente para o Poder Judicirio, procurando o Procon demonstrar ao juiz
que houve uma tentativa de composio e que a mesma resultou infrutfera. Ainda,
ele acrescenta que, embora o Procon Municipal tenha poucos recursos no que tan-
ge a aplicao de multas, para a confeco de panfletos e anncios na televiso, o
rgo ocupa espao significativo na mdia com entrevistas realizadas nos canais de
televiso existentes na cidade, assim como jornais e rdios, fato este que leva a ser
o rgo mais conhecido o que demonstrado pela alta demanda de consultas (in-
formao verbal)1.
A Comisso de Defesa do Consumidor da Ordem dos Advogados do Brasil
21. Subseo de Bauru, juntamente com o Procon Bauru, estabeleceram uma par-
1 Cavalieri Filho, Silvio Programa de Responsabilidade Civil 3 Ed. 2002.

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ceria, tratando de medidas que o Procon no tem alcance, sendo, segundo o advo-
gado Fernando Prado Targa, membro da referida Comisso, o objetivo de ela agir
nos interesses dos consumidores tomando medidas judiciais, pareceres e at minis-
trando palestras e cursos para consumidores e fornecedores.
Para reclamar, o consumidor deve procurar a casa do advogado, formular sua
reclamao, que ser passada aos membros da Comisso que analisaro as medidas
a serem tomadas (informao verbal)2.
Constando como rgo munido de eficientes e abrangentes mtodos, o Minis-
trio Pblico apresenta suas prerrogativas estabelecidas no Cdigo de Defesa do
Consumidor e em sua Lei Orgnica, no campo das hipteses de leso ou ameaa de
leso a interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos dos consumidores,
quando houver relevncia social.
Grande instrumento que pode ser utilizado pelo consumidor, no mais como
indivduo isolado, mas advindo de determinada relao de consumo, a ao civil
pblica (.), que o Ministrio Pblico pode se utilizar (FILOMENO, 2004).
O Promotor de Justia do Consumidor da Comarca de Bauru, Librio Alves
Antnio do Nascimento, comentou que foram propostas mais de dez aes civis p-
blicas, sendo que trs ainda se situam na Comarca, e as outras foram encaminhadas
Capital, pois os juzes locais entenderam que seria o local competente devido aos
danos transpassarem os limites da Comarca.
Ainda sobre prerrogativa Ministerial, temos os inquritos civis, representam
uma forma eficaz de investigao de fatos relacionados a conflitos de consumo. Se-
gundo o Promotor, excluindo os inquritos arquivados devido representao no
ter fundamento ou justa causa para a propositura da ao, estima-se que 95% dos in-
quritos resultaram em termos de ajustamento de conduta que no so descumpri-
dos. Importante lembrar que os referidos termos de ajustamento de conduta cons-
tituem ttulo executivos (informao verbal)3.
A PREVENO DO DIREITO DO CONSUMIDOR E SUA APLICAO NO

MUNICPIO DE BAURU
Prevenir significa atalhar, frustrar, impedir, obstar, sendo tal definio instru-
mentalizada por meios de defesa do consumidor no que tange ao seu resguardo pe-
rante a outra parte de uma relao de consumo.
Constando ser uma das principais inovaes introduzidas pelo Cdigo de De-
fesa do Consumidor no ordenamento jurdico brasileiro, a preveno como direito
bsico do consumidor, vem elencada no artigo 6 e incisos do Cdigo de Defesa do
Consumidor e em diversos artigos que estipulam meios para a tutela do consumi-
dor, evitando com isso condutas que o prejudicam, pois nem sempre as punies
aos maus fornecedores levam a uma mudana de comportamento por parte deles e
tambm nem sempre as reparaes de dano so satisfatrias para o consumidor
Ripe 43 12/9/05 11:47 AM Page 500
(GAMA, 2004).
Contando com mais de trezentos e vinte mil habitantes, e com isso um volu-
me de comrcio respeitvel para o interior do Estado, a falta de uma poltica efetiva
de educao do consumidor deixa em aberto a possibilidade de atuao de condu-
tas abusivas de fornecedores e prestadores de servio que no saberiam agir peran-
te essas condutas, agravando mais o seu dano, sendo que a coibio preventiva de-
sestimularia os potenciais fraudadores (ALMEIDA, 2000).
Segundo o ex-dirigente do Procon Municipal, Silvio Orti, o rgo atualmente
trabalha mais no perodo ps, do que no pr-leso, relatando que o fator interessan-
te que, apesar da estrutura limitada, o rgo se disponibiliza em ministrar pales-
tras em instituies de ensino e para associaes de bairro, mas a procura baixa
nas palestras desenvolvidas sendo o nmero de pessoas sempre baixo (informao
verbal)4.
Tanto Targa quanto Orti destacaram que palestras realizadas com a parceria
dos dois rgos, com intensa divulgao, tm sempre nmero reduzido de compa-
recimento de consumidores propriamente ditos, demonstrando, em princpio, um
desinteresse do consumidor neste aspecto educacional.
O DESPERTAR DO CONSUMIDOR EM SOLUCIONAR CASOS DE ABUSOS

E NO CUMPRIMENTO DA LEI
O estudo do comportamento do consumidor tem uma aplicao muito am-

pla, englobando estudos do governo, que analisam as suas relaes de consumo, po-
dendo prever certas situaes scio-econmicas na sociedade, da prpria cincia da
economia e em muitas outras disciplinas em que ele est ligado (Schiffman;Kanuk,
2000).
Os fornecedores de produtos e servios e os profissionais de marketing co-
mearam a estudar o consumidor com o impulso inicial de uma perspectiva geren-
cial, os quais queriam saber as causas especficas de seu comportamento, analisan-
do como os indivduos tomam decises de gastar seus recursos e pesquisando quais
tipos de produtos e servios eles adquirem, quais as marcas, por que eles compram,
onde compram e com que freqncia compram, questes colocadas para a elabora-
o de estratgias promocionais (Schiffman; Kanuk, 2000).
O consumidor h tempo se encontra em posio de debilidade ante a presen-
a de potentes empresas que se encontram em predomnio sobre aqueles e contra
essa corrente a nica posio em que o consumidor deve adotar de se informar
(TADEU, 2003).
Hoje, a publicidade encanta, nos remete a um mundo de fantasia, em que
mesmo evidenciando todas as caractersticas do produto, levam o consumidor a ad-
quiri-lo, ainda contando esse poder de persuaso com a prpria caracterstica da so-
ciedade em que as pessoas se comparam umas com as outras, desejando, cobian-
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do tudo o que algum possua ou consuma. (GAMA, 2004)

Falta de interesse em participao de palestras, a no informao antes de efe-
tuar um emprstimo, adquirir um produto com caractersticas desconhecidas leva o
consumidor a uma posio de risco, porque muitas vezes sair muito prejudicado
nessa situao. de bom senso tambm incluir na situao os consumidores que ad-
quirem certo produto ou servio, levados por essa fantasia e acabam por aceitar
certas condutas que no estavam previstas por ele, e que se tornam extremamente
abusivas.
Sobre os consumidores e seus comportamentos, Gama (2004, p. 243-245) de-
fine a existncia de cinco tipos:
1- A maior massa a dos Alienados. Estes que aceitam tudo o que

acontece nas relaes de consumo, sem nada a reclamar. So a mas-
sa inerte ante as prticas indevidas dos fornecedores e pouco de in-
comodam se so lesados. 2- Tolerantes, so os que tm relativa cons-
cincia dos seus direitos, mas no valorizam porque h dificuldades
a serem enfrentadas, porque acham que no adianta reclamar ou
porque as coisas so assim mesmo. 3- Responsveis Pacficos Embo-
ra tenham conscincia dos seus direitos, no querem criar ou viven-
ciar atritos, quer pelas suas maneiras pacficas de viverem, ou quer
porque esto com suas atenes voltadas para outros interesses ime-
diatos. 4- Responsveis Exigentes Tm conscincia de seus direitos e
procuram fazer prevalece-los, sem, no entanto, entrar em atrito com
os fornecedores. Querem ser respeitados em um ambiente pacfico.
Reclamam moderadamente, mas reclamam. 5- Consumidores Reni-
tentes, que so aqueles que reagem contra os danos que sofrem e tm
conscincia dos seus direitos. So consumidores que exigem ser valo-
rizados e do real (e at maior) valor aos seus dinheiros. Alguns des-
tes Renitentes reagem contra os fornecedores em razo de litigiosida-
de contida at mesmo advinda de problemas de outros. Um s Reni-
tente, extravasando dio, pode, atravs da mdia, destruir a boa
imagem de uma empresa ou de um produto.
Para que a situao se inverta preciso que o consumidor tenha conscin-

cia de que nada adquirido vem at ele de graa, e ele procurando se informar
mais, passe da categoria de consumidor Alienado, para as categorias que reivindi-
cam seus direitos.
OS JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS NA SOLUO DE CONFLITOS DE

CONSUMO
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Os Juizados Especiais Cveis por caractersticas dos procedimentos estabelecidos

na Lei 9.099, de 26.08.1995, que os instituiu, atendendo ao disposto no artigo 98, I, da
Constituio Federal, e 5, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor lidando com causas
no valor de at 40 salrios mnimos, com rapidez, sem burocracias, gratuitamente e sem
a obrigatoriedade de um advogado, nas causas de valor de at 20 salrios mnimos, do
respaldo perfeito a conflitos de consumo que geralmente se tratam de causas de menor
complexidade e valor nfimo e ainda por ter condies de abrigar conflitos de consumo
de pessoas com falta de instruo e carentes financeiramente (PEREIRA, 2001).
Segundo Cristiane Nascimento, Diretora de Servio do Juizado Especial Cvel
de Bauru, prova de que os Juizados Especiais no tm limites mnimos para ajuiza-
mento de aes, a existncia de feitos pleiteados com valores de at quinze reais
(informao verbal)5.
Joo Thomaz Diaz Parra, Juiz de Direito, Titular da 2 Vara Cvel da Comarca
de Bauru, coloca que h possibilidade dos Juizados Especiais Cveis de Bauru deixa-
rem de ser um anexo e se tornar uma vara. Com isso inmeras vantagens ao consu-
midor vo ser aumentadas, pois o Juiz Titular daquela vara se dedicar exclusiva-
mente s matrias por ele tratadas, causando assim uma especializao da matria,
incluindo as de Direito do Consumidor. Ainda, conforme o exposto pelo Juiz, j h
sinal verde por parte do Presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
para a implantao de quatro varas Cveis, sendo pleiteadas pelos juizes da comarca
duas varas de Famlia e das duas restantes, que uma se converta em Vara de Juizado
Especial (informao verbal)6.
Destaque que alm dessas inovaes, a parceria entre os Juizados Especiais
Cveis e Procon Municipal de Bauru, agora dirigido por Amauri Carlos Guadanhim
deve continuar, sendo o consumidor lesado encaminhado ao Poder Judicirio para
pleitear sua reivindicao.
E em conformidade sobre a importncia dos Juizados Especiais Cveis ensina
Filomeno (2004, p. 165):
Muitos consumidores bom ainda que se destaque, mesmo aps

orientaes, mostram-se cticos sua eficcia, visto que apontam
invariavelmente para dois aspectos que certamente devemos reco-
nhecer: a crnica morosidade da Justia Comum, e seu alto custo,
circunstncias tais que sem dvida desencorajam-nos.
RESULTADOS E DISCUSSO
2 Diniz, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 7 Vol. 17 Edio 2.003 Saraiva.
3 Venosa, Slvio de Salvo 2.003 Editora Atlas Direito Civil Responsabilidade Civil 3 Edio.
4 Mario, Caio citado por Silvio de Salvo Venosa 200.
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Faz-se a anlise de que os rgos de defesa do consumidor existentes em Bau-

ru e a estrutura do Poder Judicirio da cidade so plenamente eficazes na defesa dos
interesses dos consumidores nos aspectos individuais e coletivos, constatando-se
que apesar da limitada atuao do Procon Municipal que encontra lugar de destaque
na sociedade bauruense como o rgo mais solicitado e conhecido, o esforo colo-
cado pelos seus dirigentes somado complementao dos outros rgos, trz o re-
sultado bem satisfatrio na defesa do consumidor.
O que se v, que o consumidor considerado particularmente tem se mostra-
do em um processo de conscientizao a respeito de seus direitos, fato este facil-
mente demonstrado pelo grande nmero de consultas em diversos rgos de defe-
sa do consumidor da cidade.
Mas um nmero significativo de consumidores, sendo ento a sua maioria,
ainda se encontra em um campo de no se resguardar de conflitos de consumo con-
tinuando suscetveis de serem ludibriados pela desinformao
E assim nos ensina Pezzella (2004, p. 62):
O ser humano um ser sugestionvel, e o seu grau de vulnerabili-

dade sugesto est vinculado educao e ao sentimento inte-
rior de paz que pode ser por ele construdo. Desta forma, o ser
mais permevel e sugestionvel quanto menor for sua educao e
o sentimento de paz interior que ele experimenta.
CONCLUSES
Temos que de nada basta uma boa estrutura dos rgos de defesa do consu-
midor da cidade, se os fornecedores de produtos e servios e, principalmente os
consumidores no tiverem uma poltica adotada nos conformes do Cdigo de De-
fesa do Consumidor para evitar conflitos de consumo.
S a tomada de posio do consumidor seria o bastante para garantir resulta-
dos sua defesa e para efetividade do Cdigo de Defesa do Consumidor. Fica difcil
para os rgos de defesa do consumidor correrem atrs do cidado lesado em uma
relao consumerista e resolver os conflitos aparentes.
o consumidor que tem a funo de procurar o rgo e se informar e seria
esse resultado, somente observado, se a relao de trato e acesso dos rgos aos
consumidores mudasse de forma notvel no que tange ao investimento e aumento
de sua informao no corpo a corpo atravs de campanhas, como, por exemplo, a
realizada pela Ordem dos Advogados do Brasil 21. Subseo de Bauru, juntamen-
te de Faculdades de Direito de Bauru e redes de televiso, atravs de panfletos ex-
plicativos e incentivos s associaes de bairro para buscar o consumidor que est
5 Diniz, Maria Helena idem 2.

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isolado por questes financeiras e do cotidiano dele e ainda comeando uma cons-
cientizao de crianas desde o ensino fundamental at o mdio, pois o problema
mais de cunho scio-cultural, do que estrutural.
REFERNCIAS
ALMEIDA, J. B. A Proteo jurdica do consumidor. 2 ed. rev., atual. E ampl. So Paulo: Sa-
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FILOMENO, J. G. B. Manual de Direitos do Consumidor. 7. e.d. So Paulo: Atlas, 2004.
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RESPONSABILIDADE CIVIL PELA GUARDA DE ANIMAIS
Jos Otvio de Almeida Barros

Aluno Matrculado no 4 ano da Faculdade de Direito da ITE/Bauru.
Orientador: Paulo Afonso Marno Leite

Docente FDB Instituio Toledo de Ensino ITE Bauru-SP
RESUMO
O guarda de animais, ou seja, o dono ou detentor, dever guard-lo com cui-

dado precioso, pois se assim no o fizer, responder objetivamente pelos danos por
ele causado a outrem, segundo o Artigo 936 do Cdigo Civil. H diversos posiciona-
centro de
mentos doutrinrios a respeito da responsabilidade do guardio. Ocorrendo o even-
to danoso, dever o guarda responder pelos prejuzos causados por seu animal, ape-
ps-graduao
nas esquivando-se da responsabilidade se provar culpa exclusiva da vtima ou fora
maior. Trata-se referido tema de responsabilidade civil extracontratual (aquiliana) e
objetiva, como veremos adiante.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Conceito
A responsabilidade civil trata-se de um dever de reparar um dano causado por

um dever jurdico violado. Dever jurdico, segundo Silvio Cavalieri Filho,1 a con-
duta externa de uma pessoa imposta pelo Direito positivo por exigncia da convi-
vncia social.
Podemos dividir o dever jurdico em originrio e sucessivo. Toda vez que uma
norma jurdica violada configura-se um ilcito. Desta violao surge um dever de
se reparar o dano, um dever jurdico sucessivo decorrente da violao originria da
norma. Deste prisma que nasce a noo de responsabilidade civil.
Somente ocorre a necessidade de reparao civil quando houver violao de
um dever jurdico e, em conseqncia, um dano. responsvel a pessoa que deve
ressarcir o dano decorrente da violao do dever jurdico. Assim nasce, portanto, a
obrigao de reparar o dano. possvel afirmar que a responsabilidade pressupe
um dever jurdico preexistente e violado.
Distingue-se a responsabilidade da obrigao uma vez que a responsabilidade
a decorrncia de uma obrigao descumprida. A obrigao um dever originrio
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causador de um dever sucessivo, o de reparar, qual seja, a responsabilidade civil.
POSICIONAMENTO DA RESPONSABILIDADE NA TEORIA GERAL DO

DIREITO
Fato jurdico e ato ilcito
Para chegarmos ao real enquadramento da responsabilidade civil, em nosso

ordenamento, devemos partir da noo de fato jurdico.
Numa sociedade, decorrem-se diariamente inmeros fatos, porm que no
geram qualquer efeito na esfera jurdica. Somente quando tais fatos abstratos enqua-
dram-se no ordenamento jurdico o definimos como sendo fatos jurdicos que,
como so sabidos, o acontecimento capaz de produzir conseqncias jurdicas,
como o nascimento, a extino e a alterao de um direito subjetivo.
Os fatos jurdicos podem ser divididos em: Naturais, quando decorrem da na-
tureza. Ex: nascimento, morte, tempestade, etc; Voluntrios: quando tm origem em
condutas humanas capazes de produzir efeitos jurdicos. Estes fatos jurdicos volun-
trios podem ainda ser divididos em: Lcitos: aqueles praticados em consonncia
com o ordenamento, e Ilcitos, ou seja, a contrario sensu, aqueles que violam ou
afrontam o direito.
Os atos ilcitos podem ser divididos em de mera conduta e negcio jurdico.
O primeiro caracteriza-se pelo fato de produzir conseqncias jurdicas sem qual-
quer ateno vontade. J o segundo ocorre quando h a vontade de criar direitos
e obrigaes. O ato ilcito um conceito de grande relevncia em nosso tema, por
ser o fato gerador da responsabilidade civil. Indica apenas a ilicitude do ato, a con-
duta humana antijurdica, contrria ao Direito. Tal como o ato lcito tambm uma
manifestao de vontade, uma conduta humana, s que contrria ordem jurdica.
Em concluso, o ato ilcito o conjunto de pressupostos da responsabilidade.
Especies de responsabilidade
A responsabilidade civil tem, por fim, recolocar o prejudicado, aquele que so-
freu o dano, em seu statu quo ante, ou seja, tem por objetivo reparar o dano sofri-
do para que volte a haver um equilbrio jurdico-econmico que foi violado com o
ato ilcito praticado.
Existem diversas espcies de responsabilidade, entre elas a responsabilidade
civil e a penal; a responsabilidade contratual e extracontratual; a responsabilidade
subjetiva e objetiva e a responsabilidade nas relaes de consumo. A diferena en-
tre a ilicitude penal e a civil somente de quantidade ou de grau. O ilcito civil um
minus ou residum em relao ao ilcito penal. Em relao contratual e extracon-
tratual, observamos que, se existe um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar
conseqncia do inadimplemento, temos a responsabilidade contratual. Entretanto,
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se no h qualquer vnculo entre as partes e o evento danoso ocorre em virtude de

leso a direito subjetivo, sem que exista qualquer relao jurdica que o possibilite,
estamos diante da responsabilidade extracontratual, ou aquiliana.
A responsabilidade subjetiva e a objetiva diferem-se, em sntese, por ter a pri-
meira a necessidade de uma culpa do agente, e a segunda, independer de culpa, ba-
seada na teoria do risco, oriunda do Direito Francs.
Responsabilidade pelo fato das coisas

Caracterizao do problema e a noo de guarda (A escola francesa)
Somente possvel se falar em responsabilidade pelo fato das coisas quando

ela d causa ao evento sem culpa direta do dono ou detentor da coisa, como, por
exemplo, um painel publicitrio que se desloca e cai sobre uma vtima, a porta do
elevador que se abre incorretamente e causa a queda da vtima, entre outras.
No possvel responsabilizar arbitrria e indiscriminadamente qualquer um
por ser responsvel pelo fato da coisa, mas sim somente aquele que tem relao
com a coisa, ou seja, aquele que exerce o poder de guarda sobre a mesma. No ne-
cessita ser necessariamente o dono da coisa, mas to-somente seu detentor, aquele
que possua, no momento do evento danoso, a guarda e o controle sobre a coisa.
Normalmente, cabe ao proprietrio da coisa a responsabilidade por sua guarda; en-
tretanto, tal presuno relativa, uma vez que possvel mediante prova que a guar-
da e o poder de direo sobre a coisa foi transferida a outrem, ou ainda, pode o pro-
prietrio t-la perdido, por motivo justificvel (furto, roubo, etc.).
Responsabilidade por fatos de animais
A responsabilidade por fatos de animais ocorrncia freqente em nossa so-

ciedade. Diariamente, observamos na mdia ocorrncia de ces ferozes que atacam
crianas e transeuntes pelas vias pblicas; gados e cavalos que invadem vias pbli-
cas e estradas de rodagem causando srios acidentes as vtimas, entre outras.
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Quem deve responder pelos danos causados por estes animais o guarda,
aquele que afirma ter o poder de controle, de direo sobre o animal. Como j vi-
mos anteriormente, no h a necessidade de ser o dono do animal o responsvel,
podendo ser o detentor ou seu preposto, sendo aquele que, no momento da ocor-
rncia lesiva, possua a guarda sobre o animal. Cabe aqui uma ressalva. Entendo que
deve o magistrado, ao analisar o caso concreto, verificar a extenso da responsabili-
dade do proprietrio do animal. Estando o animal, por exemplo, aos cuidados de
um preposto, de uma empregada domstica, por exemplo, ainda assim o dono res-
ponde pelos danos, em co-autoria, pois h entendimento de que o empregado e o
preposto agem e atuam sob as instrues e ordens do preponente. J na hiptese
de o dono do animal entregar o mesmo a terceiro e perder, portanto, totalmente o
poder de guarda e controle, no pode responder por fatos danosos causados por
seu animal, como, por exemplo, o dono de um co que o leva a uma escola de ades-
tramento e o deixa sob a responsabilidade de um adestrador.
Portanto, exime-se da responsabilidade o dono do animal que transfere sua
posse a terceiro, seja por arrendamento, doao, parceria, depsito, a um treinador,
entre outras hipteses, pois perde o dono a deteno e a superviso fsica sobre o
animal.
Legislao aplicvel
O Cdigo Civil vigente de 2.002 trata da Responsabilidade Civil em captulo pr-

prio e especificamente sobre a responsabilidade por dano causado por animais em seu
Artigo 936 que assim estabelece: Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir
o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.
No mesmo diploma legal, j no captulo relacionado ao Direito de Vizi-
nhana, na seo dos Limites entre Prdios e do Direito de Tapagem, estabelece em
seu Artigo 1.297 3:
Art. 1.297. O proprietrio tem direito a cercar, murar, valar ou ta-

par de qualquer modo o seu prdio, urbano ou rural, e pode cons-
tranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre
os dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos
destrudos ou arruinados, repartindose proporcionalmente entre
os interessados as respectivas despesas. 3o A construo de tapu-
mes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno
porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a ne-
cessidade deles, pelo proprietrio, que no est obrigado a concor-
rer para as despesas.
Referido tema ainda comporta sanes nas vias penais, uma vez que h tipifi-
cao do mesmo no Decreto-Lei n 3.688 /41 (Lei das Contravenes Penais) que as-
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sim aduz em seu Artigo 31:
Omisso de cautela na guarda ou conduo de animais Art. 31

Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa inexperiente, ou
no guardar com a devida cautela animal perigoso: Pena priso
simples, de 10 (dez) dias a 2 (dois) meses, ou multa. Pargrafo nico -
Incorre na mesma pena quem: a) na via pblica, abandona animal
de tiro, carga ou corrida, ou o confia a pessoa inexperiente; b) excita
ou irrita animal, expondo a perigo a segurana alheia; c) conduz ani-
mal, na via pblica, pondo em perigo a segurana alheia.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU CULPA PRESUMIDA? POSIES

DOUTRINRIAS
O ab-rogado Cdigo Civil de 1916 estabelecia para este tema que havia culpa
presumida do dono ou detentor do animal. J o Cdigo Civil atual, de 2002, o en-
quadrou como sendo de Responsabilidade Objetiva do agente, respondendo inde-
pendentemente de culpa pelos fatos danosos que, porventura, seus animais venham
a praticar a terceiros.
Maria Helena Diniz2 entende que tal responsabilidade baseia-se na presuno de
culpa, porque o proprietrio ou detentor do animal tem o dever de guarda e de fisca-
lizao. Cita a autora, como exemplo, que teria responsabilidade o agente: pelo cont-
gio de uma enfermidade transmitida a outrem pelo animal; pelos danos causados por
animal a terceiros, pelo fato de no ter cercado sua propriedade, fazendo tapume es-
pecial ou comum; pelos estragos causados por gado a veculos em estradas; pelos da-
nos ocasionados a outrem por picadas de abelhas ou mordidas de animais.
J entende o saudoso doutrinador Slvio de Salvo Venosa3 ter o cdigo adota-
do a teoria objetiva, presumindo, da mesma forma, a culpa do guarda. Aduz o autor
que caber ao magistrado analisar, no caso concreto, o vnculo psicolgico que de-
saba no nexo causal. Esclarece que o nus probatrio para evidenciar culpa da vti-
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ma ou caso fortuito do ofensor, que no se desincumbir a contento nesse encar-

go, indenizar a vtima. Continua, ainda, afirmando que se o dono do animal o en-
trega a pessoa que no toma os devidos cuidados, estar consubstanciado o nexo
causal a determinar que ambos respondam pelo fato pelo nexo da co-autoria. Por
fim, cita o autor anotaes de Caio Mrio:4
Quando, porm, o animal se encontra na deteno de outrem que
no o seu dono, mas fora de uma relao de preposio, cabe en-
to determinar se e at onde vai a responsabilidade do dono, ou
quando se exime este, e ela se desloca para aquele que o detm.
Causas excluentes de ilicitude
Ao estabelecer o Artigo 936 do Cdigo Civil que o dono ou detentor do ani-

mal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior
atribuiu uma responsabilidade objetiva pelo dano, no se eximindo pela simples
prova de que o guardava e o vigiava com cuidado preciso. Trata-se de uma presun-
o juris tantum de responsabilidade que decai sobre o guarda do animal, que ser
ilidvel somente pela prova da culpa do ofendido e da ocorrncia de fora maior ou
caso fortuito. Somente ao proprietrio ou detentor do animal que incumbir a de-
monstrao da causa exonerativa.
Caber ao magistrado, ao analisar o caso sub judice, verificar se houve culpa
exclusiva da vtima ou fora maior. Se tais ocorrncias no ficarem provadas nos au-
tos, dever o responsvel reparar a vtima pelos prejuzos a ela causados. Poder,
ainda, o dono ou detentor do animal isentar-se da obrigao de reparar os danos,
segundo Maria Helena Diniz5, se demonstrar que houve provocao imprevisvel e
inevitvel de outro bicho, no lhe sendo possvel evitar o evento lesivo (fora
maior). Neste caso a responsabilidade passar a ser do proprietrio ou detentor do
animal provocador; o quantum dos prejuzos causados dever ser distribudo entre
ambos os proprietrios (Artigo 945 c.c. 936).
Enquadraramos como culpa exclusiva da vtima a hiptese de o ofendido agir
imprudentemente, aproximando se de um animal sem as necessrias cautelas, mes-
mo sabendo que ele era perigoso; ou ainda, nos casos em que o indivduo provoca
um cachorro feroz, sendo por este atacado ou ferido. O simples fato de a vtima des-
ferir pontaps no animal que a mordeu, como o de procurar desviar ou espantar o
mesmo no caracteriza culpa da vtima, mas sim legtima defesa, e no causa que
implicaria escusa da responsabilidade do proprietrio.
CONCLUSO
Esta modalidade de responsabilidade civil, muito interessante e de muita

ocorrncia em nossa sociedade, nos leva a concluir que, segundo nosso ordenamen-
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to jurdico, o dono ou detentor de animais responde objetivamente pelos danos

causados a terceiros, ou seja, independentemente de culpa, podendo eximir-se da
obrigao se provar culpa exclusiva da vtima ou caso fortuito e fora maior.
Trata-se, portanto, de um benefcio concedido pela legislao com a entrada
em vigor do Novo Cdigo Civil s vtimas lesadas por animais que no recebem o
devido cuidado de zelo preciso de seus proprietrios. Nestes casos, a contrrio do
que ocorria com o ab-rogado Cdigo Civil de 1916, em que incumbia vtima o nus
probatrio, caber ao proprietrio do animal e no vtima, ocorrendo, portanto,
uma inverso do nus da prova, provar as causas excludentes de sua responsabilida-
de, sendo que, se assim no provar, dever reparar o dano.
Aos proprietrios e detentores de animais, fica nossa advertncia guarde e
zele de seus animais com cuidado preciso, pois casos contrrios respondero civil e
at penalmente pelos danos por eles causados.
REFERNCIAS
CAVALIERI FILHO, Silvio Programa de Responsabilidade Civil 3 Ed. 2002.

DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 7 Vol. 17 Edio 2.003.
VENOSA, Slvio de Salvo Responsabilidade Civil. 2.003 3 Ed. Atlas.
AZEVEDO, lvaro Villaa Teoria Geral das Obrigaes 1994.
OLIVEIRA, Valdeci Mendes de Obrigaes e Responsabilidade Civil Aplicadas. Edipro
2.002.
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A constitucionalizao do direito
jurisdio eficiente
Mestre: Wilson Roberto Penharbel
Orientador: Professor Doutor Antonio Carlos da Ponte
RESUMO
Este trabalho busca demonstrar o processo social, poltico, democrtico e his-

trico da constitucionalizao do Direito Jurisdio Eficiente, mormente por seus
consectrios e alicerces contemplados no caput do Art. 37, da Constituio Federal,
pela Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho 1998, que erige a eficincia na
administrao pblica ao grau de Princpio Constitucional, como forma de promo-
ver novas perspectivas problemtica do acesso justia e, acima de tudo, seja este,
no como resposta meramente jurdica ou objeto de divagao doutrinria na eter-
na busca humana ao entendimento do que o Direito. Mas, de outro modo, como
ponto primordial, na efetivao do Estado Democrtico de Direito, na consolidao
da democracia e concretizao dos valores e ideais de justia. certo que a conso-
lidao do Direito Constitucional jurisdio eficiente no fruto de um nico fato
social de relevncia poltica e jurdica, como, no Brasil, a Emenda Constitucional n.
19, acima mencionada, mas consiste em uma sucesso de fatos entrelaados e com-
partimentalizados, na procura de um ideal comum que toque o homem; fazendo-o
cidado de sua ptria e tambm do mundo, uma espcie de internet cvica que, ao
longo da histria, vai cravando seus marcos e delimitando territrios, verdadeiros s-
tios de direitos humanitrios, denominando-se no mundo jurdico de princpios, os
quais no podem e no devem ser contrariados, pois so imutveis e inalienveis
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por serem parte da cultura humana, do saber jurdico, resultado final do eterno em-
bate humano pelo direito ou por direitos.
ABSTRACT
Este trabajo busca esencialmente demostrar el proceso social, poltico, demo-

crtico e histrico de la constitunalizacin del Derecho a la Jurisdiccin Eficiente,
principalmente por sus consectarios y fundamentos considerados en el caput del
Art. 37 de la Constitucin Federal por la Enmienda Constitucional n. 19 del 04 de ju-
nio de 1998, que erige la eficiencia en la administracin pblica al grado de Princi-
pio Constitucional, como en forma de promocionar nuevas perspectivas a la proble-
mtica del acceso a la justicia. Y sobretodo sea este no como respuesta meramente
jurdica u objeto de divagacin doctrinaria en la eterna bsqueda humana al enten-
dimiento de lo qu es el derecho, sino como punto primordial en la efectivacin del
Estado de Derecho, en la consolidacin de la democracia y concretacin de los va-
lores e ideales de la justicia. Es cierto que la consolidacin del Derecho Constitucio-
nal a la jurisdiccin eficiente no es fruto de un solo hecho social de relevancia pol-
tica y jurdica, como en Brasil la Enmienda Constitucional n. 19, mencionada arriba,
sino consiste en una sucesin de hechos entrelazados y compartimentalizados, en
la bsqueda de un ideal comn que le toca al hombre, hacindole ciudadano de su
patria y tambin del mundo, una especie de Internet cvica, que a lo largo de la his-
toria va clavando sus marcos y delimitando territorios, verdaderos sitios de derechos
humanitarios, los cuales en el mundo jurdico se denominan principios, que no pue-
den y no deben ser contrariados, pues son inmutables e inalienables porque forman
parte de la cultura humana, del saber jurdico, resultado final, del eterno embate hu-
mano por el derecho o por derechos.
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Trfico internacional de entorpecentes

Competncia exclusiva da Justia Federal
Mestre: Anizio Incio
RESUMO
A presente dissertao trata da competncia exclusiva da Justia Federal para

o processo e julgamento do trfico internacional de entorpecentes, assim como pre-
vista na Constituio da Repblica. Aps um escoro histrico da Justia Federal,
luz das constituies que vigoram em nosso Pas, at a atual constituio, em cote-
jo com a Justia Federal de outros pases, o estudo aborda a competncia delegada
Justia dos estados, analisada sob a ptica de dispositivo constitucional. No decor-
rer do trabalho, procuramos demonstrar a ausncia de receptividade, pela atual
Constituio, de dispositivo legal norteador da delegao de competncia Justia
dos Estados, para o processo e julgamento do delito de trfico internacional de en-
torpecentes, toda vez que o lugar que tiver sido praticado for municpio que no
seja sede de Vara da Justia Federal. Pretendemos demonstrar tambm a inconstitu-
cionalidade do dispositivo legal que autoriza a delegao de competncia Justias
do Estados, sob a gide da Constituio da Repblica de 1967, da porque a exclusi-
vidade da Justia Federal para o processo e julgamento do trfico internacional de
entorpecentes, em municpio que no seja sede de Vara da Justia Federal, um im-
perativo de ordem constitucional.
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ABSTRACT
The present dissertation concerns the exclusive competence of the Federal

Justice for suing and judging the international narcotics traffic, foreseen in the Re-
public Constitution. After a historical synthesis of the Federal Justice, based on the
constitutions that used to rule our country, and getting to the ones that nowadays
do, in comparison to the Federal Justice of other countries, this study covers the
competence delegated to the Justice of States analyzed under the optics of consti-
tutional article. Throughout the present study, we try to show the current Constitu-
tion lack of a legal article to guide the delegation of the competence to the Justice
of States, for suing and judging the crime of narcotics international traffic, every
time the city where it happened does not have a Federal Justice Jurisdiction. We also
intend to demonstrate the legal article unconstitutionality which authorizes the de-
legation of the competence to the Justice of States, under the protection of the Re-
public Constitution of 1967. Thats why the exclusiveness of the Federal Justice for
suing and judging the international narcotics traffic, in cities where there is no Fe-
deral Justice Jurisdiction, is an imperative of constitutional nature.
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Inviolabilidade de correspondncia:
aspectos constitucionais
Mestre: Adriano Rodrigo Ponce de Almeida
RESUMO
O direito fundamental inviolabilidade de correspondncia no tem sido es-

tudado a contento pela doutrina ptria. A falta de abordagem especfica do tema tem
implicado sua no-regulamentao pelo Poder Legislativo, cuja inrcia pode estar re-
lacionada equivocada concluso, por vezes difundida, de que o direito ao sigilo da
correspondncia absoluto, e de que a correspondncia deva ser tratada de forma
privilegiada em relao s demais formas de comunicao. Tal omisso tem impedi-
do que Autoridades Policiais requeiram ao Poder Judicirio autorizao para a inter-
ceptao de correspondncia nos casos excepcionais em que direito fundamental
de maior importncia esteja sendo ameaado ou efetivamente lesado. Da mesma
forma, tem motivado equivocadas manifestaes de entidades que cuidam dos inte-
resses da massa carcerria e, em conseqncia, a mesma omisso tem embasado te-
merrias decises pela no-censura das cartas escritas e recebidas pelos presos. Ofe-
receremos subsdios para os profissionais do Direito que acreditam na promoo da
Justia e na necessidade de preponderncia do interesse coletivo sobre o interesse
particular, notadamente queles que esto diretamente envolvidos com a produo
da prova criminal e com a superviso da segurana nos estabelecimentos prisionais.
Indicaremos novo cerne para a interpretao do dispositivo constitucional luz dos
documentos internacionais protetores dos direitos humanos que, unanimemente,
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reconhecem que a maioria dos tais direitos pode ser restringida em prol da preser-
vao da ordem pblica; e prevem que as pessoas presas tm direito de comuni-
car-se com o mundo exterior sob a necessria vigilncia. No se trata de retrocesso
em matria de direitos fundamentais, mas ao contrrio, de preservao de direitos
mais relevantes se comparados proporcionalmente ao direito ao sigilo de corres-
pondncia.
Palavras-chave: Inviolabilidade, Correspondncia, Sigilo, Direitos Fundamentais,

Proporcionalidade, Direitos Humanos, Preso.
ABSTRACT
The fundamental right of mail inviolability has not been enough studied by
Brazilian jurists. The lack of specific study of the subject has implied its non regula-
tion by the Congress, which may be influenced by the wrong conclusion that it is an
absolute right and must have different treatment from the other forms of commu-
nication. That omission has prevented police authorities from requiring from the Ju-
diciary the interception authorization of mail in cases in which prevalent rights are
in risk of being violated or have effectively being violated. The lack of specific regu-
lation has encouraged protests by imprisoned care entities and as consequence
some decisions have prohibited the reading of the letters written or received by the
imprisoned. We will offer subsidies for law professional who believe in justice pro-
motion and in the need to value the community rights over the individuals, spe-
cially the professional who are involved with the collection of criminal evidences
and with the supervision of security in prisons. We will indicate a new view to inter-
pret the Constitution according to international rules for human rights protection,
which recognize the possibility of violation of these rights in order to protect the pu-
blic security. These same international documents state that the imprisoned com-
munication with exterior world must be controlled. It does not represent a retreat
in terms of fundamental rights but a protection of proportionally more important
rights than the mail inviolability.
Key words: Inviolability, Mail, Secrecy, Fundamental Rights, Proportionality, Eviden-

ce, Human Rights-Intimacy, Imprisoned.
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O controle de constitucionalidade federal

de lei e ato normativo municipal no
bojo da ao civil pblica
Mestre: Carlos Eduardo Imauizumi
Orientador: Professor Doutor Wagner Balera
RESUMO
O Municpio, na ordem constitucional vigente, passou a compor o pacto fede-

rativo, razo pela qual o controle de constitucionalidade de seus atos normativos as-
sumiu novo e importante relevo. Isto porque, a defesa do primado da Constituio
garante no s a defesa de liberdades fundamentais, mas a prpria preservao da
Federao. Ocorre que, apesar dos inmeros Municpios existentes, no h em nos-
so ordenamento um meio eficaz de se provocar o controle de constitucionalidade
concentrado por parte do Supremo Tribunal Federal, guarda da Constituio Fede-
ral. De fato, vedou-se a possibilidade da ao direta de inconstitucionalidade tendo
por objeto a lei e o ato normativo municipal, sendo certo, ainda, que os Estados, em
regra, no podem exercer este controle atravs de seus Tribunais de Justia. Doutra
parte, a argio de descumprimento de preceito fundamental, tendo como objeto
a lei e o ato normativo municipal, vem sendo taxada por pessoas autorizadas de in-
constitucional, possuindo, ainda, condicionantes que impedem sua propositura em
todos os casos de inconstitucionalidade. Desta feita, o caminho adequado para se
proteger da lei e do ato normativo municipal inconstitucional atravs do controle
difuso-incidental. Entretanto, a propositura de aes individuais por cada um dos
muncipes atingidos em nada colabora com a garantia do primado da Constituio
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e o engrandecimento da figura do Poder Judicirio como seu guardio, porquanto a

proteo dada atinge somente aqueles que se dispuseram a se enveredar pelos nem
sempre rpidos trmites processuais. Somente quando uma das causas propostas
fosse definitivamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal que o Senado Fede-
ral poderia aventar a hiptese de suspenso dos efeitos da lei (artigo 52, X, da Cons-
tituio Federal). Diante deste quadro, a utilizao da ao civil pblica, instrumen-
to voltado para a defesa de interesses metaindividuais, um dos meios mais efica-
zes para o resguardo da Constituio. O objeto deste trabalho verificar se poss-
vel o exerccio do controle de constitucionalidade difuso-incidental da lei e do ato
normativo municipal no bojo da ao civil pblica.
ABSTRACT
The Municipality, in the valid constitutional order, composes the federative

pact, reason why the control of constitutionality and its normative acts assumed new
and important projection. This because, as the defense of primacy of Constitution
guarantees not only the defense of fundamental liberties, but the preservation of the
Federation. Occur in spite of to the large number of municipalities, there isnt in our
ordination an effective way to provoke the original grant of jurisdiction by the Su-
premo Tribunal Federal, says the Federal Constitution. In fact, it was forbidden the
possibility of direct action of unconstitutionality having as an object the law and
the municipal normative act, being right, yet the states, as a rule, arent able to per-
form this control through its Justice Courts. On the other side, the argio de des-
cumprimento de preceito fundamental, having as an object the law and the muni-
cipal normative act has been taxed by authorized people as unconstitutional, having
also circumstances that forbid its proposal in all cases of unconstitutionality. So, the
appropriate way to get protected from the law and from the unconstitutional muni-
cipal normative act, is through incidental-diffuse control. However, the proposal for
adversary form by each of the related citizen doesnt collaborate with the guaranty
of the primacy of Constitution and aggrandizement of the Judiciary as its guardian,
since the protection given affect only those ready to enter the not so fast procedu-
ral ways. Only when one of the proposed cases was definitively decided by the Su-
premo Tribunal Federal is that the Federal Senate should be able to manifest the
possibility of suspending the effects of law (article 52, X, Federal Constitution). Be-
fore this situation, the utilization of the ao civil pblica, notarized document
used for the defense of meta individidual interests, is one of the most effective ways
for the protection of the Constitution. The object of this work is to verify if its pos-
sible to control the diffuse-incidental constitutionality of the law and the municipal
normative on the capacity of ao civil pblica.
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Mandado de segurana individual contra

preceito em tese de eficcia diferida
Mestre: Celso Luiz Rodrigues Catonio
Orientador: Professo Doutor Wagner Balera
RESUMO
Investigao sobre a admissibilidade do mandado de segurana contra lei, a

partir dos conceitos de norma e lei e da anlise do preceito legal sob dois enfoques,
o do momento da identificao do sujeito cuja conduta ela visa regrar, distinguindo
preceito em tese de preceito de efeito concreto, e o do automatismo da eficcia, se-
gundo o qual o preceito pode ser auto-aplicvel ou de eficcia diferida. A compara-
o entre norma e lei tem por finalidade discernir o carter normativo da lei, quan-
do corresponde norma geral e abstrata, e sua natureza administrativa, quando,
apesar de emanada de rgo com competncia legislativa, se apresenta com os ca-
racteres do ato administrativo. O estudo sugere terminologia diferenciada, em com-
parao com as tradicionais expresses lei em tese, lei de efeito concreto e lei
auto-aplicvel.
Palavras-chave: Mandado de Segurana, Lei, Norma, Preceito em Tese, Preceito de

Efeito Concreto, Preceito Auto-Aplicvel, Preceito de Eficcia Diferida.
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ABSTRACT
Inquiry on the reception of the writ against law, from the concepts of norm
and law and of the analysis of the legal prescription under two approaches, of the
moment of the individualization of the citizen whose behavior it aims at to regu-
late, distinguishing prescription in thesis from concrete effect prescription, and
of the automatism of the effectiveness, according to which the prescription can
be auto-applicable or of differed effectiveness. The comparison between norm
and law has for purpose to discern the normative character from the law, when it
corresponds the general and abstract norm, and its administrative nature, when,
although emanated of agency with legislative ability, if it presents with the charac-
ters of the administrative act. The study suggests differentiated terminology, in
comparison with the traditional expressions law in thesis, law of concrete ef-
fect and auto-applicable law.
KEY WORDS: Writ, Law, Norm, Prescription in Thesis, Concrete Effect Prescription,
Auto-Applicable Prescription, Prescription of Differed Effectiveness.
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Meio ambiente e competncia municipal
Mestre: Idomeu Alves de Oliveira Junior
RESUMO
Esta dissertao aborda a competncia do Municpio brasileiro em matria

ambiental, sob dois aspectos bsicos: a consagrao do meio ambiente como direi-
to social fundamental e a posio dos municpios no quadro da organizao federa-
tiva brasileira. Foi analisada a evoluo histrica do meio ambiente at o surgimen-
to do Direito Ambiental, com nfase aos princpios e normas que lhe garantem sus-
tentao. Focalizando a Constituio brasileira de 1988, foram observadas as normas
constitucionais disponibilizadas ao Poder Pblico e coletividade, visando ao exer-
ccio da defesa e proteo do meio ambiente. O federalismo foi objeto de estudo
histrico, desde a sua origem at a sua adoo em vrios pases, sendo analisadas as
suas principais caractersticas. No Brasil, ressaltada a inovao da Constituio fe-
deral de 1988 ao colocar o Municpio como ente integrando a federao. Foram ob-
servadas, ainda, as tcnicas de repartio de competncias, material e legislativa, uti-
lizadas pelas Constituio brasileira, em especial as matrias ambientais. Foi realiza-
do um estudo sobre o princpio da subsidiariedade e suas vertentes, com destaque
para a participao da coletividade e de organizaes no governamentais e associa-
es. Para demonstrar o reflexo da repartio de competncias constitucionais na
atuao das administraes locais, destacou-se gerenciamento dos recursos hdricos
no mbito do Municpio de Bauru, foi abordada a legislao federal, estadual e mu-
nicipal a que rgos municipais se subordinam.
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ABSTRACT
The present essay is about the competency of the Brazilian municipal govern-
ment in the environmental aspect. It takes into account two basic principles: the en-
vironment devotion as fundamental social right, and the municipal position in the
federal Brazilian organization sphere. The environmental historic evolution was
analyzed up to the introduction of the Environmental Right with emphasis to the va-
lues and norms that guarantee its subsistence. The norms that were made available
to the Public Power and to the collective, targeting the exercise of the defense and
protection of the environment, can be observed in the 1988s Brazilian constitution.
The federal movement was target of historic research, which involved an analyzes of
its main characteristics, its origin and its evolution, including the adoption realized
by many countries. The innovation of the 1988s Federal Constitution is given impor-
tance in Brazil due to the integration of the city in the federation. In addition, the
techniques of the legislation and the resources, specially the environmental, of the
competency division that were utilized by the Brazilian Constitution were observed.
Moreover, a study about the allowance principle and its branches with a special at-
tention to the participation of the collective and non governmental organizations
and associations was realized. Special attention was given to the management of the
hydric resources in the city of Bauru in order to demonstrate the reflex of the cons-
titutional competence session of the work of the local administration. After a brief
review of the management of the hydric resources in the city of Bauru, the federal,
state, and municipal legislations were taken into account in order to establish which
municipal branch they are subordinated to.
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A contribuio sobre servios de

iluminao pblica
Mestre: Marcelo Bueno Elias
RESUMO
O trabalho enfoca a temtica atinente recm-criada Contribuio sobre Ser-

vios de Iluminao Pblica (COSIP) e sua conformao ao sistema constitucional
ptrio. Partindo da anlise do sistema constitucional tributrio brasileiro, faz-se um
breve estudo sobre o tributo, conceituando-o em conformidade com as diversas
acepes em que empregado. Logo aps, faz-se uma anlise dos princpios regen-
tes no Brasil, realando os mais importantes. Fixadas as diretrizes em matria tribu-
tria, verificam-se as regras de repartio, entre os entes federados, de competncia
tributria. Nesse passo, j assentados os caracteres constitucionais do tema, anali-
sam-se as diversas espcies tributrias existentes no Brasil, realando os elementos
fundamentais que as particularizam. Cotejadas todas estas questes, de fundamen-
tal importncia, faz-se criteriosa anlise da novel Contribuio instituda pela Emen-
da Constitucional n. 39/02, verificando sua compatibilidade aos contornos tribut-
rios constitucionais.
ABSTRACT
Work focuses the thematic referring to the just-created Contribution on Servi-

ces of Public Illumination (COSIP) and its conformation to the native constitucional
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system. Starting from the analysis of the Brazilian constitucional tributary system, its
made a brief study on the tribute, appraising it in compliance with the diverse mea-
nings where it is used. Soon after, an analysis of the principles becomes regents of
the taxation in Brazil, enhancing most important ones. Fixed the lines of direction
in substance tax, the distribution rules are verified, between the federated beings, of
ability tax. In this step, already seated the constitucional characters of the subject,
the diverse species of existing taxes on Brazil are analyzed, enhancing the basic ele-
ments that distinguish them. Examined all these questions, of basic importance, be-
comes judicious analysis of the new Contribution instituted for the Constitucional
Emendation n 39/02, verifying its compatibility to the constitucional tributaries cir-
cuits.
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Violao ao princpio da impessoalidade e ao

princpio da moralidade e o
Impeachment do prefeito municipal
Mestre: Paulo Cesar Gonalves Valle
RESUMO
Os Princpios e Normas Constitucionais devem prevalecer antes e sempre na

conduta dos agentes pblicos. Este estudo pretende apresentar uma reflexo sobre
os Princpios da Impessoalidade e da Moralidade do agente pblico na administra-
o, em especial na funo do Prefeito Municipal e na sua violao, que ferem ex-
pressiva e definitivamente a sociedade e os caminhos do homem. A violao dos
princpios e normas definidos pela Constituio Federal incorre em medidas de or-
denamento jurdico que prevem as sanes especficas para cada caso. A Adminis-
trao Pblica surgiu para ordenar e realizar a execuo dos servios e o alcance dos
objetivos governamentais. Dentro do escopo desta proposta de reflexo, o papel do
Prefeito Municipal fundamental para os fins das aes pblicas que devem ser pau-
tadas no bem coletivo e isto requer uma conduta que se molde s normas e Princ-
pios da Carta Magna. O enfoque desta reflexo est no tratamento da perda do car-
go pblico do Prefeito Municipal e a definio do seu desligamento do exerccio do
mesmo, em carter punitivo, mais especificamente no caso da cassao e impeach-
ment do Prefeito Municipal, pautados no respeito aos direitos humanos e s obriga-
es sociais, polticas e administrativas impostas a este agente poltico na sociedade.
A conscientizao do papel social do agente pblico, advm da necessidade em se
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resguardar o patrimnio da sociedade sem macular os princpios nela pautados, de

forma a garantir o usufruto da coletividade hoje e para as prximas geraes.
ABSTRACT
The Constitutional Rules and Principles must be present before and always in
politicians behavior. This work intends to show a reflection on Impersonality and
Morality Principles of the politician agent in Public Administration, especially in case
of the Mayor functions and its violation, which modifies expressive and definitely the
society and the future of men. The violation of the rules and principles defined by
the Constitutional Laws demands measures that order juridical specific sanctions to
each specific case. The Public Administration appears to order and execute public
services or even to reach the government goals. In the scope of this approach, the
role of the Mayor in the public function is essential to the aims of the public actions
which must be based on the societys welfare according to the rules and principles
of the Constitutional Laws. The focus on this work is based on the measures used in
case of function ineligibility and impeachment of the Municipal Mayor, respecting
the human rights and the social, administrative and political obligations. To have
consciousness of the social role of the politician agent means to keep the society pa-
trimony and the Constitutional Laws and Principles assuming the usufructs to the
society today and to the future generations.
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A proteo constitucional do trabalhador
Mestre: Rogrio Rodrigues de Freitas
Orientador: Professor Doutor Walter Claudius Rothenburg
RESUMO
Os dispositivos constitucionais de proteo aos obreiros na atual Constitui-

o brasileira no se resumem aos direitos sociais trabalhistas, havendo outros
que guardam estreita relao com o referido carter tuitivo. Nesse sentido, os
princpios fundamentais da dignidade da pessoa humana, o valor social do traba-
lho e, ainda, os direitos fundamentais da isonomia, liberdade de trabalho e prote-
o intimidade, vida privada e honra dos trabalhadores. Assim, a tutela do traba-
lho e do trabalhador se confunde com sua essncia e dignidade humana, no sen-
do possvel, na relao empregatcia, a reduo do empregado condio de
mero fator da produo, vedando-se a sua equiparao a simples objeto do empre-
gador. Pois, acima de qualquer relao contratual trabalhista, encontra-se o princ-
pio da dignidade da pessoa humana. Contudo, hodiernamente, as relaes traba-
lhistas esto sendo duramente atingidas pelas profundas transformaes que o
mundo atravessa. Sob uma nova ordem mundial, denominada de globalizao,
os avanos tecnolgicos passam a ser largamente utilizados pelas empresas acar-
retando o desaparecimento de inmeros postos de trabalhos e proporcionando
um aumento dramtico dos ndices de desemprego, do mercado informal de tra-
balho, alm da implantao de formas precrias de trabalho, como o contrato tem-
porrio e terceirizado. Em face desse quadro, muitos propem a retirada de direi-
tos sociais trabalhistas como a soluo para tais males olvidando que as causas do
desemprego so complexas e das mais variadas espcies, sendo o crescimento
econmico sustentvel essencial para a gerao de novos empregos. Ademais, as
experincias j realizadas em todo o mundo demonstram que a mera retirada das
conquistas obreiras redundou em uma precarizao, ainda maior, das condies
de vida dos trabalhadores, sem que, em contrapartida, houvesse o aumento na
oferta de postos de trabalho. Isso porque o nvel de emprego no afetado pelo
nmero de direitos trabalhistas, mas sim pela necessidade, pelo aumento de de-
manda dos produtos ou obras e pelo aumento de atividades a serem desenvolvi-
das na empresa. Em suma, a histria j comprovou que qualquer reforma que se
opere, de forma isolada, na legislao trabalhista no ser capaz de resolver o pro-
blema da falta de emprego em nosso Pas, mas to-somente, agrav-lo.
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ABSTRACT
The constitutional norms of protection of workers in the current Brazilian

Constitution are not solely connected with social laborite rights, as some of them
keep strict relation to other rights with this referred protective character. In this sen-
se, we can also mention the fundamental rights of isonomy, freedom of work and
protection to intimacy, private life and honor of workers. Thus, the work and wor-
ker tutelage overlap its essence and human dignity, making the reduction of the em-
ployee to the condition of a mere production factor impossible. Moreover this leads
to a denial in placing the employee in a position of a single object of the employer.
Therefore, above any contractual working relation there is the principle of the hu-
man person to be considered. Nevertheless, currently, the working relations are
being severely hit by the deep transformations that the world has been going
through. Under a new worldwide order named globalization, the technological ad-
vancements are being largely used by companies causing not only the disappearan-
ce of many work positions that are bringing on a dramatic increase in unemploy-
ment rates in the informal labor market, but also the implantation of precarious
forms of work like the temporary and third party contract. In this view, the withdra-
wal of social working rights as the solution to such problems neglecting that the cau-
ses of unemployment are complex and from different sources is proposed, and pla-
cing the sustainable economical growth as essential to the creation of new jobs. Be-
sides, experiences worldwide show that the mere withdrawal of the achievements of
workers generated a bigger precariousness in the life conditions of workers without
the increase of offers of job positions, though. This tends to happen because the le-
vel of employment is not affected by the number of working rights, but yet, by ne-
cessity, increase of the demand of products or by the increase of activities to be de-
veloped in the company. To sum up, history has already proven that any reform that
takes place isolated in the laborite legislation will not be able to solve the problem
of lack of jobs in our country, but will, on the other hand, aggravate it.
Polticas pblicas: uma resposta de efetividade
sob a tica da constitucionalizao
dos princpios
Mestre: Daniela Reis Pastorello
Orientador: Proessor Doutor Walter Claudius Rothenburg

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RESUMO
De meras exortaes abstratas, os princpios passaram a ser reconhecidos

como espcie de norma e, nessa qualidade, inseridos nos textos constitucionais,
despertando inquietantes questionamentos sobre a efetividade deles na promoo
dos direitos fundamentais e na compreenso tica da Administrao Pblica como
gestora dos bens comuns. A busca da efetividade desse sistema axiolgico acentua-
se no Estado Social e Democrtico de Direito que se caracteriza e legitima pela
realizao de polticas pblicas tidas como conjunto de aes estatais no campo so-
cial para a promoo da sociedade justa e igualitria prevista na Constituio Fede-
ral de 1988 e passa pelas questes da concretizao desses princpios e por um en-
foque funcional da doutrina da separao de poderes. Assim, a Constituio Federal
de 1988, mesclando conceitos poltico e jurdico para a conformao do Estado bra-
sileiro, elencando direitos fundamentais, remete ao administrador a funo prec-
pua de implement-los e ao Poder Judicirio o papel de controlar essa atividade,
mormente a discricionria orientada pela finalidade pblica e de conferir, res-
peitados certos parmetros, as prestaes sociais positivas erigidas pela sociedade.
O que se pretende com este trabalho verificar em que medida as polticas pbli-
cas a cargo da Administrao podem ser efetivadas a partir da constitucionalizao e
reconhecimento da juridicidade dos princpios e qual o espao do Poder Judicirio
nesse mister, resguardando o mrito da atividade administrativa discricionria sob
pena de engessamento e descaracterizao dessa funo.
ABSTRACT
From mere abstract exhortations the principles became to be recognizing as a

species of the norm and in that quality they were inserted in the constitutional texts,
awakening disquieting doubts about their effectiveness in the promotion of funda-
mental rights and in the ethical comprehension of Public Administration as adminis-
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trator of common properties. The serch of the effectiveness of that axiological system
is emphasized in the social and Democratic State of Right that is characterized and
legitimated by the realization of public politics considered as a joint of state actions in
the social field for the promotion of the just and equalitarian society foreseen in the
Federal Constitution of 1988 and passes by the questions of concretization of those
principles and by a functional focus of the doctrine of separation of powers. Thus, the
Federal Constitution of 1988, mixing political and juridical concepts for the configura-
tion of the Brazilian State, listing the fundamental rights, refers to the administrator
the essential function of implementing them and to the Judiciary Power the role of
controlling that activity, chiefly the discretional guided by the public finality and of
conferring, respected certain parameters, the positive social reckonings built by so-
ciety. This work intends to verify to what extend public politics in charge of the admi-
nistration can be accomplished from the constitutionalization and recognition of the
legality of principles and what is the space of the Judiciary Power in that matter, guar-
ded the merit of the discretional administrative activity.
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Direito sade: previso constitucional

e a efetividade das suas normas
Mestre: Carla Vascocelos Dalio
Orientador: Professor Doutor Vidal Serrano Nunes Junior
RESUMO
O presente trabalho tem incio pela busca da dignidade da pessoa humana,

atravs de uma incurso das primeiras civilizaes e, de forma correlata, das indaga-
es filosficas e correntes de pensamento at a atualidade. A dignidade especial
conferida ao ser humano a razo da construo dos direitos fundamentais, dentre
os quais figura o direito sade, direito fundamental de Segunda gerao. Uma bre-
ve anlise das constituies brasileiras ilustra a ausncia de uma tradio constitu-
cional segura e de um constante desrespeito legalidade. Os primeiros programas
de sade estatudos at os dias atuais mostram a gradativa transformao do trata-
mento conferido sade em nosso pas, graas ao movimento sanitrio no plano in-
terno e externo, ao valor do ser humano resgatado aps a I e II Guerra Mundial e da
Nova Hermenutica da dcada de 50, reavivando a importncia do nosso Diploma
Legal e o legtimo tratamento que deve ser conferido aos seus postulados. Culmina,
dessa forma, o direito sade num direito fundamental social, de previso e garan-
tia constitucional, direito de todos e dever do Estado a ser concretizado mediante
polticas econmicas e sociais, alm da prestao universal e igualitria de aes e
servios de promoo, proteo e recuperao da sade. Servios de responsabili-
dade de todos os entes da federao a serem prestados pelo Sistema nico de Sa-
de, de forma coordenada entre todos os nveis governamentais da nossa federao,
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ensejando a omisso da responsabilidade administrativa num poder/dever ao Poder

Judicirio de concretizao do direito sade.
ABSTRACT
It begins with the search for the meaning of humans dignity, through the his-
tory of the first ancient civilizations and from the philosophic questions and the set-
tled ideas from ancient times until the present. The dignity particular to the human
being is the reason why human rights were created, among them, health rights. A
short analysis of the Brazilian constitution shows the absence of a firm constitutio-
nal tradition and the usual practice of disrespecting its rules. From the first health
programs until the present, we have been changing the way of dealing with health
matters, what was caused by many reasons as the sanitary movement that took pla-
ce in this country and abroad, the humans dignity clearly reminded after the first
and the second world wars and a new method as a whole of constitutional interpre-
tation rules created in the 1950s, bringing back the meaning of our constitution and
its rules. Like that, our constitution recognizes presently, health as a human right
that must be provided by the state in a universal and equal way to every one. What
must be realized by the economic and social politics, also by the actions and servi-
ces to promote, protect and recover peoples health. These services, responsible for
all the federate units are intended to be realized by the Unique Health System in a
coordinated way between all the government levels in the federation. Therefore,
when the government does not follow its responsibility into the health issue, The
Judiciary may obligate the state to accomplish it. At the same time, The Judiciary has
the enforcement power and the duty to act like that.
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A evoluo da unio estvel no

direito brasileiro
Mestre: Maurcio Jos Ercole
Orientador: Professor Doutor Olavo de Oliveira Neto
RESUMO
O direito de famlia vem sofrendo ao longo do tempo grandes mudanas. Uma

das mais importantes foi, sem dvida, o reconhecimento da unio estvel, outrora
dito concubinato, como entidade familiar. O objetivo do presente trabalho mos-
trar o longo caminho percorrido pelo concubinato/unio estvel at os dias atuais.
Inicialmente, faremos um breve histrico sobre o conceito de famlia, desde os tem-
pos mais remotos at os dias de hoje, inclusive no novo cdigo civil brasileiro.
Em seguida, tratamos de abordar o concubinato, desde o seu surgimento, pas-
sando por Roma e Grcia antiga, no direito cannico, at chegar ao Brasil. So exa-
minadas tambm as legislaes de vrios pases, com o intuito de verificar como tra-
tam do concubinato. No Brasil, o estudo se inicia com uma diviso do concubinato
antes e depois da Carta Constitucional de 1988, quando ento passou a ser chama-
do de unio estvel. Anterior Constituio de 1988, feita uma abordagem do
modo como o assunto tratado no Cdigo Civil de 1916 e nas Constituies Fede-
rais que antecederam a atual. Ser verificada, portanto, a evoluo legal do tema,
com o avano da doutrina e jurisprudncia, que paulatinamente foi reconhecendo
os direitos da concubina. Esse avano acabou por definir o assunto na categoria de
entidade familiar, de acordo com artigo 226, 3 da atual Constituio Federal, com
o nome de unio estvel, como j dissemos. Com isso, foram criadas leis ordinrias
que procuraram assegurar os direitos dos conviventes, devendo-se destacar em es-
pecial as leis 8.971/94 e 9.278/96, que so amplamente analisadas. feita, ainda, uma
rpida abordagem sobre as unies entre pessoas do mesmo sexo, mostrando as di-
ficuldades daqueles que convivem nesse tipo de relao. Finalmente, o estudo avan-
a at o novo Cdigo Civil brasileiro, que est em vigor desde o incio do ano de
2003, verificando a maneira como a unio estvel foi abordada. Analisando os arti-
gos 1.723 a 1.727, que disciplinam o assunto, podemos concluir que a unio estvel
encontra-se bem sedimentada, com a criao dos impedimentos, deveres, regime e
partilha de bens entre os conviventes. Ficou apenas uma lacuna, pois o legislador
deixou de regular os efeitos da relao espria, que passou a ser considerada legal-
mente como concubinato. Tal tarefa novamente caber doutrina e jurisprudn-
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cia. Entretanto, o avano do direito de famlia e a conseqente mudana do concei-

to do que seja famlia sensivelmente sentido, tendo o concubinato/unio estvel
contribudo significativamente para isso.
ABSTRACT
The Family Law is undergoing great changes over the time. One of the most
important was definitely the recognition of the stable union, once upon a time
known as concubinage, as a family entity. The goals of this present work are to show
the long way covered by the stable union/concubinage up to nowadays. First of all
we will make a short historical about the family concept, from the most remote ti-
mes to the present days, including the Brazilian Civil Code. Next we will broach the
concubinage from its appearance, going through ancient Rome and Greece, in the
Canonic Law, up to Brazil. The legislation of several countries is also considered in
order to verify how they deal with concubinage. In Brazil, the study begins with a di-
vision of the concubinage after and before the Constitutional Letter of 1988, when
it started to be called stable union. It is also made a broach, before the 1988 Cons-
titution, over the way the subject is dealt in the Civil Code of 1916 and in the pre-
vious Federal Constitutions. It will be possible to verify therefore the legal evolution
of the subject, with the doctrine and jurisprudence advance that, slowly, was recog-
nizing the concubine rights. That advance ended up defining the subject in the fa-
mily entity category, according to the article 226, 3rd from the present Federal
Constitution, with the name of stable union, as we said. With this definition, ordi-
nary laws were created to assure the rights of those who live side by side, giving a
special prominence to the laws 8.071/94 and 9.278/96 that are fully analyzed. A short
broach was made about the union among people from the same sex, showing the
difficulties of those who keep this kind of relationship. Finally, the study advance up
to the new Brazilian Civil Code, which is in force since the beginning of the year
2003, verifying the way the stable unions were broach. Analyzing the articles 1.723
and 1.727, that rule this subject, we can conclude that the stable union is well con-
solidated with the creation of the prevention (obstacles), duties, regime and division
of goods and properties among the people who live together. There was only one
gap left because de legislator didnt rule the effects of the extra-marriage relations-
hip, which started to be legally considered as concubinage. Such a task will be dealt
again by doctrine and jurisprudence. However, the advance of the Family Law and
the consequent change of the family concept is sensible felt, having the concubina-
ge/stable union a significantly contribution to this.
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Da responsabilidade civil do estado brasileiro

por danos causados sade e ao meio
ambiente, decorrentes da produo de
alimentos transgnicos
Mestre: Francisco Jos de Souza Freitas
RESUMO
Nos ltimos dez mil anos, o homem livrou-se da dependncia na busca de ali-
mentos realizando sua primeira aventura biotecnolgica a de desenvolver plantas
e animais domsticos. A manipulao gentica velha conhecida da humanidade;
existe h milnios. Contudo, em decorrncia da engenharia gentica, a possibilida-
de de manipular espcies inserindo genes de umas em outras recente, coisa de 50
anos. A grande discusso em torno da engenharia gentica no que concerne pos-
sibilidade de danos sade e ao meio ambiente decorrentes da produo de ali-
mentos transgnicos. Ante essa possibilidade de dano, cabe uma atuao ativa do Es-
tado na proteo da sade dos consumidores e na proteo ao meio ambiente, im-
plementando polticas de ordenamento das atividades relacionadas engenharia ge-
ntica. A preservao social est no mago de suas atividades. Diante disso, o Poder
Pblico poder figurar no plo passivo de qualquer demanda dirigida reparao
do bem violado; se ele no foi o responsvel por ter causado diretamente o dano, o
ser ao menos, solidariamente, por omisso no dever de fiscalizar e impedir que o
dano acontea.
Palavras-chave: Estado, Responsabilidade Civil, Alimentos Transgnicos, Sa-

de/Meio-ambiente.
RESUMEN
Desde hace diez mil ans el hombre dej Ia bsqueda por alimentos y empe-
z su primera aventura biotecnolgica Ia de desarrollar plantas y animales doms-
ticos. La manipulacin gentica es conocida por Ia humanidad hace milenios, sin
embargo, aunque se haya originado de Ia ingienera gentica, Ia posibilidad de trans-
ferir genes de una especie a otra es muy recente 50 aos. La grand discusin en
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el entorno de Ia ingienera gentica es en lo que se refiere a Ia posibilidad de daos

a Ia salud y al medio ambiente decurrentes de Ia produccin de alimentos transg-
nicos. En caso de dao, el Estado tiene que actuar activamente en Ia proteccin de
Ia salud de los consumidores y en Ia proteccin del medio ambiente, aplicando po-
lticas de orden en Ia prctica de Ia ingienera gentica. La preservacin de lo so-
cial se encuentra en el centro de sus actividades. Ante lo expuesto, el Poder Pbli-
co podr figurar en carcter pasivo delante Ia reparacin del dao de cualquiera que
sea Ia demanda judicial; en no haber causado el dao directamente, por lo menos
lo ser solidariamente, por omitirse en Ia obligacin de fiscalizar e impedir que el
dao ocurra.
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O dano moral nas relaes do trabalho:

reflexos na competncia e na prescrio
Mestre: Rosa Maria Fernandes de Andrade
Orientador: Professor Doutor Flavio Luis de Oliveira
RESUMO
Analisa os conceitos e legislaes reguladoras tanto do dano moral e da res-

ponsabilidade civil, quanto da prescrio e da competncia, considerando-os dentro
da perspectiva das relaes laborais, que so peculiares. Para tanto, parte dos textos
e da aplicao das normas comuns reguladoras de tais institutos, que so subsidi-
rias do diploma consolidado, adequando-as s peculiaridades que envolvem os rela-
cionamentos trabalhistas. Observa a questo da competncia conforme a exegese
do caput do artigo 114 da Carta da Repblica, visualizando-a como instrumental do
processo, pois que inerente ao direito formal. Interpreta a prescrio a partir da sua
condio de direito material, observando-a dentro dos moldes de prevalncia do
princpio protecionista, que norteia as relaes de trabalho. Conclui que a situao
de aporia das decises proferidas com base nos entendimentos paradoxais estabe-
lecidos pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal, quanto a
ser competente o Judicirio especializado do Trabalho ou a Justia Comum para
apreciar os litgios que objetivem obter reparao de danos morais oriundos dos re-
lacionamentos trabalhistas, tem trazido insegurana aos jurisdicionados, cujo aces-
so justia est sendo negado, especialmente quando a deciso proferida pelos
juzes do Trabalho, em funo da interpretao prevalente, no sentido de que a com-
petncia da Justia especializada atrai a incidncia da prescrio bienal, prevista na
Constituio da Repblica, que consideravelmente inferior regra estabelecida no
Cdigo Civil. Enfatiza que a prescrio aplicvel, como forma de prestar a tutela ju-
risdicional adequada, a prescrita pelo Cdigo Civil, quando trata da reparao civil
que, alm de proporcionar a conformao do processo ao direito material, com vis-
ta natureza da matria em litgio e no ao rgo judicante que ir apreci-la, ainda
atende ao princpio da norma mais favorvel ao trabalhador, informador das rela-
es laborais. Registra que a doutrina tem que insistir no estudo da questo, a fim
de sanar o problema, aplicando corretamente o instituto prescricional s situaes
que reclamam a sua utilizao, com enfoque especial dentro do contexto do direito
laboral, preservando a proteo do jurisdicionado ao acesso justia e, como con-
seqncia, a prpria dignidade da pessoa humana como ser livre e o valor absoluto,
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luz da reduo das desigualdades sociais.
RSUMEN
Analisa los conceptos y legislaciones reguladores tanto del dao moral y de la

responsabilidad civil, cuanto de la prescripcin y de la competencia, considerndo-
los dentro de la perspectiva de las relaciones laborales, que son peculiares. Para tan-
to, parte de los textos y de la aplicacin de las normas comunes reguladoras de ta-
les institutos, que son subsidiarias del diploma consolidado, adecundolas a las pe-
culiaridades que arrollan los relacionamentos laborales. Observa la cuestin de la
competencia conforme la exegesis del caput del artculo 114 de la Carta de la Rep-
blica, visualizndola como instrumento del proceso, pues que inherente al derecho
formal. Interpreta la prescripcin a partir de su condicin de derecho material ob-
servndola dentro de los moldes de prevalencia del principio proteccionista, que
nortea la relaciones de trabajo. Conclue que la situacin de dubitacin de las deci-
siones proferidas de acuerdo con los entendimientos paradojales establecidos por
el Superior Tribunal de Justicia y por el Supremo Tribunal Federal, en cuanto a ser
competente el Judiciario especializado del Trabajo o la Justicia Comn, para apreciar
los litigios que objetiven a obtener reparacin de danos morales oriundos de los re-
lacionamento laborales, tiene trado inseguridad a los jurisdiccionados, cuyo acceso
a la Justicia est siendo negado, notadamente cuando la decisin es prolatada por
los jueces del Trabajo, en funcin de la interpretacin prevalecente en el sentido de
que la competencia de la Justicia especializada atrae la incidencia de la prescripcin
bienal, prevista en la Constitucin de la Repblica, que es considerablemente infe-
rior a la regla establecida en el Cdigo Civil. Enfatiza que la prescripcin aplicable,
como manera de prestar la tutela jurisdiccional adecuada, es la prescrita por el C-
digo Civil, cuando trata de la reparacin civil, que aparte de proporcionar la confor-
macin del proceso al derecho material, con vista a la naturaleza de la materia en li-
tigio y no al rgano judicante que ir evaluarla, an atiende al principio de la norma
ms favorable al trabajador, informador de las relaciones laborales. Registra que la
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doctrina tiene que insistir en el estudio de la cuestin, a fin de allanar la problem-

tica, aplicando correctamente el instituto prescripcional a las situaciones que recla-
man su utilizacin, notadamente con enfoque dentro del contexto del derecho la-
boral, preservando la proteccin del jurisdiccionado al acceso a la justicia, y como
consecuencia, la propia dignidad de la persona humana, como ser libre y valor ab-
soluto, a la luz de la reduccin de las desigualdades sociales.
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A inviolabilidade do sigilo de dados

e a atuao do fisco
Mestre: Renato Bernardi
Orientador: Professor Doutor Flavio Luis de Oliveira
RESUMO
O Direito Constitucional disciplina voltada ao estudo da estrutura do Estado

e da sociedade, contendo regras disciplinadoras do exerccio do Poder e dos Direitos
e Garantias Fundamentais, e regras bsicas da ordem econmica e social. No que tan-
ge aos Direitos e Garantias Fundamentais, estando tais normas previstas na constitui-
o Federal, cria-se um arcabouo normativo do mais alto grau de juridicidade, onde
esto reunidos os direitos de defesa do indivduo perante o Estado, os direitos polti-
cos, os relativos nacionalidade e os direitos sociais, dentre outros. O vocbulo direi-
to para indicar tanto a situao em que se pretende a defesa do cidado perante o Es-
tado como os interesses jurdicos de carter social, poltico ou difuso protegidos pela
Constituio. No ponto que concerne defesa do cidado perante o Estado, inclui-se
entre os direitos fundamentais a inviolabilidade do sigilo de dados, prevista no artigo
5, inciso XII, da Constituio Federal. A extenso de tal inviolabilidade deve ser en-
tendida no contexto da inexistncia, no Brasil, de direitos absolutos, admitindo-se a li-
mitao de um direito fundamental sempre que esse for o melhor caminho a ser se-
guido, respeitados princpios e regras constitucionais, sejam tais normas expressas ou
implcitas. Nos dias atuais, verifica-se uma forte tendncia racionalizao do trabalho,
servindo a informtica, entre outros recursos, como meio de atingir uma perfeita oti-
mizao das reales cotidianas das iniciativas pblicas e privadas. Como parte dessa
otimizao, so utilizados meio magnticos para armazenar, com maior grau de segu-
rana, em menor espao fsico, informaes indicadoras da vida das pessoas fsicas e
jurdicas. A magnetizao de documentos que eram tradicionalmente impressos em
papel, que visa a facilitar o armazenamento, transporte e a pesquisa de informaes,
no pode configurar bice atividade fiscal, que, no desenvolvimento do poder de po-
lcia da administrao, tem, legalmente conferida, a possibilidade de examinar e
apreender, se necessrio for, papis em que constem informaes relevantes fiscali-
zao e arrecadao de tributos. O carter facilitador do armazenamento em meio
magntico no pode servir de escudo pessoas que, com base na inviolabilidade cons-
titucional do sigilo de dados, procuram furtar-se fiscalizao tributria, ainda mais se
sabendo que, estivessem tais informaes impressas no papel, no lhes restaria outro
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caminho que no a sua apresentao. No presente trabalho, procura-se, sem a preten-

so de esgotamento da matria, apontar quais normas poderiam informar a quebra do
sigilo de dados e quando a aplicao delas seria aceitvel no caso concreto, ou seja,
quando a violao do direito fundamentada inviolabilidade reflexo do direito inti-
midade seria proporcionalmente admitida, levando-se em considerao os interes-
ses em conflito.
Palavras-chave: Inviolabilidade do Sigilo de Dados, Atuao Fiscal, Magnetizao de

Informaes Fiscais.
ABSTRACT
Constitutional Law is a discipline intended to study the State and the society
structure, containing disciplinary rules for the Power and Fundamental Rights and
Warranties exercise and basic rules for the economical and social order. Regarding
to the Rights and Fundamental Warranties, once such norms are established in the
Federal Constitution, there is a normative outline of the highest juridical degree, in
which there are gathered the rights of the individuals defense before the State, the
political rights, the ones related to the nationality and the social rights, among oth-
ers. The word right is used to indicate not only the situation in which the citizens
defense is intended before the State but also the social, political or diffused juridical
interests protected by the Constitution. Concerning the citizens defense before the
State, the inviolability of the data secrecy, established in the article five, item XII, of
the Federal Constitution, is part of the fundamental rights. In Brazil, the extension
of such inviolability should be understood in the context of the inexistence of abso-
lute rights. The limitation of a fundamental right is admitted whenever it is proved
to be the best way to be taken, since the constitutional principles and rules are res-
pected, no matter if such norms are expressed or implicit. Nowadays, a strong ten-
dency towards the work rationalization is being observed. The computer, among
other resources, is being used as a way of reaching a perfect optimization of the daily
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relationships of the public and private initiatives. As part of that optimization, mag-
netic means are being used to store, in a safer way and in smaller physical spaces,
information about the juridical and civil peoples life. The magnetization of docu-
ments that were traditionally printed on paper, that intends to facilitate the informa-
tion storage, transport and research, cannot be an obstacle to the fiscal activity that,
in the development of the police power of the administration, has, legally, the pos-
sibility of checking and taking, if necessary, papers with relevant information for the
fiscalization and tributes collecting. The convenient nature of the storage in a mag-
netic way cannot be a shield for people that, based on the constitutional inviolabi-
lity of the data secrecy, try to avoid the tax fiscalization, being aware that, if such in-
formation was printed on paper, they would not have another alternative but the
presentation of the papers. I do not intend to cover the whole matter in the present
study. My intention is to point out which norms could inform the break of the data
secrecy and when their application would be acceptable in the concrete case that is,
when the violation of the fundamental right of the inviolability reflex of the inti-
macy right would be proportionally admitted, taking into account the interests in
conflict.
Key words: Inviolability of the Data Secrecy, Fiscal Performance, Magnetization of

Fiscal Information.
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Aplicabilidade dos princpios do acesso

justia ao processo administrativo
Mestre: Eduardo Cury
Orientador: Professor Doutor Samuel Rodrigues Barbosa
RESUMO
A dissertao investiga uma ampliao da noo de acesso justia. Em pri-

meiro lugar, a ampliao para abranger tanto a admisso ao processo como tambm
o modo-de-ser do processo, a justia e efetividade das decises. Com isso, a
noo de acesso justia se identifica com os vrios princpios norteadores do pro-
cesso. A segunda ampliao diz respeito possibilidade de aplicao dos princpios
do acesso justia ao processo administrativo sob a ptica dos princpios do acesso
justia, elaborados originalmente pela doutrina para o domnio da Jurisdio. Esta
ampliao se justifica porque o processo administrativo uma das vias para a solu-
o de litgios e a efetivao de direitos.
Palavras-chave: Processo, Administrativo, Princpios, Acesso, Justia.
ABSTRACT
The dissertation investigates an amplification of the access notion to the jus-

tice. In first place, the amplification to embrace the admission to the process as well
as way-of-being of the process, the justice and effectiveness of the decisions.
With that, the access notion to the justice identifies with the several guiding princi-
ples of the process. The second amplification regards to the possibility of applica-
tion of the principles of the access to the justice to the administrative process. With
that, the dissertation highlights the importance of studying the administrative pro-
cess under the optics of the principles of the access to the justice, elaborated origi-
nally by the doctrine for the domain of the Jurisdiction. This amplification is justified
because the administrative process is one of the roads for the solution of litigations
and the taking effects of rights.
Key words: Process, Administrative, Principles, Access, Justice.

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Ao afirmativa como instrumento

constitucional de igualdade da raa
negra no ensino superior brasileiro
Mestre: Henrique Morgado Casseb
RESUMO
Por meio desta tratou-se da conceituao e identificao das aes afirmativas

no ordenamento jurdico brasileiro especialmente com relao situao dos estu-
dantes negros nas universidades. Na Constituio Federal de 05 de outubro de 1988,
vrios so os dispositivos que identificam o sentido democrtico do princpio da
igualdade os quais fundamentam a aplicao das aes afirmativas no sistema cons-
titucional brasileiro. No que se refere modalidade de reserva de cotas para negros,
em universidades, preciso remeter-se ao princpio da autonomia universitria, in-
terpretando-o como norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imedia-
ta. Necessria a apresentao de dados estatsticos que comprovem a existncia de
discriminao contra os negros no ensino superior. No Brasil, temos as experincias
vivenciadas atualmente, referentes ao afirmativa na modalidade cotas reservadas
para negros nas universidades no Rio de Janeiro atravs da Lei Garotinho e em n-
vel nacional por meio do projeto de lei no. 3.198/00. Diante do sentido democrti-
co da Constituio Federal de 1988, as aes afirmativas na modalidade de cotas re-
servadas para negros em universidades apresentam-se como um instrumento cons-
titucional de promoo de igualdade.
Palavras Chave: Ao Afirmativa, Princpio da Igualdade, Raa Negra, Reserva de Co-

tas, Universidade.
ABSTRACT
The purpose of this study was to outline the notion and identification of affir-
mative actions in relation to the Brazilian legal system mainly in relation to the issue
of black students attending universities. Many devices of the Federal Constitution,
October 5, 1988 identify the democratic understanding of the equality principle, es-
tablishing the application of affirmative actions on the Brazilian constitutional sys-
tem. In relation to the universities numbers of registries for black people, it is im-
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portant to remind the university autonomy principle as part of the constitutional ru-
les characterized by absolute effectiveness and immediate applicability. Statistical
data showing the existence of discrimination against black people at higher educa-
tion is important to report. Some recent Brazilian experiences on affirmative actions
are presented in relation to the universities numbers of registries for black people
at Rio de Janeiro universities, Garotinho Law, and the 3, 198/00 law project set up
nationally. In consequence of the democratic understanding of the Federal Consti-
tution of 1998, the affirmative actions in relation to universities numbers of regis-
tries for black people provide a constitutional instrument for promoting equality.
Key Words: Affirmative Actions, Equality Principle, Black People, Numbers of Regis-
tries, University.
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Ao afirmativa e efetivao de direitos

das comunidades indgenas
Mestre: Eliara Bianospino Ferreira do Vale
RESUMO
O trabalho consiste em uma investigao da interpretao doutrinria

acerca das aes afirmativas como instrumento de promoo do princpio da
igualdade consagrado na Constituio Federal do Brasil, sua correlao com a
viabilidade da implementao dessas polticas, no setor educacional, junto s co-
munidades indgenas. O texto procura evidenciar que a ao afirmativa ele-
mento significativo de promoo da igualdade material como corolrio da neces-
sria aplicabilidade do princpio jurdico da igualdade. O Estado contemporneo
tem procurado, atravs de polticas afirmativas, dar guarida s novas exigncias
jurdico-sociais decorrentes do dinamismo da vida social sempre s voltas com
os decorrentes do dinamismo da vida social e com os conflitos e as contraes
da prtica social.
ABSTRACT
This study aims at investigating the doctrinaire interpretation in relation to

affirmative actions as an instrument for promoting the principle of equality esta-
blished in the Brazilian Federal Constitution; its correlation with the viability for
implementing these policies in educational settings mainly in indigenous com-
munities. The study highlights the affirmative action as an important element for
promoting material equality as corollary of the effective use of the juridical prin-
ciple of equality. By means of affirmative policies, the contemporaneous State
has tried to support new social-juridical claims in consequence of the rush of so-
cial life surrounded by some conflicts and contradictions in the social practice.
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A constitucionalidade da clonagem
como terapia celular
Mestre: Cristian de Sales Von Rondow
RESUMO
Os avanos cientficos no campo da engenharia gentica permitiram ao ho-

mem conseguir a faanha nunca antes realizada na natureza: a reproduo de um
mamfero por clonagem. Tratava-se de uma ovelha cujo nome era Dolly, apresenta-
da ao mundo em 1957 e que entrou definitivamente para a histria da humanidade.
Ocorre que a proeza cientfica trouxe consigo uma das mais polmicas e inquietan-
tes questes da cincia atual, mas que no encontra nenhuma justificativa moral e
tica, qual seja a possibilidade da clonagem de seres humanos. Por outro lado, e em
posio oposta a esta, a tcnica abriu portas para pesquisas que revolucionaro a
medicina de benefcios para a humanidade, como a resoluo de doenas tidas at
hoje como incurveis, a duplicao gentica especfica de rgos faltantes nos hos-
pitais para transplantes, ou seja, a terapia celular por meio da clonagem ou como
conhecida de clonagem teraputica, que no moralmente condenvel e nem tam-
pouco antitica ou ilegal. Mesmo assim, os debates so difceis uma vez que h cria-
o, manipulao e destruio de embries humanos o que, para muitos, torna a
tcnica inconstitucional, pois fere o direito vida e o princpio da dignidade da pes-
soa humana. Assim, a anlise constitucional do direito vida bem como do princ-
pio da dignidade da pessoa humana so objetivos do trabalho, cujo resultado a ine-
xistncia de barreiras constitucionais para que a clonagem teraputica seja pratica-
da no Brasil.
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ABSTRACT
Los avances cientficos en el campo de la ingeniera gentica permitiran, ai

hombre alcanzar la hazaa jams antes realizada en la naturaleza: la reproduccin de
un mamfero por medio de la clonacin. Trataba-se de una oveja cuyo nombre era
Dolly, presentada al mundo en 1997 y que entro_definitivamente para la histria de
la humanidad. Sucede, que la hazaa cientfica trajo con su compana una de las ms
discutibles e inquietantes controversias de la ciencia actual, pero que no encuentra
ninguna justificativa moral y tica, cual sea, la posibilidad de la clonacin de huma-
nos. Por outro lado, y en posicin opuesta lo esta, la tcnica abrio puertas para pes-
quisas que revolucionaran la medicina en la busca de beneficios para la humanidad,
como la resolucin de enfermedades tenidas hasta hoy como incurables, la duplica-
cin gentica especfica de rganos faltantes en los hospitales para transplantes, o
sea, la terapia celular por medio de la clonacin o como es conocida de clonacin
teraputica que no es moralmente condenable y tampoco antitica o ilegal. Mismo
as, los debates son dificiles una vez que hay creacin, manipulacin y aniquilacin
de embriones humanos lo que para muchos torna la tcnica en inconstitucional,
pues hiere el derecho de la vida y el principio de la dignidad de la persona humana.
As el anlisis constitucional del derecho de la vida, bien como del principio de la
dignidad de la persona humana son objetivos del trabajo, cuyo resultado es la inec-
xistencia de barreias constitucionais para que la clonacin teraputica sea ejercida
en Brasil.
Palabras-clave: Clonacin, Derecho de la Vida, Dignidad de la Persona Humana.

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Controle de constitucionalidade
pela via de exceo ou defesa
Mestre: Gilson Pereira Braga
RESUMO
A presente dissertao trata da importncia do controle de constitucionalida-

de das leis, apresentando as diferenas e semelhanas em diversos pases, tais como:
Inglaterra, Estados Unidos da Amrica, Frana, ustria e Brasil, dando nfase ao con-
trole difuso exercido no sistema jurdico brasileiro. De incio, abordamos o concei-
to de controle da constitucionalidade, bem como o de outros institutos indispens-
veis compreenso do tema. Abordamos, ainda, a questo dos pressupostos para
exercer o controle difuso de constitucionalidade das leis e atos normativos (preven-
tivos e repressivos), e seus efeitos. Nesse passo, como objetivo do trabalho, proble-
matizamos a questo dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade pela via de
defesa ou execuo, aps a publicao da resoluo do Senado Federal, apresentan-
do os pontos de vista divergentes dos mais renomados doutrinadores, como hip-
teses, para, finalmente, apontar a soluo adotada pelo autor de trabalho. Destaca-
mos, ainda, que, nos diversos pases do mundo, o controle de constitucionalidade
se desenvolveu, tendo forma peculiar em cada um, no se descartando que sofre-
ram influncia dos modelos j empregados, especialmente o modelo norte-america-
no e o francs. Finalmente, apontamos as caractersticas do controle difuso ou aber-
to e conclumos que a ordem jurdica brasileira adotou um sistema misto de contro-
le de constitucionalidade, isto , possui um sistema concentrado a cargo do Supre-
Ripe 43 12/9/05 11:47 AM Page 559
mo Tribunal Federal como guardio mximo da Constituio e, simultaneamente,

um sistema difuso, aquele exercitvel incidentalmente por qualquer um dos rgos
judicirios em face de um caso concreto.
ABSTRACT
The present essay is about the importance of constitutionality control of the

laws, presenting the differences and similarities in some countries, such as England,
United States of America, France, Austria and Brazil, emphasizing the diffuse control
exerted in the Brazilian judicature. In the principle, we broached the meaning of
constitutionality control, as the meaning of other indispensable institutes to the
comprehension of the issue. We also broached the question of presuppositions to
exert the diffuse control of constitutionality, presenting a short historic of the Brazi-
lian system in some constitutions, ways of constitutionality control manifestations in
the laws and normative acts (preventive and reprehensive) and it effects. As objec-
tive of this work, we put in doubt the question of the unconstitutionality declaration
effects via defense or exception after publication of the Senate House resolution,
presenting the divergent points of view from the more renowned instructors as
hypothesis to finally point the adopted solution by the work author. We detached
that in many countries the constitutionality control was developed in a peculiar way
but they had suffered influence of used models, especially from the American and
French ones. Finally, we pointed the characteristics of the diffuse or open control.
We concluded that the Brazilian juridical order adopted the mist system of constitu-
tionality control; in other words, there is a centered system in charge of the State
Supreme Court as maximum guardian of the Constitution and simultaneously a dif-
fuse system that is exerted unconditionally by anyone of the juridical organisms in
face of a concrete case.
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A comisso parlamentar de inqurito:

funes e limites constitucionais
Mestre: Cristovam Lages Canela
RESUMO
As reflexes apresentadas neste trabalho, especificamente quanto s funes

e limites constitucionais dentro do campo investigatrio das comisses parlamenta-
res de inqurito, revelam a transcendental importncia dos poderes instrutrios a
elas inerentes. Esses poderes so amplos, mas no genricos ou ilimitados, exigin-
do, para o desencadeamento dos procedimentos, a presena de requisitos formais,
materiais e de substncia. Traado na moldura constitucional da tripartio dos po-
deres, observa-se a evoluo desse instituto, ao longo da histria das liberdades p-
blicas, mormente nos tempos atuais, em que esses poderes, prprios das autorida-
des judiciais, esto a exigir uma flexibilizao parlamentar, sem afastar o Direito de
suas vertentes processuais. O estudo demonstra que as comisses parlamentares de
inqurito, incrustadas no Poder Legislativo, no obstante alguns desvios isolados,
apresentam, cada vez mais, a presena dos procedimentos reveladores da funo fis-
calizatria, dentro do devido processo legal, sem embargo do direito ampla defe-
sa dos investigados e testemunhas. Suas deliberaes, em certos casos, necessitam
de fundamentada requisio da reserva jurisdicional, sobretudo aquelas ligadas aos
direitos fundamentais, porquanto no lhes cabe o exame de atos materialmente ju-
diciais, em respeito separao dos poderes e independncia da magistratura. As
concluses das comisses parlamentares de inqurito, quase sempre agasalhando
interesses de natureza partidria, necessitam do exame atento do Ministrio Pbli-
co, o qual prescinde do relatrio final daquelas para a apurao e promoo da res-
ponsabilidade civil ou criminal dos infratores.
ABSTRACT
The reflection presented in this work, especially concerned to the functions

and constitution limits inside the investigating fields of the Congressional Investiga-
tion Committees, reveal the transcendental importance of the instructive powers
inherent to them. These powers are wide, but not generic ou unlimited, demanding
to the unchaining of the procedures the formal presence of requisite, material and
Ripe 43 12/9/05 11:47 AM Page 561
of substance. Draw in the constitutional frame of the tripartition of the powers, the
evolution of this institute is observed along the history of the freedom public,
chiefly in the real times in which these powers, common to the judicial authorities,
are to be demanded a flexible parlamentar, without removing the right of its slope
processual. The study shows that the Congressional Investigation Committees in-
crusted in the Legislative power, spite of some isolated diversion, show more and
more, the presence of revealed procedures of the inquired function, inside the le-
gal process, without the arrest to the right to the wide defense of the investigators
and witness. Its deliberations, in certain cases, need bottom requirement of the ju-
risdictional reserve, mainly those linked to the basic rights, whereby dont suit the
exams of the material judicial acts, related to the separation of powers and to the in-
dependence of the magistrature.
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O prefeito e o impeachment
Mestre: Eduardo Antonio Ribeiro
RESUMO
A responsabilidade dos governantes no sistema de governo imposto pelo prin-

cpio republicano, compreende desde a opo de escolha desses governantes pelo
povo at sua queda do poder. Neste contexto, para se chegar a essa responsabilizao,
desenvolveu-se a investigao passando pela evoluo da responsabilidade em seus
diferentes nveis, procurando demonstrar que, em muitos momentos, essa condio
foi importante at para se determinar a opo pelo sistema de governo. Nesta pesqui-
sa, analisa-se a responsabilizao atravs do impeachment que, embora possua previ-
so constitucional, ainda tem a eficcia de sua aplicao questionada. No mbito mu-
nicipal no diferente, pois existem autores que defendem um posicionamento no
sentido de que no mais se possa falar em impeachment de prefeito, aps a edio do
Decreto-lei n. 201/67, outrora admitido sem restrio. Porm, esta pesquisa procura
demonstrar, pela lgica do sistema, que o impeachment do prefeito municipal ain-
da permanece no cenrio jurdico nacional e muito tem contribudo para manter a es-
trutura da Federao em seus diferentes nveis. Atravs do mtodo comparativo, che-
ga-se concluso de que os prefeitos municipais so passveis de sofrer processo de
impeachment, embora a denominao utilizada nem sempre coincida, posto que se
confunde ora com crime de responsabilidade, ora com infrao poltico-administrati-
va, mas que tem o mesmo objetivo, ou seja, afastar do cargo aquele que apresente
conduta incompatvel com a confiana que lhe foi depositada.
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ABSTRACT
The governor responsibility in the government system imposed by the repu-

blican principles refers to the choice of these governors and their power fall. In this
context, to get this responsibility, we developed an investigation passing through
the responsibility evolution in its different levels, trying to show that this condition
was even important to decide the government system. In this research, we analyzed
the responsibility by the impeachment. Although it has constitutional preview, its
efficiency is still questioned. In the municipal ambit is not different, because some
authors defend the idea of not speaking about mayor impeachment, after the pu-
blication of the Edict-law 201/67. However, this research tries to show, through the
system logic, that the mayor impeachment still remains in the national legal sce-
nery and has contributed a lot to keep the union structure in its different levels. By
the comparative method we get to the conclusion that municipal mayors are passi-
ve of facing an impeachment process, though the used denomination not always
coincides, confusing either about responsibility crime or management political in-
fraction. However, they have the same goal, move away from the post someone who
misbehaves in relation to the trust.
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O closed caption, a legenda animada,

como direito fundamental de
informao de terceira gerao
Mestre: Srgio Tibiri Amaral
RESUMO
O presente trabalho, totalmente baseado em pesquisa bibliogrfica e em

bancos de dados, utilizando o mtodo dedutivo e indutivo, parte de uma anli-
se das diversas etapas do direito de informao desde o poder absoluto em
Roma e na Grcia, onde surgiram as primeiras codificaes, ainda no perodo de-
nominado de liberdade dos antigos. Nesse escoro histrico, aborda-se, poste-
riormente, o surgimento dos primeiros direitos oponveis ao soberano na Ingla-
terra, que disputa a primazia de ter sido o primeiro pas a garantir a liberdade de
imprensa, que no se confunde com a liberdade de expresso, que mais ampla
inclusive. As censuras feitas pelas Igrejas Catlica e Anglicana, em especial du-
rante a Inquisio, merecem consideraes. A inveno da prensa por Gutem-
berg tem papel importante na evoluo, onde abordada a liberdade de impren-
sa na Frana, Sucia, Alemanha e Inglaterra, que teve papel importante na efeti-
vao desses direitos na construo de uma doutrina de direitos fundamentais.
A constitucionalizao ocorre nos Estados Unidos e na Frana, mas o direito, que
negativo, ganha novas feies prestacionais e positivas com a Lei Fundamental
de Waimar. A universalizao desse multifactrio direito de informao ocorre na
Declarao da ONU, marco da terceira gerao de direitos. O papel portugus
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565 faculdade
faculdade de direito de bauru
de direito de bauru
565
merece abordagem profunda, bem como os vrios perodos de censura no Bra-

sil, desde os tempos de colnia at o Imprio. A censura viria a ser instituciona-
lizada durante a Repblica em vrias oportunidades. O direito fundamental de
informao, nas suas vrias facetas, alcana sua efetivao na atual Constituio:
informar positivo, no sentido de fornecer os meios e o negativo, que ausncia
de censura; direito de se informar e de ser informado. Tambm h correlao
desses direitos de informao com outros: comunicao e liberdade de expres-
so. Finalmente aborda-se o closed caption, legenda animada, como um des-
ses direitos de terceira gerao. A tecnologia obrigatria para as empresas que
fabricam os aparelhos. Pela ausncia de uma lei reguladora, apenas em parte da
programao feita pelas emissoras de televiso recebe o dispositivo, o que pre-
judica sensivelmente os portadores de necessidades especiais auditivas na sua
vida em sociedade. A ausncia do closed caption caracteriza uma grave violao
dos direitos fundamentais de terceira gerao. Com base na eficcia horizontal
dos direitos fundamentais de informao pode se exigir a efetivao dessa legen-
da animada.
Palavras-chave: Direitos de Informao, Direitos Fundamentais, Emissoras de Televi-

so, Gerao de Direitos, Closed-Caption e Legenda Animada.
ABSTRACT
The present paper, based on research of bibliography and database, was

elaborated according to a deductive and inductive methodology. It analyses the
evolution of the Right to Information from the Absolute Right, original from
Rome and Greece, land of the first codes. It also analyzes the arising of the first
rights opposable to the King of England, which is arguably the first country to
establish the freedom of press. The censorship by the Catholic and English
Churches, especially during the Inquisition, was also examined. The invention of
the printing press by Gutenberg, with reflexes in France, Sweden, Germany and
England, had an important role in the evolution of these rights into Fundamen-
tal Rights. Their constitutionalization first took place in the USA and in France,
but the concept of a Negative Right was given a new shape by Waimars Funda-
mental Law. The universalization of such a complex Right was promoted by
UNOs Declaration, which is a milestone in the evolution of the Third Genera-
tion of Rights. The Portuguese role was studied in detail, as well as the censors-
hip in colonial and imperial Brazil. During the republican period of Brazil, cen-
sorship was institutionalized in several occasions. The Fundamental Right to In-
formation and its various shades have been made effective by the current Cons-
titution, both in its Positive sense (providing the means) as in its Negative sen-
se (absence of censorship), a right of informing and being informed. There is
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also a correlation of these rights to others: communication and freedom of ex-

pression. Finally, closed captions are studied as a Right of Third Generation.
Technology is mandatory for companies manufacturing appliances. Due to a lack
of legal regulation, only part of what is broadcast has closed captions, and this
fact greatly prejudices the social life of those who have impaired hearing. The
absence of closed captions is a serious disrespect to the Fundamental Rights of
Third Generation.
contribuio
acadmica
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O reconhecimento jurdico da unio entre

pessoas do mesmo sexo, questo
de dignidade humana
Mestre: Fabio Francisco Ferreira Bento
RESUMO
O trabalho se inicia com a definio e o estudo dos direitos fundamentais.

nessa oportunidade que se observa a conquista de prerrogativas que, inobstante se-
rem consideradas comuns, at como um natural resultado de uma lgica social e ju-
rdica, anteriormente no era contemplada pelo sistema legal. A necessidade de o
estado ofertar garantias contra as suas prprias aes, fez nascer e germinar a se-
mente da importante garantia da dignidade humana. Nesse momento do trabalho,
um especial olhar lanado sobre a existncia efetiva do direito dignidade, com
suas conseqncias, direito que a nenhum ser humano pode ser negado, pois, ain-
da que possa soar como utopia, deve ser objetivo do sistema jurdico. Tambm,
como conseqncia deste princpio, foram analisados alguns aspectos relacionados
com esclarecimentos sobre o modo de ser dos indivduos, biodireito e a sexualida-
de humana, demostrando questes como a cirurgia de redesignao sexual. A pro-
teo constitucional das minorias e a clara existncia de um enquadramento consti-
tucional sobre o tema, so descobertas de indiscutvel valor, ainda mais quando se
1 O presente trabalho fruto da monografia de concluso do curso de graduao, apresentada e defendida no

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acrescentou a existncia de legislao civil e infraconstitucional em como um todo,

a respeito do tema. Aps o estudo, a concluso aponta para existncia da proteo
constitucional para o tema, mas com a necessidade do efetivo reconhecimento jur-
dico da unio entre pessoas do mesmo sexo, com base no reconhecimento do di-
reito da busca da dignidade humana que os integrantes desta minoria possuem.
ABSTRACT
This work begins by the approach to the evolution of fundamental rights. He-
reby it is observed the achievement of prerogatives that although considered com-
mon, even as natural result of a social and juridical logic, were not formerly accep-
ted by the legal system. The need of the State to offer security against its own ac-
tions, brought to uprise and germinate the seed of the important warranty of human
dignity. At this point of the work, a special sight is glanced on the effective existen-
ce of the right to dignity, with its consequences, a right that can not be denied to
any human being. Although it could sound as utopic, it must be the objective of the
juridical system. Also as a consequence of this principle, some aspects related to bio-
right and human sexuality were analyzed, showing issues as the sexual redesigning
surgery. Constitutional protection of minorities and the clear existence of constitu-
tional framing of this subject, are discoveries of undeniable value and much more,
for it was added to it the existence of under constitutional laws. After the study, the
conclusion points towards the need of effective juridical recognition of unions bet-
ween people of the same sex, based on the recognition of the right to seek for hu-
man dignity, which people of this minority are entitled to.
Key words: Security, Dignity, Bio-right, Sexuality.

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A proteo dos direitos fundamentais nas

comisses parlamentares de inqurito:
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
Mestre: Claudia Akemi Okoda Oshiro Kato
RESUMO
A presente dissertao tem por objeto o estudo dos limites dos poderes inves-
tigatrios das comisses parlamentares de inqurito, segundo a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. A funo de fiscalizao ganha relevo nas democracias
modernas. E as comisses parlamentares de inqurito so um dos instrumentos
para o exerccio da funo de fiscalizao. A Constituio de 1988 fortaleceu as co-
misses parlamentares de inqurito, conferindo-lhe poderes de investigao pr-
prios das autoridades judicirias. Isso foi objeto de estudos e reflexes por parte dos
doutrinadores. O trabalho abrange, no primeiro captulo, o estudo da origem do po-
der investigatrio do parlamento. O segundo captulo refere-se s investigaes par-
lamentares no direito estrangeiro. Os captulos seguintes so dedicados ao estudo
das comisses parlamentares de inqurito no Brasil. A ltima parte aborda o estudo
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal na tutela dos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Poder Legislativo, Controle parlamentar, Comisso Parlamentar de

Inqurito, Poderes investigatrios, Limites, Jurisprudncia do Supremo Tribunal Fe-
deral.
ABSTRACT
The object of the present dissertation is the boundaries of the investigation

power of the parliamentary inquiry committees, according to the view of the Fede-
ral Supreme Court. The investigative power is very important in the modern demo-
cracies. The parliamentary inquiry committees are one of the instruments of the in-
vestigative power. The Brazilian Constitution granted the parliamentary inquiry
committees with judicial power. This subject was studied by the scholars. The first
chapter is about of the origin of the parliamentary investigation power. The second
chapter refers to the investigative activities in the foreign States. The following chap-
ters are dedicated to the study of the parliamentary inquiry committees in Brazil.
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The last part is dedicated to the study of the cases judged by the Federal Supreme
Court.
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A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA

JURDICA NOS CRIMES AMBIENTAIS1
Autor: Guilherme Oliveira Catanho da Silva

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru ITE em 2004.
Orientador: Professor Mestre Haroldo Cesar Bianchi
RESUMO
A possibilidade da responsabilizao penal da pessoa jurdica nos crimes am-

bientais escopo principal desse trabalho monogrfico, em vista dos diversos danos
ao meio ambiente cometidos por tais entes fictcios. O tema em tela foi analisado de
forma concisa e objetiva, atravs do mtodo dedutivo de pesquisa, em que foram,
dessa forma, contrapostas as diversas opinies existentes na doutrina, somadas aos
materiais favorveis ao tema coletados durante o trabalho monogrfico. Por ser um
assunto recente na legislao brasileira, devidamente amparado pela Constituio
Federal de 1988 e pela Lei dos Crimes Ambientais (n 9.605/98), a jurisprudncia
no vasta, mas contundente e incisiva no que pertine possibilidade real da res-
ponsabilizao penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais nas que foram apre-
sentadas no corpo desta monografia. Como concluso, chegamos plausvel idia
de que a pessoa jurdica pode e deve ser responsabilizada penalmente quando au-
tora de crimes ambientais, em decorrncia da tese formulada ao longo do trabalho.
Palavras-chave: Pessoa Jurdica, Crime Ambiental, Responsabilidade Penal.

1. INTRODUO
O presente trabalho desenvolvido a seguir tem a finalidade de tentar debater

um tema controvertido que o caso da responsabilizao penal da pessoa jurdica
perante os crimes ambientais.
A princpio, faz-se pertinente uma breve colocao sobre a questo do meio
ambiente nos dias atuais, visto que estamos diante de um momento delicado na his-
tria da Terra devido s suas grandes transformaes provocadas pelo homem e
conseqente globalizao, a qual no respeita fronteiras e, em muitas vezes, pre-
judicial ao prprio ser humano e, principalmente, ao meio ambiente.
Tais transformaes tm seu aspecto positivo e negativo, pois na medida em
que se avana na tecnologia e na prpria evoluo da espcie, muitas vezes se es-
quece do meio ambiente em si, resultando, assim, em grandes devastaes e des-
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truies de conseqncias inestimveis e irrecuperveis. Como, por exemplo, te-

mos o caso da explorao desenfreada dos lenis freticos, a poluio atmosfrica
e dos rios e mananciais, o crescimento urbano-demogrfico no planejado, o gran-
de desmatamento das florestas e matas-galerias que ainda existem, os quais soma-
dos, provocam resultados irreversveis como a falta de gua potvel e o buraco na
camada de oznio a qual nos protege contra a incidncia dos raios ultravioleta,
causadores de problemas de pele diversos .
H de reconhecermos que, em meio a uma grande diversidade de culturas e
formas de vida, somos uma grande famlia e uma comunidade terrestre com um
destino comum. Assim, devemos somar foras para gerar uma sociedade sustent-
vel global baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos universais, na
justia econmica e numa cultura de paz e compaixo. Para tal, imprescindvel que
declaremos nossa responsabilidade uns para com os outros, com a grande comuni-
dade da vida, e com as futuras geraes em vista de um mundo melhor.
Seguindo as diretrizes apontadas acima, este trabalho de concluso de curso
tem como escopo principal a questo ambiental sua preservao , sendo o cer-
ne da pesquisa o tema da possibilidade positiva da responsabilizao penal da pes-
soa jurdica.
2. O TRATAMENTO LEGISLATIVO NO BRASIL
O tema em tela de tal importncia que a Constituio Federal de 1988 trata

do mesmo, especificamente, no artigo 225, sendo que, no pargrafo 3 deste artigo,
est expresso e estabelecido que as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas e jurdicas, s sanes penais e administrati-
vas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
Posteriormente, o legislador especificou esta responsabilidade ao editar e pu-
blicar a Lei contra os Crimes Ambientais, Lei n 9.605/98, e em seu artigo 3, atri-
buindo a responsabilidade penal pessoa jurdica. Com isso, dispomos, hoje, dos di-
plomas constitucional e legal.
Atualmente, no Brasil, o direito a um meio ambiente sadio reconhecido
como direito fundamental do cidado. Este no est includo no rol previsto no art.
5 da Constituio Federal de 1988, mas nem por isso deixa de ser considerado
como tal. Em estudo preciso, retiramos a concluso de que os direitos fundamen-
tais de terceira dimenso, tambm denominados de direitos de fraternidade ou de
solidariedade, tm como nota distintiva o fato de se
desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como

seu titular, destinando-se proteo de grupos humanos famlia,
povo, nao e caracterizando-se como direitos de titularidade
coletiva ou difusa (SARLET, 1998, p. 50-51).
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As Constituies mais modernas, a partir de 1970, em virtude do contedo po-

ltico e devido relevncia do fenmeno ambiental, passaram a dar mais importncia
ao tema e um certo tratamento explcito em seus textos, evidenciando, dessa forma, a
necessidade de uma tutela mais adequada. Justifica-se, assim, a representatividade da
Constituio de valores essenciais da sociedade e o critrio reitor da vida social.
Em sendo assim, a atual Carta Magna de 1988 inovou em duas oportunidades.
A primeira foi ao tratar dos princpios gerais do sistema econmico, no artigo 173,
5, em que est expresso que a lei poder responsabilizar a pessoa jurdica nos atos
praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.
Cabe observao para o fato de que at o momento no foi editada nenhuma nor-
ma legal sobre o assunto. A segunda inovao foi em relao aos crimes ambientais,
mais precisamente no artigo 225, 3, em que est disposto que as condutas e ati-
vidades lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas e jurdicas,
s sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os
danos causados, j abordado acima.
No h como, dessa forma, alegar que eventual inconstitucionalidade como
ofensa a outros princpios previstos explcita ou implicitamente na Constituio Fe-
deral, visto que a prpria Carta Magna admite expressamente a sano penal pes-
soa jurdica. Portanto, invivel interpretar a lei como inconstitucional porque ofen-
deria outra norma que no especfica sobre o assunto. Fica, desse modo, estabe-
lecido o dever de todos em dar efetividade ao dispositivo legal.
3. BREVE DEFINIO DE MEIO AMBIENTE
A palavra meio ambiente envolve o conceito de Ecologia que, por sua vez,
nada mais que o lugar onde se vive, originariamente derivada da palavra grega oi-
kos a qual significa casa ou habitat. Em um sentido literal, a ecologia o estudo
dos organismos em seu local habitual. A ecologia, portanto, define-se usualmente
como o estudo das relaes dos organismos ou grupos de organismos ou grupos
com seu ambiente, ou a cincia das inter-relaes que ligam os organismos ao seu
ambiente.
3.1. Meio Ambiente
A expresso ambiente envolve, assim, as belezas naturais, os centros histri-

cos, os parques naturais, as reservas, as florestas, a preveno e represso das ativi-
dades que degradam o solo e poluem o ar, as guas, o ambiente a que se faz refe-
rncia nas normas de estudos urbansticos como trfego, por exemplo.
Em Portugal e Itlia, utiliza-se apenas a palavra ambiente, com certa poro de
razo, pois meio e ambiente no deixam de ser uma redundncia. Para os norte-
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americanos, meio ambiente chamado de environment; para os alemes, unwelt;

para os franceses, environnement; e para os espanhis, entorno.
No Brasil, a expresso meio ambiente est consagrada h tempos. A definio
de meio ambiente legal, ou seja, definida inicialmente pela Lein 6.938/81, em seu
artigo 3, inciso I, como o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de
ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas
formas. Tal Lei foi recepcionada quase em sua totalidade pela atual Carta Magna,
alm de ter criado competncias legislativas concorrentes previstas no artigo 30,
incisos I e II, do mesmo codex , dando prosseguimento Poltica Nacional de De-
fesa Ambiental.
3.2. Direito Ambiental
O Direito Ambiental apresenta peculiaridades especiais, visto estar ligado di-

retamente a profissionais de outras reas do conhecimento cientfico, sendo, assim,
um novo ramo do Direito. Corroborando com a tese, temos que tal ramo est liga-
do, de certa forma, biologia, engenharia florestal, qumica, polcia florestal, arqui-
tetura e urbanismo, ecologistas em geral, dentre outros, para dar suporte tcnico,
terico e legal conduta do homem.
Assim, o Direito Ambiental pode ser enquadrado sobre dois aspectos: um ob-
jetivo, que se resume no conjunto de normas jurdicas disciplinadoras da proteo
da qualidade do meio ambiente; outro como cincia, que se resume e tem por fi-
nalidade o conhecimento sistematizado das normas e princpios ordenadores da
qualidade do meio ambiente.
O Direito Ambiental, portanto, uma cincia nova, porm autnoma. Essa in-
dependncia assegurada atravs dos Princpios Diretores prescritos na Consti-
tuio Federal, mais precisamente em seu artigo 225.
4. O CONCEITO DE CRIME
4.1. Definio de Crime no Brasil
Em nosso ordenamento, mais precisamente na Lei de Introduo ao Cdigo

Penal brasileiro Decreto-lei n 3.914/41 tem-se a seguinte definio de crime:
Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de

recluso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cu-
mulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao a
que alei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de mul-
ta, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
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Assim, temos que o crime, sob o prisma formal, citado como sendo o fato
humano contrrio lei ou qualquer ao legalmente punvel, dentre outras, em que
tais definies abordam apenas a contradio do fato a uma norma de direito, ou
seja, sua ilegalidade como fato contrrio norma penal, sem atingir sua essncia.
Sob o prisma material, o crime afeta o bem protegido pela lei penal, em outras pa-
lavras, a conduta humana que lesa ou expe a perigo um bem jurdico protegido
pela lei penal.
Para que haja crime, necessria uma conduta humana positiva que a ao
em sentido estrito ou negativa que a omisso, e que esta seja tpica, estando des-
crita na lei como uma infrao penal. E s haver crime se o fato for antijurdico, con-
trrio ao direito por no estar protegido por causa que exclua sua antijuridicidade.
5. OS SUJEITOS DA AO
5.1. Os sujeitos ativo e passivo
5.1.1. Sujeito ativo
todo aquele que pratica a conduta discriminada na lei como incontroversa,

fazendo surgir, desse modo, o fato tpico.
Analisando o crime como sendo apenas fruto de ao humana, conclumos
que somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime, ficando este
caracterizado como produto exclusivo do homem, mesmo tendo em vista que em
um passado remoto tenham sido incriminados e condenados, como autores de cri-
mes, animais, esttuas e cadveres.
E para ser um sujeito ativo de crime preciso que seja executado total ou par-
cialmente o fato tpico descrito no crime, combinado com a presena de uma vontade
ou faculdade psquica da pessoa individual, a qual somente o ser humano apresenta.
O conceito de sujeito ativo abrange tambm aquele que pratica o ncleo do
fato tpico como tambm o co-autor ou partcipe, que colaboram de alguma forma
na execuo do ato tido como criminoso e tpico. So responsabilizados criminal-
mente, sim, com suas penas reduzidas ou aumentadas, conforme o caso e propor-
cionalmente ao resultado danoso causado vtima, assim como prescrevem os arti-
gos 29, pargrafos 1 e 2; 31, 62, 122 e 22, todos do Cdigo Penal brasileiro que
prescrevem sobre o tema desenvolvido.
Aprofundando o conceito de co-autoria, faz-se necessrio prescrever que tal
tema um desdobramento, juntamente com a participao, do concurso de pes-
soas, em sendo o co-autor aquele que executa, concomitantemente com outras pes-
soas, a ao ou omisso que caracteriza o delito, em que se tem o princpio da divi-
so do trabalho ou execuo no aspecto de que cada autor colabora com sua parte
no ato da execuo. Est claramente prescrita no artigo 2 da Lei n 9.605/98.
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A participao, por sua vez, tambm dentro do tema de concurso de pessoas,

definida como a atividade acessria daquele que colabora para a conduta do agen-
te-autor com a prtica de uma ao que, por si s, no penalmente relevante e s
a ser a partir do momento em que o autor ou co-autor iniciarem a execuo do cri-
me. Assim, o partcipe concorre para que o autor ou co-autor realizem a conduta
principal, sem praticar o ncleo do tipo, concorrendo de certo modo para a produ-
o do resultado. Abrange, para ilustrao, os seguintes tipos: o ajuste, a determina-
o, a instigao, a organizao e chefia, os auxlios material e moral.
Temos, portanto, que geralmente os crimes cometidos por pessoas jurdicas
sero caracterizados pelo concurso de pessoas, tendo em vista que tais atos delituo-
sos sero e so praticados por pessoas fsicas, em sua maioria, estando ligados dire-
tamente pessoa coletiva e ao interesse desta. Esse tipo penal tambm est prescri-
to no artigo 2 da Lei n 9.605/98, mais precisamente em sua segunda figura, em
que, conjugando tal artigo com o raciocnio do artigo 13, 2, do Cdigo Penal, te-
mos o dever jurdico de agir por parte das pessoas elencadas no rol do referido ar-
tigo da Lei Penal Ambiental.
Tem-se claro e expresso que na participao por omisso, o omitente respon-
de, sim, como partcipe do crime, visto que concorreu para o mesmo mediante
comportamento omissivo. Corroborando com a tese desenvolvida acima, temos o
exemplo simples e objetivo do diretor de uma empresa que observa, de braos cru-
zados, um subordinado seu autorizar um dano de grave impacto ambiental e, cien-
te do seu dever jurdico e moral de barrar tal ao delituosa, omite-se, permitindo e
favorecendo, assim, que a ao se concretize, lesionando o meio ambiente. Respon-
der, ento, por tal crime na qualidade de partcipe por omisso.
Usando do pensamento de Shecaira (1998, p. 130) em que teremos, sempre,
no mnimo, a existncia de dois autores, em sendo, portanto, co-autoria necessria.
A empresa considerada como co-autora mediata, agindo por meio de algum, seu
co-autor imediato.
5.1.2. Sujeito passivo
o titular do bem jurdico atingido ou ameaado pela conduta criminosa, em

sendo o ser humano nos crimes contra a pessoa, por exemplo; o Estado nos crimes
contra a Administrao Pblica; a coletividade nos crimes contra a sade pblica; e,
inclusive, a pessoa jurdica, nos crimes contra o patrimnio como o furto, roubo, es-
telionato e, tambm, no crime de difamao, alm daqueles constantes nos artigos
312 e seguintes do Cdigo Penal.
Podemos ventilar que existem dois tipos de sujeito passivo, em sendo estes: su-
jeito passivo constante ou formal que o Estado quando lesado pela conduta do su-
jeito ativo, sendo aquele o autor do mandamento proibitivo, e sujeito passivo even-
tual ou material que o titular direto do interesse penalmente protegido, podendo
ser este o ser humano, o Estado, a pessoa jurdica e a coletividade sem personalidade
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jurdica no caso dos crimes contra o respeito aos mortos, por exemplo .
6. A RESPONSABILIDADE PERANTE OS CRIMES AMBIENTAIS
Tal instituto est bem definido na Carta Magna, em seu artigo 37, pargra-
fo 6, em que:
as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado pres-

tadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di-
reito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Tambm acompanha definio e amparo jurdico no atual Cdigo Civil nos ar-
tigos 186 e 927.
Juntamente a este tpico desenvolvido, h de se considerar o ensinamento de
doutrinadores, como Diniz (2002, p. 127) que define responsabilidade como
poder-se- definir a responsabilidade civil como a aplicao de

medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimo-
nial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de
pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob
sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples im-
posio legal (responsabilidade objetiva).
6.1. Quando a Pessoa Jurdica responsabilizada pelos crimes ambientais
Em se tratando de responsabilizao da pessoa jurdica temos que abordar o

tema da capacidade penal do sujeito ativo, em que pesam as opinies contraditrias
que sero mencionadas e discutidas no decorrer dos itens a seguir.
6.1.1. A corrente contrria responsabilizao da pessoa jurdica
H a corrente dos doutrinadores que entendem e defendem que a pessoa ju-

rdica no pode ser responsabilizada ou sujeito ativo de crime por ser ente de reali-
dade objetiva, uma fico legal, e at uma realidade tcnica ou algo puramente ins-
titucional. Desse modo, seria totalmente impossvel uma entidade de fico praticar
fato criminoso, impedindo, tambm, a imputao a esta de uma ao praticada com
dolo ou com culpa, assim como a correta aplicao de multas, quais sejam corporais
e privativas de liberdade, por exemplo. Esta teoria aplicada e defendida por dou-
trinadores como Savigny & Ihering (2001). Portanto, dentro deste raciocnio, a inad-
missibilidade da responsabilidade penal quanto pessoa jurdica justificada pelo
ditame societas delinquere non potest, em que a sociedade no se responsabiliza
pelos danos cometidos ou, ainda, a pessoa jurdica no comete delitos. Somando-se
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a esta mxima, temos dois requisitos fundamentais que so: a falta de capacidade
natural de ao e a carncia de capacidade de culpabilidade. Portanto, as pes-
soas jurdicas so incapazes de delinqir.
E, sendo assim, os delitos imputados pessoa jurdica so praticados por seus
membros ou diretores, de modo que pouco importa que o interesse da mesma te-
nha servido de motivo ou fim para o delito. A Teoria da Fico, portanto, encontra
apoio ainda no fato de que falta aos entes coletivos:
a) a capacidade de ao (conscincia e vontade), em que somente o ho-
mem detentor de conscincia e vontade pode ser sujeito ativo de crime;
b) a capacidade de culpabilidade (imputabilidade, potencial conscincia da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), em que a pessoa jurdica in-
capaz de culpabilidade, na medida em que esta existe no juzo de censura
pessoal pela realizao do injusto tpico, somente atribudo a uma pessoa
humana;
c) capacidade de pena (princpio da personalidade da pena), em que fica
impossvel e inconcebvel a penalizao da pessoa jurdica desse modo, vis-
to que tal princpio implica na punio exclusiva do autor do delito e no
sobre todos seus membros componentes, em que a aplicao efetiva de
pena passa-nos a idia de retribuio ao dano causado, intimidao para
no cometer novos delitos e reeducao pelo feito danoso.
Autores como Friedel (1994, p. 166) sustentam que
a incapacidade da pessoa jurdica com base no fato de que o reco-

nhecimento da capacidade penal de tal ente conduziria a conse-
qncias insustentveis. Com muito mais razo, uma concepo
similar seria inaceitvel de acordo com os critrios do finalismo,
os quais distanciam o conceito de ao do mero provocar um re-
sultado penalmente relevante e apresentam a ao de modo in-
comparavelmente mais forte, como um produto original do ho-
mem em particular. Mesmo a partir de uma perspectiva mais rea-
lista no possvel equiparar a vontade da associao com a von-
tade humana, na qual se apia a ao.
Seguindo tal norte, Dotti (1995) enfatiza que as pessoas jurdicas e as asso-
ciaes sem personalidade somente podem atuar atravs de seus rgos, razo pela
qual elas prprias no podem ser punidas. Estas so deficientes quanto ao aspecto
de desaprovao tico-social inerente pena, visto que a reprovao de culpabilida-
de somente pode ser formulada a pessoas individualmente responsveis, e no pe-
rante membros de uma sociedade que no participaram do fato nem perante a uma
massa patrimonial.
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6.1.2. A corrente favorvel responsabilizao da pessoa jurdica
Em sentido contrrio, doutrinadores como Freitas (2002) entendem que a

pessoa jurdica deve, sim, ser responsabilizada penalmente pelos ilcitos penais co-
metidos, com fundamento nos princpios constitucionais da personalidade contidos
no artigo 5, inciso II, da Constituio Federal, combinado com o da responsabilida-
de pessoal contido no mesmo codex e artigo, em seu inciso XLV, com anlise exten-
siva ao artigo 225, 3, da Constituio Federal, em que entenderam que a impos-
sibilidade de tal responsabilizao fica impossvel.
E, considerando o entendimento de que a Constituio Federal estabeleceu
responsabilidade pessoa jurdica em seu artigos 173, 5 e 225, 3, chega-se
concluso de que a responsabilidade pessoal dos dirigentes no se confunde com a
responsabilidade da pessoa jurdica e, ainda, que a Constituio no dotou a pessoa
jurdica de responsabilidade penal, apenas, condicionou sua responsabilidade apli-
cao de sanes compatveis com a sua natureza. Portanto, nessa linha de racioc-
nio, a responsabilidade penal continua a ser pessoal, conforme prescrito no artigo
5, inciso XLV, da Constituio Federal de 1988, ficando, dessa forma, estabelecido
que sero responsabilizados penalmente como autores do fato criminoso aqueles
que forem identificados e individualizados de fato como os autores fsicos de tal fato
praticado em nome de uma pessoa jurdica. Toda esta tese deve ser pesada quan-
to ao fato de que por trs de toda pessoa jurdica h sempre uma pessoa fsica que
a utiliza como simples fachada para pura cobertura formal de algo ilcito indubita-
velmente. Punir-se-ia, assim, apenas a aparncia formal e a realidade continuaria
operando livremente encoberta em outra fantasia, em uma nova pessoa jurdica.
Entendo, assim como Bitencourt (2000), que tal raciocnio no deve ser inter-
pretado e mantido como norte nico, absoluto e impassvel diante dos abusos co-
metidos pelas pessoas jurdicas, pois alm da sano efetiva aos autores fsicos das
condutas criminais previamente estabelecidas em lei, deve-se, sim, punir e estabele-
cer penas s pessoas jurdicas de forma severa e particular com sanes prprias a
esse gnero de entes morais.
Entretanto, existem cinco modalidades diferentes e condizentes com o tema
da punio s pessoas jurdicas, em sendo as que seguem: responsabilidade civil,
medidas de segurana como o confisco e o fechamento do estabelecimento ,
sanes administrativas, responsabilidade criminal e medidas mistas, sendo es-
tas subdivididas na dissoluo da pessoa jurdica uma espcie de pena de morte
empresa , a imposio de condies e interveno no funcionamento da empresa
conhecida como corporations probation , a imposio de um administrador,
previamente escolhido pelo Estado-Juiz e compromissado com este para o correto
exerccio da funo para a qual foi lotado.
Uma soluo inteligente e, de certa forma interessante, a adotada pelo C-
digo Penal francs de 1994, em que a condenao da pessoa jurdica ocorre por res-
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ponsabilidade penal presumida, em decorrncia do reconhecimento da responsabi-

lidade da pessoa fsica que a dirige.
O fato da responsabilizao da pessoa jurdica, sabiamente adotado por nos-
so legislador, tanto na Constituio Federal de 1988 como na Lei dos Crimes Am-
bientais n 9.605/98 , teve fundamento na Teoria da Realidade ou Da Persona-
lidade Real, desenvolvida por Otto Gierke, em sendo esta o entendimento de que
a pessoa jurdica no um ser artificial, criado pelo Estado, mas, sim, um ente real,
independente dos indivduos que a compem. A pessoa jurdica possui, desse
modo, uma personalidade real dotada de vontade prpria, com capacidade de ao
e de praticar, sim, ilcitos penais.
Sendo assim, a pessoa jurdica tornar-se capaz de dupla responsabilidade: ci-
vil e penal. E, em decorrncia disto, sua responsabilidade pessoal, ou seja, a mes-
ma que ocorre com a pessoa natural, e, tambm, uma realidade que possui vontade
e capacidade de deliberao, sendo obrigada a reconhecer sua capacidade crimi-
nal, com toda a sua abrangncia de responsabilidade pessoal e culpabilidade.
Como grande ajuda na tese desenvolvida, tem-se o posicionamento de Capez
(2002) que tambm adota a possibilidade da pessoa jurdica ser sujeito ativo de cri-
me, assumindo, clara e expressamente, que o Princpio societas delinquere non po-
test, anteriormente mencionado, no absoluto. Tem fundamento, sim, pois, se con-
siderarmos o fato de que h crimes cometidos somente por pessoas fsicas, h tam-
bm os crimes cometidos exclusivamente por pessoas jurdicas e no interesse ni-
co delas, como, por exemplo, os cometidos mediante fraude, os delitos ecolgicos
e outras diversas figuras culposas.
Seguindo este raciocnio, h de se considerar e admitir, sem sombra de dvi-
da, que o argumento da doutrina tradicional em que impossvel a aplicao de
pena pessoa jurdica est mais do que ultrapassado. Existem, portanto, diversas
modalidades de penas que servem e devem ser aplicadas aos entes referidos, sem
ser exclusivamente a privativa de liberdade, como, por exemplo, as multas, a presta-
o pecuniria, a interdio temporria de direitos e as penas alternativas de um
modo geral.
Observao se faz para o fato de que tais exemplos no fazem parte de um rol
taxativo e, sim, exemplificativo, pois entendo que outras penas podem ser criadas,
tudo em conformidade com o caso em questo e a gravidade do tema, sempre com
observao ao que nos prescreve e autoriza a Constituio Federal, e no indo ao
contrrio desta.
Necessria a citao de que a responsabilidade da pessoa jurdica no implica
excluso da responsabilidade da pessoa fsica que praticou o crime de fato. So sis-
temas de imputao paralelos, em que h um sistema para a pessoa fsica e outro
para a pessoa jurdica. Portanto, a responsabilidade da pessoa jurdica no elimina a
da pessoa fsica, autora, co-autora ou partcipe do mesmo fato, o que nos demons-
tra a adoo do Sistema da Dupla Imputao.
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Tal raciocnio acima trabalhado nos revela a teoria realista, a qual contrria
ao finalismo e ao funcionalismo j ultrapassados nesse aspecto . Podemos dizer
que esse posicionamento um avano do Direito Brasileiro e, ao mesmo tempo,
uma necessidade, em virtude dos acontecimentos reiterados de prticas criminosas
contra o meio ambiente e uma forma, tambm, de adaptao realidade ambiental.
Interessante faz-se o registro do posicionamento dos doutrinadores Costa Jr.
& Milar (2001) que sustentam a possibilidade de se considerar penalmente res-
ponsveis, dentro de certos limites, empresas e sociedades, partindo da necessi-
dade de punir aquela vantagem auferida pela pessoa jurdica atravs de atividade
ilcita de seus empresrios ou administradores. uma forma de represso, ao lado
dos ilcitos individuais, aqueles que constituem expresso de determinada polti-
ca de empresa.
Citam como exemplo o caso da empresa que, para produzir mais e com baixo
custo, frauda na confeco do produto e, tambm, no se preocupa em construir
instalaes que evitem danos ao meio ambiente, atravs de um completo e perti-
nente Estudo de Impacto Ambiental E.I.A. , acompanhado do Relatrio de Im-
pacto Ambiental R.I.M.A. , imprescindveis, hoje, para toda empresa que queira
se estabelecer em qualquer meio. Tais manobras empregadas pela categoria empre-
sarial citada, configuram o famigerado custo social, que, geralmente, s traz preju-
zo indireto ao consumidor por adquirir um produto de baixa qualidade anterior-
mente feito com alta qualidade e prejuzo direto a toda a populao atingida pela
ao criminosa alegada pelos empresrios como omisso ou falta de observncia
aos procedimentos corretos por parte dos operrios e demais funcionrios, acarre-
tando srios danos ao meio ambiente alm de gravosos impactos na economia e,
principalmente, quanto sade dos cidados diretamente atingidos .
Em sendo assim, tais doutrinadores afirmam que legtima e totalmente fun-
dada a mxima societas puniri potest, em se tratando de legislao ambiental. Fican-
do, assim, o Princpio da societas delinquere non potest j mencionado coloca-
do em crise perante as leis penais especiais, que no s evidencia a carncia da san-
o penal, insuficiente para contrabalanar as vantagens que as empresas auferem
com o agir criminoso, como, ainda, a insuficincia do preceito do qual no se per-
cebe o aparato organizado que causa em realidade aos bens tutelados. Tal fenme-
no de conscientizao demonstra a quebra das amarras do sistema personalista da
responsabilidade penal com vistas a uma forma anmala de responsabilidade penal
das empresas, seja direta ou indireta.
Dentro do tema pesquisado, h de considerarmos o posicionamento de Aceti Jr.
(2002) que, por sua vez, reconhece a importncia em se responsabilizar penalmente a
pessoa jurdica, sendo este ato um importante avano do direito penal e, tambm, a
vontade do legislador em punir todos os responsveis por danos causados ao meio am-
biente, sejam eles pessoas fsicas ou jurdicas, levando-se em conta que tal legislador
tenta, de certa forma, reeducar os grandes degradadores ambientais.
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O referido autor faz ressalva para o fato da impossibilidade de responsabiliza-

o penal da pessoa jurdica de direito pblico, alertando a todos para o aspecto de
que se houver a positiva responsabilizao penal de tal ente pblico, ocorrer, sem
dvida, o ataque fatal aos princpios essenciais do direito administrativo, assim como
dos prprios valores do Estado Democrtico de Direito, tendo em vista o fato de
que o referido ente jamais seria beneficiado por ter cometido um delito. Sendo as-
sim, as penas impostas a este tipo de ente pblico seriam incuas e inofensivas, em
sendo executadas, poderiam causar danos prpria comunidade beneficiria do
servio pblico.
Ainda dentro do campo da responsabilidade penal da pessoa jurdica, o autor
supramencionado prescreve sobre as condies para a ocorrncia do tema debati-
do, em sendo imprescindvel que ocorram os seguintes requisitos: a) existncia de
infrao penal; b) ser cometida por representante legal ou rgo colegiado e, c) no
interesse ou benefcio da sua entidade.
Assim, em havendo conduta criminal realizada por uma pessoa jurdica, deve-se
avaliar, inicialmente, se tal conduta foi efetuada em benefcio dos interesses scio-eco-
nmicos da pessoa jurdica e, posteriormente, o elemento subjetivo dolo ou culpa ,
quando da execuo ou da determinao do ato gerador do delito, se transformando,
desse modo, em um ato fictcio, a vontade do dirigente pessoa jurdica.
Finalizando, faz-se necessrio o posicionamento de Sznick (2001) que, por seu
turno, sustenta, inicialmente, sobre a superao das idias preconcebidas e antigas
da criminalidade no convencional ou neo-criminalidade ou criminalidade em-
presarial, para, com isso, adquirir base para enfrentar os fatos ofensivos e danosos
coletividade.
Atendendo s exigncias modernas e superando os conceitos clssicos de
conduta, culpabilidade e punibilidade, se torna totalmente plausvel a possibilidade
e necessidade da punio da pessoa jurdica, haja vista os crimes cometidos por
tais entes que atingem diretamente os bens coletivos ou difusos, como, por exem-
plo, os concernentes ao meio ambiente, ao direito do consumidor, as fraudes fiscais,
os delitos econmicos e os cometidos por organizaes.
Posteriormente, o mencionado autor conclui que o Direito precisa, sim, se
adaptar punio de associaes e corporaes, em sendo assim, o reconhecimen-
to da responsabilidade penal da pessoa jurdica j existe nas esferas civil e adminis-
trativa; portanto, as transformaes scio-econmicas e tecnolgicas assim o exi-
gem, revelando aos juristas e aplicadores do Direito, uma razo de ordem prtica.
Com observao incisiva sobre o tema da responsabilizao da pessoa jurdi-
ca, mais precisamente no mbito da culpabilidade de tal ente, o autor prescreve e
defende que esta se apresenta como incompatvel com a realidade ontolgica, inclu-
sive com o conceito tradicional de culpa que, nada mais que a reprovabilidade de
conduta ilcita e a capacidade de entender e querer nas circunstncias em que o ato
foi praticado. Portanto, se culpabilidade o poder de agir segundo as exigncias do
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Direito, a pessoa jurdica culpvel, sim, de acordo com a possibilidade concreta e

positiva de se imputar, exigir e atribuir a responsabilidade penal pessoa jurdica.
Nessa linha de raciocnio muito positiva e convincente no meu entendimen-
to , temos que considerar que a culpa da pessoa jurdica uma culpa social, dife-
renciada, diversa da culpa tradicional, mas que atinge diretamente os interesses co-
letivos, visto estar inserida no interesse pblico e devidamente fundamentada na
responsabilidade estrita. Esta est incorporada figura da pessoa jurdica no aspec-
to da relao empresa-empregado, adotando; se por conseguinte, a responsabilida-
de vicariante ou seja, a responsabilidade da empresa pelos seus empregados ,
sempre com vistas determinao estrita da responsabilidade da pessoa fsica se-
jam os dirigentes ou responsveis , na qual fica expressa a busca pelo elemento
subjetivo do responsvel.
7. DIREITO COMPARADO
A responsabilidade penal da pessoa jurdica j adotada em muitos pases em

crimes contra a ordem econmica e o meio ambiente. Como exemplo, temos os pa-
ses: Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Nova Zelndia e Austrlia, que usam o sis-
tema da common law, tal responsabilidade aceita sem restries. Os pases: Fran-
a, Venezuela, Colmbia e Brasil, que adotam o sistema romano-germnico, tam-
bm manisfestam suas posies a respeito do tema na mesma linha de raciocnio.
O primeiro caso de responsabilizao penal da pessoa jurdica conhecido o
da Suprema Corte norte-americana, que concluiu ser possvel, sim, responsabilizar
penalmente a pessoa jurdica, em que usaram como argumento o seguinte fato de
que se a lei diz que uma pessoa capaz de cometer crime, sem distinguir se f-
sica ou jurdica, porque ambas podem ser processadas, revelando-nos, assim, um
raciocnio simples, direto e, de certo modo, surpreendedor, desprovido de discus-
ses mais aprofundadas sobre o tema, como, de praxe, ocorre com os juristas brasi-
leiros. Como exemplo real, h de ser mencionado o julgamento do caso New York
Central & Hudson River Railroad contra o governo dos Estados Unidos, datado de
23 de fevereiro de 1909, em que ficou assentado que a pessoa que delinqe no
deve ser distinguida, podendo ser jurdica ou pessoal.
Seguindo esse norte, a Holanda, em 1976, editou seu Cdigo Penal, em que in-
troduziu a responsabilidade penal da pessoa jurdica, sendo esta independente da ape-
nao dos membros de sua sociedade empresarial, com sanes consideradas brandas.
A Espanha, por sua vez, no ano de 1978, com a edio de sua Constituio, mais
precisamente em seu artigo 45, 3, em que est prescrito que todos tm direito de
desfrutar de um meio ambiente adequado ao desenvolvimento da pessoa, assim como
o dever de o conservar; os Poderes Pblicos velaro pela utilizao racional de todos os
recursos naturais, com o escopo de preservar e melhorar a qualidade de vida alm de
defender e restaurar o meio ambiente, apoiando-se na indispensvel solidariedade co-
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letiva; contra os que violarem o disposto no nmero anterior, nos termos que a lei fi-
xar, sero impostas sanes penais ou, se for o caso, sanes administrativas, bem
como a obrigao de reparar o dano causado. Atravs desta ltima passagem, fica auto-
rizada a punio dos infratores em que esto inclusas as pessoas fsicas e jurdicas, o
que influenciou e forneceu fundamentos slidos para o legislador brasileiro ao editar a
atual Carta Magna, mais precisamente em seu artigo 225, pargrafo terceiro.
No ano de 1979, mais precisamente no XII Congresso Internacional de Direi-
to Penal, em Hamburgo, ficou patente a preocupao com o meio ambiente e, em
especial, a necessidade de responsabilizao penal das pessoas morais, como forma
de evitar o isolamento das pessoas fsicas e morais quando dos crimes por estas co-
metidas, evitando, assim, a iseno transversa da pena para a pessoa jurdica em de-
trimento da pessoa fsica.
Portanto, em 1984, no XIII Congresso Internacional de Direito Penal, realiza-
do no Cairo, ficou declarado e pacificado que a responsabilidade penal das socieda-
des e outras pessoas jurdicas seria reconhecida em um crescente nmero de pases
como apropriada ao controle dos delitos econmicos e empresariais.
Em 1986, em termos de Direito Comunitrio europeu, merece referncia a ra-
tificao pelos pases da Comunidade Econmica Europia C.E.E. da Ata nica
Europia, em que o seu artigo 130-R traz em seu bojo as metas basilares de uma po-
ltica ambiental comum. Em sendo assim, a ao da referida Comunidade tem como
objeto, por exemplo, os seguintes pontos: a) preservar, proteger e melhorar a qua-
lidade do meio ambiente; b) contribuir para a proteo da sade das pessoas; e c)
assegurar uma utilizao prudente e racional dos recursos naturais, fundando-se nos
princpios de ao preventiva, na correo dos atentados ao meio ambiente, tendo
em vista a fonte e a responsabilidade do contaminador.
Havermos de citar, tambm, o exemplo da Venezuela, que editou e publicou
a Lei Penal do Ambiente, em Janeiro de 1992, em que se admite a responsabilizao
penal da pessoa jurdica.
Na Frana, a introduo da responsabilidade penal da pessoa moral deu-se
atravs da reforma do cdigo Penal, feita atravs da Lei de Adaptao de 16 de de-
zembro de 1994, em que h notcias sobre a primeira condenao da sociedade em-
presarial ocorrida na deciso proferida pelo Tribunal de Verdun, o qual entendeu
que houve a responsabilidade, tambm, da prpria empresa jurdica por no ter to-
mado as medidas assecuratrias para evitar o infortnio que foi a morte de um fun-
cionrio que fazia a limpeza de um silo de farinha de soja da empresa Cooperati-
va Agrcola EMC 2 . Tal ordenamento francs admitiu a responsabilidade penal da
pessoa jurdica em seu artigo 121-2, em sendo: As pessoas morais, com excluso do
Estado, so responsveis penalmente, segundo as regras dos arts. 121-4 a 121-7 e
nos casos previstos pelos seus rgos ou representantes.
Cabe observao, ainda, e em conformidade com os exemplos apresentados
acima, para a existncia de trs modelos legislativos: o primeiro o dos pases que
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aceitam a responsabilidade penal da pessoa jurdica, sem restries, como o caso

dos Estados Unidos; o segundo modelo o daqueles que a repelem, como o caso
da Itlia; e o terceiro modelo composto pela aceitao da responsabilidade penal,
sim, mas condicionada a determinadas situaes definidas expressamente pelo le-
gislador, como o caso do Brasil.
Portanto, para os pases que adotam o sistema da civil law, o Tribunal de Ver-
dun, ao decidir sobre a responsabilizao da pessoa jurdica, estabeleceu uma gran-
de diviso de opinies previamente formadas e equivocadamente enraizadas no
conceito ou saber comum, pois rompeu com o velho sistema penal de que bastaria
apenas a condenao dos entes que formam a sociedade, permitindo que esta con-
tinuasse a praticar tantos quantos outros crimes quiser e lhe for possvel, ensejando
isto, a simples modificao das peas do cenrio para se evitar uma pena grave e s-
ria pessoa moral.
Por sua vez, nos pases que adotam o sistema da common law, a persecuo
criminal dos entes fictcios ou morais so as marcas delimitadoras e indicadoras do
grau de civilizao de um povo. Com tais posies, evita-se o mau entendimento de
se destacar uma ou outra pessoa encarregada da punio, permitindo-se que a so-
ciedade empresarial continue a delinqir.
8. CONCLUSO
Defendemos e deixamos expressa nossa posio a respeito do tema da possi-

bilidade real e no apenas ficta ou doutrinria da responsabilizao penal da pes-
soa jurdica perante os crimes ambientais. Em sendo assim, confrontando os posi-
cionamentos contraditrios existentes de hoje, na doutrina e, com o auxlio de re-
cente jurisprudncia, temos subsdios slidos para posicionarmos nosso raciocnio
na linha de que h possibilidade, sim, de se responsabilizar penalmente a pessoa ju-
rdica diante de crimes ambientais.
Contrapondo os pensamentos dos doutrinadores que defendem a no-res-
ponsabilizao penal da pessoa jurdica com os que a defendem, e sopesando os fa-
tores externos que envolvem as pessoas jurdicas que cometem atos ilcitos desen-
freadamente, chegamos concluso de que devem ser penalizadas no mbito crimi-
nal, sim, com a devida pena previamente estabelecida em lei, sendo esta proporcio-
nal ao dano causado ao meio ambiente e, inclusive, ao delitiva da pessoa jurdi-
ca em si, haja vista no existir a possibilidade de aplicao de penas restritivas de di-
reito a tais entes fictcios.
Com isso, superar-se-, de forma inteligente e devidamente fundada, o Princ-
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, sem a prvia autorizao da ITE, por qualquer
pio do societas delinquere non potest, ficando apta e justa a aplicao do Princpio
meio ou processo, especialmente por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos ou videogrficos.
do societas
Vedada puniri
a memorizao potest. Sempre
e/ou recuperao combemvista,
total ou parcial, como sem dvida,
a incluso correta
de quaisquer observao
partes desta obra em qualquerao
Princpio da DupladeImputao,
sistema de processamento atravs
dados. Essas proibies do qual
aplicam-se sero
tambm responsabilizados
s caractersticas os autores
da obra e sua editorao. do
A violao
dos direitos autorais punvel como crime (art. 184 e , do Cdigo Penal, cf. Lei n 6.895, de 17-12-1980) com pena de priso
fato criminoso, em sendo, as pessoas fsica e jurdica, com sistemas de imputao de
e multa, conjuntamente com busca e apreenso e indenizaes diversas (arts. 122, 123, 124 e 126, da Lei n 5.988, de 14-12-1973).

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Edio N 43 maio a agosto de 2005

EDITE EDITORA DA ITE

Os textos so de inteira responsabilidade de seus autores

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.

1. Direito peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos. II.

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 43 p. 1-583 2005

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