Jurisprudencia: fuente

del derecho peruano?

POR
RENZO CAVANI
-
JULIO 4, 2016
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Renzo Cavani* **

1. Fuente del derecho

Es debatible lo que significa fuente del derecho; muchas teoras se han
construido alrededor de este complejo trmino. Ello es curioso porque si
el derecho es esencialmente un discurso prescriptivo compuesto, por
tanto, por prescripciones (normas) que guan la conducta humana de
forma obligatoria mediante coercin institucionalizada entonces hablar
de fuente implica aquello que da origen a dichas prescripciones. As,
una idea preliminar sobre fuente del derecho es que viene a ser
aquel acto o hecho autorizado a producir normas jurdicas.[1]

Lea tambin: Renzo Cavani: La funcin del juez es resolver casos, no

hacer doctrina.

Diferenciar texto y norma es esencial para la comprensin de fuente del

derecho. Cuando se habla de fuente como acto normativo, se hace
alusin a un comportamiento humano consciente y voluntario de crear
normas (o, ms precisamente, crear documentos normativos que puedan
expresar normas jurdicas).[2] Cuando se habla de fuente como hecho
normativo se hace alusin a un comportamiento humano de creacin
normativa que no es consciente ni voluntario y que, por dicha razn, no se
plasma en documentos normativos.[3] Diferenciar acto normativo y
hecho normativo en la teora de las fuentes del derecho es esencial
para individualizar el as llamado derecho consuetudinario (costumbre).

Es muy importante diferenciar, adems, entre fuente formal y fuente

material. La primera le atribuye calidad de fuente del derecho a todo acto
autorizado por una norma de produccin jurdica que regule el nomen
iuris del acto (en el Per: ley, decreto legislativo, reglamento, resolucin
suprema, etc.), el rgano, el procedimiento, sin interesar el contenido del
acto; de all que los criterios de identificacin de la fuente del derecho
sean formales.[4] La segunda le atribuye la calidad de fuente del derecho
a todo acto genuinamente normativo; esto es, que genere cambios en el
ordenamiento jurdico por contener comandos generales y abstractos sin
que interesen criterios formales; de ah que los criterios sean, ms
bien, materiales, o que apunten al contenido del acto normativo.[5]
Lea tambin: Renzo Cavani: La funcin del juez es resolver casos, no
hacer doctrina.

Ambas concepciones aportan para la construccin del concepto

de fuente del derecho, al menos teniendo en cuenta las particularidades
del derecho peruano, tal como se analizar ms adelante. En primer
lugar, las fuentes del derecho son las que el propio ordenamiento dice que
son, para lo cual debe respetarse las normas de produccin jurdica que
indican cmo esos actos normativos (fuentes) deben producirse.[6] En
segundo lugar, el acto normativo identificado como fuente del derecho
debe ser capaz de expresar normas que
tengan normalmentevocacin generalizante y abstracta (con excepcin de
las normas concretas provenientes de la autonoma de la voluntad,
fuente reconocida por el art. 62, 1, de la Constitucin, sobre la cual no
hablaremos aqu).

Fuentes del derecho, por tanto, son los hechos y actos jurdicos
creadores/generadores de normas jurdicas generales,[7] entendindose
que jurdico, aqu, equivale a normativo, o propio del derecho.

2. Fuentes del derecho peruano

Ahora bien, qu dice la Constitucin Peruana de 1993 sobre las fuentes

del derecho?

El art. 146, 3, inciso 1, seala:

El Estado reconoce a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Solo estn sujetos a la Constitucin y la ley (nfasis

agregado).

El art. 139, 1, inciso 8, Const., dice lo siguiente:

Son principios y garantas de la funcin jurisdiccional:

()

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia

de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario (nfasis agregado).

Estas dos disposiciones (conjuntamente con aquella relativa a la libertad

contractual) consagran el sistema de fuentes del derecho peruano,
especialmente para el caso de los procesos ante la jurisdiccin.

Ms all de la problemtica expresin vaco o defecto de ley, lo que

dice el art. 139, 1, inciso 8 es que, cuando esta situacin se constate, el
juez debe aplicar los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario. La norma que esta disposicin expresa sera, por tanto,
la siguiente: Si hay vaco o defecto de ley, entonces se aplican los
principios (generales del derecho) y/o el derecho consuetudinario. Se
tratara de una prescripcin dirigida al juez a fin de que aplique normas
interpretadas de actos que no sean los actos normativos mencionados
por el art. 146, 3, inciso 1. En el caso de esta disposicin, no es de
despreciarse el adverbio solo. Este restringe cualquier tipo
de interpretacin sobreinclusiva, esto es, la posibilidad de incluir otros
elementos que no estn expresamente considerados en el texto.

Ahora bien, el trmino jurisprudencia tiene varias acepciones, lo cual

hace que sea polismico y vago. Entre ellas destacan: (i) como sinnimo
de precedente o decisin judicial (Tengo esta jurisprudencia que
defiende mi posicin); (ii) como el conjunto de decisiones de uno o ms
tribunales en un contexto histrico dado (la jurisprudencia [peruana]
tiene mucho por mejorar); (iii) como el conjunto de decisiones de un
tribunal en un sentido determinado (la jurisprudencia del TC es contraria
al caso de mi cliente; la jurisprudencia dominante de la Corte Suprema
apunta hacia tal sentido); (iv) como sinnimo de ciencia del
derecho (aunque esto en ms comn en otras
latitudes: jurisprudenz, jurisprudence, giurisprudenza).

Cuando se habla de jurisprudencia en expresiones como el juez debe

seguir la jurisprudencia (acepcin iii), entendiendo que la jurisprudencia
sera una fuente del derechoy por ello obligatoria, se incurre en un
doble equvoco.

En primer lugar, si fuente del derecho es un acto o hecho normativo,

entonces la jurisprudencia, como conjunto de decisiones, no es un acto.
Los actos normativos son las decisiones que ella congrega, pues las
normas jurdicas solo se extraen individualmente de cada una de las
decisiones, y no del conjunto de ellas. Fuentes, por tanto, seran
aquellas y no propiamente la jurisprudencia, ya que cuando se dice la
jurisprudencia adopt tal sentido se est realizando una proposicin
respecto de normas que expresan un determinado nmero de resoluciones
judiciales.

Pero no solo ello: las as llamadas normas concretas de las sentencias

judiciales y de los actos administrativos, se fundan, en realidad, de la
interpretacin de textos normativos que expresan normas generales. A
partir de la definicin de fuente que se ha propuesto, estas son los
productos de las autnticas fuentes del derecho, al menos que el derecho
positivo peruano reconoce.

En segundo lugar, en ninguna parte la Constitucin obliga al juez a aplicar

la jurisprudencia (como si fuese la propia Constitucin o la ley) tomndola
como una fuente del derecho. En efecto, los arts. 146, 3, 139, 1, inciso
8, y 62 1 cierran el listado de fuentes, pues el constituyente aunque no
con buena tcnica opt por consagrar preponderantemente un criterio
formal y, por tanto, limitar los actos y hechos que pueden legalmente ser
productores de normas.
Ntese: si bien es perfectamente posible extraer normas jurdicas
de cada una de las decisiones que componen la jurisprudencia, para
nuestra Constitucin ellas no califican formalmente como
genuinas fuentes del derecho.

Esto requiere de una mayor explicacin: que los jueces estn sujetos a la
ley y a la Constitucin (y a los tratados internacionales con rango
constitucional) no excluye la posibilidad de que los jueces estn
vinculados por precedentes o reglas jurisprudencialesque el propio
ordenamiento expresamente consagre como obligatorios.

La razn es que la Constitucin y la ley contienen disposiciones

normativas; esto es, textos, que no pueden ser confundidos
con normas. Si texto y norma son categoras diferentes (el primero,
un objeto de la interpretacin; la segunda, su resultado), entonces cuando
se dice que los jueces solo estn sujetos a la Constitucin y a la ley,
tambin quiere decir que los jueces estn sujetos a la interpretacin
(vinculante) que se haga respecto de la Constitucin o la ley. El punto
esencial es que esta vinculacin solamente viene establecida
expresamente por la ley. Es de esta manera que se ha incorporado
el stare decisis en nuestro ordenamiento (y tambin en muchos
ordenamiento del civil law).

Entonces, cuando el propio derecho positivo dice que una determinada

resolucin judicial es de obligatorio cumplimiento, entonces los jueces
estn obligados a interpretarla, extraer una o ms normas y aplicarlas al
caso concreto. Poco importa si es que dicha norma refleja un autntico
precedente al cual solo se llega analizando los hechos y la
justificacin[8] o una regla jurisprudencial, como si fuera un texto legal
(tal como hace el TC y la Suprema). Si la ley dice que vincula, el juez debe
tomarlas en consideracin, y ello porque tales decisiones son fuente
formal del derecho. Este es el caso, por ejemplo, de las decisiones del TC
y la Suprema reconocidas en los artculos VI y VII del Cdigo Procesal
Constitucional y 400 del Cdigo Procesal Civil.
Esto quiere decir que los jueces no estn sujetos, por ejemplo, a las
interpretaciones que realicen rganos jurisdiccionales cuyas
decisiones no sean susceptibles de expresar una norma (precedente o
regla jurisprudencial) que sea vinculante o de observancia obligatoria. El
derecho positivo peruano simplemente no impone obligatoriedad a las
normas que puedan extraerse de aquellas. Por ejemplo, las decisiones de
un juez de paz letrado o de la Sala Comercial sencillamente no son
fuentes del derecho. Tampoco lo son las decisiones adoptadas en los
plenos jurisdiccionales que se llevan a cabo entre jueces superiores.

3. Jurisprudencia, motivacin y seguridad jurdica

Pero el discurso de la jurisprudencia como fuente del derecho no agota el

asunto. La motivacin y la seguridad jurdica cobran aqu una enorme
relevancia.

Es indudable que en los ltimos aos la jurisprudencia ha venido

adquiriendo una importancia preponderante no solo para saber cmo los
jueces interpretan y aplican la ley, sino tambin para que los litigantes
empleen esas decisiones a fin de proporcionar un mayor peso a la
argumentacin con miras a ganar su caso. No obstante, los jueces
peruanos, al motivar sus decisiones, no suelen sentirse vinculados por la
jurisprudencia, por ms que ella sea dominante o que provengan de un
tribunal superior. Muchas veces tampoco sienten que deban seguir los
criterios fijados por ellos mismos. Un claro ejemplo son las idas y venidas
de nuestra Corte Suprema y, en pocas no muy lejanas, del TC.

Si bien la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano, ello no es

bice para que el juez, al interpretar y aplicar la Constitucin y la ley, no
pueda y/o deba usarla al momento de decidir. En muchos casos los
sentidos de los textos normativos ya vienen definidos por criterios
jurisprudenciales (y tambin, es claro, por los precedentes), lo
cual condiciona la interpretacin. Por ello, al igual que la doctrina (que
tampoco es fuente del derecho), al momento de interpretar y aplicar el
derecho los jueces s deben tener en consideracin a la jurisprudencia
(rectius: las normas que puedan extraerse del conjunto de decisiones
judiciales). Que los jueces no estn vinculados a estas decisiones porque
no son fuentes del derecho no quiere decir que los criterios derivados de
ellas no deban ser empleados como argumentos para decidir.

As, por ejemplo, una decisin estar mal motivada si es que se aparta de
una lnea jurisprudencial ms o menos consolidada sin argumentar por
qu lo hace. Tambin habr un defecto en la motivacin si es que no
enfrenta las razones dadas en acuerdos plenarios o en plenos
jurisdiccionales. Igualmente ocurrir si ignora los criterios colocados por
l mismo, como rgano jurisdiccional. De esta manera, queda claro que
los jueces deben conocer qu es lo que resuelven otros jueces,
concretamente los tribunales supremos y los tribunales superiores,
cuando menos de su distrito judicial.

Por su parte, es indudable que existe el deber por parte del Estado de
promover el derecho fundamental a la seguridad jurdica en toda su
amplitud y en todas sus dimensiones. Y en el especfico caso de la
jurisdiccin, no es posible que un tribunal o un juzgado no se preocupe
por mantener la uniformidad y estabilidad en sus criterios, dado que ello
ciertamente impide que los ciudadanos tengan acceso intelectivo al
derecho (cognoscibilidad) y que puedan anticipar razonablemente las
consecuencias de actos estatales (calculabilidad).[9] No permitir que el
ciudadano conozca las normas que rigen su vida ni que pueda saber
cmo ellas sern aplicadas por el Poder Judicial lleva a la imposibilidad
que el derecho cumpla con su objetivo de orientar racionalmente las
conductas. Y si no hay orientacin racional, entonces no hay un
verdadero ejercicio de la libertad. Entonces, aqu no basta apenas tomar
en cuenta a la jurisprudencia en el contexto de la motivacin en cada
caso concreto: es la propia jurisprudencia la que debe ser objeto de
estabilizacin a lo largo del tiempo.

En conclusin: la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano y, por

tanto, los jueces no deben observarla por el hecho de que de las
decisiones que la componen puedan o deban extraerse
normas obligatorias. No obstante, a efectos de cumplir con los deberes
de proveer una motivacin adecuada y con la promocin de la seguridad
jurdica, la jurisprudencia debe ser tomada en cuenta en la argumentacin
de la decisin y, adems, todo juez debe buscar que ella posea un grado
de estabilidad mnimo.

Los discursos, por tanto, no pueden ser confundidos: hacerlo llevara a

que las evaluaciones o sanciones a nuestros jueces puedan darse por
motivos errados.

Renzo Cavani

* Profesor en la Maestra con mencin en derecho procesal y en el

Programa de Segunda Especialidad en derecho procesal de la Pontificia
Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor en la Academia de la
Magistratura (AMAG) y en la Facultad de Derecho de la Universidad San
Ignacio de Loyola (USIL). Doctorando en el Programa de Doctorat en Dret,
Economia i Empresa de la Universidad de Girona (UdG). Magster en
derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Brasileiro de
Direito Processual (IBDP) y de la Associacao Brasileira de Direito
Processual (ABDPro). Asociado de la Firma Valle-Riestra Abogados.

** El presente artculo tiene su origen en el comentario al artculo III del

Cdigo Procesal Civil, en la obra Cdigo Procesal Civil comentado, 5 vols.
(coord.: Renzo Cavani), de prxima aparicin por el sello Gaceta Jurdica.

[1] Guastini, Riccardo. Las fuentes del derecho Fundamentos

tericos. Lima: Raguel, 2016, p. 99.
[2] Ibdem, p. 132.

[3] Ibdem, p. 135.

[4] Ibdem, p. 103.

[5] Ibdem, p. 100 ss.

[6] Ibdem, p. 110.

[7] Aguil Regla, Josep (2015): Fuentes del derecho. In Jorge Luis Fabra
Zamora (ed. general); Jorge Luis Fabra Zamora; Vernica Rodrguez
Blanco (eds.). Enciclopedia de filosofa y teora del derecho, v. 2. Mxico
DF: UNAM, p. 1025.

[8] Al respecto, cfr. con provecho: Dyer, Edward. Precedente constitucional

Anlisis cultural del derecho. Lima: Ara, 2015, pp. 129 ss.

[9] Cfr. Ampliamente, vila, Humberto. Segurana jurdica Entre

permanncia, mudana e realizao no direito tributrio. So Paulo:
Malheiros, 2013, pp. 248 ss.