O Projeto de Lei do Senado no 156, de
2009, que institui novo Cdigo de Processo
Penal e os crimes praticados contra
indgenas ou por indgenas
Ela Wiecko Volkmer de Castilho Subpro-
curadora-Geral da Repblica, Professora da
Universidade de Braslia, Doutora em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Paula Bajer Fernandes Martins da Costa
Procuradora Regional da Repblica, Mestre e
Doutora em Direito Processual Penal pela USP.
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009
Ela Wiecko Volkmer de Castilho e
Paula Bajer Fernandes Martins da Costa
Sumrio
Introduo. 1. O Projeto e a regra de com-
petncia da Justia Federal para julgamento
de indgena. 2. As lacunas do Projeto. 3. O
paradigma da plurietnicidade. 4. A capacidade
civil do indgena. 5. A imputabilidade penal
do indgena. 6. Obstculos igualdade tnica
no processo penal. 7. As normas processuais
da proposta do Estatuto dos Povos Indgenas.
Concluso.
Introduo
Este artigo se ocupa do art. 95, 1o,
inserido no Ttulo VI do Projeto de Lei do
Senado n. 156, de 2009, que regula a ma-
tria de competncia. O art. 95, caput e o
seu 2o esclarecem o que se deve entender
por infraes penais em detrimento dos
interesses da Unio, autarquias, empresas
pblicas, bem como em detrimento dos
servios federais. O 1o, objeto especfico
de nossa ateno, dispe que inclui-se na
competncia jurisdicional federal a infrao
penal que tenha por fundamento a disputa
sobre direitos indgenas, ou quando prati-
cada pelo ndio.
O Projeto de Lei em exame vem em boa
hora. O atual Cdigo de Processo Penal,
Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de
1941, anterior ao fim da Segunda Guerra
e da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, proclamada pela Organizao
55
das Naes Unidas em 1948. A lembrana
da antiguidade da lei mostra que o modelo
de persecuo penal nela estabelecido est
mais do que ultrapassado.
Embora o Cdigo de Processo Penal
tenha sido alterado mais de trinta vezes e a
Constituio de 1988 tenha conferido novo
enfoque a muitos dos seus dispositivos,
concretizando o contraditrio no desenro-
lar procedimental, importante a edio de
novo regramento.
O estatuto processual que regulamenta
a forma como o poder de punir exercido
em todas as etapas de apurao da infrao
penal e de sua autoria revela o comprome-
timento do Estado Democrtico de Direito
com a prestao jurisdicional. O processo
penal, hoje, regulamentado em diversas
leis, nem sempre coerentes e harmnicas.
H lei para situaes de crime organizado,
para interceptaes telefnicas, para crimes
hediondos e assemelhados, para infraes
penais relacionadas a drogas, todas elas in-
dependentes do Cdigo de Processo Penal,
mas que precisam estar adequadas s regras
gerais previstas no art. 5o da Constituio,
que estabelece, com preciso, direitos e
garantias individuais, entre eles o direito
ao devido processo legal (art. 5o, LIV).
Com a edio de novo estatuto, ter-se-
um nico modelo de persecuo penal,
pensado e estruturado para ser aplicado
quando praticadas condutas definidas
como crime pela lei penal. A segurana
jurdica ser maior, na medida em que se
conhecer, previamente, qual a funo de
cada agente da persecuo no processo e
quais atos constritivos poder realizar. O
poder de perseguir, que existe em funo
do poder de punir, deve ser preciso e li-
mitado pela lei. Um Cdigo de Processo
Penal coerente e atualizado com as trans-
formaes da sociedade imprescindvel
ao Estado brasileiro.
O Brasil teve, j, alguns anteprojetos
de cdigo de processo penal que, embora
tenham sido importantes e ainda propor-
cionem estudos em processo penal, no se
56
transformaram em leis. Vale recordar os
Anteprojetos Hlio Tornaghi (1963), Frede-
rico Marques (1975), o Projeto de Reforma
no 1655 (1983). Outras Comisses foram
constitudas para a reforma no decorrer
dos anos, comisses essas que elaboraram
anteprojetos de lei especficos e separados
para situaes e momentos processuais
diversos.
No contexto histrico, extremamente
relevante que a ltima comisso, presidida
pelo Ministro Hamilton Carvalhido, do
Superior Tribunal de Justia, e na qual foi
relator o Procurador Regional da Repblica
Eugnio Pacelli de Oliveira, tenha con-
cludo modelo nico de persecuo penal
delineado no Projeto de Lei do Senado no
156, de 2009.
1. O Projeto e a regra de
competncia da Justia Federal
para julgamento de indgena
a primeira vez que um Cdigo de Pro-
cesso Penal no Brasil faz meno expressa
a indgenas1. Embora o Projeto no traga
qualquer outra disposio que regule de
forma diferenciada, por exemplo, a citao
do indgena acusado, a intimao e a inqui-
rio do indgena testemunha ou vtima, o
estabelecimento de regra de competncia
muito importante.
O Projeto de Cdigo de Processo Penal
traz, nas regras de competncia, dispositivo
direcionado s comunidades indgenas:
Art. 95. Considera-se praticada em
detrimento dos interesses da Unio,
autarquias e empresas pblicas, alm
das hipteses expressamente previs-
tas em lei, a infrao penal lesiva a
bens ou recursos que, por lei ou por
contrato, estejam sob administrao,
1
No texto ser utilizado preferencialmente o ter-
mo indgena , conforme opo expressa pela Comisso
Nacional de Poltica Indigenista que redigiu a propos-
ta do Estatuto dos Povos Indgenas, encaminhado pelo
Governo, em agosto de 2009, ao Congresso Nacional
para ser apreciado com o PL no 2057/91.
Revista de Informao Legislativa
 gesto ou fiscalizao destas enti-
dades.
1o Inclui-se na competncia juris-
dicional federal a infrao penal que
tenha por fundamento a disputa
sobre direitos indgenas, ou quando
praticada pelo ndio.
2o Considera-se praticada em detri-
mento dos servios federais, a infra-
o penal dirigida diretamente contra
o regular exerccio de atividade ad-
ministrativa da Unio, autarquias e
empresas pblicas federais.2
O dispositivo no permitir dvida al-
guma. Sempre que indgena aparecer como
investigado ou acusado em persecuo
penal, a competncia para apurao oficial
da verdade, processo e julgamento ser da
Justia Federal. A Smula 140 do Superior
Tribunal de Justia, que afirma caber
Justia Comum Estadual processar e julgar
crime em que o indgena figure como autor
ou vtima, no ter, portanto, qualquer
aplicao. No ser necessrio, para fixao tem sido generosa na definio de causa
da competncia federal, verificar ofensa a
interesses da coletividade indgena. Vale
ressaltar que os precedentes dessa smula
se referem a julgamentos proferidos sob a
vigncia da Constituio anterior, a qual
no possua regra semelhante ao atual art.
109, XI da CF 88.
O dispositivo est adequado Cons-
tituio, que estabelece, no art. 231: So
reconhecidos aos ndios sua organizao
social, costumes, lnguas, crenas e tradi-
es, e os direitos originrios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam, competindo
Unio demarc-las, proteger e fazer res-
peitar todos os seus bens.
A competncia para a persecuo em
infrao penal praticada pelo indgena deve
2
A proposta da Comisso Nacional de Poltica
Indigenista traz diversas normas de carter proces-
sual penal, entre elas a seguinte, sobre a competncia
jurisdicional: Aos juzes federais compete julgar a
disputa sobre direitos indgenas, assim considerada,
na esfera criminal, as aes em que o indgena figure
como autor ou ru .
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009
estar com a Unio porque ela j detm a
competncia para julgamento das disputas
sobre direitos indgenas (art. 109, XI). Todo
ato praticado pelo ndigena definido em lei
como crime merece ser apurado sob regras
concentradas em garantir respeito aos
direitos indgenas. Isso porque a prpria
Constituio reconhece aos ndios organi-
zaes, costumes, lnguas e tradies pr-
prias. No poder o indgena ser julgado
em contexto afastado de suas tradies e de
seus costumes. A Justia Federal, designada
pela Constituio para julgar os conflitos
indgenas, est preparada, ou deve estar, e
estar cada vez mais, para julgar condutas
cometidas por membro de comunidade
indgena definida em lei como crime.
Observa Manoel Castilho (2003, p. 11)
que, quando se trata dos direitos indgenas,
ressalvado o interesse da Unio, a compe-
tncia se define to s pela existncia de
disputa sobre eles e esta uma circunstncia
decisiva. Afirma que a jurisprudncia
e de crime para os efeitos da definio da
competncia de jurisdio, mas no tem
sido suficientemente cuidadosa em assentar
o contedo preciso do conceito de disputa.
Entende que a expresso abrange direitos
ou interesses indgenas, que devem ser
entendidos na perspectiva do art. 231 da
CF, em toda a sua extenso, no se restrin-
gindo a conflitos que envolvam pretenses
sobre terras.
O Supremo Tribunal Federal, no jul-
gamento do RE 419.528/PR, Relator para
o acrdo o Min. Cezar Peluso, assentou,
por maioria, que os direitos indgenas
mencionados nos arts. 109, XI e 231 so
aqueles coletivos relativos organizao
social, costumes, lnguas, crenas, tradies
e os direitos originrios sobre terras. O
que ainda no tem sido visto com clareza
que no h como dissociar a conduta
praticada por indgena ou contra indgenas
da dimenso necessariamente coletiva da
organizao social dos povos e comunida-
des indgenas.
57
 2. As lacunas do Projeto
O Projeto de Cdigo de Processo Penal
poderia ter avanado mais. Poderia ter in-
corporado ao estatuto processual penal re-
gras que garantissem, ao indgena acusado,
intrprete em interrogatrios e audincias,
regras que estabelecessem formas especfi-
cas para a priso cautelar, como estabelece,
alis, atualmente, o Estatuto do ndio (Lei
no 6001/73, arts. 56 e 57)3. O Projeto de Lei
poderia conter regras que garantissem a
obrigatoriedade de produo de estudos
antropolgicos que examinassem a con-
duta praticada sob enfoque de costumes
e tradies.
A proposta do Estatuto dos Povos Ind-
genas, encaminhada em agosto de 2009 pelo
Ministro da Justia Tarso Genro Cmara
dos Deputados, fruto de discusso ampla
na Comisso Nacional de Poltica Indige-
nista, incorpora todas essas disposies
persecuo penal. O Projeto de Cdigo de
Processo Penal poderia ter aproveitado a
oportunidade de reunir, em um mesmo
documento, disposies respeitantes a di-
versas peculiaridades da persecuo penal
se tivesse incorporado, no texto, dispositi-
vos semelhantes que sero, ao longo deste
artigo, explicitados.
A consolidao de regras protetivas
das tradies e costumes indgenas no
processo penal contribuiria para o respeito
aos direitos culturais das etnias e teriam a
funo de realizar o devido processo legal
em sua inteireza e plenitude, garantindo-
3
importante transcrever , no contexto, os disposi-
tivos do Estatuto do ndio em vigor: Art. 56. No caso de
condenao de ndio por infrao penal, a pena dever
ser atenuada e na sua aplicao o juiz atender tambm
ao grau de integrao do silvcola. Pargrafo nico.
As penas de recluso e de deteno sero cumpridas,
se possvel, em regime especial de semiliberdade, no
local de funcionamento do rgo federal de assistncia
aos ndios mais prximo da habitao do condenado.
Art.57. Ser tolerada aplicao, pelos grupos tribais, de
acordo com as instituies prprias, de sanes penais
ou disciplinares contra os seus membros, desde que
no revistam carter cruel ou infamante, proibida em
qualquer caso a pena de morte.
58
se ao acusado que sua verdade aparecesse
no desenrolar procedimental com opor-
tunidade de ser reconhecida na sentena.
As regras teriam dupla funo: respeito s
culturas indgenas e realizao do devido
processo legal.
3. O paradigma da plurietnicidade
Johnson (1997, p. 100) explica que etnici-
dade um conceito que se refere a uma cul-
tura e estilo de vida comuns, especialmente
da forma refletida na linguagem, maneiras
de agir, formas institucionais religiosas e de
outros tipos, na cultura material, como rou-
pas e alimento, e produtos culturais como
msica, literatura e arte. A etnicidade est
associada ao conceito de identidade tnica/
identidade cultural. O conjunto de pessoas
que tm em comum a etnicidade frequen-
temente denominado de grupo tnico.
Visando contextualizar a necessidade de
o Cdigo de Processo Penal a ser editado
alcanar os objetivos da Constituio da Re-
pblica de 1988 impe-se, ainda que breve,
a exposio sobre o paradigma da plurietni-
cidade nela adotado e as consequncias dele
nos temas da capacidade civil do indgena,
bem como de sua imputabilidade penal.
Aps, sero apontadas vrias situaes em
que a lei processual penal, formada no pa-
dro tnico eurocntrico, viola o exerccio
da identidade tnica/cultural dos indge-
nas ao no prever regramentos especficos
para os indgenas nas diversas posies
em que podem assumir no processo. Nes-
se sentido ver-se- que a lei configura um
obstculo igualdade reconhecida pela
Constituio aos diversos grupos tnicos
formadores da identidade nacional. Da,
a necessidade de refletir sobre a edio de
normas que propiciem respeito identida-
de e igualdade tnica.
A Constituio de 1988 garante a todos
o pleno exerccio dos direitos culturais, sem
enunciar quais so (art. 215), falha que
superada pela aplicao dos instrumentos
internacionais incorporados legislao
Revista de Informao Legislativa
interna, como o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos e Pacto Interna-
cional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, na forma do art. 5o, 2o. O seu
conceito de cultura abrange as manifes-
taes das culturas populares, indgenas
e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatrio
nacional (art. 215, 1o), como tais conside-
radas as formas de expresso; os modos de
criar, fazer e viver; as criaes cientficas,
artsticas e tecnolgicas; as obras, objetos,
documentos, edificaes e outros espaos;
os conjuntos urbanos e stios de valor his-
trico, paisagstico, artstico, arqueolgico,
paleontolgico, ecolgico e cientfico (art.
216). A proteo dos direitos culturais dos
povos indgenas objeto de regulamenta-
o especfica (Captulo VIII).
Por isso se diz que a Constituio de
1988 configurou a Repblica Federativa do
Brasil como um Estado nacional pluritnico
e multicultural. Explica Duprat (2007, p.
9) que a princpio resultado de exerccio
hermenutico, tal compreenso, na atuali-
dade, est reforada por vrios documentos
internacionais dos quais o Brasil signat-
rio, merecendo destaque a Conveno 169,
da OIT, a Conveno sobre a Proteo e a
Promoo da Diversidade das Expresses
Culturais, ambas j integrantes do ordena-
mento jurdico interno, e , mais recentemen-
te, a Declarao das Naes Unidas sobre
os Direitos dos Povos Indgenas.
Nesse contexto, entende-se que a iden-
tidade cultural de um grupo no esttica e
tem constituio heterognea. A identidade
fluida e tem um processo de reconstruo
e revalorizao dinmico, resultado de con-
tnuas discusses internas ou de contatos e
influncia de outras culturas (CHIRIBO-
GA, 2006, p. 45) O que no se admite a
assimilao forada de outra cultura.
Essa perspectiva diverge do chamado
paradigma assimilacionista ou integracio-
nista, representado normativamente pela
Conveno no 107 da OIT, e corresponde
ao paradigma da diversidade cultural e
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009
da plurietnicidade, que foi incorporado
na Constituio Brasileira antes mesmo da
Conveno no 169, da OIT, que, no plano
internacional, o estabelece como norma.
Os direitos culturais ainda formam um
campo heterogneo que carece de desen-
volvimento terico e sobretudo prtico, no
sentido de que os contedos que j foram
detalhados precisam ser levados s ltimas
consequncias. Assim, o direito de cada
grupo humano a produzir cultura e a viver
conforme essa cultura, denominado direito
identidade cultural, exige o repensar de
todas as intervenes estatais. Isso ficar
um pouco mais evidenciado nos itens
seguintes.
4. A capacidade civil do indgena
De acordo com o Cdigo Civil de 2000,
a capacidade dos ndios ser regulada
por legislao especial (par. n. do art.
4o). A legislao especial em vigor a Lei
no 6.001, de 19.12.73, editada no contexto
da Constituio de 1967, com a redao
dada pela Emenda no 1/69. Essa lei faz
uma classificao dos ndios conforme seu
grau de contato com a sociedade nacional,
distinguindo-os em isolados, em vias de
integrao e integrados. Os primeiros e os
segundos tm uma restrio em sua capa-
cidade civil, devendo ser assistidos pelo
rgo indigenista. Entretanto, essa classi-
ficao incompatvel com a Constituio
Federal de 1988. Enquanto no for editada
uma nova lei, deve-se interpretar no sentido
de que os indgenas sujeitam-se s mesmas
regras sobre capacidade civil aplicveis aos
demais cidados. A tutela exercida pelo
rgo indigenista no tem mais o sentido de
representao, de direito privado, mas de
assistncia, no mbito do direito pblico.
5. A imputabilidade penal do indgena
Renomados manuais de Direito Penal
ainda do como exemplo de desenvolvi-
mento mental incompleto e retardado os
59
silvcolas no-integrados ou silvcolas
inadaptados. Por isso, inimputveis, con-
soante a norma do art. 26 do CP (PRADO,
2002, p. 350; BITENCOURT, 2008, p. 359).
Esse entendimento fazia sentido na vi-
gncia do paradigma assimilacionista que
se encontra expresso na Lei no 6.001, j cita-
da. De acordo com a teoria constitucional,
as disposies de uma lei quando incom-
patveis com a Constituio promulgada
posteriormente perdem sua fora cogente.
Contudo, na prtica administrativa e juris-
prudencial, as distines feitas pela Lei no
6001 com o fim integracionista continuam
a ser aplicadas. Assim, nos processos em
que o indgena autor de infrao penal,
costuma-se fazer um juzo inicial do grau
de interao para declarar se imputvel
ou no.
No paradigma da plurietnicidade o
grau maior de integrao do indgena
sociedade nacional no o descaracteriza
como indgena, tampouco exclui a impu-
tabilidade penal. Os ndios tm o direito
de permanecerem como ndios, mesmo que
saiam de seus territrios ou percam parte
de suas caractersticas tnicas (VILLARES,
2009, p. 63). a consequncia do reco-
nhecimento de que no h uma escala de
desenvolvimento de grupos tnicos. Eles
apenas so diferentes.
A inimputabilidade dos indgenas segue
as regras gerais aplicveis a todas as pessoas
maiores de 18 anos. Todavia, possvel ex-
cluir a culpabilidade pelo reconhecimento
do erro de proibio ou da inexigibilidade
de conduta diversa. Villares (2009, p. 301)
reporta a doutrina penal latino-americana
que desenvolve o conceito de erro cultu-
ralmente condicionado, que se aplica no
compreenso do ndio sobre a ilicitude de
suas aes em relao ao sistema de punio
da sociedade no-ndia. Ressalta que Eu-
genio Ral Zaffaroni identifica trs formas
desse conceito: erro de compreenso, cons-
cincia dissidente e justificao putativa.
Na primeira forma h uma dificuldade
inata para a compreenso da proibio nor-
60
mativa. A pessoa pode conhecer a norma,
mas razes culturais impedem que ela aja
de modo diverso. Na segunda, a pessoa tem
conhecimento da proibio e da ausncia de
permisso legal, mas no se lhe pode exigir
sua interiorizao. Na justificao putativa
um indgena v o no-ndio como inimigo,
o que justifica atitudes contrrias ao direito
que antecipam a ao inimiga.
6. Obstculos igualdade
tnica no processo penal
Em nosso pas a lei processual penal
aplicada a integrantes de minorias tnicas
sem ateno s diferenas culturais. Anlise
feita por Castilho (2005) acerca da aplicao
da lei processual civil pode ser transposta
para a lei processual penal.
Vejamos, por exemplo, o Captulo V
do Ttulo IV do Cdigo de Processo Civil
(arts. 139-153), que trata dos auxiliares de
justia. O art. 139 prev como auxiliares do
juzo, alm de outros, cujas atribuies so
determinadas pelas normas de organizao
judiciria, o escrivo, o oficial de justia, o
perito, o depositrio, o administrador e o
intrprete.
Quando um integrante de comunidade
indgena comparece em juzo para depor
como parte ou como testemunha e no se
expressa na lngua portuguesa, o juiz con-
sidera necessrio nomear um intrprete.
Todavia, para compreender o contexto
cultural do depoente ou da demanda,
quando posta em favor ou contra indgenas,
individual ou coletivamente, necessrio o
auxlio de algum que conhea a organiza-
o sociopoltica e cultural do grupo tnico.
Em geral, ser um(a) antroplogo(a)/a com
especializao naquele grupo tnico. A au-
sncia de profissional capaz de estabelecer
o dilogo intercultural faz com que o siste-
ma judicial ignore a diversidade cultural e
aplique o direito sempre do ponto de vista
tnico/cultural dominante.
Esse profissional a quem ora denomina-
mos de tradutor cultural no se confunde
Revista de Informao Legislativa
com o intrprete, pois este tem a funo de
tirar dvidas no entendimento de docu-
mento redigido em lngua estrangeira ou
de verter em portugus as declaraes das
partes e das testemunhas que no conhe-
cerem o idioma nacional (art. 151, I e II).
Tambm no se confunde com o perito, que
auxilia o juiz a esclarecer a prova do fato
que dependa de conhecimento tcnico ou
cientfico (art. 145).
Quando o litgio diz respeito ocupao
no modo tradicional indgena o juiz se vale
de antroplogo que, no caso, atuar como
perito porque a prova do fato (ocupao
indgena) depende de conhecimento an-
tropolgico. Quando houver dvida sobre
a imputabilidade do indgena, o juiz deve
se valer de exame mdico-legal psiquiatra.
Mas h outras situaes em que a prova do
fato no demanda percia, mas a aplicao
justa do direito depende de uma viso in-
tercultural e multicultural.
A necessidade da figura do tradutor cul-
tural advm do fato de que a Constituio
assegura s minorias tnicas o exerccio de
seus direitos sem que, para tanto, sejam
obrigadas a assimilar os valores e instru-
mentos propiciados pela comunho na-
cional, denominao do todo homogneo
que pretende ver em si inseridas as partes
dissidentes, apropriando-lhes os elementos
diferenciadores.
Se a eles outorgado o direito de manter
suas formas prprias de existncia, o rela-
cionamento com esses grupos, de modo a
garantir seu direito identidade, pressupe
a compreenso e respeito de suas formas
de conhecer e relacionar-se com o mundo.
Deve-se, assim, revelar o espao ontolgico
do outro, do diferente, antes destitudo
de qualquer contedo porque subsumido
ao universal.
Se os juzes utilizam tcnicos sempre
que necessrio para espancar dvidas que
fogem do seu conhecimento jurdico, o
mesmo raciocnio no pode ser ignorado
na avaliao da diversidade cultural, ga-
rantida pela Constituio Federal.
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009
Qual a repercusso que tem o fato objeto
do processo para um grupo tnico ou para
seus componentes? Afeta suas crenas, tra-
dies e costumes? Qual o seu significado
religioso, cultural e social para um deter-
minado grupo tnico? Ou para o prprio
indivduo? H algum elemento inerente
sua cultura e sua dinmica cultural que
possa ter causado ou contribudo para o
evento? A diversidade cultural, costumes,
tradies, crenas, lnguas e organizao
social restam afetadas nas situaes descri-
tas? Esses questionamentos, entre outros,
tornam evidentemente necessria a anlise
da complexidade do ambiente sociocultural
para ter clareza em tais respostas.
Para compreender o contexto cultural
do grupo ou do indivduo que o integra,
deve ser implementada uma traduo, feita
necessariamente pela mediao antropol-
gica, que torna o outro inteligvel. A ausn-
cia de profissional capaz de estabelecer o
dilogo intercultural faz com que o sistema
judicial ignore a diversidade e aplique o
direito sempre do ponto de vista tnico
dominante. Do ponto de vista formal tra-
balhos j realizados nesse sentido. Na falta
de maior debate, tm sido denominados de
laudos periciais. Preferimos as expresses
parecer ou estudo antropolgico .
Os juzes costumam pedir percia an-
tropolgica, laudo antropolgico ou exame
antropolgico com vistas a determinar o
grau de aculturao de um indgena, de sua
integrao na sociedade, de sua socializa-
o ou ainda de sua imputabilidade 4.
Maria Fernanda Paranhos (2003) co-
menta que essa abordagem pressupe a
falsa imagem do ndio genrico, no qual
todos tm a mesma cultura, lngua, religio,
hbitos e relaes jurdicas . De outra parte,
restringe-se a verificar em que medida os
indgenas, com a sua existncia atual, po-
dem ser enquadrados na categoria ndio
4
J comentamos acerca desse equvoco, decorrente
do entendimento de que indgenas que no sabem se
expressar na lngua portuguesa ou que vivem isolados
possuem desenvolvimento mental incompleto.
61
que, apesar de gerada no perodo colonial
pelos administradores portugueses e es-
panhis, com finalidades polticas de dife-
renciar o aliado do inimigo para dominar
e administrar, continua presente no senso
comum classificando-os como primitivos,
selvagens, silvcolas, integrantes de cul-
turas autnticas, exticas e rudimentares.
A autora salienta que a identidade tnica
de um grupo indgena resultado da
autoidentificao e da identificao pela
sociedade envolvente. Portanto, a anlise
antropolgica h de se debruar sobre o
processo de construo da identidade em
sociedades indgenas em contato com: a so-
ciedade nacional e os contextos em que ela
evocada, como elaboram suas unidades
e como constroem suas diferenas. Ainda,
conforme Paranhos, o contato sociocultural
no pode ser visto apenas pelo ngulo da
sociedade dominante, deve ser visto com
toda a complexidade de uma realidade so-
ciolgica que envolve as instituies sociais,
foras e interesses (...) A etnografia, em situ-
aes de conflitos socioculturais, focaliza o
campo de relaes no qual vrios segmentos
sociais disputam entre si interesses, sejam
eles sociais, ambientais ou simblicos.
Salienta a autora ser fundamental o le-
vantamento dos grupos em contato, assim
como a investigao de todo o processo de
enfrentamento, oposio, dominao, sub-
misso, resistncia que ocorre simultanea-
mente no plano simblico e no plano das
relaes sociais. Os estudos, alm da anlise
da conjuntura poltica, social e cultural na
qual o conflito se insere, devem identificar
e analisar a assimetria de poder existente
entre os atores para entendermos melhor
o tipo de relaes que estabelecem entre
si. A identificao dos atores inclui no s
a percepo dos distintos interesses, mas
tambm as diferentes percepes e racio-
nalidades dentro do conflito. Os objetos
em disputa normalmente so reconhecidos
por todos os atores. A tarefa ento mos-
trar, alm da dinmica social, as diversas
leituras e compreenses que os atores tm
62
desses objetos, para que seus valores sejam
reconhecidos e os princpios constitucionais
do respeito diferena colocados em pr-
tica. uma dimenso complexa. O fato de
ser profano ou sagrado para participantes
distintos determina de imediato uma va-
lorizao em diferentes planos do objeto.
Por exemplo, o conflito em torno do acesso
terra reveste-se de elementos materiais
evidentes, mas tambm de elementos sim-
blicos de maior significao social. Por
outro lado, a luta por igualdade de direitos
ou pelo reconhecimento de determinadas
identidades gira em torno de elementos
simblicos, mas normalmente implica re-
sultados materiais expressivos.5
Diante do que foi exposto, resulta evi-
dente que o tradutor cultural deveria ser
chamado em todos os processos que envol-
vam integrantes de minorias tnicas para
auxiliar na compreenso do modo de fazer,
viver e criar desses grupos, bem como de
sua interao com a sociedade envolvente.
Por sua vez, o procedimento processual
deveria proporcionar condies para uma
posio de igualdade.
As regras do Cdigo de Processo Civil,
porm, sobre depoimento pessoal (arts. 342
a 347), confisso (arts. 348 a 354) e prova
testemunhal (arts. 407-419) ignoram par-
ticularidades nas relaes intertnicas e,
especialmente, numa relao de poder. De
igual modo, as regras do Cdigo de Proces-
so Penal vigente e do Projeto em exame.
oportuno reportar aos estudos realiza-
dos na Austrlia a respeito dos problemas
que os povos aborgenes enfrentam no
sistema legal daquele pas. A discriminao
manifesta (atitudes anti-aborgenes dos
policiais ou dos juzes de paz) ou sutil (por
ex., se um aborgene descansar prximo a
5
Registra Duprat (2007, p. 18) que a mulher yano-
mami, quando sente que chegada a hora do parto,
vo sozinha para local ermo na floresta, fica de ccoras,
e a criana cai ao cho. Nessa hora, ela decide se a
pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos braos,
d-se, nesse momento, o nascimento. Se a abandona,
no houve, na concepo do grupo, infanticdio, pela
singela razo de que a vida no se iniciou.
Revista de Informao Legislativa
um bar, deduz-se que ele esteja bbado, que
j tenha assimilado costumes brancos e te-
nha sido processado). H uma outra discri-
minao que construda no sistema legal,
nos casos em que o comportamento social
e habitual do aborgene est em conflito
com aspectos do modo de vida europeu,
codificado nas leis. Exemplificando, em seu
comportamento normal, os aborgenes re-
correm a um conjunto especfico de prticas
e estratgias para estabelecer uma interao
ocasional com os europeus de forma segura
e bem sucedida; no entanto, alguns aspectos
desta prtica so inadequados para uma
boa defesa. Liberman (1981) relata que os
aborgenes descobriram que o mtodo mais
fcil de lidar com os povos brancos concor-
dar com tudo que eles desejam em depois,
continuarem a fazer as coisas a seu modo.
Nos tribunais, ao formular perguntas, em
regra, o homem branco receber respostas,
calculadas para evitar problemas ou para
satisfazer o desejo de quem interroga.
As concluses de socilogos e antrop-
logos australianos sobre os problemas de
comunicao intertnica na administrao de responsabilidade ao ndio que fala o
da justia, configurando discriminao,
extrapolam a situao especfica, vez que
h muitas semelhanas nas estratgias de
sobrevivncia de todas as populaes tra-
dicionais do mundo.
Vale invocar, ainda que no tenha efeito
vinculante, a Declarao das Naes Uni-
das sobre os Povos Indgenas, aprovada
em 13 de setembro de 2007 pela Assem-
bleia Geral das Naes Unidas. Seu art. 13,
item 2, determina que os Estados adotem
medidas eficazes para assegurar que os
Povos Indgenas possam entender e fazer-
se entender nas atuaes polticas, jurdicas
e administrativas, proporcionando-lhes,
quando necessrio, servios de interpreta-
o ou outros meios adequados (FRANCO,
2008, p. 47).
Portanto, conveniente a incluso de
uma regra no CPC aplicvel subsidiaria-
mente ao CPP, ou no prprio CPP, que obri-
gue o juiz a requisitar o auxlio de tradutor
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009
cultural para colher o depoimento pessoal e
testemunhal e a avaliar a suposta confisso,
a fim de salvaguardar no processo civil e
penal o direito cultural de identidade tni-
ca. Esse auxiliar do juzo no se confunde
com o intrprete, obrigatrio para o caso
de o acusado ou depoente no se expressar
no idioma portugus, nem com o perito
chamado para verificar a materialidade da
infrao ou a imputabilidade do agente.
A carncia de traduo cultural, que
se constata nos processos penais contra
indgenas, tem suscitado requerimentos
de percia antropolgica, que, mngua de
previso legal e ao argumento da desneces-
sidade no caso concreto, sistematicamente
vm sendo indeferidos. Para Villares (2009,
p. 302), o laudo antropolgico-cultural de-
veria ser obrigatrio porque s ele poder
demonstrar no caso concreto a insero de
um valor cultural numa pessoa criada em
uma sociedade diversa. Avalia que a juris-
prudncia do Supremo Tribunal Federal,
que entende desnecessria a percia an-
tropolgica, chega a dotar uma presuno
idioma nacional ou possui diploma escolar
(idem, p. 303)6. Assevera que o ndio pode
mostrar-se externamente apto a todos os
atos da vida, mas, internamente, sem o
entendimento perfeito do carter ilcito da
conduta, ou mesmo, entendendo a ilicitude,
no podendo agir diferente por sua cultura
assim o exigir (ibidem, p. 309).
Portanto, seria bem-vinda uma disposi-
o no Projeto de Lei 156 estabelecendo a
obrigatoriedade de parecer/estudo antro-
polgico nos inquritos policiais, termos
circunstanciados e aes penais em que o
acusado se autodeclarar indgena.
6
Exceo regra o julgamento pelo STF do RHC
84308/MA, relator o Min. Seplveda Pertence, que
afirmou: A falta de determinao da percia, quando
exigvel vista das circunstncias do caso concreto,
constitui nulidade da instruo criminal, no coberta
pela precluso, se a ausncia de requerimento para
sua realizao somente pode ser atribuda ao Minis-
trio Pblico, a quem cabia o nus de demonstrar a
legitimidade ad causam dos pacientes.
63
 7. As normas processuais da proposta
do Estatuto dos Povos Indgenas
Volta tramitao o Projeto de Lei no
2057/91, agora com proposta encaminhada
pelo governo para o Estatuto dos Povos In-
dgenas que pode, se transformado em lei,
substituir o Estatuto do ndio. Esta proposta
contm disposies processuais adequadas
proteo do indgena em processo penal.
que o processo penal, para que a igual-
dade entre indgenas e no indgenas seja
respeitada, deve acontecer sob garantias
especficas de preservao da identidade
cultural do acusado. Transcrevemos dis-
positivos do proposto Estatuto dos Povos
Indgenas que podem ser incorporados,
tambm, com as adaptaes necessrias,
ao Cdigo de Processo Penal:
Art. 227. Sero respeitadas as reso-
lues de conflitos das comunidades
indgenas realizadas entre seus mem-
bros e de acordo com seus usos, cos-
tumes e tradies, inclusive se resul-
tarem em sanes ou absolvies.
Art. 228. Aos juzes federais compete
julgar a disputa sobre direitos ind-
genas, assim considerada, na esfera
criminal, as aes em que o indgena
figure como autor ou ru.
Art. Durante o procedimento criminal
instaurado para apurar condutas prati-
cadas pelo indgena, o juiz dever con-
siderar suas peculiaridades culturais e
o respeito a seus usos e costumes.
1o As peculiaridades culturais do ru
e a observncia de seus usos e costu-
mes devero ser aferidas mediante a
realizao de percia antropolgica.
2o direito do indgena ter a pre-
sena de representante do rgo
indigenista federal,quando preso em
flagrante, para a lavratura do auto
respectivo, e nos demais casos, a sua
comunicao expressa.
3o Recebida a denncia, o juiz dever
determinar a realizao da percia
antropolgica.
64
Art. 229. Durante a realizao de
audincia, direito do indgena ser
assistido por intrprete quando no
falar ou compreender plenamente a
lngua nacional oficial.
Pargrafo nico. O interprete poder
ser indicado pelas partes ou nomeado
pela autoridade judicial.
Art. 230. A ao penal, nos crimes
praticados por indgenas contra in-
dgenas, ser publica condicionada
a representao do ofendido.
Art. 231. O juiz poder substituir a
priso preventiva pela priso domici-
liar quando o agente foi indgena.
Art. 232. O juiz, ao fixar a pena por
infrao cometida por indgena, alm
de observar o disposto no art. 68 do
Decreto-lei 2848, de 7 de dezembro de
1940 Cdigo Penal, dever considerar
a sano aplicvel pela comunidade
indgena, podendo, inclusive, deixar
de aplicar pena quando considerar
que aquela foi suficiente para a re-
provao do delito.
Art. 233. Condenado o indgena por
infrao penal o juiz considerar, na
aplicao da pena, as peculiaridades
culturais do ru e as circunstncias
do cometimento do crime.
1o As penas de recluso e de de-
teno sero cumpridas sempre que
possvel, em regime aberto, na terra
indgena ou no local de funcionamen-
to da unidade administrativa do r-
go indigenista federal mais prxima
do domiclio do condenado.
2o Se o juiz fixar o regime inicial
fechado, o indgena dever cumprir
a pena em estabelecimento distinto
dos no-indgenas, em respeito aos
seus usos e costumes.
3o O juiz dever adequar a pena
restritiva de direito aplicada ao in-
dgena sua realidade e cultura de
sua comunidade indgena.
Art. 234. isento de pena o indgena
que pratica o fato em funo dos va-
lores culturais de seu povo.
Revista de Informao Legislativa
 Art. 235. A Procuradoria Geral Fede-
ral prestar a assistncia jurdica cri-
minal ao indgena ou comunidades.
Art. 236. A Procuradoria Geral Fede-
ral criar cmara de coordenao e
especializao da matria indgena,
de modo a formar e manter em seus
quadros Procuradores Federais espe-
cialistas no assunto.
Pargrafo nico: A cmara de coor-
denao de que trata o caput poder
convidar advogados indgenas ou
especialistas para acompanhar os
seus trabalhos.
Art. 237. Aplicam-se os prazos em
dobro para recorrer e em qudruplo
para contestar, nas aes cveis, e em
dobro, para todos os atos, nas aes
penais, quando envolverem interes-
ses indgenas, individual ou coletivo,
sejam os indgenas defendidos por
advogado pblico ou constitudo.
Pargrafo nico. Ser pessoal a in-
timao nas aes a que se refere o
caput.
Os dispositivos transcritos nada mais
fazem que garantir que o devido processo
penal seja concretizado nos aspectos substan-
cial e formal. Explica Martins da Costa (2001,
p. 60-61): O ordenamento jurdico brasileiro
exige que tambm o legislador observe a
igualdade na formulao do Direito. A igual-
dade na formulao atendida quando as
discriminaes eleitas pela lei so razoveis
e estabelecem meios e fins correspondentes
e harmonizados com o sentido de justia.
Por sua vez, Tucci e Cruz e Tucci (1996, p.
19) esclarecem que o devido processo penal
traduz-se nas garantias de (i) acesso justia
penal; (ii) juiz natural; (iii) plenitude de defe-
sa; (iv) publicidade dos atos processuais; (v)
motivao dos atos decisrios; (vi) fixao de
prazo razovel de durao do processo.
Concluso
O indgena, pertencendo a cultura diver-
sa, embora julgado como todos os cidados,
Braslia a. 46 n. 183 julho./set. 2009
j que ele, tambm, cidado, deve ter a
oportunidade de que a sua verdade aparea
no processo em contexto adequado sua
cultura. Sua defesa, para que seja concreta,
e para que produza os mesmos efeitos que
a defesa de acusados no indgenas, deve
estar garantida por regras especficas, entre
as quais a presena de intrprete, quando ne-
cessrio, em todos os atos processuais, a pre-
sena de representante do rgo indigenista
federal no momento em que lavrado auto de
priso em flagrante, o prazo em dobro para
manifestao, e o parecer/estudo antropol-
gico que contextualize a conduta no contato
intertnico. S assim o devido processo legal
poder acontecer. Em um primeiro momen-
to, a lei deve prever situaes especficas
que garantam ao acusado indgena na per-
secuo igualdade relacionada aos demais
cidados acusados. Em segundo momento,
as garantias previstas na lei sero concreti-
zadas no processo, dando lugar ao devido
processo legal em seu aspecto formal. S
assim a exigncia constitucional do devido
processo legal ser cumprida, realizando-se
a igualdade de todos no processo penal.
Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito
penal: parte geral 1. 13. ed. So Paulo: Saraiva.
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Processo civil e igual-
dade tnico-racial. In: PIOVESAN, Flvia; SOUZA.
Douglas (coord.) Ordem jurdica e igualdade tnico-racial.
Braslia: SEPPIR, 2006.
CASTILHO, Manoel Lauro V. de. A competncia nos
crimes praticados por ou contra indgenas. Revista da
Associao dos Juzes Federais do Rio Grande do Sul.
Porto Alegre: AJUFERGS, n. 1, p. 11-31, 2003.
CHIRIBOGA, Oswaldo Ruiz. O direito identidade
cultural dos povos indgenas e das minorias nacionais:
um olhar a partir do sistema interamericano. In: revista
internacional de direitos humanos, ano 3, n. 5, 2006,
p. 43-70,[ ed. em portugus].
DUPRAT. Deborah. O direito sob o marco da plu-
rietnicidade/multuculturalidade. In: ______. (Org.)
Pareceres jurdicos: direito dos povos e comunidades
tradicionais. Manaus: UEA.
65
FRANCO, Fernanda (Org.). Um olhar indgena sobre tnica. Nota Tcnica n. 166 P. Braslia: Ministrio
a Declarao das Naes Unidas. Braslia: APOINME: Pblico Federal 6 Cmara de Coordenao e Reviso,
COIAB: CIR: War, 2008. 2003.
JOHNSON, Allan G. Dicionrio de sociologia: guia PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro.
prtico da linguagem sociolgica. Traduo de Ruy Vol. 1: parte geral, arts. 1o a 120. v. 3. ed. rev., atual. e
Jungman. Rio de Janeiro: Zahar, 1997. ampl. So Paulo: RT, 2002.
LIBERMAN, Kenneth. Compreendendo os aborgenes VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indgenas.
nos tribunais de justia da Austrlia. Traduo de Curitiba: Juru, 2009.
Knia Itacaramby. Human organization, v. 40, n. 3. p.
TUCCI, Rogrio Lauria e CRUZ E TUCCI, Jos Ro-
247-255, 1981. Society for Applied Anthropology.
grio. Devido processo penal e alguns de seus mais
MARTINS DA COSTA, Paula Bajer Fernandes. importantes corolrios. Devido processo legal e tutela
Igualdade no direito processual penal brasileiro. So constitucional , RT: 1996.
Paulo: RT, 2001.
http://w.w.w.funai.gov.br
PARANHOS, Maria Fernanda. A interao dos dife-
http://w.w.w.stf.jus.br
rentes grupos sociais e a manuteno da diversidade

66 Revista de Informao Legislativa