Ttulo I

DEL PROCESO EN GENERAL

Captulo I

CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL PROCESO

1. Concepto

El vocablo proceso proviene del latn processus o proceder que. etimo

lgicamente. significa 'marchar', 'avanzar', 'desarrollar', 'llevar a cabo'. En
su acepcin corriente puede concebirse como la serie o conjunto de actos que
estn orientados a lograr un fin determinado.
De acuerdo con lo anterior, el proceso surge en multiplicidad de activi
dades humanas. As, por ejemplo, la construccin de un edificio, la elabora
cin de cualquier producto, etc. Inclusive el hombre, en s mismo considera
do. presenta multiplicidad de procesos: el de la digestin, el de la respiracin,
el de la circulacin, etc.
Jurdicamente, el proceso puede considerarse desde dos puntos de vista:
en sentido genrico o de acuerdo con la teora pura y el propiamente dicho.
A) Conforme a la teora pura del derecho el proceso es el conjunto de ac
tuaciones realizadas por las diferentes ramas del Estado, dirigidas a la creacin
o aplicacin de la norma, sea con carcter general o individual.
Segn este criterio, el proceso se clasifica en legislativo, administrativo
y jurisdiccional.
B) Elpropiamente dicho o en sentido estricto que Carnelutti, para re
saltar el fenmeno, lo denomina proceso procesal , es el conjunto de actos
coordinados y sucesivos realizados por los rganos investidos de jurisdiccin
y los dems sujetos que actan, con el fin de obtener la aplicacin de la ley
sustancial o material a un caso concreto o particular.
a) Caractersticas. En este concepto se resaltan las principales caracte
rsticas que distinguen el proceso, a saber:
a') Se dice que es el conjunto de actos, en razn de su multiplicidad.
40 EL PROCESO

1 . Son coordinados por cuanto guardan estrecha relacin entre s, pues

to que, si bien como tales son independientes, estn vinculados por el resulta
do que persiguen, que es uno mismo y constituido por la sentencia.
2. Son sucesivos porque envuelven un orden riguroso, pues uno necesaria
mente constituye premisa esencial del siguiente, el cual, por su parte, es pre
supuesto del posterior.
Es as como la estructura fundamental que muestra un proceso declara
tivo se compone de varias etapas, demarcadas por actos procesales, que se con
cretan a la demanda, el auto que la admite, la notificacin al demandado, el
traslado para que la conteste, el perodo probatorio, los alegatos y el objetivo
final, que es la sentencia.
b' ) El calificativo rganos investidos de jurisdiccin es ms amplio que
el de funcionarios judiciales, por cuanto cobija a todos los que no forman parte
de esta rama, pero que de manera transitoria pueden ejercerla, como acontece
con los jurados de conciencia o los rbitros.
c' ) Al afirmar que en la realizacin del proceso actan otros sujetos dis
tintos de! rgano jurisdiccional, se destaca la presencia de las partes, que es
esencial, as como tambin la de quienes, una vez iniciado, pueden compare
cer, sea de manera permanente o transitoria, en lo que se denomina interven
cin de terceros.
Este aspecto es una de las caractersticas del proceso jurisdiccional y que
lo diferencia, entre otras cosas, desde luego, del administrativo y el legislativo,
puesto que en estos la actividad se surte exclusivamente por los rganos que
integran la respectiva rama.
d" ) Al hacer radicar lafinalidad del proceso jurisdiccional en la aplica
cin de la ley sustancial o material, se resalta la calidad de instrumento o medio
que este tiene, de acuerdo con lo que expusimos al tratar lo relativo a las carac
tersticas del derecho procesal.

2. Procedimiento y juicio

Es preciso hacer claridad conceptual entre varios vocablos de uso frecuen

te en derecho procesal, algunos de los cuales se emplean de manera equvo
el
ca o como sinnimos de otros. Es corriente, aun dentro de nuestro propio or
denamiento positivo, que para referirse al proceso se utilice el de juicio, como
lo hace el Cdigo de Procedimiento penal.
A) Procedimiento. Carnelutti1 fue quien por primera vez hizo la distin
cin entre proceso y procedimiento, concibi al primero como "la suma de los

1
Francesco Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, t. iv, Buenos Aires. Uteha.
1944, pg. 2.
 CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL PROCESO 41

actos que se realizan para la composicin del litigio", y al segundo como "el
orden y la sucesin de su realizacin". "El proceso nos dice el mismo au
tor . es el continente; mientras que el procedimiento es el contenido, por
cuanto es posible agotar el proceso mediante un solo procedimiento, pero tam
bin el proceso puede comprender varios procedimientos, como acontece con
las varias actuaciones e instancias que usualmente lo integran. De manera ms
objetiva segn lo expresa el insigne maestro . el proceso puede concebir
se como el sistema decimal, mientras que el procedimiento es la decena, el nu
mero concreto".
El anterior Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 1 94. aunque con
referencia a este campo, lo defina en forma completa al decir que el procedi
miento "regula el modo como deben ventilarse y resolverse los asuntos civiles
cuyo conocimiento corresponde al poder judicial".
El procedimiento propiamente dicho sostiene AlsinaE en una concep
cin ms amplia "no es otra cosa que el conjunto de formalidades a que deben
someterse el juez y las partes en la tramitacin del proceso. Etimolgicamente
contina indica la idea de una marcha a seguir ( proceder , 'avanzar' ), y,
en efecto, supone una serie de actos cuyo conjunto forma la instancia o proce
so, en el que el actor formula sus pretensiones, el demandado opone sus defen
sas, ambos ofrecen pruebas y el juez dicta sentencia. Su reglamentacin
concluye vara segn el tribunal que deba aplicarlo (primera o segunda
instancia, judicial o administrativo, civil o penal, etc.), pero respondiendo, en
el fondo, a los mismos principios, y de all que, en muchos casos, se apliquen
recprocamente en forma subsidiaria".
En consecuencia, con fundamento en lo expuesto, podemos afirmar que
el procedimiento es la manera como se surten y desarrollan las diferentes etapas
y actuaciones que integran el proceso.
B ) Eljuicio. El vocablo juicio proviene del latn indicium que, por su parte.
deriva del verbo indicare, integrado por ins. que significa 'derecho', y dare o
dicere. que quiere decir 'dar', 'declarar', 'aplicar'. En su acepcin etimolgi
ca, juicio es dar o declarar el derecho.
De diversas maneras exponen los tratadistas su concepto acerca del jui
cio. pero realmente coinciden en el punto central, que es el de considerarlo como
el medio para resolver una controversia o litigio de acuerdo con la termino
loga carneluttiana entre las partes contendientes, la cual debe decidirla el
funcionario jurisdiccional.
Se infiere de lo anterior que el juicio parte de la base de la existencia de
una controversia o litigio y que ella se someta a la decisin de los funcionarios
jurisdiccionales, la cual dirimen mediante una sentencia que, por su parte, im
plica un proceso, por ser ella el acto resultante de este.
: Hugo
Ai.sina. Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, t. i.
2? ed.. Buenos Aires. Ediar, 1963.
42 EL PROCESO

Empero, no todo proceso y su consiguiente sentencia implica un juicio,

por cuanto es factible que, a pesar del enfrentamiento de las partes (demandante
y demandado), no medie litigio o controversia entre ellas, por pretender en el
fondo el mismo resultado, que solo pueden lograr mediante la intervencin
judicial. Es el caso, por ejemplo, de la separacin de bienes, antes de la vigencia
la ley 1- de 1976, pues no era viable obtenerla de comn acuerdo, sino mediante
el correspondiente proceso. Adems, existe otra clase de procesos en que prc
ticamente se descarta la presencia del litigio, as tengan la calidad de conten
ciosos, como acontece con el ejecutivo, donde descartada la etapa tendente
a la discusin del ttulo base del recaudo, que el demandado puede no ejercer
(excepciones) la actuacin se concreta a la realizacin de todos los actos
tendentes a obtener la satisfaccin plena de la obligacin.

3. Finalidad del proceso

La doctrina es uniforme en considerar que los fines del proceso tienen una
doble variante: los de carcter general, remoto o mediato, y los prximos, in
mediatos o especficos.
A) Los de carcter general, remoto o mediato, se contraen a un inters
de ndole comn, que atae a toda la comunidad o conglomerado social, y
consiste en la preservacin de la armona y la paz entre los integrantes del grupo,
lo cual se logra evitando lajusticia por propia mano o de manera directa. Como
acertadamente lo dice Guasp3, el fin normal del proceso es "el mantenimiento
de la paz justa o de la justicia pacfica". O, de acuerdo con Carnelutti4, "paz
con justicia podra ser, de ese modo, el lema del derecho procesal. Ni paz sin
justicia, ni justicia sin paz".
B) El de carcter inmediato, prximo o especfico ofrece disparidad de
criterios entre los doctrinantes, que pueden agruparse en dos tendencias: la sub
jetiva y la objetiva.
a) La teora subjetiva ,que es la ms antigua, se funda en que el fin del pro
ceso es obtener la efectividad del derecho subjetivo reclamado por el deman
dante cuando es violado, desconocido, o solo existe el simple temor de que
pueda llegar a serlo.
De acuerdo con esta concepcin, como el derecho subjetivo implica la pro
teccin de un inters que es reconocido por el ordenamiento positivo, cuando
l se viola o desconoce, el proceso es el medio para que el afectado pueda ob
tener su reconocimiento o satisfaccin. As, por ejemplo, si el deudor no cumple

3
Jaime Guasp, Derecho procesal civil, 1. 1, 3a ed., Madrid, Instituto de Estudios Polti
cos, 1968, pg. 25.
4
Francesco Carnelutti, Cmo se hace un proceso, Santa Fe de Bogot, Edit. Temis,
1997, pg. 25.
 CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL PROCESO 43

su obligacin una vez que ella se hace exigible, el acreedor puede obtener el
pago mediante el correspondiente proceso ejecutivo. Si el dueo de un predio
que necesita salir a la va pblica no puede hacerlo directamente, sino que re
quiere de la servidumbre respectiva y el propietario del que debe soportarla se
niega a aceptarla, puede igualmente acudir al proceso para que el juez la im
ponga.
b) La teora objetiva, sustentada entre otros por Chiovenda77, considera
que el fin del proceso es la actuacin de la ley, es decir, la aplicacin de la norma
sustancial o material al caso concreto que es objeto de decisin en el proceso.
Esta tendencia no implica que el pronunciamiento judicial sea favorable
al demandante, por cuanto, como el propio Chiovenda6 lo sostiene, sea funda
da o infundada la demanda (pretensin) del actor, la sentencia que la acepta o
la rechaza es siempre actuacin de la ley, esto es, afirmacin de una voluntad
positiva o negativa de la ley.
Varias crticas se han hecho a las dos corrientes mencionadas. Chiovenda7.
sostiene que el fin del proceso no puede ser la defensa del derecho subjetivo,
como lo afirman los sustentadores de esta tendencia, en razn de que "no siem
pre se encuentra un derecho de esa naturaleza para defender, como ocurre cuan
do la sentencia niega los pedimentos de la demanda y, adems, que si el dere
cho subjetivo no es sino la expectativa de un bien garantizado por el Estado, el
titular del derecho que se dirige al Estado no pide una cosa que afirma tener ya
la garanta de su expectacin, sino la actuacin de esta garanta, que es la ley".
A la objetiva se la censura por considerar que la causa determinante para
que el particular concurra ante la rama judicial estriba en la existencia de un in
ters que requiere proteccin y porque, como lo sostiene Devis Echanda", la
simple actuacin del derecho objetivo no solo ocurre en el proceso jurisdic
cional. sino tambin en algunas actividades administrativas (asuntos de aguas.
baldos, marcas y patentes, etc.). en las cuales tambin puede presentarse con
troversia y, adems, es factible que se obtenga voluntariamente, sin proceso.
Por todo lo expuesto, acogemos el punto de vista del maestro Devis Echan-
da7, quien estima que las dos tendencias encierran gran parte de verdad, pero
no toda, por lo cual es preciso conjugarlas para tener su visin completa. En
efecto, afirma dicho autor: "la actuacin de la ley (objetivo) no puede ser el
fin, sino el medio que utiliza el Estado para resolver la incertidumbre, el des
conocimiento o la insatisfaccin de los derechos (subjetivo)".
5 Giuseppe Chiovenda. Principios de derecho procesoIcivil, t. i. 3- ed.. Madrid. Insti
tuto Editorial Reus. S. A., s/f, pg. 96.
6
Ibidem, pg. 97.
1
Ibidem, pg. 96.
* Hernando Devis Echanda, Nociones peerles de derecho procesal civil. Madrid.
Edic. Aguijar. 1966. pg. 132.
" Ibidem, pgs. 132 y 133.
44 EL PROCESO

4. Elementos del proceso

Todas las concepciones propuestas acerca del proceso propenden admi

tir que en este existen varios elementos. Estos elementos, de acuerdo con la
concepcin de Guasp10, estn constituidos por el subjetivo, el objetivo y la ac
tividad.
A) El subjetivo se refiere a los sujetos y considera como tales al funcio
nario judicial (designado con el vocablo genrico de juez) y a las partes entre
quienes se presenta la controversia (demandante y demandado o, si es en el
campo penal, acusador y acusado).
Adems como ya lo expusimos , con posterioridad a la presencia en
el proceso de todos los sujetos antes enumerados, pueden comparecer otros,
que intervienen, permanente o transitoriamente, adoptando condicin seme
jante a la de las partes, que se denominan terceros intervinientes.
B) El de actividad est compuesto por los actos procesales, en virtud de
los cuales el proceso pasa de una etapa a otra y puede, en consecuencia, iniciar
se, desarrollarse y culminar.
C) El objetivo atae al objeto o materia del proceso. No hay acuerdo entre
los doctrinantes en relacin con lo que constituye el objeto del proceso, pues
para unos estriba en el litigio", mientras que otros lo hacen residir en la rela
cin jurdica material o sustancial12.
Consideramos, como lo propone Guasp13, que el objeto del proceso est
constituido por la pretensin, concebida como lo que el demandante reclama
frente o a cargo del demandado, la cual, por su parte, lo tiene en la relacin ju
rdica material o sustancial.

10
Jaime Guasp, op. cit., t. i, pg. 39.
" Francesco Carnelutti, op. cit., t. n, pg. 3.
12
Lent, citado por Carl Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1968, pg. 13.
1 '
Jaime Guasp, op. cit., t. i, pg. 211.
 Captulo II

NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO

1. CONCUPTO

Los estudiosos del derecho procesal han elaborado diferentes teoras para
explicar la naturaleza del proceso. Todas esas concepciones 110 son simples es
peculaciones, sino que tienen gran importancia, pues determinan el criterio que
rige el proceso y son el medio para explicar los distintos aspectos que presen
ta. Entre las principales teoras estn la contractualista, cuasicontractualista, la
de la relacin jurdica procesal, la de la situacin jurdica procesal, laque con
cibe el proceso como una empresa y la que halla su fundamento en la ley.

2. Teora contractualista

Tuvo origen en el derecho romano y se bas concretamente en la llama

da litis contestatio, que era una actuacin del proceso propia de las dos prime
ras etapas de su evolucin y con la cual terminaba la primera fase y se iniciaba
la segunda, constituida por las peticiones o pretensiones del demandante, la
actitud que frente a estas asuma el demandado y la designacin que hacan para
que la controversia continuara su curso ante el arbitro, encargado de dirimirla.
En la litis contestatio se crey ver un acuerdo de voluntades entre el de
mandante y el demandado, aspecto propio del contrato, en virtud del cual se
someta a un tercero, llamado arbitro, la decisin de la controversia existente
entre ellos, quedando el derecho discutido con la calidad de sublite e inmodi-
ficable hasta cuando se resolviera el asunto.

3. Teora cuasicontractualista

Partiendo de los mismos supuestos de la teora contractualista, Arnault

de Gueniveau expuso la teora cuasicontractualista en su obra Da quesi control
indiciaire, publicada en 1 85 1 . Esta concepcin estim que la litis contestatio
no implicaba un acuerdo de voluntades, que es el distintivo del contrato, entre
el demandante y el demandado para que el juez les dirimiera la controversia.
y, por ello, se deba determinar dentro de cul de las fuentes de las obligaciones
encajaba. Como no era violacin de un precepto o una conducta imprudente,
46 EL PROCESO

que encuadrara en el delito o el cuasidelito, quedaba, por eliminacin, el cua

sicontrato, mxime si su exponente consider que exista una aquiescencia tci
ta de parte del demandado al aceptar que la controversia que tena con el deman
dante se sometiera a la decisin del rbitro.

4. Teora de la situacin jurdica

Fue obra del insigne procesalista alemn Goldschmidt y ha contado con

seguidores, particularmente en su pas natal, pero duramente criticada por los
sustentadores de la teora de la relacin jurdica procesal.
Goldschmidt1 sostiene que para "el Estado existe el deber de administrar
justicia mediante el juez, a quien dicho cargo le impone obligaciones frente al
Estado y al ciudadano". La inobservancia de este deber, que tiene su origen en
el derecho pblico, acarrea responsabilidades de carcter civil o penal, las cuales
se deciden en proceso separado, destinado a esa finalidad. Correlativamente,
las partes se encuentran sujetas a la jurisdiccin en virtud de "la relacin ge
neral que liga al ciudadano con el Estado, siendo igualmente de derecho p
blico"2.
De otro lado, considera que las normas en general cumplen una funcin
diferente desde el punto de vista esttico o extrajudicial y del dinmico o pro
cesal.
Respecto del punto de vista esttico o extrajudicial, se manifiesta o repre
senta por los imperativos, en los que existe un sujeto, titular de un derecho, que
se considera como un poder, frente a otro sujeto, investido de un deber, entendi
do como sujecin3. En el dinmico o procesal desaparecen los imperativos,
que son reemplazados por "medidas, segn las cuales el juez juzga la conducta
y el estado de los ciudadanos", y esto hace que entre las partes nazcan lazos pro
cesales. nexos jurdicos que se constituyen correlativamente entre ellas y se con
traen a la expectativa de una sentencia favorable o la perspectiva de una senten
cia desfavorable.
Esas expectativas o perspectivas, en relacin con la decisin judicial, re
presentan o constituyen situacionesjurdicas, que pueden concebirse como el
estado en que se encuentra una persona frente a la sentencia judicial que espera
se profiera con arreglo a las normas jurdicas4.
La situacin jurdica engendra para las partes nuevas categorasjurdicas
de ndole o carcter procesal, paralelas a las que existen en el campo material,
y que estn constituidas por los derechos y las cargas.
1
James Goldschmidt, Principios generales del proceso, t. i, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1961, pg. 20.
2
Ibidem, t. i, pg. 22.
1
Ibidem, t. i, pg. 51.
4
Ibidem.
 NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO 47

A) Los derechos procesales, que no tienen la condicin que se les asigna

en el sentido tradicionalmente concebido, son oportunidades que se manifies
tan en varios aspectos, entre los que cabe destacar los que se mencionan a con
tinuacin:
a) La expectativa de una ventaja procesal, y. en ltimo trmino, de una
sentencia favorable;
b) La dispensa de carga, que consiste en liberarse de realizar un acto que
ha sido ejecutado por la contraparte (como cuando el demandado acepta algu
nos hechos de la demanda, susceptibles de confesin, exonerando al deman
dante de probarlos), y
c ) La posibilidad u ocasin procesal de obtener una ventaja mediante la
realizacin de un acto (proponer y producir pruebas, posibilidad de negar los
hechos de la demanda en su contestacin, proponer excepciones, etc.)\
B) Las cargas , por su parte, se concretan a la realizacin de un acto para
evitar un perjuicio procesal y, en definitiva, la perspectiva de una sentencia des
favorable (comparecer a declarar para que no se le declare confeso, etc.). Desde
este punto de vista se habla de la carga de la prueba, por cuanto a cada parte
le incumbe demostrar los hechos que constituyen supuestos de su pretensin
o defensa.
Cabe advertir que los derechos, en cualquiera de sus tres modalidades, no
son correlativos de las cargas y carecen de relacin con el deber o la obligacin
de otro. Asimismo, la carga "es un imperativo en inters propio, no existiendo
frente a ella un derecho del adversario o el Estado", pues, por el contrario, el
adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de su carga
de fundamentar, probar, comparecer, etc/'.
Se observa, en cambio, que existe una relacin estrecha entre las cargas
procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de la misma
parte, "porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la po
sibilidad con el objeto de prevenir su prdida. Puede establecerse el princi
pio: la ocasin obliga o, ms bien, impone una carga, y la ms grave culpa contra
s mismo es dejar pasar la ocasin. Por lo dems, este principio no solo tiene
valor en el proceso, sino tambin en la vida"7.

5. Teora de la institucin

El procesalista espaol Jaime Guasp elabor la teora del proceso como

institucin, la cual fue seguida en algn tiempo por Eduardo J. Couture, quien

' Ibidem, t. i, pg. 62.

'' Ibidem, t. i. pg. 73.
;
Ibidem, t. i, pg. 93.
48 EL PROCESO

volvi a adoptar la de la relacin jurdica, y por el argentino Lino Enrique Pa

lacio, que actualmente la apoya.
Esta teora se funda en que "la institucin es un conjunto de actividades
relacionadas entre s por el vnculo de una idea comn y objetiva a la que figu
ran adheridas, sea esa o no su finalidad individual, las diversas voluntades par
ticulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad. Hay. pues, dos
elementos fundamentales en toda institucin: la idea objetiva o comn y las
voluntades particulares que se adhieren a la misma; el primero de estos ele
mentos se halla esencialmente por encima del segundo; aquel, incluso, suele
corresponder muchas veces al derecho pblico; este, al derecho privado o, por
lo menos, son de mbito pblico y privado, respectivamente, los orgenes de
uno y otro".
"As entendido contina Guasp* , el proceso es, por su naturaleza, una
verdadera institucin. Las voluntades particulares que en el proceso actan se
adhieren todas a esa idea comn: lo mismo el juez en su fallo, que el actor en
su pretensin, que el demandado en su oposicin, tratan de satisfacer la recla
macin que engendra el proceso, aunque cada uno de los sujetos procesales
entienda de una manera particularmente distinta el contenido concreto que en
cada caso debe integrar la satisfaccin que se persigue".
El autor de la teora que comentamos la caracteriza por los siguientes as
pectos:
A) Por lajerarqua de los sujetos, por cuanto el rgano jurisdiccional se
encuentra en un plano superior al que ocupan las partes.
B ) Por el objeto, puesto que la pretensin, considerada de manera abstracta
y no referida a su contenido particular, no puede ser modificada por ninguno
de los sujetos.
C) En cuanto a la actividad, por ser universal, tanto en el espacio como en
el tiempo, en razn de que no reconoce variaciones territoriales y nacen y se ex
tinguen procesos en forma continua, siendo siempre la pretensin, concebida,
como dijimos anteriormente, perdurable indefinidamente en el futuro, y els
tica respecto de la forma, ya que el proceso se adapta a la realidad, sin estar su
peditado a estructuras formales, conforme se acostumbra en el derecho privado.

6. Teora del proceso como empresa

Para Mario A. Oderigo9 la teora contractualista, en su momento, pare

ci ofrecer grandes ventajas de carcter prctico, porque permita que todos
s
Jaime Guasp. Derecho procesal civil, t. i, 3- ed., Madrid, Instituto de Estudios Polti
cos, 1968, pgs.22 y 23,
''Mario A. Oderigo, Lecciones de derecho procesal, t. n. Buenos Aires, Edic. Depal
ma. 1971, pgs. 14 a 18.
 NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO 49

los aspectos relativos al contrato, por ejemplo, la capacidad, el consentimien

to. la nulidad, etc.. fueran aplicables como normas supletorias al proceso, es
decir, para llenar los vacos dejados por las disposiciones especiales que lo re
gulan. Igual criterio podra sostenerse respecto de la teora de la cuasicontrac-
tualista, aunque, desde luego, su rgimen aprovechable sera ms modesto que
el contractualista.
Pero no acontece lo propio respecto de las otras concepciones, como la
relacinjurdica procesal, la situacin jurdica y la institucin, en virtud de que
no existen regmenes correspondientes a ellas que puedan beneficiar al proce
so. aunque s ayudan con los conceptos que sientan, puesto que con ellos puede
llegarse a la solucin.
Partiendo de Ernst von Bruno, cuando dice que el proceso es actividad,
y de Goldschmidt. quien afirma que en el campo procesal las cosas pasan como
en la guerra, el jurista argentino Mario Oderigo estima que este fenmeno no
debe ubicarse dentro de ninguna de las categoras tradicionales del catlogo ju
rdico y tampoco se le debe considerar como algo su igeneris\ por el contrario,
se debe tratar de encuadrarlo dentro de las figuras que tipifican la vida, a fin
de "reconocer al quehacer procesal como una especie de quehacer humano y
aprovechar la experiencia acumulada en todos sus dems rdenes".
Oderigo est de acuerdo con Guasp. para quien "en el proceso existe una
idea fundamental y dominante, cuya realizacin se persigue, y que se ha mon
tado toda una organizacin al servicio de ella, que nos permite compararlo con
las dems formas de vida consistentes en convertir una idea en realidad, me
diante una organizacin".
En consecuencia, como el trmino institucin utilizado por Gijasp se presta
a equvocos, segn lo anota Couture, el vocablo adecuado es el de empresa,
"en el sentido autorizado de obra o designio llevado a efecto, espacialmente
cuando en l intervienen varias personas; porque es la que muestra los dos
elementos individualizados: la idea objetiva, y la colaboracin organizada que
se convierte en realidad"1". De otra parte, cuando se considera la estructura
del proceso, puede apreciarse que las leyes lo han organizado de igual manera
que las empresas pblicas o privadas.

7. Teora de la relacin jurdica procesal

Esta teora encuentra su origen en la concepcin de la idea expuesta por

G. W. F. HEGELen su Filosofa del derecho y estructurada por Jeremas Ben-

Eduardo J. Couture, Fundamentos del derecho proceso! civil. Buenos Aires. Edic.
111

Depalma, 1958. pg. 133.

50 EL PROCESO

tham. Hellwig en su obra Proceso civil, desarrollada posteriomente por von

Blow en su Teora de las excepciones y los presupuestos procesales, y se
guida por Giuseppe Chiovenda, quien la constituy como uno de los pilares
de su sistema y la expuso en su conferencia magistral de 1903.
Hoy es la teora que tiene un mayor nmero de adeptos, entre los cuales
se debe mencionar a Simoncelli, Redenti y Mortara, en la escuela italiana;
Rosenberg y Schnke, de la alemana; de la Plaza y Rafael de Pina, en Espaa;
Pallares, en Mxico; el maestro Eduardo J. Couture, en Uruguay; Hernando
Devis, Hernando Morales, Gustavo Humberto Rodrguez, Jairo Parra Qui-
jano, Hernn Fabio Lpez, Marco Gerardo Monroy y, en general, todos los
doctrinantes, entre nosotros.
La teora parte del concepto de relacin, el cual consiste conforme su
acepcin general y el criterio de Couture en la unin real o mental de dos
trminos, sin confusin entre s, o el vnculo que aproxima una cosa a otra, per
mitiendo mantener entre ellas su primitiva individualidad.
En el campo del proceso afirma Couture se refiere "al vnculo o li
gamento que une entre s a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes res
pecto de los diversos actos procesales". Esa relacin es jurdica porque est
regulada por normas positivas.
La teora de la relacin jurdica centraliza sus fundamentos en lo concer
niente a los sujetos que intervienen, el contenido, su naturalezajurdica, su na
cimiento, constitucin, desarrollo y terminacin, expuesta admirablemente por
Chiovenda11.
A) Sujetos. Se encuentran constituidos, de un lado, por el rgano jurisdic
cional y, del otro, por las partes (demandante y demandado). Cualquiera, o am
bas partes, pueden estar integradas por varias personas, en cuyo caso configuran
lo que se denomina litisconsorcio. Adems, se incluye a quienes comparez
can al proceso para reclamar su derecho o simplemente para apoyar a cualquiera
de las partes, que reciben el nombre de terceros intervinientes.
B) Integracin. No existe uniformidad de criterio entre los sustentado
res de esta teora acerca de la manera como se establece la relacin jurdico-
procesal. En efecto, para Kohler se presenta nicamente entre el demandante
y el demandado. Hellwig considera que debe incluirse al juez, por ser esencial,
puesto que la relacin se integra por medio de l. Para Wach, existe un verda
dero tringulo, que se expresa por vnculos recprocos entre el demandante y
el juez, entre este y el demandado, y, por ltimo, entre las dos partes. Grfica
mente se representa as:

" Giuseppe Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1. 1, 3? ed., Madrid, Insti
tuto Editorial Reus, S. A., pgs. 122 y ss.
 NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO 51

Kohler

demandante . demandado

Hellwig

~y
demandante demandado

Wach

demandante demandado

C) Contenido. Segn Chiovenda12. el contenido de la relacin jurdica

procesal est compuesto por el deber fundamental que tiene el juez de proveer
las demandas de las partes, o sea, decidir o pronunciarse mediante la respec
tiva sentencia sobre los pedimentos contenidos en ellas.
Dicho deber, que constituye "el esqueleto de toda relacin procesal", im
plica la realizacin de todas las actuaciones tendientes a proveer, como es or
a las partes, recepcionar las pruebas, etc., para concretarse en la sentencia, me
diante la cual se acepta o rechaza la demanda.
Ese deber, adems, no solo forma parte de la relacin que vincula al juez
con el Estado, sino que se encuentra garantizado con la responsabilidad de
carcter civil y penal en que incurre el funcionario por negarse a proveer, aun
so pretexto de oscuridad, silencio, contradiccin o insuficiencia de la ley.
De otro lado, vista la situacin de las partes frente al juez, estas solo tienen
el poder jurdico de ponerlo en estado de proveer, es decir, presentar la demanda,
a fin deque se d comienzo al proceso, por cuanto la realizacin de otros actos,
como formular peticiones, proponer incidentes, interponer recursos, solicitar
pruebas, etc., son nicamente actividades verificadas en provecho propio y ten
dentes a evitar consecuencias jurdicas adversas.
Entonces, como esa es la nica sancin que existe para las partes por omitir
cualquiera de los actos que estn en posibilidad de realizar, descartndose, por
Giuseppe Chiovenda. op. cit., 1. 1, pg. 124.
52 EL PROCESO

tanto, otro diferente y. en particular, la de tipo econmico, que caracteriza a la

inobservancia de un deber, lo correcto es hablar de cargas para calificar la con
ducta que a ellos corresponde adoptar en el desarrollo de la relacin procesal.
En cambio, si las partes actan, tienen la obligacin de hacerlo con leal
tad, buena fe y ausencia de temeridad, pues el no acatar estas reglas configura
la violacin de un deber, que se traduce en la correspondiente responsabilidad
civil y penal.
Nuestro ordenamiento positivo dispone que en tales casos el juez debe ofi
ciosamente imponer a la parte responsable la correspondiente condena en per
juicio y costas, y ordenar que se compulsen las copias respectivas para iniciar
la investigacin penal, en caso de que esa conducta pueda configurar un delito
(C. de P. C arts. 71 y 72).
Se infiere de lo anterior, como afirma Rosenberg13, la distinta posicin
en que se encuentran el juez y las partes en la relacinjurdica procesal. Al pri
mero solo se le impone el deber de proveer y de hacerlo conforme al ordena
miento jurdico, para reconocer el derecho a quien le corresponda, mientras que
las segundas solo tienen el poder de situar al funcionario en estado de proveer,
sin consideracin a que sean o no beneficiadas con la decisin que se tome en
la sentencia.
D) Naturaleza. Los aspectos que caracterizan la naturaleza de la relacin
jurdico procesal son los siguientes:
a) Es autnoma, por cuanto tiene existencia propia e independiente del
derecho material que se discute en el proceso y sobre el cual se pronuncia el juez
en la sentencia.
b) Es compleja , porque contiene un conjunto de derechos y deberes, to
dos ellos coordinados al fin comn, constituido por la aplicacin del derecho
material que el juez debe efectuar mediante la correspondiente sentencia.
c) Es de derecho pblico porque las disposiciones que la regulan son de esa
ndole, puesto que se trata de una actividad realizada por una de las ramas del
Estado, cual es la judicial.
d) Es dinmica, porque se encuentra en continuo movimiento hasta lle
gar a su terminacin, sea de manera normal o anormal, y sin que ello sea bice
para que sufra parlisis o suspensiones.
E) Constitucin. La relacin jurdico procesal nace con la presentacin
de la demanda y se integra con la vinculacin del demandado, lo que se verifi
ca mediante la notificacin del auto que la admite.
Pero la demanda por s sola no le impone al juez el deber de admitirla,
por cuanto para ello es indispensable que se den determinados requisitos, los
13
Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, 1. 1, Buenos Aires, Ediciones Ju
rdicas Europa-Amrica, 1955, pg. 8.
 NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO 53

cuales se denominan presupuestos procesales (jurisdiccin, competencia, ca

pacidad para ser parte y capacidad para comparecer).
En consecuencia, el juez tiene que pronunciarse sobre la procedencia de la
demanda e inadmitida cuando falte cualquiera de los presupuestos procesales,
ya que su inobservancia determina, por regla general, nulidad de la actuacin.
F) Desarrollo. Una vez integrada la relacinjurdica procesal, se desarro
lla mediante una serie de actividades emanadas tanto del juez como de las partes.
Esas actividades estn constituidas por los llamados actos procesales, que de
marcan y se cumplen en las distintas etapas o situaciones jurdicas como las
denomina Rosenberg14 por las cuales necesariamente pasa la relacin pro
cesal desde que se inicia hasta que culmina.
La nota caracterstica de las situaciones jurdicas o etapas es la coordina
cin que existe entre ellas, por cuanto la una es premisa de la siguiente y esta a
su vez de la posterior, referidas todas a la sentencia, que es donde encuentran su
fundamento.
Por esta razn afirma el mencionado autor si la relacin procesal
no llega a su final, las situaciones o etapas carecen de significado, comparn
dose con los actos preliminares de un contrato no perfeccionado o con la pers
pectiva del heredero cuando an vive el causante.
G) Crisis. La relacin jurdico procesal puede registrar estancamiento o
suspensin, que algunos doctrinantes denominan crisis"'.
Estas crisis se originan en diversas situaciones y ocurren generalmente
en el caso de la muerte o enfermedad de alguna de las partes o de sus apode
rados, o por la necesidad de esperar que se profiera en otro proceso la correspon
diente sentencia y en razn de ser esta bsica para la decisin mediante la cual
el juez resuelva la controversia.
H) Transformacin. En el curso de su desarrollo, la relacin procesal pue
de transformarse o cambiarse. Esta transformacin, segn el elemento sobre
el cual recaiga, puede ser objetiva o subjetiva.
a) La transformacin objetiva ocurre cuando se cambia la materia de la
controversia o el litigio. As, por ejemplo, sucede en el supuesto de que el de
mandante reforme la demanda, modifique o cambie algunas de las pretensio
nes inicialmente reclamadas.
b) La transformacin subjetiva se presenta en el supuesto de que cualquie
ra de los sujetos de la relacin jurdico procesal sea sustituido por otro. Es el
caso, v. gr.. de que el demandante ceda el derecho litigioso a otra persona, la cual
pasa a ocupar el lugar de aquel.

" Ibidem, t. i, pg. 1 3.

15
.
Ibidem t. i, pg. 14.
"'Francesco Carnelutti. Instituciones del proceso civil, t. n, Buenos Aires. Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959. pg. 148.
54 EL PROCESO

I) Terminacin. La relacin jurdico procesal termina de dos maneras:

normal y anormalmente.
a) La terminacin normal en los declarativos se produce con la sentencia
e implica que la relacin cumpla todas las etapas o situaciones jurdicas que la
ley establece para el desarrollo del proceso. En el ejecutivo, en cambio, cul
mina con el pago o satisfaccin total de la obligacin.
b) La terminacin anormal ocurre al no cumplirse todas las etapas del pro
ceso, por causa de determinados actos que la misma norma contempla, como
sucede cuando el demandante desiste de la demanda o llega a un acuerdo direc
to con el demandado, mediante lo que se denomina transaccin.

8. Teora de la ley

Para Satta y Podetti, ninguna de las teoras satisface en forma completa

la naturaleza jurdica del proceso, por lo cual consideran que por ser este un
fenmeno nico en el campo del derecho, debe explicarse de acuerdo con la
misma ley que lo ha creado.
Al respecto, el ltimo de los autores citados dice que "tanto el deber de
recho de la jurisdiccin, como los llamados deberes y derechos de los sujetos
o cargas y expectativas para la doctrina de la situacin jurdica no emanan de
un contrato, de un cuasicontrato, de una relacin jurdica simple o compleja o
de la aludida situacin jurdica, sino de la ley".

9, Crticas

Varias crticas se le han formulado a las teoras antes expuestas, porque

aunque se le reconocen los aspectos positivos que tienen y el aporte hecho a
la doctrina procesal, no pueden desconocerse las fallas que presentan, origi
nadas por la naturaleza especial del proceso.
A) A as teoras contractualista y cuasicontractualista se les formulan los
siguientes reparos:
a) Porque consideran alproceso como algo de carcter privado, olvidan
do que el Estado es el principal interesado en su realizacin, para lo cual des
tina una de sus ramas, como es Injudicial.
b) Porque el demandado no queda vinculado al proceso por un acto ex
preso o tcito de su voluntad, sino contra su querer y por el solo hecho de que
se le indique como tal en la demanda.
B) A la teora cuasicontractualista se le objeta que se fund en un error,
originado en la indebida traduccin del texto romano, concretamente del frag
mento De peculio, el cual no deca in indicio quasi contrahibur (enjuicio cuasi
 NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO 55

contratamos), sino nam sicut in stipnlaciones contrahibur cun filio, ita indi
cio contradi, proinde non originan iudicii spectandam sed ipsam iudicati velut
obligationem (porque as como en la estipulacin se contrata con el hijo, as
se contrata en el juicio), es decir, que realmente se refera al contrato17.
De otra parte afirma Couture l8, el autor de la teora, al comparar el
artculo 345 del Code de Procedure con el artculo 1 37 1 del Code Civile, lleg
a la conclusin de que el proceso era un cuasicontrato sinalagmtico perfecto,
omitiendo considerar que las fuentes de las obligaciones, aun en el Cdigo de
Napolen, no eran cuatro, sino cinco, estando constituida la ltima por la ley,
que es, justamente, la que crea las obligaciones que la doctrina estaba buscan
do y no tuvo en cuenta.
C) A la teora de la institucin se la objeta segn el propio Couture19
por la variedad de significados que encierra ese trmino, por cuanto se le concibe
como fundacin, establecimiento, etc., lo que se presta a equvocos. Cierta
mente la familia, el Estado, la empresa y, en general, todo aquello que entrae
organizacin, incluso el proceso, es una institucin, pero sin que ese califica
tivo defina o precise la verdadera naturaleza de este.
D) Respecto a la teora de la situacin jurdica procesal sin descono
cer su extraordinaria concepcin y el aporte que en muchos de sus aspectos ha
hecho al derecho procesal se le formulan las siguientes crticas:
a) Porque solo tiene aplicacin o eficacia en aquellos procesos en que la
conducta deljuez, es totalmente pasiva, por limitarse a ser simplemente su di
rector y tallador o juzgador, como ocurre en los regidos por el sistema dispo
sitivo.
b) Porque no son exclusivas del proceso las expectativas o perspectivas,
por cuanto cualquier situacin jurdica que se efecte en forma sucesiva y cuyos
resultados sean producto de lo que realicen o se abstengan de realizar las par
tes, necesariamente las incluye.
c) Porque como lo afirman muchos de los sustentadores de la teora de
la relacin jurdica procesal, como Chiovenda, von Blow, Redenti, Rocco,
Alsina, Calamandrei, de la Plaza y Df.vis , su falla principal estriba en
quitarle a la accin su calidadde derecho del particular, correlativo a la obli
gacin del Estado de prestar la jurisdiccin.
E) A la teora de la relacin jurdica procesal, Goldschmidt su prin
cipal impugnador la objeta, en primer lugar, por ser esttica; en segundo
lugar, por hacer caso omiso de las facultades, expectativas, cargas y esperan
zas que se derivan del proceso; y, en tercer lugar, porque no es decisiva la prueba
17
Eduardo J. Couture, op. cit., pg. 131.
IK
Ibidem.
|l'
Ibidem, pg. 142.
56 EL PROCESO

de los derechos y obligaciones que de ellos emanan, como s sucede en la si

tuacin jurdica20.
De otro lado, Guasp afirma que en la relacin jurdico procesal "no hay
verdaderos derechos y obligaciones procesales y, en segundo lugar, que esos
derechos y obligaciones, aunque existan, por el hecho de ser mltiples, exigen
la formulacin de un concepto superior que los sintetice y que sirva para de
signar la unidad procesal", dando lugar la primera de estas objeciones a la teora
de la situacin jurdica y la segunda a la de la institucin21.

10. Conclusiones

De lo expuesto se colige que pasando por alto la teora de la ley que

realmente no puede calificarse de tal, puesto que no explica el fenmeno y
prescindiendo por entero de la contractualista y cuasicontractualista hoy
totalmente desechadas por las razones que expusimos en su oportunidad ,
todas las restantes constituyen aporte muy importante al derecho procesal.
En efecto, no puede desconocerse el derecho de accin (vnculo entre el
demandante y el Estado) y su correlativo el derecho de contradiccin (vnculo
entre el demandado y el Estado), por ser pilares esenciales del derecho proce
sal y haber sido precisamente el factor determinante de la autonoma de esta
rama. Tampoco es factible hacer caso omiso de las relaciones heterogneas
que surgen entre los distintos sujetos del proceso y que permiten su iniciacin,
desarrollo y culminacin.
Esos conceptos, caractersticos de la relacin jurdico procesal, no des
cartan en modo alguno, sino que, por el contrario, tambin pregonan la teora
de las cargas procesales, importante aun en los procesos regidos por el sistema
inquisitivo, ya que en virtud de ellas no solo se suplen las omisiones del fun
cionario judicial, sino que son trascendentales en la funcin que este cumple,
particularmente con respecto a la prueba, por cuanto le indican la manera o el
sentido en que le corresponde proferir su fallo en el supuesto que en el proceso
no aparezcan demostrados los hechos materia de la controversia, pues enton
ces la decisin es adversa a la parte sobre la cual recae.
Las anteriores razones nos inclinan a acoger la teora de la relacin jur
dica procesal, pero sin excluir puesto que no hay incompatibilidad la
existencia de un criterio rector, donde encuentran su fundamento y razn, re
presentado o constituido, como lo propone Guasp, por la pretensin, ya que esta
no solo es el mvil que determina al demandante a instaurar el proceso, sino

'"James Goldschmidt, citado por Eduardo Pallares, Diccionario de derecho procesal

civil, Mxico, Edit. Porra, 1956, pg. 546.
:i
Jaime Guasp, op. cit., 1. 1, pg. 20.
 1 1A I URALE/'A JURIDICA DEI PROCESO 57

que es el objeto sobre el cual se pronuncia el juez en la sentencia para poder

as administrar justicia, que. en ltimas, es el fin perseguido por el Estado.
Por lo dicho, preferimos hablar de proceso y no de relacin jurdica pro
cesal. y tomar los mismos elementos que lo integran de acuerdo con el concepto
del citado maestro espaol, o sea. sujetos, objeto y actividad, con base en los
cuales desarrollaremos nuestro estudio.
 Captulo III

CLASIFICACIN DEL PROCESO

1. Clases

El proceso es susceptible de clasificarse, de acuerdo con diferentes pun

tos de vista. Estos se concretan a la rama, segn el rgano que lo conoce, con
forme a los intereses que se debaten, por la posicin que ocupan las partes y en
virtud de la clase de pretensin.

2. En cuanto a la rama

Este punto de vista toma en consideracin los diversos ordenamientos de

carcter sustancial a los cuales el proceso les sirve de medio o vehculo para
su efectividad. Puede hablarse, entonces, de un proceso civil, penal, laboral,
coactivo, contencioso-administrativo, etc.
Cada uno de estos procesos tiene su propio ordenamiento positivo, que
los regula en su totalidad e integra los cdigos, denominados por ello Cdigo
de Procedimiento Civil, Cdigo de Procedimiento Penal, etc.

3. De acuerdo con el rgano

Toma como referencia el rgano o ente encargado de tramitar y fallar el

proceso. Puede ser judicial y arbitral.
A) Elprocesojudicial es el que deciden los funcionarios que integran esta
rama del poder pblico, como son los jueces en general.
Utilizamos el vocablo judicial , por ser el empleado por nuestra Consti
tucin Poltica para referirse a la rama del Estado encargada de administrar
justicia. El de jurisdiccin, que tambin menciona la misma Carta, queda re
ferido a los rganos encargados de cumplir la funcin de administrar justicia,
aunque no formen parte de la rama, como acontece con el Senado de la Rep
blica cuando juzga al presidente de la misma.
B ) El proceso arbitral es el que conocen particulares, que carecen de ju
risdiccin, pero que la asumen temporalmente desde que empiezan a ejercer
sus funciones hasta cuando profieren la respectiva decisin o fallo (laudo).
 Captulo V

HISTORIA DEL PROCESO

1. Generalidades

No es ciertamente fcil encuadrar las etapas por las cuales ha pasado el

proceso. Ello obedece a varias razones. En primer lugar, a las diferentes
caractersticas que distinguen el aspecto probatorio y el procedimental, que de
terminan una evolucin propia para cada uno. En segundo lugar, porque la evo
lucin del proceso en el mundo no es uniforme, as se vea solo lo que se deno
mina mundo occidental, debido a la disparidad de criterios imperantes como
consecuencia de los principios sociales y polticos. Y en tercer lugar, porque
las dos principales ramas del proceso, civil y penal, no han estado informadas
por los mismos caracteres, en virtud de su diversa naturaleza, pues el primero
tiene un contenido esencialmente privatstico, mientras que el segundo es
publicstico, diferencias que tienden a eliminarse en el momento actual.
A fin de obviar esas dificultades y procurando refundir el aspecto proba
torio y el procedimental para referirlos al principio dominante y tomarlo como
caracterstico, podemos distinguir un proceso primitivo, denominado as, no
por lo rudimentario de su estructura, sino por constituir el punto de partida, in
tegrado por el griego que es, sin duda alguna, el gestador del occidental .
el romano como su desarrollado!' y divulgador y el germano como in
novador en muchos aspectos , que generan el de la fase siguiente, represen
tado por el proceso comn, que luego dio paso al liberal, informado por los
postulados de la Revolucin francesa, para concluir con la socializacin del
proceso, tendencia actual, manifestada particularmente en el campo civil.

2. Proceso griego

Todos los pueblos han tenido un proceso. Este solo surge cuando desapa
rece la lucha privada y la autoridad se radica en el jefe de familia y luego en el
de la tribu, a quienes, por tanto, les corresponde la administracin de justicia.
Esa administracin de justicia implicaba una actuacin rudimentaria, en
que se insinuaban las etapas del actual proceso, y que no aporta, por ende, gran
cosa a la evolucin de este. En la antigua Grecia se presenta ya un sistema re
gulador del proceso propiamente dicho, el cual corresponde a un grado avan-
90 EL PROCESO

zado de cultura, donde puede apreciarse la democratizacin y publicidad en

la administracin de justicia. La organizacin jurisdiccional respondi a dos
caractersticas: la especialidad, puesto que se dividi el conocimiento de los
negocios segn fueran civiles o penales, y la colegialidad de sus rganos, por
estar atendidos por pluralidad de personas.
El rgano jurisdiccional en Grecia estaba constituido por el Tribunal He-
listico, de Helios, que significa sol, porque se reuna a pleno da en la plaza p
blica, compuesto por seis mil miembros, elegidos entre los ciudadanos mayo
res de treinta aos, de buena reputacin y no deudores del fisco. A este tribunal
le corresponda conocer de las causas civiles y penales que no estaban atribuidas
a otros rganos especializados y ejerca sus funciones por conducto de diez sec
ciones, aunque para determinados asuntos actuaban conjuntamente.
En lo penal existieron tres tribunales que conocan de diversos delitos,
segn su naturaleza. En primer lugar estaba la Asamblea del Pueblo, encar
gada de atender los delitos considerados como polticos y que tena poder sobre
los restantes rganos. En segundo lugar se encontraba el Arepago, integrado
por quienes haban desempeado el cargo de arconte o presidente de la Asam
blea del Pueblo, cuyo nmero aproximado fue de 50 miembros y que, en un
principio, conoci de todos los delitos, pero luego se limit a los sancionados
con la pena de muerte, como el homicidio, el envenenamiento, las mutilacio
nes graves, los incendios, etc., que se consideraban de carcter pblico. Este
tribunal actuaba de noche y no estaba sujeto a un procedimiento especial. Ade
ms, poda recurrir a toda clase de medios para lograr el cumplimiento de su
funcin. Finalmente, existi un rgano integrado por 51 personas, escogidas
por sorteo dentro de los senadores, cuya competencia versaba sobre el homi
cidio simple y otros delitos de menor importancia, considerados como de n
dole privada, el cual se denomin Epheas.
Se distinguieron, por tanto, tres clases de delitos: los polticos, cuando
atentaban contra la seguridad del Estado; los pblicos, que afectaban el inte
rs general de la comunidad, y los privados, atinentes nicamente al perjudi
cado. El sistema imperante fue el acusatorio, que exiga la presencia de tres
sujetos: acusador, quien formulaba los cargos; acusado, a quien se le imputa
ba la comisin del ilcito, y el juez, encargado de decidir. La acusacin en ma
teria de delitos polticos recaa sobre un funcionario de carcter permanente;
en los pblicos, sobre cualquier persona, y, en los privados, se limitaba al afec
tado. El proceso era esencialmente oral y pblico. El acusador deba prestar
juramento o caucin para garantizar la seriedad de la acusacin. Si esta pros
peraba, tena derecho a una parte de los bienes del acusado; caso contrario, era
sancionado severamente.
En materia civil el rgano competente era el llamado Phrintaneo, inte
grado hasta por 500 miembros. El trmite, por las mismas razones que en el
proceso penal, o sea, por ser decidido por varias personas, se caracterizaba por
 HISTORIA DHL PROCESO 91

ser oral y pblico, respondiendo en sus lincamientos generales a lo que hoy co

nocemos como principio dispositivo.

3. Proceso romano

Roma tuvo una organizacin jurisdiccional especializada y, en muchas

de sus manifestaciones, particularmente en las primeras etapas, colegiada. Al
igual que en Grecia, el derecho romano tambin distingua los delitos en p
blicos y privados, atribuyndoles a diferentes personas la iniciacin del pro
ceso o formulacin de la acusacin.
La organizacin jurisdiccional estuvo centralizada en el rey. quien, sin
embargo, la comparti con el senado, rgano al cual se le atribuy el juzga
miento de los delitos de carcter pblico. Posteriormente, ya en la era repu
blicana, los cnsules, que reemplazaron a los reyes, asumieron las funciones
de estos. Tanto en la monarqua como en la repblica fue corriente la delega
cin de la facultad de administrar justicia hasta que los delegados adquirieron
la calidad de rganos jurisdiccionales permanentes.
En penal la delegacin recay inicialmente en la centuria, cuerpo creado
por la ley Valeriae y compuesto por patricios y plebeyos. Ms tarde se lo reem
plaz por el jurado , rgano integrado por el senado, en un principio, por sus
propios miembros y, luego, por caballeros y tribunos del pueblo, siempre que
hubieran cumplido 30 aos. Su nmero oscilaba entre 32 y 75 y lo presida el
quaestor. Con el correr del tiempo el jurado adquiri la calidad de cuerpo per
manente, pero en la etapa imperial fue reemplazado por los praefectus urbis
y los praefectus vigilum.
La delegacin en el civil se produjo inicialmente en favor de los duunvi-
ros, hasta cuando en la era republicana fueron reemplazados por el praetor o
magistrado que, en un comienzo, conoci de la primera parte del proceso, cons
tituida por la litiscontestatio, para asumir luego la totalidad de la actuacin. Fue
sustituido en el Imperio por las prefecturas imperiales.
En penal el proceso propiamente dicho pas por tres etapas, designadas
como cognitio, accusatio y cognitio extraordinario.
En la cognitio el sistema que imper fue el inquisitivo. El funcionario
dispona de facultades casi ilimitadas y no estaba sujeto a observar un trmite
o actuacin determinada. Esa concentracin de funciones solo tuvo una ex
cepcin, relativa a que la sentencia era susceptible de apelacin ante el pue
blo, el cual actuaba mediante formas preestablecidas.
La segunda etapa o fase, de la accusatio, se caracteriz por el sistema acu
satorio. Cualquier persona poda presentar la acusacin, aunque existieron
ciertas limitaciones en razn de la edad y el sexo. El proceso era oral y pbli
co. Sobre el acusador recaa la carga de la prueba para demostrar la existencia
de los hechos y su autor. La prueba por excelencia fue la confesin, pero, por
92 EL PROCESO

s sola, no era suficiente, puesto que requera de corroboracin con otros me

dios probatorios. Las dos partes se encontraban en pie de igualdad y el acusa
do poda ejercer su defensa, ya en forma directa o por conducto de un procu
rador (apoderado). La actuacin prcticamente se contraa a la acusacin, las
pruebas y la sentencia. El fallo se tomaba por mayora de votos y los miem
bros del jurado podan optar por la condena (condenno ), absolucin (absolve))
o el voto en blanco (non liquet). La absolucin implicaba que al acusador se
le culpara del delito de calumnia y que perdiera la multa que como seriedad de
su acusacin tena que prestar. Es importante notar que en esta etapa no exis
ti la indagatoria, por cuanto al acusado se le consideraba como sujeto del
proceso y no como objeto de este y, por tanto, de la prueba.
En la tercera fase o extraordinario cognitio el proceso se caracteriz por
un sistema mixto, pues se adoptaron los principios inquisitivo y acusatorio, pero
cada uno conservaba su individualidad. En efecto, del inquisitivo se adopta
que el funcionario deja de ser un simple rbitro y pasa a ejercer facultades
instructivas y decisorias, producindose as una concentracin de funciones que
implican la acusacin y defensa, como consecuencia de corresponderle la
prueba para establecer los hechos delictivos (carga) y los atenuantes (descar
go). Del acusatorio se toma que el ofendido en los delitos de carcter privado
tiene la facultad de presentar la acusacin, la cual en los pblicos recay sobre
cualquier persona.
En esta fase se crearon unos funcionarios especiales, llamados stationa-
rii, encargados de averiguar los delitos y luego presentar la correspondiente
acusacin ante el magistrado, quien tambin poda hacerlo oficiosamente, como
modalidad del inquisitivo. Se reconoce en esta etapa del proceso la indagato
ria como medio de obtener la confesin, con base en la inquisicin; pero, ade
ms, se sientan otros principios que posteriormente se constituyen como pos
tulados del proceso liberal, a saber: que no poda condenarse sin defensa; el
establecimiento de las apelaciones para subsanar los errores; la prohibicin de
juzgar a una persona ms de una vez por un mismo delito (non bis in idem), y el
que cualquier duda se resuelve en favor del sindicado (in dubio pro reo).
En el civil tambin existieron las tres fases, representadas por las accio
nes de la ley, el formulario y el extraordinario.
De las acciones de la ley, cuyo nmero era taxativo, se conocieron cinco:
tres de carcter declarativo (per sacramentum, per iudicis postulationem y per
conditionem o condictio) y dos ejecutivas (per namus iniectionem y pignoris
capionem)-, tenan finalidades especficas y eran esencialmente formalistas, por
cuanto exigan el empleo de los trminos exactos. La actuacin era oral y de
carcter acusatorio. Se divida en dos fases: la in iure, ante el magistrado o
praetor, y la in indicio, ante el rbitro o juez. En la primera se presentaba la de
manda y su respuesta, de donde resultaba la litiscontestatio, con base en la cual,
 HISTORIA DEL PROCESO 93

demostrada con el testimonio de cinco personas, se adelantaba la segunda, en

donde se practicaban pruebas y se profera la sentencia.
El proceso formulario obedeci a la necesidad de evitar los inconvenien
tes que el excesivo formulismo del perodo anterior haba consagrado, pero traa
consigo el riesgo de que los testigos presenciales de la litiscontestatio fueran
de difcil consecucin o no relataran fielmente al juez la actuacin surtida ante
el pretor. Se adopt, entonces, el sistema utilizado por el pretor peregrino para
resolver los conflictos suscitados entre los extranjeros, que tena por finalidad
la reduccin por escrito de la litiscontestatio y que se denomin frmula, de
donde provino el nombre del perodo. Conserva las principales caractersti
cas de la fase anterior, o sea, el ritualismo, predominio de la oralidad y el siste
ma de la libre apreciacin o apreciacin racional de la prueba. En materia de
carga de la prueba, conforme al sistema acusatorio vigente en esa poca, re
caa sobre el demandante en relacin con los hechos fundamento de sus pre
tensiones, y para el demandado, en los de sus excepciones.
La ltima fase, llamada extraordinaria, implantada al parecer por obra
de Diocleciano, tena como caracterstica principal que el funcionario goza
ba de una mayor injerencia en la direccin del proceso, puesto que dispona de
facultades para impulsar la actuacin; y, adems, en lo que constituye reforma
esencial, que desaparecieron las dos etapas, in iitre e in indicio, para dar paso
a una sola, conocida y decidida por el praetor o magistrado, quien actuaba como
representante del Estado, y, por ende, investido de jurisdiccin. Subsiste elfor
mulismo y, aunque persiste la oralidad, se consagra la escritura para un nmero
mayor de actuaciones. Igualmente contina en vigor la libre apreciacin de la
prueba, aunque empiezan a sentarse limitaciones, hasta ese entonces desco
nocidas, como la de quitarle valor al testigo nico y no aceptar las declaraciones
de ciertas personas. La administracin de justicia se hizo onerosa, imponin
dose la condena en costas en la sentencia. Nace as lo que despus, con modi
ficaciones, configurara la caducidad o perencin de la instancia, que se fund
en el principio de que el juicio no poda durar sino tres aos como mximo.

4. Proceso germano

El proceso germano fue tan antiguo como el romano o quiz como el grie
go, pero su irrupcin en el mundo se produce con la invasin brbara. Presen
ta principalmente dos fases, que corresponden a igual nmero de momentos
histricos, siendo la primera el germano estricto , que va hasta el siglo v a. C.,
y la segunda, el franco, desde esa poca hasta el siglo xn, aproximadamente.
La primera fase presentaba un proceso comn para los asuntos civiles y
penales, dominado por la actuacin pblica y oral, con vigencia total del sis
tema acusatorio, limitndose el funcionario a presidir la actuacin y recono
cer el resultado de la prueba, debido a que esta iba dirigida al adversario y ten
diente a demostrar afirmaciones y no hechos.
94 EL PROCESO

El rgano encargado de la administracin de justicia era la asamblea o reu

nin del pueblo. Eljuez o presidente, utilizando trminos actuales, pronuncia
ba sentencia de acuerdo con un rgano permanente o designado al efecto.
El procedimiento se diriga, en primer lugar, a una composicin entre las
partes, mediante acuerdo sobre la cantidad de dinero que deba pagarse a la fa
milia de la vctima, ya que era el inters familiar el que estaba en juego. La
actuacin propiamente dicha se contraa a la citacin privada efectuada por el
demandante al demandado y cuya incomparecencia era castigada con penas,
salvo demostracin, dentro de cierto tiempo, de circunstancias que lajustifica
ran. Presentes las dos partes ante el tribunal, el demandante expona su deman
da, observando las formalidades precisas establecidas, y deba invocar a la di
vinidad. Se invitaba luego al demandado para que la respondiera, quedndole
solamente la alternativa de aceptar, allanndose, o de oponerse. En caso de
allanamiento, se profera .semencia condenatoria ; si se opona, se dictaba sen
tencia probatoria. Esa providencia se denominaba as porque colocaba al
demandado en el deber de justificarse, lo cual poda obtener mediante la prue
ba testimonial para establecer su buena reputacin o, subsidiariamente, con los
llamados juicios de Dios o de la divinidad, que consistan en someterse a la
prueba del fuego o del agua, etc. Poda tambin presentarse un duelo entre las
partes cuando la sentencia era rechazada por cualquiera de los presentes en el
proceso.
La segunda fase o perodo franco se caracteriz porque, si bien la juris
diccin continu radicada en laAsamblea del Pueblo, esta deleg sus funcio
nes en un cuerpo reducido que se denomin Dings, los cuales se dividan en
perfectos, que eran presididos por el conde y se limitaban a decidir asuntos
importantes; y los imperfectos o mixtos, para causas menores y presididos por
un funcionario subordinado del conde. Estos ltimos desaparecen con el tiempo
para dar paso a jueces permanentes llamados scabini. Subsisten las caracte
rsticas procedimentales que distinguieron la anterior, pero ofrece una moda
lidad muy importante, que consisti en implantar ciertos actos escritos y el papel
activo del funcionario en algunas actuaciones, concretamente la citacin al
demandado, la invitacin a que compareciera para dar respuesta a la demanda
y su intervencin en el cumplimiento de la sentencia, que al principio solo fue
una simple autorizacin, pero que posteriormente se efectuaba mediante el apo-
deramiento de bienes. En materia probatoria es donde se registra mayor avan
ce. Se reconoce la prueba documental, dividindola en dos tipos: las reales,
inatacables, y las privadas, susceptibles de impugnacin. Se permiti la de
claracin testimonial a fin de establecer hechos, como sucede en la actualidad.
Las contradicciones entre los testigos se resolvan mediante duelo.
Simultneamente, en esta fase se presenta otro tipo de proceso, ms re
ducido o sumario, que se surta ante el Tribunal del Rey y para determinados
asuntos, principalmente la denegacin de justicia, y cuando se trataba de per-
 HISTORIA DEL PROCESO 95

sonas que gozaban de privilegios especiales. Fd tribunal encargado de trami

tar y decidir el proceso era integrado por mandamientos reales, que lo inves
tan de competencia. El fallo poda ser proferido en conciencia.

5. Proceso comn

Esta etapa denota ya en forma definitiva una diferenciacin total entre el

proceso civil, que contina dominado por el acusatorio, en la actualidad para
ese campo llamado dispositivo, y el penal, que adopta definitivamente el inqui
sitivo; pero uno y otro, en el aspecto probatorio, acogen la tarifa legal o prueba
formal.
La invasin de los germanos al Imperio romano y la consecuente cada
de este, determinaron la fusin de los dos ordenamientos, a lo cual contribuy
especialmente el derecho cannico, que, inicialmente, fue acusatorio y limi
tado a causas matrimoniales y clericales, pero luego, por el influjo de la Igle
sia, se extendi a otros asuntos y, como consecuencia de su absolutismo, adopt
el sistema inquisitivo, que caracteriz al penal.
Es importante en la evolucin del proceso la influencia ejercida por el dere
cho cannico y los principios implantados por l. En el penal se distingui la
Inquisicin, cuyo origen, al parecer, se encuentra en un decreto de Alejandro
ti, proferido en 1 1 97 durante el Concilio de Letrn, en el cual aconsejaba la con
veniencia de perseguir la hereja. Posteriormente se desarroll mediante el
tratado de Pars, de 1 229, suscrito entre el conde de Tolouse y el cardenal Ro-
main de Saintange, legado papal en virtud del cual aquel se comprometa a
permanecer fiel al rey y a la Iglesia, obligndose a perseguir a los herejes.
El procedimiento de la Inquisicin se codific en 1229. El trmite con
sista en que tres o cuatro monjes inquisidores llegaban a las poblaciones, reu
nan a los vecinos en la iglesia y mediante solemne sermn instaban a los cul
pables a que confesaran su falta, durante un plazo que variaba de quince a treinta
das, denominado de gracia. Quienes as obraban obtenan misericordia y solo
se les imponan penas benignas, que se reducan a una penitencia secreta. Trans
currido el plazo de gracia, los sospechosos eran perseguidos y se les adelantaba
una detallada investigacin. Primero se les citaba, de manera escrita o verbal
(ms usada esta ltima) por conducto del prroco. Si no comparecan, se les
declaraba contumaces, imponindoseles primero la excomunin provisional
y luego, al cabo de un ao. la definitiva. Despus se proceda al encarcelamien
to. si era necesario, seguido del interrogatorio, sin lmite ninguno. Posterior
mente se proceda a la prctica de las pruebas, cuya carga recaa sobre el acu
sador. Dos declaraciones de testigos que coincidieran en los hechos tenan la
calidad de plena, pero la prueba por excelencia fue la confesin, por lo cual y
a fin de obtenerla se valan de todos los medios, inclusive el tormento, recono
cido expresamente por la bula ad extirpando del 1 5 de mayo de 1 252. profe-
96 EL PROCESO

rida por Inocencio iv y ratificada por Alejandro iv el 3 de noviembre de 1259.

Finalmente el tribunal integrado por una especie de jurado, cuyo nmero de
miembros iba de dos a veinte adoptaba la decisin definitiva y, en caso
de condena, se imponan tres tipos de penas: confiscacin de bienes, crcel o
muerte.
El cannico sienta en el civil los lincamientos del posterior proceso co
mn. En lo netamente procedimental se distingue el perodo introductorio,
constituido por la demanda, la citacin del demandado y la contestacin; el
probatorio, destinado a la prctica o recepcin de pruebas; el discusorio, cons
tituido por los alegatos de las partes; y, finalmente, el decisorio, representado
por la sentencia. Ms tarde vena lafase ejecutoria, destinada al cumplimien
to de la sentencia. En materia probatoria sienta los principios tarifarios y el
sistema acusatorio o dispositivo, con predominio de la escritura.
La organizacin jurisdiccional en esta fase o etapa se centrara en los se
ores feudales y los monarcas, pero unos y otros delegaban esas facultades en
funcionarios permanentes. Los reyes, con el fin de centralizar el poder y con
centrar en su cabeza la administracin de justicia, sustrayndola a los seores
feudales o, a lo menos, fijarles pautas o reglas, adoptaron el sistema de la tari
fa, complementado con el inquisitivo, en donde la prueba principal era la con
fesin.
En el penal se generaliza en Europa el sistema inquisitivo, constituido por
tres etapas, representadas por la inquisicin general, de carcter secreto y ten
dente a instruir; la inquisicin especial, que implicaba un nuevo examen de la
prueba; el llamamiento correspondiente a responder enjuicio; para luego pasar
a este, donde el acusado solo poda solicitar una atenuacin de la pena.
Frente al inquisitivo imperante en el penal, surge en el civil el denomina
do proceso comn, cuyo nombre obedece a que se destin para ventilar todas
las controversias, salvo ciertos asuntos para los cuales, por su ndole, se fueron
estableciendo trmites especiales. El proceso comn presenta predominio del
sistema escrito y, por ende, su divisin en etapas o estancos precisos. En materia
probatoria adopta la tarifa legal. El trmite se contraa a la demanda, la cual se
le haca conocer al demandado previa citacin de carcter coercitivo, puesto
que su incomparecencia aparejaba apropiacin de bienes por parte del deman
dante. El demandado poda oponerse mediante el empleo de medios excepti
vos, dirigidos unos contra el proceso (dilatorios) y los otros contra la pretensin
(perentorios). Posteriormente se prestaba juramento de malicia, que no solo
serva para protestar la buena fe del litigante, sino para establecer los trminos
de la contienda. Vena luego la fase probatoria, que estaba precedida de las
posiciones, como medio para obtener la confesin, caracterizada por la pre
gunta asertiva. Precluida la anterior etapa, se citaba a las partes para sentencia
y se profera esta, contra la cual proceda el recurso de apelacin. La ejecucin
era principalmente de carcter patrimonial, aunque exista la prisin por deudas.
 HISTORIA DEL PROCESO 97

6. Proceso liberal

La Revolucin francesa y los principios que la inspiraron denotan la ter

minacin y consiguiente iniciacin de un nuevo sistema poltico y econmi
co. al cual no fue extrao el derecho procesal y el proceso en particular.
El criterio del laissezfaire, laissez passer, encontr un campo propicio en
el proceso comn, que subsiste en esta etapa, porque su contenido, esencial
mente privatstico. permita a las partes trazar la materia u objeto de la con
troversia y disponer de esta, por lo cual el juez solo se limitaba a fallar, siguiendo
al efecto la tarifa legal de pruebas. Continu vigente el sistema dispositivo ab
soluto.
En penal es donde ocurre la transformacin esencial, pues, como conse
cuencia de la implantacin del jurado de conciencia, se adopta el sistema del
ntimo convencimiento, al paso que en materia procesal se divide la actuacin
en dos fases, destinada la primera a la instruccin, de carcter inquisitivo, mien
tras que la segunda, de juzgamiento, queda regida por el sistema acusatorio.
La acusacin le pone trmino a la primera y da comienzo a la segunda.
Terminan los procedimientos secretos y el empleo de la tortura, se consa
gra el derecho de defensa, cuya omisin acarrea nulidad, la libertad cauciona
da, lafundamentacin de las sentencias y la publicidad del juzgamiento. Estos
principios, promulgados y sustentados por Montesquieu, Beccaria y Voltaire,
entre otros, fueron adoptados como normas positivas por la ordenanza france
sa de 1670, Lombarda en 1 768, en Piamonte en 1770, en aples en 1738, en
Toscana en 1786, etc.
En Francia, que ocup el primer lugar en el movimiento renovador del
proceso penal, la jurisdiccin la ejercan tribunales criminales, correcciona
les v de polica, que conocan, respectivamente, de crmenes (delitos graves),
delitos (delitos leves) y contravenciones (faltas). El primero actuaba con la in
tervencin de doce jurados, a quienes les corresponda proferir veredicto. La
actuacin se surta en tres fases: la primera, de carcter instructorio, ante el juez
de paz; la segunda ante el jurado de la acusacin, que calificaba el mrito de
la instruccin: y, finalmente, la tercera ante el tribunal y el jurado encargado
de fallar, denominada juicio.
Las caractersticas procedimentales propias de esta etapa vienen a mani
festarse en el Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808, al establecer
las dos fases mencionadas, de las cuales sobresala la primera por ser de ndo
le secreta, instructiva, sin acceso a la defensa, con aseguramiento del sindicado
y adelantada por un juez instructor, de carcter netamente inquisitivo; mien
tras que la segunda resaltaba puntos opuestos, por cuanto colocaba al acusado
en pie de igualdad con el acusador, representado por el ministerio pblico, tena
derecho a la defensa y la actuacin se surta de manera pblica, relevando, por
consiguiente, su claro contenido acusatorio.
98 EL PROCESO

Esos principios y el procedimiento adoptado por el Cdigo francs se

extendieron por toda Europa, habindose consagrado en Espaa mediante la
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1 872, que sirvi de pauta a la legislacin
de los Estados latinoamericanos.

7. Democratizacin del proceso

Esta ltima etapa, que registra la tendencia actual, llamada la democra

tizacin del proceso, ofrece como caracterstica un acercamiento entre las dos
ramas principales, la civil y la penal, que se manifiesta por la adopcin de unos
principios comunes, como son el de la oralidad y la libre apreciacin de la prue
ba o apreciacin racional, as como de un procedimiento de carcter mixto, pues
conjuga aspectos propios del inquisitivo y el acusatorio.
En penal la orientacin seguida por la llamada familia romano-cannica,
aplicada en Europa continental occidental y Latinoamrica, excluidos los pases
del common law, conserva las dos fases representadas por el sumario y el jui
cio. En efecto, el sumario es de carcter secreto e instructivo (inquisitivo), y se
inicia en virtud de denuncia formulada por cualquier persona y en aras del deber
que en tal sentido le impone la ley, o por el agente del ministerio pblico, o bien
directamente por el funcionario jurisdiccional, vinculando al sindicado median
te la indagatoria, que constituye la oportunidad para formular descargos y en
la cual est asistido por apoderado. Eljuicio es oral y pblico (acusatorio). Se
inicia con el llamamiento respectivo mediante el auto de proceder, y luego, si
es necesaria, se surte la fase probatoria, para despus efectuar la audiencia, en
donde se escucha a las partes para que formulen sus cargos y descargos y, final
mente, proferir el correspondiente fallo.
Todo el proceso se caracteriza por las plenas facultades de que dispone el
juez para decretar las pruebas necesarias a fin de establecer los hechos y su au
tor, correspondindole tambin verificar las circunstancias atenuantes que exis
tan en favor del sindicado. Se reemplaza el principio del ntimo convencimiento
por el de la libre apreciacin, por la tendencia a desalojar el jurado por el juez
de derecho, en razn de las dificultades de carcter prctico y jurdico con que se
tropieza para reunir a sus integrantes y, adems, por el desconocimiento que
tienen de las normas positivas, que genera frecuentes veredictos contradic
torios.
El paso trascendental que distingue esta etapa se registra en el civil. La
socializacin o democratizacin del proceso se contrae a dotar al funcionario
de plenos poderes que tiendan a lograr una efectiva igualdad de las partes y
llegar a la certeza de los hechos, evitando, de consiguiente, que la parte ms
poderosa y de mayores recursos obtenga ventajas y desfigure la realidad. Es
as como, en desarrollo de ese aspecto producto del sistema poltico moder
no de intervencin estatal , se conserva el tradicional sistema dispositivo como
 HISTORIA DHL PROCESO 99

consecuencia del carcter privatstico del derecho sustancial, que se manifies

ta en la demanda, como requisito indescartable para iniciar el proceso, el reco
nocimiento de las excepciones propuestas por el demandado (aunque existen
algunos cdigos que permiten el pronunciamiento oficioso sobre la mayora
de ellas), la concordancia entre el pedimento y la decisin, la impugnacin a
instancia de parte y la disponibilidad del derecho litigioso; pero se consagra
para el juez el poder de dirigir en forma activa el debate, mediante la facultad
de decretar pruebas de oficio para establecer o aclarar los hechos e intervenir
en las ordenadas a peticin de interesado. Prevalece la actuacin oral a fin de
cumplir el principio de la inmediacin y se adopta el sistema de la libre apre
ciacin, que reemplaza a la tarifa legal.
Dichos principios surgen en el civil con el cdigo austraco de 1 895. obra
del procesalista Franz Klein, quien desde tiempo atrs propugnaba la abo
licin del sistema liberal y la adopcin de criterios tendientes a obtener una ver
dadera justicia, los cuales fueron recogidos posteriormente, en mayor o menor
grado, por la mayora de los pases europeos que integran la familia romano-
cannica, entre ellos Hungra en 191 1, Dinamarca en 1919, Noruega en 1927,
Polonia en 1933, Suiza en 1948, Finlandia en 1949 y Alemania en 1933, don
de cristaliz la idea proyectada en 1931, mediante la reforma del Zivilproz.es-
sordung.
Pero algunos de esos criterios se manifestaron legalmente en Francia en
el Cdigo de Napolen de 1806, al disponer la abolicin de la valoracin nu
mrica y formalista del testimonio, lo cual constituy un gran avance para su
poca, aunque fue solo hasta 1958 cuando, mediante la reforma del estatuto
procesal civil, se aline ya de manera definitiva en la etapa de la socializacin.

8. Proceso socialista

Frente a la anterior situacin se encontr el proceso socialista, acogido

por los regmenes de la Europa Oriental, con la Unin Sovitica a la cabeza.
Si bien en esos pases el socialismo tiende a desaparecer para dar paso al
mercado libre, no por ello pierde importancia el proceso jurisdiccional adop
tado por ese sistema, pues no solo comparte muchos de los criterios o princi
pios que caracterizan la etapa de la socializacin del romano-germano, como
es la calidad publicstica de ciertas situaciones jurdicas, que constituyen la ten
dencia general, sino porque los cambios registrados como consecuencia del nue
vo criterio econmico adoptado ataen al derecho sustancial y no al procesal.
Por tales razones consideramos que el proceso acogido por el socialismo
contina vigente en muchos de sus principios; empero, cualquiera que sea su
suerte, es de incuestionable importancia, por el considerable avance que su
pone tener una administracin de justicia recta y, en cierto sentido, popular.
100 EL PROCESO

Esta circunstancia nos lleva a analizar ese tipo de proceso, de acuerdo con la
informacin que poseemos, ya expuesta en nuestras anteriores ediciones.
El proceso sigue los mismos lincamientos generales que caracterizan la
etapa de la socializacin en la familia romano-cannica, o sea, plenos poderes
al juez para dirigir el debate, decretar y practicar pruebas, actuacin oral y libre
valoracin de la prueba; pero descuella por una modalidad novedosa que es
en donde reside su esencia , consistente en el contenido publicstico del de
recho sustancial, traducido en determinadas limitaciones para las partes por
considerar que ataen al inters general.
Tales limitaciones se contraen a que, en determinadas situaciones, la ini
ciativa para instaurar el proceso recae en el agente del ministerio pblico o, in
clusive, de oficio por el propio juez, conforme a lo dispuesto por el artculo 35 1 ,
apartado 39, y el artculo 340, apartado 36, respectivamente, del Cdigo de Pro
cedimiento Civil de la Repblica Socialista Sovitica Rusa de 1964, que es
reproduccin del de 1923, seguido por la totalidad de los Estados socialistas,
y tambin por la no disponibilidad del derecho litigioso, que consagr el ar
tculo 34, apartado 3 del citado Cdigo, al preceptuar que el tribunal no acep
tara la renuncia de la accin (debe entenderse pretensin) por el actor, y el reco
nocimiento de la accin por el demandado (allanamiento), y no aprobara la
conciliacin amigable de las partes, si tales actos fuesen violatorios de la ley o
los derechos y los intereses legtimos de quien quiera que sea, lo cual constitu
ye aplicacin del sistema inquisitivo.
Ofrece como peculiaridad la facultad que tiene el juez para pronunciarse
sobre todas las excepciones que aparezcan demostradas, sin consideracin a
su invocacin por parte del demandado (art. 82); el que pueda fallarse por en
cima (ultra petita) y por fuera ( extra petita) de lo pedido en la demanda (art.
195); poder examinar los recursos sin sujecin a lmite alguno (art. 294) e,
incluso, proponer la revocacin cuando se descubran nuevos hechos, aun a
instancia del ministerio pblico (protesta) (arts. 333 y 334).
La organizacin jurisdiccional la constituan cuatro rdenes jerrquicos
que, en lnea ascendente, estaban representados, en la base, por los tribunales
populares, en un nivel superior, los tribunales provinciales y los tribunales su
premos de cada Estado, para encontrar, en la cspide, el Tribunal Supremo.
Su distintivo reside en que todos los jueces son elegidos por voto popular y que
el conocimiento y fallo de los asuntos se verifica mediante rganos colegia
dos, integrados cuando el titular es nico con vecinos de la localidad, sor
teados de listas previamente confeccionadas y que deben constituir la mayora,
segn lo previsto por el artculo 103 de la Constitucin.
En el civil y por lo que concierne al trmite del proceso, sigue las orien
taciones del sistema romano-germano. La demanda salvo casos muy limi
tados se presenta por escrito y sujeta a determinados requisitos, como son
 HISTORIA DEL PROCESO 101

las pretensiones, los hechos en que se funda, etc. Si el tribunal considera que
se dan los presupuestos de capacidad de las partes, competencia, formalidades
de redaccin, etc., la acepta y ordena darle curso; caso contrario, la niega. El
demandado se vincula mediante la notificacin personal de la providencia que
admite la demanda y puede proponer impedimentos procesales y oponerse a
las pretensiones, sea mediante la simple negativa de los hechos que las fundan
o alegar excepciones. As mismo con las limitaciones antes indicadas
puede allanarse.
La actuacin principal se denomina vista judicial y est constituida por una
audiencia que se surte luego de la vinculacin del demandado y tiene por ob
jeto practicar las pruebas, formular los alegatos de conclusin de las partes y
proferirla correspondiente sentencia. La audiencia se lleva acabo en el despa
cho del juez, pero, si es necesario practicar inspeccin judicial, se realiza donde
se encuentren los elementos materia de ella.
La sentencia hace trnsito a cosa juzgada y se cumple inmediatamente.
pero, si en virtud de un recurso llega a revocarse, las cosas vuelven al estado que
tenan, fenmeno este que recibe el nombre de revocacin de la ejecucin.
Contra la sentencia de primera instancia procede la casacin, equivalente a
nuestra apelacin, y puede ser interpuesto por la parte afectada, en cuyo caso
se denomina recurso, o del ministerio pblico (Procuradura), supuesto en el
cual se le da el nombre de protesta. Existe tambin el recurso de revisin, que.
en el fondo, guarda similitud con el que reconoce nuestra legislacin, con la
diferencia de que solo puede ser propuesto por determinados funcionarios.
En el proceso penal sovitico se permita dilucidar la responsabilidad civil
o indemnizacin como consecuencia del delito frente al obligado, que puede
ser persona distinta del autor del ilcito. Al efecto, en este proceso las partes
las constituan el agente del ministerio pblico (Procuradura), el acusado, el
demandante civil (quien reclama los perjuicios ocasionados con el delito, que
puede ser persona diferente del ofendido) y el demandado civil (que es quien
debe sufragarlos y que, como dijimos, puede ser distinto del acusado, como
sucede con la entidad patronal que responde por su trabajador).
El trmite en el proceso penal se desarrolla mediante cuatro fases: la de
averiguaciones, la de investigacin preliminar, la administrativa y el juicio.
La de averiguaciones se realiza por funcionarios policivos y con base en
la informacin que cualesquier persona suministre o por el conocimiento di
recto que ellos tengan de los hechos. Se contrae a verificar todas las diligen
cias que se consideren necesarias para establecer la existencia del delito y su
autor, como son inspecciones, allanamientos, detencin de sospechosos, etc.
Tres das despus de recibido el informe se le comunica al funcionario com
petente para que determine si hay o no lugar a iniciar el proceso.
La segunda fase o investigacin preliminar le corresponde a un investi
gador adscrito a la Procuradura, y se inicia, una vez recibida la comunicacin.
102 EL PROCESO

con la lectura que se le hace al acusado de los cargos que existen contra l, pre
guntndole luego si los admite o no, para pasar despus a recibirle declaracin,
que guarda similitud con nuestra indagatoria y puede hacerse acompaar de
un abogado. A continuacin se practican las pruebas a que haya lugar, en las
cuales participan todas las partes. El trmino de la investigacin es de dos me
ses, pero puede ampliarse por otro mes, con fundamento en la solicitud que en
tal sentido formule el procurador regional. Culmina esta etapa con la acusa
cin que redacta el investigador, la cual, adems, contiene los nombres de los
testigos y las actuaciones llevadas a cabo. La acusacin pasa al procurador,
que puede anularla, devolverla para nueva investigacin, o bien aceptarla. En
este ltimo supuesto, se enva al tribunal encargado de juzgar el caso.
Recibida la acusacin en el tribunal, se inicia la tercera fase, en la cual este
rgano, mediante sesin administrativa, decide si anula la acusacin, devuel
ve la actuacin para una nueva investigacin, o acepta los cargos, en cuyo caso
se le entregan al acusado, para pasar a la ltima etapa.
Eljuicio se surte mediante audiencia pblica, que comienza preguntn
dole al acusado si tiene recusaciones que proponer contra los integrantes del
tribunal; una vez resuelto este punto, se le interroga para que manifieste si es
o no culpable. La confesin es plena prueba, si se encuentra confirmada con
otras pruebas. A continuacin se reciben las declaraciones de los testigos, quie
nes, de manera semejante a lo preceptuado en nuestro ordenamiento, deben ha
cer un relato completo y detallado de todo lo que conozcan, para luego ser inte
rrogados por el tribunal y las partes. No existe el interrogatorio de pregunta
corta y su correspondiente respuesta, caracterstico del sistema del common law.
El acusado puede declarar, si lo estima conveniente, pero no es responsable
por declaracin falsa.
Practicadas las pruebas, se concede el uso de la palabra, sin lmite algu
no, por una vez, primero al fiscal, luego al defensor y, finalmente, al acusado,
quien no puede ser interpelado. Concluidas las intervenciones de las partes,
el tribunal se retira a deliberar y all mismo profiere la sentencia, la cual debe
ser fundamentada. Contra esta decisin proceden los mismos recursos que
existen en el proceso civil, o sea, la segunda instancia y el de revisin, igualmen
te a instancia de ciertos funcionarios (protesta).

9. Proceso del "common law"

El sistema inquisitivo caracterstico del penal y el comn que distingui

al civil, no llegaron a Inglaterra. En este pas la influencia romana fue nula y
la Iglesia y su inquisicin no encontraron acogida, porque Enrique n combati
directamente la hereja Catara, no muy arraigada, declarndola fuera de la ley
en 1 166.
 HISTORIA DEI PROCESO 103

Se gesta un nuevo sistema jurdico, que estructura una familia diferente

dentro del concierto mundial, extendida posteriormente a Estados Unidos y los
dems pases de influencia anglosajona. Este sistema recibe el nombre de com
mon law y lo constituye el conjunto de reglas que se originan en la costumbre
y adquieren jerarqua y fuerza obligatoria merced a lajurisprudencia, que viene
a ser la reguladora de la conducta sustancial.
El sistema del common law se funda en las decisiones de casos anlogos
al que es objeto de decisin y constituyen el derecho no codificado o de la ju
risprudencia, contrapuesto al statute law o normas emanadas del Parlamento
en forma de ley. Frente a una situacin concreta el juez verifica como se han
decidido las anlogas precedentes. Lo ordinario es que encuentre un pronun
ciamiento precedente y con fundamento en l profiera la sentencia, que ingre
sa a formar parte del common law, como declaratory precedent , o continuadora
de determinada tradicin de la jurisprudencia. Es factible, empero, que el juez
no encuentre precedentes para una nueva situacin, decidiendo entonces con
fundamento en los principios generales del derecho y su sentencia se conver
tir en un original precedent, que servir de fundamento para situaciones se
mejantes que se presenten en el futuro. Con esa finalidad la sentencia consta
de una breve relacin de los hechos, la decisin y las razones o fundamentos de
esta, que constituye la ratio decidendi, en la cual los jueces se apoyan para deter
minar si un caso futuro se adapta al sometido a su consideracin. Un mismo
pronunciamiento puede determinar varios precedentes, cuando est justifica
do en pluralidad de razones.
El proceso del common law es eminentemente verbal y contrasta con el
ordenamiento escrito de influencia romano-cannica que impera en el conti
nente; se aplic en un principio por la Asamblea de Hombres Libres, denomi
nada County Court o Hundred Court y, posteriormente, por el Courts Baron,
Court Leet y el Manorial Courts, tribunales de la jurisdiccin seorial, para,
finalmente, ser adoptada y elaborada por los tribunales reales, llamados de West
minster, localidad donde han tenido su sede desde el siglo xni. En sus inicios,
estos tribunales reales solo conocieron de casos excepcionales o de alta justi
cia, pero luego, a finales de la Edad Media, al resultar vencedores en su lucha
con los seores feudales, adquieren la totalidad de la jurisdiccin, dejndole
a la seorial solamente algunos asuntos de poca importancia. El triunfo de los
tribunales reales obedece a que el monarca no solo les impuso la reforma ju
dicial que permita a todos los caballeros y campesinos libres acudir directa
mente a ellos, prescindiendo de los seores feudales, sino que disponan de
mayores facultades para citar testigos y recibirles juramento.
El common law fue insuficiente para resolver todas las controversias,
debido a que algunas eran incompatibles con ese sistema, regido por el jurado,
por lo cual los afectados optaron por acudir directamente al rey, fuente de toda
justicia y gracia. El soberano atenda los asuntos por conducto del canciller,
104 EL PROCESO

quien termin por asumir la funcin, adoptando sus decisiones en considera

cin a la equidad del caso particular, siguiendo un procedimiento escrito, sin
intervencin de jurado, y orientado por los principios cannicos y romanos.
Nace as un nuevo sistema, paralelo al common law, denominado equity, que
se ejerce por el Tribunal del Canciller, cuerpo al cual este delega tal funcin,
que es controlado por la Cmara de los Lores a partir de 1624.
Desde 1873, en virtud de la Judicature Act, los tribunales ms represen
tativos de los dos sistemas imperantes, el common law y el equity, se refunden
en un solo rgano jurisdiccional, constituido por la Supreme Court of Judica
ture, que tiene dos escalones, integrados por la High Court of Justice, a donde
normalmente se dirigen los asuntos, formada esta a su vez por tres divisiones,
que son el Queen 's Bench Division (Divisin del Banco de la Reina), Chan
cery Division (Divisin de la Cancillera) y Probate, Divorce arid Admiralty
Division (Divisin de testamentos, divorcios y asuntos martimos), y la Court
of Appeal, que conoce la segunda instancia de las providencias proferidas por
la High Court y las procedentes de jurisdicciones inferiores.
Dichas jurisdicciones en materia civil estn integradas por los County
Court, que tienen amplia competencia; en penal, por los Justices of the peace,
que conocen de las infracciones menores (indictables offences) y de las infrac
ciones mayores (pety offences), y un tribunal de Quarter Sessions, que exigen
la presencia del jurado, y atiende las infracciones graves.
En Inglaterra subsisten los dos sistemas mencionados, caracterizado, el
del common law, por ser acusatorio y verbal, realizado mediante audiencia,
donde inicialmente se formulan los puntos de discrepancia, para pasar luego
a la prueba testimonial, que prcticamente viene a constituirse en la principal,
recepcionada mediante el interrogatorio cruzado de los dos apoderados, en lo
que se denomina examination in cheify cross examination, y, finalmente, se
profiere la decisin, en muchos casos emitida por un jurado. Toda la actua
cin se surte en la mayor brevedad, sin interrupcin, salvo las esenciales y por
el tiempo estrictamente indispensable, de tal manera que se cumpla the day in
Court (da de Corte). Paralelamente existe el sistema de la equidad, de carc
ter escrito y con influencia romana, destinado a decidir determinados asuntos,
como es el ejecutivo.
La actuacin en penal se inicia con el arresto del sindicado o sospechoso,
sin mediar mandato judicial, o en virtud de denuncia, constituida, por lo gene
ral, por la declaracin efectuada por la polica al juez. A partir de 1985, cuan
do entr en vigencia la Ley de Acusacin Penal (Prosecution of Offences Act)
le corresponde al Servicio de Acusacin Pblica con la direccin del director.
Para asegurar la presencia del sindicado se expide un emplazamiento, cuando
el delito no es grave y se prev que el sindicado comparezca; supuesto contra
rio, se profiere mandato judicial, que es orden escrita, destinada a la polica
para que detenga al sindicado. Hay un examen preliminar a cargo de jueces
 HISTORIA DEL PROCESO 105

examinadores, que determinan si las pruebas son lo suficientes para remitir al

acusado a un juicio. El pliego de cargos ( indictment ) que se formula al acusa
do da inicio al juicio, que se surte mediante audiencia pblica y previa desig
nacin del jurado.
En Estados Unidos, donde tambin han tenido asidero el sistema del com
mon law y el de la equidad, aunque con variantes, presenta una doble organi
zacin jurisdiccional, integrada, de una parte, por la federal, compuesta por las
cortes de distrito, de carcter unipersonal, que actan con intervencin de jurado
o sin ella; las cortes de circuito, que conocen de las apelaciones de las decisio
nes proferidas por aquellas; y una Corte Suprema, como mximo organismo;
y, de otra, por el estadual, propia de cada uno de los diferentes Estados que in
tegran la Unin y compuesta por unos tribunales destinados a los asuntos de
menor y mayor cuanta, denominados de primera instancia, las cortes de ape
laciones. que conocen de la segunda instancia, y las cortes supremas.
El procedimiento civil en Estados Unidos guarda identidad con el ingls
y presenta, como nota caracterstica, el antejuicio, que se contrae a la citacin
de las dos partes para que comparezcan ante el magistrado o un funcionario
designado al efecto con el fin de fijar los puntos objeto de la controversia y los
hechos materia de la prueba para tratar de obtener la conciliacin. La deman
da se presenta oralmente o por escrito y lo propio se hace en cuanto a la con
testacin, pasando luego a la audiencia pblica, donde primero se leen esas dos
piezas y a continuacin la recepcin de la prueba, centralizada en la testimo
nial, despus los alegatos de las partes, para, por ltimo, proferir la sentencia.
generalmente dictada por un jurado y carente de motivacin.
El ejecutivo en Estados Unidos presenta diferencias segn la naturaleza
del fallo. Si la obligacin se impone mediante el denominado fallo moneta
rio, el acreedor obtiene la ayuda del tribunal que lo profiere y de sus funcio
narios para obtener el pago. Si el deudor paga voluntariamente, se archiva el
expediente dejando la constancia correspondiente. Supuesto contrario, se hace
registrar en las oficinas del estado donde se llevan los registros de propieda
des. convirtindose en un embargo. Adems el acreedor tiene derecho, dentro
de un tiempo limitado, a ejecutar el fallo contra la propiedad del deudor, con
sistente en el apoderamiento (secuestro) y venta por el funcionario del tribu
nal (Sheriff del condado). Al efecto el abogado del acreedor libra la orden al
Sheriff conocida como de ejecucin contra la propiedad. Si se impone conde
na a pagar una cantidad de dinero mediante fallos en personam, tambin per
mite afectar la propiedad del deudor, pero, adems, sino paga, queda sometido
a prisin hasta que la cancele, por configurar desacato a la orden del tribunal.
Actuacin semejante a esta se presenta cuando el fallo impone obligaciones
distintas de pagar dinero, como son las de dar, hacer, o no hacer.
Las cautelas en el derecho americano se denominan recursos provisio
nales de conservacin y varan de acuerdo con la naturaleza del asunto que
106 EL PROCESO

persigan garantizar. Consisten en la inmobilizacin, que puede recaer sobre

bienes, in rem, mediante la inscripcin en la respectiva oficina, o de personas,
por la prestacin de fianza que garantice el cumplimiento; el controlado!" de
renta del deudor o administrador judicial (semejante a nuestro secuestre) y la
interdiccin temporaria o temporary injuction, que consiste en abstenerse de
realizar actos de disposicin o gravamen sobre determinados bienes.
En penal se siguen los lincamientos generales del sistema ingls, salvo que
el ministerio pblico ocupa lugar prominente, puesto que le corresponde la etapa
instructiva, la formulacin de la acusacin y la carga de la prueba, tendente a
demostrar la existencia del delito y la responsabilidad del sindicado. El proceso
se inicia con la acusacin, que es formulada por el gran jurado, o el informe,
propuesto por el fiscal, con fundamento en lo cual se indaga al sindicado para
que acepte o niegue su culpabilidad. Eljuicio se inicia con la designacin del
jurado y la declaracin de apertura (cargos de la fiscala) y el alegato inicial
(respuesta de la defensa). Cuando de los alegatos iniciales no se profiere ve
redicto de absolucin, se surte la fase probatoria y luego los alegatos finales.
El jurado emite su veredicto, que el juez puede dejar de lado si lo considera
contrario a la realidad. La sentencia es susceptible de apelacin y esta, a su vez,
de otra ante la Corte Suprema de Justicia con fundamento en violacin del de
bido proceso.

10. Proceso colombiano

Entre nosotros la influencia espaola ha sido acentuada, debido a que su

legislacin no solo rigi durante la Colonia, como era obvio, sino que conti
nu vigente aun en los inicios de la Independencia y hasta casi los tiempos
actuales, puesto que la mayora de los cdigos, incluyendo la ley 105 de 1931
(Cdigo Judicial), anterior al actual, fueron informados por las leyes de enjui
ciamiento (como se llama a los cdigos de procedimiento) espaol.
Por lo anterior, se impone considerar la evolucin del derecho procesal
espaol, el cual, segn autorizado criterio, conforma una lnea propia, inde
pendiente de las grandes familias antes consideradas, aunque, desde luego, con
marcado criterio romano-germano, para luego analizarlo en nuestro medio.
En Espaa subsistieron dos ordenamientos procesales, que corresponden
a las corrientes que la poblaron. Por una parte, los iberos, habitantes origina
les de la pennsula, tuvieron la influenza del derecho romano, recopilado en el
Breviario de Alarico, mientras para los visigodos rigi el Cdigo de Tolosa,
proferido entre los aos de 466 y 484 y obra de Eurico, antecesor de aquel.
La convivencia de iberos y germanos elimin paulatinamente las diferen
cias existentes entre ellos y determin que en el ao 654 se promulgara el Fuero
Juzgo o Forum Judicium o Code Visigothorum, considerado como el primer
cdigo nacional, resultado de la fusin de esas dos grandes razas, base de la le
gislacin espaola y, consecuencialmente, de la americana.
 HISTORIA DEL PROCESO 107

La invasin de los rabes no alter las situacin vigente en Espaa, por

cuanto los conquistadores respetaron las costumbres, creencias y leyes de los
pueblos sojuzgados, por lo cual la administracin de justicia continu admi
nistrndose por los mismos funcionarios, condes, magistrados y jueces, y apli
cndose el fuero juzgo. La administracin de justicia se realiz conforme el
buen sentido prctico, denominndose adbedrios a las decisiones proferidas
por los arbitros y fazaas a las emanadas de los jueces o el rey. calificativos
que distinguieron esta etapa.
Ese tipo de actuacin se extendi merced al Fuero ele Len, establecido
por Alfonso iv, pero simultneamente, con la concesin de las tierras conquis
tadas. se cre el sistema de seoros con sus jueces; el rey se reservaba el re
curso de apelacin. Esto determin la extensin de la legislacin foral, dentro
de la cual y con influencia en nuestra organizacin, tuvieron importancia,
adems del Fuero Juzgo, el Fuero Viejo ele Castilla y el Fuero Real de 1 254,
las Siete Partidas de 1348, la Nueva Recopilacin de 1567 y la Novsima
Recopilacin de 1804 y 1805.
El Fuero ReaIfue un intento de unificar la legislacin espaola y conso
lidar la autoridad del rey, dndole prelacin a ese ordenamiento sobre las res
tantes. Regul en forma pormenorizada los juicios y en materia penal consa
gr penas muy severas.
Las Siete Partidas, obra magna y monumental, aunque desde el punto de
vista tcnico deja mucho qu desear, tuvo clara influencia romana y contribu
y en forma importante a la unificacin de la legislacin. En su libro tercero.
destinado al derecho procesal, que consta de veintisiete ttulos, hace una regu
lacin demasiado pormenorizada de quines pueden ser partes y cmo compa
recen, de los jueces, los escribanos, los pesquisidores (encargados de recepcio-
narlas pruebas), de la contumacia, del juramento, la confesin, los testimonios,
los trminos, los juicios, de la alzada, las anulaciones y la forma de cumplir las
sentencias.
Con antelacin a las Siete Partidas se expidi el Espculo, publicado en
1 256, que "recogi como lo expone Jacinto Pallares las leyes ms jus
tas y tiles de los fueros de Castilla y Aragn, comunicndose sellado a todas
las villas para que fuese observado, sobre todo en las apelaciones a la corte.
recurso que tanto sirvi para afirmar y extender la jurisdiccin real y con ella
la unidad nacional". Su estructura y los temas objeto de regulacin fueron prc
ticamente los mismos que posteriormente quedaron en las Siete Partidas, pero
solo se ha podido rescatar parte de su contenido.
En el territorio americano y durante la dominacin espaola, la justicia
se administraba en nombre del rey, mxima autoridad, y la organizacin juris
diccional estaba distribuida en Espaa y Amrica. Con residencia en Espaa
se hallaban el Supremo Consejo de Indias y la Casa de Contratacin. En un
comienzo, el Supremo Consejo de Indias fue asesor del monarca, pero luego
108 EL PROCESO

adquiri plena autonoma y le correspondi conocer de la ltima instancia

( recurso de segunda suplicacin ) de los asuntos civiles y penales decididos por
las audiencias reales, as como tramitar los juicios de residencia de los gober
nadores. corregidores y alcaldes. A la Casa de Contratacin le competa lo con
cerniente al comercio y la navegacin, sin discriminar si el caso era civil o penal.
Con asiento en Amrica estaban las audiencias reales, entidades de se
gunda instancia (apelacin) de los asuntos civiles y penales resueltos por los
gobernadores y alcaldes; el consulado , para todo lo relativo al comercio, y el
cabildo , competentes en los de menor cuanta y de las apelaciones interpues
tas contra las decisiones de los alcaldes por violacin de las ordenanzas (jus
ticia municipal). Finalmente, los gobernadores, intendentes y alcaldes cono
can en primera instancia de ciertos asuntos civiles y penales.
En nuestro medio, consolidada la Independencia, en virtud de la Consti
tucin de 1821 y mediante la ley del 15 de mayo de 1 825, se dispuso que conti
nuara vigente el ordenamiento positivo espaol mientras no existiera disposi
cin en contrario emanada del nuevo Estado que regulara la materia. Solo viene
a producirse un sistema normativo completo en el ao de 1 845 con la llamada
Recopilacin Granadina, hecha por don Lino de Pombo, de influencia neta
mente espaola.
Al presentarse el federalismo en 1858, el entonces Estado Soberano de
Cundinamarca adopta los cdigos de procedimiento vigentes en Espaa, que
luego pasan a ser de la nacin cuando esta asume el rgimen centralista en 1886.
Con la ley 105 de 1931 denominada Cdigo Judicial, puesto que se compo
na de tres libros, destinados a la organizacin jurisdiccional, el procedimien
to civil y el penal se patentiza la influencia espaola, ya que sus fuentes se
encuentran en la Ley de Enjuiciamiento Penal de 1872 y la de Enjuiciamien
to Civil de 185 1 . El Cdigo Judicial aunque as continu llamndose per
di realmente su calidad al derogarse la parte pertinente al procedimiento penal,
que fue reemplazada por un nuevo cdigo sobre la materia, adoptado por la ley
94 de 1938.
La tendencia a la socializacin del proceso viene a presentarse en el C
digo Procesal del Trabajo, adoptado por el decreto 2158 de 1948. Este estatu
to cre su propia organizacin jurisdiccional y consagra el sistema de la ora-
lidad; da al funcionario judicial plenos poderes para decretar pruebas de oficio,
intervenir en su prctica y fallar extra y ultra petiter, establece el sistema de la
libre apreciacin de la prueba y permite el empleo de cualquier medio proba
torio.
Los principios de la socializacin, dentro de las limitaciones ya expues
tas, cristalizan en 1970, cuando se expide el decreto 1400, actual Cdigo de
Procedimiento Civil, elaborado por una distinguida comisin de juristas, en la
cual sobresali el doctor Hernando Devis Echanda, quien, de tiempo atrs,
vena propendiendo la adopcin de esos criterios. Ese ordenamiento permite
 I HISTORIA DEL PROCESO 109

al funcionario judicial ejercer facultades extraordinarias, que se materializan

en el poder decretar pruebas de oficio; citar a terceros cuando estime que los
afectan las resultas del proceso como consecuencia de la conducta dolosa de
las partes; reconocer todas las excepciones de mrito existentes que aparez
can probadas, aun sin invocacin por el demandado, salvo las de compensacin,
prescripcin y nulidad relativa, que deben ser propuestas en la contestacin de
la demanda; fallar, apreciando las pruebas de acuerdo con la crtica racional.
y utilizar cualquier medio probatorio para establecer los hechos. La actuacin
conserva el predominio del sistema escrito, salvo la prctica de pruebas de
carcter personal (declaracin de parte y testimonio), que se lleva a cabo ver
bal mente en audiencia.
Posteriormente, el Congreso de la Repblica expidi la ley 30 de 1987,
mediante la cual se le otorg facultad al ejecutivo para que durante dos aos
reformara la administracin de justicia y creara la jurisdiccin agraria y la de
familia. Con base en tales autorizaciones se expidi el decreto 2282 de 1989.
que le efectu varias reformas al Cdigo de Procedimiento Civil, entre ellas,
como fundamental, introducir en la mayor parte de los procesos de conocimien
to la audiencia preliminar, destinada principalmente a propiciar la concilia
cin entre las partes, y extender la oralidad en la actuacin, al consagrar dos
modalidades del proceso verbal y asignarles un considerable nmero de asun
tos. Por lo dems, conserv los principios que informaron el ordenamiento de
1970 y aclar algunos aspectos que haban sido objeto de controversia.
Con apoyo en la misma ley 30 de 1987 y mediante los decretos 2272 y
2303 de 1 989 se crearon las jurisdicciones agraria y de familia, respectivamente.
las cuales constituyen ramas especializadas, por cuanto los asuntos que les estn
atribuidos corresponden al ordenamiento civil y el procedimiento a seguir en
muchos casos es el mismo previsto por el Cdigo de Procedimiento Civil. Los
criterios que rigen la jurisdiccin agraria y la de familia son los mismos que
informan el Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto las disposiciones de
este ordenamiento se aplican para suplir los vacos dejados por ellas, lo que
acontece particularmente en materia probatoria.
As mismo, con base en la ley 30 de 1987. se expidi el decreto 2273 de
1989, mediante el cual se insina la creacin de la jurisdiccin comercial, al
atribursele a unos jueces civiles del circuito de algunas capitales de departa
mento, que reciben la denominacin de especializados , competencia para
conocer determinados procesos de carcter mercantil.
El Cdigo Contencioso Administrativo, decreto 1 de 1984, no tiene una
orientacin o criterio propio, por cuanto en lo pertinente se remite al procedi
miento civil, motivo por el cual registra la misma evolucin que este presenta,
o sea, que en la actualidad sigue los principios de la socializacin.
El decreto 181 de 198 1 , proferido por el gobierno con base en las facul
tades extraordinarias que le otorg la ley 6a de 1 979, adopt un nuevo estatuto
110 EL PROCESO

procesal penal informado por el criterio acusatorio, que sigui los lincamien
tos de ese sistema implantados por el common law, aunque no en su integri
dad, pues algunos aspectos no se acogieron, en razn de nuestras especiales
condiciones. Dicho estatuto no alcanz a entrar en vigencia, por cuanto la Corte
Suprema, mediante sentencia del 3 de noviembre de 1 98 1 declar inexequible
el acto legislativo 1 de 1 979, en virtud del cual se crearon los fiscales, encarga
dos de la investigacin y de formular la acusacin en el nuevo proceso penal.
En consecuencia, al desaparecer uno de los principales sujetos del proceso,
como era la fiscala, se profiri la ley 2- de 1981, mediante la cual se acogi
el anterior Cdigo de Procedimiento (decr. 409 de 1971), y segua el mismo
criterio de la ley 94 de 1938, muy inferior al civil actual, pues limitaba los
medios probatorios a los reconocidos por ella y consagraba la tarifa legal para
la confesin, el indicio grave y la inspeccinjudicial. Adems, conserv las dos
fases de sumario y causa, con prevalencia del sistema inquisitivo.
Luego se dict el decreto 50 de 1987, por el cual adopt un nuevo Cdi
go de Procedimiento Penal, que conserv los lincamientos del anterior en cuanto
a los principios imperantes, con la novedad de que a los jueces de instruccin
se les atribua no solo el conocimiento de la etapa sumarial, sino su califica
cin, para, en caso de dictar resolucin acusatoria (que reemplaz al antiguo
auto de proceder), surtir el juicio ante el fallador. juez del circuito o superior,
segn el caso.
En uso de las atribuciones conferidas por el artculo 5s del captulo i de
las disposiciones transitorias de la Constitucin Poltica, el gobierno expidi
el decreto 2700 de 1991, con vigencia a partir del primero de julio de 1992, el
cual mantiene los criterios sentados en el anterior, el decreto 50 de 1987, pero
en lo que hace relacin a la etapa instructiva ya no recae sobre los jueces de
instruccin, que desaparecen, sino en las fiscalas, que luego en el juicio adoptan
la calidad de partes, en una situacin hbrida, pues las dota tambin de facul
tad jurisdiccional al tener competencia para calificar el sumario. La Fiscala
se reglament mediante el decreto 2699 de 1991, dictado tambin con base en lo
previsto en la Constitucin Poltica de 1991, la cual cre esa institucin en el
captulo 6 del ttulo vm, artculos 249 a 253.
El mencionado procedimiento penal consagr los nuevos criterios de la
etapa de socializacin del proceso, previstos en el Cdigo de Procedimiento
Civil, segn se observ, como lalibertad de medios de prueba (arts. 248 y 253),
la apreciacin razonada de la prueba (art. 254), y no se limita a una determi
nada circunstancia la objecin del dictamen pericial, sino que se utiliza el tr
mino general de error (art. 271), y en materia de confesin reitera que su m
rito probatorio se efectuar de acuerdo con las reglas de la sana crtica.
Mediante la ley 600 de 2000 se expidi un nuevo Cdigo de Procedimien
to Penal, cuya vigencia se ha reducido como consecuencia de la expedicin de
la ley 906 de 2004, por cuanto esta ha tenido aplicacin de manera gradual en
los diferentes distritos judiciales hasta cubrir todo el territorio nacional.
 HISTORIA DEL PROCESO

La citada ley 600 de 2000, mantiene los principios del anterior, por cuan
to reitera la libertad de medios de prueba (art. 237), la apreciacin razonada
(art, 238) y el medio libre (art. 233) y el criterio procedimental del anterior.
La gran modificacin la produce la ley 906 de 2004, por cuanto, aun cuando
persigue aplicar el sistema acusatorio, siguiendo la estructura de! common law.
le introduce sustanciales modificaciones. Desaparecen las funciones jurisdic
cionales de la Fiscala, a la cual le corresponde adelantar la investigacin, for
mular la acusacin y sustentarla en la etapa del juicio, de carcter esencialmen
te oral y que constituye el aspecto central del proceso.
 Ttulo II

RELACIN ENTRE EL ESTADO Y LAS PARTES

Captulo I

LA ACCIN

1. Generalidades

El vocablo accin proviene del latn actio, que significa ejercer, realizar,
efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa, etc. En el derecho ofrece
multiplicidad de significados. Se utiliza para referirse a la realizacin de un
hecho que configura un delito o culpa. Se emplea tambin para distinguir a las
diferentes ramas del derecho procesal, como accin civil, accin penal, labo
ral, etc. Igualmente para aludir a la clase de derecho material que se hace valer
en cada proceso: accin reivindicatora, posesoria, de nulidad, etc. Suele, ade
ms, usarse para calificar la clase del bien sobre el cual recae la relacin jur
dica material ventilada en el proceso: accin mueble o inmueble. Finalmente,
se alude a la accin, dividindola en personal y real, segn sean personas o bie
nes los que afecte el derecho material. A todos estos aspectos pueden agre
garse otros ms, como el identificarla con el proceso, por lo cual se dice accin
ordinaria, ejecutiva, etc.
Y a por lo que atae al proceso, existen varias teoras para explicarla, todas
ellas de gran importancia, pues han sido las determinantes para que el derecho
procesal se considere una rama autnoma e independiente del sustancial. El
concepto de accin depende, pues, de la teora que se acoja.

2. Naturaleza jurdica

La naturaleza jurdica de la accin puede agruparse en tres grandes ra

mas o tendencias, a saber:
A) La c/ue la considera inherente al derecho material.
B ) La que la concibe como un derecho autnomo e independiente del ma
terial o sustancial.
 L A ACCIt I 113

C) La que centraliza la importancia del proceso en la pretensin, rele

gando la accin a un plano secundario.

3. Teora que considera a la accin como inherente

AI. DERECHO MATERIAL

A esta teora se la denomin clsica, por haber tenido su origen en el de

recho romano, y tambin civilista, en razn de que sus principales propugnado-
res han sido doctrinantes de ese campo, de donde precisamente tomaron los
fundamentos para concebirla.
Uno de los principales exponentes fue Savigny y ha recobrado actuali
dad en tratadistas de reciente aparicin, como Satti. Han sobresalido tambin
los franceses Aubry y Rau, Demolombf., Planiol, Garqonnet y Czar-Bru.
A) Concepto. En el derecho romano la evolucin de la accin guarda es
trecho nexo con las diferentes etapas por las cuales pas el proceso civil.
En efecto, en los primeros tiempos, durante las acciones de la ley, la accin
era la actuacin o trmite que se segua para resolver los distintos asuntos o
controversias y, por tanto, independiente del derecho material.
En el perodo formulario se centraliz en la frmula, razn por la cual sub
sisti el criterio de la etapa anterior, es decir, su total desvinculacin del dere
cho material.
La ltima etapa del derecho romano, denominada extraordinaria, se ca
racteriz por la eliminacin de la formula y el conocimiento de toda la actua
cin por el mismo sujeto o funcionario, ya investido de jurisdiccin, conside
rndose la accin como el derecho que se haca valer enjuicio.
Con fundamento en estas premisas, se estim que la accin era el dere
cho en movimiento como consecuencia de su violacin.
B) Principios. Del concepto de accin se desprenden los siguientes prin
cipios:
a) No hay derecho sin accin, aunque existen ciertas excepciones, por mo
tivos de orden pblico, como acontece con las obligaciones naturales.
b) No hay accin sin derecho, por cuanto la primera es un elemento del
segundo.
c) La accin participa de la naturaleza del derecho, y se clasifica en rei
vindicatora, posesoria, de nulidad, resolutoria, etc.
C) Elementos. Los elementos de la accin consisten en:
a) Un derecho, por cuanto la accin propende a obtener su proteccin.
b) Un inters, puesto que el derecho es un inters protegido por la norma
y. si falta este, desaparece la proteccin.