Capitulo I

CONCEPTO Y FUNCIN SOCIAL DEL MATRIMONIO

LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
LA PROMESA DEL MATRIMONIO
I.La familia
En la sociedad actual, en incesante proceso de evolucin, los cambios sociales y los legislativos,
entre tales cambios destaca la mutacin que la familia y las relaciones entre sus miembros han
experimentado a lo largo de las dcadas transcurridas desde mediados del siglo XX hasta
aho4ra.Estas transformaciones radicales de las estructuras familiares se manifiesta en la
multiplicacin del nmero de hogares y la reduccin del tamao medio familiar junto con el
incesante incremento de nuevas formas de convivencia, adems de las familias nucleares,
extensas se puede diferenciar familias fundadas entorno a la pareja de hecho ,hetero u
homoparental ;familia biparental o monoparental ;familia biolgica o adoptiva ;familia
reconstituida o mixta (creada tras una previa unin de uno o ambos progenitores).Las razones
que han conducido esta mutacin del concepto de familia son: el traslado de grandes masas de
poblacin del campo a las ciudades ,.los grandes avances de las tcnicas de control de la
natalidad ,la incorporacin masiva de la mujer al mundo laboral ;la creciente intervencin del
Estado para atender la educacin socializacin delos nios ;el progresivo desinters por el
matrimonio como institucin ,unido a una cada vez ms fcil disolucin del vnculo; el
incremento del nmero de parejas que conviven en una relacin previa o alternativa al
matrimonio ;y una actitud social proclive a aceptar las uniones de personas del mismo sexo.
Adems de tener en cuenta la influencia de las normas protectoras de los derechos en el
mbito de derecho de familia, dndose as un desarrollo legislativo de los derechos de la
libertad y la igualdad.

Frente a las nuevas formas de familia el Derecho dio el reconocimiento de la libertad

individual para organizar su vida familiar y se limit a reconocer y regular las diversas opciones
dndoles un tratamiento similar.

La primera gran modificacin del Derecho de Familia se produjo a travs de las Leyes 11/1981
y 30/1981 que modificaron el cdigo civil, para adaptarlo a la constitucin de 1978 en materia
de filiacin, patria potestad ,matrimonio, nulidad, separacin y divorcio.

Al evolucionar la sociedad se fue adoptando nuevas formas de convivencia familiar ,que han
llegado a convertirse en situaciones cada vez ms frecuentes como consecuencia de las nuevas
concepciones sociales sobre el matrimonio, convivencia y diversa concepciones sobre la
"moral familiar. Esta evolucin inspiro a nuevas reformas legislativas en las que destacan las
operadas en el Cdigo Civil por la Ley 13/2005 sobre derecho a contraer matrimonio y la Ley
15/2005 que modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin
y divorcio, por un lado el ,matrimonio est abierto a todas las personas con independencia de
su sexo u orientacin sexual y por otro lado se perite las salida del matrimonio prcticamente
por la mera voluntad de cualquiera de los contrayentes.

2. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ACTUAL

El matrimonio civil fue afectado de forma muy particular por la radical evolucin
experimentada por el Derecho de Familia. Las sucesivas reformas de la legislacin adems de
regular esta figurar, tambin regula las normas que reconocen efectos jurdicos a las uniones
no matrimoniales, y algunas los equiparan casi totalmente con los del matrimonio. Este
proceso de vigencia normativa comienza con la entrada en vigor de la Constitucin de 1978.
2.1 La igualdad de los cnyuges

Antes de la Constitucin de 1978 el matrimonio supona una clara limitacin de la capacidad

de obrar de la mujer casada. Algunas de esas limitaciones fueron derogadas por la Ley 14/1975
que reformo el Cdigo Civil y el Cdigo del Comercio :a)reconoce el derecho de la mujer
casada a conservar su nacionalidad ,sin tener que seguir necesariamente la del marido
;b)establece que el domicilio conyugal deber fijarse por acuerdos de ambos
cnyuges)suprime el deber genrico de obediencia por parte de la mujer al marido ;d)suprime
la licencia marital para ,os actos y contratos por la mujer casada; e)reconoce la capacidad de
disposicin por parte de la mujer casada de sus bienes privativos.

La Constitucin de 1978 consagra el principio de igualdad de derecho y deberes de los

cnyuges como derecho fundamental, conforme que el hombre y la mujer tienen derecho a
contraer matrimonio "con plena igualdad jurdica. La ley 11/1981 estableci por un lado la
igualdad de los progenitores en cuanto a ejercicio de la patria potestad sobre los hijos
menores, adems modifico la regulacin del rgimen econmico de sociedad legal de
gananciales. La plena igualdad jurdica entre los cnyuges impide radicalmente que la ley
atribuya distintas facultades a uno y a otro.

2.2 La disolucin del matrimonio por divorcio

En la sociedad occidental se ha pasado, sucesivamente de un divorcio con causa para

desembocar en el divorcio por la libre voluntad de ambos o uno de los cnyuges, sin necesidad
de alegar causa alguna, consolidndose la tendencia legislativa de conceder un amplio margen
de libertad en cuanto a disolucin de matrimonio.

A principio de los aos cincuenta en algunos Estados de Norteamrica admitieron el divorcio

sin culpa pero basado en la efectiva separacin matrimonial durante un cierto nmero de aos
(entre cinco y diez),el primer Estado que suprime la exigencia de tiempo de separacin fue
California en 1970,extendiendose ese modelo al resto de Estados Unidos. Sin embargo
tambin se reaccion en su contra ,as el estado de Lousiana trata de reforzar el matrimonio al
introducir una nueva modalidad de matrimonio denominado "covenant marriage"(matrimonio
blindado o matrimonio alianza)que es la unin de un hombre y una mujer que entienden y
aceptan que el matrimonio entre ellos es una relacin vitalicia, es un contrato de carcter
especialmente solemne, e impone a los esposos el deber legal de tomar todas las medidas
necesarias para mantener su matrimonio, se establecen reglas ms restrictivas sobre la
disolucin por divorcio pues limita a seis las causas de divorcio, de las cuales cinco se basan en
la culpa de uno de los cnyuges, por lo que la Ley concede especial tutela al cnyuge "inocente
al facultarle que pueda solicitar la declaracin de disolucin de matrimonio y el derecho a ser
indemnizado por los daos sufridos.

En el Ordenamiento Espaol el divorcio no fue admitido como causa de disolucin de

matrimonio, siendo as que el matrimonio tena un carcter de indisoluble en vida de ambos
cnyuges.

Esto cambio con la Ley 30/1981 que modifico el Cdigo Civil en materia de separacin y
divorcio .En ella configuraba un sistema de divorcio-ruptura, en el que las causas de divorcio se
basaban fundamentalmente en el cese efectivo de la convivencia conyugal durante unos
plazos, cuya duracin dependa de que los cnyuges estuvieran o no de acuerdo en la
disolucin del matrimonio.
Con la Ley 15/2005, adems de simplificar los trmites judiciales correspondientes, la reforma
instaura el divorcio sin causa ,basado en la voluntad de los cnyuges ,aunque sin necesidad de
mutuo acuerdo, pues puede decretarse por voluntad unilateral de uno de ellos.

2.3 El matrimonio entre personas del mismo sexo

El matrimonio histricamente se ha configurado jurdicamente como una unin entre personas

de distinto sexo.

La declaracin de los Derechos Universal de los Derechos Humanos de 1948,el Convenio

Europeo de Derechos Humanos de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de 1966 ,siguen reconociendo expresamente el derecho a contraer matrimonio de "hombre y
mujer".

Esta evolucin se aprecia en la doctrina de la Corte Europea de Derechos Humanos de 1950

que hace referencia a casos en los que, dado por supuesto el requisito de la heterosexualidad
para contraer matrimonio se trata de determinar si tal requisito concurre o no en personas
transexuales, tradicionalmente esta jurisprudencia declarando la negativa a reconocer efectos
jurdicos a una operacin de cambio de sexo ya que tal operacin no atribuye todos los
caracteres bilgicos del sexo opuesto .As mismo el Convenio de Roma hace referencia al
matrimonio entre personas de sexo biolgico opuesto.

Sin embargo la Corte modifica esta doctrina a partir de las sentencias de 11 de julio 2002 pues
declara que el no reconocimiento por los Estados de la nueva identidad sexual tras una
operacin de cambio de sexo viola el derecho al respeto de su vida privada, reconocido en le
art. 8 del Convenio de Roma ,considerando que :a)debe separarse el derecho a casarse y el
derecho y el derecho de fundar una familia ;b)la imposibilidad de concebir dentro de la pareja
no es un elemento determinante para declarar quien tiene o no derecho a contraer
matrimonio)aunque la regulacin del matrimonio se deje a los derechos nacionales ,las
limitaciones que estos establezcan no pueden reducir el derecho a un grado tal que afecta la
misma sustancia del mismo.

Por tanto el art. 12 del Convenio ampara la pretensin de un transexual con rasgos
sociolgicos y morfolgicos de mujer, tras someterse a una intervencin quirrgica, de
contraer matrimonio con un varn, puesto que el transexual puede ser considerado como
mujer y se cumple as el requisito de diversidad de sexo.

El Parlamento mediante sus Resoluciones de 8 de febrero de 1994,17 de diciembre de 1998,29

de diciembre de 2000 y 15 de enero de 2003,insta a los Estados miembros a poner fin a toda
discriminacin por razn de la orientacin sexual, recomiendan que se reconozcan las
relaciones no matrimoniales, tanto entre que mantienen estas relaciones los mismos derechos
que a las que celebran matrimonio.

La Unin Europea mediante la Carta de Derechos Fundamentales reconoce el derecho a

contraer matrimonio de manera neutral en cuanto al sexo de los contrayentes, puesto que no
utiliza la expresin "hombre y mujer".

Se aprueba la Ley 13/2005 que reconoce el derecho e contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo y establece la completa asimilacin legal entre matrimonio civil heterosexual y el
homosexual, con ello Espaa pasa a ser uno de los primeros estados en permitir este
,matrimonio, a parte de Holanda ,Blgica y el estado de Massachusets.Posteriormente fue
reconocido en otros pases(como Canada,Sudafrica,Noruega,Suecia,Portugal,Islandia y
Argentina).

En Europa la solucin ms extendida ha sido la aprobacin de leyes especficas para regular las
uniones estables ,incluidas las de personas del mismo sexo ,como figura distinta del
matrimonio ,a la que se atribuyen efectos jurdicos muy similares a los de este ,pero sin
equipararlos totalmente y sin darles este nombre.

2.4 Las uniones no matrimoniales

L a unin libre se ha convertido en una forma de cohabitacin no matrimonial en numerosos

pases ,en los que su aceptacin social es muy elevada, abarca numerosas situaciones de hecho
caracterizadas por la convivencia estable de dos personas de distinto o del mismo sexo ,entre
los que existe una relacin afectiva anloga a la conyugal y que puede disolverse de manera
informal y libre por la voluntad de cualquiera d sus miembros.

Puede considerarse como la ,manifestacin de la voluntad de los interesados de no asumir

compromisos matrimoniales ,pues optaron por un sistema de vida familiar libre de ataduras
juridicas,los legisladores y la jurisprudencia vienen a reconocer cierta eficacia jurdica aunque
de muy diverso alcance ,a las uniones de hecho.

Las norma de la Unin Europea ,incluyen a las parejas extramatrimoniales ,es as que en art.
2.2 de la Directiva 2004 /38/CE del Parlamento Europeo y del consejo, considera "miembros de
familia "a las siguientes personas:

a)el cnyuge ;

b)la pareja con la que el ciudadano de la Unin ha celebrado una unin registrada ,con arreglo
a la legislacin de un Estado miembro, si la legislacin del Estado miembro de acogida otorga a
las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las
condiciones establecidas en la legislacin aplicable del Estado miembro de acogida;

c)los descendientes directos menores de 21 aos o a cargo y los del cnyuge o de la pareja
definida en la letra b)

d)los ascendientes directos a cargo y los del cnyuge o de la pareja definida en la letra b.

En Espaa, aunque la Constituciones 1978 no contempla la figura de la unin

extramatrimonial, el reconocimiento legal de las uniones de hecho se reivindica como
exigencia derivada de los principio constitucionales de libertad ,igualdad ante la ley y libre
desarrollo de la personalidad.

El Tribunal Constitucional considera que la unin de hecho no es plenamente equiparable a la

unin matrimonial, por lo que niega que el tratamiento lega desigual entre ellas no es
inconstitucional. A falta de regulacin legal la Sala Primera del Tribunal Supremo ha
configurado los principales rasgos de las uniones no matrimoniales, ya que estas uniones han
merecido reconocimiento como una modalidad de familia cuando renen ciertos requisitos
(voluntaria constitucin y una cierta permanencia en el tiempo),pero sin equivalencia con el
matrimonio.

Tienen derechos similares a los legalmente previstos para las personas casadas, sobretodo en
el momento de la extincin de las relaciones ,que es cuando suele producirse reclamaciones
patrimoniales entre los ex-convivientes, por lo que el Pleno de la Sala Primera de 12/2005 fija
n doctrina unitaria aplicable que cuando no exista ni convenio de las partes ,ni norma legal que
determine s consecuencias de la ruptura ,remitindose a tales efectos a la figurar del
enriquecimiento sin causa.

Sin embargo varias Comunidades Autnomas han dictado leyes en esa materia, algunos rasgos
comunes son la definicin de lo que se entiende por unin no matrimonial, la inclusin en su
esfera de parejas homo y heterosexuales, la exigencia de un cierto carcter estable e
inscripcin en registros especiales, as como la regulacin de los efectos econmicos de la
convivencia y su extincin. La regulacin legal de matrimonio en el Cdigo Civil y las leyes
autonmicas sobre la unin no presentan tan escasas diferencias, que se plantean serias dudas
sobre la necesidad de mantener una situacin de multiplicidad legislativa con los convenientes
que la misma conlleva.

3. EVOLUCION DEL CONCEPTO LEGAL DE MATRIMONIO CIVIL

Es entendido como la unin estable de hombre y mujer para la creacin de una comunidad en
cuyo seno se desarrollen tanto las relaciones sexuales, reproductivas y crianza de la prole
,como las afectivas y de cooperacin entre sus miembros. Tradicionalmente se le ha
considerado como ncleo constituyente de la familia y a la familia como clula primaria de la
sociedad.

El Derecho Civil Espaol anterior a las reformas del 2005 defina al matrimonio como la unin
estable de un hombre y una mujer ordenada a una plena comunidad de vida ,es una institucin
natural que el Derecho positivo se limita a reconocer y regular en cuanto a las mltiples y
trascendentales aspectos jurdicos .,teniendo como fines naturales tambin :procreacin y
educacin de la prole y amor conyugal.

Es relevante la determinacin del concepto de matrimonio ya que sirve para diferenciar el

matrimonio valido del que no es; pese al constante aumento de nmero de parejas que
conviven si casarse, el Derecho sigue manteniendo al matrimonio como elemento bsico en la
formacin de la familia.

No hay modelo universal y permanente de matrimonio ,sino que se trata de una institucin
con grandes variaciones histrico-culturales cuyos rasgos esenciales son: libre emisin del
consentimiento, carcter formal, heterosexualidad, orientacin hacia la
prole,monogamia,exogamia y estabilidad.

3.1 La nocin histrica del matrimonio

El matrimonio es una realidad social presente ,desde los tiempos ms remotos ,en la prctica
totalidad de las culturas, teniendo un carcter de piedra angular de la sociedad a lo largo de
muchos siglos. Tanto el poder civil como el religioso han sido histricamente conscientes de la
importancia nuclear del matrimonio en la organizacin poltica y social.

Para el Derecho Romano de la poca clsica ,el matrimonio era una situacin de hecho, un
hecho social, que produca efectos jurdicos ,que no estaba sujeto a formalidades para su
constitucin, duraba mientras persistiera la affetio.

Tras la cada del Imperio Romano, durante la Alta Edad media ,el matrimonio se utiliza para
crear alianzas poltico-patrimoniales entre las comunidades familiares y son los respectivos
jefes de esos grupos quienes concertan el matrimonio de sus miembros sin contar con la
voluntad de los interesados,. La influencia del cristianismo fue modificando lentamente estas
costumbres a travs de un proceso que dura varis siglo, la doctrina canonista elabora un
Derecho matrimonial propio ,que construye el concepto jurdico de matrimonio fundado
exclusivamente en el consentimiento prestado por los contrayentes en condiciones de
igualdad y la libertad plena, calificando su celebracin como contrato consensual, as mismo
eleva al matrimonio a la categora de sacramento.

3.2 El matrimonio y su funcin social en la constitucin de 1978

El estado recupera las facultades legislativa y jurisdiccional respecto al matrimonio ,de las que
en buena parte haba hecho dejacin hasta ese momento, debido al establecer la
aconfesionalidad del Estado y el principio de no discriminacin por razn de religin poniendo
fin al sistema subsidiado por el cannico. La propia constituciones el art.32.2 2la ley regulara
las formas de matrimonio, sin cuestionar su religin.

3.2.1 Sistema constitucional de matrimonio

La Constitucin obliga al legislador ordinario a reconocer un matrimonio civil no subsidiario del

cannico ,pero no a admitir formas religiosas de celebracin del matrimonio ,los Acuerdos
sobre Asuntos Jurdicos en el art. VI.I declara que el estado espaol2reconoce los efectos
civiles al matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico. Se adopt un sistema
de matrimonio civil nico con puridad de formas de celebracin civiles o religiosas y unidad de
requisitos y efectos.

3.2.2 El "ius connubii" en la Constitucin

La constitucin espaola de 1978 consagra el derecho a contraer matrimonio en el art.32,que

dice

1.El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad juridica2.La
ley regulara las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. El ius connubi no
est protegido por el recurso de amparo, ni su regulacin reservada a la ley orgnica al estar
dentro de los Derechos y deberes de los ciudadanos que no goza de la mxima proteccin
constitucional, pero sin con una muy cualificada.

El art.32 CE entraa ,el reconocimiento de una garanta institucional9o garanta de

instituto=del matrimonio .Se trata de una institucin garantizada por la constitucin ,lo que
implica su reconocimiento y regulacin por el Derecho positivo de modo tal que quede
jurdicamente preservada la instituciones trminos reconocibles por la imagen que de ella
tiene la conciencia social.

3.2.3 La funcin social del matrimonio

Las razones que por las que el derecho a contraer matrimonio es elevado a la categora
fundamental estn ligado a factores tanto individuales como colectivos o sociales. En primer
sentido se trata de un derecho ntimamente vinculado a la libertad y dignidad humanas. En el
segundo, el matrimonio es el medio normal de constituir una unin estable entre hombre y
mujer sobre la que se apoya esa institucin bsica que es la familia.

De ah la funcin social que es la realizacin de una estable comunidad de vida entre personas
de diferente sexo y un normal modo de perpetuacin de la especie que da fijeza al fenmeno
de la filiacin dentro de la relacin paterno-filial. El inters social en que las familias se
constituyan a partir de una estructura estable, como el matrimonio, justifica la especial
proteccin que el ordenamiento otorga a la familia matrimonial.

3.2.4 El concepto constitucional del matrimonio

En la constitucin no define ntegramente un concepto constitucional de matrimonio, sino solo

en parte y de forma no demasiado precisa, remitiendo despus a la Ley para la regulacin de
las formas, edad ,capacidad , etc. y otras condiciones necesarias para ejercitar vlidamente el
derecho a contraer matrimonio. Los caracteres que segn la propia Constitucin conforman el
concepto de matrimonio y que el legislador debe respetar cuando regula el matrimonio son:
heterosexualidad, unidad, madurez y plena igualdad, no discriminacin en general y no
discriminacin religiosa.

El matrimonio seria constitucional si: responde al concepto tradicional cuya relacin entre un
solo hombre y una sola mujer que supone el establecimiento de una comunidad duradera de
vida, unidad de matrimonio, excluyendo la poligamia, se deber respetar el principio de
igualdad entre hombre y mujer.

El art. 32.2 permite al legislador exigir requisitos adicionales a los que resultan de una exegesis,
cual sucede con el requisito de exogamia o el impedimento de crimen.

3.3 EL CONCEPTO DE MATRIMONIO CIVIL TRAS LA RFORMA DEL CODIGO CIVIL DE 1981

En el Cdigo Civil la disciplina del matrimonio deja de estar contenida en el Derecho cannico
con la entrada en vigor de la Ley 30/1981,optando por un sistema de matrimonio civil nico,
regulado por la legislacin, con pluralidad de formas de celebracin, civiles o religiosas, y
sometido a la jurisdiccin del Estado. Se admite que la forma de celebracin no sea solo la
civil, en el art. 49 contempla la posibilidad de que el consentimiento matrimonial sea
manifestado bien ante Juez o funcionario estatal, o bien ante el ministro de una determinada
confesin religiosa y se encuentre inscrita en el Registro de Entidades Religiosas.

Es necesario que junto a esta forma ad solemnitatem diversa, se cumplan todos los dems
requisitos impuestos por el Cdigo civil para contraerlo. Se atribuyen adems los mismos
efectos civiles, para el pleno reconocimiento de los mismos, ser necesaria su inscripcin en le
Registro Civil.

Tras la reforma de 1981,el Cdigo Civil sigue sin recoger un concepto legal de matrimonio
,pero dada la Ley 30/1981 ,el matrimonio civil puede definirse como la unin de un varn y de
una mujer ,concertada mediante la observacin de determinados ritos o formalidades legales y
tendente a realizar una plena comunidad de existencia que se concibe como permanente.

La nueva regulacin del matrimonio en Cdigo Civil, presenta sustanciales diferencias con la
anterior a esta. Entre tales cabe destacar:

a) reconocimiento de la disolucin del vnculo matrimonial mediante el divorcio. La disolucin

del matrimonio por divorcio es aplicable, tanto si el matrimonio se celebr en forma civil como
en forma religiosa, se establece as un sistema mixto de separacin causal y disolucin del
vnculo por divorcio remedio o divorcio-quiebra.

b) La procreacin deja de ser una finalidad esencial del matrimonio legalmente impuesta. Opta
por considerar el matrimonio como una comunidad de vida entre hombre y mujer, eliminando
el impedimento de impotencia. Establece, como regla general, el requisito de ser mayor de
edad o emancipado para contraer matrimonio, se excepciona en el art.48 CC que admite el
matrimonio a partir de los 14 aos con dispensa.

c)La idea de comunidad de vida parece reducirse porque no se establece expresamente el

deber de convivencia (art.69.)con lo que se admite el pacto en contario.