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Grande Problema: dissonncia quanto ao alcance da atuao pblica, sobretudo em perodos de expanso e
de ressaca de crises especulativas
Interveno do Estado e regulao:
H duas razoes que justificam a interveno do Estado no mercado:
O facto de existir um conjunto de normas e regulamentos implica o controlo da sua observncia pelas
instituies financeiras a elas sujeitas e, desta forma, garantir a confiana no sistema financeiro.
1
Conjunto de normas e princpios jurdicos relacionados com os mercados financeiros. No tem autonomia sectorial.
2
Nota: Estas intervenes podero cumular-se.
Eduardo Paz Ferreira e Lus Morais: Vantagens da regulao sectorial da promoo de equilbrios entre
valores de mercado e sociais:
Promover valores de economicidade procurando a efetiva abertura concorrncia de
sectores econmicos anteriormente fechados por razoes ideolgicas
Articular os valores de mercado com outros valores, que embora no exteriores economia
no seu todo, merecem uma proteo reforada como o interesse pblico ou os direitos do
pblico
Rute Saraiva: A regulao dever andar algures entre uma regulao mnima em que se respeitam as regras
concorrenciais e a conciliao entre os valores de mercado e de interesse geral.
Se por um lado se verifica uma certa vontade de desinterveno sistemtica do Estado na Economia3, por outro,
no se pretende por fim regulamentao. Aquilo que se procura a promoo de novas formas de regulao,
nomeadamente recorrendo a autoridades independentes!
O regulador no deve, assim, ser um gestor do mercado, mas sim o seu garante, funcionando como um rbitro
A regulao justificada pelo interesse pblico e pela preservao da confiana nos mercados e na economia.
O Estado dever estabelecer regras para o comportamento adequado, tendo em conta a magnitude dos efeitos
perversos. E justifica-se para garantir o que?
3
A liberalizao e desinterveno progressivas aumentam a concorrncia e incentivam a inovao, sendo este processo
acelerado e reforado pelo processo de integrao europeia.
(B) A superviso olha para todos os aspetos do setor e zela por todo o setor. No s de uma parte.
tem o intuito de garantir a estabilidade e a solidez do sistema financeiro e a eficincia do seu
funcionamento
I. Depois das grandes revolues industriais houve uma grande migrao do interior para o litoral, o que
levou a que o estado tivesse de criar uma oferta de servios e produtos destinados a satisfazer novas
necessidades comunicaes frreas; terrestres; redes de cuidados de sade; redes de comunicao
(radio, tv, jornal).
Levou a um problema = empresas privadas no conseguiam fazer com que estas atividades se entendessem
com os ideias do estado. ASSIMETRIA INFORMATIVA ENTRE O ESTADO E OS DIVERSOS SETORES.
O Estado, uno, deixou de ter competncia tcnica e meios. Ora, o Estado, deixando de ter meios, e continuando
a intervir e a zelar pela interveno publica de superviso das atividades privadas = prejuzo!
Estado vivia grandes carncias econmicas. Foram empurrados a criar atividades com alguma independncia,
ainda no perodo oramental = autonomia na obteno de receitas prprias. Comearam a surgir organismos
tentaculares a gnese de um contexto econmico.
II. Num segundo momento CRASH BOLSISTA Deu origem a legislao muito forte de direito de
concorrncia. NASCE ASSIM O DIREITO DA CONCORRNCIA. At aqui, ainda no havia um regime
sedimentado. O tipo de interveno foi muito particular:
nacionalizaes e abertura dos setores provados.
Nos EUA criam-se as primeiras agencies = entidades reguladoras.
TEORIA DA AGNCIA= algum (principal ou comitente) e algum que age em nome do principal (agente ou
comissrio), que poder gerir uma empresa.
O agente vai prosseguir os interesses do principal. Resulta de uma questo de especializao e diviso
de trabalho, que poder levar remunerao ou no. Quanto mais necessidades quisermos
satisfazer, mais diviso de trabalho precisamos ter.
Enquanto for de acordo com os seus prprios interesses tambm vai prosseguir. O gestor aquilo que interessa
encaixar os bnus a que tem direito pela sua performance, se isso no coincide com os interesses da empresa,
esse j outro problema. Os agentes tero incentivos para agir no prprio interesse e no no interesse do
principal.
Qual o problema?
Assimetria informativa entre o agente e o principal o agente que ter mais informaes, porque est no
terreno. Se acontecer alguma coisa arranja uma desculpa so os mercados, a culpa dos mercados.
A informao para o principal muita pequena, porque cada um l para o meio querer agradar os seus
interesses. a esta concluso que se chega por volta da dcada de 70 .
III. Terceiro momento anos 70 e inicio da dcada de 80. Ascenso ideolgica surgiu no ambiente
cultural da europa e dos EUA neoliberalismo = Desregulao4. Comea-se a perceber que a interveno
do Estado pode ser onerosa e ineficiente.
De uma certa maneira houve uma quebra do modelo macroeconmico kanesiano (?).
Este momento coincide com os primeiros passos de integrao europeia integrao regional.
Anos 80 = liberalizao de pessoas, capitais e servios. A UE , em primeiro lugar, uma unio aduaneira. uma
regulao que em vez de ser feita pelo poder politico passa a ser feita por entidades administrativas, mas que
so independentes. O que se procura a independncia dessas entidades reguladoras
IV. Quarto momento (ATUAL) d-se a ecloso da NOVA GESTO PBLICA. Se j nos anos 80 haviam
manifestaes de politicas publicas balizadas por instrumentos econmicos exemplo: promoo de
eficincia este quarto perodo caracterizado pela independia da maior parte das sociedades
reguladores.
A forma como a transnacionalizao d-se margem dos estados Objetivo garantir a minimizao
da perda de benefcios de bem estar.
Por outro lado, pretende-se que o estado se concentre em funes tidas como geneticamente estatais
= educao, sade, defesa, etc.
ASSIM:
O estado no intervencionista na maior parte das reas econmicas. A regulao da maior parte das
reas cabe s entidades reguladores.
4
A desregulao no setor financeiro visa consolidar o papel do mercado no seio do sistema financeiro. Visa-se a maior
eficincia, resistncia e transparncia no setor financeiro, de modo a torna-lo mais competitivo e capaz de enfrentar uma
maior concorrncia. A Professora RS defende que a desregulao no setor financeiro apenas pode ser parcial, pois o
prprio mercado exige uma dose de regulao.
2. Fontes Do Direito dos Mercados Financeiros
(A) Doutrina.
Em Portugal o tratamento doutrinrio dos mercados financeiros tende a ser sectorial, com estudos em
separado da banca, dos seguros e dos valores imobilirios, tanto na sua vertente institucional como
material.
Rute Saraiva: acaba por ser relativamente pouco importante, apesar de para alguns conceitos poder ser
til.
Acrdos - juzes no se prenunciam sem opinio de diversas doutrinas Problema
Jurisprudncia Portuguesa no muito criativa
A maior parte dos juzes no tem conhecimento tcnico na rea dos mercados financeiros
Exemplo: crime financeiro no faz sentido ter juzes especializados. Quando surgem problemas
criamos tasks force.
Mas, no direito da Unio Europeu, o TJDUE tem papel fundamental na criao de direito, sobrepondo-se
at ao direito nacional. Alguns acrdos, em matria de mercados financeiros, podem ser muito relevantes.
o Globalizao de Solues Jurdicas.
(B) Costume.
Rute Saraiva: Costume H, mas pouquinho. Os usos que no foram consumidos pela lei, foram
transformados em costume.
(C) Usos.
Podem hoje ter uma funo auxiliadora de interpretao nos contratos e no desenvolvimento da
autonomia da vontade, mas a verdade que com o com o passar do tempo, a lei positiva-os,
incorporando-os por via contratual, legal ou em cdigos deontolgicos.
So importantes, mas em termos de natureza so canibalizados por outras fontes.
Contudo, a Associao Portuguesa de Bancos tem competncia para interpretar os usos
Nota: Cdigos deontolgicos no no fundo uma autorregulao que cada banco adota Problema: estes
cdigos perderam as suas especificidades:
passam a ser impostos por lei o legislador percebeu que era impossvel coordenar tudo.
So abertos a sugestes, comentrio e propostas por outras instituies exemplo: DECO
Rute Saraiva: Passamos de uma autorregulao para uma co-regulao.
(D) Lei.
No direito PT qual a maior fonte? A LEI!
Depois podemos encontrar outros artigos que podem guiar os mercados: confidencialidade, liberdade de
iniciativa privada, organizao econmica, mercados concorrncias. Mas especificas no h propriamente.
Leis em sentido Material Muita abundancia de leis sobre mercados financeiros uma manta de
retalhos CC, CCom, CP, CPC , CPA + Leis avulsas. Depois ainda h portarias, despachos, etc
Face a esta manta de retalhos, ser que se justificava uma codificao relativa aos Mercados Financeiros?
Rute Saraiva: Poder-se-ia ponderar escolher uma estrutura tipo conveno-quadro, ou um ncleo duro
de princpios e de definies do esqueleto organizativo, e uma parte mais flexvel e mais facilmente revista
para os elementos mais tcnicos e procedimentais.
Problema: 40 governadores de BC, tem ilegitimidade para fazer direito ou para representar um pas? NO, mas
as recomendaes que fazem podem ter influncia em muitos setores.
Nos mercados financeiros: o direito soft o que permite que haja o direito duro. Desaparece a pirmide e
temos uma situao funcional: temos guidelines num sentido e vai-se forar o estado a aplicar essas regras.
No h sanes jurdicas por ser direito mole. Estados que no cumprem, so estados prias e por isso
vo aceitar as condies
H um peso muito grande do DUE, porque tornou-se cada vez mais vinculativo, quer em matria prudencial
quer em comportamental.
A Unio Europeia tem por base o Soft Law Uma europa grande, com muita cultura diferente. Para
construir um espao harmonizado, necessrias as bases para este mercado e ter conceitos que sejam
comuns e norteiam estas.
O objetivo que haja uma comunidade econmica europeia que possa fornecer a cada cidado europeu
servios e instrumentos financeiros exatamente nas mesmas condies de outros cidados de outros estados
membros.
Direito de estabelecimento efetivamente comunicar noutro estado membro uma instituio que vai
prestar os servios (filiais e sucursais)
Liberdade de capitais
PROBLEMA: ingleses na altura j andavam dentro fora. No achavam graa a esta logica de harmonizao
mxima. Por isso tiveram de se fazer passos pequenos:
1- Definir o modelo de banca banca universal, modelo alemo. Art.4 RGIC listagem de atividades que os
bancos podem fazer. So instituies de credito, preciso definir o que uma instituio de credito.
i. Estabeleceu uma relao causal em receber depsitos e fazer emprstimos enquanto nas diretivas
esto separadas
ii. O legislador tinha acrescentado o n2 do art.4 ao RGIC instituies de moeda eletrnica mas estas
no recebem depsitos e no fazem emprstimos
iii. Ento eliminou a definio e fez diploma para as instituies de moeda eletrnica.
5 NOTA: A liberdade de estabelecimento e de prestao de servios que tm aplicao direta pelo TJ. O mesmo no acontece com a
liberdade de circulao de capitais.
2- Ideia de passaporte comunitrio
Objetivo= garantir no mercado level plane field tem as mesmas regras. Continuar com as diretivas de
harmonizao
Diviso em termos de Superviso:
i. a superviso prudencial (liquidez, solvncia) e feita no estado de origem.
ii. Termos comportamentais ser responsabilidade da autoridade do pas onde esta (perceber se os
produtos que so vendidos tm acopladas a informao em qualidade e quantidade suficiente)
Reconhecimento mutuo os alemes tem o seu RGIC e isso no bate certo com o RGIC portugus, mas
um banco alemo reconhecido na Alemanha com capacidade para ter atividade no mercado
financeiro. Apesar de no cumprir a legislao portuguesa, Portugal vai reconhec-lo como capaz de
fazer a atividade
Desvantagens:
Cada banco vai se reger pela lei do pais de origem, pode acontecer que o banco do pais do estado possa
fazer menos coisas, do que os outros.
Isto um procedimento lento. Comeou-se a perceber, designadamente pela crise, que o sistema no resolve
quase nada, principalmente em mercados cada vez mais integrados.
Ento na crise, o que se faz juntar um grupo de sbios e tem um relatrio feito em duas partes:
1. Balano da crise quais as causas e como se chegou ao ponto que se chegou. As falhas que permitiram
uma crise
2. Propostas de organizao institucional e regulatria para resolver o problema.
Tinham que ser pensadas solues pragmticas e rpidas de aplicar. Como temos uma regulao que foi
seguindo as trs pistas com os comits tambm estavam divididos por reas, o que ele props foi a criao de
trs autoridades europeias, cada uma para o seu sector.
i. Comit europeu para o risco sistmico CERS preocupou-se com o risco sistmico: superviso
macroprudencial
Era uma questo urgente, houve uma abordagem pragmtica em vez de adotar um modelo monista, adotou-
se um modelo institucional
Poderes:
Em rigor quem tem preferncia so as nacionais. Mas os regulamentos vm permitir que as ASE possam
diretamente agir sobre um determinado intermedirio financeiro que esta no mercado:
1- Quando as autoridades nacionais no o fazem
2- Situaes urgentes
As ASE podem ento sobrepor-se s autoridades nacionais!
E tem soft powers, no tem poderes vinculativos tpicos nem sancionatrios, utilizam uma estratgica mais
persuasiva: comply or explain (vamos ter regulao que sai das autoridades europeias, e vo dizer as
autoridades nacionais para aplicarem, se estas no aplicarem tem que explicar, no so sancionadas6.)
A PARTIR DE 2010 em vez de termos as diretivas como instrumento utilizado, vamos substituir por
regulamentos, o que significa que em vez de harmonizar, estamos a uniformizar7.
No suficiente Criou-se ento a Unio bancaria. Foi criada a pensar nos estados da zona euro. obrigatria
para os 19 estados da zona euro. os que no so: podem se quiserem aderir.
6
Rute Saraiva: Estamos a sancionar socialmente!
7
Rute Saraiva: No fundo, apenas uma tentativa de uniformizao. A uniformizao impossvel pois basta uma
interpretao diferente para que as regras sejam aplicadas de maneira diferente.
A unio bancaria tem uma base (single rule book) conjunto uniformizado de regras. Temos um
conjunto de regras em varias reas que so iguais para vrios estados.
Trs pernas:
1- MUS mecanismo nico de superviso (SSM single supervision mecanismo) regulamento 1024/2013 e
1022/2013.
passamos a ter o BCE como autoridade de superviso do mercado bancrio na zona euro. O BCE passa
a ser superior hierrquico das autoridades nacionais para monitorizar e fiscalizar o cumprimento das
regras por parte das instituies de credito.
i. problema de compatibilizao a nvel de acesso ao mercado do Regulamento: a autorizao
depende sempre do BCE e no RGIC do BP.
Base legal para o BCE ser a entidade de superviso por excelncia? H quem v ao 126/7 do Tratado.
2- MUD mecanismo nico de resoluo (SRM single resolution mecanismo) regulamento 806/2014/EU e
diretiva 2014/59 EU
3- SGD sistema de garantia de depsitos diretiva 2014/49/UE - vamos garantir os depsitos ate 100.000
por titular de conta e cria-se um fundo de garantia de deposito
Quem contribui para o fundo de garantia? Os prprios bancos que atravs de contribuies regulares
(F) Princpios.
Face natureza transversal do DMF podem encontrar-se princpios de direito privado (boa-f, autonomia
privada, responsabilidade e tutela da pessoa), de Direito Comercial (onerosidade, rapidez, simplicidade,
publicidade e clareza) e de Direito Pblico (proporcionalidade, legalidade, igualdade e imparcialidade)
Em torno da ideia de confiana possvel tambm retirar trs princpios que se entrelaam e completam
entre si, num equilbrio teleolgico:
1. Segurana
Proteo dos consumidores\investidores
Estabilidade: acautelar o equilbrio micro e macroeconmico, e evitar a volatilidade dos
preos. Traduz-se, essencialmente na continuidade sustentada da prestao de servios
financeiros.
Preveno de riscos: avaliao e gesto dos riscos, tanto individual como sistmico;
Regularidade:
i. Em sentido formal =subordinao a princpios e sua adequada ponderao.
ii. Em sentido material = desenvolvimento de atividades financeiras de acordo com o
direito.
2. Transparncia: disponibilizao e acesso informao e a sua integridade, quer quanto s instituies
financeira, quer quanto s operaes e aos produtos. O objetivo que todas as decises do mundo
financeiro sejam tomadas com base numa deciso livre e racional.
Assegura a igualdade de tratamento, de oportunidade e de equidade.
Justifica a previso de normas de conduta e comportamentais - cdigos deontolgicos.
NOTA: Esta politica de transparncia deve ser conjugada com o sigilo profissional e no impede a subsistncia
de assimetrias informativas.
3. Eficincia: Tem a ver com a ponderao dos custos.
Objetivo = Garantir o correto funcionamento do mercado a melhor maneira de alocar de modo eficiente os
recursos necessrios prossecuo dos objetivos constitucionais de desenvolvimento econmico e social.
Deste principio decorrem normas que se prendem com:
a) Reserva legal de apelo poupana pblica cabe s instituies de crdito a captao de fundos
reembolsveis do pblico;
b) Especializao financeira - atividade financeira deve ser feita pela entidades autorizadas;
c) Modelo de Banca Universal (pluralidade de atividades prestadas)
d) Pluralismo Institucional a reserva da atividade financeira deve ser entregue a diferentes categorias
institucionais desde a banca s sociedades de investimento.
3. A moeda.
Moeda = instrumento de agilizao das trocas. Trs funes:
1. Instrumento Geral de Trocas pressupe-se uma economia de troca associada a uma diviso
especializao do trabalho.
2. Unidade de conta Trata-se de comparar o valor de um bem com base na moeda, porque o preo mais
no do que a expresso monetria do valor.
3. Reserva de valor A moeda assume-se como um reservatrio de valores pois os agentes econmicos
gostam de guardar moeda, quanto mais no seja porque serve de instrumento geral de trocas.
Atravs dos intermedirios financeiros, com a diminuio dos custos de transao, reduz-se a exposio
aos riscos nos investimentos- Haver uma partilha do risco entre os diferentes intervenientes dos
mercados financeiros.
Os mais interessados em conseguir emprstimos dirigem-se aos bancos a sua enorme carncia, com o
consequente risco pode assustar os aforradores e fazer com que no sejam concedidos emprstimos.
Solues para diminuir os efeitos da seleo adversa e minimizar as assimetrias informativas que lhe esto na
base:
Legislao que exija mais e melhor acesso informao, procurando conferir transparncia ao
mercado.
Recurso a agncias privadas especializadas na produo de informao referente qualidade das
empresas e dos ativos Empresas de rating.
Os intermedirios financeiros tambm podem contribuir para a reduo da seleo adversa face ao seu
conhecimento do mercado e dos seus agentes. Podem faz-lo atravs do estabelecimento de
garantias contra as perdas e de incentivo ao cumprimento.
Anlise dos capitais dos muturios, verificando os valores lquidos das empresas e calculando o risco de
incumprimento e probabilidade de falncia.
4.1.2. Risco Moral.
Num plano ps-contratual a assimetria informativa gera fenmenos de risco moral H sempre a
possibilidade de alterao na afetao dos fundos por parte de quem contrai o emprstimo, correndo
o risco de depois no o conseguir pagar.
Possveis solues:
PGINAS 99 e ss.