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E
PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS
Lucas de Oliveira
TUTELA CAUTELAR
E
PROCEDIMENTOS
ESPECIAIS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
Lucas de Oliveira
2014
Juiz de Fora
Sumrio
Unidade I..................................................................................................................................................................... 1
TUTELA CAUTELAR .............................................................................................................................................. 1
Teoria geral da tutela cautelar ......................................................................................................................... 3
1. Aspectos introdutrios .............................................................................................................................. 3
1.1. O processo e o tempo ......................................................................................................................... 4
1.2. Conceito .................................................................................................................................................... 5
1.3. Ao cautelar.......................................................................................................................................... 6
1.3.a. Ao cautelar. Condies da ao cautelar .......................................................................... 6
1.4. Processo cautelar ................................................................................................................................. 8
1.4.a. Processo cautelar. Pressupostos processuais .................................................................... 8
1.5. Medida cautelar ................................................................................................................................. 11
1.5.a. Medida cautelar. Classificao ................................................................................................ 12
1.5.b. Medidas cautelares. Caractersticas ..................................................................................... 12
2. Requisitos de concesso da tutela cautelar .................................................................................. 17
2.1. Fumus boni iuris ............................................................................................................................... 17
2.2. Periculum in mora ............................................................................................................................ 17
3. Da chamada liminar ................................................................................................................................. 17
4. Cautelar de ofcio (art. 797 do CPC) ................................................................................................. 19
5. Poder geral de cautela ............................................................................................................................. 21
5.1. Poder geral de cautela. Limites .................................................................................................. 21
6. Competncia para o processo cautelar ........................................................................................... 23
6.1. Competncia para o processo cautelar. Tutela cautelar requerida a juiz
incompetente............................................................................................................................................... 23
6.2. Competncia para o processo cautelar. Competncia em grau de recurso .......... 24
7. Procedimento nas cautelares antecedentes ................................................................................. 25
7.1. Fase postulatria. Petio inicial (arts. 282, 801 e 39, I, do CPC) ............................. 25
7.2. Fase Postulatria. Citao do requerido (art. 802 do CPC) .......................................... 28
7.3. Fase Postulatria. Revelia (art. 803 do CPC)....................................................................... 29
7.4. Fase Postulatria. Contestao (arts. 300-303 e 803 do CPC) ................................... 29
7.5. Fase Postulatria. Contracautela (art. 804, in fine, do CPC) ........................................ 30
7.6. Fase de Saneamento. Providncias preliminares (art. 323 do CPC) ........................ 30
7.7. Fase Instrutria. Audincia de Instruo e Julgamento ................................................ 32
7.8. Fase decisria. Sentena ................................................................................................................ 32
7.8.a Fase Decisria. Sentena. Coisa Julgada .............................................................................. 33
7.9. Fase Recursal ...................................................................................................................................... 35
ii TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
A ideia de Estado Legislativo, proposta por Montesquieu, j foi vencida, mas suas
repercusses ainda se encontram presentes no Estado moderno. Em ilustrao e reflexo
da lgica proposta pelo clebre pensador, ainda cabe ao Estado, atravs do Poder
Judicirio, o poder de julgar e, basicamente, o juiz o exerce por duas formas: o
processo de conhecimento e o processo de execuo. Atravs do processo de
conhecimento o juiz exerce cognio acerca dos fatos e das provas trazidas pelo autor e
ru, gerando para o demandante um ttulo judicial, atravs da tese, anttese e sntese (a
deciso definitiva). Diante de um ttulo judicial (que d azo, no sistema hodierno, ao
cumprimento de sentena) ou mesmo extrajudicial (que d ensejo execuo
autnoma), frente ao inadimplemento do devedor, necessita-se da execuo forada, de
modo que o juiz levar a termo o direito, aplicando a norma concreta ao fato,
concedendo-lhe efetividade. Em ambos os casos, tem-se como meio interlocutor o
processo.
O processo cautelar, neste tocante, costuma ser indicado (sem muita precisao,
rise-se como um terceiro genero. everas, o processo cautelar, como se tera
oportunidade de averiguar, e um segundo genero de processo, colocando-se em posi ao
oposta a ocupada, em conjunto, pelos processos cognitivo e executivo (e ao processo
sincretico, ormado pela usao da tutelas cognitivas e e ecutivas). Isso porque esses dois
tipos de processo podem ser reunidos num unico genero: o dos processos satisfativos,
assim entendidos a ueles processos em ue o des ec o inal normal e capa de permitir
a reali a ao do direito material al reali a ao se da pela declara ao da vontade do
direito (tutela processual cognitiva , ou pela reali a ao pratica do comando do direito
substancial (tutela processual executiva).
Ja o processo cautelar nao e capa de satis a er o direito substancial, mesmo
uando alcan a seu des ec o normal (o ue ocorre uando e prolatada a senten a
cautelar, com a posterior e etiva ao do comando nela contido). sso se da por ue o
processo cautelar tem por fim garantir a efetividade de outro processo, ao qual o mesmo
se liga necessariamente.
Neste diapaso, j se pode concluir que a melhor diviso dplice: a de um lado
os processos satisfativos e de outro o processo cautelar. Para melhor compreenso, basta
ver o quadro que se segue:
PROCESSOS SATISFATIVOS PROCESSO CAUTELAR OU NO
SATISFATIVO
Sao satis ativos os mdulos processuais So cautelares, ou no satisfativos, os mdulos
capazes de permitir a tutela jurisdicional processuais que so permitem uma tutela
imediata do direito substancial, tornando jurisdicional mediata do direito
poss vel sua atua ao pratica. substancial, ou seja, este tipo de processo se
destina a permitir a utura reali a ao do
direito substancial.
Processo de conhecimento (ou cognitivo), Processo cautelar.
processo de execuo e processo sincrtico.
1.1. O processo e o tempo A luta contra o tempo constitui a razo fundante para
a existncia do processo cautelar. 1 sabido que os processos necessitam, para ue
possam c egar ao seu des ec o, um tempo ue, muitas ve es, e bastante longo ste
tempo e essencial para ue os atos processuais possam ser praticados adequadamente,
1Tecendo comentrios sobre o tempo, Francesco Carnelluti, cuja genialidade dispensa comentrios, chega
a dizer que: o valor ue o tempo tem no processo e imenso e, em grande parte, descon ecido ao se- ria
demasiadamente atrevido comparar o tempo a um inimigo contra o ual o jui luta sem descanso. In:
Derecho y proceso rad esp de antiago ent s elendo. Buenos Aires: EJEA, 1971, cit., p. 412.
Teoria geral da tutela cautelar 5
para que os prazos possam ser respeitados, en im, para ue o processo possa alcan ar o
resultado que dele se espera. 1
Acontece que, inmeras vezes, o tempo2 acaba por ser prejudicial ao processo,
pois esta demora na entrega da presta ao jurisdicional pode ser capa de provocar o
surgimento de um risco para a e etividade do proprio processo. Basca elucubra singelo
exemplo: num modulo processual de con ecimento, em ue se pretende a condena ao
do demandado ao pagamento de certa uantia sta condena ao pode demorar tanto
ue, uando c egar o momento da e ecu ao or ada da senten a condenatoria, ja nao se
encontre, no patrimonio do devedor, nen um bem capa de assegurar a satis a ao do
credito, pois a demora do processo permitiu a ele des a er-se de todo os seus bens
pen oraveis. 3
Era preciso, ento, criar-se um mecanismo capaz de assegurar a efetividade do
processo, apesar de sua demora inerente. Este instrumento e o processo cautelar, o ual
permitira, e. g., que na ipotese acima aventada se reali e uma apreensao de bens do
devedor (chamada no direito objetivo brasileiro de arresto , para o im de assegurar a
e etividade da utura e ecu ao ote-se ue com esta apreensao nao se satis a o credito.
Este so sera reali ado uando a e ecu ao c egar ao seu des ec o normal tutela
jurisdicional cautelar se limita a proteger a e ecu ao contra os males do tempo,
assegurando ue, uando de sua reali a ao, seja poss vel a atua ao pratica do direito
substancial, com os meios executivos incidindo sobre aqueles bens previamente
apreendidos. 4
1.2. Conceito Ex positis, curial notar que o processo cautelar como o processo 5
que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido
em outro processo. O processo cautelar e um instrumento de prote ao de outro
processo, qual seja, o processo dito principal. A esse processo chamado principal o
processo cautelar se liga. Nesta medida, inegvel a presteza da definio de Piero
Calamandrei, em clssica e pioneira obra sobre o tema:
se todos os provimentos jurisdicionais sao um instrumento do direito
substancial, ue atraves deles e atuado, nos provimentos cautelares se
verifica uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim
dizer, ao uadrado esses sao de fato, infalivelmente, um meio
predisposto a um mel or proveito do provimento de initivo, ue por sua
1 essa a ctedra de Alexandre Freitas Cmara. Lies de direito processual civil. 21 ed. So Paulo: Atlas,
2014, v. 3, p. 8.
2 No toa comezinhas brincadeiras de advinhas j entabulavam:
mltiplos laos, mltiplos vnculos jurdicos, no apenas do juiz em relao s partes, porm de cada parte
em relao ao juiz e em relao parte antagnica. O processo , sim, uma relao jurdica processual, que
triangular (partes equidistantes e o juiz a elas superior), que jurdica, pois se tem nus, deveres,
obrigaes, sujeies, direitos, poderes etc., e que processual, isto , distinta e autnoma da relao
jurdica material.
6 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 Veiculado no: Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. In: Opere giuridiche.
Napoles: Morano, 1983. v. IX, cit., p. 176.
2 a lio de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 10.
3 No explanar de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 11.
4 Trata-se de colocao parelha aos ensinamentos de Alexandre Freitas Cmara, jurista que serve de
arrimo a todas as elucubraes escritas aqui. Aliter, h quem inclua entre as condi oes da a ao cautelar o
fumus boni iuris e o periculum in mora. Neste sentido, por todos, Marco Tullio Zanzucchi. Diritto
processuale civile. 6 ed. ilao iu re, 1964, v. II, cit., p. 168.
5 Sendo certo ue, no processo cautelar, como se vera mais adiante, nao se ira veri icar a e istencia ou nao
de tal direito, contentando-se o stado-Jui em veri icar se tal e istencia e provavel (juzo de
probabilidade). Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 12.
6 ssim, e empli ica amara, numa a ao cautelar de arresto , sera legitimado ativo a uele ue se di
credor de uma d vida de din eiro, e legitimado passivo a uele ue e apontado como sendo o devedor (ou
responsavel). In: Lies, v. 3, cit., p. 12.
Teoria geral da tutela cautelar 7
jur dico estabelecer uma proibi ao em abstrato para ue se aprecie determinado pedido
ou determinada causa de pedir ssim, por e emplo, e juridicamente imposs vel a
demanda cautelar de arresto se o credito cuja satis a ao se vai buscar no processo
principal decorre de um jogo ou de uma aposta. Da mesma forma, nao se pode pleitear a
prisao civil cautelar, ja ue esta (ao contrario da prisao cautelar penal nao encontra
guarida no sistema jur dico brasileiro. 1
1.4. Processo cautelar processo cautelar e instrumento de que se vale o
Estado-Juiz para prestar um tipo de tutela jurisdicional nao satis ativa 2, consistente em
assegurar a efetividade de um futuro provimento judicial, a ser prestado, normalmente,
em outro processo (o processo principal). 3
1.4.a. Processo cautelar. Pressupostos processuais processo cautelar tem
pressupostos proprios, ue nao se con undem com os pressupostos processuais e igidos
para a e istencia e validade do processo principal ao tres os pressupostos processuais
deste tipo de processo (assim como de todas as demais especies): (a) um ju o investido
de jurisdi ao, (b) partes capazes e (c) uma demanda regularmente formulada. 4
Quanto ao primeiro pressuposto, um juzo investido de jurisdio, o processo
cautelar so existir se instaurado perante um juzo e s sera valido se instaurado perante
o orgao judiciario ue, segundo a Constitui ao da epublica, seja competente a e ercer a
un ao jurisdicional com imparcialidade naquele caso concreto.
O segundo pressuposto processual a ser analisado em sede cautelar e o das partes
capazes. O processo cautelar so e iste se ouver partes, assim considerados todos
interessante, e portanto digna de nota, a classificao de Jos Orlando Rocha de Carvalho, tambm
exposta por Fredie Didier Jnior, proposta de acordo com o seguinte quadro:
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Pressupostos de existncia Requisitos de validade
Subjetivos Objetivos Subjetivos Objetivos
1. Juiz: rgo investido Existncia de demanda 1. Juiz: competncia e 1. Intrnseco: respeito ao
de jurisdio imparcialidade formalismo processual;
2. Partes: Capacidade de 2. Partes: capacidade 2. Extrnsecos (ou
ser parte processual e capacidade negativos): perempo,
postulatria litispendncia, coisa
julgada, conveno de
arbitragem etc.
Jos Orlando Rocha de Carvalho. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005; Fredie Didier Jnior. Curso de direito processual civil. 14 ed. Salvador: JusPODIVM,
2012, v. 1, cit., p. 246.
Teoria geral da tutela cautelar 9
1 ao se deve, conforme adverte Alexandre Freitas Cmara, alar em autor e reu, pois estes sao nomes
tradicionalmente empregados apenas no processo cognitivo (assim como e e uente e e ecutado no pro-
cesso de e ecu ao). In: Lies, v. 3, cit., p. 17.
2 Curso, v. II, cit., p. 389-390.
3 . Rio de Janeiro: Forense, 1984, cit., p. 192.
10 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
e a uilo ue se destina a e istir ate ue ven a a ser substitu do por outra coisa, que sera
tida por definitiva. , de outro lado, a uilo ue tem dura ao limitada no
tempo, ainda que nao ven a a ser, posteriormente, substitu do por outra coisa. Nesta
toada,
s andaimes da constru ao sao temporarios icam apenas ate ue se
acabe o trabal o no e terior do predio ao, porem, de initivos, no
sentido de ue nada vira substitu -los Ja, entretanto, a barraca onde o
desbravador dos sertoes acampa, ate mel or abita ao, nao e apenas
temporaria, e provisoria tambem provisorio e sempre trocado por um
definitivo. 1
Feita a distino, abre-se maior vereda compreenso da temporariedade das
medidas cautelares. Basta pensar: um ulano e credor de um eltrano, sendo a
obriga ao deste de pagar uantia em din eiro corre ue o credor descobre ue o
devedor esta tentando se des a er de todos os seus bens pen oraveis, como forma de se
livrar da responsabilidade patrimonial leiteia ulano, entao, como meio de garantir a
utura e ecu ao, a concessao de uma medida cautelar de arresto sta, uma ve
concedida, implicara a apreensao de bens do devedor, para ue se evite ue a e ecu ao
reste rustrada arresto, porem, e medida temporaria, pois desa- parecera assim ue
or poss vel a reali a ao da pen ora de bens do e ecutado, o ue se ara no processo
e ecutivo ote-se ue o arresto nao e substitu do pela pen ora ue ocorre e ue,
ocorrendo a pen ora, o arresto nao tem mais ra ao de ser, desaparecendo rata-se, pois,
de medida temporaria. 2
Aliter, as medidas de ndole provisria destinam-se a ser substitudas por outras,
chamadas definitivas. Concedida a antecipao de tutela in limine litis, e.g., essa perdura
at ser substituda pela deciso exauriente (ou at no mais se justifique e seja revogada,
que no o caso a ser abordado aqui). Estabelece-se, aqui, com isso, mais uma distin ao
entre a tutela jurisdicional cautelar e a tutela antecipada n uanto a uela primeira e
temporaria, esta ultima e provisoria.
Conclui-se, ento, que a tutela cautelar tem dura ao limitada no tempo, e como a
medida cautelar no d nem tira nada de ningum, ela produz seus e eitos ate ue
desapare a a situa ao de perigo, ou ate ue seja entregue a presta ao jurisdicional
principal (temporariedade).
III. Revogabilidade. A prpria natureza da cognio (sumria ou no exauriente) a
ser atingida para a concesso da medida cautelar denota seu vis precrio, isto , sujeito
a revogao a qualquer tempo. A concesso da medida cautelar fulcra-se em um juzo de
probabilidade do direito afirmado e do perigo que a demora pode ocasionar
efetividade do processo principal. Com efeito, quando o juiz decide uma cautelar ele a
decide com base no quadro de situaes apresentadas a ele naquele instante (rebus sic
stantibus), desaparecendo esse quadro a vigncia da cautelar pode no mais se justificar.
Desta forma, sendo necessarios o fumus boni iuris e o periculum in mora para a
concessao da medida cautelar, o desaparecimento de ual uer dos dois levara a
revoga ao da medida anteriormente concedida. 3
1 Idem, ibidem.
2 Este o elucidador exemplo fornecido por Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 29.
3 essa ctedra de Galeno Lacerda. ivil. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998. v. VIII, tomo I, cit., p. 222, seguido de perto por Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 30.
Teoria geral da tutela cautelar 15
Bom lembrar que, as decises cautelares fazem apenas coisa julgada formal,
exceto no caso da prescrio ou decadncia. Caso contrrio, no se poderia revogar a
medida quando se tornassem desnecessrias as medidas cautelares.
Revogao pode ocorrer no curso do prprio processo cautelar, ou, depois de
encerrado aquele, no curso do processo principal cuja efetividade se pretendia
assegurar. A doutrina, em geral, costuma conferir ao juiz o poder de ex officio revogar a
medida cautelar,1 obviamente, ouvindo, preliminarmente, as partes (ex vi da garantia do
contraditrio).
Por fim, insta digitar que o fundamento legal da revogabilidade encontra
supedneo nos dizeres do arts. 805 e 807 do CPC.
IV. Modificabilidade. s mesmos undamentos da revogabilidade implicam
tambem a modificabilidade das medidas cautelares (vide art. 807 do CPC).
lem de poder ocorrer a ual uer tempo, e de decorrer dos mesmos
undamentos ue autori am a revoga ao (mudan a da situa ao de ato ou de direito , a
modi ica ao da medida cautelar tambem pode ser decretada nos proprios autos do
processo cautelar ou do processo principal (apos o des ec o da uele), e pode nao
depender de requerimento das partes. No que tange necessidade de requerimento
para modificar a medida cautelar, impende anotar que: as medidas cautelares
concedidas de o cio poderao ser, tambem, modi icadas de o cio uanto as medidas
concedidas em atendimento a uma postula ao, apenas a uelas ue digam respeito a
interesses indispon veis poderao ser modi icadas ex officio. As que se referirem a
direitos dispon veis so poderao ser modi icadas mediante re uerimento do interessado
(e devendo o jui , antes de decidir, ouvir a parte contraria). esse o posicionamento de
Galeno Lacerda, ao qual manifesta-se aqui adeso. 2
Ilustrando a possibilidade de modificao das medidas cautelares, Cmara
oferece os seguintes exemplos:
Pense-se, e.g , numa medida cautelar de susta ao de protesto cambiario,
de- erida inaudita altera parte (isto e, sem que se ouvisse antes a outra
parte). Imagine-se, agora, que, uando da e etiva ao da medida, o
protesto ja tivesse sido reali ado, o ue tornaria despida de e etividade a
susta ao (pois de nada adianta sustar algo ue ja se consumou esse
caso, devera o jui , mediante requerimento (pois se trata de interesse
patrimonial, dispon vel , modi icar a medida cautelar, para ue a mesma
seja de suspensao dos e eitos do protesto ja ocorrido (o ue assegurara
os mesmos e eitos praticos da susta ao, ue nao e mais ade uada em
ra ao da mudan a das circunstancias e istentes a data da concessao da
medida original 3
V. Fungibilidade. tambm caracter stica das medidas cautelares e sua
fungibilidade. Inclusive, a fungibilidade merece ser analisados em ngulos mltiplos: (a)
fungibilidade entre a medida cautelar inadequada e a adequada; (b) entre a medida
cautelar mais gravosa e a menos gravosa; e (c) fungibilidade entre medidas cautelares e
a antecipao de tutela.
Primeiramente, j foi acertado que, as tutelas cautelares so fungveis entre si,
isto , o juiz pode conceder uma tutela cautelar distinta da requerida, sem que sua
deciso possa ser considerada ultra ou extra petita. Nesta vereda, tendo por mote que as
1 Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 31 e Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo I, cit., p. 222.
2 Comentrios, v. VIII, tomo I, cit., p. 222.
3 Lies, v. 3, cit., p. 31-32.
16 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 esta a lio de Humberto Theodoro Jnior. Curso, v. II, cit., p. 414, seguido de perto por Marcus Vinicius
Rios Gonalves. Novo curso de direito processual civil. 5 ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, cit., p. 193.
2 Lies, v. 3, cit., p. 32.
3 No sentido do texto: Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 33 e Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo I, p. 207.
4 Lies, v. 3, p. 21.
Teoria geral da tutela cautelar 17
obter tutela cautelar (embora continue a ser poss vel a obten ao da tutela cautelar pela
via tradicional do processo cautelar).
O Cdigo de Processo Civil projetado (PL 8.049/2010) extingue, de uma vez por
todas, a autonomia do processo cautelar, regulando as medidas cautelares e as
antecipatrias de tutela sob a rubrica de tutelas de urgncia.
2. Requisitos de concesso da tutela cautelar de sabedoria geral a
necessidade de se tutelar o direito contra os males do tempo. Inclusive j se dedicou
breve espao nestes escritos para abordar o tema (item 1.1.). Nesta aventura
verdade, quase utpica , o legislador disponibilizou aos desbravadores preciosas
ferramentas denominadas tutelas de urgncia. Contudo, assim como uma bomba para
ser armada precisa de instrumentrias especficas, as tutelas de urgncia entre estas, a
tutela cautelar funcionarem em combate ao tempo necessitam do preenchimento de
alguns requisitos, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Doravante,
pesquisar-se- o teor destes requisitos.
2.1. Fumus boni iuris Pode-se definir o fumus boni iuris1, nos rastros de Sydney
anc es, como a probabilidade da e istncia do direito invocado pelo autor na a o
cautelar 2
Desta forma, acertado afirmar que, para a concesso da tutela cautelar, exige-se
um juzo de probabilidade do direito que se almeja proteger. No necessrio um juzo
exauriente, dito de certeza, bastando para tanto a aparncia de que o alegado condiz ou
representa direito verossmil. 3
2.2. Periculum in mora Piero Calamandrei, em pioneira obra, ousou bem
classificar perigo jurdico em duas vertentes: em e em
. O primeiro dos tipos de periculum in mora corresponde as situa oes de
4
perigo para a efetividade do processo principal, ja ue este nao seria rutuoso (ou seja,
nao produ iria bons resultados). ara esses casos, ade uada sera a tutela cautelar. O
segundo tipo de periculum in mora e o perigo de morosidade, em ue se veri ica a
e istencia de risco de dano para o direito substancial, caso em ue sera ade uada a
tutela antecipatoria.
Desta forma, havendo perigo de infrutuosidade ( ), ou seja,
havendo o fundado receio de que a efetividade do processo ven a a so rer um dano
irreparavel, ou de di cil repara ao, estara presente o periculum in mora autorizador da
concessao da tutela cautelar.
Logicamente, primoroso ue o receio de dano esteja ligado a uma situa ao
objetiva, demonstravel atraves de atos concretos.
Ademais, no h que se olvidar da imprescindibilidade em se demonstrar que se
trata de risco de dano iminente, grave, de di cil ou imposs vel repara ao.
3. Da chamada liminar A expresso liminar deriva do latim liminaris, de limen
(porta, entrada), para indicar tudo que se faz inicialmente, em comeo. 5 Trata-se de ato
requerido antes da contestao ou, excepcionalmente, na contestao (possessria).
1 presso latina, ue pode ser tradu ida por uma a do bom direito
2 Poder cautelar geral do juiz ao aulo: Revista dos Tribunais, 1978, cit., p. 41.
3 ui uil erme arinoni, em obra clssica, a irma a aparencia do bom direito, na verdade, signi ica a
probabilidade de ue a a irma ao do ato ven a a ser provada. In: Tute ,
cit , p , nota de rodape n 72.
4 Introduzione, cit., p. 195-197.
5 essa a lio de vocabulrio fornecida por De Plcido e Silva. Vocabulrio jurdico. 11ed. Rio de Janeiro:
1 Cdigo de Processo Civil. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, cit., p. 804.
Teoria geral da tutela cautelar 19
Cdigo, cit., p. 769; e Victor Alberto Azi Bomfim Marins. Tutela cautelar. uritiba Jurua, 1996, cit., p. 312-
313.
5 So os dizeres de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 769
Teoria geral da tutela cautelar 21
1 Esta posio minoritria em doutrina, sustentada, nos termos a serem expostos, por Cmara. Lies, v.
3, cit., p. 55-56.
2 So as palavras de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 56.
3 Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 53.
Teoria geral da tutela cautelar 23
1 Em correo malsinada tcnica empreendida pelo legislador, o eminente professor Alexandre Freitas
mara adu ( a tecnica empregada pelo legislador nao e das mel ores, pois se limita a a irmar ue as
medidas cautelares serao re ueridas ao ju o da causa principal, quando seria de melhor alvitre que se
afirmasse, te tualmente, ue a uele ju o e o competente para o processo cautelar, ou ue a a ao cautelar
devera ser proposta perante o ju o competente para o processo principal. In: Lies, v. 3, cit., p. 63-64.
2 Por amor teoria, h que se criticar a referencia, encontrada em alguns autores, a e istencia de
1 a ctedra dos insignes Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 774.
2 Neste quadrante, mantm a crtica o professor Cmara, aduzindo ue o legislador mais bem se
e pressaria se alasse ue interposto o recurso, o tribunal sera competente para o processo cautelar . In:
Lies, v. 3, cit., p. 66.
3 doutrina, neste vies, advoga ue ( a pendencia de agravo nao atribui competencia ao tribunal para o
processo cautelar incidente. sso por ue a interposi ao do agravo nao leva ao con ecimento do tribunal
todo o processo, mas apenas a uestao a cujo respeito se pro eriu a decisao interlocutoria recorrida. O
processo, como sabido, permanecera a se desenvolver perante o ju o a quo, e nem mesmo se suspendera
(ao menos em regra, pois se pode atribuir e eito suspensivo ao agravo de instrumento, e isso podera
implicar a paralisa ao do processo perante o ju o recorrido), o ue e plica a manuten ao da competencia,
com o ju o de primeiro grau da jurisdi ao, para processos cautelares incidentes que venham a surgir
enquanto pendente de julgamento o agravo. Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 67.
Teoria geral da tutela cautelar 25
imediato, o autor dever indicar um valor causa, mesmo que o faa por mera estimativa (art. 258).
CRITRIOS GERAIS DE ATRIBUIO DO VALOR DA CAUSA
Ao de cobraa de dvida
Soma da dvida principal com a multa, os juros e a correo monetria.
(art. 259, I)
Cumulao prpria de pedidos
Soma dos valores de todos os pedidos.
(art. 259, II)
Cumulao imprpria alternativa
O pedido de maior valor representar o valor da causa.
(art. 259, III)
Cumulao imprpria eventual
O valor do pedido principal representar o valor da causa.
(art. 259, IV)
Litgio que tem por objeto a
existncia, validade, cumprimento ou
O valor da causa ser o do contrato respectivo.
resciso de negcio jurdico
(art. 259, V)
Ao de alimentos
Soma de doze prestaes mensais, observando-se o valor pedido pelo autor para cada ms.
(art. 259, VI)
Ao de diviso, de demarcao e de
O valor da causa ser o valor venal do imvel, isto , a estimativa oficial para lanamento
reivindicao
do imposto predial ou territorial.
(art. 259, VII)
Aes cujo objeto sejam prestaes Os valores daquelas e destas sero considerados. Se, contudo, a obrigao for por tempo
peridicas vencidas e vincendas indeterminado ou superior a um ano, o valor dado causa quanto s prestaes vincendas
(art. 260) dever ser igual de uma prestao anual.
Aes que tenham por objeto
interesse exclusivamente moral O valor estimado pelo autor.
(art. 258)
3 STJ, 2 Turma, ED no REsp 509.893/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julg. Em 27.02.2007.
Teoria geral da tutela cautelar 27
1 Jos Carlos Barbosa Moreira. O Novo Processo Civil Brasileiro. 29 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, cit., p.
18-19.
2 a lio de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 776.
28 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 de se conferir a obra de Barbosa Moreira. O novo processo civil brasileiro, cit., p. 315.
2 Cdigo, cit., p. 779.
Teoria geral da tutela cautelar 29
1 Idem, ibidem.
2 Processo cautelar, cit., 128; tambm citando o renomado autor, tem-se festejado magistrado Cmara.
Lies, v. 3, p. 80.
3 como pontifica Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 81.
4 Conforme explicam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Cdigo, cit., p. 803.
5 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart. Curso de direito processual civil. So Paulo: Revista dos
1 on orme ensina arbosa oreira, re orma do odigo e etuada em nao contemplou em termos
e pressos a reali a ao de audiencia de concilia ao no processo cautelar e o te to do art 8 se cingisse a
remeter a disciplina do procedimento ordinario, nen uma duvida caberia sobre a aplicabilidade, a ui, da
inova ao mas nao e o caso eja como or, o jui sempre podera valer-se do disposto no art , no
(acrescentado pela ei no 8 para tentar conciliar as partes, se necessario mediante a convoca ao de
audiencia com esse im espec ico. In: O novo processo civil brasileiro, cit., p. 317.
32 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
houver juntado a replica prova documental, o jui , antes de mais nada, mandara ouvir a
respeito o reu, no prazo de 5 (cinco) dias (art. 398 do CPC).
Ao declaratria incidental (art. 325) no
existe em sede de tutela cautelar, uma vez que
a tutela cautelar no propicia exerccio de
cogni ao em pro undidade su iciente para ue
se possa declarar, com for a de coisa julgada
substancial, a e istencia ou ine istencia de
ual uer rela ao jur dica, ainda ue seja ela
prejudicial em rela ao a rela ao jur dica in
iudicium deducta.
incompat vel com a revogabilidade caracter stica das medidas cautelares (rebus sic
stantibus). 1
A inaptidao da senten a cautelar para alcan ar a coisa julgada material tem, no
sistema processual brasileiro, , prevista no art 8 do ispoe
este artigo ue o inde erimento da medida nao obsta a ue a parte intente a a ao, nem
in lui no julgamento desta, salvo se o jui , no procedimento cautelar, acol er a alega ao
de decadencia ou de prescri ao do direito do autor. esse caso, e so neste, a senten a
cautelar alcan a a autoridade de coisa julgada substancial.
Fase decisria. Efetivao 2 da medida cautelar ssa e etiva ao, como dito, dar-
se-a dentro do proprio processo cautelar, sem ue aja necessidade de instaura ao de
processo autonomo para ue se alcance tal resultado. Fere o ponto Vicente Greco Filho,
arrazoando:
deciso cautelar, liminar ou no, quando positiva, cumpre-se por
mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execuo,
da no caber a figura dos embargos do devedor. Qualquer desvio no
cumprimento da ordem pode ser levado ao conhecimento do juiz pelo
requerido por simples petio 3
ssim, a atua ao da medida cautelar se faz, em regra,4 atraves da e pedi ao de
mandado, para ue algum au iliar da justi a o cumpra. Basta pensar, por exemplo, que
se de erida uma medida cautelar de arresto, sera e pedido mandado para ue o o icial
de justi a apreenda o bem do demandado cuja apreensao oi determinada a mesma
orma, de erida uma medida cautelar de susta ao de protesto, sera e pedido mandado
para ue o o icial do cartorio de protestos cumpra a determina ao judicial. 5
1 Idem, ibidem.
2 uanto ao emprego da terminologia, e plica o desembargador paulista to citado nestes escritos o
ue concerne a e etiva ao da medida cautelar (e o ue sera dito e aplicavel tanto as medidas de eridas na
senten a como as de eridas liminarmente , e preciso iniciar o estudo pela terminologia empregada sso
por ue, ao contrario do ue a o , e junto com ele uma serie de juristas, nao alo a ui em e ecu ao,
mas em e etiva ao da medida. Prefiro esta terminologia, em primeiro lugar, porque no processo cautelar
nunca houve, nem mesmo de lege lata, separa ao entre um processo cognitivo e outro e ecutivo
processo cautelar e estruturalmente unico, com as atividades de cogni ao e de e ecu ao se
desenvolvendo simultanea ou sucessivamente, mas sem ue aja separa ao das duas em processos
distintos.
H, ainda, outro argumento para que no se fale em e ecu o do processo cautelar omo sabido, c ama-
se e ecu ao a modalidade de atividade jurisdicional em ue a modi ica ao da realidade material para o
fim de satis a er um direito ao se nega a capacidade de a medida cautelar operar modifica oes da
realidade (basta, para isso, pensar no arresto, ue opera a apreensao judicial de um bem ue, antes da
atua ao da medida, estava desembara ado , mas estas modi ica oes ue eventualmente ocorrem nem sao
necessarias a caracteri a ao das medidas cautelares (e pode-se corroborar esta a irma ao com a
lembran a da medida cautelar de produ ao antecipada de prova, ue nao e capa de operar ual uer
modi ica ao da realidade , nem tampouco se destinam a satis a er direitos omo ja se a irmou inumeras
ve es, a tutela jurisdicional cautelar nao e satis ativa de direitos, limitando-se a assegurar a e etividade de
um processo, a ue se c ama principal, em ue se ira, a sim, buscar uma tutela jurisdicional satisfativa
do direito substancial.
or tais ra oes e ue nao se ala, a ui, em e ecu ao, mas em e etiva ao (ou em atua ao) da medida
cautelar mara Lies, v. 3, cit., p. 86-87.
3 Colocao presente na obra Direito processual civil brasileiro. 21 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, v. 3, cit., p.
172.
4 embra, inteligentemente, mara ue obviamente, algumas medidas cautelares tem tratamento
peculiar, como e o caso da produ ao antecipada de prova, em que a medida se efetiva pela colheita da
prova, pelos meios previstos, no ivro do , para a produ ao da prova. In: Lies, v. 3, cit., p. 87.
5 a ctedra de Cmara. Lies, v. 3, cit., p. 87.
Teoria geral da tutela cautelar 35
1 a ctedra de Cmara. Lies, v. 3, p. 33 e Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, cit.,
p. 166, por exemplo.
2 Direito processual civil brasileiro, v. 3, cit., p. 166.
3 Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, cit., p. 166.
Teoria geral da tutela cautelar 37
[material emergente ou lucro cessante ou material]+culpa lato sensu). A prova da culpa do agente
passa a ser pressuposto necessrio do dano indenizvel. Dentro desta concepo, a responsabilidade do
causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa stricto sensu.
Nos casos de responsabilidade objetiva, no se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a
reparar o dano (conduta +nexo causal+dano). Em alguns, ela presumida pela lei. Em outros, de todo
prescindvel.
Quando a culpa presumida, inverte-se o nus da prova. O autor da ao s precisa provar a ao ou
omisso e o dano resultante da conduta do ru, porque sua culpa j presumida. o caso, por exemplo,
previsto no art. 936 do Cdigo Civil, que presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a
outrem. Mas faculta-lhe a prova das excludentes ali mencionadas (culpa da vtima ou fora maior), com
inverso do onus probandi. Se o ru no provar a existncia de alguma das mencionadas excludentes, ser
considerado culpado, pois sua culpa presumida. a lio de Carlos Roberto Gonalves. Comentrio ao
Cdigo Civil. Antnio Junqueira de Azevedo (coord.). So Paulo: Saraiva, 2003, v. 11, cit., 32.
38 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Sumrio 1.
12. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Conceito e natureza jurdica O arresto
uma medida cautelar que visa resguardar temporariamente o direito tutela
ressarcitria de um perigo de dano. Trata-se, inegavelmente, de medida de natureza
cautelar constritiva, razo pela qual se aplica, plenamente, o art. 806 do CPC.
doutrina, no nimo de de inir o arresto, costuma colocar ue ele a medida
cautelar de apreenso de bens destinada a assegurar a efetividade de uma execuo por
uantia certa 1 Outros, mais detalhadamente, entabulam que consiste o arresto numa
apreensao cautelar de bens, com a finalidade de garantir a utilidade e a efetividade de
uma futura e eventual e ecu ao por uantia. 2
Seja como for, com o arresto almeja-se buscar bens indeterminados (elemento que
diferencia o arresto do sequestro, pois, este ltimo visa bens determinados) no
patrimnio do devedor. preensao de bens indeterminados signi ica ue o o icial de
justi a recebe um mandado judicial de apreensao sem ue sejam especi icados os bens a
serem apreendidos or isso, o o icial arrestara os bens ue encontrar e ue sejam
su icientes para garantir a utura e ecu ao por uantia. 3
O arresto, em linguagem igurativa, son a virar pen ora. Da, quanto ao
procedimento e extenso, serem aplicveis as disposies relativas penhora, que a
medida executiva de apreenso de bens. So arrestveis os bens penhorveis; sero
arrestados tantos bens quantos bastem para a garantia da futura execuo; pode haver
ampliao ou reduo do arresto; dele lavrado um auto, nomeando-se depositrio para
a guarda dos bens. 4
12.1. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos Os requisitos do arresto, a
smile das cautelares em geral, so o fumus boni juris e periculum in mora.
12.1.a. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos. Fumus boni juris Nesta
senda, o art. 814, I, do CPC estatui que o fumus boni juris, para fins de arresto, a prova
literal (isto , prova escrita) da dvida lquida (valor previamente quantificado e
especificado) e certa (obrigao antecipadamente determinada e sujeitos envolvimentos
devidamente destacados). Cmara disserta que, o art. 814, I, quando estatui que o fumus
1 a lio de Cmara. Lies, v. 3, p. 111, e de Leonardo Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3,
p. 173.
2 a ctedra de Marcos Destefenni. Curso de Processo Civil: processo cautelar e procedimentos especiais.
precisa cumprir trs requisitos: (a) descrio do bem, arrestvel e penhorvel; (b) avaliao do bem; e (c)
depsito do bem. O depsito do bem deve ser antecedido pela indicao do depositrio, e este depositrio
exerce um mnus pblico, devendo cuidar e devolver o bem quando instado for e, em caso de
desobedincia, o depositrio ser considerado depositrio infiel. Se no indicado o depositrio pelas
partes, o juiz indicar o depositrio que pode, contudo, negar tal incumbncia. Interessante que o
prprio credor (requerente) pode ser depositrio, residindo, na indicao na prpria para o mnus de
depositrio, boa estratgia processual.
Medidas cautelares tpicas 41
boni jris comprovado por prova literal da dvida lquida e certa, acaba por e igir ue
o demandante dispon a de t tulo e ecutivo, assim compreendido o ato jur dico dotado
de e icacia e ecutiva e ue representa obriga ao certa e l uida. 1 Nesse sentido, inclui-
se a exigibilidade entre os requisitos do arresto. Contudo, este pensamento, luz da
melhor doutrina, no vinga: qualquer prova escrita, isto , documental, serve ao arresto.
Em evidncia disso, o arresto pode ser requerido tanto no processo de conhecimento
quanto no processo de execuo. Alis, em prestgio instrumentalidade do processo, h
quem aluda que o fumus boni juris pode ser provado por prova documental ou mesmo
prova suficiente, v.g., testemunhal (como, por exemplo, nas hipteses de contratos de
compra e venda verbais). 2
Equipara-se prova literal de dvida lquida e certa, para efeito de concesso de
arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao
pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa converter-se (art. 814,
pargrafo nico, com redao dada pela Lei n. 10.444/2002).
12.1.b. Arresto (arts. 813 a 821 do CPC). Requisitos. Periculum in mora Em outro
prisma, o legislador traz o periculum in mora estampado nos ditames do art. 813 do CPC.
Todas as hipteses legais de arresto, descritas no art. 813, acabam por se reduzir ao
risco de fuga e a insolvncia. Vamos anlise de uma por uma:
I Quando o devedor sem domiclio certo (1) intenta ausentar-se ou
alienar os bens que possui ou (2) deixa de pagar a obrigao no prazo
estipulado. O inciso contm duas hipteses bem distintas. A primeira
refere-se ao devedor que, sem domiclio certo, intenta ausentar-se ou
alienar os bens que possui: neste caso o perigo decorre da fuga do
devedor que demonstra a inteno de no pagar ou extinguir seu
patrimnio para que no possa atender responsabilidade patrimonial.
Se tal situao acontecer o credor pode requerer o arresto, ainda que
sua dvida no esteja vencida. O arresto poder ser preparatrio de um
pedido de decretao de insolvncia do devedor, que provocar o
vencimento antecipado de todas as dvidas, garantindo, pelo menos em
parte, o pagamento dos credores. A segunda hiptese a do devedor
que, sem domiclio certo, deixa de pagar a obrigao no prazo
estipulado. Trata-se da impontualidade, aliada falta de domiclio certo
do devedor, que dificultar sua citao e, portanto, causar demora na
execuo. O credor poder, tambm, propor diretamente a execuo,
fazendo-se o arresto nos termos do art. 653. O que determina a
oportunidade do arresto o perigo da demora causado pela situao,
verificvel caso a caso. Da mesma maneira, a impontualidade do
devedor que tenha domiclio certo poder tambm justificar o arresto se
circunstncias de fato levarem concluso de perigo de efetivao da
futura execuo.
II Quando o devedor que tem domiclio:
1 Alis, cumpre anotar que todas as cautelares so cumpridas atravs de mandado, exceto penso
provisional de alimento.
2 Cmara. Lies, v. 3, p. 124.
44 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Outrossim, h que se notar que a apreensao do bem atraves do arresto nao retira
a sua disponibilidade, mesmo por ue, como se viu, o demandado nao perde, com a
apreensao cautelar do bem, o dom nio ue e erce sobre o mesmo.
. aliena ao de bem
arrestado, porem, assim como se da em rela ao ao bem pen orado, e o
ao credor (ou seja, o ato de aliena ao do bem arrestado nao e opon vel ao credor ue,
com o arresto, buscou assegurar a efetividade da utura e ecu ao). igni ica isso di er
ue a aliena ao do bem arrestado nao desembara a o bem apreendido judicialmente,
nem impede a posterior incidencia, sobre o mesmo bem, de penhora ( a sequela, bem
caracterizada no axioma romano uti lepra cuti).
or im, e de se veri icar se e e eito do arresto gerar direito de pre erencia. 1
Contudo, a situao aqui no to simples. Na penhora inegvel que h direito de
preferncia ao credor, e dentre os credores, aquele inaugurou a constrio ter
preferncia sobre os demais.
Entretanto, no concurso entre duas pen oras sobre o mesmo bem, tera
preferencia a uele que primeiro penhorou a coisa? ou ter preferncia o outro credor
que tiver, antes daquela primeira penhora, obtido o arresto do bem?
Para alguns, o arresto prevaleceria, porque medida cautelar, tendo funo
protetiva. Assim sendo, no concurso entre duas pen oras sobre o mesmo bem, tera
preferencia a uele ue primeiro penhorou a coisa, salvo se o outro credor tiver, antes
daquela primeira penhora, obtido o arresto do bem. 2
Para outros, prevaleceria a penhora, pois no arresto se tem apenas fumus boni
juris, isto , funda-se em um juzo de probabilidade, enquanto na penhora se tem direito
lquido, certo e exigvel, garantido por ttulo executivo, ou seja, h certeza do direito.
Mesmo que o outro tenha arrestado antes, vigora a regra da penhora.
Terceira posi ao sobre o tema, e ue nao pode dei ar de ser considerada, e a ue
e ige ue se estabele a uma distin ao e etivado o arresto uando ja podia o
demandante ajui ar a e ecu ao or ada, deve o direito de pre erencia decorrente da
penhora retrotrair seus e eitos ate a data da apreensao cautelar endo, porem, sido
efetivado o arresto quando ainda nao era poss vel a instaura ao do processo e ecutivo, o
direito de pre erencia nascido da pen ora retroage, apenas, ate o momento em ue o
ajui amento da demanda e ecutiva tornou-se poss vel (e. g., a data do vencimento da
obriga ao, ou a data do transito em julgado da senten a condenatoria).
sta ultima e, a meu ju o, a mel or posi ao. Deste modo, se quando houve o
arresto, j se tinha o ttulo executivo, coloca-se o arresto na mesma posio da penhora
e, assim, prevalece aquele feito primeiro.
Para sntese, vide o quadro abaixo:
1 Bom acentuar que, ha uem considere ue, por seu carater cautelar, que nada tem de execu ao (sendo,
apenas, destinado a prestar tutela de seguran a da utura e ecu ao , o arresto nao gera direito de
pre erencia. Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo II, p. 37.
2 sta a opiniao de opes da osta, edidas preventivas, p 8 , com apoio na doutrina alema (citando Gaup
e Stein).
Medidas cautelares tpicas 45
- Medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens indeterminados do
devedor, como garantia de futura execuo por quantia certa.
- Pode recair sobre bens mveis ou imveis.
- Sero apreendidos quantos bens forem necessrios para a futura satisfao do
credor.
- Ser nomeado um depositrio para a guarda do bem. Cabe ao juiz indic-lo, ou a
ambas as partes, de comum acordo. facultado ao juiz nomear uma das partes, desde
Conceito que preste cauo idnea.
- Pode ser preparatrio ou incidental.
- Poder ser interposto para garantir a eficcia de um processo de conhecimento, de
natureza condenatria ou de uma ao de execuo por quantia certa.
- necessrio que a dvida seja existente, porm no necessrio que esteja vencida.
- possvel que seja interposto, ainda que a obrigao esteja sujeita a obrigao
suspensiva.
- O periculum in mora h de ser superveniente existncia da obrigao
- So dois (cumulativos):
(1) prova literal da divida lquida e certa: redao infeliz do legislador, pois uma
interpretao literal faria concluir que s o credor munido de ao executiva poderia
postular a sua concesso. Em verdade, necessria apenas a prova da possibilidade da
existncia da dvida. Isso significa que, mesmo que no haja sentena, ou que ela ainda
Requisitos no tenha transitado em julgado, possvel requerer o arresto, com base no art. 814,
pargrafo nico, do CPC.
(2) prova documental ou justificao da existncia de alguma das situaes
previstas no art. 813 do CPC.
- O arresto dever recair sobre bens penhorveis.
- Procedimento comum das cautelares (arts. 801 a 803 do CPC).
- Petio inicial: arts. 801 e 282 c/c arts. 813 e 814 do CPC
- Os requisitos do arresto provar-se-o por meio de prova documental ou audincia de
justificao prvia.
(1) Audincia de justificao prvia: ser designada apenas quando o juiz
entender indispensvel. Poder ser feita em segredo e de plano.
Procedimento - Hipteses em que o arresto ser concedido independentemente de audincia de
justificao prvia:
(1) quando o requerente for a Unio Estado ou Municpio;
(2) quando o credor prestar cauo (no certo que o credor conseguir a
liminar, contudo, com a cauo, o juiz tem maior liberdade para aferir os pressupostos
para o seu deferimento).
- Pagamento ou depsito em juzo da importncia da dvida, mais custas e honorrios
Suspenso da advocatcios.
medida - Fiador idneo.
- Prestao de cauo suficiente para a garantia da dvida
Hipteses:
Cessao da - Pagamento;
medida - Novao;
- Transao
13. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Conceito e natureza jurdica O
sequestro consiste na apreenso de coisa determinada, que objeto de um litgio, a fim
de resguardar a sua entrega ao vencedor, ou seja, destina-se a assegurar a efetividade de
futura execuo para entrega de coisa certa.
, sem dvidas, medida cautelar, visando proteger temporariamente de um
perigo de dano a tutela do direito coisa (bem determinado).
13.1. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Distino: arresto e sequestro Embora
haja pontos comuns entre o sequestro e o arresto, em razo da natureza cautelar de
ambos, e do fato de ambos poderem recair sobre bens mveis ou imveis, as duas
figuras no se confundem.
O arresto recai sobre quaisquer bens, bastantes para a garantia da futura
execuo por quantia. O que se pretende com o arresto no resguardar e proteger um
46 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
13.2. Sequestro (arts. 822 a 825 do CPC). Hipteses de cabimento (art. 822 do CPC)
Primeiramente, cumpre investigar se o rol contido no art. 822 que disciplina o
cabimento do sequestro possui natureza exemplificativa ou exaustiva. Apesar do
grande espao dedicado ao tema por nossos doutrinadores, verdade, no h razo para
supor pela taxatividade. O rol do art. 822, do CPC, no taxativo. So exemplos dizem
Marinoni e Mitidiero. 1 Assim, a enumera ao do art 8 e meramente e empli icativa,
sendo cab vel o se uestro toda ve ue ouver fumus boni juris e periculum in mora,
a endo-se necessario, pois, assegurar a e etividade de uma e ecu ao para entrega de
coisa. 2
Superada essa fase, cumpre-nos investigar, individualmente, os incisos do art.
822 do CPC.
Nos termos do inciso I do art 8 do , e ade uado o se uestro de bens
moveis, semoventes ou imoveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse,
avendo undado receio de ri as ou dani ica oes.
Note-se: a incidencia do dispositivo nao se limita aos casos de demanda undada
no direito de propriedade (como, por e emplo, a a ao reivindicatoria), abarcando,
tambm, posi oes jur dicas outras de vantagem que, mediatamente, tutele o dom nio
(como, por e emplo, numa demanda de anula ao de contrato de compra e venda).
Quanto posse, vale notar que, o dispositivo em comenta tutela tanto o ius
possessionis (como, e.g., uma ao de reintegrao de possa), quanto o ius possidendi (na
hiptese de ao de imisso de posse, v.g.).
O conceito de ri a empregado neste dispositivo legal nao coincide com o do
direito penal. Basta que haja algum desentendimento entre as partes, que gere o risco de
ue alguma delas c egue a violencia.
Ja no ue se re ere as dani ica oes, estas podem ser conse uencia de ato das
partes ou nao, inclu dos a ui nao so sua deteriora ao sica como tambem seu
desaparecimento ou desvio.
O inciso II do art. 822 prev o cabimento do se uestro dos rutos e rendimentos
do imovel reivindicando, se o reu, depois de condenado por senten a ainda sujeita a
recurso, os dissipar. Aqui, o sequestro no se refere ao bem sobre o qual se controverte,
mas sim sobre seus frutos (naturais ou civis).
H que notar, no que tange o inciso cotejado, que, tambm os bens moveis e
semoventes podem produzir frutos que sejam atingidos pelo sequestro, na toada em
que, nao se justi ica a limita ao aos rutos e rendimentos de bens imoveis.
ampouco se justi ica a a irma ao, contida na norma ora em analise, de ue o
se uestro so e poss vel apos a prola ao da senten a, e enquanto estiver aquele
provimento sujeito a recurso. Ora, o sequestro tem vez, muitas vezes, apos o transito em
julgado da senten a, mas antes do in cio do processo e ecutivo, bem como e de se notar
ue mesmo antes da senten a e poss vel o se uestro, sendo certo que entendimento
contrario contrariaria o princ pio geral estabelecido pelo art. 798 do CPC.
ao a ra ao, outrossim, na limita ao a ao do bem cujos rutos se
pretende se uestrar ao so a a ao reivindicatoria, mas outras demandas (como a
a ao de despejo, a a ao de imissao de posse, e tantas outras) podem ter sua
efetividade posta em risco.
1 Cdigo, p. 798.
2 assim o pensar de Cmara. Lies, v. 3, p. 134 e Humberto Theodoro Jnior. Processo cautelar, p. 244.
48 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Conceito - o sequestro no ser convolado em penhora, para a futura alienao do bem, mas
garantir a posterior entrega a quem vencer a ao principal.
- Ser nomeado um depositrio para a guarda do bem. Cabe ao juiz indic-lo, ou a
ambas as partes, de comum acordo. facultado ao juiz nomear uma das partes, desde
que preste cauo idnea.
- Ocorrncia de algumas das situaes previstas no art. 822 do CPC (rol
exemplificativo). O sequestro ser decretado, a requerimento da parte:
I de bens mveis, semoventes ou imveis, quando lhes for disputada a propriedade ou
a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificaes.
A medida tambm ser cabvel quando houver litgio envolvendo direito obrigacional
que repercuta na aquisio ou reaquisio de propriedade (p. ex., compra e venda e
adjudicao compulsria).
O periculum no se consubstanciar necessariamente em rixas ou danificaes, mas
em qualquer situao de perigo que envolva o bem.
Hipteses de II dos frutos e rendimentos do imvel reivindicando, se o ru, depois de condenado por
cabimento e sentena ainda sujeita a recurso, os dissipar.
Requisitos Em verdade, o sequestro tambm permitido ainda que no haja sentena, uma vez
que o art. 798 do CPC permite a concesso da cautelar sempre que haja fundado receio
de que, antes do julgamento da lide, haja leso grave ou de difcil reparao ao
interessado.
Os frutos e rendimentos tambm podero ser decorrentes de bens mveis, tendo em
vista que no faz sentido restringir a medida apenas a bens imveis.
III dos bens do casal, nas aes de desquite e de anulao de casamento, se o cnjuge
os estiver dilapidando.
O inciso refere-se separao judicial (para ns, extinta do sistema hodierno), divrcio
e anulao de casamento.
1 a lio de Cssio Scarpinella Bueno, in: Curso sistematizado de direito processual civil. 4 ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, v. 4, 251.
2 So suas Lies, v. 3, p. 139.
50 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
bens, mas tao somente que tal direito provavelmente existe (fumus boni iuris a ue se tomar
cuidado, portanto, com a reda ao do art 8 , , do , uma ve ue o demandante nao precisa
demonstrar, repita-se, a e istencia do direito, mas apenas a probabilidade de sua e istencia. Idem, p. 222.
Medidas cautelares tpicas 51
1 Cdigo, p. 815.
2 Neste sentido, Cmara. Lies, v. 3, p. 226.
3 s selos devem ser de cera derretida, papel, ou outro material apropria- do e, por seguran a, devem ser
assinados, marcados ou rubricados pelos participantes da diligencia ao sendo su iciente (ou ade uada
a aposi ao de selos, como se da , por e emplo, no caso de se ter de arrolar as reses ue compoem um
52 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
rebanho, pode-se contratar guarda especial, para vigiar os bens. A inutili a ao do selo e crime, tipi icado
no art do odigo enal mara Lies, v. 3, p. 226.
1 Conforme ensina to citado Desembargador do TJRJ, a busca concretiza-se no ato ou e eito de buscar
procura com o im de encontrar alguma coisa procura investiga ao cuidadosa; pesquisa, exame; procura
minuciosa; revista, exame n Lies, v. 3, p. 162.
2 Consistente, con orme a minuciosa li o de mara, no ato ou efeito de apreender; sendo certo que
apreender significa apropriar-se judicialmente de; segurar, pegar, agarrar, prender dem, ibidem
3 Idem, ibidem.
4 Nesse sentido: Cmara. Lies, v. 3, p. 163 e Theodoro Jnior. Processo cautelar, p. 276.
5 Idem, ibidem.
Medidas cautelares tpicas 53
1 Cmara. Lies, v. 3, p. 161; Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 179; Marcos Destefenni.
Curso, v. 3, p. 189.
2 Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 327-329.
3 Como exemplo dessa, oferece-nos mara a seguinte ilustra o ode-se imaginar, porem, o caso de
menor cuja guarda oi de erida a um dos genitores, por senten a transitada em julgado, tendo o menor
sido levado por um terceiro. Nesse caso, o genitor a uem cabe a guarda do menor podera ajui ar
demanda de busca e apreensao ue nada tera de cautelar, destinando-se a satis a er a pretensao do
demandante de manter a guarda de seu il o esse caso, como parece claro, a busca e apreensao nao sera
cautelar, mas satisfativa do direito. In: Lies, v. 3, p. 162.
4 Nesse sentido: Cmara. Lies, v. 3, p. 162; Theodoro Jnior. Processo cautelar, p. 277. Em sentido
contrrio: Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 804; Ovdio Baptista Silva. Do processo cautelar, p. 334.
54 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
De acordo com o art. 839, a busca e apreenso pode ser de pessoas (incapazes) e
coisas (bens mveis e semoventes).
A petio inicial da medida deve expor as razes que a impem e a indicao,
devidamente justificada (ou seja, o fumus boni juris e o periculum in mora), do lugar onde
a pessoa ou coisa a ser buscada e apreendida possivelmente est (art. 840).
Se elaborado pedido in limine litis, esse ser deferido de plano ou aps
justificao prvia, que se realizar em segredo de justia, se for indispensvel.
Superada essa fase, ten a sido ou nao de erida a medida liminar inaudita altera
parte, sera o demandado citado para, no pra o de cinco dias, o erecer resposta
ermanecendo revel o demandado, sera pro erido julgamento imediato do merito
erecida a resposta, devera o jui designar audiencia de instru ao e julgamento, se
necessario (isto e, se ouver necessidade de produ ao de prova oral , ou em caso
contrario sera desde logo pro erida a senten a.
Deferida a liminar ou dada a sentena, ser expedido mandado de busca e
apreenso (art. 841 do CPC) com a indicao do lugar em que a diligncia dever ser
efetuada e com a descrio da pessoa ou coisa a ser apreendida. O mandado dever estar
assinado pelo juiz de quem emanar a ordem.
mandado de busca e apreensao deve ser cumprido por dois o iciais de justi a,
um dos uais o lera ao morador (ou ao responsavel pelo estabelecimento empresarial,
pois nada impede ue se a a a busca e apreensao, por exemplo, numa loja comercial),
intimando-o a abrir as portas (art. 842, caput, do CPC).
ao sendo atendidos, os o iciais de justi a poderao arrombar as portas e ternas e
internas, bem como uais uer moveis onde possa estar a pessoa ou coisa procurada (art.
842, 1, do CPC). Os oficiais, em todos os casos, far-se-o acompanhar de 2 (duas)
testemunhas (art. 842, 2, do CPC).
Ainda, tratando-se de direito autoral ou direito conexo do artista, intrprete ou
executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso, o juiz designar,
para acompanharem os 2 (dois) oficiais de justia, 2 (dois) peritos aos quais incumbir
confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso. indispensvel,
nesse caso, a prvia aferio da violao, porquanto a apreenso s se legitima se os
peritos previamente confirmarem a violao. 1
Finda a diligncia, lavraro os oficiais de justia auto circunstanciado, assinando-
o com as testemunhas (art. 843 do CPC).
16. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Conceito e
natureza jurdica Imagine-se um processo de con ecimento em ue se precise col er
o depoimento de uma testemun a ntes mesmo de iniciado o processo cognitivo, ja se
tem conhecimento ue a testemun a esta adoentada, e pode morrer a ual uer
momento esse lance, e evidente o perigo de que a prova nao possa ser col ida, o que,
por certo, afetaria a capacidade de o processo cognitivo produzir o resultado que dele se
espera. Como soluo a casos dessa estirpe, e criado um instrumento destinado a
permitir que seja colhido antecipadamente o depoimento da testemunha (ou outros
tipos de prova, ue serao re eridos adiante al instrumento e a medida cautelar de
produ ao antecipada de provas. 2
Em verdade, o nome mais adequado para o instituto que ora se estuda seria
medida cautelar de asse . 1 Isso porque a medida cautelar ora
comentada tem por finalidade assegurar futura e eventual produo de determinada
prova no processo2 principal. No tem por objetivo produzir desde logo a prova. 3 A
assegurao de prova consiste em documentao de alegaes de fato. para a memria
da coisa (ad perpetuam rei memoriam).
Trata-se de medida cautelar conservativa (portanto, inaplicvel o art. 806 do
CPC), destinando-se proteo do direito fundamental prova e, da, proteo do
direito de ao, do direito de defesa e do direito ao processo justo. 4
Qualquer tipo de procedimento autoriza a assegurao da prova, isto , o
processo principal tanto pode ser de jurisdio contenciosa quanto voluntria. Pode ser,
inclusive, requerido por qualquer das partes do processo principal.
16.1. Produo antecipada de provas (arts. 846 a 851 do CPC). Hipteses de
cabimento os termos do ue dispoe o art 8 do , tres sao os meios de prova cuja
produ ao pode ser assegurada atraves desta medida cautelar: o ,
a e o exame pericial. 5
1 Nesse sentido, entre outros, Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 808 e Cmara. Lies, v. 3, p. 193.
2 Se a medida aqui examinada di respeito a instru ao probatoria, parece obvio ue se liga a um processo
cognitivo.
3 sabido que o procedimento probatrio consiste nos atos pelos quais as provas so propostas, deferidas
ou indeferidas, determinadas ex officio pelo rgo judicial e produzidas. Neste cerne, quatro momentos
ganham relevo: a proposio, a admisso, a produo e a valorao.
A proposio a postulao da produo das provas pela parte, que, por se tratar de ato postulatrio, tem
lugar inicialmente na fase postulatria; em seguida, no momento do saneamento (especificao das provas
determinada pelo juiz aps a fixao dos pontos controvertidos); pode vir a ocorrer na fase instrutria
(v.g., pedido de nova percia); e at mesmo a qualquer tempo, quando se tratar de fato superveniente.
As provas propostas pelas partes so, em geral, as provas a produzir (pericial, oral etc.), sendo que h
provas que so produzidas no momento em que propostas (juntada de documentos, que podem inclusive
referir-se a provas emprestadas), o que no retira do juiz o crivo da admissibilidade.
A admisso consiste no juzo feito pelo magistrado acerca da viabilidade da produo ou, no caso de
provas preconstitudas, da utilizao, das provas propostas pelas partes, conforme sejam necessrias e
pertinentes (referentes a questes fticas que possam e devam constituir objeto de prova), teis (aptas,
em tese, a demonstrar a ocorrncia ou a inocorrncia desses fatos ou, pelo menos, de fatos que guardem
conexo lgica com os fatos probandos) e, at mesmo, lcitas (no colidentes com normas de direito
material ou processual).
A produo de provas consiste na utilizao dos meios e instrumentos disponveis para a demonstrao da
correo ou incorreo das assertivas fticas das partes. Assim, por exemplo, a prova oral (testemunhal e
depoimento pessoal das partes como, eventualmente, oitiva do perito) produzida em audincia de
instruo e julgamento.
A valorao o juzo avaliativo do rgo jurisdicional sobre os diversos elementos de prova que resultam
na formao da convico judicial a respeito das questes fticas relativas ao litgio.
4 Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 808.
5 H quem entenda que o rol no taxativo. , por exemplo, a ctedra de Marinoni e de Mitidiero. Cdigo,
p. 809.
56 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
defendem que a assegurao de provas do art. 846 et seq. do CPC possvel tanto no
interrogatrio das partes, quanto no depoimento pessoal. 1 J Cmara explica que
apenas o interrogatorio, e nao o depoimento pessoal, podera ser assegurado atraves da
tutela jurisdicional cautelar. 2
O depoimento de testemunhas em sede de medida cautelar de assegura ao de
provas plenamente possvel, mas alguns esclarecimentos devem ser eitos
onsiderando ue a prova testemun al nao estara sendo produ ida, mas tao somente
assegurada, (ou seja, o juiz da assegurao de
provas no pode se recusar a colher depoimento de pessoas impedidas ou suspeitas de
depor art. 405, 2 e 3) cabendo ao jui da causa principal, no momento oportuno,
valorar o depoimento segundo o princ pio da persuasao racional, veri icando inclusive a
e istencia de incapacidade, impedimento ou suspei ao da testemun a ambem
ca , prevista no art. 418, II, do CPC. A razo simples: a
acareao pressupe avaliao do depoimento, o que obviamente vedado em juzo de
mera segurana da prova. 3
A antecipao da prova oral (interrogatrio da parte ou inquirio de
testemunha) ser determinada sempre que a parte ou testemunha tiver de ausentar-se,
ou quando por motivo de idade ou de molstia grave houver justo receio de que no
momento oportuno elas no mais existam ou estejam impossibilitadas de depor (art.
847 do CPC). Trata-se, como bvio, do periculum in mora.
I. Procedimento
O procedimento inicia-se com a apresentao, em juzo, de uma petio inicial. Na
exordial, o requerente justificar sumariamente a necessidade de antecipao,
mencionando com preciso os fatos sobre os quais h de recair a prova (periculum in
mora). Devem estar presentes os requisitos dos arts. 282, 39, I, 8014 e 848 do CPC.
Obviamente, a peti ao inicial devera identificar a pessoa (parte ou testemun a
ue ira prestar depoimento em sede cautelar.
stando em termos a peti ao inicial, serao designados dia e ora para reali a ao
da audiencia em ue sera col ido o depoimento e, em seguida, citado o demandado e, se
for o caso, intimada a testemunha.
Tambm devero ser citados todos aqueles que participaro do contraditrio, no
processo principal. Do contrrio, a prova antecipada no poder ser utilizada contra
eles.
1 Idem, ibidem.
2 Lies, v. 3, p. 195.
3 Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 809; Cmara. Lies, v. 3, p. 195.
4 uanto ao inciso do art 8 do , escreve com pena de ouro mara a uem a irme ue na
peti ao inicial da demanda cautelar de assegura ao de prova o demandante e dispensado de indicar a lide
e seu fundamento , re uisito previsto no art 8 , , do , e ue revela a necessidade de indica ao do
processo principal, cuja e etividade se uer ver assegurada, o ue e conse uencia da necessidade de o juiz
verificar se a medida pleiteada e ade uada (e, portanto, se esta presente o interesse de agir al
a irma ao, porem, deve ser tomada cum grano salis endo re uerente da medida cautelar a uele ue
devera igurar como reu no processo principal, nao se pode e igir ue indi ue ele ual a demanda ue sera
ajui ada, pois nao se pode e igir ue ele saiba e atamente o ue se passa pela mente do uturo
demandante (demandado no processo cautelar astara, assim, a indica ao da rela ao jur dica de direito
material ue sera, posteriormente, dedu ida em ju o pela outra parte, para ue se possa veri icar se
e iste mesmo, ou nao, a necessidade da assegura ao da prova n Lies, v. 3, p. 199.
Medidas cautelares tpicas 57
I. Procedimento
A produo de prova pericial antecipada seguir o procedimento previsto nos
arts. 420 a 439, podendo as partes formular quesitos e indicar assistentes tcnicos. A
bem da verdade, a unica caracter stica espec ica da peti ao inicial de assegurao da
prova pericial esta em ue cabe ao demandante, neste momento, indicar seu assistente
tecnico (se quiser um), bem como formular os quesitos que pretende ver respondidos
pelo perito a ser designado pelo ju o.
17. Justificao (arts. 861 a 866 do CPC). Conceito e natureza jurdica O art.
8 , do , dispe ue uem pretender justi icar a e istncia de algum ato ou rela o
jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de
prova em processo regular, e por, em peti o circunstanciada, a sua inten o
Assim, do conceito legal, retira-se ue a justi ica o consiste na na col eita
avulsa de prova testemunhal, que tanto pode ser utilizada em processo futuro, como em
outras inalidades no contenciosas 1 Neste mote, fcil notar que a justificao no
consiste na assegurao da futura produo de prova, mas na prpria produo da
prova, o que afasta seu carter de medida cautelar. 2
Com razo, o objetivo da justi ica ao nao e o de assegurar determinado
depoimento, cuja col eita poderia se tornar di cil ou imposs vel no processo de
con ecimento ue se pretende com a justi ica ao e documentar a e istencia de um
fato ou de uma relao jurdica, para utilizao eventual.
cabvel, ento, a justificao toda vez que algum tiver interesse em
demonstrar, atravs de prova testemunhal, a existncia de um fato ou de uma relao
jurdica. Obtm-se a documentao do depoimento de uma ou mais testemunhas, que
afirmam a (in)existncia do fato ou da relao jurdica. Melhor: constri-se uma prova, e
no declarao do fato em si. A prova obtida atravs da justificao no perde sua
natureza de mera prova, nada impedindo que, ao ser utilizada em processo posterior,
seja valorada pelo juiz como incapaz de convenc-lo da ocorrncia do fato ou da
existncia da relao jurdica. 3 Alis, cumpre indicar que, Essa prova documentada
valorada, sempre, pelo destinatrio da prova e no pelo juiz da justificao , podendo
ser uma autoridade administrativa ou judicial, sendo sempre antecedente.
Conforme ilustra Cmara:
Pense-se, por exemplo, na justificao utilizada para provar a existncia
de unio estvel, para o fim de ser utilizada, depois, como prova
preconstituda capaz de permitir a utilizao do procedimento especial
da a o de alimentos , regulado pela ei n 8 8 ada impede
ue, no processo da a o de alimentos, o jui considere no e istir a
unio estvel e, por conseguinte, ser improcedente a pretenso de obter
alimentos. 4
justi ica ao, portanto, e instituto cuja nature a jur dica nao gera maiores
divergncias, sendo inegavelmente de jurisdio voluntaria. Na presteza de Theodoro
Jnior, a justi ica o serve como simples meio de documentar prova testemunhal, com
eventual cotejo de documentos, prova essa cuja valorao s a de ser eita pelo jui da
a o ou pela autoridade administrativa perante uem deva ser utili ada rossegue o
ilustre jurista mineiro, no provoca, tampouco, a transmuda o de categoria da prova
col ida sta continuara sendo oral, e, como tal, ser apreciada por quem de direito. ,
portanto, mero procedimento de jurisdio voluntaria, sendo completamente satisfativa.
1
1 Theodoro Jnior. Curso. 48 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v. II, p. 637. Alis, o art. 865 do CPC traz
um exemplo de hiptese em que a lei probe a defesa ou recurso, suprimindo a possibilidade de existir
lide.
2 Advertncia feita por Theodoro Jnior, Curso, v. II, p. 637 e Cmara. Lies, v. 3, p. 231.
3 Theodoro Jnior, Curso, v. II, p. 637.
4 Idem, ibidem.
5 o ensinamento de Cmara. Lies, v. 3, p. 231.
60 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 Por todos, Cmara. Lies, v. 3, p. 235 e Theodoro Jnior. Curso, v. II, p. 640.
Medidas cautelares tpicas 61
1 Eduardo Talamini e Luiz Rodrigues Wambier. Curso avanado de processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, v. 3, p.112.
2 Neste sentido, Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 820.
3 Theodoro Jnior. Curso, v. III, p. 640.
4 Idem, ibidem.
5 Idem, p. 641.
6 Alerta amara, inclusive, ue e inadmiss vel protesto generico, em ue nao aja descri ao dos atos e
fundamentos da mani esta ao de vontade. Assim, por exemplo, um protesto contra aliena ao de bens em
que o requerente se limite a dizer que o requerido deve se abster de praticar tal ato por ser devedor dele,
re uerente, sem apresentar maiores detal es acerca da origem e do montante do credito, alem de outras
ue sejam capa es de permitir a a eri- ao do leg timo interesse no protesto, devera ser indeferido. In:
Lies, v. 3, p. 237.
62 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 a lio de Theodoro Jnior, buscando inspirao em Jorge Americano, no bojo de seu Curso, v. III, p.
641.
2 Cmara. Lies, v. 3, p. 242 e Theodoro Jnior. Curso, v. III, p. 641.
3 Exemplos de Cmara. Lies, v. 3, p. 242.
4 Cmara. Lies, v. 3, p. 242.
5 a lio de Caio Mrio da Silva Pereira, buscando alicerce em Ruggiero e Maroi, no mbito de suas
Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. 25 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. II, p. 300.
Medidas cautelares tpicas 63
1 Idem, ibidem.
2 o exemplo fornecido por Fbio Henrique Podest, no seu Direito das Obrigaes: Teoria Geral e
Responsabilidade Civil. 6 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 180.
3 a posio de Cmara. Lies, v. 3, p. 238.
64 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
eodoro Junior, pelo carater peculiar dessas medidas ue nao visam a criar nem
e tinguir direitos dos interessados 1
o ue tange aos protestos contra aliena ao de bem, a publica ao de edital para
con ecimento de terceiros merece maior aten ao do legislador, tendo em vista os
drsticos re le os ue a medida pode ter com rela ao a uturos contratos ou negocios em
torno da propriedade.
ssim, uando parecer ao jui ue aja no pedido de publica ao de editais ato
emulativo, tentativa de e torsao, ou ual uer outro im il cito, podera ouvir, em (tres
dias, a uele contra uem oi endere ado o protesto.
Quando isto ocorrer, ensina Theodoro Jnior, 2 nao e o caso de suspender o
protesto sse devera ser cumprido, normalmente, atraves do mandado de intima ao. E
por meio do mesmo mandado, antes da delibera ao sobre a publica ao de editais para
con ecimento de terceiros, o promovido sera intimado a pronunciar-se nos autos, por
meio de advogado, naturalmente.
Desta maneira, nao e o protesto que fica pendente, mas sua divulga ao por
editais.
vista das alega oes e, eventualmente, de documentos do promovido, o jui
decidira sobre a conveniencia da e pedi ao dos editais.
denega ao dos editais, como resolu ao de uestao incidente, desafia agravo de
instrumento (art. 522).3 ao se a de pensar em agravo retido, por ser inutil, na especie,
essa igura impugnativa, diante da ausencia de posterior apela ao para rati ica -la.
egistre-se, por im, a possibilidade de intima ao por via postal e por ora certa,
nas ipoteses previstas nos arts. 222 e 227.
19. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Conceito e natureza jurdica A
investigao acerca do conceito e da natureza jurdica exibio deve passar,
necessariamente, pela modalidades de exibio dispostas em nosso Cdigo de Processo
civil. Neste passo, a doutrina reconhece alguns tipos de pedido de exibio: (i) a exibio
incidental probatria (arts. 355-363 e 381-382 do CPC); e (ii) a exibio autnoma, que
se subdivide em: (ii.1) exibio cautelar antecedente e (ii.2) demanda principal,
satisfativa de direito. 4
A exibio incidental, disciplinada nos arts. 355-363 e 381-382 do CPC, coloca-se
como incidente da ase probatoria do processo de cogni ao. No nem cautelar, nem
satistivativa; mas sim um meio de prova. Obviamente, tal medida de instruo
probatria s tem lugar depois de j iniciado o processo principal, atuando como
incidente.
Mais importante, neste momento, a exibio autnoma a qual nos ocuparemos
doravante. Trata-se de e ibi ao regulada nos arts 8 e 8 do , ue podera ser,
con orme se vera, demanda cautelar antecedente ou demanda principal, satis ativa de
direito, ipotese em ue nao se ligara necessariamente a ual uer outro processo.
p. 175.
Medidas cautelares tpicas 65
1 , em regra, antecedente, porm, admissvel a medida em carter incidental se a exibio for necessria
depois de proposta a ao, mas antes da fase instrutria (periculo in infrutossit).
2 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. . Rio de Janeiro: Forense,
1969, v. VIII, p. 361
3 Cmara. Lies, v. 3, p. 176.
4 Idem, pp. 176 e 179.
66 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 tenta doutrina disserta sobre o tema (...) a casos em ue, inegavelmente, a pretensao a e ibi ao
revela a finalidade de satisfazer integralmente um direito substancial, nao se destinando a assegurar o
resultado util de um outro processo o ue se tem, por e emplo, no caso do legatario a ue cabe, por
disposi ao testamentaria, um certo bem, dentre dois re eridos pelo testador, sendo do legatario o direito
de escol a arece claro ue a escol a devera ser eita apos o legatario ter tido a oportunidade de con ecer
os bens, tendo ele, assim, o direito a que os mesmos lhe sejam exibidos odera, portanto, ajui ar a ao de
e ibi ao , a ual tera n tido carater satis ativo desta sua pretensao, nao se re erindo a outro qualquer
processo ue possa ser considerado principal .
ao se pode, porem, olvidar a e istencia de ipoteses em ue a e ibi ao de coisa e cautelar, por se destinar
tao somente a assegurar o resultado util de um processo, ue sera tido por principal sso ocorrera uando
a e ibi ao tiver o im de assegurar prova utura, como se tem no significativo exemplo apresentado por
umberto eodoro Junior pedido de e ibi ao do ve culo al eio para comprovar os vest gios da colisao
que causou preju o ao promovente da a ao e ibitoria mara Lies, v. 3, p. 180.
2 a casos em ue a e ibi ao de documento proprio ou comum destina-se a realizar um direito
substancial, sendo pois a medida claramente satisfativa de tal pretensao o que se tem, e.g., uando um
condomino pede a e ibi ao de documento ue diga respeito a alguma contrata ao eita pelo condom nio
ue se tem, a ui, e um instrumento processual destinado a satis a er o direito material ao con ecimento
do teor do documento, ue nasce da rela ao jur dica de direito material, a ual estabelece uma obriga ao
de comunica ao do documento a todos os seus sujeitos. (...)
utros casos a, porem, e todos inclu dos no campo de incidencia deste inciso II do art. 844, ue revelam
n tido carater cautelar, destinando-se a assegurar uma utura produ ao probatoria o ue ocorre, por
e emplo, com a e ibi ao de um contrato de promessa de compra e venda, ruto de uma intermedia ao
levada a termo por corretor de imoveis, em demanda por este ajui ada, para assegurar a produ ao de
prova em uturo processo onde o corretor ira pleitear o pagamento de sua remunera ao (comissao ,
devida em ra ao do servi o prestado. Idem, p. 180-181.
3 Nesse sentido, Cmara. Lies, p. 181.
Medidas cautelares tpicas 67
medida cautelar, mas de atividade instrutoria no curso do processo principal. ode ser
promovida contra uma das partes ou contra terceiro, pois ue o odigo atribui tambem
ao terceiro o onus de cooperar para a distribui ao da justi a e conse uentemente para a
descoberta da verdade (art. 341 do CPC).
A exibio incidental contra a parte segue o rito dos arts. 355-359, e a contra o
terceiro, o dos arts. 360-362, todos do CPC.
o dever de e ibi ao incidental nao escapam os livros e documentos mercantis,
como se ve dos arts. 381 e 382. Inclusive, h certa correspondncia entre o art. 381 e o
inciso III do art. 844 e o art. 382 e o inciso II do art. 844. A integralidade da exibio do
art. 382, onde se permite pleno acesso a documentos que dizem respeito vida ntima
da empresa, traz nsita satisfatividade, e por isso o inciso III, do art. 844, traz hiptese de
exibio exclusivamente satisfativa. Lado outro, a exibio parcial do art. 382, que, ao
contrrio da exibio integral do artigo anterior, pode ser deferida inclusive ex officio
pelo magistrado, possibilita a margem para no satisfatividade, de modo que se coaduna
com o inciso II do art. 844.
A exibio de que trata os arts. 381 e 382 a mesma dos incisos II e III do art.
844, na verdade, o que muda o momento processual e finalidade com que ela pedida.
Esse fatores so to importante que tem o condo de alterar a prpria natureza jurdica
da exibio. De todo modo, a exibio judicial de livros comerciais pode ser requerida
como medida antecedente (Smula n. 390 do STF), quando assumir a figura de exibio
autnoma (que poder ser cautelar ou satisfativa).
19.3. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Legitimidade art 8 manda
observar nas a oes cautelares e ibito rias o mesmo procedimento preconi ado para a
e ibi ao incidental, isto e, o ue se contem nos arts. 355-363 e 381- 8 , onde sao
tratadas de maneira diversa as situa oes criadas para a parte e para terceiro.
A bem da verdade, no ue di respeito a legitimidade das partes para a
, como dito, nao a maiores di iculdades, uma ve ue se trata de
uma demanda cognitiva como outra ual uer era legitimidade ativa a uele ue se
a irma titular de um direito a e ibi ao de uma coisa ou um documento, e legitimado
passivo aquele que, tendo consigo a coisa ou documento, seja apontado pelo
demandante como sendo o titular do dever jur dico de e ibir. 1
O problema fica apenas para a . Outrossim, mesmo dentro
dessa, h se consignar que, quanto ao legitimado ativo, nao a tambem ual uer
dificuldade, pois a legitimidade ad causam ativa para a demanda e ibitoria de nature a
cautelar sera da uele ue ira, depois, igurar como demandante na a ao principal
problema so e iste no polo passivo da demanda cautelar. 2
19.3. Exibio (art. 844 e 845 do CPC). Legitimidade. Legitimao passiva e
procedimento na ao proposta contra a parte No que tange ao tema, impossvel
deixar de transcrever a lio de Humberto Theodoro Jnior. 3 Explana o mestre mineiro
que quando o reu da a ao e ibitoria e um dos sujeitos da lide (isto e, e a pessoa ue ira
igurar no processo principal como parte , o procedimento cautelar observara os arts
a e tera in cio por peti ao inicial, ue devera conter, alem dos re uisitos
ordinarios (arts. 282 e 801), mais os seguintes elementos (art. 356):
a individua ao, tao completa uanto poss vel, do documento ou da
coisa;
1 Idem, p. 183.
2 Cmara. Lies, v. 3, p. 183.
3 Cf. Curso, v. II, p. 610.
68 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 Lies, v. 3, p. 186.
2 Theodoro Jnior, Curso, v. II, p. 610.
Medidas cautelares tpicas 69
1Nesse sentido: 3 Turma, REsp 433.711/MS, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.un. 25.2.2003, DJ
22.4.2003, p. 229 e 3 Turma, REsp 633.056/MG, rel. Min. Castro Filho, j.un. 12.4.2005, DJ 2.5.2005, p. 345
70 TUTELA CAUTELAR E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
1 Curso, v. 4, p. 298.
2 Nesse sentido, por exemplo, Theodoro Jnior. Curso, v. II, p. 657.
3 Nesse sentido, por todos, Marinoni e Mitidiero. Cdigo, p. 826.
4 Nesse sentido: Galeno Lacerda. Comentrios, v. VIII, tomo II, p. 382 e Cmara. Lies, v. 3, p. 277.
5 Curso, v. II, p. 657.
6 Lies, v. 3, p. 278.
7 i a doutrina ( apos a cita ao, so se pode modi icar subjetivamente a demanda nos casos de
sucessao processual a mesma orma, apos a cita ao a modi ica ao do pedido ou da causa de pedir so e
admitida com o consentimento do demandado (e, mesmo assim, apenas se admite a altera ao objetiva da
demanda ate o saneamento do processo ssim sendo, estabili ada a demanda, nao se pode admitir
ual uer inova ao il cita no estado de ato do processo, pois isso desequilibraria as partes, o que acabaria
por violar o princ pio do devido processo legal, que assegura, como se sabe, um processo justo e
equilibrado, em paridade de armas (par conditio). Cmara. Lies, v. 3, p. 279.
8 Cmara cita v dio aptista da ilva, quando narrou um caso (relatado originariamente por ugo imas
em ue, nao se tendo observado a necessidade de ue este re uisito se i esse presente, considerou-se
aver atentado num caso em ue nao avia ual uer preju o, em decisao ue o ilustre processualista
gauc o c ega a reputar irracional erto unic pio propusera a ao de nuncia ao de obra nova, por estar
o demandado a construir, sem a previa licen a edil cia, um muro ue tanto estreitava certa via publica ue
c egava a impedir a passagem de ve culos stando em curso uma vistoria ordenada na a ao nunciatoria, o
reu demoliu o muro ue estrangulava a via publica nterposta a a ao de atentado, o juiz a considerou
procedente, ordenando ue se pon a o muro em uestao, objeto dos artigos, no estado em que se achava
ao tempo em que foram o erecidos os embargos Diz cmara que: parece
Medidas cautelares tpicas 71
economica normal do bem, sem comprometer-l e a essencia (como col eitas e ben eito-
rias necessarias , nao deve ser entendida como atentado. 1
Apesar da literalidade do dispositivo, Cssio Scarpinella Bueno expe o
entendimento de que, para fins da medida aqui examinada, no h necessidade de
consumao do ato. Para o insigne autor a mera ameaa da prtica do ato ilcito j
suficiente para a provocao do Estado-juiz, forte no que dispe o art. 5, XXXV, da
Constituio Federal. Contudo, tal pensamento tempera o requisito da inovao no
estado inicial da demanda, razo pela qual no se pode concordar com tal
posicionamento.
A medida cautelar de atentado protege medidas satisfativas, executivas e at
mesmo cautelares.
20.3. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Finalidade A finalidade do atentado
constatar a alterao ftica indevida e determinar o restabelecimento do status quo ante,
sob pena de aquele que o perpetrou ficar proibido de falar nos autos at a purgao do
atentado.
Alm desse aspecto cautelar, o atentado tem um aspecto material, que o de
permitir a condenao do ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que ela sofreu
como consequncia do atentado.
A sentena no atentado poder ter, assim, um contedo misto: cautelar, no que se
refere proteo da tutela jurisdicional a ser proferida no processo principal, ameaada
pela alterao do estado ftico; e definitivo, no que diz respeito condenao do ru em
perdas e danos, valendo a sentena do atentado que a fixar como ttulo executivo
judicial, independentemente do processo principal. Nesta parte essa sentena
definitiva, faz coisa julgada e pode ser executada como ttulo judicial.
A ao de atentado sempre incidente e nunca antecedente, pois pressupe a
existncia de modificao do estado ftico no curso do processo.
20.4. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Legitimidade A legitimidade ativa do
prejudicado, isto , aquele que sofre com a inovao, podendo recair sobre o autor eu
terceiro interveniente (e admitido!). Vale lembrar, a exausto, que o atentado s se d de
forma incidental, nunca sendo preparatrio ou antecedente. Ministrio Pblico,
Magistrado e demais auxiliares da justia no praticam atentado. Fixa-se, ento, que, em
termos de legitimidade, importa sublin ar ue o atentado somente pode provir de
quem figura no processo, com o dever de manter o status quo. H, pois, de emanar de
quem est na rela o jurdica processual. 2
20.5. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Competncia A competncia para
processo e julgamento do atentado do juzo de primeira instncia ainda que o processo
se encontre no Tribunal. O pargrafo nico do art. 880, destarte, excepciona a regra do
pargrafo nico do art. 800. O atentado proposto sempre em primeiro grau! Isso
ocorre ainda que a causa esteja em grau de recurso (art. 880, pargrafo nico).
20.6. Atentado (art. 879 a 881 do CPC). Procedimento A petio inicial ser
autuada em separado, no havendo nenhuma peculiaridade procedimental a ser
destacada, no que expresso o caput do art. 880, que faz expressa remisso aos arts. 802
e 803.
1 Idem, ibidem.
2 STJ, 3 Turma, REsp 206.935/ES, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j.un. 20.4.2004, DJ 24.5.2004, p. 255.
Medidas cautelares tpicas 73
Alm da observncia das exigncias do art. 801, o autor poder formular tambm
pedido de perdas e danos indicando, desde logo, no que eles consistem, no que claro o
pargrafo nico do art. 881.
Importa ressalvar, apenas, a desnecessidade da observncia do inciso III do art.
801 considerando o carter necessariamente incidental do atentado. Aplica-se
hiptese, destarte, a ressalva do pargrafo nico do art. 801.
Proferido juzo positivo de admissibilidade, o ru ser citado para responder ao
pedido do autor no prazo de 5 (cinco) dias.
Seguem-se, se o caso exigir, as fases ordinatria e instrutria. Superadas ou sendo
desnecessria a sua realizao, o magistrado proferir sentena.
on orme a classica li ao de eodoro Junior, se a senten a nao recon ecer o
atentado, pronunciara a improcedencia da a ao e sera declaratoria negativa, imputando
o onus da sucumbencia ao re uerente, inclusive no tocante aos onorarios advocat cios.
Ja a senten a, ue julgar procedente a a ao, ordenara o restabelecimento do
estado anterior, a suspensao da causa principal e a proibi ao de o reu alar nos autos ate
a purga ao do atentado (art 88 , eventualmente, podera tambem condenar o reu a
ressarcir a parte lesada as perdas e danos ue so reu em conse uencia do atentado (art
88 , paragra o unico).
Veja: trata-se, quando procedente a ao, de senten a ue condena a presta ao de
fazer, comportando e ecu ao espec ica, qual seja, restabelecer o status quo ante. plica-
se a especie, pois, o disposto no art , e seus paragra os, do CPC. Como se faz para
cumprir uma sentena de obrigao de fazer? Utiliza-se das medidas de apoio. A sentena
tem natureza cominatria (i.e., o juiz ordena que se cumpra, sob pena de algo).
Alm disso, sao e eitos obrigatorios da senten a de procedencia da a ao de
atentado:
a o recon ecimento de inova ao il cita do estado de ato cometida pelo
requerido em detrimento do requerente;
b) a ordem de restabelecimento do estado anterior;
c) a suspensao da causa principal. A bem da verdade, esse efeito nem
sempre se produzir. sso por ue em muitos casos a suspensao do
processo principal vira para bene iciar o atentante, em detrimento de
seu adversario, o que evidentemente nao e a vontade do direito.
ssim, sendo atentante o demandado da causa principal, nao devera
ocorrer a suspensao;
d a proibi ao de o reu alar nos autos ate a purga ao do atentado (a
senten a e, pois, de condena ao sob orma cominatoria: restabelecer o
status quo, sob pena de nao se poder alar nos autos); 1
e a imposi ao dos onus da sucumbencia despesas processuais e
onorarios advocat cios, aplicam-se de acordo co o comum sistema.
No h razo nenhuma para descartar a necessidade de o atentado ser concedido
antecipadamente, observando-se o que, a respeito, expe o art. 804. Mais ainda,
conforme Cssio Scarpinella Bueno, nos casos em que a prtica do ato ainda no se
consumou e que a interveno jurisdicional mostra-se apta a impedi-la. Contudo, existe
1 de se risar ue a proibi ao de alar no processo principal, imposta ao atentante, e meio de coer ao,
destinado a permitir a tutela jurisdicional espec ica do direito do demandante em o instituto, pois, a
mesma nature a de outros meios de coer ao, como as astreintes e a prisao civil do devedor de alimentos.
Cmara. Lies, v. 3, p. 286.
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ue se busca a tutela jurisdicional de initiva, os alimentos provisionais sao prestados atraves de processo
autonomo. Cmara. Lies, v. 3, p. 209.
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