Tese Concessão

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP
ANDR LUIZ FREIRE
O regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas

privadas
DOUTORADO EM DIREITO DO ESTADO
SO PAULO
2013
Text_SP 5907220v1 /
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP
ANDR LUIZ FREIRE
O regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas

privadas
DOUTORADO EM DIREITO DO ESTADO
Tese apresentada Banca Examinadora da

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno do ttulo
de doutro em Direito do Estado, sob a orientao
do Prof. Dr. Celso Antnio Bandeira de Mello
SO PAULO
2013
Text_SP 5907220v1 /
Banca Examinadora
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
_________________________________
Text_SP 5907216v1 / 1
RESUMO
O objetivo deste estudo consiste na identificao do regime jurdico de direito

pblico na prestao de servios pblicos por pessoas de direito privado, sejam essas
integrantes ou no da Administrao Pblica indireta. A justificativa do trabalho reside
na necessidade de explicitar tal regime a partir das situaes jurdicas ativas e passivas
de direito pblico de tais pessoas privadas, permitindo, inclusive, a sua adequada
comparao.
Diante disso, o trabalho visou a responder a seguinte questo principal: quais
so as situaes jurdicas ativas e passivas dos prestadores privados de servio pblico
criadas por normas de direito pblico? Dessa questo, surge outra, tambm respondida:
qual a diferena entre essas situaes jurdicas de direito pblico quando o prestador
for um ente da Administrao indireta ou um sujeito privado no integrante da estrutura
administrativa (concessionrios, permissionrios e autorizatrios)?
Para a elaborao desta tese, partiu-se de uma abordagem metodolgica
fundada no direito positivo brasileiro. A anlise, portanto, foi dogmtica, e no zettica.
E, mais do que isso, a aproximao a esse objeto foi orientada pelas trs dimenses da
dogmtica expostas por Alexy, quais sejam, a dogmtica analtica, emprica e
normativa.
A partir de tal abordagem metodolgica, foi possvel identificar as situaes
jurdicas ativas, mais precisamente, os direitos a prestaes e poderes das pessoas
privadas prestadoras de servio pblico, bem como as suas situaes passivas deveres
e sujeies.
A concluso final a de que a relao jurdica de prestao de servio pblico
ser sempre disciplinada pelo direito pblico e pode se traduzida, de modo simples, na
proteo da situao jurdica dos usurios do servio pblico.
Palavras-chave: atividades pblicas; direito pblico; direito administrativo;
atividades administrativas; descentralizao administrativa; competncias pblicas;
servio pblico; empresas estatais; fundaes estatais privadas; concessionrios;
permissionrios; autorizatrios.
Text_SP 5907216v1 / 2
ABSTRACT
The purpose of this study was to identify the public law framework applicable
to the rendering of public services by entities of private law, that integrate or not the
indirect Public Administration. The justification of this study consists on the need of
explaining such regimen considering the active and passive legal situations of public
law of such private entities, allowing even an appropriate comparison.
In view of such premises, the study aimed to respond the following main
question: which are the active and passive juridical situations of those private providers
of public services created by rules of public law? From this question arises another one,
answered by this study: what is the difference between those public law situations when
the provider of the services is an entity of the indirect Administration or a private entity
that does not integrates the Public Administration structure (concessionaires,
permissionaires or grantee)?
For the elaboration of this thesis, a methodological approach was used
considering the Brazilian positive law. Therefore, the analysis was dogmatic and not
zetetic. And, more than that, the study of this object was oriented by the three
dimensions of the dogmatic proposed by Alexy, namely, the analytical, empirical and
normative dogmatic.
Text_SP 5907216v1 / 3
NDICE
ABREVIAES E DEFINIES ................................................................................... 13
INTRODUO ................................................................................................................. 16
1. Consideraes iniciais ................................................................................................ 16
2. A abordagem metodolgica: dogmtica analtica, emprica e normativa .................. 19
3. O plano da obra .......................................................................................................... 21
CAPTULO I DAS ATIVIDADES ESTATAIS E DO REGIME DE DIREITO

PBLICO .......................................................................................................................... 26
1. Das atividades pblicas e privadas ............................................................................. 26
1.1. Uma dicotomia em crise?.................................................................................. 29
1.2. Persistncia da dicotomia entre atividades pblicas e privadas ........................ 34
2. Direito pblico e direito privado ................................................................................ 37
2.1. Uma dicotomia polmica .................................................................................. 37
2.2. Critrios de distino entre o direito pblico e o direito privado ..................... 40
2.3. A distino entre direito pblico e direito privado com base no critrio formal.45
2.3.1. O conceito de funo pblica .................................................................. 49
2.4. Definio de direito pblico e de direito privado ............................................. 51
3. O regime jurdico de direito pblico .......................................................................... 52
3.1. A expresso regime jurdico. Princpios e regras .......................................... 52
3.2. O princpio do Estado Democrtico e Social de Direito ................................... 56
3.3. O princpio republicano .................................................................................... 58
3.4. O princpio federativo ....................................................................................... 59
3.5. Os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da

indisponibilidade dos interesses pblicos ......................................................... 60
4. Atividades pblicas e direito privado ......................................................................... 63
Text_SP 5907216v1 / 4
CAPTULO II DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS E DO REGIME DE
DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................... 66
1. Consideraes iniciais ................................................................................................ 66
2. Atividades administrativas de direito pblico e de direito privado. O direito privado

administrativo ............................................................................................................. 70
3. As atividades administrativas na doutrina brasileira .................................................. 75
4. Classificao das atividades administrativas no direito brasileiro ............................. 81
4.1. Atividades administrativas instrumentais ......................................................... 81
4.2. Atividades administrativas fins ......................................................................... 83
5. As atividades administrativas e o regime jurdico-administrativo ............................. 87
5.1. O princpio da legalidade administrativa .......................................................... 88
5.1.1. Conceito ................................................................................................... 88
5.1.2. Legalidade administrativa ou juridicidade? ............................................. 91
5.1.3. As relaes de sujeio geral e de sujeio especial ............................... 93
5.2. O controle de juridicidade pelo Poder Judicirio .............................................. 99
5.3. O regime de direito administrativo e o direito privado ................................... 100
CAPTULO III DA DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA ......................... 104
1. Introduo ................................................................................................................. 104
2. A descentralizao administrativa ............................................................................ 105
2.1. O Estado brasileiro como sujeito de direito. O conceito de descentralizao 105
2.2. Descentralizao poltica e administrativa...................................................... 108
2.3. Centralizao poltica e administrativa. A desconcentrao administrativa ... 109
2.4. Definio de descentralizao administrativa ................................................. 110
3. Competncias pblico-administrativas..................................................................... 110
3.1. Conceitos apresentados pela doutrina. Atribuies e competncias ............... 110
3.2. Definio competncia pblica ....................................................................... 115
Text_SP 5907216v1 / 5
3.3. Finalidade da categoria jurdica competncia pblica................................. 118
3.4. Definio de competncia administrativa ....................................................... 119
3.5. As situaes jurdicas que formam o contedo da competncia administrativa122
3.5.1. A complexidade do tema ....................................................................... 122
3.5.2. A concepo dogmtico-analtica de Robert Alexy sobre os direitos

subjetivos: direitos a algo, liberdades jurdicas e competncias ........... 125
3.5.3. Comentrios ao modelo de Robert Alexy sobre os direitos subjetivos . 128
(a) Comentrios categoria direitos a algo. A pretenso .............. 130
(b) Comentrios categoria liberdade ........................................... 133
(c) Comentrios categoria competncia ...................................... 134
3.5.4. As modalidades de situaes jurdicas ativas e passivas ....................... 135
3.5.5. Competncias administrativas: direitos a algo e deveres ...................... 141
3.5.6. Competncias administrativas: poderes e sujeies .............................. 143
(a) Poderes administrativos: modalidades apontadas pela doutrina

brasileira ....................................................................................... 143
(b) A proposta de Santi Romano........................................................ 144
(c) Os poderes pblicos de autoridade, segundo Pedro Gonalves ... 145
(d) Os poderes administrativos: posio adotada .............................. 147
(e) A sujeio ..................................................................................... 150
3.6. Caractersticas das competncias administrativas........................................... 151
4. Os sujeitos da descentralizao. A distino entre pessoas jurdicas de direito pblico

e de direito privado ................................................................................................... 153
4.1. Definio das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de
direito privado ................................................................................................. 155
4.2. Traos caractersticos das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas
jurdicas de direito privado. As entidades da Administrao Pblica indireta 157
5. Finalidade da descentralizao administrativa ......................................................... 162
Text_SP 5907216v1 / 6
6. Caractersticas da descentralizao administrativa .................................................. 163
7. Modalidades de descentralizao administrativa ..................................................... 166
7.1. Descentralizao territorial (ou geogrfica) .................................................... 168
7.2. Descentralizao tcnica (ou funcional) ......................................................... 169
7.3. Descentralizao por colaborao ................................................................... 170
7.3.1. A delegao de competncias administrativas. A figura da outorga . 171
8. Regime da descentralizao das atividades administrativas .................................... 176
8.1. Descentralizao tcnica a pessoas jurdicas de direito privado ..................... 176
8.2. Descentralizao por colaborao ................................................................... 179
CAPTULO IV DO CONCEITO DE SERVIO PBLICO....................................... 182
1. Consideraes iniciais .............................................................................................. 182
2. Formao da teoria do servio pblico ..................................................................... 183
2.1. O contexto para o surgimento da teoria do servio pblico ............................ 183
2.1.1. As transformaes do Estado ................................................................ 184
2.1.2. As mutaes do direito pblico no final do sculo XIX ....................... 185
2.2. A sistematizao da teoria do servio pblico ................................................ 187
2.2.1. A concepo de Duguit: o servio pblico como fundamento da teoria do

Estado .................................................................................................... 187
2.2.2. A concepo de Jze e a consolidao do direito administrativo .......... 189
3. Critrios utilizados para definir servio pblico ................................................... 192
4. Sentidos da expresso servio pblico na doutrina .............................................. 197
5. Sentidos da expresso servio pblico na Constituio de 1988 .......................... 200
6. O Supremo Tribunal Federal e o conceito de servio pblico ................................. 201
6.1. RE 220.999-7/PE, 2 Turma, Rel. para o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ de

24.11.2000....................................................................................................... 202
6.2. ADI 1.221-5/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31.10.2003203
Text_SP 5907216v1 / 7
6.3. ADI-MC 1.668-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de
16.04.2004....................................................................................................... 204
6.4. ADI 2.649-6/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 17.10.2008206
6.5. ADPF 46-7, Tribunal Pleno, Rel. para o acrdo Min. Eros Grau, DJe de
26.02.2010....................................................................................................... 208
6.6. ADI 3.944/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de
01.10.2010....................................................................................................... 211
6.7. Concluso: o STF no utiliza um critrio para definir servio pblico .......... 212
7. Definio de servio pblico .................................................................................... 213
7.1. Critrio a ser adotado: formal ......................................................................... 214
7.2. O titular do servio pblico: o Estado ............................................................. 217
7.2.1. A identificao dos servios pblicos: Constituio e leis .................... 218
7.2.2. O servio pblico no , sob o ponto de vista jurdico, uma atividade

econmica. A distino entre usurio e consumidor ............................. 220
7.3. A hiptese de incidncia do regime jurdico do servio pblico: prestaes

voltadas aos administrados em geral. A questo dos servios uti singuli e uti
universi ............................................................................................................ 227
7.4. As consequncias jurdicas: o regime de servio pblico ............................... 233
7.5. A definio de servio pblico........................................................................ 239
CAPTULO V DA CRIAO, ORGANIZAO E PRESTAO DE SERVIOS

PBLICOS ...................................................................................................................... 240
2. A criao de servios pblicos ................................................................................. 240
2.1. O significado, no direito brasileiro, da expresso criao de servios

pblicos. Servios pblicos por determinao constitucional....................... 240
2.2. Discricionariedade legislativa em matria de servios pblicos ..................... 245
2.2.1. Limites para a transformao de atividades privadas em servios pblicos245
Text_SP 5907216v1 / 8
2.2.2. Supresso total ou parcial de servios pblicos por determinao
constitucional. O legislador pode inserir no domnio privado uma
atividade prevista no art. 21 da Constituio? ....................................... 246
2.2.3. Deveres do legislador na criao de servios pblicos.......................... 250
3. A organizao de servios pblicos ......................................................................... 252
3.1. Organizao do servio pblico e poderes administrativos ............................ 253
3.2. Pessoas que podero organizar o servio pblico ........................................... 255
4. A prestao de servios pblicos. A situao jurdica do usurio ............................ 257
4.1. Natureza da situao jurdica de usurio......................................................... 258
4.2. A situao jurdica dos usurios de servio pblico ....................................... 263
4.2.1. Direitos a prestaes dos usurios do servio pblico .......................... 263
(a) Direitos dos usurios ligados universalidade do servio pbico263
(b) Direitos dos usurios ligados adequao do servio pblico .... 268
4.2.2. Poderes dos usurios de servio pblico ............................................... 271
CAPTULO VI DA PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS POR EMPRESAS

ESTATAIS E FUNDAES ESTATAIS DE DIREITO PRIVADO ............................ 273
2. Aspectos gerais das empresas estatais ...................................................................... 274
2.1. Conceito de empresa pblica e sociedade de economia mista ........................ 274
2.2. Tipos de empresas estatais: prestadoras de servio pblico e exploradoras de

atividade econmica........................................................................................ 278
3. Aspectos gerais das fundaes estatais de direito privado ....................................... 285
3.1. Conceito e reas de atuao ............................................................................ 285
3.2. As fundaes estatais privadas e o Cdigo Civil ............................................ 288
4. Descentralizao tcnica a empresas estatais e fundaes estatais privadas ............ 290
4.1. Critrios para a criao de empresas estatais e fundaes estatais privadas ... 290
Text_SP 5907216v1 / 9
4.2. Natureza da relao entre a Administrao Pblica e as pessoas privadas na
descentralizao tcnica. Inexistncia de concesso de servio pblico ........ 291
4.3. Formas de realizao da descentralizao tcnica de servios pblicos a

pessoas privadas .............................................................................................. 294
4.3.1. Descentralizao tcnica ordinria ........................................................ 294
4.3.2. Descentralizao tcnica associativa: a gesto associada de servios

pblicos (consrcios pblicos e convnios de cooperao) .................. 296
(a) Os consrcios pblicos ................................................................. 297
(b) Os convnios ................................................................................ 299
5. A situao jurdica das empresas estatais e fundaes estatais de direito privado na

descentralizao tcnica de servios pblicos .......................................................... 301
5.1. Situaes ativas ............................................................................................... 302
5.1.1. Direitos a prestaes .............................................................................. 302
5.1.2. Poderes .................................................................................................. 303
5.2. Situaes passivas ........................................................................................... 307
5.2.1. Deveres .................................................................................................. 307
5.2.2. Sujeies ................................................................................................ 310
CAPTULO VII DA PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS POR

CONCESSIONRIOS E PERMISSIONRIOS ............................................................ 311
2. O conceito de concesso de servio pblico ............................................................ 311
2.1. Breve evoluo da aplicao da concesso de servio pblico ...................... 313
2.2. O conceito de concesso de servio pblico no direito brasileiro .................. 318
2.2.1. As referncias constitucionais ao termo concesso ........................... 318
2.2.2. Elementos do conceito constitucional de concesso de servio pblico320
(a) A concesso como modo de gesto indireta de servios pblicos320
(b) O objeto da concesso: a prestao de servios pblicos ............ 321
Text_SP 5907216v1 / 10
(c) A atuao do concessionrio em nome prprio ........................ 322
(d) A concesso enquanto contrato administrativo ............................ 323
2.2.3. O conceito constitucional de concesso de servio pblico .................. 325
2.2.4. A questo da explorao do servio por conta e risco do concessionrio

e sua remunerao ................................................................................. 325
(a) A expresso por conta e risco ................................................... 325
(b) A questo da remunerao do concessionrio ............................. 328
2.2.5. O espao de discricionariedade legislativa na criao de modalidades de

concesso ............................................................................................... 330
2.3. As modalidades de concesso de servio pblico no direito brasileiro:

concesso comum, patrocinada e administrativa ............................................ 332
3. O conceito de permisso de servio pblico ............................................................ 338
3.1. As referncias constitucionais permisso de servio pblico ...................... 338
3.2. Elementos do conceito constitucional de permisso de servio pblico ........ 339
3.2.1. A discusso doutrinria sobre a natureza jurdica da permisso de servio

pblico ................................................................................................... 339
3.2.2. A natureza jurdica da permisso de servio pblico ............................ 342
3.3. O conceito de permisso de servio pblico ................................................... 344
4. As situaes jurdicas dos concessionrios e permissionrios de servio pblico ... 344
4.1. Situaes ativas ............................................................................................... 345
4.1.2. Poderes .................................................................................................. 347
4.2.1. Deveres .................................................................................................. 348
4.2.2. Sujeies ................................................................................................ 351
CAPTULO VIII DA PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS POR

AUTORIZATRIOS ...................................................................................................... 353
Text_SP 5907216v1 / 11
2. O conceito de autorizao de servio pblico .......................................................... 355
2.1. A autorizao na doutrina ............................................................................... 355
2.2. A definio ampla de autorizao ................................................................... 359
2.3. O conceito constitucional de autorizao de servio pblico ......................... 361
3. As situaes jurdicas dos autorizatrios de servio pblico.................................... 365
3.1. Situaes ativas ............................................................................................... 366
3.1.2. Poderes .................................................................................................. 367
3.2.1. Deveres .................................................................................................. 368
3.2.2. Sujeies ................................................................................................ 369
CAPTULO IX CONCLUSES .................................................................................. 370
1. O objeto da pesquisa................................................................................................. 370
2. Captulo I Das atividades estatais e o regime de direito pblico ........................... 371
3. Captulo II Das atividades administrativas e do regime de direito administrativo 373
4. Captulo III Da descentralizao administrativa ................................................... 375
5. Captulo IV Do conceito de servio pblico ......................................................... 380
6. Captulo V Da criao, organizao e prestao de servios pblicos.................. 382
7. Captulo VI Da prestao de servios pblicos por empresas estatais e fundaes

estatais de direito privado ......................................................................................... 389
8. Captulo VII Da prestao de servios pblicos por concessionrios e

permissionrios ......................................................................................................... 394
9. Captulo VIII Da prestao de servios pblicos por autorizatrios ..................... 399
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................ 403
Text_SP 5907216v1 / 12
ABREVIAES E DEFINIES
ACO Ao Cvel Originria

ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI-MC Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
AI Agravo de Instrumento
Ag Agravo
AgRg Agravo Regimental
ampl. Ampliada
ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANTAQ Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
ANTT Agncia Nacional de Transportes Terrestres
Art. Artigo
Atual. Atualizada
Cap. Captulo
CBA Lei Federal 7.565/1985 (Cdigo Brasileiro de Aeronutica)
CDC Lei Federal 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor)
CF Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988
Cfr. Conferir
coord. Coordenador
CPC Cdigo de Processo Civil
DJ Dirio da Justia
DJe Dirio da Justia Eletrnico
EC Emenda Constituio
ed. Edio
ED-ED Embargos de Declarao nos Embargos de Declarao
e.g. Exempli gratia
EREsp Embargos de Divergncia em Recurso Especial
ETC Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos
ex. Exemplo
Inc. Inciso
Text_SP 5907216v1 / 13
INFRAERO Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia
LCP Lei Federal 11.107/2005 (Lei dos Consrcios Pblicos)
LCSP Lei Federal 8.987/1995 (Lei das Concesses de Servio Pblico)
LDO Lei de Diretrizes Oramentrias
LGL Lei Federal 8.666/1993 (Lei Geral de Licitaes)
LGT Lei Federal 9.472/1998 (Lei Geral das Telecomunicaes)
LPAF Lei Federal 9.784/1998 (Lei de Processo Administrativo Federal)
LPPPs Lei Federal 11.079/2004 (Lei das Parcerias Pblico-Privadas)
LRF Lei Complementar Federal 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
Min. Ministro(a)
MP Medida Provisria
MS Mandado de Segurana
Op. cit. Opus citatum ou Opere citato (Obra citada)
org. Organizador
OS Organizao Social
OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
PPPs Parcerias Pblico-Privadas
RAP Revista de Administracin Pblica
RDA Revista de Direito Administrativo
RDP Revista de Direito Pblico
RE Recurso Extraordinrio
REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico
REDE Revista Eletrnica de Direito do Estado
ref. Refundida
Reimp. Reimpresso
Rel. Relator(a)
RERE Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado
REsp Recurso Especial
RTDP Revista Trimestral de Direito Pblico
SABESP Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo
ss. Seguintes
STA Suspenso de Tutela Antecipada
Text_SP 5907216v1 / 14
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
t. Tomo
TCU Tribunal de Contas da Unio
tir. Tiragem
Trad. Traduo
TRF Tribunal Regional Federal
v. Volume
v.g. Verbi gratia
Text_SP 5907216v1 / 15
INTRODUO
1. Consideraes iniciais
Sempre se mostra difcil escrever sobre o tema servio pblico, principalmente

quando o objetivo reside na elaborao de uma tese de doutorado. Isso ocorre por duas
razes principais.
Em primeiro lugar, porque a doutrina se dedica bastante ao assunto. Por vezes,
a sensao que nada mais h com o que contribuir para o desenvolvimento da noo1 e
de seu regime jurdico, a no ser tratar das questes j postas pelos juristas e tomar
partido por uma das correntes doutrinrias acerca de dado problema.
A segunda razo diz respeito dificuldade inerente ao prprio tema e pelas
polmicas que ele traz. Alis, tais discusses so naturais, tendo em vista que a noo
de servio pblico se relaciona como bem apontou Ruy de Souza no apenas s
teses jurdicas sobre as caractersticas das atividades estatais, mas tambm com a
sociologia, a economia, as finanas e, principalmente, com a poltica. Escreve o autor
que todas as teorias aceitas sobre dinmica estatal (individualistas, coletivistas, liberais,
neoliberais e intervencionistas) apresentam ideias profundamente diferentes acerca da
forma como pode e deve agir o Estado para cumprir suas finalidades. Assim, a noo de
servio pblico estar enredada na frmula poltica escolhida.2
Essa observao leva a outro problema: por vezes, as teses relativas a aspectos
do servio pblico podem ter como fundamento argumentos que no esto
propriamente situados na dogmtica do direito, mas tm base em outras cincias, como
a econmica e a poltica.
Mas, alm dessa dificuldade existente no estudo do servio pblico, h mais
1
Neste trabalho, os vocbulos definio e conceito sero usados de maneira distinta. Por definio,
entende-se, aqui, a indicao do significado de uma palavra ou expresso. Significado a relao entre
um smbolo e o fenmeno cuja representao vem mente. Significado , pois, o que se entende aqui
por conceito. Assim, o sujeito do conhecimento, ao definir, estipula qual o conceito do termo
definiendum. Ressalte-se ainda que, aqui, conceito e noo tero o mesmo significado, isto , sero
utilizadas de igual modo, como sinnimas. Sobre o tema, cfr. GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI,
Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V. Introducin al conocimiento cientfico, pp. 19-54. Portanto, no
se adota a distino entre conceito e noo proposta por Eros Roberto Grau (O direito posto e o
direito pressuposto, pp. 203-204).
2
SOUZA, Ruy de. Servios do Estado e seu regime jurdico. RDA, n 28, p. 10.
Text_SP 5907216v1 / 16
uma: alguns conceitos jurdicos fundamentais3 sejam eles relacionados teoria geral
do direito, teoria do direito pblico ou, at mesmo, teoria do direito administrativo
no so explicitados. A afirmativa de que o servio pblico pode ser prestado no
regime de direito privado um exemplo, porquanto o autor da assertiva no costuma
indicar o significado que atribui s expresses direito pblico e direito privado.
O que se pretende apontar que alguns conceitos fundamentais no so
explicitados pela doutrina, como se eles fossem triviais e de conhecimento notrio. Ou
ento, como se tais discusses estivessem situadas num terreno muito distante daquele
em que se encontra o servio pblico, no havendo qualquer necessidade de manejar
esses conceitos, pois eles em nada influem em suas concluses. Como evidente, essa
ideia no se mostra adequada no mbito da pesquisa jurdico-cientfica acerca do
tema.
Essas dificuldades ficam ainda mais evidentes quando se procura identificar o
regime de direito pblico incidente na prestao de servios pblicos por pessoas de
direito privado, sejam elas empresas estatais, fundaes estatais de direito privado,
concessionrios, permissionrios ou autorizatrios.
Ao se fazer uma pesquisa sobre tal regime, quando aplicvel s empresas
estatais e fundaes estatais de direito privado, verifica-se que o assunto tratado
basicamente em captulos especficos dos cursos e manuais de direito administrativo.
Note-se que o objetivo destes trabalhos tratar, de maneira geral, dos diversos aspectos
do direito administrativo, e no o de aprofundar todos os seus pontos. Os autores de
cursos e manuais, quando abordam o tema, o fazem dentro dos propsitos desse tipo de
obra, isto , costumam to s destacar o regime geral das empresas estatais e fundaes
estatais de direito privado e suas diferenas para as pessoas de direito pblico.
3
Conceito fundamental aquele sem o qual no possvel ordenamento jurdico. O mero conceito geral
(Allgemeiner Bergriff) se encontra nos subdomnios do direito, mas dele se pode prescindir. O conceito
fundamental (Grundbegriff), este condio da possibilidade do direito positivo e da Cincia do Direito
positivo, para dizermos em lxico bem kantiano. Assim, temos os conceitos de norma, de fato jurdico, de
sujeito-de-direito, de relao jurdica, de objeto, de fonte tcnica ou formal (modo de produo de
normas), de hiptese ftica, de efeito jurdico, de causalidade jurdica, de norma primria e de norma
secundria, de direito subjetivo e de dever subjetivo (dever jurdico): todos esses conceitos pertencem ao
nvel da Teoria Geral do Direito (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 238-239).
Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, pp. 143-146) tambm faz aluso a tais conceitos fundamentais (ou
conceitos jurdicos prprios ou categorias jurdicas), opondo-os aos conceitos jurdicos imprprios
(ou conceitos jurdicos empricos), os quais so conceitos que, embora tambm sejam usados na
linguagem ordinria, adquirem um sentido prprio no direito; so cobertos por um tecido normativo
(ex.: conceito de coisa, de boa-f, dentre outros).
Text_SP 5907216v1 / 17
Infelizmente, no tm sido produzidos trabalhos monogrficos sobre o assunto. Por
vezes, tais pessoas administrativas de direito privado so objeto de consideraes
quando se aborda a gesto associada de servios pblicos. Mas, mesmo aqui, o foco
reside no regime dos convnios de delegao ou na anlise da Lei dos Consrcios
Pblicos (Lei 11.107/2005). Em todos os casos, no se procura identificar as situaes
ativas e passivas de direito pblico das empresas estatais e fundaes estatais de direito
privado prestadoras de servio pblico.
Por outro lado, no se pode afirmar que a doutrina no se dedica pesquisa da
concesso, permisso e autorizao de servio pblico. De todo modo, apesar de haver
trabalhos valiosos nesta matria, tem-se tratado principalmente do regime jurdico dos
contratos de concesso, previstos na Lei 8.987/1995 e na Lei 11.074/2004. So
estudados, principalmente, os poderes da Administrao (alterao unilateral, extino
unilateral etc.) e os direitos dos contratados, em especial o direito intangibilidade da
equao econmico-financeira. Em relao permisso, controverte-se muito sobre a
sua natureza jurdica (ato unilateral ou contrato). J no que tange autorizao de
servio pblico, o tema tem sido desenvolvido principalmente em funo de alteraes
nas leis que regem certos servios pblicos, principalmente nas telecomunicaes (a
qual previu a autorizao de servios de telecomunicaes no regime de direito
privado4). A partir disso, h quem defenda a possibilidade de convivncia de servios
voltados aos administrados em geral (e previstos no art. 21 da Constituio de 1988
como de titularidade da Unio) no regime tanto de direito pblico como no de direito
privado.5 Outros entendem haver um servio pblico brasileira, em que incidiria na
prestao de servios pblicos por autorizao o regime de direito privado
administrativo.6 Mas h quem v mais longe, asseverando que o legislador possui
discricionariedade para regular tais atividades ou como servio pblico, ou como
atividade econmica, sempre em ateno ao princpio da proporcionalidade (na sua
4
Nos termos do art. 131 da Lei Geral das Telecomunicaes: Art. 131. A explorao de servio no
regime privado depender de prvia autorizao da Agncia, que acarretar direito de uso das
radiofreqncias necessrias.
5
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulamentao dos servios pblicos. REDAE, n 1,
pp. 7 e 11.
6
Cfr. COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por
particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do
Sul], v. 27, n 57, p. 211; MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico:
inteligncia da Lei 8.987/1995 (parte geral), pp. 66-67.
Text_SP 5907216v1 / 18
expresso de subsidiariedade) ou ainda conforme tenham ou no ligao com os direitos
fundamentais.7
O que se pretende destacar que pouco se examina o conjunto de situaes
jurdicas ativas e passivas criadas por normas de direito pblico a serem exercidas na
prestao de servio pblico por concessionrios, permissionrios e autorizatrios.
Diante disso, percebe-se ser possvel elaborar uma pesquisa cientfica nesse
arenoso terreno do servio pblico, a fim de se identificar qual o regime jurdico de
direito pblico quando a sua prestao for realizada por pessoas de direito privado
(sejam elas integrantes da Administrao indireta ou no). A pergunta central a
seguinte: quais so as situaes jurdicas ativas e passivas dos prestadores privados de
servio pblico criadas por normas de direito pblico?
Essa pergunta vem acompanhada de outra: qual a diferena entre essas
situaes jurdicas de direito pblico quando o prestador for um ente da
Administrao indireta ou um sujeito privado no integrante da estrutura
So essas as principais perguntas que este estudo visa a responder. Mas, para
tanto, preciso se aproximar desse objeto a partir de uma abordagem metodolgica
capaz de eliminar ou reduzir as dificuldades que qualquer pesquisa sobre servio
pblico apresenta. Ento, mister se faz adotar um modelo jurdico-terico8 capaz de
fornecer as ferramentas necessrias para atingir essa finalidade.
2. A abordagem metodolgica: dogmtica analtica, emprica e normativa
Para identificar o regime de direito pblico-administrativo incidente sobre a
7
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 226; PEREIRA, Cesar A. Guimares.
Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos,
pp. 256-257.
8
A expresso tem como fonte as lies de Miguel Reale. Segundo o jurista, um modelo uma espcie de
estrutura, a qual consiste num conjunto de elementos que se relacionam entre si e se implicam a fim de
representar um campo unitrio de significaes. Como se v, a noo de estrutura implica a de
pluralidade de elementos componentes que s adquirem plenitude de significao na medida em que eles
se complementam e se completam unitariamente, donde a sua concepo como unidade orgnica. De
acordo com Reale, uma estrutura s adquire a qualidade de modelo quando representar um complexo de
significaes e se converter em razo de ser ou ponto necessrio de partida para novos juzos futuros,
abrindo campo a novos clculos (como se d com os modelos matemticos) ou, ento, a novas valoraes,
como acontece no plano das cincias humanas, no do Direito em particular (REALE, Miguel. Fontes e
modelos do direito: para um novo paradigma hermenutico, pp. 5-7).
Text_SP 5907216v1 / 19
prestao de servios pblicos por pessoas de direito privado, mostra-se til partir
apenas do direito positivo brasileiro, ou seja, do conjunto de normas jurdicas editadas
em conformidade com a Constituio de 1988 ou por ela recepcionadas. No se
pretende teorizar sobre o direito comunitrio europeu, o direito francs, o direito
argentino ou outros. Por isso, este um trabalho dogmtico.9
Nesse sentido, a abordagem metodolgica seguir a proposta de Robert Alexy
acerca da dogmtica jurdica, qual seja, a que a distingue em trs dimenses: analtica,
emprica e normativa.10
A anlise das noes jurdicas fundamentais (ex.: norma jurdica, direito
subjetivo, poder, dever etc.) e de suas relaes pertence dimenso analtica da
dogmtica.11 Essa dimenso permeia praticamente todo este estudo, mas, em especial,
os Captulos I, II, III e IV.
A dimenso emprica se volta para o conhecimento do direito positivo
brasileiro. Esta abordagem no se exaure na descrio da Constituio, das leis e demais
atos normativos. Envolve tambm a anlise da prxis jurisprudencial. E, em relao a
esse aspecto, adota-se a mesma postura de Virglio Afonso da Silva, qual seja, a de
procurar no utilizar as decises como mero argumento de autoridade (o que no exclui
9
Tercio Sampaio Ferraz Junior (Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominiao, pp. 40-
41) aponta que toda investigao cientfica est s voltas com perguntas e respostas, com problemas que
pedem solues. Quando, na investigao de um problema, acentuado o lado pergunta, os conceitos
bsicos, as premissas, os princpios ficam abertos dvida. Quando se destaca o aspecto resposta,
determinados elementos da teoria so subtrados dvida, no so postos em questionamento. No
primeiro caso, Ferraz Junior com base nas lies de Viehweg assevera haver um enfoque zettico; no
segundo, dogmtico. Segundo Tercio Sampaio Ferraz Junior, apesar de no haver uma linha divisria
radical entre os dois enfoques, sua diferena importante. O enfoque dogmtico releva o ato de opinar e
ressalva algumas opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvida.
Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Questes dogmticas tm uma
funo diretiva explcita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado configurado como um ser
(que algo?). Nas segundas, a situao nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser
algo?). Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma coisa. J o enfoque dogmtico preocupa-se em
possibilitar uma deciso e orientar a ao. E, mais frente, ensina que a dogmtica tem como base o
princpio da inegabilidade dos pontos de partida. Um exemplo de premissa desse gnero, no direito
contemporneo, o princpio da legalidade, inscrito na Constituio, e que obriga o jurista a pensar os
problemas comportamentais com base na lei, conforme lei, para alm da lei, mas nunca contra a lei
(Op. cit., p. 48).
10
Virglio Afonso da Silva (A constitucionalizao do direito: direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, p. 25) diferencia o mtodo da abordagem metodolgica no mbito do direito. O mtodo de
trabalho consiste na anlise da doutrina e da jurisprudncia, j que outros mtodos (estatsticos, pesquisa
de campo etc.) no se aplicam ao direito. J a abordagem metodolgica consiste na avaliao do direito
sob um ponto de vista dogmtico, sendo que o autor brasileiro tambm acolhe a formulao de Alexy
(tambm desenvolvida por Ralf Dreier) acerca das trs dimenses da dogmtica.
11
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 33-34.
Text_SP 5907216v1 / 20
a sua utilizao com uma funo exemplificativa), mas sim o de analisar criticamente os
julgados e us-los de forma mais sistemtica.12 No Captulo IV, essa anlise
jurisprudencial se mostrar mais intensa, mas ela tambm est presente em todo o
trabalho.
Por fim, a dimenso normativa, segundo Alexy, avana para alm do simples
estabelecimento daquilo que, na dimenso emprica, pode ser elevado condio de
direito positivo vlido, e diz respeito elucidao e crtica da prxis jurdica,
sobretudo da prxis jurisprudencial.13 Em suma, na dimenso normativa que a
dogmtica oferece as solues para os problemas enfrentados.14 Note-se que, em cada
Captulo, h problemas e a eles h sempre um direcionamento. Mas evidente que, por
se tratar de uma tese de doutorado, as respostas s perguntas realizadas acima (item 1
desta Introduo) esto distribudas nos Captulos V a VIII.
3. O plano da obra
Diante da abordagem metodolgica acima, o presente trabalho foi estruturado

em trs partes.
O objetivo da primeira parte do trabalho consiste em sedimentar os conceitos
fundamentais do direito pblico e do direito administrativo a serem usados ao longo da
pesquisa e que tero forte influncia nas concluses. Por tal razo, tal Parte
denominada de Conceitos Fundamentais do Direito Pblico e do Direito
Administrativo. Evidentemente, nem todos os conceitos jurdicos fundamentais destes
ramos do saber jurdico-dogmtico foram indicados, mas apenas aqueles reputados
necessrios para sustentar a tese a ser elaborada.
A Parte I formada por trs Captulos.
O Captulo I cuidar de duas dicotomias fundamentais para o conhecimento de
qualquer disciplina do direito pblico: trata-se da distino entre atividades pblicas e
atividades privadas, de um lado, e de direito pblico e de direito privado, de outro.
Explicitar o contedo dessas expresses de grande importncia e a orientao
12
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restrio e eficcia, p. 31.
13
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 35.
14
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: direitos fundamentais nas relaes
entre particulares, p. 26.
Text_SP 5907216v1 / 21
adotada aqui influencia a anlise de qualquer ramo do direito pblico. Vale destacar
que esse um Captulo de extrema relevncia, j que assenta as bases do raciocnio a
ser desenvolvido ao longo do trabalho.
O Captulo II, por seu turno, visa a indicar as atividades administrativas e o
regime de direito administrativo. Como o tema da tese se liga ao servio pblico,
preciso categorizar essa tarefa no quadro geral das atividades administrativas. Estas, por
sua vez, esto todas submetidas a um regime jurdico que uma especificao do
regime de direito pblico, sendo necessrio, por conseguinte, explicitar esse regime. Em
tal Captulo, ser feita uma importante proposta de sistematizao das atividades
administrativas importante para algumas concluses.
A Parte I se encerra com a teoria da descentralizao administrativa. No
possvel estudar a prestao de servios pblicos por pessoas privadas sem voltar os
olhos para tal teoria. Isso obriga o estudioso a analisar de forma detida o conceito de
competncia administrativa, indicando qual o seu contedo, isto , o plexo de
situaes jurdicas ativas e passivas que se referem a uma atividade administrativa. A
noo de pessoa de direito pblico e de direito privado se mostra igualmente relevante.
Enfim, neste Captulo, so estipuladas15 diversas noes que se mostram fundamentais
para as concluses. Tal Captulo, embora longo, talvez se mostre como um dos mais
relevantes deste estudo, j que procura aprofundar ao mximo os aspectos relacionados
teoria da descentralizao. Assim, apresentado um conceito de competncia
administrativa no usual na doutrina; as modalidades de posies jurdicas ativas e
passivas sero ali explicitadas (em especial, a proposio de uma tipologia dos poderes
administrativos); a finalidade da teoria das competncias ser indicada; a diferena do
regime de descentralizao em relao s atividades administrativas ser abordada.
Trata-se de um Captulo chave para a tese.
A segunda parte deste estudo se dirige ao estudo do servio pblico.
15
Numa concepo convencionalista da lngua (aqui adotada), no existem definies reais, que
expressem a essncia do objeto definido. Qualquer definio , sempre, convencional; decorre do
arbtrio do ser humano. Em se tratando de definies (convencionais) estipulativas, elas sero teis ou
inteis, conforme seja a finalidade de quem define. Por tudo isso, o cientista possui uma liberdade de
estipulao. preciso apenas que se deixe bem claro em que sentido se est usando certa palavra. Sobre o
tema, cfr.: FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao, pp. 34-39; GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V.
Introduccin al conocimiento cientfico, pp. 34-35. GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho
administrativo, t. 1, p. I-16.
Text_SP 5907216v1 / 22
Diante da multiplicidade de conceitos e discusses em torno do seu conceito,
preciso indicar quais so os critrios existentes para definir tal expresso, de que modo a
doutrina (em especial a brasileira) tem se posicionado na matria e quais so os sentidos
utilizados na Constituio de 1988. Ademais, ser feita uma investigao dos critrios
que o Supremo Tribunal Federal tem utilizado para decidir os casos que lhe so
apresentados acerca do assunto. Um conceito de servio pblico tambm ser, aqui,
estipulado, bem como indicado o seu regime jurdico. Este ser o foco do Captulo IV, o
primeiro integrante da Parte II.
Em seguida, no Captulo V, ser abordado o tema da criao, organizao e
prestao dos servios pblicos. Essas so as dimenses do servio pblico, havendo
regimes diferentes para cada etapa (h poderes situados no plano da organizao do
servio pblico que no podem ser descentralizados para concessionrios,
permissionrios e autorizatrios). No mbito da criao do servio pblico, o principal
propsito ser o de identificar o mbito de discricionariedade legislativa em matria de
servio pblico. Em relao organizao, sero apresentados os poderes
administrativos ali presentes. Por fim, o principal aspecto do regime de direito pblico
na prestao de servio pblico ser desenvolvido: a situao jurdica do usurio.
Uma vez encerrada a Parte II, a pesquisa se voltar para o objeto da tese, qual
seja, o regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas de direito
privado. Para isso, ser proposto um modelo terico de anlise desse regime. Esse
modelo tem como base as competncias administrativas a serem descentralizadas para
tais entes, isto , as posies jurdicas ativas e passivas das pessoas privadas
prestadoras de servios pblicos, sejam ou no integrantes da Administrao Pblica
indireta. Por isso, a Parte III denominada de A Situao Jurdica de Direito Pblico
dos Prestadores Privados de Servios Pblicos.
O Captulo VI ter como foco a prestao de servio pblico por empresas
estatais e fundaes estatais de direito privado. O objetivo no ser o de discutir todos
os pontos da organizao dessas pessoas. Pretende-se apenas analisar suas posies
jurdicas ativas e passivas.
Em seguida, as situaes jurdicas ativas e passivas dos concessionrios e
permissionrios de servio pblico sero examinadas (Captulo VII). Evidentemente,
ser necessrio conceituar essas formas de delegao de servio pblico e verificar de
Text_SP 5907216v1 / 23
que modo a introduo, pela Lei 11.079/2004, das concesses patrocinada e
administrativa afetaram o seu conceito jurdico-positivo.
O Captulo VIII se destina a investigar o instituto da autorizao. Em face de
leis especficas que criam formas de prestao de servios pblicos mediante
autorizao, preciso verificar quais so suas caractersticas constitucionais. Deve-se,
aqui, perquirir at que ponto o legislador pode delegar servios pblicos por
autorizao, notadamente em virtude do que dispe o art. 175 da Constituio Federal
de 1988. De igual modo, as posies jurdicas ativas e passivas dos autorizatrios de
servio pblico sero avaliadas.
Ao final, sero apresentadas as concluses indicadas ao longo do texto
(Captulo IX).
Text_SP 5907216v1 / 24
PARTE I
Conceitos Fundamentais do Direito Pblico e
do Direito Administrativo
Text_SP 5907216v1 / 25
CAPTULO I DAS ATIVIDADES ESTATAIS E DO
REGIME DE DIREITO PBLICO
1. Das atividades pblicas e privadas
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 ao disciplinar a

vida social, isto , o conjunto das atividades desenvolvidas numa sociedade16 fez uma
separao fundamental: de um lado, atribuiu uma srie de atividades (ou tarefas) ao
Estado; de outro, deixou as demais para as pessoas privadas. O primeiro grupo de
tarefas consistem nas atividades pblicas (ou estatais); o segundo, nas atividades
privadas.
As atividades pblicas (ou estatais) so de natureza heterognea. Residem na
edio de atos introdutores de normas jurdicas fundadas diretamente na Constituio,
as quais podem instituir deveres para os indivduos que compem a sociedade
portanto, que inovam em carter originrio a ordem jurdica. So as leis. Alm disso, o
Estado edita regulamentos e outros atos destinados a pr em execuo as normas
veiculadas pelas leis. De igual modo, o Texto Constitucional conferiu ao Estado o dever
de resolver, em carter definitivo, os conflitos existentes entre os indivduos entre si e
entre esses e as pessoas pblicas. Tambm lhe cabe, sempre conforme a Constituio,
relacionar-se com Estados estrangeiros, promover a segurana pblica, emitir moeda,
limitar a autonomia privada dos indivduos, restringir seus direitos em hipteses
especficas, promover atividades privadas mediante incentivos e prmios, conferir
certeza e segurana jurdica a atos privados, prestar utilidades materiais s pessoas,
dentre outros.
As tarefas acima mencionadas esto inseridas na categoria das atividades fins
do Estado. H ainda as chamadas atividades instrumentais. Segundo Carlos Ari
Sundfeld, as primeiras justificam a existncia do Estado; as outras apenas servem ao
seu aparelhamento, para a realizao das atividades-fim.17 Dentre as atividades
instrumentais, pode-se citar, como exemplo, a gesto de bens e agentes pblicos, a
16
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, p. 77.
17
Idem, p. 79.
Text_SP 5907216v1 / 26
obteno de recursos mediante a tributao e a celebrao de contratos de fornecimento
de bens e prestao de servios. Estas tarefas pblicas somente sero legtimas se
compatveis com os fins que o Estado se v constitucionalmente obrigado a perseguir
(fins pblicos).
As atividades estatais possuem um rol maior ou menor, conforme seja a
Constituio de cada Estado. No caso brasileiro, por se tratar de um Estado Federal,
essas tarefas foram atribudas, ora de modo exclusivo, ora de modo concorrente, s
pessoas polticas, isto , Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
De todo modo, em todas as situaes, o constituinte conferiu tais atividades ao
Estado por reputar ser a alternativa mais conveniente aos interesses da sociedade. Ele
considerou que os diversos fins sociais como a promoo dos direitos fundamentais, o
pluralismo poltico, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, o
desenvolvimento nacional, o bem de todos, a justia social, dentre outros interesses
pblicos previstos na Lei Maior seriam concretizados de forma mais adequada se
atribudos ao Estado. Essa foi uma deciso do constituinte originrio, positivada no
Texto Constitucional de 1988.
Outro ponto a ser destacado que, embora as tarefas acima sejam de
titularidade do Estado, em algumas hipteses possvel que a sua prestao seja feita
por pessoas de direito privado, mediante um processo de descentralizao
administrativa. Esse aspecto central neste estudo e ser aprofundado no Captulo III.
De outro lado, a Constituio delimitou um campo prprio para a sociedade.
Neste terreno se encontram as atividades privadas, as quais so identificadas de modo
residual: aquilo que no foi conferido pela Constituio ou pelas leis ao Estado
pertence ao domnio privado.
o caso da atividade econmica, orientada, dentre outros, pelo princpio da
propriedade privada e da livre iniciativa (art. 170 da CF). Os particulares, se assim
desejarem, podero exercer qualquer atividade econmica, independentemente de
manifestao estatal (a qual somente ser devida se houver lei nesse sentido, conforme
prev o art. 170, pargrafo nico). Mas, mesmo em caso de necessidade de autorizao
do Estado para o exerccio da atividade tal como ocorre, por exemplo, na
implementao de uma empresa bancria , no se trata de uma delegao. No h,
nesse caso, uma competncia pblica, isto , um conjunto de situaes ativas e passivas
Text_SP 5907216v1 / 27
a serem obrigatoriamente exercidas pelo Estado em relao a uma tarefa a ele atribuda
pela Constituio.18 Para utilizar o exemplo, o titular da atividade bancria no o
Estado, pois se trata de uma tarefa situada no campo da sociedade.
Note-se que, embora a titularidade da atividade econmica seja das pessoas
privadas, a Constituio admite que o Estado, desde que fundado nos imperativos da
segurana nacional ou em relevante interesse coletivo assim definidos em lei, atue no
domnio econmico (art. 173, caput). Nesse caso, haver uma interveno do Estado na
economia, tendo em vista que ele estar atuando em campo do qual no titular.19
De igual modo, a Lei Maior de 1988 possibilita s pessoas privadas, se lhes for
conveniente, executar atividades de cunho social. Trata-se do chamado domnio
social.20 Algumas das atividades situadas no domnio social so de titularidade
repartida: cabem ao Estado (e, nesse caso, sero atividades estatais) e aos sujeitos
privados, que podero execut-las, se assim desejarem. o caso de sade e educao.
Isso ocorre porque o constituinte procurou assegurar que essas atividades, dada a sua
relevncia, fossem necessariamente prestadas sociedade, razo pela qual o Estado
tem o dever jurdico de assim proceder. Se elas fossem de titularidade apenas dos
sujeitos privados, no haveria qualquer obrigao de prestao dessas atividades e
haveria o risco de elas no serem prestadas (ou serem prestadas to s em certas
localidades). Por isso, o constituinte originrio reputou que o Estado tem o dever de
realiz-las, mas as atribuiu tambm aos sujeitos privados, a fim de aumentar a oferta
dessas atividades para a sociedade brasileira.
Ainda em relao s atividades privadas, a Constituio garantiu aos
indivduos o desfrute de certas situaes, qualificadas como direitos, tais como a
manifestao do pensamento (art. 5, IV), a liberdade de conscincia e de crena (art. 5,
18
Sobre o conceito de competncia pblica, cfr. item 3 do Cap. III.
19
Interveno indica, em sentido forte (isto , na sua conotao mais vigorosa), no caso, atuao estatal
em rea de titularidade do setor privado; atuao estatal, simplesmente, ao do Estado tanto na rea de
titularidade prpria quanto em rea de titularidade do setor privado (GRAU, Eros Roberto. A ordem
econmica na Constituio de 1988, p. 94).
20
A ordem social na Constituio de 1988 , pois, a disposio interna do sistema constitucional que
trata de diferentes aspectos da sociedade brasileira.
Tambm denominada de domnio social pela doutrina, a ordem social um reflexo da sociedade
brasileira, visto que abrange diferentes assuntos sob um mesmo ttulo quais sejam: seguridade social
(arts. 194 e 195), sade (arts. 196 a 200), previdncia social (arts. 201 e 202), assistncia social (art. 203),
educao (arts. 205 a 214), cultura (arts. 215 e 216), desporto (art. 217), cincia e tecnologia (arts. 218 e
219), comunicao social (art. 220 a 223), meio ambiente (art. 225), famlia, criana, adolescente e idoso
(arts. 226 a 230) e ndios (arts. 231 e 232) (ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da interveno do Estado no
domnio social, p. 34).
Text_SP 5907216v1 / 28
VI), o resguardo intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5, X), dentre
outros.21
Em suma, todas as atividades que no foram atribudas pelo ordenamento
jurdico ao Estado pertencem ao domnio privado, so de titularidade da sociedade.
Esta somente poder atuar no domnio pblico quando houver um ato estatal de
delegao. J as tarefas conferidas pelo direito positivo ao Estado esto no campo
estatal, so de titularidade estatal.
1.1. Uma dicotomia em crise?
comum encontrar na doutrina a afirmao de que a distino acima

(atividades pblicas e atividades privadas) corresponde a uma rgida separao
entre Estado e sociedade, tpica do perodo liberal.22 Essa separao entre esfera estatal
e privada no corresponderia, no contexto atual, realidade. Haveria agora uma arena
pblica.23 Como consequncia, a distino entre atividades pblicas e privadas
careceria de nitidez e, portanto, de utilidade.
Pedro Gonalves, ao tratar do tema, aponta trs linhas de argumentao nesse
sentido.
Em primeiro lugar, a distino entre tarefas pblicas e privadas no teria
sentido, porque no existem atividades que o Estado venha a desempenhar ou que tenha
desempenhado que no pudessem ser levadas a cabo pelos particulares. Numa viso
mais radical, os privados sempre poderiam se antecipar ao Estado, criando uma
regulao autossuficiente. Aqui, a interveno estatal seria algo meramente contingente,
21
Cfr. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, pp. 77-78.
22
O paradigma clssico da separao Estado-sociedade supunha o monoplio estadual do poder pblico
e da administrao pblica e a excluso das foras sociais e das tarefas administrativas. O Estado era o
espao da autoridade, da unidade, do imprio, do interesse geral; a sociedade era o espao da liberdade,
da diversidade, da luta pelos interesses particulares. Entre estes dois mundos no poderia haver mistura.
Na representao liberal o Estado detinha o monoplio do pblico e a administrao pblica era a
administrao estadual. Estabelecer a fronteira entre o Estado e a sociedade era o mesmo que estabelecer
a divisria entre a administrao pblica e os particulares. A administrao pblica relevava do Estado.
Os particulares eram administrados, no podiam ser administrao nem compartilhar com dela. A relao
entre as esferas do Estado e da sociedade, do pblico e do privado, da Administrao e dos particulares
era claramente representada mediante uma metfora espacial (Birkinshaw, Harden & Lewis, 1990: 281),
representando duas reas separadas por uma fronteira (MOREIRA, Vital. Administrao autnoma e
associaes pblicas, p. 24).
23
CASSESE, Sabino. La crisis del Estado, pp. 158-160.
Text_SP 5907216v1 / 29
no necessrio.24
nesse contexto vale acrescentar s lies do autor portugus que se situa
a defesa de um Estado Subsidirio ou de um Estado Regulador, em substituio
concepo do Estado Social.
Juan Carlos Cassagne considera superado o modelo do Estado Providncia, o
qual substitudo pelo Estado Subsidirio. Para ele, a sociedade no mais aceita a
interveno estatal direta no campo econmico-social em relao a atividades que ela
pode assumir. A soberania, a defesa nacional, a justia social ou a independncia
econmica j no legitimam a ingerncia estatal em atividades industriais e comerciais,
ou nos servios pblicos que podem ser prestados por particulares. Ainda conforme
Cassagne, mesmo sendo profundas e radicais as mudanas, elas no implicam a
eliminao de certas funes do Estado de Bem-Estar, nem o retorno poca dourada e
romntica do Estado liberal. , talvez, a sntese entre ambos, um modelo estatal em que
a realidade predomina sobre a ideologia.25
Em igual linha a concepo do Estado Regulador. Jacques Chevallier, ao
tratar do tema, explica que a execuo direta de atividades pelo Estado seria
excepcionalmente justificada em razo de circunstncias particulares. Apela-se noo
de subsidiariedade: a interveno estatal somente seria legtima no caso de insuficincia
ou de falhas no mecanismo de autorregulao social. Na lio do autor francs, o Estado
Regulador implica uma utilizao diferente da tcnica jurdica. O direito da regulao
um direito concreto, marcado pelo pragmatismo e pela flexibilidade. A participao dos
destinatrios na produo da norma permite uma maior harmonizao dos interesses;
trata-se, assim, de um direito negociado. A regulao se funda, pois, num direito
flexvel (droit mou, soft law), formulado em termos de objetivos, de diretivas,
baseado mais em recomendaes do que na represso, na coao.26
J Gaspar Ario Ortiz defende que o Estado Regulador seria aquele que,
admitindo o protagonismo econmico da sociedade civil, se limitasse a manejar os
instrumentos e alavancas necessrias para otimizar as interaes no prprio seio, umas
vezes corrigindo os excessos de presso e outras a carncia de impulso segundo a
24
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, pp. 229-230.
25
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, p. 61.
26
CHEVALIER, Jacques. Ltat rgulateur. Revue franaise dadministration publique, n 111, p. 480.
Text_SP 5907216v1 / 30
necessidade, mediante tcnicas bem estudada e finamente aplicadas.27
De acordo com Maral Justen Filho, a crise do modelo do Estado de Bem-Estar
a qual deriva de diversos fatores, como, v.g., a multiplicao da populao e a reduo
da eficincia na execuo das atividades desempenhadas diretamente pelo Estado, a
qual contribuiu para a crise fiscal (isto , para a insolvncia governamental) levou
ao Estado Regulador. Este modelo retrata uma reduo nas diversas dimenses da
interveno estatal no mbito econmico, que acarreta uma substituio do Estado
prestador de servios para uma posio em que ele apenas os regula. Dentre as
consequncias dessa mudana de paradigma, h uma diminuio no mbito de
abrangncia dos regimes de direito pblico e de direito privado em virtude da
transferncia para a iniciativa privada de atividades (dotadas de forte racionalidade
econmica) antes desenvolvidas pelo Estado.28
No Brasil, essa concepo do Estado Regulador possui adeptos, ainda que
alguns asseverem que esse modelo est em construo.29
27
ORTIZ, Gaspar Ario. Sucessos e fracassos da regulao. REDAE, n 3, p. 14. Em outro trabalho,
Ario Ortiz (La liberalizacin de los servicios pblicos em Europa. Servicios pblicos, regulacin y
renegociacin, pp 13-15) escreve que h um novo modelo de regulao. No se trata mais de um sistema
fechado, monoplico, de planejamento vinculante, explorao centralizada e remunerao com base nos
custos. Esse modelo traz, segundo Ortiz, problemas bastante conhecidos, quais sejam: sobreinvestimento,
aumento inexorvel dos custos, mistura de critrios polticos e econmicos na direo e gesto do servio,
bem como responsabilidade do Estado pelo servio, que a causa da ineficincia. Por isso, h uma
mudana para um novo sistema, agora aberto liberdade de empresa (fim da titularidade dos servios
pblicos), com obrigaes de servio universal, mas com liberdade de preos e modalidades de
prestao. Aqui, tambm h liberdade de investimentos e amortizao. Em suma, um modelo aberto, tal
qual qualquer outra atividade comercial ou industrial. Ainda na sua concepo, com o fim da titularidade
estatal sobre os servios pblicos, o art. 128 da Constituio espanhola se tornou um preceito obsoleto. A
regulao vem, portanto, no a substituir o mercado, mas sim para faz-lo possvel, recri-lo.
Vale aqui esclarecer o contedo do art. 128 da Constituio da Espanha: o item 1 prescreve que toda la
riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters
general; e o item 2, que se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante ley se
podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y
asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general.
28
Maral Justen Filho (O direito das agncias reguladoras independentes, p. 28) adota o que reputa ser
um conceito amplo de regulao. Na sua viso, o modelo de Estado regulatrio exige uma interveno
muito mais consistente, de natureza interna. O Estado retirou-se do cenrio econmico: as necessidades
coletivas devem ser satisfeitas pela atuao apenas dos prprios particulares. Da a necessidade de
constranger os limites, os fins e a natureza da atividade privada. A regulao estatal perde sua conotao
apenas repressiva e adquire contornos claramente promocionais. Todas as atividades, inclusive aquelas
at ento desenvolvidas pelo Estado, so assumidas pelos particulares, mas assujeitadas a controle intenso
e contnuo, com finalidade de conduzir os particulares a atingir resultados necessrios ao bem comum.
29
Cfr. ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, pp. 9-11; FRANA, Phillip Gil.
O controle da administrao pblica, p. 140-142; GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos
regulatrios, pp. 36-37; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulamentao dos servios
pblicos. REDAE, pp. 2-6; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio, pp. 90-92; 208 e
ss.
Text_SP 5907216v1 / 31
A segunda corrente destacada por Pedro Gonalves, por ele denominada de
legalismo realista (e que parte de uma premissa oposta a da primeira corrente),
postula a incoerncia da distino entre tarefas pblicas e privadas. Para esta concepo,
o Estado sempre possui um papel fundamental nas relaes jurdicas que se estabelecem
entre os cidados. Mesmo as aes desenvolvidas pelos privados no mbito de sua
autonomia privada seriam o resultado de uma deciso pblica de no as proibir.30
Conforme Pedro Gonalves, a terceira concepo diz respeito insuficincia e
ao carter redutor da dicotomia. Esta no asseguraria uma correta compreenso dos
fenmenos da administrao mista e da partilha de responsabilidades entre os atores
pblicos e privados. A realizao de fins pblicos seria sempre uma atividade mista,
partilhada com os sujeitos privados. Haveria, ento, uma interdependncia, uma mistura
entre o pblico e o privado. Avultam as zonas cinzentas, que no so pblicas nem
privadas, mas as duas coisas ao mesmo tempo, ou, porventura, algo diferente e novo.31
Para Vital Moreira, no Estado social contemporneo, as organizaes sociais
tomam parte em tarefas pblicas anteriormente reputadas como monoplio estatal.
Defende que prevalece hoje uma viso tripartida, na qual entre Estado e Sociedade foi
criado um espao intermdio, uma rea hbrida, ao mesmo tempo pblica e privada:
uma rea pblica no estatal.32
De acordo com Odete Medauar, as transformaes no modo de atuar do Estado
e na estrutura da sociedade levaram a uma reduo dos limites entre Estado e sociedade,
que, agora, so interdependentes. As fronteiras entre a esfera pblica e privada perdem
em nitidez, tendo em vista a publicizao do privado (j que o Estado passa a atuar
em setores antes privados) e a privatizao do pblico (isto , a maior participao de
organizaes e associaes na gesto de atividades de interesse geral).33
J Floriano de Azevedo Marques Neto afirma ter havido a pulverizao da
linha demarcatria entre o pblico e o privado, passando a ser crescente o intercmbio
entre os seus instrumentos, valores e pressupostos. Os processos de fragmentao social
implodiram a possibilidade de preservao conceitual ou poltica da dicotomia
pblico/privado. A emergncia de associaes e organizaes no governamentais
30
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 230.
31
Idem, pp. 230-231.
32
MOREIRA, Vital. Administrao autnoma e associaes pblicas, p. 25.
33
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evoluo, pp. 113-115.
Text_SP 5907216v1 / 32
resultou na atribuio de um status pblico a tais entes. Houve uma privatizao do
pblico por meio da substituio do Estado enquanto definidor dos interesses gerais. Por
sua vez, o processo de internacionalizao e globalizao contribuiu para a crise na
dicotomia, porquanto foram introduzidos novos espaos decisrios (supranacionais),
nos quais atores privados principalmente grandes corporaes passaram a ter um
papel importante. Ocorreu, assim, um processo de fracionamento do poder decisrio
estatal em sua manifestao normativa.34
Diante da atenuao dos limites entre os espaos pblico e privado, entre
direito pblico e direito privado, bem como a sintomtica eroso do poder estatal,
Alexandre Santos de Arago extrai, como consequncia, a mitigao dos confins entre
direito e economia. Na sua lio, no se trata de uma sobrepujana desta sobre aquele,
mas sim de uma inevitvel valorizao do elemento econmico na interpretao
jurdica, o qual no era reputado na hermenutica jurdica. O atual momento do Estado
e da sociedade marcado por essa atenuao das fronteiras entre o pblico e o privado
na realizao das necessidades humanas, acreditando-se que mecanismos privados
possam, em alguns casos, ser to ou mais eficazes que os scio-estatais.35
Alexandre Santos de Arago depois de colacionar a lio de autores no
sentido de que essa perda de nitidez entre o pblico e o privado acarreta o risco de uma
progressiva perda por parte do Estado do carter de rbitro dos conflitos sociais
assevera ainda que tais preocupaes so procedentes, notadamente quando se tem em
conta os valores humanistas e solidaristas consagrados pela Constituio Federal.
Porm, entende que no h como impedir o fluxo desse processo histrico, que tem
como uma das suas caractersticas a relativizao entre pblico e privado, o que
evidentemente afeta os servios pblicos.36
Paulo Modesto ao tratar do tema numa perspectiva diferente dos autores
acima citados faz meno aos servios de relevncia pblica, como sade e
educao. Tais servios estariam situados numa zona intermediria, no sendo servios
pblicos (mesmo quando prestados pelo Estado), nem atividades econmicas. Pelas
consideraes do autor, o que se percebe que tais servios no esto situados no
espao pblico, nem no espao privado. Alis, Modesto defende a tese de que o
34
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulao estatal e interesses pblicos, pp. 133-142.
35
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 9.
36
Idem, p. 11-12.
Text_SP 5907216v1 / 33
conceito de terceiro setor, em seu sentido objetivo, diz respeito prestao de
servios de relevncia pblica.37
Vale lembrar que, de modo geral, a doutrina tem conceituado o terceiro setor
de modo subjetivo, como sendo aquele ocupado por entes situados entre os setores
estatal e empresarial. , nessa viso, um espao preenchido por pessoas jurdicas sem
fins lucrativos, que no fazem parte da organizao administrativa centralizada ou
descentralizada, cujo objetivo reside em atuar em campos sociais, prestando servios de
relevante interesse social e pblico.38 Esse setor tambm denominado de setor
pblico no estatal, setor no lucrativo, setor voluntrio, dentre outros.39
1.2. Persistncia da dicotomia entre atividades pblicas e privadas
Diante desses pontos, seria possvel chegar concluso de que a dicotomia

atividades pblicas e atividades privadas no possuiria sentido, devendo ser
abandonada. Entretanto, essa concepo se mostra equivocada por duas razes.
Em primeiro lugar, conforme ensina Pedro Gonalves, apesar de certa
interpenetrao entre Estado e Sociedade, associada ao princpio democrtico e s
formas de participao dos sujeitos privados no Estado e na Administrao Pblica,
no h dvidas de que os dois termos continuam a identificar esferas ou territrios
qualitativamente diferentes e separados.40
O jurista portugus destaca que a prpria existncia da Constituio o melhor
indcio do que se afirma. Isso porque o catlogo dos direitos fundamentais consagrado
pela Constituio delineia uma opo essencial pelo reconhecimento de um espao de
livre autorregulao social e de autonomia dos indivduos perante o Estado.41 E, vale
acrescentar, nesse campo vige o princpio da liberdade: os sujeitos privados podero
fazer tudo o que a ordem jurdica no lhes vedar.
Em acrscimo lio do autor, pode-se dizer que a Constituio de 1988
37
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias
pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia
pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. REDAE, n 2, p. 25.
38
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor, p. 15.
39
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administrao pblica: uma anlise
crtica, pp. 130-131.
40
41
Idem, pp. 231-232.
Text_SP 5907216v1 / 34
atribui a titularidade de determinadas tarefas ao Estado. Vige, aqui, um princpio de
competncia: toda atividade pblica dever estar pautada numa previso
constitucional ou legal.42 No se pode esquecer que, ao conferir ao Estado a titularidade
de uma atividade, h um efeito jurdico importante: com isso, surge o seu dever jurdico
de execut-la nos termos fixados pela ordem jurdica, sob pena de responsabilidade,
tanto do Estado como dos agentes que atuam em seu nome. Afirmar a existncia do
princpio da competncia em matria de atividades estatais implica assumir a existncia
de um efeito vinculativo, para usar uma expresso de Hartmut Maurer.43
Ademais, como bem anota Pedro Gonalves, a dicotomia importante porque
dela resulta uma exigncia da salvaguarda e do respeito de uma esfera de privaticidade
(dos direitos e das liberdades dos indivduos).44 E essa exigncia implica um dever
estatal de interveno legtima no campo privado, seja para transformar uma atividade
privada em pblica, seja para intervir na ordem econmica.45 Ou seja, essa atuao no
campo privado somente poder ocorrer se compatvel com os fins pblicos, respeitados
os princpios constitucionais, em especial o princpio da proporcionalidade.
Concorda-se com Pedro Gonalves no sentido de que no existem zonas
mistas, setores pblicos no estatais. H, isto sim, dois campos bem definidos pela
ordem jurdica: o de titularidade pblica e o de titularidade privada. Ou seja, as
atividades pblicas (ou estatais) e as atividades privadas.
Enfim, a primeira razo para se afastar as crticas apresentadas ao fim da
dicotomia entre tarefas pblicas e privadas reside na necessidade de se preservar um
espao privado, livre de interferncias ilegtimas do Estado. E, de outro lado, a fixao
de um campo prprio de tarefas estatais leva ao dever jurdico do Estado de buscar a
sua realizao. E a relao conversa desse dever reside no direito dos indivduos de
42
43
No item denominado O efeito vinculativo da competncia, o autor alemo escreve que a autoridade
est obrigada juridicamente a cumprir as tarefas que lhe so destinadas, mas tambm, simultaneamente, a
observar os limites de seu mbito de competncia. A competncia forma, portanto, fundamento e limite
de sua atuao (MAURER, Hartumt. Direito administrativo geral, p. 602). De acordo com os
ensinamentos de Ernst Forthoff (Tratado de derecho administrativo, p. 573), toda atribuio de
competncia representa, ao mesmo tempo, uma autorizao e uma limitao. La autorizacin para el
cumplimiento de la funcin asignada; y la limitacin, precisamente a esta funcin.
44
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 238. Ao tratar das caractersticas das competncias administrativas,
Francis-Paul Bnoit (Le droit administratif franais, p. 471) escreve que estas devem ter sempre uma base
constitucional, sendo esse princpio uma garantia essencial s liberdades pblicas.
45
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 240.
Text_SP 5907216v1 / 35
exigir do Poder Pblico o seu cumprimento.
Mas h ainda outra razo. A rigor, todas as crticas apresentadas ao fim da
dicotomia ou perda de nitidez se situam no terreno cientfico diverso daquele ocupado
pela dogmtica jurdica. H, nessas crticas, um forte contedo extrajurdico.
Note-se que, sob o ponto de vista zettico,46 at possvel defender posies
sobre uma zona intermediria, mista, publica no estatal e outras. Essas podero, no
mbito de teorias no jurdico-dogmticas, at ser teis nos seus respectivos campos
cientficos (o que depende dos processos de validao de tais teorias no mbito de cada
cincia especfica). Mas o fato que essas questes no se pem no mbito de uma
teoria dogmtica do direito. O cientista do direito tem que procurar separar, ao mximo,
os aspectos extrajurdicos dos jurdicos. Ou, ao menos, tem que ter a honestidade
intelectual de indicar, de forma clara, que determinada assertiva no possui um cunho
propriamente jurdico-dogmtico. A chamada teoria da regulao um bom exemplo
da mistura indevida de elementos extrajurdicos e jurdicos.47
O jurista dogmtico tem o dever de raciocinar em vista do sistema jurdico-
positivo. Buscar conceitos que isolem efeitos jurdicos. No caso da distino entre
atividades pblicas e privadas, ela possui um papel relevante para a dogmtica jurdica,
no sendo possvel afastar a persistncia da dicotomia.
A Constituio de 1988 delimita o papel a ser ocupado pelo Estado e aquele
destinado aos sujeitos privados. E essa distino possui uma funo dogmtica
extremamente importante: ele o critrio que distingue a incidncia das normas de
direito pblico das de direito privado. As atividades estatais e as atividades privadas
possuem, portanto, regimes jurdicos diferentes.
46
Sobre a diferena entre zettica e dogmtica, vide item 2, nota de rodap 9, da Introduo deste
trabalho.
47
Paulo Motta (Regulao e universalizao dos servios pblicos: anlise crtica da regulao da
energia eltrica e das telecomunicaes, pp. 84-89), depois de demonstrar que o conceito de regulao
bastante antigo, j existente ao tempo do Brasil Colnia, mais precisamente nas Ordenaes Filipinas,
questiona: por que a regulao apresentada como algo novo e revolucionrio? Na viso do autor com
a qual se concorda pensar na regulao como algo novo no raciocinar juridicamente, mas sim
ideologicamente. H um claro propsito ideolgico, na lio do autor paranaense, que pode ser
sintetizado por meio das seguintes tcnicas manipulativas:
1. sustentar que o Estado Social est morto;
2. sustentar que o Direito nacional incapaz de regular as novas necessidades do pas, devendo, portanto,
abrir espao ao estrangeiro, notadamente o do common law de extrao norte-americana;
3. fugir, rumo ao Direito Privado, do Direito Administrativo;
4. introduzir novos institutos jurdicos ausentes da tradio doutrinria e jurisprudencial brasileira e
violadoras da Constituio da Repblica (Op. cit., p. 89).
Text_SP 5907216v1 / 36
Por isso, h grande utilidade cientfica e prtica em identificar certa atividade
como pblica ou privada. Em realidade, o que est em pauta saber quando aplicvel
o direito pblico e quando aplicvel o direito privado.
Nessa linha, preciso aprofundar o estudo, a fim de se indicar o significado
que se atribui ao direito pblico e ao direito privado, j que a eleio de um critrio de
distino no uma tarefa simples, nem pacfica na doutrina.
2. Direito pblico e direito privado
Como foi mencionado, o direito pblico incide sobre o campo estatal,

enquanto o direito privado, sobre o domnio privado. E, conforme leciona Lus Roberto
Barros, a demarcao entre direito pblico e direito privado, sem embargo das
resistncias ideolgicas, dificuldades tericas e crticas diversas, tem base cientfica e
de utilidade didtica.48 Convm aprofundar a questo.
2.1. Uma dicotomia polmica
A distino entre direito pblico e direito privado to antiga49 quanto

polmica. Kelsen, por exemplo, afirmava que tal separao enquanto princpio para
uma sistematizao do direito era intil.50
48
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo, p. 75.
49
Costuma-se remeter a distino entre direito pblico e privado teoria do direito romano. No Digesto,
encontramos o clebre fragmento, em que Ulpiano ensina: No estudo do Direito, dois so os aspectos: o
pblico e o privado. O Direito Pblico diz respeito s coisas do Estado, o Privado, utilidade dos
Particulares. Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad Tum rei
Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. (MONTORO, Andr Franco. Introduo
cincia do direito, pp. 467-468).
50
O fundamento da assertiva de Kelsen (Teoria geral do direito e do Estado, pp. 294-297) reside na
circunstncia de que, para o jurista, a distino entre direito privado e direito pblico varia de significado,
conforme se trate do direito administrativo ou do direito penal. No primeiro caso, a diferena consiste,
segundo ele, no fato de que o direito privado regula situaes de igualdade entre os sujeitos, enquanto o
direito pblico, situaes de superior e inferior. No direito privado, a norma secundria cuja violao
uma condio da sano criada por meio de uma transao jurdica, correspondendo ao princpio da
autonomia, sendo o contrato sua representao tpica. J no direito administrativo, a norma secundria
criada por um ato administrativo anlogo transao jurdica, correspondendo ao princpio da
heteronomia, pois o indivduo a ele se submete independentemente de sua vontade. Por outro lado, o
critrio diferenciador do direito privado e do direito penal o procedimento: no direito privado, compete
parte cujo interesse foi violado acionar o procedimento que leva sano; no direito penal, um rgo do
Estado possui essa funo. Isso ocorre porque a ordem jurdica no reconhece, no direito penal (ao
Text_SP 5907216v1 / 37
Tercio Sampaio Ferraz Jnior, por sua vez, escreve que a distino entre esfera
pblica e privada, confusa e sem nitidez, torna a tarefa de dividir o direito pblico e o
direito privado difcil de ser realizada. Surgem continua o jurista brasileiro campos
jurdicos intermedirios, nem pblicos, nem privados (como o direito do trabalho), e os
tradicionais conceitos dogmticos sentem dificuldade de se impor. Apesar disso, a
dicotomia ainda persevera, pelo menos por sua operacionalidade pragmtica, servindo
ao jurista, no obstante a falta bvia de rigor, como instrumento sistematizador do
universo normativo para efeito de decidibilidade.51
Diante dessa falta de rigor na distino, no so poucos os que postulam uma
terceira categoria, denominando-a ora de direito misto, ora de direito social, ora de
direitos difusos e coletivos.52
De todo modo, h quem defenda a persistncia da dicotomia, embora postule
que o paradigma de uma separao taxativa entre direito pblico e direito privado,
segundo uma lgica de oposio, est claramente ultrapassado. o caso de Pedro
Gonalves, que fundamenta sua assertiva em trs eixos de evoluo.53
Em primeiro lugar, Gonalves entende que o direito pblico (e, aqui, faz
meno ao direito pblico administrativo) tem evoludo num sentido consensual, em
que as caractersticas do poder e da autoridade se apresentam de modo mais
atenuado. O direito administrativo, afirma, procura solues concertadas, em que o
modo unilateral de atuao deixa de ser a regra, passando a conviver com outros
modelos de interao cooperativa.54 De outro lado, o direito privado, cada vez mais, tem
contrrio do que ocorre no direito privado), o interesse do indivduo privado como decisivo, mas sim o
interesse da comunidade.
51
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p.
137.
52
Essa a linha de Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, p. 156), para quem o direito social uma
forma mista entre o direito pblico e privado, pois nele esto em causa direitos subjetivos pblicos (seja
do Estado em face do indivduo, seja desse em relao quele) e direitos subjetivos privados. J Cludio
de Cicco e lvaro de Azevedo Gonzaga (Teoria geral do Estado e cincia poltica, pp. 31-32) fazem
aluso categoria direitos difusos e coletivos. Acerca do tema, cfr. ainda: COELHO, Luiz Fernando
Coelho. Aulas de introduo ao direito, pp. 99-100.
53
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 271. Vide ainda: ESTORNINHO,
Maria Joo. A fuga para o direito privado, pp. 152 e ss.
54
O autor portugus ressalta que a novidade do consensualismo na rea do ato unilateral reside na
negociao do contedo da deciso administrativa, e no no fato de o ato unilateral depender da vontade,
do consentimento ou da adeso do sujeito privado. Mas destaca ainda que o consensualismo demanda,
alm de previso legal ou da aceitao da possibilidade do fenmeno, a confirmao na realidade
administrativa. Com efeito, no est excludo que possamos estar diante de uma emanao legislativa
Text_SP 5907216v1 / 38
se apresentado como um direito regulador de relaes de poder (poderes privados)
como, v.g., as relaes associativas (poderes associativos), as relaes de emprego
(poderes de comando e poderes disciplinares) e as relaes econmicas (poderes
de regulao de mercados) , que, em graus variados, limita e condiciona a autonomia
privada.55
O segundo ponto apresentado por Pedro Gonalves diz respeito chamada
privatizao do direito pblico e publicizao do direito privado. Ele expe ser
conhecido o fenmeno, no direito administrativo, de fuga para o direito privado, ou
seja, situaes nas quais o Estado se utiliza de formas jurdico-privadas, seja quanto ao
modo de atuao das entidades pblicas, seja quanto adoo de formas de organizao
de direito privado.56
Em relao publicizao do direito privado, Gonalves anota que as relaes
entre particulares podem assumir contornos autoritrios (no domnio dos poderes
privados). Segundo ele, isso no significa uma expanso do direito administrativo, mas
sim a necessidade de transportar para a rea do direito privado alguns valores
fundamentais do direito pblico, como objetividade, racionalidade decisria, exigncia
de fundamentao, dentre outros.57
Por fim, Pedro Gonalves escreve que isso ilustra o fenmeno da interconexo,
sobreposio ou mistura de normas de direito pblico e normas de direito privado nas
relaes jurdicas. Ele cita, como exemplos, a atividade administrativa de resoluo de
litgios entre particulares, normas administrativas que efetuam o reenvio para normas
privadas (e vice-versa), o direito privado administrativo, dentre outros.58
casual ou acidental, sem coerncia lgica e, sobretudo, sem aderncia realidade (GONALVES,
Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de autoridade por
entidades privadas com funes administrativas, pp. 273-274, em especial notas 525 e 529).
55
Idem, pp. 271; 276.
56
Idem, p. 277. Sobre a fuga para o direito privado, alm da conhecida obra de Maria Joo Estorninho (A
fuga para o direito privado), vide: MARTN-RETORTILLO, Sebastin. Reflexiones sobre la huida del
derecho administrativo. RAP, n 140.
57
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 278. Na doutrina brasileira, Romeu Felipe Bacellar Filho (Direito
administrativo e o novo Cdigo Civil, pp. 66; 73) leciona que o princpio da igualdade, embora ainda seja
uma das vigas mestras do direito privado, no visto mais como mera igualdade formal, mas sim como
igualdade material, o que leva a criao de institutos destinados a corrigir distores decorrentes de reais
desigualdades. Dessa forma, de acordo com Bacellar Filho, o direito privado incorpora mecanismos para
tornar horizontais relaes que, de fato, so verticais.
58
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 279.
Text_SP 5907216v1 / 39
2.2. Critrios de distino entre o direito pblico e o direito privado
Em verdade, a principal dificuldade na dicotomia consiste na identificao de

um critrio capaz de separar de modo til esses dois aspectos do fenmeno jurdico.
Franco Montoro aponta que no existe um critrio perfeito, o que se prova pela
multiplicidade de critrios insatisfatrios que, ao longo do tempo, vem sendo
propostos.59
Dentre os critrios mais conhecidos, pode-se fazer meno s teorias que
procuram diferenciar os dois ramos jurdicos com base no interesse. Nessa perspectiva,
o direito pblico seria o que se referisse aos interesses do Estado (ou da sociedade
representada pelo Estado); o direito privado, por sua vez, regularia o interesse dos
sujeitos privados. a posio assumida, por exemplo, por Marcello Caetano,60 e, no
Brasil, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,61 dentre outros juristas de renome.62
Andr Franco Montoro critica tal critrio, pois, na viso do autor, h casos em
que no possvel determinar se o interesse protegido do Estado ou dos particulares.
Conforme Montoro, h inmeras regras em que o fim visado de interesse geral, apesar
de pertencerem ao direito privado, como vrias disposies do direito de famlia.63
Pietro Perlingieri, por sua vez, aponta que, na sociedade atual, mostra-se difcil
individualizar um interesse privado que seja completamente autnomo em relao ao
59
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito, p. 468. O jurista menciona ainda que
alguns autores, como Holiger, chegaram a catalogar mais de cem critrios.
60
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo, v. I, p. 49.
61
O jurista brasileiro explicitamente se filia lio de Ulpiano, asseverando que o direito pblico o que
diz respeito organizao e a ao do Estado-poder, enquanto tal, sendo o direito privado o ramo que
disciplina a existncia e a atividade dos particulares, no seu recproco convvio social. O objetivo do
direito pblico o bem comum a ser alcanado pelo Estado, valendo-se para tanto de processos tcnicos
apropriados, de manifestao de vontade autoritria, de dar a cada um o que lhe particularmente devido,
mas o que lhe devido como participante do todo social. J o objeto do direito privado o bem de cada
um, a ser alcanado pelos indivduos como partes do todo social, utilizando-se de processos tcnicos para
isso adequados, de livre acordo de vontades, ou ao menos de livre aquiescncia de vontades, dentro dos
limites impostos pelo Estado, que, assim, de modo mediato, trabalha, ainda, para o bem comum
(BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 44).
62
Eduardo Espnola (Sistema do direito civil brasileiro, p. 48), embora faa algumas observaes,
escreve que so ainda hoje aceitveis as definies de Ulpiano. Por seu turno, Pontes de Miranda
(Tratado de direito privado, t. I, p. 72) assevera que o direito privado cuida dos indivduos e suas
relaes; porm, quando o interesse geral passa frente, o direito pblico, porque admite a situao de
poder dos entes coletivos que correspondem queles interesses. Ainda, vale mencionar: BASTOS, Celso
Ribeiro. Curso de direito administrativo, pp. 9-10; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro, p. 20; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 1, pp. 9-11;
RODRIGUES, Slvio. Direito civil, v. 1, pp. 7-9.
63
MONTORO, Andr Franco. Op. cit., p. 468.
Text_SP 5907216v1 / 40
interesse pblico. Acrescenta que a dificuldade em se traar as linhas de fronteira entre
o direito pblico e privado aumenta quando se tem em vista interesses coletivos, de
categoria intermediria (como o caso do interesse sindical).64
Tambm conhecida a teoria dos sujeitos. Se a relao jurdica tem o Estado
como parte, ento ser aplicado o direito pblico. Por outro lado, em se tratando de
relaes entre sujeitos privados, incidir o direito privado. a posio de Pimenta
Bueno, Arnaldo de Valles, de Agustn Gordillo, dentre outros.65 Karl Larenz adota a
teoria do sujeito, todavia, entende que a relao somente ser de direito pblico se o
Estado (ou outras corporaes pblicas) atuarem no exerccio de poderes de
autoridade.66
Jos Oliveira Ascenso critica esse critrio, pois, segundo ele, o Estado e
demais entes pblicos tambm podem atuar nos mesmos termos que qualquer outra
pessoa, utilizando as mesmas armas que os particulares.67
H ainda teorias fundadas na relao de dominao (ou de subordinao), as
quais veem nas relaes de direito pblico a presena do poder pblico de autoridade, o
jus imperii do Estado, o qual se coloca em posio superior em relao aos entes
privados. Estes, por sua vez, esto em relao de paridade, de igualdade.68
Radbruch segue essa linha. Para ele, quando uma obrigao provm da ordem
de um terceiro, ela regularmente de direito pblico. Entretanto, quando a obrigao
deriva de uma autossujeio, normalmente est em pauta o direito privado. Em vista
disso, Radbruch expe que as relaes de supremacia e sujeio (isto , entre soberano e
sdito) so de direito pblico, ao passo que, nas relaes de direito privado, os sujeitos
64
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, p. 53.
65
PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito pblico brazileiro, pp. 8-9; VALLES, Arnaldo de. Elementi
di diritto amministrativo, p. 7; GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, t. I, pp. V-15 e
V-16. Vide ainda: COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio
Nacional, p. 30.
66
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, pp. 1-4. Carlos Alberto da Mota Pinto (Teoria geral do
direito civil, pp. 28-29) tambm segue essa linha ao escrever que a teoria dos sujeitos a que melhor
qualifica as normas como de direito pblico ou privado. Afirma que o direito privado regula as relaes
entre os particulares, ou entre esses e o Estado (ou outros entes pblicos), mas intervindo o Estado ou
esses entes pblicos em veste de particular, isto , despidos de imperium ou poder soberano. Como se
pode perceber, embora o autor tenha refutado a teoria da subordinao (por entender que tambm h
relaes de subordinao no direito privado, como no caso do poder paternal), ele acaba por associar o
direito pblico ao exerccio de poderes pblicos de autoridade. A mesma crtica vale para Karl Larenz.
67
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral, pp. 310-311.
68
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p.
138.
Text_SP 5907216v1 / 41
esto em igual posio. Contudo, alerta o autor que nem todas as relaes jurdicas do
Estado so de direito pblico. o que ocorre nos casos em que o Estado no se
apresenta como soberano, mas como fisco,69 relacionando-se com os demais sujeitos
em p de igualdade.70 Quando o Estado no se relaciona munido de seus poderes de
autoridade, ento a relao ser de direito privado.71 Forsthoff tambm reputa a teoria
da subordinao como a mais adequada para diferenciar o direito pblico do direito
privado, apesar de reconhecer que, em certos casos, o Poder Pblico tambm se coloca
em relaes de coordenao (como no caso da relao entre Municpios).72 No Brasil,
69
Radbruch est, aqui, fazendo meno Teoria do Fisco desenvolvida na Alemanha do Estado de
Polcia. Fritz Fleiner explica que, nesse perodo, havia uma separao entre Justia e Polcia (Governo),
as quais consistiam nos dois polos da atividade do Estado. O Prncipe exercia o seu poder de governar
com livre arbtrio; ele emitia ordens de servios, e no normas jurdicas. Por outro lado, a Justia decidia
conforme o direito. De modo geral, at mesmo por no se submeter ordem jurdica, havia uma ideia
difundida de que em matria de Polcia, no havia apelao perante os Tribunais Territoriais. Fritz Fleiner
explica que, em realidade, em hipteses especficas, seria possvel demandar contra o abuso no exerccio
dos poderes do Prncipe perante os Tribunais do Imprio. No entanto, o Prncipe procurava se afastar do
controle desses Tribunais. Em vista disso, foi criada a Teoria do Fisco, segundo a qual o patrimnio
pblico no pertence ao Prncipe, mas sim ao Fisco (Fiskus). Este consistia numa pessoa jurdica de
direito privado. Assim, por estar em causa um direito patrimonial, integrante do direito privado, era
possvel submeter o Fisco aos Tribunais Civis. Eram diversas as relaes que o Fisco travava, como as
relaes econmicas com seus empregados e as relaes contratuais. Fritz Fleiner conclui que a conquista
mais importante da teoria do Fisco residiu na possibilidade de o sdito obter uma proteo jurdica frente
ao ato soberano. Isso ocorria reflexamente, pois os Tribunais Territoriais no tinham competncia para
anular uma deciso ditada pelo Governo em assuntos governamentais. Porm, os Tribunais Civis
podiam condenar o Fisco a indenizar o sdito cujo direito adquirido havia sido lesionado em funo de
um ato de autoridade. La indemnizacin por lesin de derechos adquiridos asumi, as, el carcter de
una institucin de proteccin en la esfera del Derecho pblico, que no tena su fundamento en distinguir
si el Estado haba obrado legal o ilegalmente (FLEINER, Fritz. Instituiciones de derecho
administrativo, pp. 29-30).
De acordo com Wolff, Bachof e Stober, na atualidade, o Fiskus no mais uma pessoa diferente do
Estado ou de outras pessoas de direito pblico. Alis, de acordo com esses autores, justamente em razo
disso, por vezes se postula o seu completo abandono. Contudo, eles entendem que esse abandono
dispensvel, tendo em vista que o direito positivo alemo ainda est vinculado a tal designao. E
completam que s questionvel utilizar a expresso na execuo de funes administrativas
directamente com o auxlio de meios de direito privado (...). Pelo contrrio, tratando-se da prossecuo
indirecta de funes administrativas, continuam a ser relevantes os interesses fiscais, no sentido de
direitos patrimoniais (WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, p.
306). Sobre o tema, cfr. ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado, pp. 23-26.
70
RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito, p. 66.
71
No direito italiano, Renato Alessi (Principi di diritto amministrativo, t. I., pp. 18-19) separa o direito
pblico e o direito privado a partir da diferena de posio dos sujeitos; o direito pblico se fundamenta
na superioridade do sujeito pblico em relao ao sujeito privado (a qual se traduz numa superioridade do
interesse pblico que aquele deve perseguir), enquanto o direito privado se baseia na igualdade dos
sujeitos. Aldo Sandulli (Manualle di diritto amministrativo, pp. 12-13) tambm segue a teoria da
subordinao. No direito portugus, h importantes autores que adotam a teoria da subordinao. o caso
de Baptista Machado (Introduo ao direito e ao discurso legitimador, p. 65) e Jos de Oliveira Ascenso
(O direito: introduo e teoria geral, p. 311). J no direito administrativo mexicano, Gabino Fraga
(Derecho administrativo, pp. 83-84) segue a teoria da subordinao.
72
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo, pp. 159-160. Dentre os administrativistas
alemes, tambm essa a linha seguida por Fritz Fleiner (Instituiciones de derecho administrativo, pp.
Text_SP 5907216v1 / 42
Fernando Andrade de Oliveira tambm encampa tal teoria.73
Wolff, Bachof e Stober criticam essa concepo, pois o Estado constitucional
democrtico no reconhece uma superioridade jurdica do Estado sobre seus sditos.
Os autores apontam que o direito privado conhece relaes de subordinao, nas quais
um sujeito pode impor sua vontade ao outro (como no caso do poder de direo
laboral). Ademais, acrescentam que no direito pblico tambm h relaes de equilbrio,
como a existente entre as pessoas de direito pblico. Concluem que uma petio de
princpio distinguir o direito pblico e o direito privado com base no critrio da relao
de subordinao, pois a sobreordenao jurdica apenas o efeito do direito pblico ou
das caractersticas de um parceiro como titular do poder pblico.74
Alm de indicarem outros critrios de distino, os juristas alemes defendem a
aplicao da teoria da imputao. Segundo Wolff, Bachof e Stober, a distino entre
direito pblico e privado reside numa diferena dos sujeitos de imputao, isto ,
daqueles sujeitos aos quais so imputados direitos e deveres subjetivos. No entanto, ao
contrrio das antigas teorias dos sujeitos, isso no significa que fazem parte do direito
pblico as normas que disciplinam apenas o Estado ou qualquer ente pblico, pois os
sujeitos privados (como os concessionrios de servio pblico) tambm podem ser
titulares de poderes de autoridade. Por sua vez, os entes pblicos podem igualmente ser
sujeitos de normas jurdico-privadas. Em suma, so de direito pblico as normas cujo
sujeito de imputao, facultativo ou obrigatrio, exclusivamente um titular de
poder de autoridade. Contudo, ressaltam que essa concepo exige um complemento:
o titular dever estar, nessa qualidade, autorizado ou obrigado a exercer esse poder.75
A teoria da imputao tambm no se mostra til, j que, em ltima anlise, ela
39-45) e por Schmidt-Assmann (La teora general del derecho administrativo como sistema, pp. 293-
298). Na filosofia do direito, cfr. Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, pp. 154-155).
73
OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Direito administrativo: origens, perspectivas e outros temas, pp.
142-145.
74
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 266-267.
75
Idem, pp. 268. Os juristas alemes anotam que a teoria segundo a qual so de direito pblico as normas
que atribuem um poder de autoridade ao sujeito denominada de teoria de direito especial formal. Por
sua vez, quando se acrescenta que, no exerccio desse poder, o seu titular dever atuar nesta qualidade,
enquanto tal, trata-se da teoria de direito especial material. Ao que parece, Guido Zanobini (Corso di
diritto amministrativo, v. I, p. 26) parece se aproximar dessa concepo, ao asseverar que o direito
pblico disciplina as relaes do Estado e outros entes pblicos como tais, enquanto entes investidos de
supremacia e de imprio. Contudo, o autor italiano alerta que no necessrio, para a incidncia do
direito pblico, que a relao seja de supremacia, j que o direito pblico tambm conhece relaes de
igualdade (como aquela existente entre dois sujeitos pblicos), desde que tais relaes tenham como base
a posio de supremacia do sujeito em tais relaes.
Text_SP 5907216v1 / 43
acaba associando a existncia de poderes de autoridade ao direito pblico, ainda que
exercidos por sujeitos privados no exerccio de funo pblica.76 Carlos Ari Sundfeld
est correto quando diz que assimilar o direito pblico ao exerccio da autoridade um
equvoco evidente, pois identifica o direito pblico exclusivamente noo de
autoridade pblica. A compreenso do direito pblico, escreve, deriva da identificao
de mais de um princpio, e no de uma ideia-chave. O fato de o Estado no estar
munido de poder de autoridade no implica sua submisso ao direito privado.77
Outras teorias poderiam aqui ser apontadas,78 havendo autores que unem dois79
ou mais critrios.80 Porm, as concepes acima demonstram que o tema no dos mais
simples.81 Convm agora indicar o critrio a ser adotado neste estudo.
76
Tambm essa a observao de Hartmut Maurer, que denomina tal concepo de teoria da associao.
At certo grau essa delimitao constri tambm uma ponte para a teoria da subordinao. Ela continua
a desenvolver esta, de certo modo, para a atualidade ao ela considerar que hoje o poder soberano
manifesta-se no s em intervenes estatais, mas tambm em planejamentos e prestaes estatais
(MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, p. 52).
77
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, pp. 157-158.
78
Orlando Gomes (Introduo ao direito civil, pp. 12-13), por exemplo, aponta que o critrio do sujeito
da relao tende a ser substitudo por um critrio objetivo, fundado na natureza da matria regulada.
Nesse sentido, o direito privado seria aquele que diz respeito s relaes econmicas, qualquer que seja a
natureza dos interesses, particulares ou gerais, que discipline qualquer que seja a condio, privada ou
pblica, do sujeito-agente.
79
o caso de Miguel Reale (Lies preliminares de direito, pp. 339 e ss.), para quem necessrio unir o
critrio do contedo da relao com o elemento formal. Quando se visa imediata e de modo prevalecente
ao interesse geral, o direito ser pblico; ademais, tambm ser geralmente pblica a relao de
subordinao. Luis Manuel Fonseca Pires (Limitaes administrativas liberdade e propriedade, p. 25)
segue a mesma linha ao adotar os critrios do interesse preponderante e da posio dos sujeitos.
Por sua vez, Roberto Ruggiero (Instituies de direito civil, v. I, p. 62) aglutina os critrios do interesse e
do sujeito. Para o jurista italiano, o direito pblico o complexo das normas que regulam a organizao
e a atividade do Estado e dos outros agregados polticos menores, ou que disciplinam as relaes entre os
cidados e essas organizaes polticas; j o direito privado regula as relaes dos particulares entre si
ou as relaes entre esses e o Estado (e tais agregados menores, como os Municpios), desde que no
figurem nessa relao no exerccio de funes de poder poltico e soberano. Caio Mrio da Silva Pereira
(Instituies de direito civil, pp. 13-14) segue as lies de Ruggiero. Tambm essa a linha de Maria
Helena Diniz (Compndio de introduo cincia do direito, p. 255).
De igual modo, Fernando Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, v. I, p. 118) une dois
critrios: o do sujeito e o da natureza da norma (se a norma obrigatria ius cogens trata-se de direito
pblico; se a norma dispositiva, de direito privado). De acordo com Garrido Falla, o direito pblico
aquele em que o Estado intervm numa relao jurdica, fazendo da norma jurdica a aplicar uma norma
obrigatria (ius cogens).
80
Luis Roberto Barroso (Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo, pp. 75-77) leva em considerao trs fatores verificveis na relao jurdica:
o sujeito, o objeto e a sua natureza. Para ele, nenhum dos trs suficiente em si, sendo necessria uma
complementao. A rigor, o autor adota, de forma complementar, as teorias do sujeito, do interesse e da
subordinao.
81
Alis, em vista dessa dificuldade, Cassagne (Derecho administrativo, t. I, pp. 53-54) defende que a
busca por um critrio uniforme e universal de diferenciao entre o direito pblico e o privado deve ser
abandonada. No cabe, pois, buscar uma classificao a priori, mas sim analisar a realidade jurdica e
concreta em cada caso e o direito positivo, a fim de verificar se aplicvel o direito pblico, conforme
Text_SP 5907216v1 / 44
2.3. A distino entre direito pblico e direito privado com base no critrio formal
A identificao de um critrio capaz de diferenciar o direito pblico do direito

privado, como foi possvel perceber, no tarefa simples. No entanto, isso no significa
que a soluo seja simplesmente negar a dicotomia, ou afirmar que ela est
ultrapassada. Essa postura, embora mais cmoda, no oferece quele que estuda e aplica
o direito uma soluo til: mesmo polmica, a distino entre direito pblico e privado
utilizada por advogados, juzes, promotores, cientistas do direito, agentes pblicos e at
por pessoas que no tm formao jurdica. Entretanto, muito mais do que por uma
questo pragmtica, isto , de uso dessas expresses pelos sujeitos, a distino se
justifica porque o direito pblico e o direito privado implicam regimes jurdicos
distintos.
Nesse sentido, a distino entre atividade pblica e privada fundamental.
Como bem destacou Carlos Ari Sundfeld, a atividade pblica o campo de incidncia
do direito pblico, sendo que as normas jurdicas que a disciplinam so o seu regime
jurdico.82 Em suma, o critrio capaz de separar as hipteses de incidncia do regime
de direito pblico e as do direito privado consiste na identificao das atividades
pblicas e privadas, respectivamente.
Como j destacado acima, para saber quando uma atividade pblica basta
verificar na Constituio e nas leis se a tarefa foi ou no atribuda ao Poder Pblico
como sendo de sua titularidade. H, aqui, conforme visto no item 1.2 supra, um
princpio de competncia: se a atividade foi conferida pela ordem jurdica ao Estado,
trata-se de atividade pblica e, portanto, incide o direito pblico. Se a atividade no foi
juridicamente reservada ao Estado, ela livre aos sujeitos privados, de sua
titularidade, sendo, pois, aplicvel o direito privado. Logo, ser o prprio direito
positivo que indicar quando estar em pauta o direito pblico e o privado. O critrio
, por conseguinte, formal. Alis, em razo disso, o mbito do direito pblico poder ser
maior ou menor, conforme seja o direito positivo de cada Estado.
haja preeminncia do interesse do todo social sobre o interesse privado, a situao do sujeito estatal e seus
fins. Isso acarretar, como efeito (e no como causa), um regime jurdico exorbitante do direito privado.
Como se pode perceber, apesar de defender o afastamento de uma concepo a priori, Cassagne acaba
por partir da teoria do interesse para diferenciar o direito pblico do privado.
82
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, p. 75.
Text_SP 5907216v1 / 45
Seria possvel argumentar que esse critrio, em ltima anlise, nada mais do
que o velho e conhecido critrio do sujeito. Mas a isso se pode contrapor que nem todas
as atividades pblicas so executadas pelo Poder Pblico. O Estado pode delegar o
exerccio de algumas de suas competncias aos sujeitos privados, incidindo aqui o
direito pblico. o caso dos concessionrios de servio pblico e dos notrios e
registradores.83
Ento, seria possvel dizer que tal concepo idntica teoria da imputao,
defendida por Wolff, Bachof e Stober. Tambm aqui no h razo, pois, na lio desses
autores, preciso que o Estado (ou quem lhe faa as vezes) atue com poderes de
autoridade. Foi frisado acima o equvoco em se identificar o direito pblico com o
exerccio de poderes pblicos (ou poder pblico de autoridade). E, neste ponto,
importante fazer duas observaes.
A primeira consiste no fato de que o direito pblico conhece outras situaes
jurdicas ativas84 alm do poder de autoridade. Assim, os entes no exerccio de funo
pblica tambm podem ser titulares de direitos a algo (ou direitos a prestaes, ou
direitos subjetivos em sentido estrito). o caso da Administrao Pblica que possui
diversos direitos de crdito tributrio perante os contribuintes. Ou ainda, quando o
Estado possui direitos a prestaes no mbito de contratos administrativos (de
concesso ou no). Em todas essas hipteses, h direitos a algo, direitos a prestaes,
direitos a um fazer ou no fazer por parte de outro sujeito (o sujeito passivo). A
diferena que, no direito pblico, esse direito dever ser exercido pelo Poder Pblico.
O Estado por exercer funo pblica no poder simplesmente deixar de satisfazer
83
Ao tratar do tema Giovanni Miele (Princip di diritto amministrativo, t. I, pp. 7-8) escreve que, na
distino entre direito pblico e privado, deve prevalecer o elemento formal, resultante da combinao
entre os critrios concernentes ao sujeito e ao contedo a ser regulado. Para o jurista italiano, o direito
pblico pressupe necessariamente o Estado (ou outro ente pblico), disciplinando sua organizao, seus
atos e suas relaes. O direito privado, por seu turno, regula indiferentemente as relaes entre os demais
sujeitos. Note-se que, para Miele, possvel que o Estado atue com base no direito privado, mas isso
ocorrer nas situaes em que sua atividade comum a dos demais sujeitos, no sendo uma atividade
estatal especfica. Por isso, conclui que o direito pblico o que regula as relaes em que
necessariamente o Estado (ou outros entes pblicos) dever estar presente. No direito privado, as
relaes em que o Estado parte so apenas eventuais.
Embora Miele defenda o critrio formal, percebe-se que ele um pouco distinto do aqui defendido. Isso
porque a base da concepo de Miele que o Estado (ou outro ente pblico) seja necessrio na relao.
Neste estudo, o fundamento a atividade pblica, seja qual for a natureza jurdica do ente que a executa.
H uma diferena, porquanto embora o Estado seja necessariamente titular da atividade pblica, na
relao jurdica de prestao da atividade pblica (portanto, relao de direito pblico) podero ser partes
dois sujeitos privados, sendo que um deles estar no exerccio de funo pblica.
84
Sobre o conceito de situao jurdica e suas modalidades, remete-se o leitor ao item 3.5 do Cap. III.
Text_SP 5907216v1 / 46
o seu direito de crdito. Ele dever buscar os valores que lhe so devidos, adotando a
via judicial se for o caso. Apenas a lei poder fundada em motivos razoveis (ex.: os
recursos pblicos utilizados para a satisfao desse direito de crdito seriam superiores
ao prprio valor devido pelo devedor) determinar ao Estado que se abstenha de buscar
a satisfao de tal direito.
Em segundo lugar, no se pode esquecer a importante lio de Leon Duguit, o
qual funda o direito pblico na ideia de servio pblico (e o autor adota um sentido
amplo de servio pblico85), isto , no dever dos governantes de atingir o interesse
pblico.86 Este autor trouxe, com isso, uma enorme contribuio para a cincia jurdica.
Com efeito, todo direito pblico se fundamenta na concepo de que o Estado
existe para satisfazer o interesse da sociedade, o interesse pblico. Note-se que o
interesse pblico aquele devidamente previsto na Constituio e nas leis. A
promoo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria (art. 3, I), o pagamento de justa indenizao em dinheiro no caso
de desapropriao (art. 5, XXIV), a proteo ao ato jurdico perfeito, aos direitos
adquiridos e coisa julgada (art. 5, XXXV), o estabelecimento de princpios e
diretrizes para o sistema nacional de viao (art. 21, XXI) e a proteo de bens de valor
histrico, artstico e cultural (art. 23, III) so apenas alguns exemplos de interesses
pblicos. Portanto, o contedo do interesse pblico no uma percepo dos diversos
sujeitos daquilo que se mostra como de interesse de todos; a identificao dos
interesses pblicos no algo subjetivo. Muito pelo contrrio, o conceito de interesse
pblico jurdico-positivo87 e sua identificao, no sistema, uma tarefa objetiva. Um
85
Cfr. Cap. IV, item 2.2.1.
86
Un sistema jurdico no tiene realidad sino en la medida en que pueda establecer y sancionar reglas
que aseguren la satisfaccin de las necesidades que se imponen a los hombres en una sociedad dada, y
en un cierto momento. Este sistema, por otra parte, no es ms que el producto de esas necesidades, y si
no lo es o no garantiza su satisfaccin, ser la obra artificial de un legislador o de un jurista, pero sin
valor ni fuerza alguna. Ahora bien: un sistema de Derecho pblico no puede reunir estas condiciones de
vitalidad si no establece y sanciona las dos reglas siguientes: 1 Los que tienen el poder no pueden
realizar ciertas cosas. 2 Ellos deben hacer ciertas cosas. La conciencia moderna se halla hoy
profundamente penetrada de la idea de que el sistema de Derecho pbico imperialista es impotente para
fundar y sancionar esas dos reglas; y lo comprende porque la crtica ha demostrado lo vaco de la
doctrina; lo comprende sobre todo porque los hechos han demostrado su impotencia para proteger al
individuo contra el despotismo (DUGUIT, Lon. Las transformaciones del derecho pblico, pp. 83-84).
87
o que apontou Celso Antnio Bandeira de Mello com grande clareza. Aps mencionar que o conceito
lgico-jurdico de interesse pblico (que consiste no conjunto dos interesses dos indivduos na sua
qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem), o jurista aponta que a individuao
dos mltiplos interesses pblicos feita com base em conceitos jurdico-positivos, isto , encontram-se na
Constituio e nas leis. Convm transcrever seus ensinamentos:
Text_SP 5907216v1 / 47
dos equvocos dos defensores da teoria do interesse e dos que a criticam consiste
justamente em no saber identificar, a partir de um critrio formal, o que interesse
pblico.
De todo modo, diante de um interesse pblico (devidamente positivado na
ordem jurdica), surge para aqueles que exercem as atividades pblicas os agentes
pblicos o dever de realizao dessas tarefas. Alf Ross tambm j havia notado isso.
Segundo tal jurista, o direito pblico o que disciplina a posio jurdica das
autoridades pblicas (o Estado); consiste, pois, em normas de competncia e normas de
conduta a ela ligadas. E, para Ross, a competncia social conferida pessoa para a
proteo de interesses da comunidade. Trata-se de um dever, um encargo no sentido
mais largo, cuja inobservncia leva a sanes e medidas de controle para a correo do
exerccio incorreto da competncia. Por isso, conclui que a competncia social difere da
competncia privada, na medida em que essa autnoma e aquela, heternoma.88
Em realidade (e esta uma diferena importante), todas as atividades pblicas
so funcionalizadas, enquanto o mesmo no ocorre nas atividades privadas, em que
apenas em certas situaes haver o exerccio de funo (privada). Ou seja, as
atividades estatais so sempre funes pblicas.89 importante aprofundar esse ponto.
Tomem-se alguns exemplos para aclarar o que foi dito. Algumas ou mltiplas pessoas, talvez mesmo a
maioria esmagadora, consideraro de interesse pblico que haja, em dado tempo e lugar, monoplio
estatal do petrleo, que se outorgue tratamento privilegiado a empresas brasileiras de capital nacional ou
que se reserve a explorao mineral exclusivamente a brasileiros. Outras pessoas, sobretudo se
estrangeiras ou mais obsequiosas a interesses aliengenas do que aos nacionais, pensaro exatamente o
contrrio. Encarada a questo de um ngulo poltico, sociolgico, social ou patritico, poder assistir
razo aos primeiros e sem-razo completa aos segundos; mas, do ponto de vista jurdico, ser de interesse
pblico a soluo que haja sido adotada pela Constituio ou pelas leis quando editadas em consonncia
com as diretrizes da Lei Maior (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
importante ressaltar que o jurista completa o raciocnio afirmando que a proteo do interesse privado
nos termos em que estiver disposto na Constituio , igualmente, um interesse pblico. Assim, no de
interesse pblico que o Estado pague uma indenizao injusta em caso de desapropriao.
Alis, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito administrativo, p. 126) tambm adota uma
concepo jurdico-positiva de interesse pblico ao afirmar que os interesses sero qualificados como
pblicos quando houver uma declarao juspoltica expressa formalmente na legislao Constituio
federal, Constituies estaduais e leis de todas as esferas federativas, que tambm disporo sobre as
formas e os modos de satisfaz-los.
88
ROSS, Alf. Direito e justia, p. 241.
89
De acordo com Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 108), enquanto no direito
pblico a funcionalizao necessria e integral, no direito privado ela ocorre de modo complementar.
legtima a realizao egostica do interesse do particular e a funcionalizao significa a vedao a desvios,
abusos ou excessos, que no produzam a satisfao do interesse privado e que inviabilizam a realizao
dos direitos fundamentais alheios.
Text_SP 5907216v1 / 48
2.3.1. O conceito de funo pblica
O conceito de funo no est restrito a um determinado subdomnio do

direito; ele faz parte da teoria geral do direito. Isso significa que a noo de funo no
se encontra apenas no direito pblico. Institutos tradicionalmente tratados pelo direito
privado, como a propriedade e o contrato, esto funcionalizados.
Santi Romano explica que as funes (officia, munera) so os poderes que se
exercem no por interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas por interesse de
outrem ou por um interesse objetivo.90 Na concepo do autor italiano, poder
jurdico, em seu sentido amplo, abrange no s o poder em sentido estrito, mas
tambm o direito subjetivo.91
Dessa forma, dizer que uma atividade uma funo significa que o sujeito
exerce suas situaes jurdicas ativas com o propsito de atingir um fim de interesse
alheio, isto , um fim que no foi por ele determinado, porque fora de sua autonomia
privada. Por isso, qualquer ato que desvie do fim invlido. Essa situao ocorre tanto
nas atividades pblicas como nas atividades privadas. Uma pessoa natural, na qualidade
de presidente de uma sociedade annima, no age por interesse prprio, mas sim no
interesse da sociedade, cujos fins foram fixados pelos seus acionistas e positivados em
seus atos constitutivos. Exerce, pois, funo (privada). O mesmo ocorre com os pais em
relao aos filhos menores.
No exerccio da funo pblica, apesar de haver outras situaes jurdicas
ativas (tal como foi mencionado acima), no se pode negar a relevncia do poder do
Estado (ou poder pblico de autoridade), ou seja, o poder de modificar a situao
jurdica de terceiros. Assim, o Estado-legislador pode impor aos indivduos o
cumprimento de certas obrigaes, independentemente da vontade desses. O Estado-juiz
poder determinar que um sujeito pague a outro dada quantia, sob pena de execuo
forada. A Administrao, por sua vez, dispe de meios para desapropriar bens dos
particulares, independentemente da vontade desses. o que se costuma chamar de
prerrogativas estatais.
Porm, essas prerrogativas, embora relevantes na execuo das atividades
90
ROMANO, Santi. Princpios de direito constitucional geral, p. 144.
91
Sobre a concepo de Santi Romano sobre poder e direito subjetivo, cfr. item 3.5 do Cap. III.
Text_SP 5907216v1 / 49
pblicas, s existem e se justificam porque h interesses pblicos a serem
necessariamente perseguidos. O Estado, por estar juridicamente obrigado a atingir
finalidades pblicas (devidamente positivadas na ordem jurdica, vale sempre
relembrar), somente poder utilizar seu poder de autoridade na exata medida em que ele
for adequado, necessrio e proporcional (em sentido estrito) para atingir o fim. Essa a
razo pela qual Ruy Cirne Lima frisou que a relao de administrao aquela que se
estrutura ao influxo de uma finalidade cogente e que na administrao o dever e a
finalidade so predominantes; no domnio, a vontade.92
Por conseguinte, o poder no o ncleo do conceito de funo. O exerccio
do poder (ou de qualquer outra situao jurdica ativa) consiste num verdadeiro dever
jurdico. H a obrigao jurdica de prover um interesse alheio; as suas situaes
jurdicas ativas (e, em especial, o poder) servem apenas para cumprir esse desiderato.
Por isso Celso Antnio Bandeira de Mello prefere falar em dever-poder, em vez de
poder-dever.93
Ento, o ncleo do conceito de funo se encontra nas noes de dever e
finalidade. Por isso, fica evidente que o direito pblico no tem uma ndole
autoritria. Pelo contrrio, o direito pblico procura justamente disciplinar o exerccio
das situaes jurdicas ativas do Estado (e, em especial, os poderes unilaterais), a fim
de que os interesses pblicos positivados na Constituio, principalmente os direitos
fundamentais, sejam realizados.
Pode-se definir funo como o dever jurdico do sujeito de exercer suas
situaes jurdicas ativas com o objetivo de atingir uma finalidade em prol de um
interesse alheio.94 Por sua vez, funo estatal (ou pblica) o dever do Estado (ou de
quem lhe faa as vezes) de exercer suas situaes ativas de modo a atingir uma
finalidade pblica, ou seja, o interesse da coletividade devidamente especificado na
ordem jurdica.
92
A relao de administrao de Cirne Lima corresponde ao conceito adotado neste estudo de funo.
Tanto que, para Ruy Cirne Lima (Princpios de direito administrativo, pp. 51-55), tambm existe relao
de administrao no direito privado.
93
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 72.
94
Sobre o tema, vide ainda: FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais no direito
brasileiro. RDA, n 248, 2008; MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo,
pp. 37-40.
Text_SP 5907216v1 / 50
2.4. Definio de direito pblico e de direito privado
Em vista das consideraes acima, possvel conceituar o direito pblico, a

partir de um critrio formal, como sendo o conjunto de normas jurdicas que
disciplinam o exerccio das atividades pblicas (ou das funes pblicas). J o direito
privado pode ser definido como sendo o conjunto de normas que disciplinam o exerccio
das atividades privadas.
Nesse conceito, est implcito: quem exerce a atividade, como a exerce, qual o
seu contedo e quais os limites. Ao direito pblico caber disciplinar o sujeito que
exerce a atividade pblica (organizao poltico-administrativa e exerccio de funes
pblicas por entes privados), os meios tcnico-jurdicos por ele utilizados (leis, atos
administrativos, processo etc.), o contedo dessa atividade (inovao jurdica em carter
originrio, resoluo de casos concretos com fora de definitividade, servio pblico
etc.) e os seus limites (ex.: controle de constitucionalidade).95 O mesmo vale para o
direito privado no que se refere atividade privada.
Ressalte-se que o conceito de direito pblico acima apresentado no leva a uma
identidade desse ramo com o exerccio de poderes pblicos. Em primeiro lugar, porque,
como j destacado, o dever de realizao de fins pblicos domina o direito pblico. Em
segundo, porque o Estado titular de outras situaes ativas, como direitos a
prestaes, sem que isso signifique submisso aos princpios do direito privado. As
situaes jurdicas ativas, enquanto estruturas, existem tanto num ramo como no outro.
A diferena que, no direito pblico, todas as situaes jurdicas ativas so funes; o
seu exerccio, portanto, obrigatrio.
De igual modo, quando se faz meno a fins pblicos e interesse pblico,
adota-se uma concepo formal. Interesse pblico aquele devidamente positivado na
ordem jurdica a ser perseguido e protegido pelo Poder Pblico. Os interesses privados
so os demais, podendo ter natureza egostica ou no.
Uma vez indicado o que se entende por direito pblico, deve-se apresentar o
contedo do seu regime jurdico.
95
A postura aqui adotada a mesma de Agustn Gordillo (Tratado de derecho administrativo, t. I, p. V-2)
quando trata da definio de direito administrativo. O autor escreve que o objeto do direito administrativo
o exerccio da funo administrativa, o que compreende no s quin ejerce la funcin, sino tambin
del cmo y con qu fundamento, con qu medios y fundamentalmente hasta donde, com qu limitaciones
se la ejerce.
Text_SP 5907216v1 / 51
3. O regime jurdico de direito pblico
3.1. A expresso regime jurdico. Princpios e regras
De acordo com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, um regime

jurdico consiste num conjunto sistematizado de princpios e regras que do identidade a
uma disciplina jurdica, permitindo diferenci-la dos demais ramos do direito.96
As atividades pblicas so o campo de incidncia do regime jurdico de direito
pblico. A questo, aqui, reside em identificar o sistema de normas jurdicas97 (que
nada mais do que um subsistema em face do sistema do direito) que confere
identidade ao direito pblico.
J h algum tempo a dogmtica jurdica tem classificado as normas jurdicas
em dois tipos: normas-regra e normas-princpio. Neste estudo, no sero aprofundados e
analisados criticamente os enfoques diversos que os autores tm utilizado para
diferenciar regras e princpios, como, por exemplo, as difundidas teorias de Alexy e
Dworkin.98 No este o objeto deste trabalho, sendo que o propsito principal deste
96
Diz-se que h uma disciplina jurdica autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de
princpios e regras que lhe do identidade, diferenciando-a das demais ramificaes do Direito.
S se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princpios que lhes
so peculiares e que guardem entre si uma relao lgica de coerncia e unidade compondo um sistema
ou regime: o regime jurdico-administrativo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, p. 53).
97
Segundo Marcelo Neves (Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 2), sistema um conjunto de
elementos (partes) que entram em relao formando um todo unitrio. Portanto, todo sistema implica
elementos (reais ou proposicionais), relaes e tambm unidade, que pode decorrer de uma
fundamentao unitria (sistema proposicional) ou da forma em que se apresentam ao sujeito cognoscente
os modos de se relacionarem seus elementos (sistema real ou emprico). O sistema jurdico classificado
por Neves como nomoemprico prescritivo: , portanto, composto por proposies (o que pressupe
linguagem), e no por objetos extralingusticos, reais e sociais (diferindo, portanto, dos sistemas reais).
Por ser sistema nomoemprico, suas proposies fazem referncia aos dados da experincia, e no a entes
ideais (como ocorre nos sistemas nomolgicos). Por fim, o sistema de direito positivo tem funo
prescritiva, porque, ao contrrio dos sistemas nomoempricos descritivos, o ordenamento jurdico no
apenas aberto aos dados da experincia e por eles condicionado, mas exerce tambm a funo principal de
control-los e dirigi-los diretamente (NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 16).
98
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 85 e ss.; DWORDKIN, Ronald. Levando os
direitos a srio, p. 23 e ss.
Text_SP 5907216v1 / 52
item apenas tratar do regime jurdico do direito pblico, o que passa pela identificao
dos princpios que lhe conferem o perfil.
Por isso, apenas para os fins deste trabalho, sero utilizadas principalmente as
consideraes de Riccardo Guastini.99
Para ele, pode-se entrar em acordo em definir uma regra como um enunciado
condicional que conecta a uma consequncia jurdica (uma sano, a aquisio de um
status, o nascimento de uma obrigao ou direito, validade ou invalidade de uma norma
etc.) a uma classe de situaes. Se F, ento G. O problema reside, pois, no conceito
de princpio, que muito mais complicado e controvertido. Guastini aponta, ento, as
caractersticas que os juristas contemporneos consideram presentes no conceito de
norma-princpio.
Em primeiro lugar, os princpios so normas fundamentais. Esse sentido de
princpio tem relao com a sua posio dentro de um sistema, ou subsistema de
normas. Aqui, os princpios caracterizam o sistema jurdico (ou um de seus subsistemas,
como o direito civil, o direito administrativo, o direito penal etc.), por serem essenciais
para a fisionomia do sistema.100 Nessa linha, os princpios conferem fundamento
axiolgico a uma pluralidade de outras normas do sistema. Ademais, os princpios no
exigem por serem normas fundamentais uma justificao tico-poltica, porque so
concebidos como uma espcie de axioma no sistema. Ressalte-se que Celso Antnio
Bandeira de Mello utiliza o vocbulo princpio nesse sentido de norma fundamental
indicado por Guastini.101
A segunda caracterstica de princpio indicada por Guastini que se relaciona
com o contedo ou estrutura lgica da norma consiste na sua indeterminao
estrutural. Note-se que se trata, aqui, de uma indeterminao peculiar, j que toda
norma, em face da sua textura aberta, possui certa dose de indeterminao. Essa
99
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 73-77, e La sintassi
del diritto, pp. 73-81.
100
101
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e
servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o
conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio
que h por norma sistema jurdico positivo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
Text_SP 5907216v1 / 53
peculiaridade pode assumir trs formas distintas: (i) hiptese de incidncia aberta; (ii)
carter derrogvel (defettibili, derrotable, defeasible); e (iii) carter genrico.102
Em relao ao primeiro aspecto, enquanto o princpio possui uma hiptese de
incidncia aberta (fattispecie aperta), as regras possuem uma hiptese fechada
(fattispecie chiusa). O antecedente normativo fechado quando a norma enumera
exaustivamente os fatos em presena dos quais a consequncia jurdica se produz. Por
outro lado, a hiptese aberta quando esses fatos no so enumerados de modo
exaustivo.103
Em segundo lugar, uma norma inderrogvel (indefettibili) quando no
estabelece excees, ou ento quando prev de modo completo e exaustivo as excees
que afastam a consequncia jurdica. Neste caso, ela ser uma regra. J um princpio
derrogvel (defettibili, derrotable, defeasible), tendo em vista que possui excees
implcitas, no estabelecidas na prpria norma, nem em outra no ordenamento.104
Guastini observa ainda que a derrogabilidade no uma caracterstica objetiva de
certas normas; o produto da interpretao de uma disposio.105
O carter genrico dos princpios se difere da natureza precisa de uma regra,
porquanto esta imediatamente suscetvel de aplicao a casos concretos. Uma norma
pode ser utilizada na premissa maior de um silogismo judicial (na regra Se F, ento
G, se o caso de F, ento deve ser G; se todos os ladres devem ser presos e Joo
um ladro, ento ele deve ser preso). Uma norma genrica isto , um princpio
uma proposio prescritiva que: (i) exige a formulao de outras normas que a
102
GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto, p. 75.
103
Idem, pp. 75-76.
104
Idem, p. 76. O carter derrogvel do princpio no possibilita, segundo o autor, um raciocnio
dedutivo do tipo: Todo cidado tem o dever de pagar imposto sobre a renda. Joo cidado. Logo, Joo
tem o dever de pagar imposto sobre a renda. Uma norma que admite uma exceo implcita, no
especifica, no se aplica a todos os fatos a que se refere (Idem, p. 77).
105
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 75-76. Humberto
vila (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 84) faz meno
expresso defeasibility, denominando-a de aptido para cancelamento. Ao tratar da distino entre regras
e princpios sob o ponto de vista da medida de contribuio para a tomada de deciso, escreve que os
princpios tm uma pretenso de complementaridade, pois abrangem apenas parte dos aspectos relevantes
para a tomada de deciso; no visam, portanto, a gerar uma deciso especfica, mas se destinam a
contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. Por outro lado, as regras tm essa
pretenso terminativa, j que procuram abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso.
Porm, esclarece que elas so apenas preliminarmente decisivas, porquanto podem ter suas condies de
aplicabilidade preenchidas e em razo de outras razes que superem a prpria razo que sustenta a
incidncia normal da regra acabar no sendo aplicada. Esse fenmeno denomina-se de aptido para
cancelamento (defeasibility).
Text_SP 5907216v1 / 54
concretize, a atualize ou lhe d execuo (sem o qu, no estaria apta a resolver
casos concretos); e (ii) que s pode ser concretizada, atualizada ou executada em formas
muito diferentes e alternativas. Dentre as consequncias que Riccardo Guastini retira
dessa natureza indeterminada, vale destacar aquela que exige, para a aplicao do
princpio, a sua transformao numa regra precisa (ou relativamente precisa). Afirma
que, concretizar um princpio significa determinar as regras implcitas que podem
ser obtidas a partir do princpio.106
Em certa medida, essa natureza genrica dos princpios indicada por Guastini
se aproxima com o estado de coisas a que Humberto vila faz referncia. De acordo
com o autor brasileiro, os princpios a partir do critrio da natureza do comportamento
prescrito diferem das regras, porque aqueles estabelecem um estado ideal de coisas a
ser atingido sem estabelecer a conduta necessria para tanto. O princpio, nesse sentido,
exige todas as condutas necessrias para a preservao ou promoo do estado de
coisas.107 O princpio do Estado de Direito, por exemplo, estabelece um estado de
coisas, como a existncia de responsabilidade (do Estado), a previsibilidade (da
legislao) e a proteo (dos direitos individuais). Por isso, afirma que os princpios
instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de
coisas (fins, bens jurdicos) ou, inversamente, o dever de efetivar o estado de coisas pela
adoo das condutas necessrias para tanto.108
Em suma, para os fins deste trabalho, o termo princpio (ou princpio
jurdico) ser utilizado nos sentidos apresentados por Riccardo Guastini.
No caso do regime jurdico de direito pblico, h princpios jurdicos que lhe
conferem o seu perfil, que do identidade. A questo, ento, saber quais so os
princpios fundamentais do direito pblico, para usar uma expresso de Lus Roberto
Barroso.109
106
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 77-79. Como se
pode perceber, no possvel confundir a natureza genrica da norma (no sentido de Guastini) com a
classificao das normas jurdicas em gerais e individuais no que se refere ao sujeito e abstratas e
concretas no que tange ao comportamento devido.
107
Estado de coisas, conforme Humberto vila (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos, p. 78) significa uma situao qualificada por determinadas qualidades. O estado de
coisas transforma-se em fim quando algum aspira conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes
naquela situao.
108
VILA, Humberto. Op. cit., p. 87.
109
Para Lus Roberto Barroso (Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora, p. 159), os princpios fundamentais so os que contm as
Text_SP 5907216v1 / 55
A resposta passa pelo art. 1 da Constituio de 1988. Em seu caput, ele
prescreve que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito. As expresses grifadas j indicam quais so esses princpios fundamentais: (a)
Estado Democrtico (e Social) de Direito; (b) Repblica; e (c) Federao. E, como ser
visto, isso pode ser traduzido pelo reconhecimento da existncia, no sistema jurdico-
positivo brasileiro, dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e
o da indisponibilidade do interesse pblico.
3.2. O princpio do Estado Democrtico e Social de Direito
O art. 1, caput, da Constituio consagra de modo expresso o princpio do

Estado Democrtico de Direito, inserindo, como seus fundamentos, a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e o pluralismo poltico. Ademais, o pargrafo nico do art. 1 prev que todo
poder emana do povo, que o exerce nos termos da Lei Maior diretamente ou por
meio de representantes eleitos. Ademais, o Texto Constitucional prescreve que todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5, caput). O art. 6, por seu
turno, assegura os direitos sociais educao, alimentao, ao trabalho, moradia, ao
lazer, segurana, proteo maternidade e infncia, bem como assistncia aos
desamparados.
Essas referncias constitucionais j so suficientes para afirmar a presena do
princpio do Estado Democrtico e Social de Direito.
A expresso Estado de Direito que, para Gustavo Zagrebelsky, consiste
numa das mais afortunadas da cincia jurdica contempornea110 no se identifica pura
decises polticas estruturais do Estado, so os fundamentos da organizao poltica do Estado. Tais

princpios, segundo o autor, exprimem a ideologia poltica que permeia o ordenamento jurdico e
constituem o ncleo imodificvel do sistema, servindo como limite s mutaes constitucionais. Sua
superao exige um novo momento constituinte originrio. Nada obstante, esses princpios so dotados de
natural fora de expanso, comportando desdobramentos em outros princpios e em ampla integrao
infraconstitucional.
110
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 21.
Text_SP 5907216v1 / 56
e simplesmente com Estado jurdico, afinal todo Estado mesmo os totalitrios
possuem uma disciplina jurdica. Estado de Direito aquele em que o Estado se
submete s normas jurdicas previstas na Constituio (princpio da supremacia
constitucional). Alm disso, no Estado de Direito, os direitos fundamentais das pessoas
so assegurados em face do prprio Estado, havendo um sistema de repartio do
exerccio do poder de forma a garanti-los.111
Para Miguel Reale, com o adjetivo Democrtico constante no art. 1, caput, a
Constituio indicou o claro propsito de se passar a um Estado de Direito no apenas
formal, mas sim material, fundado na justia social. Por isso afirma que Estado
Democrtico de Direito corresponde a Estado de Direito e de Justia Social.112
Miguel Reale escreve ainda que o Texto Constitucional fundou o Estado
brasileiro na soberania nacional (art. 1, I) isto , na inexistncia de subordinao do
povo e do Estado brasileiros a regras obrigatrias decorrentes da globalizao e no seu
direito de preservar a prpria identidade cultural e de salvaguardar seus interesses. Por
sua vez, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III) conferem ao
indivduo um bloco de direitos e deveres (por tal razo, reputa que os arts. 5 e 6 acima
referidos so desdobramentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana). J o
inciso IV do art. 1 veda: (i) a estatizao da economia (na medida em que assegura a
livre iniciativa; e (ii) a configurao da sociedade brasileira em valores diversos dos
valores sociais do trabalho. Por fim, o Estado Democrtico de Direito resulta no
afastamento de qualquer totalitarismo poltico ao inserir o pluralismo poltico dentre
os seus fundamentos.113
Com efeito, pelo princpio do Estado Democrtico de Direito, o Estado
brasileiro se encontra submetido a uma srie de deveres jurdicos ( o estado de
111
A teoria do Estado social-democrtico de direito, como qualquer modalidade histrica de Estado de
direito, firma-se na tese dos direitos humanos. Sabe-se, no qualquer Estado jurdico que Estado de
direito. aquele que reparte tecnicamente o exerccio do Poder com o fim de garantir o exerccio dos
direitos humanos. Mais pormenorizadamente: aquele que mantm supremacia material e supremacia
formal da Constituio. Supremacia material, tem-na qualquer Estado, pois juridicamente todo Estado
Estado constitucional: inexiste Estado sem Constituio (ou sem leis constitucionais ratione materiae). A
supremacia formal confere s normas constitucionais o carter de superlegalidade: pe-se acima das leis
ordinrias e demais regras e atos do poder.
Nesse ncleo material de superlei colocam-se os direitos humanos, que no podem, por isso mesmo, ser
desfeitos pelo legislador ordinrio, ou pelo poder administrativo (VILANOVA, Lourival. Escritos
jurdicos e filosficos, pp. 424-425).
112
REALE, Miguel. O Estado Democrtico de Direito e o conflito das ideologias, p. 2.
113
Idem, pp. 3-4.
Text_SP 5907216v1 / 57
coisas a que faz referncia Humberto vila): o exerccio do poder que de
titularidade popular dever ser fragmentado entre rgos independentes entre si;
devero ser promovidos os direitos fundamentais; o Estado dever respeitar, sob o ponto
de vista formal e material, a ordem jurdica (princpio da juridicidade), dentre outros.
Por conseguinte, desse princpio fundamental do direito pblico decorrem os
seguintes subprincpios: (a) separao das funes estatais; (b) submisso ordem
jurdica, com o reconhecimento da supremacia da Constituio; (c) sistema de direitos
fundamentais, dotados de petrealidade; (d) segurana jurdica; (e) inafastabilidade do
controle jurisdicional; (f) devido processo legal; (g) razoabilidade (proporcionalidade)
das decises estatais.114
3.3. O princpio republicano
O princpio do Estado Democrtico de Direito se entrelaa com o princpio

republicano.
Desde a poca romana, o termo repblica tem um sentido de coisa pblica,
de interesse pblico. Como o prprio vocbulo j indica, a res publica.115 Logo, como
a res pblica, como o poder pertence ao povo, como todos so iguais, os mandatos so
temporrios e os representantes so por ele eleitos (art. 1, pargrafo nico, da Lei
Maior).
Mas, do princpio republicano, decorrem outras consequncias, alm da
isonomia e da temporariedade e eletividade dos mandatos. Na Repblica, o Poder
Pblico dever agir sempre da forma mais eficiente possvel; os agentes pblicos
devero atuar dentro da moralidade pblica e sero sempre responsveis; dever haver
um sistema de controle interno e externo, isto , os comportamentos pblicos estaro
sempre sujeitos fiscalizao, dentre outros. Para Geraldo Ataliba, at mesmo o sistema
114
Sobre o tema, vide: ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional, pp. 131-132; COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao
pblica e da segurana jurdica no Estado de direito contemporneo. RDP, n 84, p. 46; VALIM, Rafael.
O princpio da segurana jurdica no direito administrativo brasileiro, pp. 33-34.
115
Com res publica os romanos definiram a nova forma de organizao do poder aps a excluso dos
reis. (...) Com efeito, res publica quer pr em relevo a coisa pblica, a coisa do povo, o bem comum, a
comunidade (MATTEUCCI, Nicola. Repblica. Dicionrio de poltica, v. 2, p. 1107).
Text_SP 5907216v1 / 58
de separao das funes fundamental na Repblica.116
Como se pode perceber, no h Repblica fora de um Estado Democrtico de
Direito. Isso ocorre porque, para usar os ensinamentos de Crmen Lcia Antunes
Rocha, para se realizar a Repblica, tem-se um conjunto de outros princpios que nela
so gerados, dela partem e para ela retornam, formando o sistema constitucional, no
qual se contm uma associao vinculada, vinculante e harmoniosa de normas
principiolgicas e preceituais, que se complementam, conectam-se, num movimento
contnuo e ajustado, para o atingimento das finalidades postas como prprias.117
Dessa forma, o princpio republicano tambm possui a caracterstica de ser um
princpio fundamental do direito pblico brasileiro. Ao lado do princpio do Estado
Democrtico e Social de Direito, o princpio republicano impe ao Estado brasileiro
uma srie de deveres jurdicos. por isso que as atividades pblicas so funes. E vale
lembrar que a relao conversa desses deveres, consiste exatamente num plexo de
direitos subjetivos (em sentido amplo) conferidos aos cidados.
3.4. O princpio federativo
O terceiro princpio jurdico-positivo que confere compostura ao direito

pblico brasileiro o princpio federativo (art. 1, caput, e art. 18, caput, da CF). Essa
diviso espacial das atividades a cargo do Estado brasileiro leva a uma repartio
constitucional de competncias entre os entes polticos (Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios). Estes exercero tais competncias (ou seja, levaro a cabo as atividades
pblicas a eles conferidas pela Constituio) com autonomia. Crmen Lcia Antunes
Rocha observa que, na Federao, h uma unidade na pluralidade, porquanto tal
princpio assegura a pluralidade de ordens jurdicas internas autnomas e afinadas numa
116
Caracteriza-se modernamente o regime republicano pela tripartio do exerccio do poder e pela
periodicidade dos mandatos polticos, com conseqentes responsabilidades dos mandatrios.
Todos os mandamentos constitucionais que estabelecem os complexos e sofisticados sistemas de controle,
fiscalizao, responsabilizao e representatividade, bem como os mecanismos de equilbrio, harmonia
(checks and balances do direito norte-americano, aqui adaptados pela mo genial de Ruy) e demais
procedimentos a serem observados no relacionamento entre os poderes, asseguram, viabilizam,
equacionam, reiteram, reforam e garantem o princpio republicano, realando sua funo primacial no
sistema jurdico (ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio, p. 37).
117
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: traos constitucionais da
organizao poltica brasileira, p. 19.
Text_SP 5907216v1 / 59
unidade que se assenta na totalidade da ordem constitucional nacional soberana.118
Frise-se que, em virtude do sistema de repartio de competncias, o princpio
federativo traz uma complexidade ao regime de direito pblico. A Lei Maior aglutinou
os critrios horizontal e vertical de repartio de competncias, na medida em que
definiu reas de atuao privativa para cada pessoa poltica (ou seja, separou as
competncias em diversos horizontes governamentais) e pontos de contato entre os
entes com o estabelecimento de competncias concorrentes.119
Ademais, o princpio federativo tambm leva necessidade de serem
institudos mecanismos de controle. preciso um rgo que dirima os conflitos de
competncia no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal e um instrumento para
manter a unidade do Estado federal, qual seja, a interveno federal.120
A consagrao do princpio federativo traz ainda outras consequncias
importantes para o regime de direito pblico, que no convm aqui aprofundar. O
objetivo era apenas o de marcar a sua posio de princpio fundamental do direito
pblico brasileiro.
3.5. Os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da

indisponibilidade dos interesses pblicos
Como foi possvel verificar acima, os princpios fundamentais do direito

pblico atribuem ao Estado uma srie de fins pblicos. Esses fins pblicos
consubstanciam o interesse pblico, cuja satisfao se coloca como um dever jurdico
para o Estado, o qual dispor das situaes jurdicas ativas necessrias para cumprir esse
desiderato.
Por conseguinte, exemplificativamente, so interesses pblicos previstos na
Constituio: (a) a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I); (b) o
118
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: traos constitucionais da
organizao poltica brasileira, p. 173.
119
No que tange ao critrio horizontal, a Constituio Federal enumerou as competncias privativas da
Unio e dos Municpios. Como regra, as competncias residuais ou seja, aquelas no atribudas,
expressa ou implicitamente, a tais entes federativos ficam a cargo dos Estados (art. 25, 1). Note-se
que as entidades estaduais tambm possuem algumas competncias privativas explcitas (ex.: art. 25,
2), e a Unio possui competncia residual em matria tributria (art. 154, I).
120
ARAUJO, Luiz Alberto David. Caractersticas comuns do federalismo. Por uma nova federao, p. 48
e 49.
Text_SP 5907216v1 / 60
desenvolvimento nacional (art. 3, II); (c) a promoo do bem de todos, sem quaisquer
preconceitos (art. 3, IV); (d) a independncia nacional (art. 4, I); (e) o repdio ao
terrorismo e ao racismo (art. 4, VIII); (f) a garantia livre manifestao do pensamento
(art. 5, IV); (g) o acesso informao e ao sigilo da fonte (art. 5, XIV); (h) o
pagamento de indenizao prvia, justa e em dinheiro, quando ocorrer a desapropriao
(art. 5, XXIV); (i) a garantia de um salrio mnimo (art. 7, IV); (j) a proteo do
trabalhador em face da automao (art. 7, XXVII); dentre outros.
No h dvidas de que a realizao desses fins pblicos detm supremacia em
face de interesses privados. Mas, como a satisfao de tais interesses no pode ser
realizada de qualquer modo, h uma srie de deveres, de limites impostos ao Poder
Pblico.
por isso que o regime jurdico de direito pblico tambm pode ser explicado
pelo reconhecimento dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o
privado e da indisponibilidade do interesse pblico.
O princpio da supremacia do interesse pblico121 fundamenta as posies de
autoridade e de privilgio que o Poder Pblico se encontra em certas situaes. Assim, a
supremacia do interesse pblico justifica o manejo, pelo Estado, dos poderes pblicos
que a ordem jurdica lhe confere (poder de legislar, poder de resolver os conflitos de
interesse em carter definitivo, poder de revogar os atos administrativos editados no
exerccio de competncia discricionria, poder de invalidar os atos ilegais, dentre
outros). De igual modo, justifica a existncia de privilgios em determinadas relaes,
como, por exemplo, o direito a contagem em qudruplo do prazo para o Poder Pblico
contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC). Ademais, da conjugao da
posio de autoridade e privilgio, resulta o atributo da exigibilidade da pretenso
veiculada pelos atos jurdico-pblicos, bem como a possibilidade de revogao e
121
O princpio da supremacia do interesse pblico tem sido objeto de algumas crticas infundadas (por
todos, cfr. VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular. RERE, n 11). Para a demonstrao da improcedncia das crticas ao princpio da supremacia,
vide o artigo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (O princpio da supremacia do interesse pbico. Interesse
pblico, n 56) e de Emerson Gabardo e Daniel Hachem (O suposto carter autoritrio da supremacia do
interesse pblico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica. Supremacia do interesse
pblico e outros temas relevantes do direito administrativo, pp. 13-66). Alis, Daniel Wunder Hachem
possui uma obra especfica sobre o tema: Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico.
Vale ainda destacar as lies de Lus Roberto Barroso (Curso de direito constitucional contemporneo:
os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, pp. 92-95) sobre a consagrao constitucional
do princpio da supremacia do interesse pblico.
Text_SP 5907216v1 / 61
invalidao (por ilegalidade ou inconstitucionalidade) dessas normas veiculadas por tais
atos, quando cabvel.122
Enfim, o princpio da supremacia do interesse pblico que autoriza o Poder
Pblico a aplicar sanes queles que causem danos ao meio ambiente, ou a revogar
uma permisso de uso de bem pblico a um particular, para que no citado bem possa ser
instalado um hospital pblico.
Sem essa consagrao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
privado, no h como o Estado atingir os fins pblicos. No h como o Estado perseguir
esses fins se ele no dispuser de instrumentos que lhe possibilitem atuar de modo
unilateral, independentemente da vontade dos destinatrios. , pois, indispensvel
existncia do prprio Estado que ele possua uma posio de autoridade e de privilgio
nas suas relaes com os administrados, desde que isso se mostre justificvel e seja
exercido dentro das limitaes impostas pela ordem jurdica.
Nesse sentido, outro princpio fundamental do direito pblico consiste na
indisponibilidade do interesse pblico. Seria possvel dizer, inclusive, que este princpio
e o da supremacia do interesse pblico so duas facetas da mesma moeda. Isso
porque, enquanto o princpio da supremacia fundamenta os poderes do Estado, o
princpio da indisponibilidade impe as devidas restries. A necessidade de
compatibilidade dos atos do Estado com a ordem jurdica (juridicidade), razoabilidade,
devido processo legal, isonomia, moralidade, publicidade, responsabilidade, controle
etc. so apenas algumas dessas limitaes ao exerccio dos poderes.
Portanto, os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico delineiam todo o regime jurdico de
direito pblico. E, como foi possvel verificar, esse regime caracterizado muito mais
pela presena de deveres jurdicos ao Estado de atender fins pblicos logo, na sua
relao conversa, pela presena de situaes jurdicas ativas aos membros da
sociedade brasileira , do que pela presena de poderes, os quais so meramente
instrumentais.
122
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 70-71.
Text_SP 5907216v1 / 62
4. Atividades pblicas e direito privado
Como j mencionado, as atividades pblicas so o campo de incidncia do

direito pblico. O titular de determinada atividade pblica (Unio, Estado, Distrito
Federal ou Municpios) dever exerc-la em vista dos interesses pblicos consagrados
na ordem jurdica, devendo observar os princpios do direito pblico brasileiro, que lhes
impem uma srie de obrigaes jurdicas.
Isso, porm, no significa que, em hipteses especficas, o direito privado no
possa ser utilizado para a execuo de atividades pblicas, finalsticas ou instrumentais.
Essa aplicao do direito privado a atividades pblicas possvel, em primeiro lugar,
porque o direito uno.123 A distino existe por questes de utilidade, j que os
princpios que governam o direito pblico e o direito privado so distintos, o que traz
implicaes prticas importantes.
Mas convm fazer duas ressalvas de extrema relevncia.
Em primeiro lugar, o direito pblico a base da atividade estatal e ele que
preside a sua lgica. Em hiptese alguma caber falar em autonomia privada e livre
iniciativa no mbito das atividades pblicas, pois todas as atividades estatais so
funes pblicas. No cabe ao Estado simplesmente dispor dos interesses que est
obrigado a perseguir e proteger. O princpio da indisponibilidade do interesse pblico
afasta essa concepo. Apenas nas hipteses em que isso se mostre compatvel com a
Constituio que a lei poder atribuir ao Estado uma margem de disposio (ex.:
transao em matria tributria).
O segundo ponto que a determinadas atividades pblicas no ser aplicvel o
direito privado, seja qual for o caso. O direito pblico incidir com exclusividade.
Alis, isso o normal, pois o direito pblico o regime caracterstico das atividades
pblicas. o que ocorre no mbito das funes legislativa, jurisdicional e de governo.
Todavia, a algumas atividades administrativas ser possvel aplicar o direito
123
Jos de Oliveira Ascenso (O direito: introduo e teoria geral, p. 311) aponta que a diviso entre
direito pblico e privado no significa contradio. Para o autor, o direito privado no pode ser
considerado o direito dos egosmos individuais, bem como o direito pblico no apenas o direito das
relaes de dominao. So ambos indispensveis e entre si complementares. O progresso no est na
absoro dum pelo outro, mas na sua coordenao em frmulas sucessivamente perfeitas. Convm
ressaltar que, embora se concorde com a concluso do autor, ele parte de um critrio de distino entre
direito pblico e privado no acolhido neste estudo.
Text_SP 5907216v1 / 63
privado.
A primeira hiptese consiste na aplicao do direito privado por fora de
determinao constitucional ou legal.124 Em matria organizacional, as sociedades de
economia mista prestadoras de servio pblico esto submetidas ao direito pblico
quando do exerccio da funo pblica (art. 37 da Constituio); no entanto, a elas
tambm se aplica, no que cabvel, a Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Annimas). Os
contratos administrativos so regidos pelo direito pblico. Subsidiariamente, a teoria
geral dos contratos privados e demais disposies de direito privado podero ser
aplicadas. O art. 54 da Lei 8.666/1993 abre essa possibilidade.
Vale destacar que, no caso de aplicao do direito privado por fora de
determinao legal, isso somente ser admitida na medida em que no enfraquecer a
situao jurdica dos administrados, ou afastar restries impostas pela Constituio.
Exemplo: o legislador no poder criar uma empresa estatal para fiscalizar o trnsito
(que modalidade de atividade administrativa ordenadora cfr. Cap. II, item 4, infra).
A adoo do regime de direito privado, nesse caso, enfraquece a situao jurdica dos
administrados. Os empregados pblicos dessa empresa estatal de trnsito por no
possurem as garantias prprias do regime constitucional dos servidores pblicos
(estabilidade e disponibilidade remunerada) estaro suscetveis a maiores
interferncias polticas, j que no possuem qualquer proteo contra a dispensa sem
justa causa.
Em segundo lugar, haver a possibilidade de aplicar o direito privado em caso
de lacuna ou dvida interpretativa. No entanto, nesses casos, em primeiro lugar, sero
sempre os princpios de direito pblico que iro ditar a soluo.125 Apenas quando no
houver possibilidade de aplicao analgica do direito pblico que caber aplicar o
direito privado.126 Como se pode perceber, a possibilidade de aplicao do direito
privado nessa situao bastante restrita.
H uma ltima observao relevante. A aplicao do direito privado nas
124
evidente que a determinao em lei de aplicao do direito privado a atividades pblicas dever estar
adequada Constituio. De acordo com Silvio Luis Ferreira da Rocha (Repercusses do Cdigo Civil de
2002 no direito administrativo. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de
Mello, p. 803), o direito privado aplicvel s relaes jurdico-administrativas quando expressamente
previsto na Constituio e na lei, sempre que esse for o melhor meio para realizar o interesse pblico.
125
ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, t. I, p. 19.
126
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Repercusses do Cdigo Civil de 2002 no direito administrativo.
Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, pp. 802-803.
Text_SP 5907216v1 / 64
hipteses acima citadas no permite dizer que existem atividades administrativas
regidas pelo direito privado. Toda atividade pblica pelo simples fato de ter sido
assim qualificada pela ordem jurdica regida pelo direito pblico. O que cabe a
incidncia do direito privado em hipteses bastante especficas e, mesmo assim, desde
que no implique em prejuzo situao jurdica dos indivduos.
Este aspecto fundamental neste estudo, em que se busca analisar a prestao
de servio pblico por pessoas privadas, e ser devidamente aprofundado nos Captulos
seguintes.
Text_SP 5907216v1 / 65
CAPTULO II DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS E DO
REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO
No Captulo I, o direito pblico foi definido como sendo aquele que disciplina
o exerccio das atividades pblicas (ou das funes estatais). De igual modo, tambm
possvel definir o direito administrativo como sendo aquele que disciplina o exerccio
das atividades administrativas, ou da funo administrativa.127
A primeira questo que se coloca a seguinte: quais so as atividades
administrativas?
A rigor, a extenso dessas atividades varia conforme seja o direito positivo de
cada pas. Afinal, a Constituio e as leis so os atos que estabelecem quais so as
atividades de titularidade do Estado. Nessa matria vigora, como j afirmado, um
princpio de competncia.
De todo modo, no h dvidas de que essas atividades so bastante
heterogneas. Alis, essa caracterstica comum em diversos sistemas jurdicos um
fator que dificulta no s a classificao das atividades administrativas, mas tambm a
conceituao de funo administrativa. No por outra razo que, em trabalho anterior,
adotou-se o critrio formal para se definir as funes estatais, qual seja, o que leva em
conta suas caractersticas jurdicas. Nesse sentido, a funo administrativa foi definida
como sendo a atividade em que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, emite no seio de
uma estrutura e regime hierrquicos atos jurdicos complementares lei e,
excepcionalmente e em carter vinculado, Constituio, os quais esto sujeitos a
controle de juridicidade pelo Poder Judicirio.128
Dessa forma, as atividades administrativas alm de se submeterem aos
princpios gerais de direito pblico (como devido processo legal, proporcionalidade,
responsabilidade, dentre outros) esto sujeitas aos princpios especficos do direito
127
Tal como j destacado no Captulo I (item 2.4), no conceito apresentado est implcito quem exerce a
atividade, como a exerce, qual o seu contedo e quais os limites. Vide ainda: GORDILLO, Agustn.
Tratado de derecho administrativo, t. I, p. V-2.
128
FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais. RDA, n 248, p. 46.
Text_SP 5907216v1 / 66
administrativo, em especial aos princpios da legalidade e do controle judicial dos atos
administrativos. Esse o trao comum entre as mais diversas atividades administrativas
e que ser melhor abordado no item 5 abaixo. Mas, mesmo com essa caracterstica
jurdica comum, a grande diversidade de tarefas a cargo da Administrao Pblica
dificulta uma sistematizao, embora a doutrina tenha se esforado em realizar essa
classificao.129
Garrido Falla arrola alguns dos critrios de classificao. Sob o ponto de vista
do contedo, indica que a atividade administrativa pode ser jurdica, de um lado, e
material e tcnica, de outro. A atividade jurdica realizada mediante atos jurdicos
(como a nomeao de um servidor pblico). A atividade material reside na execuo de
atos administrativos (como a demolio de uma edificao), bem como em operaes
materiais continuadas, como a prestao de servios pblicos. Dentre as atividades
materiais, h a atividade tcnica, a qual pressupe a aplicao de critrios oferecidos por
disciplinas tcnicas.130
Sob o ponto de vista da forma, Garrido Falla faz meno distino entre
atividade jurdica e atividade social, proposta pelo italiano Orlando.131 A primeira
consiste na atividade estatal de prevenir os danos sociais e assegurar a paz e a ordem
pblica; essa atividade limita os direitos individuais dos cidados. Justamente por isso,
essa atividade no pode ser levada a cabo por particulares. J a atividade social se traduz
na prestao de servios pelo Estado, no havendo problemas que essa tarefa venha a
ser delegada a particulares.132
No direito brasileiro, segundo Mrio Masago, as atividades do Estado so
129
El rasgo ms acusado, que salta a la vista en una primera aproximacin a la actividad material de
las Administraciones Pblicas, es su extrema heterogeneidad. Nos se trata slo de que la Administracin
lleve a cabo un extraordinario nmero de actividades, sino que la diversidad material de stas parece
estar hecha con el propsito de resistir cualquier intento de tipificacin y clasificacin. La
Administracin, en efecto, se presenta como una organizacin de funcin universal: hace, literalmente,
de todo, desde las funciones ms genricas (p. ej., gestionar las relaciones exteriores) hasta las de
alcance ms individual (p. ej., atender a los enfermos); desde las tareas ms altas en trminos
intelectuales (p. ej., promover la investigacin, organizar conciertos) hasta las tericamente menos
nobles (como cuidar de la eliminacin de residuos); desde las acciones ms abstractas (p. ej., elaborar
planes de urbanismo) hasta las de mayor concrecin (recaudar una tasa); y desde las obligaciones ms
gratificantes en trminos humanitarios, como proveer a la atencin de los ancianos y marginados
(PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo general, v. II, p. 251).
130
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo, v. II, p. 118.
131
Ressalte-se apenas que Orlando (Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, v. I, pp.
72-78) faz meno tambm atividade patrimonial, em funo da qual h a gesto do patrimnio estatal.
132
FALLA, Fernando Garrido. Op. cit., p. 119.
Text_SP 5907216v1 / 67
jurdicas e sociais. As primeiras tm como contedo a declarao do direito, a
distribuio da justia, a manuteno da ordem social e a defesa da nao contra o
inimigo externo. J as atividades sociais do Estado so aes concernentes ao
desenvolvimento da populao e seu equilbrio com a rea territorial, sade pblica,
educao e ordem econmica.133 Alis, para o autor, as atividades sociais fazem parte
da Cincia da Administrao, cabendo ao direito administrativo disciplinar apenas a
atividade jurdica do Estado, exceto a judiciria, e a instituio dos meios e rgos de
sua ao em geral.134
Garrido Falla se refere ainda s atividades que consistem em prestaes da
Administrao aos particulares e as que so prestaes dos particulares
Administrao. No primeiro caso, os particulares possuem direitos subjetivos ou
interesses legtimos em face do Poder Pblico. No segundo, a atividade dos privados
que devida, exigvel pela Administrao.135
H ainda outras formas de classificar as atividades administrativas. No direito
francs, comum fazer aluso apenas ao servio pblico e ao poder de polcia.136 Alis,
Jean Rivero deixa isso claro, mas entende ser necessrio completar essa distino
tradicional. Por isso, ele inclui a atividade de auxlio das pessoas pblicas s atividades
privadas de interesse geral.137
No direito espanhol, Luis Jordana de Pozas, em estudo clssico, escreve que a
satisfao das necessidades gerais pode ser realizada de quatro modos: legislao,
polcia, fomento e servio pblico. A legislao consiste na emanao de normas
obrigatrias, sendo que a ao administrativa de execuo ocorrer por meio de uma das
trs ltimas modalidades por ele citadas.138
Essa classificao tripartite das atividades administrativas proposta por Pozas
foi encampada pela doutrina espanhola, ainda que haja variaes, seja quanto
terminologia, seja quanto ao nmero de atividades. Garrido Falla, por exemplo,
133
MASAGO, Mrio. Curso de direito administrativo, pp. 16-17.
134
Idem, pp. 20-21. Em igual sentido, vide: TCITO, Caio. Direito administrativo, pp. 198-199.
135
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo, v. II, p. 121.
136
A ttulo de exemplo, pode-se citar: BNOIT, Francis-Paul. Le droit administratif franais, 6 Parte;
CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral, t. 1, 3 Parte, Captulos 2 e 4; MORAND-DEVILLIER,
Jacqueline. Droit administratif, Captulos VII e VIII ; WALINE, Marcel. Trait de droit administratif, p.
565 e ss.
137
RIVERO, Jean. Direito administrativo, p. 473-477.
138
POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de una teoria del fomento en el derecho administrativo. Revista de
estudios polticos, n 48, p. 42.
Text_SP 5907216v1 / 68
descreve que, sob o ponto de vista do modo de interveno que a atividade
administrativa pressupe, esta pode ser de coao, de estmulo ou persuaso ou de
prestao.139 Ramn Parada acrescenta s trs atividades clssicas de limitao (ou
polcia), de prestao (ou de servio pblico) e de fomento as atividades sancionadora
e arbitral.140 Juan Alfonso Santamara Pastor, por seu turno, faz aluso s atividades de
ordenao, prestacional (ou de servio pblico), promocional (ou de fomento),
sancionadora e expropriatria.141
Mas h autores que arrolam um maior nmero de atividades administrativas.
Na doutrina alem, Wolff, Bachof e Stober propem, sob o ponto de vista do contedo
da atividade, a seguinte classificao: (a) administrao de ordenao; (b) administrao
de prestao e de garantia; (c) administrao de planificao; (d) administrao de
conservao; (e) administrao de satisfao de necessidades internas; e (f)
administrao econmica.142
Seria possvel arrolar outras classificaes.143 Antes, porm, convm tecer
breves consideraes sobre a distino feita pela doutrina entre atividade administrativa
de direito pblico e de direito privado.
139
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo, v. II, pp. 122-123.
140
PARADA, Ramn. Derecho administrativo, t. I, pp. 369-370.
141
interessante registrar que, para Santamara Pastor, a adoo de um critrio classificatrio no deve
ser um tema a que se deva conferir muita ateno. Todos os critrios so, por definio, insuficientes ou
inexpressivos, no cabendo melhor soluo prtica a no ser utilizar as pautas habitualmente seguidas
pela doutrina e assumir a tripartio de Pozas. Mas Pastor agrega a essas, as atividades sancionatria e
expropriatria (que, para Pozas, esto dentro da atividade de polcia), por reputar que possuem uma
importncia e volume temtico suficientes para se proceder a um exame em separado (PASTOR, Juan
Alfonso Santamara. Princpios de derecho administrativo general, v. II, p. 254.
142
A administrao de ordenao limita os interesses privados, a fim de cuidar da boa ordem da
comunidade; a administrao de ingerncia. A administrao de prestao amplia a posio jurdica dos
administrados, mediante a disponibilizao indireta de instituies e da prestao de servios. Nesta
atividade se inclui a criao de infraestruturas, a regulao de servios (administrao de garantia), a
administrao social (segurana social, assistncia social), o fomento e a disponibilidade de instalaes,
dados e outros elementos. A administrao de planificao conforma os fins preestabelecidos de
desenvolvimento, programando, concretizando e orientado para o futuro. J a administrao de
conservao se destina assistncia das futuras geraes (proteo ambiental e cultural). Por fim, a
administrao de necessidades internas diz respeito disponibilizao dos meios materiais necessrios
para a execuo dos fins pblicos (administrao de pessoal, bens etc.). Na administrao econmica, a
Administrao se comporta como um empresrio na produo de bens e prestao de servios. WOLFF,
Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 55-60.
143
Acerca do tema, vide: ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado, pp. 97-108.
Text_SP 5907216v1 / 69
2. Atividades administrativas de direito pblico e de direito privado. O direito privado
administrativo
comum encontrar na doutrina estrangeira a classificao da atividade

administrativa sob o ponto de vista do regime jurdico: haveria a atividade
administrativa de direito pblico e a de direito privado.
Conforme Giannini, a atividade regulada pelo direito administrativo aquela
em que a Administrao se coloca numa posio de autoridade, utilizando o seu tpico
instrumento que o ato administrativo (provvedimento amministrativo). J a atividade
administrativa de direito privado consiste naquela em que a Administrao se coloca na
posio de um sujeito privado comum, utilizando-se dos meios do direito privado.144
Giannini diferencia a atividade administrativa de direito privado da atividade
privada da Administrao Pblica. Enquanto aquela visa a satisfazer o interesse
pblico, esta tem como propsito atender a necessidades da pessoa administrativa, como
a compra de bens e gesto do pessoal. Vale destacar que, na concepo do autor, a
atividade privada da Administrao, que no Estado patrimonial era livre de controles,
evoluiu para a sua publicizao e funcionalizao.145
Renato Alessi tambm se refere distino entre atividade privada da
Administrao e atividade administrativa de direito privado nos mesmos termos acima
enunciados. E acrescenta que a natureza pblica do sujeito traz alguns reflexos no
momento da formao, durante a vida, quando da extino e execuo da relao
jurdica de direito privado.146 Ademais, o autor indica as condies para que a
144
Ao tratar do tema, Giannini faz aluso tambm atividade organizativa por meio da qual a
Administrao se organiza, sendo ela regulada pelo direito constitucional, pelo direito administrativo e
pelo direito privado e atividade interna, na qual os rgos da Administrao estabelecem relaes
entre si, as quais no so relevantes externamente (GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo,
v. I, pp. 436-437).
145
Idem, pp. 445-447.
146
Assim, no que se refere formao da relao, Alessi afirma que todo processo formativo da vontade
administrativa matria regulada pelo direito administrativo. Em relao vida da relao, alm de a lei
poder impor outras obrigaes ao sujeito privado, afirma Alessi que a Administrao em razo da sua
natureza pblica pode impor obrigaes ao particular inexistentes no puro regime de direito privado.
Quanto extino, o jurista italiano faz meno ao fato de que a vida da relao jurdica privada sempre
subordinada permanente vida do ato administrativo (provvedimento amministrativo) que autorizou a
contratao. Logo, se tal ato for extinto, o contrato dele decorrente tambm o ser. Quanto execuo da
relao em caso de inadimplemento, dentre os exemplos citados pelo autor, h a impossibilidade de o
particular pedir a resoluo do contrato em face do inadimplemento da Administrao (ALESSI, Renato.
Principi di diritto amministrativo, t. I, pp. 238-241).
Text_SP 5907216v1 / 70
Administrao possa, na atividade administrativa de direito privado, renunciar ao
direito pblico. Isso ser possvel quando: (i) houver meios privados equivalentes aos
oferecidos pelo direito pblico; e (ii) a lei no exigir a adoo do direito pblico.147
No direito alemo, tambm se faz aluso atividade administrativa regida pelo
direito privado. Hartmut Maurer faz referncia a trs situaes em que o direito privado
incide sobre atividades administrativas.
A primeira hiptese consiste na chamada administrao de cobertura da
demanda. Trata-se da tarefa administrativa destinada compra de bens e contratao
de servios necessrios realizao das atividades administrativas finalsticas.148
Segundo Wolff, Bachof e Stober, so as atividades auxiliares fiscais da
Administrao.149
discutido na doutrina alem se essa atividade de cobertura da demanda
(submetida ao direito privado) est vinculada aos direitos fundamentais. Maurer entende
que os direitos fundamentais tambm so aplicveis atividade administrativa de
cobertura da demanda, em especial o art. 3, I, da Lei Fundamental (principio da
isonomia150).151 Wolff, Bachof e Stober mencionam que, por se tratar de uma atividade
de execuo indireta das funes da Administrao, inexistindo um poder do Estado
(j que aqui no cabe aplicar poderes de autoridade), no seria possvel invocar uma
vinculao aos direitos fundamentais. A subordinao da Administrao seria
meramente aos fins do Estado. Contudo, eles entendem que esse posicionamento no
elimina uma vinculao diferenciada aos direitos fundamentais.152
A segunda hiptese mencionada por Maurer reside na atividade de lucro da
Administrao. Aqui, o Estado atua como um empresrio na vida econmica, seja por
meio de atividade empresarial prpria, seja por meio de sociedades comerciais (em
147
ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, t. I, pp. 245-246.
148
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, pp. 42-43.
149
150
O art. 3, I, da Lei Fundamental Alem prescreve o seguinte: Todas as pessoas so iguais perante a
lei (traduo da Lei Fundamental obtida no stio eletrnico da Embaixada e Consulados Gerais da
Alemanha no Brasil (<http://www.brasil.diplo.de>).
151
MAURER, Hartmut. Op. cit., p. 43.
152
Com a cobertura das necessidades, a Administrao pode prosseguir fins poltico-conjunturais,
jurdico-oramentais, poltico-sociais, poltico-ambientais e outros fins de bem comum. (...) Por isso,
existe especialmente o perigo de vir a ser violado o princpio da igualdade por razes estranhas e de vir
a ser violada, por exemplo, a igualdade de concorrncia. Dever haver a possibilidade de interposio
de recurso jurisdicional contra as decises arbitrrias da Administrao (WOLFF, Hans J.; BACHOF,
Otto; STOBER, Rolf. Op. cit., p. 308).
Text_SP 5907216v1 / 71
especial, sociedades annimas). Duas so as questes levantadas acerca dessa atividade.
Em primeiro lugar, questiona-se se tal atividade possvel, ao que se tem respondido
afirmativamente desde que exista uma finalidade pblica que justifique a criao da
empresa. A segunda questo diz respeito a que tipo de vinculaes tal atividade est
sujeita. Segundo Maurer, por ser a empresa um instrumento da administrao, ela est
submetida s vinculaes de direito pblico (direitos fundamentais e princpios da
administrao). O lucro, aqui, relegado a um segundo plano, embora ele possa
existir.153 O mesmo defendido por Wolff, Bachof e Stober.154
A terceira hiptese citada por Maurer diz respeito execuo de atividades
pblicas imediatas sob a forma do direito privado. Segundo o autor, isso somente
poder ocorrer em situaes limitadas. Nos casos em que a Administrao atua com
poder de coero (como no caso da administrao tributria), no cabe aplicar o direito
privado, pois o Estado no pode renunciar ao seu poder soberano. No mbito da
administrao de prestao (em que a coero no a regra), a princpio tambm no
cabe, j que ela regulada por prescries de direito pblico. No entanto, conclui o
autor que, diante da inexistncia de prescries pblicas, h liberdade para a
Administrao realizar atividades prestacionais com base em formas pblicas ou em
formas privadas. Essa liberdade diz respeito tanto forma de organizao quanto
relao de prestao.155
Porm, Hartumt Maurer ressalta que essa liberdade de escolha na execuo de
tarefas imediatas problemtica. A justificativa da adoo do direito privado residiria,
no mximo, na ausncia de normas pblicas idneas para realizar a prestao. De todo
modo, mesmo se adotado o direito privado, a Administrao no pode afastar as
vinculaes de direito pblico, em especial, os direitos fundamentais. administrao
compete somente as formas jurdico-privadas, no as liberdades e possibilidades da
autonomia privada. Fala-se, por isso, nessa conexo, de direito privado administrativo
(Wolff).156
Alis, a concepo de direito privado administrativo corrente na Alemanha.
Como aponta Srvulo Correia, a teoria se assenta no princpio de que nada impede a
153
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, pp. 44-45.
154
155
MAURER, Hartmut. Op. cit., p. 45.
156
Idem p. 47.
Text_SP 5907216v1 / 72
Administrao Pblica de usar meios de direito privado para desempenhar atribuies
das pessoas pblicas, isto , para a busca direta de fins de interesse pblico. Contudo,
embora o meio utilizado (de direito privado) no seja transformado em instrumento de
direito pblico, a sua aplicao leva aplicao de algumas normas de direito
pblico.157 De acordo com Wolff158, Bachof e Stober, o direito privado administrativo
se aplica s atividades prestacionais (saneamento, transportes, gua, gs etc.), bem como
ao fomento e direo da economia por meio de subvenes (fianas, subsdios
habilitao, dentre outros).
Convm ressaltar ainda que, no direito alemo, a aplicao do direito privado
(em qualquer das trs hipteses acima citadas) desloca a competncia jurisdicional dos
tribunais administrativos para os tribunais ordinrios.159
De acordo com Maria Joo Estorninho, o objetivo do direito privado
administrativo , essencialmente, evitar a possibilidade de fuga da Administrao para
o direito privado. Por ser essa fuga a tentativa da Administrao de evitar as
vinculaes de direito pblico, a teoria do direito privado administrativo surgiu
justamente para impor tais prescries pblicas, mesmo quando a Administrao
adotasse as formas de direito privado.160
No direito brasileiro, no comum encontrar referncias categoria atividades
administrativas de direito privado. De modo geral, a doutrina tem admitido a prtica de
atos jurdicos da Administrao Pblica regidos pelo direito privado. Em teoria dos atos
administrativos, corrente a distino entre atos administrativos e atos da
157
CORREIA, Jos Manual Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,
p. 389. Sobre o tema, vide ainda: SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho
administrativo como sistema, p. 299 e ss.
158
Note-se que a doutrina costuma atribuir a Wolff a autoria da teoria do direito privado administrativo.
Contudo, vale registrar que, segundo Maria Joo Estorninho (A fuga para o direito privado, pp. 121-124),
h quem confira ao civilista alemo Wolfgang Siebert os louros da descoberta, quando distinguiu o
direito privado administrativo da atuao puramente fiscal da Administrao. Porm, Estorninho assevera
que parece estar provado que Siebert no tinha como conhecer a teoria de Wolff, tendo havido uma feliz
coincidncia.
159
Ao tratar da questo da competncia jurisdicional sob a perspectiva do direito privado administrativo,
Wolff, Bachof e Stober mencionam que esse deslocamento para a jurisdio comum tem sido criticado
por alguns autores, j que a atuao administrativa estaria sujeita a diferentes jurisdies, podendo a
Administrao escolher qual via os sujeitos privados deveriam buscar. Contra esses argumentos
podemos sustentar que a via dos tribunais ordinrios e a via dos tribunais administrativos so de igual
valor, mesmo do ponto de vista da proteco jurdica efectiva, e que tambm os direitos assentes no
direito privado da Administrao podem ser eficazmente defendidos (WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto;
STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 317-318).
160
ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., p. 125.
Text_SP 5907216v1 / 73
Administrao. Dentre esses ltimos, h os atos da Administrao Pblica regidos pelo
direito privado, tais como a celebrao de contratos de locao e de seguro.161
Porm, em diversos artigos, Almiro do Couto e Silva faz aluso ao direito
privado administrativo como aplicvel administrao prestadora de benefcios, na
execuo de servios pblicos e na realizao de subvenes (que forma de
fomento).162 Especificamente em relao aos servios pblicos, assevera que, nos
servios administrativos, o regime integralmente de direito pblico; contudo, aos
servios comerciais ou industriais, aplicvel um regime hbrido, predominantemente
de direito privado, mas mesclado com normas de direito pblico, isto , o direito
privado administrativo.163
Egon Bockmann Moreira tambm invoca a teoria do direito privado
administrativo. Na sua concepo, a Constituio conferiu ao legislador a competncia
para decidir se o servio pblico ser: (i) prestado nica e diretamente pela Unio (no
regime de direito pblico, ou ento, quando criada empresa estatal nos termos do art.
173 da Constituio, no regime do direito privado administrativo); (ii) mediante outorga
a particulares (art. 175 da Constituio); e/ou (iii) prestados por privados mediante
autorizaes, no regime de direito privado administrativo.164
interessante destacar que a utilizao da teoria do direito privado
administrativo por tais autores uma forma de explicar a previso legal da autorizao
para a prestao de servios pblicos, a qual estaria sujeita ao direito privado, a exemplo
do que ocorre no mbito da Lei Geral das Telecomunicaes (art. 131 da Lei
161
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 144; ARAJO, Edmir Netto de.
Curso de direito administrativo, pp. 474-475; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, p. 387; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito
administrativo, p. 475; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 96;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 197; GASPARINI, Diogenes. Direito
administrativo, p. 109; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 132.
162
COUTO E SILVA, Almiro. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica
no Estado de direito contemporneo. RDP, n 84; Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas
pblicas. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. Celso
Antnio Bandeira de Mello (org.), pp. 93-94. Esses trabalhos tambm foram publicados no volume 27,
nmero 57, da Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul], a qual homenageou o
jurista. Dessa revista, h mais dois artigos que fazem meno ao direito privado administrativo: Poder
discricionrio no direito administrativo brasileiro e Problemas jurdicos do planejamento.
163
COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por
Sul], v. 27, n 57, p. 211.
164
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico: inteligncia da Lei
8.987/1995 (parte geral), pp. 66-67.
Text_SP 5907216v1 / 74
9.472/1998).165
O tema das autorizaes de servio pblico ser abordado no Captulo VIII.
Por ora, basta salientar que, quando se adota a concepo de que o direito pblico
consiste na disciplina jurdica das atividades pblicas e que o direito administrativo, das
atividades administrativas, no possvel adotar a concepo do direito privado
administrativo. Toda e qualquer atividade pblica est submetida ao direito pblico,
ainda que possa haver a aplicao do direito privado. Uma vez adotado o conceito de
direito pblico proposto no Captulo I, item 2.4, no possvel entender que h
atividades pblicas regidas pelo direito privado.
Ademais, a doutrina do direito privado administrativo tinha como objetivo
estabelecer limites fuga da Administrao Pblica para o direito privado. No
preciso utilizar tal teoria para combater essa fuga. suficiente estabelecer limites claros
para o direito privado no mbito das atividades administrativas, as quais so regidas
pelo direito pblico (vide item 3 do Captulo I e item 5.4 abaixo).
3. As atividades administrativas na doutrina brasileira
Na doutrina brasileira, possvel encontrar autores que no discorrem sobre a

sistematizao das atividades administrativas; apenas conceituam a administrao
pblica em sentido objetivo (como sendo sinnimo de atividade administrativa) e
tratam dessas atividades em captulos especficos.166 H ainda quem, reconhecendo a
dificuldade em realizar essa classificao, apenas enumera as atividades mais frequentes
da Administrao.167
Mas tambm h autores que indicam as atividades a cargo da Administrao,
antes de aprofundar o estudo de cada uma delas em captulos especficos. o caso de
165
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de prvia autorizao da Agncia,
que acarretar direito de uso das radiofrequncias necessrias.
1 Autorizao de servio de telecomunicaes o ato administrativo vinculado que faculta a
explorao, no regime privado, de modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as
condies objetivas e subjetivas necessrias.
166
Nessa linha, vide: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 74 e ss.;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 11 e ss.
167
a posio de Odete Medauar (Direito administrativo moderno, pp. 116-118), que arrola as seguintes
atividades: (a) normativa; (b) prestacional; (c) limitadora de direitos; (d) fiscalizadora; (e) organizacional;
(f) contbil; (g) tributria; (h) punitiva ou sancionadora; (i) econmica; (j) social; (k) de pesquisa; (l)
especificamente jurdica; (m) de planejamento; (n) de documentao e arquivo; (o) cultural; (p)
educacional; (q) de controle interno; (r) de fomento ou incentivo; (s) materiais.
Text_SP 5907216v1 / 75
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem a expresso administrao pblica, em
sentido objetivo, compreende o poder de polcia administrativa, o servio pblico, o
fomento e a interveno. Neste ltimo caso, para a autora, apenas a interveno indireta
(que compreende a regulamentao e a fiscalizao das atividades privadas) uma
atividade administrativa. Isso porque a funo administrativa somente pode ser
exercida, na concepo de Di Pietro, em regime total ou parcialmente de direito
pblico. A interveno direta, realizada pelas empresas estatais, no , na lio da
jurista, atividade pblica. Trata-se de atividade privada que o Estado assume ora como
monoplio (art. 177 da CF), ora em regime de competio com os sujeitos privados (art.
173 da CF). Justamente por isso, tal atividade exercida sob o regime de direito
privado, com derrogaes de direito pblico previstas na Constituio.168
Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Mello procura agrupar as atividades
administrativas em categorias que apresentam afinidades jurdicas, quais sejam: (a)
servios pblicos, isto , atividades materiais que o Estado assume como prprias,
submetendo-a a disciplina jurdica especfica, sendo que o Estado tambm prov
sociedade obras pblicas; (b) interveno do Estado no domnio econmico e social,
aqui includas: as situaes em que o Estado atua como empresrio, o fomento, a
fiscalizao do cumprimento da disciplina legal do setor e a prestao de servios
sociais; (c) limitaes administrativas liberdade e propriedade (poder de polcia
administrativa); (d) imposio das sanes previstas para as infraes administrativas;
(e) sacrifcios de direito, ou seja, as providncias fundadas em lei que investem contra
direitos dos administrados, restringindo-os ou eliminando-os, ressalvada a indenizao
pelo agravo sofrido; e (f) gesto de bens pblicos.169
J Lcia Valle Figueiredo faz meno a quatro atividades, quais sejam: (a)
limitaes liberdade e propriedade; (b) fomento a atividades privadas; (c)
interveno em atos e fatos da vida dos particulares para lhes conferir certeza e
segurana jurdica; (d) prestao de servios pblicos.170
168
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 55-57.
169
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 683-685. Em trabalho
anterior (Prestao de servios pblicos e administrao indireta, pp. 16-18), o jurista arrola cinco
atividades: (a) polcia administrativa; (b) fomento a atividades privadas; (c) interveno em atos e fatos da
vida particular para lhes conferir certeza e segurana jurdica; (d) obteno de recursos humanos e
materiais para a execuo de quaisquer das suas atividades; (e) servios pblicos.
170
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 77. Como se pode perceber, a
classificao da autora praticamente idntica de Celso Antnio Bandeira de Mello na obra Prestao
Text_SP 5907216v1 / 76
Maral Justen Filho tambm enumera quatro tipos de funo administrativa:
(a) conformadora ou ordenadora, que o conjunto de poderes para editar regras,
produzir decises e promover sua execuo concreta, traduzindo-se, de modo especial,
no poder de polcia; (b) regulatria, que so os poderes para disciplinar setores
empresariais, valendo-se de medidas jurdicas de permisso e proibio, bem como do
fomento a atividades privadas; (c) prestacional, isto , poderes para promover a
satisfao concreta de necessidades coletivas relacionadas aos direitos fundamentais
(nela se encontra o servio pblico e a interveno direta do Estado na ordem
econmica); (d) controle.171 Embora diferencie a funo administrativa da atividade
administrativa,172 em outros captulos o jurista paranaense faz meno, como tipos de
atividades administrativas, s limitaes da autonomia privada (poder de polcia),
regulao econmico-social, ao servio pblico e explorao direta da atividade
econmica.173
Diogo Figueiredo Moreira Neto diferencia a administrao introversa da
administrao extroversa. A primeira compreende a gesto de pessoal, de bens e de
servios internos dos entes pblicos. A administrao extroversa consiste nas
modalidades de administrar os interesses gerais da sociedade, ou ainda de determinados
interesses setoriais. E, na administrao extroversa, inclui cinco atividades: (a) polcia;
(b) servios pblicos; (c) ordenamento econmico; (d) ordenamento social; (e)
fomento.174
Em tese de doutorado, Carlos Ari Sundfeld defendeu a necessidade de elaborar
uma ampla e nova sistematizao da atividade administrativa de regulao da vida
privada. Por isso, alm de afirmar ser necessrio enviar para o museu a expresso
poder de polcia, identificou trs grandes setores da ao administrativa:
administrao de gesto, administrao fomentadora e administrao ordenadora. Na
de servios pblicos e administrao indireta (vide nota de rodap acima). A autora apenas no indica a
atividade de obteno de recursos humanos e materiais para a execuo de outras atividades
administrativas.
171
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 98-99.
172
De acordo com Maral Justen Filho (Idem, p. 98), til diferenciar os conceitos de funo e de
atividade administrativa. A funo administrativa um conjunto de competncias, e a atividade
administrativa a sequncia conjugada de aes e omisses por meio das quais se exercita a funo e se
persegue a realizao dos fins que a norteiam e justificam sua existncia. A funo administrativa se
traduz concretamente na atividade administrativa.
173
Respectivamente, so os Captulos 9, 10, 11 e 12 de seu Curso de direito administrativo.
174
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, pp. 131-135.
Text_SP 5907216v1 / 77
primeira, inclui todas as funes de gerir como agente, como sujeito ativo
determinadas atividades, como o servio pblico, o estabelecimento de relaes com
Estados estrangeiros, a emisso de moeda, a administrao cambial e a explorao de
atividades econmicas (em regime de monoplio ou de concorrncia). H, na
administrao de gesto, uma multiplicidade de regimes jurdicos. J a administrao
fomentadora consiste na funo de induzir, mediante estmulos e incentivos (no
havendo necessidade de instrumentos imperativos), os particulares a adotarem certos
comportamentos. Por fim, a administrao ordenadora abrange as operaes estatais de
regulao do setor privado (logo, ligadas aquisio, exerccio e sacrifcio de direitos
privados), com o emprego do poder de autoridade.175
Antes de apresentar o posicionamento a ser defendido, cumpre fazer meno
posio de Jos Roberto Pimenta Oliveira, que segue a posio de Santamara Pastor, ao
diferenciar as atividades em ordenadora, prestacional e promocional.176
Da anlise da doutrina, percebe-se que h atividades cuja qualificao como
administrativas pacfica. Todos os autores inserem o poder de polcia
(administrativa), o fomento e o servio pblico como modalidades do atuar
administrativo. Tambm no se nega que a realizao de obras pblicas cabe ao Estado-
Administrao. De igual modo, os sacrifcios de direitos so reputados, pelos autores,
como atividade administrativa, ainda que alguns os insiram como forma de interveno
do Estado na propriedade. Outra atividade sobre a qual no h discusso a de
interveno em atos e fatos da vida dos particulares para lhes conferir certeza e
segurana jurdica.
H debate em relao interveno no domnio econmico. Isso porque
possvel defender, como o faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a atuao do Estado
como empresrio (na hiptese do art. 173 e do art. 177 da Constituio) no consiste em
atividade administrativa, mas sim em atividade econmica, de titularidade privada. Por
isso, o regime de direito privado, com derrogaes de direito pblico. Porm, como j
175
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, pp. 15-17.
176
Ao que parece, Jos Roberto Pimenta Oliveira no incorporou, da sistematizao de Santamara
Pastor, as atividades expropriatria e sancionadora (vide item 1 deste Captulo) como sendo atividades
autnomas. Porm, vale destacar que este professor brasileiro inclui a desapropriao dentro da atividade
ordenadora (OLIVEIRA, Jos Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
administrativo brasileiro, p. 413 e ss). Do mesmo autor, vide: Atividade administrativa de ordenao da
propriedade privada e tombamento: natureza jurdica e indenizabilidade. Intervenes do Estado, pp. 210-
214.
Text_SP 5907216v1 / 78
destacado, h autores que inserem essa atuao do Estado como forma de atividade
administrativa.
Neste trabalho, segue-se a linha apresentada por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. A interveno direta do Estado no domnio econmico no uma atividade
administrativa. No se trata de uma tarefa atribuda pela Constituio ao Estado, mas
sim aos sujeitos privados. A Constituio no conferiu ao Estado uma competncia
administrativa de interveno direta na economia. O art. 173, ao condicionar o exerccio
da atividade econmica pelo Estado aos imperativos da segurana nacional e a relevante
interesse pblico, deixa isso claro. Por isso, o termo interveno , sob o ponto de
vista jurdico, bastante apropriado para essa forma de atuao do Poder Pblico. E,
justamente por no ser atividade administrativa (de titularidade do Estado), o regime
ser de direito privado, com as derrogaes de direito pblico previstas na Constituio.
Por outro lado, a chamada interveno indireta, em que so editados atos
administrativos (gerais ou individuais, abstratos ou concretos) em cumprimento lei,
no consiste, juridicamente, em verdadeira interveno na ordem econmica. Trata-se
pura e simplesmente de atividade administrativa de ordenao, de limitao
autonomia privada. Por isso, a expresso interveno no apropriada sob o ponto de
vista jurdico-dogmtico; a expedio desses atos administrativos uma atividade da
Administrao, uma atuao em seu campo prprio de ao, de sua titularidade. No
se intervm em rea de que titular. O mesmo se aplica atividade de fomento. Sob
outras perspectivas (ex.: da teoria econmica), o termo interveno at pode ser usado
para designar essas atuaes da Administrao (o que pressupe uma tomada de posio
ideolgica). Para o agente econmico, que no possui conhecimento jurdico, a edio
de tais atos uma interferncia na sua atividade. Mas falar em interveno, nesse
caso, no se mostra correto a partir de uma viso jurdico-dogmtica.
Tambm no se mostra til falar em atividade reguladora. Quando se fala na
regulao de atividades econmicas, isso nada mais do que a atividade ordenadora.
Algo, pois, muito antigo em direito administrativo ainda que sob a criticada
denominao poder de polcia.177 Quanto chamada regulao de servios
pblicos, para quem admite a pertinncia desse conceito aos servios pblicos, ela
177
Nesse sentido, cfr. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulao e universalizao dos servios
pblicos: anlise crtica da regulao da energia eltrica e das telecomunicaes, p. 54 e ss.
Text_SP 5907216v1 / 79
nada mais representa do que um aspecto da organizao e da prestao de servios
pblicos. Logo, nada novo. Por isso, neste estudo, a regulao no consiste em
atividade administrativa autnoma em relao ordenao da vida privada e do servio
pblico.178
Porm, uma distino til feita por alguns autores aquela entre atividades
administrativas instrumentais e finalsticas.179 Ou, como prefere Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, administrao introversa e administrao extroversa, ou ainda,
administrao interna e administrao externa (Wolff, Bachof, Stober).180 De fato,
h tarefas que so meio para a execuo das atividades que a Constituio atribuiu ao
Estado como sendo finalsticas. Em ltima anlise, essa distino corresponde quela
entre interesse pblico primrio e secundrio.181
A exposio e anlise acima mostram como essa questo no uniforme na
doutrina. evidente que isso tem uma razo: tal distino extremamente difcil, em
funo da heterogeneidade das atividades a cargo da Administrao Pblica e, por
consequncia, da dificuldade em se separar tais tarefas a partir de um critrio formal,
que toma como base o direito positivo.
178
Ricardo Marcondes Martins (Regulao administrativa luz da Constituio Federal, pp. 305-306)
entende que falar em regulao de servios pblicos uma contradictio in terminis. A regulao,
conforme expe, uma atividade externa ao regulado. Do mesmo modo que a doutrina no fala em
regulao na prestao dos servios pblicos pelo Estado quando o faz diretamente (por meio de seus
rgos ou entes), no se pode falar em regulao quando a prestao ocorre por meio de concessionrios e
permissionrios de servio pblico. Tanto na prestao direta como na indireta, o Estado no externo ao
servio: ele o seu titular. No servio pblico, o que h um controle do Estado titular do servio, seja
sobre suas entidades da Administrao indireta, seja sobre os concessionrios e permissionrios de
servio pblico. Por se tratar de atividade do Estado, como a privatizao pela outorga restringe-se
prestao, no possvel chamar o controle exercido sobre os concessionrios e permissionrios de
regulao. Com efeito: a regulao administrativa pressupe a liberdade, e, por isso, ela se restringe
atividade econmica, campo no qual vigora a livre iniciativa, os agentes econmicos tm liberdade de
atuao. Tudo diferente com os particulares prestadores de servio pblicos: quem define como o
servio ser prestado o Estado, ele o senhor do servio. A prerrogativa estatal para disciplinar a
prestao do servio absoluta: as clusulas regulamentares so unilateralmente fixadas pela
Administrao. Enfim: o controle dos concessionrios e permissionrios no pode ser chamado de
regulao porque o regime jurdico desse controle substancialmente distinto do regime da regulao.
O controle sobre os prestadores vai muito alm da prerrogativa de disciplinar de forma absoluta a
prestao do servio. Alm de ter o poder de alterar unilateralmente as clusulas regulamentares, o
concedente tem o poder de inspeo e de fiscalizao; o poder de encampao ou resgate (ou seja, o
poder de extinguir a outorga antes de findo o prazo inicialmente estatudo); o poder de interveno; o
poder de sancionar o prestador inadimplemente.
179
Embora esteja se referindo atividade administrativa do Poder Legislativo e do Poder Judicirio,
pode-se citar Alexandre Santos de Arago (Curso de direito administrativo, pp. 23-24).
180
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, p. 55.
181
Cfr. ALESSI, Renato. Principi di diritto amminitrativo, v. I, pp. 200-201; BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 65-67.
Text_SP 5907216v1 / 80
Essa dificuldade, porm, no pode ser obstculo tentativa de se buscar uma
sistematizao mais adequada das atividades administrativas. preciso lembrar que a
funo das classificaes reside em reduzir as complexidades do objeto de estudo. No
caso, a finalidade da classificao das atividades administrativas a de melhor
identificar esse fenmeno jurdico e, com isso, facilitar a aplicao do direito positivo.
o que ser feito no tpico abaixo.
4. Classificao das atividades administrativas no direito brasileiro
O primeiro passo para classificar as atividades administrativas consiste em

optar por um critrio que permita separar essas tarefas. E, mais importante do que isso,
que se mostre til para o intrprete (juiz, advogado, membro do Ministrio Pblico,
agentes pblicos etc.). Evidentemente, tal critrio somente poder ser o formal, isto , o
que busca no prprio direito positivo as caractersticas necessrias para se isolar os
fenmenos.
No direito positivo brasileiro, possvel identificar, juntamente com o restante
dos autores brasileiros, duas classes de atividades administrativas. So as atividades
finalsticas (ou fins) e as atividades instrumentais (ou meio). Tal como j mencionado
acima, em ltima anlise, essa distino se funda na conhecida e amplamente divulgada
concepo de que h interesses pblicos primrios e secundrios. Convm tratar
dessas atividades em separado.
4.1. Atividades administrativas instrumentais
As atividades administrativas meio so aquelas que o Estado tem que realizar

simplesmente por ser uma pessoa jurdica, a qual possui necessidades prprias a serem
satisfeitas, tal como qualquer sujeito privado. As pessoas administrativas precisam de
servios de terceiros, de recursos para cumprir seus compromissos financeiros, adquirir
bens e alienar os que no lhe so mais teis. A Administrao tambm precisa gerir o
seu pessoal (ingresso e sada dos agentes dos seus quadros funcionais, pagamento de
sua remunerao etc.).
possvel sistematizar as atividades meio do seguinte modo: (a) atividade
Text_SP 5907216v1 / 81
financeira do Estado; e (b) atividades de gesto interna.
No primeiro grupo, esto as tarefas administrativas referentes ao oramento
pblico, despesa pblica e receita pblica.182 Alcana, pois, desde a verificao da
programao financeira, a realizao de operaes de crdito, a execuo do oramento
pblico, o processo de despesa pblica, a constituio do crdito tributrio, a
arrecadao tributria, dentre outros.
As atividades de gesto interna so aquelas voltadas para as necessidades da
pessoa administrativa. So as compras de bens, contratao de servios e obras pblicas
(para atender interesses secundrios da pessoa), manuteno dos bens mveis e imveis,
gesto do patrimnio das pessoas, gesto do pessoal (servidores, empregados pblicos).
A distino acima tem relevncia didtica, pois serve para mostrar que a
atividade financeira objeto de estudo do direito financeiro e do direito tributrio; a
atividade de gesto interna, do direito administrativo.
Mas, alm disso, h uma utilidade jurdica. s atividades instrumentais
aplicvel o regime geral de direito administrativo, com as especificidades prprias de
cada aspecto da atividade meio (ex.: o regime da Lei 8.112/1991 aos servidores pblicos
federais; a LRF e a Lei 4.320/1964 devero ser observadas no mbito da atividade
financeira).
Todavia, no que se refere s atividades de gesto interna tambm pode haver,
conforme o caso, uma aplicao do direito privado. Como exemplo, ao regime dos
contratos administrativos, aplica-se a teoria geral dos contratos privados, tal como prev
o art. 54 da Lei 8.666/1993; aos empregados pblicos, incide a legislao trabalhista.
Porm, isso no uma regra geral, aplicvel a todas as atividades meio, pois evidente,
v.g., que no pode incidir o direito privado no mbito das atividades administrativas
tributrias.
Como consequncia, nas atividades de gesto interna, ser admitida a criao
de empresas estatais para executar tais atividades, desde que obedecidos os requisitos
do art. 173 da Constituio.183 Por outro lado, as atividades financeiras somente
182
Na lio de Geraldo Ataliba (Apontamentos de cincia das finanas, direito financeiro e tributrio, p.
6), a atividade do estado, no levantamento dos recursos, com que enfrentar as despesas representadas por
essas formas de aquisio, guarda, gesto e administrao destes recursos e, ulteriormente, a efetivao
das despesas, assim chamadas pblicas, constituem o cerne daquilo que se convencionou designar por
atividade financeira do estado.
183
Vide item 8.1 do Cap. III.
Text_SP 5907216v1 / 82
podero ser executadas por pessoas jurdicas de direito pblico.
De todo modo, o que importa destacar que a atividade meio, seja ela qual for,
por estar voltada realizao de interesses pblicos secundrios, existe apenas para que
o Poder Pblico possa cumprir de forma satisfatria os interesses pblicos primrios,
assim qualificados na ordem jurdica. Esse o trao formal que as diferencia das
atividades administrativas finalsticas.
4.2. Atividades administrativas fins
Ao lado das atividades instrumentais, como mencionado, h as atividades fins.

aqui que a dificuldade de classificao se mostra mais evidente.
A primeira dificuldade reside no critrio para diferenciar as diversas tarefas
voltadas para atender aos mltiplos interesses pblicos primrios. O critrio da
finalidade no til, pois nada impede que a Administrao Pblica utilize mais de uma
atividade administrativa para atingir o mesmo fim pblico. Convm exemplificar.
Para promover a proteo do mercado de trabalho da mulher (art. 7, XX, da
CF), o Estado pode intensificar a fiscalizao do cumprimento de uma lei que obriga as
sociedades empresrias com mais de 100 (cem) empregados a empregar, ao menos, 20%
(vinte por cento) de mulheres (limitao autonomia privada). Ou ainda, ele pode
conceder incentivos fiscais ou linhas de crdito mais vantajosas para quem empregue
40% (quarenta por cento) de mulheres, a qual consiste numa modalidade de fomento.
Ou ainda, ele pode criar um programa de treinamento profissional para as mulheres e
uma entidade para auxili-las a se inserir no mercado de trabalho (servio pblico). Em
suma, tudo depende da poltica pblica184 a ser desenvolvida pelo Estado.
Portanto, o Estado pode obrigar com base na lei os sujeitos privados a
184
As polticas pblicas so um conjunto heterogneo de medidas e decises tomadas por todos aqueles
obrigados pelo Direito a atender ou realizar um fim ou uma meta constante com o interesse pblico. Ou
ainda, um programa de ao que tem por objetivo realizar um fim constitucionalmente determinado. As
polticas pblicas so mecanismos imprescindveis fruio dos direitos fundamentais, inclusive os
sociais e culturais (FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio no
Brasil uma viso geral. Revista eletrnica da Faculdade de Direito da PUC-SP, n 1, pp. 15-16.).
Conforme Maria Paula Dallari Bucci (As polticas pblicas e o direito administrativo. RTDP, n 13, p.
140) so programas de ao do governo, para a realizao de objetivos determinados, num espao de
tempo certo. Sobre o tema, vide tambm: COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de
constitucionalidade de polticas pblicas. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem
a Geraldo Ataliba, pp. 352-355.
Text_SP 5907216v1 / 83
adotar um comportamento, limitando sua autonomia privada; ele pode ainda incentivar a
adoo de uma conduta especfica, mediante facilitaes e prmios (sanes positivas);
ou ento, ele pode, diretamente, oferecer uma utilidade s pessoas. Essas medidas
podem ser adotadas de forma isolada ou conjunta, a depender da poltica pblica
instaurada. Por isso, no se pode diferenciar as atividades administrativas finalsticas
com base no critrio do fim a ser buscado por cada tarefa.185
Diante dessa dificuldade, pode-se procurar diferenciar as atividades fins a
partir do meio utilizado para realizar os fins pblicos. E, nessa linha, as atividades
administrativas so classificadas em ordenadora, promocional (ou de fomento) e
prestacionais. Desde j, vale alertar que a maior dificuldade reside na ltima categoria,
pois nela esto abrangidos regimes jurdicos bastante diferenciados.
A atividade ordenadora consiste na tarefa administrativa de condicionar e
restringir a autonomia privada. E, seguindo as lies de Carlos Ari Sundfeld, a
Administrao ordena a atuao privada por meio das seguintes tcnicas: (a) criao,
por meio de ato administrativo, de situao jurdica ativa tpica da vida privada (ex.:
autorizao para executar atividade em geral proibida, atribuio de status cidadania,
personalidade etc.); (b) regulao administrativa do exerccio dos direitos privados, de
modo a definir-lhes o perfil; (c) sacrifcios de direitos (restrio e extino de direitos);
(d) imposio de deveres autnomos (prestaes de particulares em favor da
Administrao, tal como o servio militar obrigatrio).186
A segunda atividade finalstica da Administrao a atividade promocional ou
de fomento, na qual o Poder Pblico procura estimular a prtica de comportamentos
privados, sempre com o propsito de realizar fins pblicos. Para tanto, vale-se da
tcnica de encorajamento de condutas, facilitando-as por exemplo, quando concede
um subsdio a uma entidade privada para que esta realize condutas de interesse social
ou criando prmios (ou sanes positivas) em virtude da sua realizao, tal como ocorre
quando um sujeito privado obtm uma iseno de imposto por ter incentivado a
cultura.187 Note-se que, nesta atividade, o Estado incentiva a realizao de atividades
185
Ressalte-se ainda que as atividades administrativas instrumentais podero ser usadas tambm para a
realizao de um fim pblico. o que ocorre quando o Estado prev regras especficas e mais vantajosas
para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte (cfr. Lei Complementar 123/2006).
186
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, pp. 26-27.
187
Sobre a tcnica de encorajamento de condutas (facilitaes e prmios), vide: BOBBIO, Norberto. Da
estrutura funo, p. 13 e ss.
Text_SP 5907216v1 / 84
situadas no campo de titularidade privada, sejam elas de contedo econmico ou
social.
A terceira e ltima tarefa administrativa finalstica a atividade prestacional.
Aqui, a Administrao oferece aos administrados alguma utilidade ou comodidade. A
fruio dessa utilidade poder ocorrer de modo direto pelo administrado, como na
prestao do servio postal, ou indireto, como ocorre na prestao do servio de
iluminao pblica.
No h qualquer dvida que esta a atividade administrativa mais difcil de ser
configurada, pois a que rene a maior quantidade de atividades com regimes jurdicos
distintos. E, por isso, devero ser feitas algumas observaes e distines.
A primeira consiste na prpria denominao: atividade prestacional. Ao se
usar tal locuo, no se est usando a palavra prestao no mesmo sentido que
Renato Alessi. Para o jurista italiano, a prestao em sentido tcnico a qual objeto
de uma relao jurdica concreta inclui apenas os servios uti singuli, isto , aqueles
usufrudos de modo direto pelo administrado. Somente essas podem ser includas na
teoria das prestaes administrativas.188 A razo que leva ao no acolhimento, neste
estudo, das lies de Alessi tem como base uma concepo de relao jurdica diversa
daquela defendida pelo jurista italiano. Isso ficar claro quando o significado de relao
jurdica for estipulado no Captulo III (item 3.5), bem como quando for realizada a
distino entre servios pblicos uti singuli e uti universi (Captulo IV, item 7.3). Por
enquanto, pretende-se apenas fazer esse registro.
De todo modo, embora exista uma grande diversidade de tarefas, h um
denominador comum: em todas as suas modalidades, a Administrao cumpre uma
obrigao de fazer ou de dar destinadas realizao de um benefcio (direto ou
indireto) para os administrados. O fornecimento de mantimentos a desabrigados por
enchentes uma prestao que lhes beneficia. As atividades dos notrios e registradores
tambm so prestaes, so obrigaes de fazer em prol dos administrados. O mesmo
vale para a iluminao pblica e o saneamento bsico. Em todos esses casos, a
Administrao proporciona uma vantagem aos administrados, uma ampliao da sua
esfera jurdica.
Dentre essas prestaes, percebe-se que algumas tm natureza material e
188
ALESSI, Renato. Le prestazioni amministrative rese ai privati, pp. 5-7.
Text_SP 5907216v1 / 85
outras, jurdica. Neste caso, o objeto da atividade a produo de atos jurdicos
administrativos. o j citado caso dos notrios e registradores (art. 236 da CF), que
praticam atos jurdicos que conferem certeza e segurana aos atos privados.189
J atividades materiais no tm como objeto a produo de atos
administrativos. Consistem na execuo de prescries jurdicas legais e
administrativas, mas que se voltam a oferecer uma utilidade ou comodidade s pessoas,
como os servios de limpeza urbana, distribuio e transmisso de energia eltrica,
transporte coletivo de passageiros, construo de obras pblicas voltadas aos
administrados (ex.: praas, pontes etc.), dentre outros.
preciso fazer ainda uma ltima observao, referente chamada
intercambialidade (ou interdependncia) das tcnicas administrativas a que fazem
aluso alguns autores.190 Esta tcnica diz respeito utilizao, numa determinada
atividade administrativa, de instrumentos jurdicos prprios de outra. O exemplo que
costuma ser apresentado a promoo da desapropriao e da servido feitas por
concessionrios de servio pblico. Aqui, o concessionrio no est atuando no
exerccio de atividade administrativa ordenadora, mas sim prestacional (servio
pblico). No entanto, a ordem jurdica lhe autoriza a adotar as medidas de execuo
dessa forma de ordenao da propriedade privada. Essa mesma situao pode ocorrer
para fins de fomento de atividades.
A rigor, difcil encontrar outros exemplos, o que faz questionar se possvel
extrair da um princpio de intercambialidade ou se esto em pauta apenas situaes
particulares. A sano administrativa (que, por vezes, usada como demonstrao da
intercambialidade) no um bom exemplo. Isso porque no se pode confundir a ideia
de intercambialidade com a utilizao de instrumentos tcnico-jurdicos gerais do
direito administrativo, que justamente o caso do ato administrativo sancionador (que,
189
Como se pode perceber, ao se fazer meno a prestaes jurdicas, no se est aderindo distino
entre atividade jurdica e social acolhida por Mrio Masago, j exposta no item 1 deste Captulo. Faz-se
aluso ao conceito adotado por Celso Antnio Bandeira de Mello (Grandes temas de direito
administrativo, p. 278), que, ao tratar do conceito de servio pblico, escreve que este consiste em
atividade material, em contraposio atividade jurdica. Esta, segundo o autor, consiste na produo de
atos jurdicos administrativos. Nesse sentido, o servio pblico difere do poder de polcia, pois aquela
no umaatividade jurdica, embora, como bvio, seja juridicamente regulado e sua efetivao
pressuponha a prtica de atos administrativos. Sobre a distino, vide ainda: ALESSI, Renato. Le
prestazioni amministrative rese ai privati, pp. 37-38; BNOIT, Francis-Paul. Le droit administratif
franais, p. 474.
190
CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencion administrativa, p. 25; FALLA, Fernando Garrido. Tratado
de derecho administrativo, v. II, p. 123; PARADA, Ramn. Derecho administrativo, t. I, p. 371.
Text_SP 5907216v1 / 86
como sabido, editado no exerccio de poder administrativo de autoridade, o qual no
se confunde com a atividade de poder de polcia).
Assim, se num contrato de concesso, o concessionrio se torna inadimplente,
o Poder Concedente ter o dever de, respeitado o devido processo administrativo,
declarar a caducidade da concesso (art. 38 da Lei 8.987/1995) e aplicar a suspenso do
direito de licitar e contratar com o Poder Pblico (art. 87, III, da Lei 8.666/1993). O
mesmo vale para o caso de uma associao privada que celebrou um convnio com a
Administrao, no qual h repasse de recursos pblicos que venha a utilizar tais
recursos com desvio de finalidade, para adquirir bens para os seus dirigentes. Nesse
caso, o Tribunal de Contas respectivo poder, alm de imputar o dbito, aplicar as
demais sanes previstas na sua lei orgnica (ex.: declarao de inidoneidade).
A presena de poderes administrativos de autoridade no exerccio das
diversas atividades administrativas algo comum a todas as suas modalidades,
inclusive nas tarefas instrumentais. O que se deve verificar o tipo de relao jurdica
estabelecida com a Administrao (se geral ou especial) e a via tcnico-jurdica
utilizada.
Em suma, a distino entre as atividades finalsticas tem como critrio o meio
utilizado para satisfazer os fins pblicos. Na atividade ordenadora, h o
condicionamento e a restrio da autonomia privada; na atividade fomentadora, so
usadas tcnicas de encorajamento de condutas privadas; e, na atividade prestacional, o
Poder Pblico est obrigado a realizar comportamentos em prol dos administrados.
Convm agora avaliar o regime a que se submetem tais atividades.
5. As atividades administrativas e o regime jurdico-administrativo
As atividades administrativas justamente por serem espcies de atividades

pblicas esto sujeitas ao regime de direito pblico. A elas se aplicam os princpios do
Estado Democrtico e Social de Direito, republicano e federativo. Ademais, os
princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da indisponibilidade do
interesse pblico dominam todo direito pblico.
Dessa forma, desnecessrio, aqui, dizer que as atividades administrativas
esto submetidas ao princpio do devido processo legal, da razoabilidade, da isonomia,
Text_SP 5907216v1 / 87
da moralidade, da responsabilidade, da eficincia, dentre outros. Essas normas, por
decorrerem dos princpios fundamentais do direito pblico, so aplicveis a todas as
funes pblicas (legislativa, jurisdicional, poltica e administrativa).
O objetivo deste item no consiste, portanto, em explicitar o regime de direito
pblico incidente sobre as atividades administrativas, mas sim o de discorrer ainda
que de forma breve sobre os princpios prprios da funo administrativa. Mas quais
so eles?
Para tratar do tema, oportuno recordar o conceito de funo administrativa:
atividade em que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, emite no seio de uma
estrutura e regime hierrquicos atos jurdicos complementares lei e,
excepcionalmente e em carter vinculado, Constituio, os quais esto sujeitos a
controle de juridicidade pelo Poder Judicirio.191
Do conceito apresentado, dois princpios se diferenciam em relao s demais
funes estatais: a submisso ao princpio da legalidade e ao controle de juridicidade
do Poder Judicirio. Convm tratar dessas duas figuras separadamente e, em seguida,
destacar em quais atividades administrativas poder incidir o direito privado.
5.1. O princpio da legalidade administrativa
O princpio da legalidade administrativa justamente por ser um dos aspectos

que conferem identidade ao regime jurdico-administrativo envolve uma srie de
discusses importantes para o direito administrativo. No objeto deste trabalho
discuti-las. Aqui, o objetivo residir apenas em tratar de trs aspectos do princpio da
legalidade administrativa: o seu conceito, a sua eventual substituio pelo princpio da
juridicidade e a discusso sobre as relaes de sujeio geral e especial.
5.1.1. Conceito
Uma das caractersticas marcantes da funo administrativa a submisso ao

princpio da legalidade. Talvez tenha sido Otto Mayer o primeiro jurista a diferenciar
sob um ponto de vista formal a funo administrativa das demais funes pblicas
191
FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais. RDA, 248, p. 46.
Text_SP 5907216v1 / 88
com base no princpio da legalidade.192 E essa tem sido uma caracterstica da funo
administrativa presente em outros direitos positivos. O que h de diferente nos sistemas
jurdicos de cada Estado a abrangncia do princpio da legalidade administrativa.
De modo geral, o princpio da legalidade implica o dever de atuar em
conformidade lei. Segundo Riccardo Guastini, a locuo conformidade lei pode
assumir trs sentidos. Em primeiro lugar, pode significar mera compatibilidade. Um ato
conforme a lei aquele com ela compatvel, isto , no contrrio lei. O segundo
sentido um pouco mais forte: conforme lei o ato autorizado por ela. A diferena
que, no primeiro sentido, a ao do sujeito no estava vedada pela lei, havendo s a
necessidade de no ser com ela incompatvel. No segundo, a ao dever ser autorizada
(e, evidentemente, compatvel com a lei). O terceiro sentido o mais forte: ato
conforme lei aquele cuja forma e contedo so predeterminados pela lei. No
basta a mera autorizao: preciso que o processo de produo e as consequncias
derivadas do ato estejam previstos na lei.193 O primeiro sentido indicado por Guastini
corresponde chamada primazia de lei; j os dois ltimos, reserva de lei.194
A concepo de primazia de lei (ou precedncia de lei) diz respeito, no direito
brasileiro, ao princpio da legalidade aplicvel atuao dos particulares, o qual foi
consagrado no art. 5, II, da Constituio: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Essa a regra geral em relao s
atividades privadas.
No mbito do direito administrativo, o sentido mais forte de legalidade que
interessa, isto , o de reserva de lei. A Administrao somente poder atuar se estiver
autorizada pela ordem legal. Ser, portanto, a lei que atribuir competncia para os entes
e rgos da Administrao Pblica, isto , ser o ato legislativo que ir: (i) distribuir as
192
Segundo Otto Mayer (Derecho administrativo alemn, pp. 3-16), a administrao foi a ltima das
atividades estatais a se desprender do governo. Nessa linha, a administrao seria toda atividade do
Estado que no consiste em legislao, nem em justia. Esse conceito pode levar concluso de que Otto
Mayer conceituou a atividade administrativa de modo residual. Entretanto, importante frisar que o
jurista alemo inseriu em seu conceito de administrao um elemento positivo, qual seja, a submisso
ordem jurdica, lei. Isso significa que o agir da Administrao dever se pautar pela legalidade. Desse
modo, o autor alemo diferenciou, a partir de um critrio formal, a administrao das demais atividades
estatais. Entretanto, no se pode esquecer que, em Otto Mayer, o princpio da legalidade alcanava
apenas as relaes entre Estado e os cidados que no se encontravam numa relao de sujeio especial.
O tema ser retomado, neste Captulo, no item 5.1.3 infra.
193
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional, pp. 120-121.
194
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,
p. 18; MAURER, Hartumt. Direito administrativo geral, pp. 121-122.
Text_SP 5907216v1 / 89
atividades administrativas entre os diversos entes e rgos pblicos; e (ii) conferir a eles
um conjunto de situaes jurdicas ativas e passivas.195
No pode ser outra a concluso, tendo em vista que o art. 37, caput, da
Constituio de 1988 estabelece que a Administrao Pblica brasileira dever agir em
conformidade com o princpio da legalidade. J o art. 48 prescreve que cabe ao
Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre todas as
matrias de competncia da Unio. Em relao atividade normativa do Poder
Executivo, o art. 84, IV, do Texto Constitucional atribui ao Chefe do Poder Executivo a
competncia para expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo de leis.
Desse modo, a Administrao no tem liberdade para agir. Ela depende sempre
de autorizao legal para tanto. No direito brasileiro, todo comportamento da
Administrao est reservado lei.196 Na precisa lio de Michel Stassinopoulos, la loi
nest pas seulement la limite de lacte administratif, mais sa condition et sa base.197
Ressalte-se que essa autorizao legal para agir poder ser mais ou menos
intensa. Se todos os elementos e pressupostos do ato administrativo estiverem
predeterminados na lei, inexistindo qualquer espao de apreciao subjetiva pelo
administrador pblico, ento haver vinculao. Por outro lado, existindo esse espao
legtimo de apreciao subjetiva seja ele derivado expressamente do texto da lei, seja
em funo da presena de conceitos jurdicos indeterminados ento a competncia
legal ser discricionria.
Em suma, o princpio da legalidade administrativa implica o dever da
Administrao de atuar em conformidade (formal e material) com as normas jurdicas
veiculadas por meio de lei (ato legislativo). Isso significa que: (i) os atos
195
A anlise do conceito de competncia administrativa se encontra no item 3 do Cap. III.
196
importante destacar que a expresso reserva de lei utilizada no texto teve como propsito
distinguir os sentidos atribudos ao princpio da legalidade. A expresso no foi usada, como ficou claro
pela exposio acima, no sentido de haver campos de atuao da Administrao reservadas lei e outros
prprios da Administrao Pblica, a qual poderia disciplinar, em carter originrio, o tema via
regulamento (domnio do regulamento). o que ocorre, por exemplo, na Frana (cfr. art. 37 da
Constituio francesa de 1958). Sobre a origem da expresso reserva de lei, a qual se vincula doutrina
alem clssica, bem como sobre os termos lei em sentido material e lei em sentido formal, vide:
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de
la administracin. RAP, n 34, pp. 11-34; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, p. 841; MONCADA, Luis S. Cabral de. Estudos de direito pblico, pp. 103-104;
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional, p. 70;
SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: o caso dos agentes
pblicos, pp. 79-83.
197
STASSINOPOULOS, Michel D. Trait des actes administratifs, p. 69.
Text_SP 5907216v1 / 90
administrativos, para serem reputados como vlidos, devero estar de acordo com a
lei; e (ii) as condutas administrativas no podero ser, sob pena de ilicitude, violadoras
dos comandos legais.
5.1.2. Legalidade administrativa ou juridicidade?
Parte da doutrina brasileira, inspirada no direito europeu,198 tem buscado

substituir o termo legalidade por juridicidade.199 Com isso, o princpio da
legalidade seria entendido em sentido amplo, representando a submisso da atividade
administrativa a todo o direito (principalmente Constituio), e no s lei.
Romeu Felipe Bacellar Filho critica essa concepo de legalidade em sentido
amplo (ou juridicidade) como superadora da legalidade administrativa. Para o autor, a
ideia de princpio da legalidade em sentido estrito (submisso lei) de ordem lgica,
j que, se o princpio da legalidade abarcasse a vinculao constitucional da atividade
administrativa, seria intil afirmar a existncia dos demais princpios constitucionais da
Administrao Pblica. Ainda segundo Bacellar Filho, a adoo do sentido amplo de
legalidade confunde esse princpio com o da constitucionalidade. De outra parte, a
198
A juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder pblico
no est apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se tambm condicionado por normas e
princpios cuja existncia e respectiva fora vinculativa no se encontram na disponibilidade desse
mesmo poder. Neste sentido, a vinculao administrativa lei transformou-se numa verdadeira
vinculao ao Direito, registando-se aqui o abandono de uma concepo positivista-legalista
configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente
Constituio de Bona (...). Poder mesmo afirmar-se, por consequncia, que num Estado de Direito
material, tambm segundo o modelo consagrado na Constituio portuguesa de 1976, o princpio da
legalidade administrativa se converteu em princpio da juridicidade, expressando um modelo de
Administrao Pblica sujeita ao Direito (...), falando-se em Estado de juridicidade (...) e reconhecendo
ao Direito, neste preciso sentido, uma funo de proteco dos cidados contra a prepotncia, o arbtrio e
a injustia do poder (OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao
administrativa juridicidade, p. 15)
199
A preferncia que se confere expresso deste princpio da juridicidade, e no apenas ao da
legalidade como antes era afirmado, que, ainda que se entenda esta em sua generalidade (e no na
especificidade da lei formal), no se tem a inteireza do Direito e a grandeza da Democracia em seu
contedo, como se pode e se tem naquele. Se a legalidade continua a participar da juridicidade a que se
vincula a Administrao Pblica certo que assim , esta vai muito alm da legalidade, pois afirma-se
em sua autoridade pela legitimidade do seu comportamento, que no se contm apenas na formalidade
das normas jurdicas, ainda que consideradas na integralidade do ordenamento de Direito (ROCHA,
Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica, p. 69-70). Nesse sentido,
cfr. tambm ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 57; BARROSO, Lus
Roberto. Direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo, pp. 399-400; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos
fundamentais, democracia e constitucionalizao, pp. 136-143; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de direito administrativo, p. 87.
Text_SP 5907216v1 / 91
adoo de conceito amplo faz confundir legalidade e constitucionalidade. Perverte-se a
hierarquia das fontes do direito (so colocados no mesmo plano blocos distintos na
pirmide normativa) quando no sistema constitucional brasileiro esto, rigidamente,
delimitados (por exemplo, na fixao do objeto do recurso extraordinrio e do recurso
especial).200 Ressalte-se ainda que o jurista no defende a inexistncia do princpio da
juridicidade e, por consequncia, a desvinculao da Administrao Pblica ao direito
como um todo. O que Bacellar Filho postula a diferenciao e autonomia dos
princpios da legalidade e da juridicidade.201
Em igual sentido, Marcelo Figueiredo entende no haver sentido em substituir
legalidade por juridicidade. Na sua lio, chega a ser um trusmo afirmar que a
Administrao deve atuar com submisso plena lei e ao direito. evidente que o
Poder Pblico trabalha em bases valorativas fundadas na Constituio, o que no afasta
o papel do legislador. Por tal razo, a legalidade enquanto vinculao positiva lei
no deve ser dogmaticamente afastada.202
De fato, desnecessrio alterar a denominao de princpio da legalidade para
juridicidade (ou legalidade em sentido amplo). possvel apontar duas razes para isso.
Em primeiro lugar, no h utilidade em alterar a denominao porque a
doutrina brasileira no tem controvertido quanto ao fato de que a Administrao est
submetida no s lei, mas tambm Constituio.
A segunda razo parte da prpria concepo de norma jurdica e o papel do
intrprete. A norma jurdica a significao dos textos normativos (Constituio, leis,
decretos etc.) atribuda a partir da interpretao que se faz daqueles textos.203 Da se
falar que a norma jurdica o resultado da interpretao. Ora, a interpretao dos atos
legislativos dever ser sempre conforme a Constituio. Essa uma obrigao de todo
200
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo
disciplinar, p. 166.
201
O princpio da legalidade administrativa encontra suporte no art. 37, caput, da Constituio,
representando a subordinao dos atos administrativos aos ditames da lei em sentido formal, impondo
uma exigncia de atuao secundum legem, ao passo que o princpio da juridicidade, igualmente
condicionante do agir administrativo, extrai-se de todo o tecido constitucional e do ordenamento jurdico
globalmente considerado a includos os direitos humanos e princpios constitucionais no expressos ,
traduzindo-se como o dever de obedincia do poder pblico integralidade do sistema jurdico
(BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 167).
202
FIGUEIREDO, Marcelo. A crise no entendimento clssico do princpio da legalidade administrativa e
temas correlatos. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, pp. 438-
439.
203
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, pp. 25-26.
Text_SP 5907216v1 / 92
intrprete da lei (seja ele o juiz, o advogado, o agente pblico ou o cientista do direito).
Assim, ao se construir (por meio da interpretao) a norma legal, pressupe-se que ela
est adequada aos preceitos constitucionais (trata-se de presuno relativa). Logo, ao se
dizer que a Administrao est submetida s normas legais j importa sublinhar a
compatibilidade dessas com as normas constitucionais. Um texto legislativo no pode
ser interpretado de forma isolada, sem que se observe a totalidade do sistema jurdico.
Por conseguinte, adota-se aqui o posicionamento de que o princpio da
legalidade administrativa significa a submisso s normas jurdicas introduzidas por
atos legislativos. Afirmar isso no implica submisso cega da Administrao s normas
legais, tomadas isoladamente, sem levar em considerao as normas constitucionais,
notadamente os princpios norteadores do regime de direito pblico.
5.1.3. As relaes de sujeio geral e de sujeio especial
Um aspecto relacionado ao princpio da legalidade administrativa diz respeito

s chamadas relaes de sujeio especial, que se contrapem s relaes de sujeio
geral. Isso porque, atualmente, a teoria da relao de sujeio especial se apresenta
como uma modulao especfica do princpio da legalidade.204
A doutrina da relao de sujeio especial (ou relao de poder especial)
nasceu na Alemanha, no final do sculo XIX. A paternidade da figura costuma ser
atribuda a Laband, quando tratou da relao dos agentes pblicos com o Estado.205
204
AFONSO, Luciano Parejo. La categora de las relaciones especiales de sujecin. Problemtica de la
administracin contempornea: una comparacin europea-argentina, p. 138.
205
De acordo com Paul Laband (Le droit public de lEmipre Allemand, t. II, p. 102 e ss.), um elemento
constitutivo da noo de funcionrio pblico de que ele dever estar a servio do Estado. Entretanto,
isso pressupe uma relao de servio de uma espcie particular. Aps discorrer sobre a possibilidade de
tratados internacionais (portanto, entre Estados que se encontram na mesma posio) criarem relaes de
direito pblico, Laband aponta que a obrigao (de direito pblico) de executar servios pode ter como
fundamento uma relao de poder (rapport de puissance) que no provm de uma vontade livre, mas
existe independentemente desta. Ademais, escreve que alm dessas duas hipteses (tratados e relaes de
poder), h outra relao de direito pblico que rene as caractersticas das anteriores: tem por base uma
vontade livre e voluntria e, de outro, uma relao de poder.
Para Laband, o direito privado da Idade Mdia ofereceu um exemplo desse tipo de relao: a de
vassalagem. Le commendation du Droit prive du moyn ge tait un contrat de droit dobligation; entre
seigneur et vassal, suzerain et feudataire, il existait un rapport de puissance qui teait de nature morale,
reposant sur un devoir de fidlit et de dvoment particulier et crait un devoir de service particulier.
La commendation ne fondait pas un rapport de contrat mais un rapport dautorit et de subordination,
une potestas (Op. cit., t. II, p. 106). Na viso do autor, a relao entre funcionrio pblico e Estado
do mesmo tipo. necessrio que o Estado declare sua vontade em entrar em relao com uma pessoa e
Text_SP 5907216v1 / 93
Porm, foi a partir de Otto Mayer que tal categoria se imps com maior fora no direito
alemo.206
Para Otto Mayer, a relao de sujeio aquela travada entre duas pessoas
desiguais sob o ponto de vista do direito, sendo que a pessoa superior determina o
contedo da relao. Nesse sentido, as relaes entre o Estado e os demais sujeitos so
uma importante relao de sujeio. A relao de sujeio especial reside, na lio de
Otto Mayer, numa acentuada dependncia do indivduo em face de um interesse
pblico. Em virtude disso, ordens especficas lhe so dadas e disposies gerais podem
ser impostas por atos administrativos, os quais no tm como base o princpio da
legalidade. Ela se opera apenas a partir da relao particular entre o Estado e o sujeito
privado.207 Aqui se incluam, por exemplo, as relaes entre o Estado e os funcionrios
pblicos, os militares e os estudantes. A essas relaes ao contrrio das relaes gerais
do cidado em face do Estado no incidia o princpio da legalidade. A regra de
direito veiculada pela lei se aplicava apenas aos casos em que se disciplinava a
propriedade e a liberdade das pessoas; por conseguinte, s relaes de supremacia geral.
A este tipo de relao havia reserva de lei.208
Como se pode perceber, em sua origem, o objetivo da teoria da relao de
sujeio especial consistia em identificar um campo da Administrao em que a regra
de direito (o princpio da legalidade administrativa) no incidia. Era um espao
juridicamente livre, disciplinado apenas pela Administrao mediante regulamentos
administrativos.209
O tema foi, na doutrina alem, alvo de intensos debates e sua significao
inicial foi abolida. Em 1972, o Tribunal Constitucional alemo determinou a incidncia
dos direitos fundamentais e do princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial
que esta, por seu turno, consinta em estar a servio do Estado. Aqui, no est em pauta um contrato, mas
uma relao de poder do Estado, em que h um dever particular de servio, de obedincia, de fidelidade
do funcionrio pblico, de um lado, e o dever do Estado de o proteger e de lhe remunerar, de outro (Op.
cit., t. II, p. 107).
206
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad
de la administracin. RAP, n 34, pp. 11-34; MACHO, Ricardo Garca. En torno a las garantas de los
derechos fundamentales en el mbito de las relaciones de especial sujecin. Revista espaola de derecho
administrativo, n 64, p. 522; MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito
administrativo sancionador: as sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988, p. 158;
pblicos, p. 80; VITTA, Heraldo Garcia. Soberania do Estado e poder de polcia, pp. 70-72.
207
MAYER, Otto. Le droit administratif allemand, t. I, pp. 130-131; 137-138.
208
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Op. cit., p. 28.
209
MAURER, Hartumt. Direito administrativo geral, p. 195.
Text_SP 5907216v1 / 94
(no caso, tratava-se de relao entre o Estado e os detentos).210 Atualmente, na
Alemanha, tal tpico continua a ser discutido, alguns defendendo a superao da teoria,
diante da sua falta de funcionalidade,211 e outros a sua permanncia, ainda que com as
adaptaes necessrias Lei Fundamental.212
Em outros pases, o assunto tambm alvo de debates, havendo
posicionamentos contrrios e favorveis a tal categoria (ainda que, nesses casos, com as
devidas correes em face do atual estgio do Estado de Direito).213
No direito brasileiro, foi Celso Antnio Bandeira de Mello quem introduziu a
figura, evidentemente sem os problemas que marcaram sua origem.214
Na lio do jurista brasileiro, no se pode deixar de reconhecer a existncia de
relaes especficas entre o Estado e um crculo de sujeitos, os quais se encontram numa
situao jurdica muito diversa no que se refere generalidade das pessoas. o caso,
v.g., dos servidores pblicos, dos alunos de escolas e universidades pblicas, dos
internados em hospitais pblicos, dos inscritos em bibliotecas pblicas e dos detentos.
Nesses casos, h uma disciplina interna para o funcionamento desses estabelecimentos
com normas restritivas e benficas, necessrias boa execuo das atividades. Nessas
situaes, no se pode tambm deixar de reconhecer que a previso exaustiva em lei
seria impossvel, imprpria e inadequada.215
Em vista disso, Celso Antnio Bandeira de Mello conclui que, enquanto no
210
AFONSO, Luciano Parejo. La categora de las relaciones especiales de sujecin. Problemtica de la
administracin contempornea: una comparacin europea-argentina, p. 136; MACHO, Ricardo Garca.
En torno a las garantas de los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones de especial sujecin.
Revista espaola de derecho administrativo, n 64, p. 525; MAURER, Hartumt. Direito administrativo
geral, p. 196; SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: o caso
dos agentes pblicos, p. 109.
211
MAURER, Hartumt. Op. cit., pp. 196-197; SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del
derecho administrativo como sistema, pp. 199-200.
212
HESSE, Konrad. Elementos de direto constitucional da Repblica Federal da Alemanha, pp. 259-263;
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, p. 492.
213
Em sentido contrrio teoria das relaes de sujeio especial, cfr. SALOMONI, Jorge Luis. La
cuestin de las relaciones de sujecin especial en el derecho pblico argentino. Problemtica de la
administracin contempornea: una comparacin europea-argentina, pp. 152-179. Em sentido
favorvel, vide: MONCADA, Luis S. Cabral de. Estudos de direito pblico, pp. 223-249.
214
215
Deveras, no se v como o Legislativo, afora preceptivos gerais, poderia estatuir todas as disposies
minuciosamente regedoras do funcionamento das mais variadas Faculdades, Museus, Bibliotecas,
Teatros, Hospitais, Asilos e outros estabelecimentos, bem como o regime condicionador ou repressor das
condutas de quaisquer pessoas que com eles mantivessem os contratos necessrios ao desfrute das
utilidades que proporcionam, sem criarem uma autntica balbrdia e sem instaurarem uma srie de
contrassensos ou de regras visivelmente inadaptadas s circunstncias; e isto, mesmo na suposio de que
fosse materialmente possvel (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 843).
Text_SP 5907216v1 / 95
forem construdas categorias prprias para explicar essas situaes, a categoria das
relaes especiais de sujeio dever ser acatada. Mas, para isso, indispensvel
estabelecer condicionantes positivos e negativos para o uso dos poderes (restritivos ou
ampliativos) no mbito das relaes de sujeio especial. Os condicionantes positivos
so os seguintes:
(a) Fundamento imediato dos poderes nas relaes de sujeio especial.
(b) Restrio ao uso dos poderes ao que for instrumentalmente necessrio ao
cumprimento dos fins que presidem a relao de sujeio especial.
(c) Observncia aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
(d) Manuteno do objeto ao que for relacionado tematicamente e, em geral,
tecnicamente com a relao especial que esteja em causa.
Por outro lado, em relao aos condicionantes negativos aos poderes, no
possvel: (a) infirmar qualquer direito ou dever de nvel constitucional ou legal, nem
prevalecer contra a supervenincia desses; (b) repercutir sobre direitos e deveres que
no se encontrem inseridos na relao de supremacia especial; (c) exceder os fins que
ditam a relao especial; e (d) produzir consequncias jurdicas que restrinjam ou
elidam a situao jurdica de terceiros (ressalvados os casos em que se trata de mera
decorrncia lgica do uso do poder na relao de sujeio especial).216
O tema tem sido objeto de consideraes, na doutrina brasileira, principalmente
pelos autores que discorrem sobre o regime jurdico das sanes administrativas. Ainda
que com variaes, de modo geral, defende-se que, nas relaes de sujeio especial,
suficiente a mera previso em lei da conduta tpica, ainda que a sua descrio ocorra por
meio de atos administrativos (unilaterais ou bilaterais).217 Assim, nessa hiptese, a
doutrina majoritria218 reconhece uma incidncia do princpio da legalidade de modo
menos intenso.
216
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 843-834
217
FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa a partir da Constituio Federal de
1988, pp. 243-247, e Sanes administrativas, pp. 90-98; MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios
constitucionais do processo administrativo sancionador: as sanes administrativas luz da
Constituio Federal de 1988, pp. 166-167; OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade no direito brasileiro, pp. 473-476; OLIVEIRA, Rgis Fernandes
de. Infraes e sanes administrativas, pp. 38-42; OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo
sancionador, pp. 227-238; VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo, pp. 72-84.
218
Embora admita a existncia das relaes de sujeio geral e especial, Ricardo Marcondes Martins
(Efeitos dos vcios do ato administrativo, pp. 618-624) entende no haver diferenas em relao ao
regime de tipificao da infrao administrativa.
Text_SP 5907216v1 / 96
Em trabalho monogrfico sobre as relaes de sujeio especial, tendo como
foco os agentes pblicos, Clarissa Sampaio Silva aponta que tais relaes so marcadas
por uma vinculao diferenciada dos centros detentores do poder em relao a alguns
direitos fundamentais (que teriam uma ampliao de suas competncias/poderes), bem
como dos deveres dos titulares dos direitos, tendo em vista a realizao de determinados
valores constitucionais institucionalmente perseguidos. Nas relaes de sujeio
especial, h, na viso da autora, uma diminuio do grau de ponderao
jusfundamental mediante justificativa que h de ser buscada constitucionalmente e, de
forma paralela, incremento da margem de atuao dos centros de poder.219
No direito constitucional brasileiro, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que o
tempo testemunhou a evoluo da teoria das relaes de sujeio especial. Nessas
relaes, no se pode afastar a incidncia dos direitos fundamentais, cabendo distinguir
as situaes em que a limitao fruio de direitos fundamentais indispensvel para
a razo de ser da relao especial de poder, daquelas em que no o . O autor defende
que o estatuto dessas relaes deve ter como base a Constituio, sendo que as
restries aos direitos fundamentais devero ser estipuladas na lei que defina cada
estatuto especial. Se no houver lei, h de se recorrer aos princpios de concordncia
prtica e de ponderao entre os direitos afetados e os valores constitucionais que
inspiram a relao especial.220
Na doutrina brasileira, importa ainda destacar o posicionamento de Maral
Justen Filho, o qual rejeita a teoria da sujeio especial. Na sua concepo, no h
fundamento constitucional para a adoo dessa tese, j que toda atividade administrativa
dever estar submetida lei. No h, na viso do jurista paranaense, um contedo
prprio e autnomo para a sujeio especial que se mostre diverso da noo de
discricionariedade.221
219
pblicos, p. 132.
220
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional, pp. 371-372.
221
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 222-224. Em igual sentido, Cesar
Guimares Pereira (Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos
servios pblicos, pp. 120-126) ao tratar da relao entre usurio e prestador de servio pblico
entende que a controvertida e perigosa teoria das relaes de sujeio especial no deve ser acolhida.
Tambm parece ser essa a linha de Fabrcio Motta (Funo normativa da administrao pblica, p. 224),
para quem a diversidade de instrumentos da Administrao no deriva de uma supremacia diversa do
Text_SP 5907216v1 / 97
Neste estudo, adota-se o posicionamento da existncia de relaes de sujeio
especial, em contraposio s relaes de sujeio geral. Com efeito, h situaes em
que a lei no ter como estabelecer todas as situaes jurdicas ativas e passivas, tanto
da Administrao como dos administrados. Isso justifica a previso em favor do Poder
Pblico de situaes jurdicas ativas formuladas em termos mais abstratos, cabendo a
ele verificar, em cada caso, a razoabilidade na criao dos deveres especficos aos
administrados qualificados.222
A relao de sujeio especial poder se verificar em funo da insero
(voluntria ou no) do administrado organizao administrativa, ou em funo de
uma relao voluntariamente firmada em virtude do desenvolvimento de uma
atividade administrativa. O primeiro caso engloba a grande maioria das situaes:
detentos, alunos de escolas e universidades pblicas, agentes pblicos, dentre outros. No
segundo grupo, encontram-se os contratados da Administrao Pblica, os usurios dos
servios pblicos e aqueles que so fomentados pelo Poder Pblico.
Por fim, no que tange s caractersticas das relaes de sujeio especial,
acolhe-se integralmente os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello.223
Estado nas suas relaes, mas se vincula ao ordenamento jurdico, em maior ou menor intensidade,
explcita ou implicitamente.
222
A expresso administrado qualificado de Eduardo Garca de Enterra e a ela se contrape o
administrado simples. Enquanto o administrado simples ostenta uma posio genrica de cidado, o
administrado qualificado tem um status especial, derivado de uma relao concreta com a Administrao.
Esta distincin es puramente funcional: todos somos administrados simples en la mayor parte de
nuestras relaciones con la Administracin, todos podemos ser en una circunstancia administrados
cualificados, aunque siempre respecto de relaciones concretas y slo en el seno de stas (ENTERRA,
Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho adminsitrativo, t. II, p. 17).
223
O STJ j utilizou a categoria da sujeio especial na argumentao de dois julgados.
No primeiro caso, o REsp 712.258/RS (2 Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.02.2010),
o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul havia concedido segurana para afastar a necessidade, quando
do acesso s penitencirias, de revista pessoal aos advogados e seus pertences, bem como a restrio
assessoria jurdica aos presos nos finais de semana. O STJ reputou que ressalvada a questo do horrio
de visita dos advogados aos seus clientes (contra o qual no houve questionamento em sede recursal) a
revista aos advogados e a seus pertencentes se encontrava dentro do limite da razoabilidade. Tal restrio,
ainda que incmoda, existe em prol de bem jurdico maior e mais abrangente a segurana pblica em
geral e a dos presdios, em especfico , constituindo-se o ato em tpico exerccio do regime jurdico de
sujeio especial que rege o vnculo entre os detentos e a administrao penitenciria. Como se pode
perceber, em face do reconhecimento do vnculo de sujeio especial entre a Administrao e os detentos,
mostrava-se razovel que os seus advogados fossem revistados, j que isso visava segurana do
estabelecimento penitencirio. O julgado se mostrou acertado e a teoria da sujeio especial foi utilizada
de modo adequado.
J no AgRg no REsp 1.058.977/RJ (1 Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.08.2010), uma
operadora de plano de sade interps agravo regimental em face da deciso que no conheceu recurso
especial, dentre outras razes, por falta de impugnao dos fundamentos do julgado recorrido. Dentre
esses argumentos constantes no julgado do Tribunal a quo, estava justamente a afirmativa de que a
Text_SP 5907216v1 / 98
5.2. O controle de juridicidade pelo Poder Judicirio
A segunda caracterstica do regime jurdico-administrativo consiste na sujeio

da atividade administrativa ao controle pelo Poder Judicirio. O fundamento reside no
art. 5, XXXV, da Constituio de 1988. Em vista dos fins deste estudo, no convm
aprofundar essa caracterstica do regime de direito administrativo.
De todo modo, vale observar que o controle judicial da Administrao no tem
natureza hierrquica. Trata-se, aqui, de um controle puramente jurdico. Ao Poder
Judicirio compete, no mbito da funo jurisdicional, avaliar se os atos da
Administrao foram adequados s normas legais veiculadas pelos atos legislativos. Por
isso que se costuma afirmar que o controle judicial sobre a Administrao de
legalidade.
No cabe ao Poder Judicirio, portanto, invadir o mrito do ato administrativo.
Mrito consiste no campo de liberdade previsto em lei (seja de modo expresso, seja
em funo de conceitos jurdicos indeterminados) e remanescente no caso concreto
atribudo Administrao Pblica para decidir com base nos critrios de convenincia e
oportunidade entre duas ou mais solues juridicamente admitidas.224 Se o Poder
Judicirio pudesse invadir o mrito do ato administrativo, estaria ele administrando,
tarefa que lhe vedada quando do exerccio da funo jurisdicional, por fora do
princpio da separao das funes estatais.
preciso destacar ainda que o Poder Judicirio no controla apenas a
legalidade dos atos administrativos. O parmetro direto do controle poder ser a prpria
Constituio. Por isso se afirmou se tratar de um controle de juridicidade: o controle
tanto de legalidade como de constitucionalidade. Assim, se o Poder Executivo emitir
decretos autnomos, sem qualquer fundamento na lei, sero eles declarados
relao entre a Agncia Nacional de Sade Suplementar e a operadora era de sujeio especial. A
insurgncia da operadora parece ter residido na determinao da Agncia de que ela tambm se
registrasse nos Conselhos de Medicina e Odontologia. Em face disso, ajuizou mandado de segurana
contra tal ato, tendo o Tribunal a quo negado provimento sob a justificativa de se tratar de relao de
sujeio especial entre a operadora e a Agncia. Neste caso, percebe-se que a teoria de sujeio especial
foi aplicada de modo inadequado, tendo em vista que a relao entre a Agncia Nacional de Sade
Suplementar e os operadores de sujeio geral, porquanto situada no mbito da atividade ordenadora do
Estado.
224
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 38.
Text_SP 5907216v1 / 99
inconstitucionais; se extrapolarem o contedo de lei preexistente, haver invalidao
por ilegalidade.
5.3. O regime de direito administrativo e o direito privado
Todas as atividades administrativas simplesmente por serem assim

qualificadas esto submetidas ao regime de direito pblico-administrativo. Todas so
tarefas infralegais e sujeitas a controle de juridicidade pelo Poder Judicirio. Alis,
dentro de cada atividade administrativa, h regimes jurdico-pblicos prprios, que
especificam o regime geral de direito administrativo.
Em funo disso, no direito brasileiro, no existe atividade administrativa de
direito privado. Todas as tarefas administrativas so de direito pblico-administrativo.
Por isso, no se concorda com a utilizao da teoria alem do direito privado
administrativo no mbito do direito brasileiro (item 2 supra).
Por ser um dos ramos do direito pblico, o direito administrativo marcado por
uma srie de deveres para a Administrao Pblica. Isso implica, na relao conversa,
um conjunto de situaes ativas para os administrados (simples ou qualificados). A
finalidade do direito administrativo, por conseguinte, consiste na defesa e promoo dos
direitos dos administrados. Na lapidar expresso de Celso Antnio Bandeira de Mello, o
direito administrativo , por excelncia, o direito defensivo do cidado.225
em funo dessa caracterstica garantstica do direito administrativo que
preciso ter muita cautela ao se falar na aplicao do direito privado no mbito da funo
225
Em suma: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que regula o
comportamento da Administrao. ele que disciplina as relaes entre Administrao e administrados, e
s poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado
pela ordem jurdica e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro normativo estabelecido
genericamente. Portanto, o Direito Administrativo no um Direito criado para subjugar os interesses ou
os direitos dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge exatamente para regular a
conduta do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado
contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. Ele , por excelncia, o Direito
defensivo do cidado o que no impede, evidentemente, que componha, como tem que compor, as
hipteses em que os interesses ho de se fletir aos interesses do todo, exatamente para a realizao dos
projetos de toda a comunidade, expressados no texto legal. , pois, sobretudo, um filho legtimo do
Estado de Direito, um Direito s concebvel a partir do Estado de Direito: o Direito que instrumenta, que
arma o administrado, para defender-se contra os perigos do uso desatado do Poder (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 47-48).
Text_SP 5907216v1 / 100

administrativa.226 O direito privado no confere aos administrados maiores benefcios
do que o direito pblico. A comparao entre a situao jurdica de usurio e de
consumidor deixa isso claro.227
Por sua vez, no se pode deixar de ressaltar que o direito privado pode trazer
eficincia na execuo de atividades administrativas. Alis, a adoo de formas
privadas pela Administrao desde que admitida na Constituio e nas leis somente
poder ter como justificativa essa razo. Do contrrio, perde todo sentido falar em
direito privado no mbito das atividades administrativas. E, mesmo assim, os critrios j
salientados no item 4 do Captulo I devero ser observados.
Feitos esses comentrios iniciais, cabe identificar a quais atividades
administrativas ser possvel cogitar da aplicao do direito privado.
Em primeiro lugar, h casos em que o direito privado poder ser aplicado s
226
Merece transcrio os ensinamentos de Paulo Otero (Legalidade e administrao pblica: o sentido da
vinculao administrativa juridicidade, pp. 282-283) sobre o paradoxo que a fuga para o direito
privado acarreta:
9.2.1. Se a fuga do poder executivo ao Direito Comum representou, num primeiro momento, o
surgimento de um Direito Administrativo pouco sensvel s garantias dos administrados, traduzindo a
gnese de uma normatividade marcada pelas ideias de parcialidade e desigualdade (v. supra, n 9.1.6.), o
certo que o desenvolvimento do direito administrativo tem revelado um aumento significativo da
vertente garantstica a nvel material e processual: a histria da evoluo do Direito Administrativo pode
bem ser resumida na crescente importncia dos direitos subjectivos e dos interesses legtimos dos
particulares na limitao da actividade administrativa e no controlo contencioso das decises
administrativas.
Um tal reforo da vertente garantstica do Direito Administrativo, comportando um renovado leque de
limitaes ao agir administrativo, tem provocado, paralela e paradoxalmente, um curioso fenmeno de
tentativa de fuga da Administrao Pblica para o Direito Privado, procurando, deste modo, iludir as
vinculaes que o Direito Administrativo foi criando ao longo do sculo XX actuao administrativa.
Existe aqui, por isso mesmo, um desenvolvimento contraditrio do Direito Administrativo: enquanto que,
por um lado, se aumentam as garantais dos particulares, impedindo que o Direito Administrativo seja
visto como um simples repositrio de prerrogativas de autoridade, a Administrao tenta, por outro lado,
escapar a um grau mais elevado de respeito por essas garantias que se encontram consagradas em
normas administrativas, passando a pautar a sua actuao em amplos sectores por regras e princpios
alheios ao Direito Administrativo que, deste jeito, v reduzido o seu campo regulador da actividade
administrativa.
9.2.2. A Administrao Pblica regressou no sculo XX ao Direito Privado para, beneficiando dos
princpios da liberdade e da igualdade que o caracterizam, desenvolver a sua actividade sem as limitaes
decorrentes de um Direito Administrativo cada vez mais atrilhado de vinculaes e de garantais dos
administrados.
Nem se diga que a opo pelo Direito Privado, apesar de ser motivada pelo intuito de evitar a sujeio da
Administrao Pblica s vinculaes mais apertadas do Direito Administrativo, pode ser compensada
pela renncia s prerrogativas de autoridade que a legalidade administrativa lhe confere e que se
encontram alheias no Direito Privado: num Estado de Direito democrtico, nem a Administrao pode ter
o poder discricionrio de reununciar s prerrogativas que lhe foram confiadas para prosseguir o interesse
pblico, nem a dispensa de sujeio s vinculaes se pode traduzir no exerccio de um poder
administrativo autnomo.
227
Cfr. item 7.2.2 do Cap. IV.
Text_SP 5907216v1 / 101

atividades administrativas instrumentais. Isso ocorrer apenas nas atividades de gesto
interna. So, v.g., os j citados casos da gesto dos empregados pblicos, aos quais se
aplicam as normas da Consolidao das Leis do Trabalho, e dos contratos
administrativos, aos quais se aplica subsidiariamente o direito privado (art. 54 da Lei
8.666/1993).228
No que tange s atividades administrativas finalsticas, apenas em duas delas
ser possvel haver incidncia do direito privado: na atividade promocional e na
atividade prestacional. E isso ocorrer em dois aspectos: organizacional e funcional.
Sob o aspecto organizacional, a Administrao Pblica poder se valer de
empresas estatais e fundaes estatais de direito privado229 para executar as atividades
de fomento e prestacional. O direito privado incidir, aqui, de modo indireto: o
contedo da atividade ser regido pelo direito pblico, mas a organizao da pessoa que
a executa poder ser de direito privado.
Por outro lado, sob o ponto de vista do contedo da atividade (aqui
denominado de funcional) sempre observados os parmetros j mencionados no item
4 do Captulo I o direito privado tambm poder incidir no mbito das atividades de
fomento e prestacional.
Na atividade promocional, pode-se citar o caso de criao de linhas de crdito
habitacional em instituies financeiras do Estado (ex.: Caixa Econmica Federal);
neste caso, celebrado um contrato de financiamento bancrio, ainda que com juros
mais baixos.
A atividade prestacional tambm poder ser levada a cabo mediante formas de
direito privado. Como exemplo, pode-se citar a prpria aplicao subsidiria da teoria
geral dos contratos privados e demais disposies de direito privado aos contratos de
concesso de servio pblico. Mas h outras situaes menos triviais. o que ocorre
quando uma empresa estatal destinada a realizar obras pblicas de desenvolvimento
urbano, v.g., utiliza fundos imobilirios como forma de arrecadar mais recursos para a
228
Em trabalho anterior, defendeu-se a inexistncia, no Brasil, da dicotomia contratos administrativos e
contratos privados da Administrao. Todos os contratos so administrativos, pois o fato de serem atos
administrativos bilaterais leva aplicao do direito pblico, ainda que possa haver incidncia (maior ou
menor) do direito privado. Cfr. FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos
administrativos invlidos, pp. 52-53.
229
Sobre as pessoas de direito privado integrantes da Administrao indireta, cfr. item 4.2 do Cap. III e
itens 2 e 3 do Cap. VI.
Text_SP 5907216v1 / 102

implementao dos seus objetivos.
Se o direito privado poder ser aplicado no mbito das atividades de fomento e
prestacional tanto sob o aspecto organizacional como funcional , o mesmo no pode
ser dito em relao atividade ordenadora. Aqui, no h que se falar em incidncia do
direito privado, sequer subsidiariamente.
Na atividade ordenadora, a presena dos poderes pblicos de autoridade ocorre
de modo mais intenso. A relao estabelecida com os administrados de sujeio
geral.230 Por conseguinte, a Administrao Pblica dever executar essa atividade
sempre com base no direito pblico. As garantias que a Constituio confere aos
administrados ao prever, por exemplo, a estabilidade aos servidores pblicos levam
concluso da impossibilidade de regime privado. por isso que, na atividade
ordenadora, o Estado no poder atuar por meio de empresas estatais, mas apenas por
meio de pessoas jurdicas de direito pblico.231
Como se pode perceber, o direito privado incide de modo diverso em relao s
atividades administrativas. Alis, h outras diferenas no que se refere ao regime de
descentralizao administrativa. A essa teoria ser dedicado o prximo captulo.
230
Carlos Ari Sundfeld (Direito administrativo ordenador, p. 24) indica a relao de sujeio geral como
uma das caractersticas da atividade ordenadora. Segundo ele, quando os privados atuam no campo
estatal, estabelecem com a Administrao um vnculo especfico, em que essa exerce poderes especiais.
Por outro lado, ao atuarem no campo privado, submetem-se apenas a vnculo genrico com o Estado,
caracterizado pelo poder deste, atravs de lei, regulamentar as atividades privadas. Mas, como vimos, essa
disciplina pode prever ou no a interferncia das autoridades administrativas no cumprimento da lei.
Assim, a vinculao genrica do Estado com os indivduos pode ou no se materializar em vinculao
genrica entre estes e a Administrao, na dependncia e, sobretudo, nos limites da opo legislativa.
Percebe-se a distino: enquanto os poderes da Administrao, nos vnculos especficos com os
particulares, lhe so conaturais e, portanto, to extensos quanto necessrio, os poderes genricos da
Administrao frente aos particulares existiro se, quando, como e na medida em que expressamente
previstos em lei.
Ao discorrerem sobre o poder de polcia (ou limitaes administrativas liberdade e propriedade),
Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, pp. 839-845), Heraldo Garcia Vitta
(Soberania do Estado e poder de polcia, p. 94, e Poder de polcia, p. 45) e Luis Manuel Fonseca Pires
(Limitaes administrativas liberdade e propriedade, pp. 157-173) indicam que o seu fundamento a
supremacia geral do Estado.
231
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, em matria de fiscalizao de atividades profissionais, o
Estado no poder criar empresas estatais, pois no possvel delegar atividades tpicas de Estado (ADI
1.717). Este tema ser retomado no item 8.1 do Cap. III.
Text_SP 5907216v1 / 103

CAPTULO III DA DESCENTRALIZAO
ADMINISTRATIVA
1. Introduo
Forsthoff tem razo quando afirma que todo Estado possui uma determinada
arquitetura. At mesmo nas coletividades de menor extenso impossvel que todas
suas funes recaiam sobre apenas um organismo. Essa arquitetura continua o autor
alemo poder j estar articulada na prpria Constituio ou em nvel infralegal.
Quando delineada na prpria Constituio, estar em pauta a distino entre Estado
Unitrio e Federal; no plano legal, estar-se- diante da organizao administrativa.232
Com efeito, a distribuio das atribuies estatais para outras pessoas jurdicas
um processo tcnico de organizao existente, em maior ou menor medida, em todos
os Estados. O objetivo deste Captulo consiste em explicar essa tcnica de organizao
quando aplicvel Administrao Pblica, isto , a teoria da descentralizao
administrativa.
A exposio da teoria da descentralizao administrativa que nada mais do
que um captulo da teoria da organizao administrativa233 se mostrar fundamental
para abordar o ponto central deste estudo, que consiste na identificao do regime de
direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas de direito privado.
Porm, a indicao das formas de descentralizao dos servios pblicos
pressupe que alguns conceitos no s de direito administrativo, mas tambm de
teoria do direito pblico sejam devidamente sedimentados neste momento. No se
pode tratar do tema sem responder a algumas questes. Qual a diferena entre
centralizao e descentralizao? Quando a centralizao e a descentralizao tero
natureza administrativa? O que uma competncia pblica? O que uma competncia
232
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo, pp. 580-581.
233
De acordo com Paulo Modesto (As fundaes estatais de direito privado e o debate sobre a nova
estrutura orgnica da administrao pblica. RERE, n 14, p. 1), a organizao administrativa o captulo
mais inconsistente do direito administrativo nacional. Embora a assertiva seja forte, no h dvidas de
que a doutrina brasileira no tem se dedicado o suficiente em face da importncia do tema, o qual
abordado basicamente nos cursos e manuais de direito administrativo. Isto , trata-se sempre de uma
abordagem panormica, prpria desse tipo de trabalho acadmico.
Text_SP 5907216v1 / 104

pblico-administrativa? Qual o contedo da competncia administrativa? Quais so
suas caractersticas? Qual a diferena entre pessoa jurdica de direito pblico e de
direito privado? Quais so as formas existentes, no direito positivo brasileiro, de
descentralizao administrativa? De que modo elas se relacionam com as atividades
administrativas?
Neste Captulo, pretende-se oferecer respostas a essas perguntas. Convm
iniciar pelo conceito de descentralizao administrativa.
2. A descentralizao administrativa
2.1. O Estado brasileiro como sujeito de direito. O conceito de descentralizao
O Estado brasileiro tal como ocorre com qualquer Estado , sob o ponto de
vista jurdico, um sujeito de direito, uma pessoa jurdica. Consiste, portanto, num
centro de imputao jurdica, isto , num termo aglutinador de situaes jurdicas ativas
e passivas.234 O Estado, enquanto pessoa jurdica, capaz juridicamente, possui uma
personalidade jurdica.235
234
O ser sujeito-de-direito efeito de fato que norma qualificadora de subjetividade ligou a esse fato.
o fato jurdico fundamental, que passa a figurar como termo em todas as relaes (VILANOVA,
Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 200).
235
Hans Kelsen (Teoria geral do direito e do Estado, p.135) ensina que o conceito de pessoa (em
sentido jurdico) que, por definio, o sujeito de deveres jurdicos e direitos jurdicos vai ao
encontro da necessidade de se imaginar um portador de direitos e deveres. O pensamento jurdico no se
satisfaz com o conhecimento de que certa ao ou omisso humana forma o contedo de um dever ou
direito. Deve existir algo que tem o dever ou o direito. Nesta idia, manifesta-se uma tendncia do
pensamento humano. Qualidades empiricamente observveis tambm so interpretadas como qualidades
de um objeto ou substncia, e, gramaticalmente, elas so representadas como predicativos de um sujeito.
Essa substncia no uma entidade adicional. O sujeito gramatical denotando-a apenas um smbolo do
fato de que as qualidades formam uma unidade. A folha no uma nova entidade adicionada a todas as
suas qualidades verde, lisa, redonda e assim por diante mas apenas a sua unidade completa. E, em
vista disso, Kelsen conclui que, na realidade, a pessoa em sentido jurdico (isto , o sujeito de direito) no
consiste numa entidade apartada dos seus deveres e direitos; trata-se de uma unidade personificada ou
j que deveres e direitos so normas jurdicas a unidade personificada de um conjunto de normas
jurdicas (Op. cit., p. 136). por isso que Roberto Jos Vernengo (Curso de teora general del derecho,
p. 252) v no conceito de capacidade jurdica uma relao existente entre o mbito de validade material
das normas com seus possveis mbitos de validade pessoal, isto , a classe dos sujeitos possveis. Isso
significa, como bem observou Eduardo Garcia Maynez (Introduccion al estudio del derecho, p. 294), que
a personalidade jurdica sempre uma criao do direito.
Justamente com base no exposto acima, no se pode concordar com Karl Larenz (Derecho civil: parte
general, p. 105) quando assevera que a condio pessoal do indivduo e, com ela, sua capacidade jurdica
esto dadas previamente ao direito positivo. Segundo o jurista alemo, o conceito de pessoa e, por
consequncia, de capacidade no resultam de um conjunto de normas jurdicas, mas sim de um conceito
concreto-geral de pessoa, que existe antes da ordem jurdica.
Text_SP 5907216v1 / 105

a Constituio Federal de 1988 que cria sob o ponto de vista
eminentemente jurdico a Repblica Federativa do Brasil e, portanto, a fixa como um
centro de imputao jurdica, como uma pessoa (em sentido jurdico), capaz, inclusive,
de ser termo de relaes jurdicas no plano internacional.236
Ao conferir capacidade jurdica ao Estado brasileiro, a Lei Maior lhe atribuiu
uma srie de tarefas: as atividades pblicas. Estas so, como mencionado no Captulo I,
funes pblicas. So deveres jurdicos que incumbe ao Estado brasileiro cumprir,
sempre em vista dos fins pblicos estabelecidos pela Constituio. Para tanto, so
conferidos a ele uma srie de situaes jurdicas ativas, inclusive a de criar, modificar e
extinguir unilateralmente as situaes jurdicas de terceiros (poderes). Assim, cabe
Repblica Federativa do Brasil editar normas que inovam a ordem jurdica em carter
originrio (legislao), resolver as questes jurdicas que lhe se so trazidas com carter
de definitividade (jurisdio), prestar servios pblicos, relacionar-se com Estados
estrangeiros, defender o territrio nacional, dentre outros.
Porm, diante da grande complexidade das tarefas constitucionais, a prpria
Constituio tratou de organizar o Estado brasileiro ao atribuir, no plano interno, a
titularidade dessas posies ativas e passivas a outras pessoas jurdicas. Conforme o art.
18, caput, da Lei Maior, a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa
do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos
autnomos, nos termos desta Constituio.
Dessa forma, foi consagrado, no direito brasileiro, o princpio federativo (vide
item 3.4 do Cap. I). O Estado brasileiro que uma unidade na ordem internacional
est internamente organizado de tal modo que suas tarefas foram atribudas a quatro
entes com personalidade jurdica prpria (Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios), cada qual com autonomia poltica para executar as funes que a
236
Carlos Ari Sundfeld (Fundamentos de direito pblico, p. 61) acolhe as lies de Kelsen ao escrever
que a pessoa em sentido jurdico um centro, uma unidade, um conjunto de direitos e deveres. Dizemos
que, ao reconhecer a certo ente a qualidade de centro de direitos e deveres, o ordenamento jurdico lhe
outorga personalidade jurdica. A personalidade jurdica produzida pelas normas jurdicas. E o Estado,
por ser um centro unificador de direitos e deveres, uma pessoa (Op. cit., p. 65).
Por ser o conceito de pessoa uma tcnica para ordenar o material jurdico, sendo o Estado um sujeito de
direito, Lourival Vilanova (Causalidade e relao no direito, pp. 256-257) ensina que no se d, em
primeiro lugar, o Estado como sujeito jurdico e, na sequncia, as relaes jurdicas que ele trava. Nem
relaes jurdicas sem termos (referente e relato), nem termo sujeito-de-direito sem estar, no mnimo, em
uma relao com outro, ou outros. O sujeito-de-direito pblico (poltico) subjetividade em face da
comunidade global no-estatal, em face dos grupos parciais, em face dos indivduos-membros e em face
dos demais Estados, na esfera internacional.
Text_SP 5907216v1 / 106

Constituio lhes conferiu.
Alm dessa distribuio de funes a pessoas jurdicas dotadas de autonomia
poltica, a Constituio autoriza para o desempenho de funes administrativas as
entidades federativas a transferirem suas competncias a outras pessoas, sejam elas
naturais ou jurdicas, de direito pblico ou privado. Isso fica claro quando se l diversos
dispositivos constitucionais.
O art. 37, caput, prev que a administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte (...) (grifado). Ou seja, as pessoas polticas (isto ,
que detm autonomia poltica) podem, no mbito de suas funes administrativas, criar
outras pessoas jurdicas para o desempenho de suas atribuies.
Note-se que, em diversas passagens, a Constituio faz referncia
Administrao indireta ou especificamente aos tipos de pessoas que dela fazem parte,
tanto as de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas) ou de direito privado
(empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes estatais de direito
privado).237 A Lei Maior admite, portanto, que os entes polticos transfiram parcelas de
suas competncias a outras pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado
integrantes da Administrao indireta.
Alm disso, o Texto Constitucional prev: (i) a possibilidade de concesso,
permisso e autorizao de servios pblicos para pessoas de direito privado (v.g., art.
21, XI e XII; art. 175); (ii) a hiptese de delegao de servios notariais e registros a
pessoas privadas (art. 236); e (iii) a admisso de gesto associada de atividades pblicas
de interesse comum mediante a celebrao de convnios e formao de consrcios
pblicos (art. 241).
Todas as hipteses acima mencionadas tm uma caracterstica comum: nelas,
h a transferncia do dever de realizar uma tarefa (bem como das demais situaes
jurdicas ativas e passivas disso decorrentes) de uma pessoa pblica para outra pessoa
(pblica ou privada). A essa tcnica de atribuio de competncias pblicas a outras
pessoas d-se o nome de descentralizao.
237
Na Constituio, pode-se citar, a ttulo exemplificativo, os seguintes dispositivos: art. 14, 9; art. 37,
XI, XVII, XIX, XX, e 3, 7 e 8; art. 38, caput; art. 61, 1, I, a; art. 70; art. 71, II e III; art. 165,
5; art. 169, 1.
Text_SP 5907216v1 / 107

2.2. Descentralizao poltica e administrativa
A atribuio, pelo ente titular, de competncias pblicas a outras pessoas

consiste na descentralizao. Embora esse seja um conceito geral, vale destacar que os
exemplos citados no item 2.1 supra apresentam diferenas importantes.
No caso do Estado Federal, aos entes pblicos conferida, pela prpria
Constituio, uma autonomia poltica. No sistema brasileiro, tais pessoas polticas
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) possuem na lio de Michel Temer
a possibilidade de estabelecer comandos sobre assuntos de sua competncia. ter
capacidade para dispor, por meio de regras gerais e abstratas, sobre tudo o que importe a
uma coletividade.238 E, alm disso, como bem pontuou Valmir Pontes Filho, essa
autonomia poltica conferida pela prpria Constituio. a Lei Maior que distribuir
as competncias entre os entes federativos, de modo que lei alguma, ainda que oriunda
da esfera central de governo (a da Unio, no nosso caso), pode modificar tal distribuio
em detrimento das unidades regionais ou locais.239
Por outro lado, nas demais situaes, a descentralizao ocorre a partir da
ordem legal. A Constituio confere ao legislador a competncia para, a partir de uma
deciso poltica: (a) criar outras pessoas jurdicas de direito pblico; (b) autorizar a
criao de pessoas de direito privado (que sero integrantes da Administrao indireta);
ou, (c) autorizar a Administrao a transferir o dever de executar tais tarefas, mediante
ato infralegal, a outras pessoas.
Na primeira hiptese citada acima (do Estado Federal), trata-se de
descentralizao poltica. Na segunda (em que o fundamento da descentralizao a
238
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 96. Vide ainda: SUNDFELD, Carlos Ari.
Fundamentos de direito pblico, p. 73.
239
PONTES FILHO, Valmir. Poder, direito e Constituio, p. 209. Note-se que o objetivo, neste tpico,
no o de indicar os elementos que configuram o Estado Federal, mas apenas o de estabelecer as
diferenas entre a descentralizao poltica da descentralizao administrativa. evidente que, para a
configurao do Estado Federal, no basta somente a atribuio de autonomia poltica por meio da
Constituio (que o trao distintivo entre descentralizao poltica e administrativa). Sobre o tema,
remete-se lio dos seguintes autores: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na
Constituio de 1988, pp. 24-30; ARAUJO, Luiz Alberto David. Caractersticas comuns do federalismo.
Por uma nova federao, p. 39 e ss.; ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano.
Curso de direito constitucional, pp. 290-312; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, pp.929-951; TAVARES, Andr
Ramos. Curso de direito constitucional, pp. 799-804; TEMER, Michel. Op. cit., pp. 57-75.
Text_SP 5907216v1 / 108

lei, ainda que seja necessrio um ato infralegal de delegao da competncia), de
descentralizao administrativa.
2.3. Centralizao poltica e administrativa. A desconcentrao administrativa
Tal como j destacado, a descentralizao consiste na transferncia de

competncias pblicas de uma pessoa poltica para outro sujeito de direito, pblico ou
privado. Por outro lado, na centralizao, as competncias pblicas se mantm na
pessoa pblica originariamente titular da tarefa.
descentralizao poltica se ope a centralizao poltica, a qual caracteriza
o Estado Unitrio. Neste, as tarefas estatais so conferidas aos diferentes rgos da
pessoa poltica central, a qual a nica titular de autonomia poltica. Nesse caso, alis,
comum que a pessoa central se utilize da tcnica de descentralizao administrativa,
transferindo competncias a outras pessoas, tal como ocorre na Frana e na Itlia.
Portanto, a centralizao poltica a concentrao das competncias pblicas numa
nica pessoa pblica dotada de autonomia poltica.
J a descentralizao administrativa se contrape centralizao
administrativa. Nesta, as atividades administrativas so executadas pela pessoa poltica
titular da tarefa, por meio de seus rgos. o que ocorre em relao defesa do Estado
brasileiro, que uma tarefa pblica de titularidade da Unio e executada pela Marinha,
pelo Exrcito e pela Aeronutica (as quais compem as Foras Armadas), que so
rgos de tal pessoa poltica (art. 142 da CF). Dessa forma, ocorre a centralizao
administrativa quando a competncia pblico-administrativa se concentra na pessoa
poltica originalmente titular, a qual a executa por meio de seus rgos.
A descentralizao administrativa no se confunde com a desconcentrao
administrativa. Na descentralizao, as competncias so transferidas de um sujeito de
direito para outra pessoa. J na desconcentrao, tais competncias so distribudas no
interior da pessoa jurdica entre seus diferentes rgos, a partir de critrios diversos
(matria, territrio etc.). Na desconcentrao, os rgos esto ligados entre si por um
vnculo de hierarquia, inexistente no mbito da descentralizao administrativa, em que
o ente descentralizado no est subordinado juridicamente pessoa titular da
competncia.
Text_SP 5907216v1 / 109

2.4. Definio de descentralizao administrativa
Em vista das consideraes acima formuladas, a descentralizao

administrativa consiste na transferncia de competncias pblico-administrativas a
outras pessoas, naturais ou jurdicas, de direito pblico ou privado.
O conceito de descentralizao administrativa envolve, portanto, duas
expresses cujo sentido precisa ser delimitado: (i) o de competncia pblico-
administrativa; e (ii) o de pessoa natural ou jurdica, de direito pblico ou privado. Os
itens 3 e 4 abordaro, respectivamente, tais assuntos.
3. Competncias pblico-administrativas
O conceito de competncia pblica fundamental para a dogmtica do direito

pblico. Trata-se de uma categoria jurdica presente no mbito de todas as funes
estatais. H a competncia legislativa, a competncia jurisdicional, a competncia
administrativa e a competncia poltica (ou de governo).
Por tal razo, para se indicar o significado de competncia pblico-
administrativa, ser necessrio definir a locuo competncia pblica, que gnero.
Dessa forma, em primeiro lugar, ser feita a diferenciao entre competncia e
atribuio. Em seguida, ser apresentado o conceito de competncia pblica e
indicada a sua finalidade. Na sequncia, ser definida a expresso competncia
administrativa, bem como sero realizados comentrios sobre o seu contedo e
caractersticas.
3.1. Conceitos apresentados pela doutrina. Atribuies e competncias
De acordo com Juan Alfonso Santamara Pastor, embora o conceito de

competncia seja um dos mais bsicos da teoria da organizao, sua noo
extremamente confusa.
O jurista espanhol acrescenta ainda que comum a doutrina utilizar esse termo
de forma objetiva, isto , enquanto conjunto de interesses (fins e matrias) e de
Text_SP 5907216v1 / 110

potestades conferidas a cada entidade e rgos que a integram. Porm, ele entende que,
em termos corretos, a competncia no um objeto ou coisa, mas uma qualidade
estritamente subjetiva, qual seja, a titularidade de uma srie de poderes pblicos
exercitveis a respeito de umas matrias, servios ou fins pblicos determinados. Por
isso, afirma que no se tem competncia; se competente.240
Santamara Pastor est certo ao dizer que a noo de competncia confusa.
Sem dvida, o termo usado de formas distintas pelos autores. Um breve apanhado de
algumas lies doutrinrias, nacionais e estrangeiras, demonstrar isso.
De incio, comum haver a distino entre competncia e atribuio.
Francis-Paul Bnoit entende que a competncia de um agente administrativo
a capacidade para realizar certos atos jurdicos em nome de uma coletividade
administrativa e sobre um territrio determinado. J a atribuio consiste no conjunto
das tarefas materiais que foram a ele conferidas. Enquanto a competncia uma
capacidade para a prtica de atos jurdicos, as atribuies levam realizao de
operaes materiais.241
Giannini traz um sentido diverso para as duas palavras. Para ele, a atribuio
um centro de referncia de interesses. Trata-se de noo de contedo amplo, que
delimita o mbito dos interesses pblicos atribudos a figuras subjetivas maiores. Como
exemplo, indica a atribuio do ministrio das relaes exteriores de se relacionar com
outros Estados e com entes internacionais. J a competncia a medida do poder;
porm, como nem toda autoridade pblica possui um poder (ou potestade), Giannini
afirma ser melhor dizer que se trata da medida do exerccio da atribuio. Assim, os
grandes ramos do Estado possuem atribuies, sendo que cada rgo que o compe
possui sua prpria competncia. A repartio de competncias nada mais do que uma
distribuio de atribuies.242
Diogo Freitas do Amaral segue linha semelhante de Giannini. Na sua
concepo, atribuies so os fins ou interesses que a lei incumbe s pessoas jurdicas
pblicas. Para perseguirem esses fins e interesses, so conferidos s pessoas coletivas
240
PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo general, v. I, p. 352.
241
BNOIT, Francis-Paul. Le droit administratif franais, pp. 470 e 474. Embora no faa a distino
entre atribuio e competncia, Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 358) segue linha
semelhante de Bnoit ao definir a competncia como sendo a atribuio normativa da legitimao para
a prtica de um ato administrativo.
242
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo, v. I, pp. 220-221.
Text_SP 5907216v1 / 111

(jurdicas) determinados poderes funcionais. A esse conjunto de poderes d-se o nome
de competncia. Tanto as atribuies como as competncias so previstas em lei, sendo
que elas se limitam reciprocamente, j que um rgo no pode perseguir as atribuies
da pessoa pblica por meio de competncias que no lhe pertencem e vice-versa.243
Marcello Caetano tambm diferencia atribuies e competncias desse modo e conclui
que a soma de ambos define a capacidade da pessoa coletiva.244
Alis, vale destacar que a identificao do conceito de competncia com o
conjunto de poderes no incomum. Pietro Virga, por exemplo, anota que a
competncia a esfera de poderes administrativos (potest) atribuda a cada rgo de
um mesmo ente.245 Carlos Santiago Nino tambm adota essa postura.246 No Brasil, Ruy
Cirne Lima a define como a medida do poder que a ordem jurdica assina a uma pessoa
determinada247 e Hely Lopes Meirelles aduz que a competncia administrativa o
poder atribudo ao agente da Administrao para o desempenho especfico de suas
funes.248 Tambm seguem essa linha Celso Ribeiro Bastos e Diogo de Figueiredo
Moreira Neto.249
Ainda sobre a distino entre atribuio e competncia, Bartolome Fiorini
afirma que a atividade de um rgo a realizao de um encargo, que o objeto de uma
atribuio. Esta provm de uma norma, que obriga os rgos a execut-la na forma por
ela prescrita. A competncia, por seu turno, a delimitao especial de atribuies. A
competncia traa um limite entre as atribuies de um rgo frente a outro. Conforme
o autor, o poder uma competncia que alguns rgos possuem para criar relaes
jurdicas que se impem perante terceiros.250 Para Fiorini, portanto, a competncia no
243
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo, v. I, pp. 776-777.
244
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo, v. I, pp. 211-213.
245
VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo, p. 200.
246
Conforme Carlos Santiago Nino (Introduccin al anlisis del derecho, p. 222), tanto a capacidade
como a competncia so autorizaes para ditar certas normas. Entretanto, enquanto se capaz para
modificar a prpria situao jurdica, o sujeito competente para modificar a situao de outras pessoas
(potestade jurdica). Por isso, define a competncia como a capacidade para obrigar juridicamente outras
pessoas, para ditar normas heternomas.
247
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo, p. 139.
248
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 128.
249
Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito administrativo, p. 145) apresenta um conceito praticamente
idntico ao de Hely Lopes Meirelles. Por seu turno, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito
administrativo, p. 185) entende que a competncia a expresso funcional qualitativa e quantitativa do
poder estatal que a legislao atribui s entidades da Administrao Pblica, necessria para vincul-las
contratualmente.
250
La potestad en este caso es la competencia que tiene un rgano para crear relaciones jurdicas
dirigida a terceros sobre su libertad, sus derechos o sus atribuciones. El poder se presupuesta en la
Text_SP 5907216v1 / 112

uma medida de poderes, mas sim uma medida de atribuies.251
Juan Carlos Cassagne critica os autores que definem a competncia como
medida do poder de um rgo, segundo um critrio similar ao da doutrina processual
que caracteriza a competncia como medida da jurisdio (o que, alis, igualmente
ocorre na doutrina processualista brasileira).252 Para o autor, a competncia o conjunto
ou crculo de atribuies que corresponde aos rgos e sujeitos pblicos estatais, ou,
con un alcance jurdico ms preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o
ente del Estado.253
Seabra Fagundes, ao tratar dos elementos do ato administrativo, expe que o
seu impulso gerador ocorre por meio da manifestao de vontade dos rgos, que so
pessoas postas ao servio do Estado para o exerccio de atribuies determinadas. Estas
atribuies, em seu conjunto, constituem o que se denomina competncia.254 Portanto,
o jurista brasileiro tambm diferencia as atribuies das competncias, embora no
defina o termo atribuio.
Ressalte-se que essa postura de definir a competncia como um conjunto de
atribuies (sem definir este ltimo vocbulo) no incomum na doutrina brasileira.
Tal orientao consta na obra de outros importantes autores brasileiros, como, por
exemplo, Jos Cretella Jnior, Lcia Valle Figueiredo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
organizacin administrativa por los siguientes datos jurdicos: primero, por la existencia de un rgano;
segundo, por la atribucin reconocida al rgano, no al sujeto fsico; tercero, por la delimitacin
normativa de una competencia; cuarto, porque esa competencia atribuye al rgano una potestad, es
decir la posibilidad de crear relaciones jurdicas que se imponen en forma unilateral e imperativa sobre
personas, cosas y organizaciones (FIORINI, Bartolome A. Manual de derecho administrativo, primeira
parte, pp. 125-126).
251
Idem, pp. 124-127.
252
Na doutrina processualista brasileira, tambm comum encontrar a definio de competncia como
sendo a medida, quantidade, parcela ou delimitao da jurisdio atribuda a cada rgo do
Poder Judicirio. Nesse sentido: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, p. 248; FUX, Luiz. Curso de direito
processual civil, p. 78; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de
conhecimento, p.35; MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil, v. I, p. 330;
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal, pp. 236-237; ROCHA, Silvio
Lus Ferreira da. Introduo ao processo civil: processo de conhecimento, p. 89; THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil, v. I, p. 161.
253
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, pp. 251-252. Em sentido semelhante o
conceito de Gordillo (Tratado de derecho administrativo, t. I, p. XII-5), para quem a competncia o
conjunto de funes que um agente pode legitimamente exercer, isto , a medida das atividades que, de
acordo com a ordem jurdica, corresponde a cada rgo, sendo a sua aptido legal de a levar a cabo.
254
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, p. 31.
Text_SP 5907216v1 / 113

Odete Medauar e Romeu Felipe Bacellar Filho.255
Por outro lado, h quem caracterize a competncia como sendo uma medida da
capacidade da pessoa pblica. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, por exemplo,
leciona que as atribuies do Estado encerram as competncias dos agentes, enquanto
quantidade de direitos e obrigaes que lhes cabem ao atuarem em nome e por conta do
Estado. A competncia consiste, pois, na medida da capacidade da pessoa jurdica com
relao a dado rgo.256 Manoel de Oliveira Franco Sobrinho e Edmir Netto de Arajo
adotam a mesma posio.257-258
Celso Antnio Bandeira de Mello, por seu turno, ensina que o crculo de
atribuies do Estado (que so sintetizados por unidades abstratas os rgos pblicos),
a serem manifestados pelos seus agentes, so constitudos de um plexo de competncias
255
Para Jos Cretella Jnior (Tratado de direito administrativo, v. II, p. 144), competncia um
complexo de atribuies e de faculdades. J Lcia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo, p.
200) define a competncia como o plexo de atribuies outorgadas pela lei ao agente administrativo para
consecuo do interesse pblico postulado pela norma. J Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito
administrativo, p. 210) assevera que a competncia o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas,
rgos e agentes, fixadas pelo direito positivo. Odete Medauar (Direito administrativo moderno, p.
61), depois de asseverar que cada rgo dotado de atribuies especficas, isto , de competncias,
aponta que esta significa a aptido legal conferida a um rgo ou autoridade pblicos para realizar
determinadas atividades. E Romeu Felipe Bacellar Filho (Direito administrativo, p. 66) indica que a
competncia deve ser entendida como parcela de atribuies conferidas pela lei ao agente pblico para a
prtica do ato.
256
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, pp. 77-
78 e 88.
257
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (Da competncia constitucional administrativa, p. 26) escreve
que pela competncia que se d a medida exata da capacidade jurdica. Embora variveis os graus,
limitada a expresso de vontade, a competncia, na atividade administrativa, aparece de plano na
organizao do Estado e particularmente especfica nas atribuies cometidas. J conforme a lio de
Edmir Netto de Arajo (Curso de direito administrativo, p. 473), a competncia a medida da
capacidade do Estado, seus rgos e agentes, cujo conceito no substitui mas a ele se superpe, pois,
como vimos h pouco, alm da capacidade geral do Estado, os rgos possuem a respectiva competncia
para certas atividades, e s atravs deles podem ser exercidas pelo Estado. E, na sequncia, define a
competncia como o complexo de atribuies do Estado que dizem respeito a cada cargo, portanto
atribudas aos agentes para o desempenho especfico de suas funes, consistindo na quantidade ou
qualidade do poder funcional que a lei atribui s entidades, rgos e agentes pblicos para executar a
vontade do Estado.
258
De acordo com Caio Tcito (Direito administrativo, p. 58), a capacidade do agente assume, no direito
pblico, um sentido especfico que se exprime na regra da competncia, ou seja, o poder legal de realizar
determinada parcela da funo administrativa. A competncia se regula por um sistema jurdico especial
que, embora admitindo as condies gerais de capacidade do direito privado, especializa o conceito por
meio de aspectos peculiares. Frise-se que o jurista entende que a competncia a capacidade de direito
privado quando aplicada no mbito do direito pblico, j que possui caractersticas especficas. Por tal
razo, no se pode dizer que ele entende que a capacidade uma medida da capacidade. Por outro lado,
tambm no se pode afirmar que Caio Tcito assimila a competncia ao conjunto de poderes, pois ele
escreve se tratar do poder jurdico de exercer parcela da funo administrativa, isto , ele utiliza a
expresso poder jurdico no sentido de autorizao jurdica. Ao que parece, ele se alinha mais
corrente que define a competncia como conjunto de atribuies, porquanto anota que a competncia a
aptido para levar a cabo parcela da funo administrativa.
Text_SP 5907216v1 / 114

pblicas. Depois de criticar a assimilao da competncia com a demarcao de poderes
pblicos, aponta que, em verdade, o que existem so deveres-poderes. E, em vista disso,
define a competncia como o crculo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a
serem satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e demarcados poderes
instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos.259 O
conceito de competncia como crculo de deveres-poderes (ou, como preferem alguns,
poderes-deveres) tambm seguido por outros autores, como Rgis Fernandes de
Oliveira, Floriano de Azevedo Marques Neto, Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari.260
A meno aos autores acima mostra que, embora semelhantes, os conceitos
doutrinrios no so uniformes e ora focam nas atribuies do Estado, ora no
conjunto de deveres e de poderes. Convm agora indicar o conceito de competncia
pblica a ser aqui adotado.
3.2. Definio competncia pblica
O primeiro passo para se conceituar a competncia pblica consiste em dizer o

que se entende por atribuio. Tal como foi destacado no item 1 do Cap. I, a
Constituio conferiu ao Estado uma srie de atividades: edio de atos introdutores de
normas que inovam em carter originrio a ordem jurdica (legislao); produo de
atos com carter de definitividade (jurisdio); controle sobre os atos da Administrao;
limitao autonomia privada, mediante atos gerais e abstratos, ou individuais e
concretos; oferecimento de utilidades aos administrados. Essas e outras tarefas foram
259
260
Rgis Fernandes de Oliveira (Delegao e avocao administrativas, pp. 42-44) entende que a
competncia consiste na soma de poderes e deveres jurdicos previstos na Constituio e na lei,
conferidos para que sejam buscados os fins pblicos previstos na ordem jurdica. Embora a expresso
deveres-poderes no conste expressamente no seu conceito, tal ideia est clara quando afirma que os
poderes sero os necessrios ao desenvolvimento dos deveres impostos Administrao Pblica.
Floriano de Azevedo Marques Neto (Poderes da administrao pblica. Novos rumos para o direito
pblico: reflexes em homenagem Professora Lcia Valle Figueiredo, p. 224), por seu turno, escreve
que a competncia nada mais do que a atribuio, pela norma jurdica, de uma parcela do poder
extroverso estatal para um rgo, ente ou agente da Administrao, de modo e com vistas a que ele
busque uma determinada finalidade. Segundo o autor, inerente ao poder extroverso a ideia de funo,
de poder-dever.
J de acordo com a lio de Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (Processo administrativo, p. 141),
denomina-se competncia a atribuio, por lei, em sentido estrito, do poder-dever de decidir o processo
administrativo ou de praticar certos atos para os quais a lei (ainda em senso estrito) consigne disciplina
apartada.
Text_SP 5907216v1 / 115

conferidas pela ordem jurdica ao Estado. So, pois, suas atribuies.
Desse modo, as atribuies nada mais so do que as tarefas pblicas. So as
atividades estatais previstas na Constituio e nas leis. Tais atividades, como j se
destacou ao se tratar do conceito de descentralizao, foram distribudas pelo
ordenamento jurdico para os diversos rgos que compem as pessoas polticas, bem
como s demais pessoas jurdicas por essas criadas.
Para o cumprimento desses deveres, a ordem jurdica confere a tais entes
situaes jurdicas ativas.261 Dentre essas, ganha importncia, no direito pblico, os
poderes (tambm denominados de potestades, direitos formativos e direitos
potestativos), isto , a possibilidade de um sujeito alterar a situao jurdica de outro
sujeito. Os poderes embora no sejam as nicas situaes ativas de direito pblico
so extremamente relevantes, pois por meio deles que se ordena a vida social. Enfim,
independentemente disso, todas as situaes jurdicas ativas de direito pblico devero
ser manejadas de forma adequada, necessria e proporcional ao fim buscado pelo Poder
Pblico e previsto na ordem jurdica. Mas, alm das situaes ativas, os sujeitos
competentes possuem situaes jurdicas passivas (deveres e sujeies).
As atribuies (as tarefas estatais, as atividades pblicas) so para usar uma
expresso kelseniana a esfera material de validade das normas jurdicas que conferem
s pessoas pblicas tais situaes ativas e passivas.262 Esse conjunto de situaes ativas
e passivas conferidas pela ordem jurdica s pessoas e rgos pblicos (e manifestados
por agentes pblicos), relacionado a determinadas atribuies estatais, consiste na
competncia pblica.
Assim, Santamara Pastor tem razo quando afirmou que no se tem
competncia, se competente (vide item 3.1 acima). A competncia pblica , por
conseguinte, numa qualificao subjetiva do ente ou rgo pblico, a ser exercida pelos
agentes pblicos.
Note-se que, ao se definir a competncia pblica a partir das situaes
261
Sobre o conceito de situaes ativas, vide item 3.5 abaixo.
262
Segundo ensina Hans Kelsen (Teoria geral do direito e do Estado, p. 59), as normas possuem uma
esfera espacial, temporal, material e pessoal. As normas vigoram num determinado espao (Brasil, China,
Frana etc.) e por certo tempo. So, respectivamente, as esferas espacial e temporal de validade das
normas. Alm disso, elas prescrevem quando e de que modo os homens devem se comportar, quais atos
devem praticar ou se abster de praticar (esfera material). E, por fim, a conduta humana que forma o
contedo das normas praticada por indivduos, sendo essa a esfera pessoal de validade da norma.
Text_SP 5907216v1 / 116

jurdicas, no se est aqui asseverando que o contedo da competncia reside apenas na
edio de atos jurdicos. Muito pelo contrrio: haver tambm o dever de executar
operaes materiais, como, por exemplo, a obrigao da entidade ou rgo pblico (ex.:
um hospital pblico) de prestar o servio pblico de sade pblica a quem assim
solicitar. Tal dever jurdico nada mais do que uma situao jurdica passiva relativa a
tal atribuio pblica (a sade).
A questo que pode ser colocada agora a seguinte: a competncia pblica
uma medida da capacidade da pessoa pblica?
A rigor, isso correto. A capacidade da pessoa pblica que a aptido
genrica para ser um centro de imputao jurdica difere da competncia pblica pelo
fato de essa ltima ser mais especfica, por ser uma parcela das situaes ativas e
passivas que formam a capacidade da pessoa pblica.
Porm, preciso comentar que a expresso competncia pblica pode ser
usada na teoria da organizao estatal em dois planos distintos.
No primeiro plano, do Estado brasileiro enquanto pessoa jurdica de direito
pblico externo (ou seja, ente dotado de capacidade jurdica na ordem internacional),
suas posies ativas e passivas so distribudas no mbito interno e pela Constituio
entre as diferentes pessoas polticas. Diz-se, aqui, que h uma repartio
constitucional de competncias pblicas. Assim, a Constituio atribuiu Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios situaes ativas e passivas em relao a
matrias determinadas, tendo o constituinte se guiado pelo princpio da predominncia
do interesse.263
Logo, a Unio competente, por exemplo, para manter o servio postal e o
correio areo nacional (art. 21, X, da CF); os Estados so competentes para explorar
(diretamente ou mediante concesso) os servios locais de gs canalizado (art. 25, 2,
da CF); os Municpios, para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local (art. 30, V, da CF). H
ainda competncias comuns previstas no Texto Constitucional. Ademais, todos
263
O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as entidades componentes do Estado
federal o da predominncia do interesse, segundo o qual Unio cabero aquelas matrias e questes
de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocaro as matrias e assuntos de
predominante interesse regional, e aos Municpios concernem os assuntos de interesse local, tendo a
Constituio vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local que no lograra conceituao
satisfatria em um sculo de vigncia (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional, p. 478).
Text_SP 5907216v1 / 117

receberam competncia legislativa para tratar dos assuntos de seu interesse, observadas
ainda as normas de competncia constitucional concorrente.
Em outro plano de anlise, as pessoas polticas justamente por serem pessoas
em sentido jurdico so genericamente capazes para serem titulares de situaes ativas
e passivas. E essas situaes dizem respeito s atribuies que lhe foram conferidas pela
Constituio, tal como destacado acima. No entanto, elas distribuem internamente suas
situaes jurdicas ativas e passivas entre seus diversos rgos e conferem a titularidade
e/ou o exerccio a outras pessoas, sempre nos termos estabelecidos pela ordem jurdica.
Como se pode perceber, no primeiro plano (do Estado Federal), a expresso
competncia pblica usada para designar as situaes jurdicas da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios em relao s atividades da Repblica
Federativa do Brasil e que a Constituio atribuiu queles entes polticos para exerc-las
com autonomia poltica. No segundo plano, para fazer referncia ao plexo de situaes
ativas e passivas a serem exercidas pelos rgos das pessoas polticas e das pessoas a
quem tais situaes jurdicas foram transferidas por meio de um processo de
descentralizao. No primeiro caso, a competncia pblica medida da capacidade
jurdica da Repblica Federativa do Brasil; no segundo, da capacidade jurdica de
cada uma das entidades federativas.
Em suma, competncia pblica medida da capacidade da pessoa de direito
pblico consiste no conjunto de situaes ativas e passivas da pessoa ou rgo
pblico relativamente a determinadas atribuies pblicas, nos termos fixados pela
ordem jurdica.
3.3. Finalidade da categoria jurdica competncia pblica
Antes de definir a competncia pblico-administrativa, mostra-se relevante

tecer consideraes sobre a finalidade da categoria jurdica competncia pblica. De
certo modo, isso j ficou claro no Captulo I deste estudo, mas convm relembrar.
O instituto da competncia pblica foi elaborado pelos juristas para atender a
uma razo especfica: ao fixar competncias aos entes e rgos pblicos, o ordenamento
jurdico delimita o espao de atuao do Poder Pblico, obrigando-o a atingir fins
pblicos e, ao mesmo tempo, protegendo o campo de ao dos sujeitos privados.
Juan Carlos Cassagne claro nesse sentido. Segundo o autor argentino, o
Text_SP 5907216v1 / 118

fundamento da competncia o de preservar e proteger de uma maneira objetiva e,
por vezes, genrica o cumprimento das finalidades pblicas, ou o bem comum a que a
Administrao persegue. Por isso, a competncia um princpio jurdico fundamental
de toda organizao do Estado.264
Porm, alm dessa finalidade principal, o instituto da competncia pblica
tambm se destina conforme observa Jos dos Santos Carvalho Filho a promover
uma diviso do trabalho, isto , a repartir a vasta gama de tarefas de cada uma das
funes bsicas (legislativa, administrativa ou jurisdicional) entre os vrios agentes do
Estado.265 Sem dvida, essa finalidade tem como matriz o princpio da eficincia.
Portanto, o instituto da competncia pblica tem como finalidades: (a)
delimitar o campo de atuao do Estado, deixando as demais atividades livres aos
sujeitos privados; e (b) servir como um processo tcnico de promoo da eficincia, ao
dividir as diversas tarefas estatais entre os diversos entes e rgos pblicos.
3.4. Definio de competncia administrativa
Uma vez definida a competncia pblica e indicadas as suas finalidades,

convm agora conceituar a competncia pblico-administrativa.
Uma maneira simples de chegar a esse conceito reside em definir a
competncia administrativa tomando como base as atribuies administrativas, isto ,
as atividades administrativas. Nesse sentido, a competncia administrativa consiste no
conjunto de situaes ativas e passivas da pessoa ou rgo pblico (ainda que
exercida por pessoas de direito privado) relativamente a determinadas atribuies
administrativas, nos termos fixados pela ordem jurdica.
A diferena aqui consiste no destaque dado expresso ainda que exercida
por pessoas de direito privado, a fim de fazer referncia s pessoas privadas (naturais
ou jurdicas) que exercem, por um processo de descentralizao, competncias
administrativas.
264
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, p. 250. De igual modo, Bnoit (Le droit
administratif franais, p. 470) assevera que a outorga de competncias aos agentes pblicos tem relao
direta com os interesses e liberdades dos particulares. justamente por isso que uma das principais lies
do direito administrativo consiste no princpio segundo o qual uma competncia no pode ser conferida a
um agente a no ser por um texto estabelecido conforme a Constituio.
265
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 104-105.
Text_SP 5907216v1 / 119

Porm, tambm se pode partir de outra perspectiva. Quando se fala em
competncia administrativa, pretende-se separ-la da competncia legislativa, da
competncia jurisdicional e, para quem defende a existncia de uma quarta funo, da
competncia poltica (ou governamental). Como se pode perceber, o critrio de
classificao claro: a espcie de funo estatal exercida.
Assim, para saber quando se est diante de uma competncia legislativa,
jurisdicional, administrativa e de governo, basta saber em relao a qual funo estatal
tal competncia se refere. Por exemplo: em se tratando de competncia voltada para a
edio de atos jurdicos (os atos legislativos) editados apenas pelo Estado (isto , pelas
pessoas polticas), diretamente fundados na Constituio, aptos a inovar em carter
originrio a ordem jurdica e sujeitos a controle de constitucionalidade pelo Poder
Judicirio, estar-se- diante da uma competncia pblico-legislativa.266 A maior
expresso da competncia legislativa reside na edio de leis veiculadoras de normas
gerais e abstratas, mas no se restringe a ela. Vale destacar que essa competncia
atribuda apenas s pessoas polticas, que no podero descentraliz-la, nem mesmo a
uma pessoa jurdica de direito pblico. O Poder Legislativo de cada ente federativo o
rgo que possui a competncia legislativa, embora determinados processos legislativos
exijam a participao de outros rgos (o melhor exemplo a sano e o veto do Chefe
do Poder Executivo em relao s leis ordinrias e complementares). O mesmo
266
Em outro trabalho (FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais no direito brasileiro.
RDA, n 248, p. 36), definiu-se a funo legislativa como sendo a atividade por meio da qual o Estado (e
somente ele) edita atos jurdicos, diretamente fundados na Constituio, aptos a inovar originariamente a
ordem jurdica e sujeitos a controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio.
Nesse sentido, podem inovar na ordem jurdica em carter originrio todas as espcies normativas
previstas no art. 59 do Texto Constitucional. Ressalvada a emenda constitucional (que, uma vez
promulgada, passa a integrar a prpria Constituio), todas sero consideradas como leis, ou melhor,
como atos jurdico-legislativos, como produto do exerccio da funo legislativa. Segue-se, nesse ponto,
as lies de Clmerson Merlin Clve (Atividade legislativa do Poder Executivo, p. 68), para quem no
campo do direito interno, excetuados o direito internacional incorporado e os atos normativos anteriores
recepcionados pela nova ordem constitucional (decreto-lei no revogado, por exemplo), apenas as
emanaes normativas em forma de lei complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria,
decreto legislativo e resoluo (de uma das Casas ou do prprio Congresso), podem, originariamente,
inovar a ordem jurdica. Conforme o autor, todas possuem fora de lei.
De igual modo, Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 189) confere expresso lei o
sentido acima mencionado. Entretanto, ao contrrio de Clve, o autor inclui tambm a Constituio e as
emendas constituies em tal categoria. J Maurcio Zockun (Responsabilidade patrimonial do Estado:
matriz constitucional, a responsabilidade por atos legislativos, a obrigatoriedade da prvia indenizao
e a responsabilidade pessoal do parlamentar, pp. 67-74) reputa que os atos legislativos so aqueles
decorrentes do processo legislativo, tal como previsto no art. 59 da CF. No entanto, o jurista paulista
entende que as medidas provisrias so frutos de atividade poltica, no sendo, pois, um ato legislativo
(isto , derivado do processo legislativo).
Text_SP 5907216v1 / 120

raciocnio vale para a competncia jurisdicional e de governo (ou poltica).267
De igual modo, para se identificar a competncia administrativa, preciso
saber se est diante da funo administrativa. Isto , quando o conjunto de situaes
jurdicas forem manejadas pelo Estado (ou por quem lhe faa as vezes), no seio de uma
estrutura e regime hierrquicos, com base em atos legislativos (e, excepcionalmente e
em carter vinculado, com fundamento direto na Constituio) e com submisso ao
controle de juridicidade pelo Poder Judicirio, ento tal conjunto de situaes jurdicas
ser uma competncia administrativa.
H um aspecto das competncias administrativas que merece ser destacado. A
fonte para o exerccio das situaes ativas e passivas em relao a uma atividade
administrativa , como regra, o ato legislativo, a lei. Contudo, o ato legislativo dever
estar pautado sob os aspectos formal e material na Constituio.
A Lei Maior disciplina a competncia administrativa de dois modos. Em
primeiro lugar, ela prev as atividades administrativas. E, em segundo lugar, ela
estabelece principalmente os deveres da Administrao concernentes s atribuies
administrativas. Trata-se da estipulao do regime jurdico de direito administrativo,
no cabendo ao legislador reduzir esse grupo de deveres pblicos ou afast-los, pois
no possui sobre eles qualquer disponibilidade. Admitir essa discricionariedade
legislativa representaria reconhecer a possibilidade de um ato de hierarquia inferior
poder excluir competncias pblicas.
Dessa forma, caber ao Poder Legislativo no exerccio de sua competncia
legislativa prever as situaes jurdicas ativas da Administrao (principalmente os
poderes unilaterais) e disciplinar aquelas j estabelecidas no Texto Constitucional.
Ademais, a lei tambm dever especificar as situaes passivas contidas na Constituio
e criar outras obrigaes que se mostrem adequadas.
Por fim, vale destacar que atos administrativos normativos isto , aqueles que
introduzem normas administrativas gerais e abstratas tambm podem prever
competncias pblicas. Ressalte-se, todavia, que isso ocorrer de modo subordinado
lei. Esta ir prever o campo de atuao do ente ou rgo pblico e o regulamento poder
especificar essas competncias (j existentes na lei), atribuindo-as a outros rgos (j
267
Sobre a definio dessas funes, vide: FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais
no direito brasileiro. RDA, n 248, pp. 40-50.
Text_SP 5907216v1 / 121

admitidos em abstrato pela lei) integrantes da pessoa ou do rgo superior.268
3.5. As situaes jurdicas que formam o contedo da competncia administrativa
3.5.1. A complexidade do tema
No item 3.4 supra, a competncia administrativa foi definida como um

conjunto de situaes ativas e passivas concernentes a determinadas atribuies
administrativas, nos termos estabelecidos pela ordem jurdica.
A questo que se coloca agora a seguinte: quais so as modalidades de
situaes jurdicas ativas e passivas que compem as competncias administrativas?
O tema est longe de ser simples. Sua dificuldade se inicia na prpria definio
de situao jurdica, a qual usada pela doutrina ora de forma ampla, ora de forma
restrita.269
Para os fins deste estudo, situao jurdica o conjunto das posies ativas e
passivas de um sujeito no mbito de uma relao jurdica (em sentido amplo).270
O conceito acima traz duas complexidades.
268
Convm exemplificar. A Lei 10.683/2003 dispe sobre a organizao do Poder Executivo Federal
(Presidncia e Ministrios). Em relao ao Ministrio dos Transportes, o art. 27, XXII e 8, arrolou suas
atribuies. Alm disso, o art. 29, XXII, estabeleceu que poderiam ser formadas at trs Secretarias. As
competncias do Ministrio dos Transportes fixadas pela Lei 10.683/2003 foram especificadas pelo
Decreto Federal 7.717/2012, o qual denominou as trs Secretarias (Secretaria de Poltica Nacional de
Transportes, Secretaria de Gesto dos Programas de Transportes e Secretaria de Fomento para Aes de
Transportes) e distribuiu a elas as competncias criadas pela Lei 10.683/2003. Ademais, o Decreto citado
dividiu cada Secretaria em Departamentos.
269
Sobre o tema, cfr. BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit administratif, p. 36; CORDEIRO,
Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, p. 139 e ss.; LEGAZ Y LACAMBRA,
Luis. Introduccin a la ciencia del derecho, pp. 541-545; LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e
ideologia do direito, pp. 104-105; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da
eficcia 1 parte, pp. 78-82; TORRENTE, Andrea; SCHLESINGER, Piero. Manuale di diritto privato,
p. 62 e ss.
270
Riccardo Guastini tem razo ao asseverar que a situao jurdica nada mais do que a dimenso
subjetiva de uma norma. Quando uma norma prescreve que obrigatrio o comportamento de um sujeito,
a este imposto um dever. A dimenso objetiva da norma tem como foco o comportamento obrigatrio
do sujeito; j a dimenso subjetiva, o sujeito que possui o dever de adotar a conduta. Ebbene, si dice
situazione giuridica soggettiva la dimensione soggettiva di una norma, cio lattributo ascritto da una
norma ad un soggetto. I termini (innumerevoli) che denotano situazioni giuridiche soggettive autorit,
capacita, competenza, diritto (soggettivo), divieto, dovere, facolt, immunit, inciapacit, interesse
legittimo, libert, obbligazione, obbligio, onere, permesso, potere, potest, prelazione, pretesa,
privilegio, e cos via enumerando sono strumenti atti sia a formulare, sia a rappresentare il contenuto
di norma giuridiche, riguardate appunto nella loro dimensione soggetiva (GUASTINI, Riccardo. La
sintassi del diritto, p. 83).
Text_SP 5907216v1 / 122

A primeira reside na utilizao do conceito de relao jurdica como um dos
elementos caracterizadores da situao jurdica. Ressalte-se que se referiu relao
jurdica em seu sentido amplo. Assim, no apenas as relaes jurdicas individualizadas,
em que h direitos e obrigaes recprocas (relao jurdica em sentido estrito),271 mas
qualquer estrutura relacional272 no direito, em que seus termos so sujeitos de direito,
sero aqui consideradas como relao jurdica. Esse o sentido amplo de relao
271
Neste trabalho, quando se faz meno a relao jurdica em sentido estrito, pretende-se com isso
fazer meno teoria de Santi Romano. Essa estipulao do conceito necessria, j que h doutrina
abalizada em que a noo estrita de relao jurdica engloba posies absolutas, razo pela qual no se
consegue saber ao certo o que seria o sentido amplo de relao jurdica (cfr., por todos, ANDRADE,
Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica, p. 2). Convm apresentar, de forma sumria, a
posio de Santi Romano.
Ao tratar do conceito de poder, Santi Romano defende que essa expresso, em sentido amplo, engloba
tanto os poderes (em sentido estrito) como os direitos subjetivos. Em sentido estrito, os poderes so
manifestaes da capacidade que se voltam para uma direo genrica, no se destinando a objetos
singulares, determinados, no sendo correlativos a obrigaes. O autor, alis, critica duramente a teoria
dos direitos potestativos, ao afirmar que estes no so direitos, mas sim poderes. Por sua vez, o direito
subjetivo se desenvolveria sempre numa concreta e particular relao jurdica, havendo sempre uma
obrigao correlata. Como se pode perceber, Santi Romano entende que a relao jurdica ser sempre
concreta e individual, havendo sempre a correlao entre direitos subjetivos e obrigaes. Cfr.
ROMANO, Santi. Fragmentos de um diccionario jurdico, pp. 222 e ss.
Essa concepo de Santi Romano tem bastante prestgio na Itlia, havendo diversos autores que a
acompanham, ainda que com algumas variaes. Cfr. LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe; ITALIA,
Vittorio. Manuale di diritto amministrativo, pp. 149-150; MIELE, Giovanni. Princip di diritto
amministrativo, t. I, pp. 45-50. Mas, alm da Itlia, o modelo de Santi Romano tambm influenciou
autores de outros pases. Na Espanha, vide: ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-
Ramn. Curso de derecho administrativo, t. I, p. 449 e ss.
No Brasil, Celso Antnio Bandeira de Mello (Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais, pp.
22-23) adota tal concepo, o que fica claro quando ele classifica as normas constitucionais a partir da
gerao de posies ativas para os administrados. Dentre as espcies de normas constitucionais, faz
referncia quelas que outorgam s pessoas um poder jurdico (no sentido estrito de Santi Romano), tais
como o direito de ir e vir, o direito de inviolabilidade do domiclio e o direito vida. Nesses casos,
afirma Bandeira de Mello que no estabelecida uma relao jurdica, porque ele usufrui desses
direitos independentemente de qualquer contrapartida. No direito brasileiro, dentre os que seguem a
teoria de Santi Romano, pode-se fazer meno a Maurcio Zockun (Regime jurdico da obrigao
tributria acessria, pp. 73-75).
Vale destacar que Santi Romano, dentro da sua teoria dos poderes e direitos, utiliza os conceitos de forma
consistente. Assim, quando discorre sobre o direito absoluto (tal como o direito de propriedade), ele
deixa claro que este no um verdadeiro direito subjetivo, mas sim um poder, no havendo, pois, uma
relao jurdica (Op. cit., p. 95).
Neste trabalho, o no acolhimento da teoria de Santi Romano deriva de uma concepo diversa de relao
jurdica, como se pode verificar no texto e nas notas de rodap seguintes.
272
Num nvel abstrato (formal, lgico), relao consiste no modo de ser ou comportar-se dos objetos
entre si (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 841). Susan Stebbing (Introduccin moderna
a la lgica, p. 197) escreve que relao consiste numa caracterstica que pertence a A considerada com
referncia a algum objeto B. Para a autora, embora este enunciado no possa ser considerado como uma
definio de relao (pois a frase considerada com referncia a repete o conceito de relao), ele
til para mostrar que A no pode ter relao a no ser que haja algum outro objeto. Na lio de Lourival
Vilanova (Causalidade e relao no direito, p. 117), enquanto estrutura formal, uma relao seja ela
sociolgica, biolgica, jurdica ou qualquer outra possui sempre um termo antecedente (referente), um
termo consequente (relato) e um operador relacionante. Em linguagem simblica: xRy.
Text_SP 5907216v1 / 123

jurdica utilizado por Lourival Vilanova e aqui adotado.273
Ademais, seguindo a linha desse autor, toda relao jurdica ser sempre
concreta. Para Vilanova, no existem relaes e situaes jurdicas abstratas. Sem a
interposio de um fato natural ou de conduta, a norma geral ou individual permanece
em seu status proposicional, lgico, sinttico, sem os seus correspondentes semnticos
ou fticos: o direito-norma no se realiza, no realidade sociocultural.274 Por isso,
relaes abstratas no so ainda relaes jurdicas.
A segunda complexidade do conceito de situao jurdica diz respeito
expresso posies ativas e passivas. Usa-se posio para indicar o termo da
relao jurdica simples (vide item 3.5.3 infra), seja esse termo referente (ou
antecedente) ou relato (ou consequente). E, quando se faz referncia a posio ativa e
passiva, remete-se ao complicado tema dos direitos subjetivos e poderes (posies
ativas), de um lado, e dos deveres e sujeies (posies passivas), de outro. H diversos
modelos tericos e na precisa observao de Santi Romano h uma Torre de
Babel no que tange s divergncias terminolgicas.275
Robert Alexy ao tratar dos direitos fundamentais como direitos subjetivos
tem razo quando assevera ser mais importante conhecer a estrutura das diferentes
posies jurdicas do que discutir sobre a terminologia. A diversidade daquilo que
designado como direito subjetivo d ensejo suposio de que as posies
apresentadas pela doutrina sob esse conceito poderiam ser mais complexas do que as
respectivas classificaes, diferenciaes e definies permitem reconhecer; isso
273
As normas jurdicas visam a disciplinar as condutas intersubjetivas. E essa disciplina ocorre em trplice
modalidade: obrigando, proibindo ou permitindo. Como anota Lourival Vilanova (Causalidade e relao
no direito, pp. 114-116), ao incidirem sobre os suportes fticos, as normas jurdicas estabelecem relaes
normativas entre os portadores da conduta (os sujeitos de direito). As condutas vedadas, exigidas ou
permitidas so, portanto, estruturas relacionais. Isso significa que as normas jurdicas, ao incidirem sobre
os fatos condicionantes das condutas, estabelecem um sistema de relaes entre essas condutas. Essas
relaes, justamente por serem criadas, modificadas ou extintas pelo sistema de normas, so relaes
jurdicas.
A concepo acima ampla: relao jurdica , portanto, toda estrutura relacional entre os sujeitos de
direito que seja criada, modificada ou extinta pela ordem jurdica. Assim, mesmo as situaes jurdicas
absolutas, como a qualificao de pessoas, por exemplo, indicam a posio desses sujeitos em relaes
jurdicas. O nascimento de um indivduo com vida o suporte ftico que corresponde hiptese contida
na norma veiculada pelo art. 2 do Cdigo Civil, cujo efeito a atribuio de personalidade jurdica.
Nessa hiptese, j surge para esse indivduo o direito de personalidade, havendo o dever geral das demais
pessoas de respeitar esse direito. Na situao jurdica de proprietrio, este se encontra em relao com as
demais pessoas, as quais tm o dever geral de no violar essa situao.
274
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 139.
275
ROMANO, Santi. Fragmentos de un diccionario jurdico, p. 225.
Text_SP 5907216v1 / 124

poderia explicar as dificuldades que o conceito de direito subjetivo sempre suscitou e
ainda suscita para sua anlise.276
Diante disso, mostra-se til expor, ainda que de forma bastante sumria, o
modelo terico proposto por Alexy sobre os direitos subjetivos.
3.5.2. A concepo dogmtico-analtica de Robert Alexy sobre os direitos subjetivos:

direitos a algo, liberdades jurdicas e competncias
Robert Alexy apresenta uma concepo dogmtico-analtica dos direitos

subjetivos. Neste modelo, direitos subjetivos so relaes e posies jurdicas, no se
confundindo com os enunciados sobre as razes para os direitos subjetivos, tampouco
com a sua exigibilidade jurdica.277
Dessa forma, o jurista prope, como ele mesmo afirma, um modelo simples, no
qual utiliza a expresso direito subjetivo como um supraconceito, sendo suas espcies
os direitos a algo, as liberdades e as competncias.278
O direito a algo consiste numa relao tridica que possui a seguinte
276
Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, pp. 190-192) faz essa afirmao aps ter feito
meno a uma srie de posies doutrinrias sobre as classificaes dos direitos subjetivos, como, por
exemplo, as seguintes: direitos patrimoniais absolutos e relativos, de um lado, e direitos formativos, de
outro; a proposta de Jellinek, que diferencia os direitos de status negativo, positivo e ativo; a distino de
Kelsen entre direitos reflexos, direitos subjetivos em sentido tcnico, permisses administrativas
positivas, direitos polticos e direitos fundamentais e de liberdade.
277
Robert Alexy escreve que h trs tipos de questes que podem ser feitas em relao aos direitos
subjetivos: normativas, empricas e analticas.
As questes normativas podem ser de natureza tico-filosfica e jurdico-dogmtico. No primeiro caso,
questiona-se, independentemente da validade de um ordenamento jurdico-positivo, a razo pela qual os
indivduos tm direitos e quais so esses direitos. J as questes jurdico-dogmticas se referem quilo
que vlido no sistema jurdico-positivo; isto , em vista de um dado ordenamento jurdico, indaga-se
quais so os direitos que os sujeitos possuem.
Na dimenso emprica, h questes sobre o surgimento dos direitos subjetivos, sobre a histria do seu
conceito e sobre a sua funo social. Essa dimenso importante para a teoria dos direitos subjetivos, em
especial, para subsidiar argumentos histricos e teleolgicos.
Por fim, na dimenso analtica, busca-se avaliar a estrutura dos direitos subjetivos. Nessa linha, preciso
diferenciar: (a) as razes para os direitos subjetivos; (b) os direitos subjetivos como posies e relaes
jurdicas (a tem, em face do Estado, o direito de expressar livremente sua opinio); e (c) a exigibilidade
jurdica dos direitos subjetivos (ex.: a pode alegar a violao de seu direito a G por meio de uma
demanda judicial). Enunciados sobre as finalidades de direitos (tal como os enunciados sobre as
finalidades de normas em geral) so enunciados sobre razes para direitos ou normas. Esses enunciados
no se confundem com os enunciados sobre a proteo dos direitos, sobre sua exigibilidade jurdica. Isso
porque esses ltimos nada mais expressam do que outra posio ativa: a de exigir judicialmente a
satisfao de um direito. Para ampliar, cfr. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 180-
190. Na mesma linha: BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 46.
278
ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 190-191.
Text_SP 5907216v1 / 125

formulao geral: a tem, em face de b, um direito a G. O primeiro elemento o
portador do direito (seu titular), o segundo o destinatrio do direito e o terceiro o
objeto do direito. O objeto consiste sempre num comportamento do destinatrio,
podendo ser uma conduta negativa (uma absteno) ou uma conduta ativa (um fazer).
Se o objeto no fosse uma conduta do destinatrio, no haveria sentido incluir o
destinatrio na relao.279
A liberdade jurdica (que tambm pode ser chamada de direito de liberdade),
por sua vez, pode ser enunciada do seguinte modo: a est livre de proibies jurdicas
para executar ou no a ao h. Ou ento: juridicamente permitido que a execute a
ao, ou juridicamente permitido que a deixe de executar a ao. O autor classifica a
liberdade em no-protegida e protegida.
A liberdade no-protegida totalmente reduzvel a uma permisso de realizar
a ao e a sua omisso. Trata-se de uma faculdade, cuja negao a no-liberdade. A
liberdade no-protegida pode ser absoluta ou relativa. O sujeito a pode estar livre para
realizar ou no a conduta h em face de um sujeito determinado (ex.: o Estado), ou no
termo passivo da relao podem figurar todas as demais pessoas, sendo, pois, uma
liberdade absoluta.280 Vale destacar que as liberdades no-protegidas so asseguradas de
dois modos: por normas permissivas expressas, ou por ausncia de vedaes ou
obrigaes conduta facultada.281
A liberdade no-protegida no inclui, por si s, uma proteo por meio de
normas e direitos garantidores da liberdade. Na lio de Alexy, quando h essa proteo
(seja pela presena de um feixe de direitos a algo, seja por normas objetivas), est-se
diante de uma liberdade protegida. Alis, segundo o jurista, toda liberdade fundamental
existe ao menos em relao ao Estado, a qual protegida por um direito a que este no
embarace o titular da liberdade em fazer aquilo para o qual constitucionalmente livre
(direito ao no-embarao de aes). Note-se que o autor insere esse direito ao no-
embarao de aes na categoria do direito a algo (direito a condutas negativas). Alm
disso, h ainda a competncia para questionar judicialmente a violao liberdade.
Assim, uma liberdade fundamental pode ser qualificada como protegida, pois une uma
liberdade jurdica a um direito a algo (o direito a uma absteno do Estado) e a uma
279
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 193-194.
280
Idem, p. 228.
281
Idem, p. 230.
Text_SP 5907216v1 / 126

competncia (poder).282
A terceira e ltima espcie de direito subjetivo a competncia, a qual existe
tanto no direito privado como no direito pblico. o que ocorre na celebrao de um
contrato ou de um casamento, bem como na edio de uma lei ou de um ato
administrativo. Em tais casos ocorre a alterao de uma situao jurdica, a qual pode
ser descrita de duas formas. Ela pode ser descrita como a criao de normas
individuais ou gerais, as quais sem essa ao no seriam vlidas; mas ela pode ser
tambm descrita como alterao das posies jurdicas dos sujeitos de direito
submetidos norma.283
O autor faz algumas distines importantes para apreender o sentido da
competncia. Em primeiro lugar, Alexy anota que o conceito de competncia no pode
ser assimilado ao de permisso. certo que toda competncia uma ao permitida.
Porm, existem diversas aes permitidas pela ordem jurdica que no consistem em
competncia. A rigor, a questo saber se a ao permitida implica a alterao ou no
de uma situao jurdica; se sim, trata-se de uma competncia. Do contrrio, ser outra
categoria subjetiva.
Segundo o autor, esse critrio da alterao da situao jurdica se til para
diferenciar a competncia de outras aes permitidas no possibilita diferenciar a
capacidade ftica e a competncia. Se a causa um dano a b, a posio de ambos
modificada, pois o primeiro estar obrigado a indenizar o segundo, e b ter um direito
em face de a. Neste caso, est em pauta a alterao de uma posio jurdica, mas no o
exerccio de uma competncia. Qual seria, ento, a distino entre competncia e
capacidade ftica?
Neste ponto, Alexy traz um elemento fundamental caracterizao da
competncia: esta representa sempre uma ao institucional, ou seja, uma ao que no
pode ser realizada apenas em funo de capacidades naturais; necessrio que existam
normas que sejam constitutivas dessa ao. Conforme o autor, quem interpreta a
conduta de duas pessoas como a celebrao de um contrato ou o comportamento de um
grupo de pessoas como um ato legislativo pressupe normas jurdicas que tornam essas
aes naturais ou sociais como atos jurdicos. Essas normas so denominadas de
282
283
Idem, p. 236.
Text_SP 5907216v1 / 127

normas de competncia. As normas de competncia criam a possibilidade de atos
jurdicos e, por meio deles, a capacidade de alterar posies jurdicas. As normas de
conduta no criam alternativas de ao que, sem essas normas, seriam impossveis; elas
apenas qualificam aes, ao estabelecer obrigaes, direitos a algo e liberdades.284
Portanto, uma competncia no sentido proposto por Alexy consiste na
possibilidade de alterar situaes jurdicas. Trata-se da posio jurdica criada por uma
norma de competncia.285
3.5.3. Comentrios ao modelo de Robert Alexy sobre os direitos subjetivos
A contribuio de Alexy para o tema dos direitos subjetivos bastante

importante, pois ilumina diversos aspectos sobre tal teoria que so nebulosos em outros
autores, os quais acabam confundindo questes que se encontram em nveis distintos
(isto , nas dimenses emprica e normativa, e no na analtica).
Convm apenas fazer alguns comentrios, a fim de estipular os conceitos das
espcies de situaes ativas a serem adotadas neste estudo.
O primeiro comentrio de ordem geral, ou melhor, diz respeito ao prprio
conceito de direito subjetivo de Alexy. Para o autor, direitos subjetivos so relaes e
posies jurdicas. Aqui, preciso destacar que, certamente, o autor no est fazendo
referncia chamada relao jurdica complexa, mas sim relao jurdica simples.
A relao jurdica simples (ou una, ou singular) aquela na qual se coloca em
destaque apenas um direito subjetivo (em sentido amplo) atribudo a uma pessoa e o
correspondente dever ou sujeio do sujeito passivo. Por outro lado, relaes jurdicas
complexas so aquelas em se verificam uma srie de direitos subjetivos (direitos a algo,
poderes/direitos potestativos, liberdades), deveres e sujeies, isto , uma srie de
relaes jurdicas singulares conexionadas ou unificadas por um qualquer aspecto, v.g.,
o promanarem do mesmo facto jurdico ou o visarem o mesmo escopo.286
Karl Larenz afirma que a maioria das relaes jurdicas no est formada por
apenas um vnculo entre direito subjetivo e dever; em realidade, a relao jurdica
284
285
Idem, p. 235-244.
286
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil, p. 178. Em igual sentido: ANDRADE,
Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica, v. 1, p. 4.
Text_SP 5907216v1 / 128

consiste num complexo de vnculos coordenados entre si. Elas representam um todo,
uma estrutura, cujos elementos son derechos subjetivos, facultades, deberes y
vinculaciones de diversas clases.287
De fato, quando estabelecida uma relao jurdica entre dois sujeitos, o
ordinrio entre eles haver uma srie de posies ativas e passivas. Se a Administrao
celebra um contrato administrativo de concesso de servio pblico com um sujeito
privado, tal ato jurdico a fonte de uma relao jurdica complexa entre os dois
sujeitos. O concessionrio ter uma srie de direitos subjetivos (em sentido amplo)
decorrentes da Constituio, das leis e do prprio contrato: direito no transfigurao
do objeto contratado, direito intangibilidade da equao econmico-financeiro, direito
a que a Administrao realize as prestaes que lhe cabem contratualmente (v.g.,
desapropriar uma rea para a construo da obra instrumental prestao do servio),
dentre outros. A relao conversa288 desses direitos formada por deveres e sujeies da
Administrao, a depender da modalidade de situao jurdica ativa. Por outro lado, o
Poder Pblico tambm ter direitos subjetivos (em sentido amplo), igualmente
derivados de normas gerais e abstratas (derivadas da Constituio e da lei) e de normas
contratuais. Haver, por exemplo, os seguintes direitos (em sentido amplo): (i) de alterar
unilateralmente o contrato sempre para melhor atender o interesse pblico; (ii) de
fiscalizar o cumprimento do contrato pelo concessionrio; (iii) de extinguir
unilateralmente, em caso de descumprimento contratual, dentre outros. A tal conjunto
de direitos subjetivos corresponder, na relao conversa, deveres e sujeies do
concessionrio.
O exemplo acima mostra que a relao jurdica entre dois sujeitos , em regra,
complexa. Porm, quando se foca apenas num nico direito subjetivo (tal como o direito
do concessionrio intangibilidade da equao econmico-financeira do contrato), este
consiste numa relao jurdica simples, cuja conversa o dever do sujeito passivo (no
caso, o dever da Administrao no afetar a intangibilidade dessa equao). A relao
287
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, p. 252-253.
288
Uma relao simtrica quando, se ocorre entre x e y, tambm se d entre y e x. So
simtricas as relaes casada com, vizinho de, compatvel com, paralela a, e muitas outras.
(...) Relao conversa aquela que se obtm pela inversao da ordem de sucesso de seus membros.
Opera-se uma troca de posies, em que o sucessor passa ao tpico de predecessor e este assume o lugar
do sucessor (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 104). Cfr. ainda:
STEBBING, L. Susan. Introduccin moderna a la lgica, p. 198.
Text_SP 5907216v1 / 129

jurdica complexa, portanto, formada por um feixe de relaes jurdicas simples, isto
, de diversas posies ativas e passivas.
Ademais, vale frisar que a expresso posio jurdica, nos termos expostos
por Alexy, tambm somente pode ser entendida como a posio do sujeito no mbito de
uma relao jurdica simples. Consiste, pois, numa anlise apenas da categoria
titularizada pelo sujeito ativo ou pelo sujeito passivo da relao simples. No h um
direito a algo, uma liberdade ou uma competncia que no seja relacional. Haver
sempre um sujeito passivo, ainda que este seja indeterminado. Alis, isso deriva do
prprio conceito lgico de relao.
Feito esse comentrio de carter geral, convm tecer algumas consideraes
sobre as situaes ativas indicadas por Alexy.
(a) Comentrios categoria direitos a algo. A pretenso
Acerca dos direitos a algo, possvel perceber que eles correspondem quilo
que a doutrina em geral denomina de direitos subjetivos em sentido estrito, direitos
subjetivos propriamente ditos, direitos subjetivos tpicos, direitos a prestaes ou
direitos comuns.289 Essas denominaes podem ser utilizadas como sinnimos do
direito a algo.
A primeira dvida que pode surgir aqui se os direitos a algo poderiam ser
denominados de pretenses. Para Alexy, a resposta positiva. Contudo, ele prefere a
expresso direito a algo to s porque o termo pretenso est onerado por
controvrsias quanto atualidade, determinao da parte contrria e exigibilidade
judicial. Todavia, superados esses pontos, o direito a algo poderia ser denominado de
pretenso.290
preciso destacar que, segundo Karl Larenz, o 194 do Cdigo Civil alemo
define a pretenso como o direito de exigir de outro um fazer ou um omitir, o qual est
sujeito prescrio. Larez entende ainda que o conceito de pretenso se identifica com
o de relao obrigacional, constante no 241 de tal Cdigo. Tal dispositivo prescreve
que o credor pode exigir do devedor uma prestao, que ser um fazer ou um
289
Cfr., por todos, CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, p. 170.
290
Text_SP 5907216v1 / 130

omitir. Por isso, conclui que o crdito isto , o direito do credor de exigir a
prestao uma pretenso. Mas ressalta que o crdito no o nico tipo de pretenso,
havendo pretenses derivadas de relaes familiares, bem como pretenses reais.
Ademais, anota que h pretenses independentes e dependentes: as primeiras no se
referem a outro direito, tendo sentido em si mesmas, sendo espcies de direitos
subjetivos (ex.: crditos); j as pretenses dependentes servem realizao de outro
direito, o qual tem carter absoluto (ex.: pretenses derivadas do direito de
personalidade).291
Ao que parece, Alexy quando assevera que o direito a algo pode ser
denominado de pretenso faz referncia ao sentido exposto por Larenz.
No direito brasileiro, preciso ter certa cautela com o uso do vocbulo
pretenso. Por influncia de Pontes de Miranda, a doutrina ptria costuma utiliz-lo
como sendo o poder de exigir de outrem alguma prestao positiva ou negativa.292 Na
concepo de Pontes de Miranda, a pretenso est contida no direito (ou seja, no
espcie de direito subjetivo), sendo que a sua relao conversa a obrigao. Escreve
que h trs posies em vertical: o direito subjetivo, a pretenso e a ao, separveis.
Serve-se boa terminologia, dizendo-se: direito, dever; pretenso, obrigao; autor,
ru; excipiente, excetuado.293 Assim, na lio desse importante jurista brasileiro, a
pretenso consiste na exigibilidade do direito subjetivo.294
Ressalte-se que o Cdigo Civil de 2002 em sentido semelhante ao Cdigo
Civil alemo prescreve que, violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual
se extingue, pela prescrio (art. 189). Assim, de acordo com o Cdigo Civil brasileiro,
a pretenso decorre da violao ao direito, podendo ser extinta pela prescrio. Na
doutrina, costuma-se apontar que, enquanto a pretenso pode ser extinta pela prescrio,
a decadncia extinguiria o prprio direito.
A rigor, a exigibilidade do direito subjetivo consiste numa outra questo
291
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, pp. 313-318.
292
Levados pela infeliz definio do seu Cdigo Civil ( 194: O direito de exigir de outrem ato ou
absteno (pretenso) submete-se a prescrio), alguns juristas alemes conturbaram o conceito de
pretenso (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. V, p. 457).
293
Idem, p. 451.
294
Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), p. 183), que segue a
concepo de Pontes de Miranda, tambm destaca essa caracterstica da pretenso, ao escrever que essa
constitui o grau de exigibilidade do direito (subjetivo) e a obrigao de submisso ao adimplemento. O
direito, enquanto sem pretenso, no exigvel; existe apenas in potentia.
Text_SP 5907216v1 / 131

acerca da concepo analtica do direito subjetivo. Robert Alexy deixa isso claro
quando menciona que as questes analticas sobre os direitos subjetivos envolvem trs
nveis distintos, que merecem ser diferenciados: (a) as razes para direitos subjetivos;
(b) os direitos subjetivos como relaes e posies; e (c) a exigibilidade jurdica dos
direitos subjetivos (isto , sua proteo jurdica). E assevera que justamente a
insuficiente distino entre esses trs aspectos que levam interminvel polmica sobre
o conceito de direito subjetivo. Especificamente no que tange relao entre
exigibilidade jurdica e direito subjetivo, conclui que existe aqui uma relao entre duas
posies ou direitos.295
De fato, Alexy est correto. Quando se diz que a tem, em face de b, um direito
a G, sendo G uma conduta (positiva ou negativa) devida por b, tem-se um direito a
algo. Porm, se o enunciado a pode alegar a violao de seu direito a G por meio de
uma demanda judicial, ou at mesmo a pode exigir o cumprimento de G por b
(pouco importando se haver ou no uma demanda judicial), ento se est diante de
outra posio jurdica. No primeiro caso, trata-se da competncia para exigir
judicialmente (j que ser criada uma nova situao jurdica para b: a de ru); no
segundo, do direito a algo de exigir a conduta de b. Ento, a relao entre o direito e a
exigibilidade do direito consiste numa relao entre duas posies ou direitos.296
Isso seria suficiente para questionar a utilidade da noo de pretenso
proposta por Pontes de Miranda. Entretanto, como esse sentido do termo est
295
J a relao entre enunciados sobre as razes para direitos subjetivos e os direitos enquanto relaes
jurdicas distinta. Enunciados sobre as razes para direitos subjetivos assumem, por exemplo, a seguinte
forma: G uma necessidade ligada dignidade humana. Esse enunciado diferente do enunciado do
direito subjetivo enquanto relao (a tem, em face de b, o direito a G). Para Alexy, o que h nesse caso
uma relao de fundamentao. A razo para um direito uma coisa, outra o direito que se baseia
nessa razo. Ambas tm ser [sic] consideradas em uma anlise abrangente que, como afirmado por
Jhering, pretenda alcanar o interior do direito, a sua essncia. Isso no impede, contudo, que em um
primeiro momento se tenha a estrutura lgica do direito em si como objeto de anlise; pelo contrrio, isso
at mesmo exigvel, pois a indagao acerca da razo para algo pressupe o conhecimento daquilo que
deve ser fundamentado (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 188).
296
Os enunciados sobre proteo tambm expressam posies jurdicas, a saber, a capacidade jurdica (o
poder jurdico, a competncia) para a exigibilidade de um direito. Essa posio tambm pode ser
designada como direito. Trata-se, portanto, de uma relao entre duas posies ou direitos (ALEXY,
Robert. Op. cit., p. 188). Por tal razo, no se concorda com os autores que incluem, como um dos
elementos da relao jurdica, a chamada garantia. Conforme Carlos Alberto da Mota Pinto (Teoria
geral do direito civil, pp. 168-169), a garantia o conjunto de providncias coercitivas, postas
disposio do sujeito ativo de uma relao, a fim de obter a satisfao do seu direito, lesado por um
obrigado que o infringiu ou ameaa infringir. A rigor, a garantia nada mais espelha do que outra relao
jurdica, cujo fato jurdico que a originou foi a violao a um direito. A garantia no , pois, elemento da
relao jurdica. outra relao jurdica.
Text_SP 5907216v1 / 132

sedimentado na linguagem dos juristas nacionais e demais aplicadores do direito
brasileiro, havendo, inclusive, um efeito jurdico previsto na ordem jurdica (isto , a
prescrio da pretenso, conforme prev o art. 189 do Cdigo Civil), neste estudo o
vocbulo pretenso ser usado como sendo a exigibilidade do direito subjetivo. Mas
vale ressaltar que, a rigor, a pretenso nada mais do que um novo direito subjetivo.
Outro comentrio teoria de Robert Alexy diz respeito natureza relativa ou
absoluta do direito a algo. Pela leitura de seu texto, no possvel chegar a uma
concluso firme. Tudo leva a crer que o direito a algo ser sempre relativo. Enquanto
ele silencia sobre o tema no que tange ao direito a algo, Alexy explcito em defender a
natureza relativa e absoluta da liberdade.
Neste estudo, em face do conceito de relao jurdica (em sentido amplo)
estipulado acima, adota-se a posio de que os direitos a algo podero ser relativos ou
absolutos.297 Estes os direitos absolutos no existem per se, tal como leciona
Lourival Vilanova. Existem em face de todos: todos tm o dever jurdico de no-
interferncia na rbita de licitude ou alguns sujeitos determinados e individualizados na
relao jurdica. O ser absoluto ou ser relativo de um direito subjetivo diz respeito ao
campo extensional de sujeitos passivos.298 Assim, o sujeito que dever realizar a
conduta em favor do titular do direito a algo poder ser determinado ou indeterminado.
(b) Comentrios categoria liberdade
Em relao categoria liberdade, em primeiro lugar, difcil encontrar no

direito positivo uma faculdade que no seja protegida por um direito a algo ou por uma
competncia. Toda liberdade seria protegida. Por isso, no se v utilidade na categoria
liberdade no-protegida, enquanto categoria subjetiva.
De outro lado, como a liberdade protegida de Alexy vem sempre acompanhada
de outra categoria jurdica, normalmente uma competncia, a liberdade no ser
neste estudo inserida como categoria autnoma. A rigor, ela possuir a mesma estrutura
do direito a algo.
297
Por isso, no se concorda com Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, pp. 156-157), para quem os
direitos a algo so sempre relativos (no sentido de que dizem respeito sempre a uma conduta de um
sujeito determinado).
298
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 222.
Text_SP 5907216v1 / 133

A diferena reside apenas na indeterminao do sujeito passivo da liberdade:
so todas as pessoas. Todos tero o dever jurdico de no turbar a liberdade. Se o
fizerem, surgir a pretenso do titular da liberdade, que poder exigir o respeito a tal
direito inclusive judicialmente.
(c) Comentrios categoria competncia
Quanto competncia, a doutrina (nacional e estrangeira) costuma atribuir ao

fenmeno apontado por Alexy ainda que com algumas variantes outros nomes como
direito potestativo,299 direito formativo,300 ou poder.301 Alguns fazem meno
ainda a potestade.302 Neste trabalho, tais expresses sero usadas de forma
indistinta, como sinnimas. Em realidade, o nico termo aqui rechaado para desginar
tal posio ativa justamente o usado por Alexy: competncia. Isso porque, se
adotado, haveria uma inconsistncia com o conceito aqui estipulado de competncia
pblica, a qual envolve tanto as posies ativas como tambm (e principalmente) as
passivas. Enfim, adota-se a concepo de Alexy sobre o fenmeno, mas no a sua
terminologia.
Embora quaisquer dos termos acima sejam aqui considerados como sinnimos,
299
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, pp. 170-173;
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, pp. 156-157; LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general,
pp. 281-282; NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v. I, pp. 56-63; PERLINGIERI, Pietro.
Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, pp. 123-125; PINTO, Carlos Alberto da
Mota. Teoria geral do direito civil, pp. 174-175; TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones, pp. 12-14;
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, pp. 231-233.
300
COUTO E SILVA, Almiro. Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e
direitos formativos. Revista da Procuradoria Geral do Estado, v. 27, n 57, Porto Alegre, 2004, pp. 74-
94; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), p. 165;
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. V, p. 242.
301
HOHFELD, Wesley Newcomb. Os conceitos jurdicos fundamentais aplicados na argumentao
juridical, p. 57; LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe; ITALIA, Vittorio. Manuale di diritto
amministrativo, pp. 149-150; MIELE, Giovanni. Princip di diritto amministrativo, t. I, pp. 45-50;
ROMANO, Santi. Fragmentos de un diccionario jurdico, p. 223, e Princpios de direito constitucional
geral, pp. 138-139; REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 258; ROUBIER, Paul. Droits
subjectifs et situacions juridiques, p. 190 e ss.
302
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. II, pp. 47-48; ENTERRA, Eduardo Garca de;
FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo, t. I, p. 449 e ss., e t. II, p. 29; PASTOR,
Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo general, t. I, pp. 332-334. Santi Romano
(Fragmentos de un diccionario jurdico, pp. 246-247) aps alertar que o termo potestade usado em
sentidos diversos prefere a sua utilizao como um poder voltado para a tutela de um interesse alheio,
tal como ocorre na ptria potestade (poder familiar). Ou seja, toda potestade seria uma funo. Tambm
a linha de Francesco Carnelutti (Teora general del derecho, p. 186), Alberto Trabucchi (Instituiciones
de derecho civil, t. I, pp. 60-61) e Pietro Perlingieri (Op. cit., p. 129).
Text_SP 5907216v1 / 134

ser usado com mais frequncia o vocbulo poder para designar essa situao ativa. E
isso ocorre por duas razes. Em primeiro lugar, por ser tal expresso de uso corrente
pelos doutrinadores de direito pblico.
Em segundo, porque a denominao poder se alinha com uma concepo
positivista do direito (aqui adotada). Tal como aponta Bobbio, uma teoria rigorosamente
positivista no pode excluir o conceito de produo jurdica, que implica o conceito de
poder. Para que se possa falar de um ordenamento jurdico, preciso conceb-lo como
um conjunto de normas produzidas pela vontade humana; e para que algum tenha o
poder de faz-lo. Neste sentido, para uma teoria positivista do direito, a noo da norma
no pode ser dissociada da noo de poder. Norma e poder so duas faces da mesma
moeda.303 Normas, importante destacar, so introduzidas por atos jurdicos, sejam
essas normas gerais ou individuais, abstratas ou concretas. Assim, a ordem jurdica
confere a um sujeito o poder de produzir normas, o que realizado por meio de atos
jurdicos. Por meio desses atos, normas so introduzidas no sistema jurdico-positivo, o
que resulta na criao, modificao ou extino de situaes jurdicas.
Como se pode perceber, dentro dessa viso normativista, todo poder
normativo, na medida em que o seu exerccio leva introduo de normas jurdicas
(gerais ou individuais, abstratas ou concretas) no ordenamento. Essa introduo ocorre
por meio de atos jurdicos, que so as aes institucionais a que se referiu acima Alexy,
pois demandam normas de competncia (ou normas de estrutura) para que tenham
significado para o direito. Esses atos jurdicos so as fontes do direito.
3.5.4. As modalidades de situaes jurdicas ativas e passivas
Dessa forma, diante das consideraes realizadas acima e adotadas as

premissas de Robert Alexy sobre os direitos subjetivos, no grupo das situaes jurdicas
ativas (ou direitos subjetivos em sentido amplo) se encontram as seguintes categorias:
(a) direitos a algo (direitos a prestaes, direitos subjetivos em sentido estrito); e (b)
poderes (potestades, direitos formativos, direitos potestativos).
A questo agora saber quais so as situaes jurdicas passivas.
Tal como foi destacado, no modelo de Alexy, os direitos subjetivos em sentido
303
BOBBIO, Norberto. Direito e poder, p. 157.
Text_SP 5907216v1 / 135

amplo (isto , as situaes jurdicas ativas) consistem em relaes e posies jurdicas.
Toda relao jurdica simplesmente por ser relao (em termos lgicos) exige, ao
menos, um referente e um relato. Como ensina Lourival Vilanova, na teoria das
relaes, cabe falar em relaes reflexivas (xRx); no entanto, no mbito da teoria da
relao jurdica, inexiste a reflexividade.304 O sujeito a no poder estar em relao
jurdica com ele prprio. Logo, a relao jurdica pressupe um termo antecedente e um
termo consequente diversos.
Ademais, outra caracterstica da relao jurdica reside na assimetria.305 Se a
credor de b, a relao conversa ser b devedor de a. No primeiro caso, a relao
jurdica tem, em seu termo antecedente, um sujeito titular de uma posio ativa; j sua
relao conversa contm, como termo referente, o titular de uma posio passiva.
Desse modo, no mbito do direito, se a est numa posio ativa em face de b,
este, por sua vez, estar numa posio passiva perante a. Portanto, se h um direito a
algo, logicamente haver uma posio passiva. O mesmo vale para o poder. Mas quais
seriam essas posies passivas?
A relao conversa do direito a algo o dever. Trata-se de expresso ampla,
que designa a obrigao do sujeito passivo de cumprir a prestao (positiva ou negativa)
a favor do sujeito ativo. Esse dever ser, tal como o direito a prestaes, absoluto ou
relativo. Poder haver tanto um dever especfico em relao a um sujeito ativo
determinado, quanto um dever genrico perante todas as pessoas, ou a uma categoria de
sujeitos.
Note-se que, quando h pretenso isto , quando o direito exigvel a
doutrina de Pontes de Miranda j referida faz aluso ao termo obrigao. As razes
que levaram a manter o uso do vocbulo pretenso no existem nesse caso. E isso
ocorre porque obrigao um termo utilizado pelos juristas em geral de forma
indiscriminada, como sinnimo de dever. Alis, isso natural, pois um dos modais
304
Parece-nos que no campo do direito descabem as relaes reflexivas. Logicamente, plenamente
possvel que um termo tenha relao reflexiva com ele mesmo. Mas a textura do direito positivo que
repele essa retroverso de um termo sobre ele mesmo. Tomando-se a locuo relao jurdica em
sentido amplo (compreensiva de relaes em sentido estrito, de qualificaes de coisas ou pessoas, de
posies jurdicas, de situaes jurdicas, status) em toda relao jurdica est um termo-sujeito em face
de outro termo-sujeito. a expresso lgica da alteridade, da intersubjetividade, do estar ante outros,
ligado pela normatividade jurdica (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 166).
305
VILANOVA, Lourival. Op. cit., p. 288; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio:
fundamentos jurdicos da incidncia, p. 32.
Text_SP 5907216v1 / 136

denticos justamente a obrigao.306 Logo, no se v utilidade em se adotar tal
expresso para a situao em que a prestao que preenche o contedo do direito
exigvel.
Quanto ao poder, a sua relao conversa ser a sujeio. Na estrutura do dever
(relao conversa do direito a algo), b dever realizar a conduta G em favor de a. H,
pois, um comportamento a ser realizado pelo sujeito passivo. No poder, o sujeito ativo
pode alterar a situao do sujeito passivo, independentemente de qualquer conduta
desse. A relao conversa, por conseguinte, no exige qualquer ao ou omisso do
sujeito passivo. Cabe a ele apenas suportar a conduta do sujeito ativo do poder.307
Santi Romano escreve que, em contraposio ao poder, no se poder falar em
sujeio, porquanto o exerccio de um poder por uma pessoa que ocorre fora de uma
relao jurdica no implica dizer que h um sujeito passivo. H casos em que o poder
se dirige a pessoas indeterminadas (como no caso do poder de editar leis) e, em outros,
o poder at se dirige a uma pessoa determinada, mas no se pode falar em sujeitos
passivos. o que ocorre quando o ato editado pelo titular do poder favorvel
pessoa.308
preciso no confundir o exerccio do poder com os efeitos derivados do ato
jurdico dele resultante. Uma vez editado o ato, so produzidas normas, as quais
incidem sobre os fatos e levam criao de novas situaes jurdicas. Em relao ao
exerccio do poder, h uma sujeio. Em relao ao ato produzido, no. Convm
exemplificar: determinado administrado solicita Administrao Municipal uma licena
de funcionamento de estabelecimento comercial, a fim de que ele possa desenvolver
determinadas atividades econmicas. O Municpio, nesse caso, tem o poder de editar tal
ato jurdico-administrativo. A esse poder corresponde uma sujeio; uma vez exercido,
estar alterada a situao jurdica do administrado, que agora poder exercer suas
306
interessante destacar que a utilizao dos termos no uniforme. Carlos Alberto da Mota Pinto
(Teoria geral do direito civil, p. 176), por exemplo, insere a obrigao como uma categoria geral, da qual
o dever e a sujeio seriam espcies.
307
Hohfeld (Os conceitos jurdicos fundamentais aplicados na argumentao judicial, pp. 73; 77 e ss.)
em sua obra clssica anota que o oposto do poder impotncia e o da sujeio a imunidade. Se a no
possui um poder sobre b, ento a impotente em relao a b. Ou ento, na relao conversa, b imune ao
poder de a. Na explicao de Alf Ross (Direito e justia, p. 200), toda pessoa goza de imunidade frente a
qualquer outra pessoa, sempre que a outra pessoa no tenha um poder em relao primeira. Robert
Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, pp. 243-244) segue as lies de Hohfeld. Entretanto, na sua
terminologia, a impotncia a no-competncia e a imunidade a no-sujeio. Em igual linha, cfr.
GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto, p. 84.
308
ROMANO, Santi. Fragmentos de un diccionario jurdico, pp. 231-234.
Text_SP 5907216v1 / 137

atividades comerciais. Esse efeito favorvel decorre do ato administrativo de licena, e
no do poder de expedir o ato, que anterior a ele. Alis, estar criado, aqui, um direito
subjetivo em sentido estrito para tal administrado: o de exercer suas atividades
comerciais e o correspondente dever das demais pessoas de no turbar o exerccio desse
direito.
Em matria de situaes jurdicas, h ainda outras categorias que so
usualmente reputadas como modalidades autnomas, quais sejam: a ao, a exceo, o
nus e o encargo.
A ao, na lio de Pontes de Miranda, a situao ativa que possibilita ao
titular da pretenso execut-la. Na lio do jurista, a ao nasce quando: (a) a pretenso
exercida no satisfeita; ou, (b) em se tratando de pretenses que vm sendo satisfeitas
por aes ou omisses, ocorre a interrupo dessa conduta duradoura.309 De acordo com
Marcos Bernardes de Mello, enquanto a pretenso a exigibilidade do direito subjetivo,
a ao consiste na impositividade do direito que somente surge quando descumprida a
obrigao.310
Cabe questionar qual a utilidade em se utilizar o termo ao para designar a
possibilidade de execuo do direito. Tal expresso, em verdade, pode trazer mais
confuso do que clareza, na medida em que se faz necessrio diferenci-la da ao de
direito processual. Para designar o fenmeno da possibilidade de execuo do contedo
do direito subjetivo (em sentido amplo) violado pelo sujeito passivo, melhor utilizar a
expresso executoriedade, que, alis, corrente no direito pblico. Mas a
executoriedade no uma categoria subjetiva. Trata-se apenas de uma permisso para
executar uma ao material, utilizando at mesmo a coao fsica, se necessrio.
Dentre as categorias ativas, tambm se costuma incluir a exceo, que uma
309
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. V, p. 481.
310
Idem, p. 478. Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), pp.
185-186) explica a situao do seguinte modo: A denominada ao de direito processual nada mais
que o remdio jurdico processual que o Estado pe disposio dos sujeitos de direito para que tornem
efetivas a ao e a pretenso de direito material de que sejam titulares. So institutos absolutamente
distintos, como se v, embora, de ordinrio, sejam tratados como se fossem iguais. A ao de direito
material tambm costuma ser confundida com a pretenso tutela jurdica, comumente denominada
direito de ao. A confuso doutrinria, segundo parece, resulta da circunstncia de que as aes de
direito material, em geral, somente podem ser exercidas por meio das aes de direito processual (=
remdios jurdicos processuais), considerando que o Estado reservou a si o monoplio da tutela dos
direitos, proibindo aos indivduos a justia de mo prpria (= autotutela dos direitos), o que tem permitido
criar a falsa idia de que ao (material) e ao (processual) seriam a mesma coisa. Em realidade,
porm, a ao de direito material constitui, de regra, o objeto sobre que deve versar a ao processual, a
res in iudicio deducta, uma vez que, por meio desta, se busca tornar efetiva aquela.
Text_SP 5907216v1 / 138

expresso constante no direito positivo brasileiro, como, por exemplo, no art. 190 do
Cdigo Civil de 2002, o qual dispe que a exceo prescreve no mesmo prazo em que
a pretenso.
Marcos Bernardes de Mello afirma que a exceo tem lugar quando o sujeito
passivo da relao jurdica titular de um direito que se ope a direito, pretenso ou
ao do sujeito ativo. Assim, a exceo tem o condo de suspender a eficcia do direito,
pretenso ou ao contra a qual oposta. De acordo com o autor, embora a exceo seja
de titularidade do sujeito passivo da relao, ela consiste numa posio ativa, pois se
trata de uma oposio, portanto, atividade (ao), nunca passividade. Exceo que no
seja oposta por seu titular ou por terceiro quando legitimado a faz-lo (Cdigo Civil, art.
281, e.g.) no atua.311
A rigor, a exceo nada mais do que um poder (direito potestativo) de
algum. O titular do direito ao qual oposta a exceo se encontra numa situao de
sujeio. Assim, a exceo no uma situao ativa autnoma. um a modalidade de
poder.312 Como o direito positivo brasileiro usa tal expresso, no h utilidade em
afast-la do vocabulrio jurdico. Entretanto, importante apenas que se tenha
conscincia que, sob a perspectiva estrutural, ela corresponde a um poder.
Quanto s situaes passivas, h que se fazer referncia ao nus e ao encargo.
A doutrina aponta que o nus corresponde a uma situao em que um sujeito
dever adotar uma conduta especfica para poder obter certo efeito, positivo ou
negativo. No direito material, para a interrupo da prescrio, h o nus do sujeito
titular da pretenso de citar judicialmente o devedor ou adotar algumas das medidas do
art. 202 do Cdigo Civil.313 Carlos Ari Sundfeld cita o nus do administrado, que
requereu uma licena para construir, de apresentar o respectivo projeto.314 No direito
processual, h o nus do ru de impugnar os fatos alegados pelo autor, sob pena de
311
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), p. 185. As
excees a que o autor se refere so de direito material. As excees de direito processual, afirma, dizem
respeito competncia dos rgos jurisdicionais (incompetncia), s pessoas que a exercem (sujeies e
impedimentos), ou a impedimentos para que se conhea das causas (litispendncia e coisa julgada, por
exemplo). Sobre o tema, vide tambm a lio de Antnio Menezes Cordeiro (Tratado de direito civil
portugus, v. I, t. I, pp. 182-184) e de Karl Larenz (Derecho civil: parte general, p. 321).
312
Nessa linha, cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes. Op. cit., p. 184. Porm, para esse autor, nada impede
a sua insero dentre as situaes ativas, pois ela enriquece os instrumentos de anlise disponveis no
direito.
313
Idem, pp. 188-189; NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v. I, pp. 68-69.
314
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, p. 60.
Text_SP 5907216v1 / 139

serem presumidos como verdadeiros, ressalvadas as hipteses previstas no art. 302 do
Cdigo de Processo Civil.
O nus no uma posio ativa. Trata-se de um comportamento que figura na
hiptese de incidncia da norma que, se realizado, ser reputado como fato jurdico e,
portanto, levar a um efeito jurdico. Em suma, para os fins deste estudo, o nus ser
considerado como uma conduta necessria configurao de um fato jurdico, e no um
efeito jurdico (e as situaes ativas e passivas so sempre efeitos jurdicos).
Quanto aos encargos, Carlos Ari Sundfeld entende serem deveres positivos
(isto , de realizar certas condutas) vinculados ao exerccio de direitos. Se os nus so
comportamentos a serem realizados antes da fruio de certa vantagem, os encargos so
deveres de condutas positivas a serem praticadas durante o exerccio de um direito, a
fim de que esse seja lcito. o caso do proprietrio de bem tombado que, para exercer o
seu direito de propriedade, tem que levar ao conhecimento da Administrao a
necessidade de obras de conservao (art. 19 do Decreto-lei 25/1937).315
Como o encargo acima citado consiste num dever jurdico, cuja relao
conversa o direito a algo, no se v utilidade em se alar tal figura a uma categoria
autnoma. A rigor, s haveria sentido falar em encargo no contexto de uma relao
jurdica complexa.
Em suma, no mbito de uma relao jurdica (em sentido amplo), podem
figurar as seguintes situaes ativas e passivas correlatas, as quais podem ser absolutas
ou relativas: (i) direito a algo (direito a prestaes) e dever (ou obrigao); (ii) poder
(direito potestativo, direito formativo ou potestade) e sujeio.316
315
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, pp. 59-61. Ressalte-se que, para Menezes
Cordeiro (Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, p. 189), os encargos tambm correspondem
estruturalmente a deveres. Entretanto, de forma diversa da concepo de Carlos Ari Sundfeld, Menezes
Cordeiro entende que se trata de um dever com um regime particular: um dever de comportamento que
funcionando embora tambm no interesse de outras pessoas, no possa, por estas, ser exigido no seu
cumprimento. Como exemplo, faz meno ao encargo do comprador de comunicar ao vendedor, dentro
de certo prazo, o vcio da coisa.
316
O interesse legtimo no foi aqui comentado porque, em ltima anlise, figura criada no direito
italiano. No se trata como Riccardo Guastini bem observou de uma categoria pertencente teoria
geral do direito. O interesse legtimo possui, segundo esse autor italiano, dois sentidos. Pelo primeiro,
considerado como interesse ocasionalmente protegido, a situao em que um sujeito no possui um
direito (pretenso) a um ato administrativo favorvel, mas o direito que a Administrao observe a norma
legal. Assim, se a Administrao no observa a norma legal, a ele conferido o direito (pretenso) de que
o ato seja invalidado e, eventualmente, o direito ao ressarcimento. No segundo sentido, de direito
enfraquecido (diritto affievolito ou degradato), o titular do direito subjetivo possui um direito subjetivo
(ex.: direito de propriedade) sacrificado por um ato administrativo ilegtimo (ex.: desapropriao). Nesse
caso, h o direito (pretenso) invalidao do ato e ao ressarcimento dos danos. Como bem anota
Text_SP 5907216v1 / 140

Nos tpicos seguintes, sero analisados no mbito das competncias
administrativas os dois grupos de situaes ativas e passivas.
3.5.5. Competncias administrativas: direitos a algo e deveres
A pessoa administrativa poder ser titular de direitos subjetivos (em sentido

estrito) e de deveres em face de outras pessoas (outros entes pblicos ou administrados),
a serem exercidos pelos seus rgos pblicos, mediante a atuao dos seus agentes.
possvel arrolar quatro hipteses bsicas, tendo como critrio a determinao ou
indeterminao do outro sujeito da relao.
A primeira hiptese consiste na situao em que o ente pblico titular de um
direito a uma prestao especfica em face de um sujeito passivo determinado. O
exemplo citado por Carlos Ari Sundfeld para tratar do encargo se encaixa perfeitamente
aqui. O Poder Pblico que realizou o tombamento de um bem tem o direito a que o
proprietrio desse lhe comunique a necessidade de realizao de obras de conservao e
reparao, caso no disponha de recursos suficientes para realizar tais atividades. Trata-
se de direito criado por ato jurdico legislativo, j que o Decreto-lei 25/1934 foi
recepcionado pela Constituio de 1988 como lei ordinria, mas que demanda a emisso
de ato-condio, no caso, o tombamento. Outro exemplo: no mbito de um processo
administrativo devidamente instaurado, a Administrao tem o direito a que o
administrado proceda com lealdade, urbanidade e boa-f (art. 4, II, da LPAF).
A segunda situao aquela em que a pessoa administrativa possui um direito
subjetivo (em sentido estrito) em face de sujeitos indeterminados, isto , a todos ou a
uma categoria de sujeitos, os quais tero o dever de cumprir tal prestao em favor da
Administrao. O Estatuto da Cidade (Lei 10.527/2001) fornece um bom exemplo em
seu art. 25: o direito de preempo. Este consiste no direito do Poder Pblico Municipal
Guastini, em ambos os casos, o que h uma situao jurdica complexa, formada por situaes
elementares. No caso do interesse ocasionalmente protegido, h: (i) a pretenso legalidade do ato
administrativo (direito a que a Administrao respeite a lei); (ii) pretenso invalidao do ato
administrativo ilegtimo; e (iii) pretenso de ressarcimento ao dano injusto eventualmente provocado. No
caso do direito enfraquecido, h: (i) a imunidade ao ato administrativo invlido; (ii) a pretenso sua
invalidao; e (iii) a pretenso ao ressarcimento. Cfr. GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto, p.
102-106.
De todo modo, vale mencionar que, no direito brasileiro, Alexandre Mazza (Relao jurdica de
administrao pblica, pp. 133-134) admite a figura.
Text_SP 5907216v1 / 141

a que todos os proprietrios (cujos imveis se situem em rea prevista em lei municipal
e editada com base no plano diretor) lhe confiram preferncia para a aquisio de
imvel urbano.
Em terceiro lugar, h o dever da Administrao de realizar determinado
comportamento em face de um sujeito ativo especfico. o que ocorre no mbito da
prestao dos servios pblicos uti singuli, de fruio individual (ex.: dever de hospital
pblico de atender ao administrado x que l comparece para tratar de uma doena). Esse
dever decorre diretamente do regime constitucional dos servios pblicos.
Por fim, pode haver o dever da Administrao de realizar determinada
prestao em relao a sujeitos indeterminados. Um bom exemplo o dever das
pessoas administrativas de observar os princpios constitucionais da Administrao
Pblica (legalidade, moralidade etc.). A relao conversa o direito subjetivo (em
sentido estrito) de todas as pessoas realizao dessa conduta administrativa.
Alis, de acordo com Juarez Freitas, h o direito fundamental boa
administrao, que o direito a um atuar da Administrao Pblica eficiente e eficaz,
proporcional cumpridora de seus deveres, com transparncia, motivao,
imparcialidade e respeito moralidade, participao social e plena
responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o
dever de a administrao pblica observar, nas relaes administrativas, a cogncia da
totalidade dos princpios constitucionais que a regem.317 Desse direito fundamental,
enquanto categoria geral, decorrem direitos especficos dos administrados. Juarez
Freitas apresenta exemplificativamente o direito a uma Administrao: (a) transparente;
(b) dialgica; (c) imparcial; (d) proba; (e) respeitadora da legalidade temperada (ou
seja, sem tornar as regras absolutas); (f) preventiva, precavida e eficaz (no apenas
eficiente).318
317
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e direito fundamental boa administrao
pblica, p. 22.
318
Tais direitos no excluem outros, pois se cuida de standard mnimo. Por certo, tais direitos
precisam ser tutelados em bloco, no desiderato de que a discricionariedade no conspire letalmente contra
o aludido direito fundamental (FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 23).
Text_SP 5907216v1 / 142

3.5.6. Competncias administrativas: poderes e sujeies
A questo que se coloca agora a dos chamados poderes e sujeies no mbito

das competncias administrativas. Tal como ocorre em relao aos direitos a algo e aos
deveres, tambm no mbito dos poderes e sujeies a anlise ter como base o outro
termo da relao jurdica, que pode ser formada por sujeitos indeterminados ou
determinados.
Porm, importante para os fins deste estudo indicar as espcies de poderes
administrativos existentes.
(a) Poderes administrativos: modalidades apontadas pela doutrina brasileira
comum encontrar na doutrina brasileira um captulo sobre os poderes da

Administrao. De acordo com Hely Lopes Meirelles, os poderes administrativos so
verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das tarefas
administrativas, razo pela qual so considerados poderes instrumentais. Dentre as
categorias de poderes, arrola os seguintes: (a) poder vinculado; (b) poder discricionrio;
(c) poder disciplinar; (d) poder regulamentar; (e) poder de polcia.319
Odete Medauar, aps tecer consideraes sobre os usos distintos do termo
poder (ao final, vinculando-o concepo de funo), tambm enumera as cinco
modalidades acima, apenas denominando o poder regulamentar de poder
normativo.320
J Maria Sylvia Zanella Di Pietro escreve que os poderes da Administrao
que so poderes-deveres encerram prerrogativas de autoridade, que s podem ser
exercidas nos limites da lei. E a autora arrola quatro categorias de poderes
administrativos: (a) normativo; (b) disciplinar; (c) decorrentes da hierarquia; e (d) de
polcia.321
Jos dos Santos Carvalho Filho, por seu turno, aps conceituar os poderes
administrativos como sendo as prerrogativas de direito pblico, insere, como
modalidades de poderes, os seguintes: poder discricionrio, poder regulamentar e poder
319
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 95.
320
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 118 e ss.
321
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 90 e ss.
Text_SP 5907216v1 / 143

de polcia.322
Para Floriano de Azevedo Marques Neto, a classificao tradicional dos
poderes administrativos tem um problema: ela no distingue os poderes que se referem
a uma relao de sujeio geral, dos atinentes a uma relao de sujeio especial.
Ademais, para o jurista, tal classificao no separa os poderes em si considerados
daqueles referentes ao modo de exerccio de outros poderes. Em vista disso, prope a
seguinte classificao: (a) poderes relacionados ao modo de exerccio das prerrogativas
pblicas: (a.1) capacidade normativa; (a.2) prerrogativa discricionria; (b) poderes em
espcie: (b.1) poderes internos: (b.1.1) poder hierrquico; e (b.1.2) poder disciplinar;
(b.2) poder de polcia.323 Como se pode perceber, esse autor, embora proponha uma
classificao diferente, tambm no foge muito daquela categorizao tradicional.
Em suma, desse breve panorama doutrinrio, o que se pode afirmar que se
mostra corriqueiro se indicar cinco espcies de poderes administrativos: normativo,
disciplinar, hierrquico, discricionrio e poder de polcia.
(b) A proposta de Santi Romano
Um dos problemas da classificao acima referida que ela no parte de um

critrio claro de distino. E, mais grave, ela no elabora uma classificao dos poderes
administrativos a partir de suas categorias no mbito da teoria geral do direito.
Nesse aspecto, embora no se tenha adotado neste estudo a concepo de
poder proposta por Santi Romano, vale mencionar a distino que o autor italiano faz
entre os poderes inovadores dos poderes no-inovadores. Os primeiros provocam uma
modificao jurdica; j os segundos, no.
Dentre os poderes inovadores insere duas categorias: (a) poderes normativos;
(b) poderes de constituir, modificar ou extinguir posies, situaes, qualidades, outros
poderes e relaes jurdicas. Os poderes normativos sejam do Estado, sejam dos
sujeitos privados constituem, modificam ou extinguem, com base no ordenamento
jurdico, normas jurdicas. De outro lado, na segunda categoria, aquela modificao
jurdica no ocorre por meio de atos jurdicos normativos, mas sim com aes materiais
322
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 49.
323
Floriano de Azevedo Marques Neto. Poderes da administrao pblica. Novos rumos para o direito
pblico: reflexes em homenagem Professora Lcia Valle Figueiredo, p. 225 e ss.
Text_SP 5907216v1 / 144

reguladas juridicamente. Segundo o autor, ambos so chamados pela doutrina de direito
privado de poderes de conformao. Como Santi Romano rechaa a figura da sujeio
(pois no h uma relao jurdica no exerccio dos poderes), esses poderes podem se
manifestar no s por atos unilaterais, mas tambm por atos bilaterais ou plurilaterias.
J os poderes no-inovadores so aqueles exercitados mediante atos jurdicos
ou aes destinadas a fazer valer, conservar, tutelar condies jurdicas preexistentes
(sem invoc-las ou modific-las). o que ocorre no poder de obter uma proteo
jurdica das autoridades competentes, nos poderes de autotutela, dentre outros. Esses
poderes so exercidos por atos de manifestao de representao (certificaes,
declaraes de certeza, constituio de provas), bem como por manifestao de
sentimentos (votos, propostas etc.).324
(c) Os poderes pblicos de autoridade, segundo Pedro Gonalves
Pedro Gonalves, ao tratar dos poderes pblicos de autoridade (e o foco dele

reside nos poderes administrativos), apresenta o seguinte conceito: o poder abstracto
estabelecido por uma norma de direito pblico conferido a um sujeito para, por acto
unilateral praticado no desempenho da funo administrativa, editar regras jurdicas,
provocar a produo de efeitos com repercusso imediata na esfera jurdica de
terceiros, produzir declaraes s quais a ordem jurdica reconhece uma fora especial
ou ainda empregar meios de coaco sobre pessoas ou coisas.325
Ao dizer que o poder pblico de autoridade conferido a um sujeito que
desempenha funo administrativa, o jurista portugus conclui que se trata sempre de
um poder funcionalizado, destinado realizao do interesse pblico. Ademais, ao
escrever que se trata de um poder abstrato, ele acaba se colocando na linha de Santi
Romano, j que afirma expressamente que o poder pblico abstrato, no consistindo
numa prestao especfica que se opere nos quadros de uma relao jurdica concreta. O
poder pblico de autoridade, segundo o autor, caracteriza-se pela sua reiterao, no
sendo, por conseguinte, uma concreta e isolada faculdade de adotar uma conduta
324
ROMANO, Santi. Fragmentos de um diccionario jurdico, pp. 228-229. O autor prope outras
classificaes para os poderes, mas que no sero aqui comentadas.
325
Text_SP 5907216v1 / 145

incidente sobre a esfera jurdica de terceiros, mas sim num consistente poder de
supremacia jurdica de um sujeito, uma das marcas decisivas do poder pblico reside no
facto de o exerccio no implica a sua extino.326
Para o autor, so cinco as modalidades de poderes pblicos de autoridade: (a)
poder normativo; (b) poder de configurao de efeitos jurdicos inovadores; (c) poder de
declarao de efeitos jurdicos obrigatrios; (d) poder de emisso de declaraes com
fora probatria especial; e, por fim, (e) poder de emprego da coao sobre pessoas ou
coisas.327
A primeira modalidade consiste no poder de editar regras jurdicas, a serem
observadas por terceiros. Pedro Gonalves afirma que, em algumas situaes, esse
poder delegado a entidades privadas.328
J os poderes de configurao de efeitos jurdicos inovadores so produzidos
por atos concretos e individuais, traduzindo-se na constituio, modificao ou extino
de efeitos jurdicos favorveis ou desfavorveis, positivos ou negativos. Pouco importa
quem inicia o processo para o exerccio do poder, se o sujeito privado ou a
Administrao; o determinante a lei conferir Administrao Pblica a
responsabilidade pela produo de certo resultado que levar alterao da situao
jurdica de um particular.329
Na terceira categoria, encontra-se o poder de emitir declaraes que produzem
um efeito jurdico de certeza pblica. Nesse caso, esto os poderes de certificar e atestar
com segurana dados relativos a pessoas, a fatos e a coisas. So dados que a
Administrao possui em registros ou que responsvel por recolher e verificar. Os atos
que, prossegue Pedro Gonalves, certificam e atestam esses dados so praticados no
326
327
Idem, p. 619.
328
Idem, p. 620. Em outra passagem, Pedro Gonalves delimita as hipteses em que o exerccio privado
de poder normativo no exerccio de funo administrativa: No exerccio de poderes normativos, as
entidades privadas emitem, portanto, normas ou regulamentos administrativos. Os regulamentos
administrativos, que, ao mesmo tempo, constituem um instrumento da aco da Administrao e uma
fonte reguladora do agir administrativo subsequente, podem definir-se como normas jurdicas emanadas
no desempenho da funo pblica administrativa por rgos da Administrao ou por entidades
privadas para tal expressamente habilitadas por lei.
Teremos regulamentos administrativos de entidades privadas quando estiveram reunidas as condies
seguintes: desempenho de uma funo administrativa; habilitao legal expressa para a emisso de
normas jurdicas externas no desempenho dessa funo; responsabilidade de emitir e no apenas de
propor a emisso do regulamento (Idem, pp. 737-738).
329
Idem, p. 620.
Text_SP 5907216v1 / 146

exerccio de um poder de autoridade, retirado da esfera privada, justamente para
garantir, de forma incontestvel, a certeza pblica de que os dados a que eles se
reportam so autnticos.330
A quarta categoria de poder de autoridade citada por Pedro Gonalves aquele
exercido pela Administrao em que ela redige documentos com uma fora probatria
especial. Essa fora consiste na situao em que a Administrao presencia ou verifica a
ocorrncia de fatos, os quais ficam devidamente documentados, a fim de se terem por
verdadeiros (presuno legal de veracidade).331
Por fim, h os poderes de execuo coercitiva e de coao direta. Fundado na
lio de Otto Mayer, escreve que h dois grupos em que tais poderes se manifestam: (i)
no mbito de processos administrativos de execuo de atos impostos e no acatados,
ou de atos que imponham limitaes de qualquer natureza; e (ii) no contexto da coao
direta e imediata, em que h utilizao da fora no precedida de ttulo executivo e em
direta execuo da lei. No primeiro caso, o emprego da coao ocorre de modo
autnomo em relao ao poder acionado na prtica do ato exequendo. J no segundo
caso, o poder se manifesta por meio de atos materiais que podem envolver o emprego da
fora sobre pessoas e coisas.332
(d) Os poderes administrativos: posio adotada
Tal como foi destacado, o poder uma posio ativa capaz de alterar a situao
jurdica de algum. No caso do poder administrativo, isto , manifestado no exerccio de
funo administrativa, segue-se praticamente as lies de Pedro Gonalves acima
mencionadas, apenas com algumas modificaes.
Neste estudo, os poderes administrativos so os seguintes: (a) poder
330
331
Idem, pp. 637-638.
332
Idem, pp. 641-642. interessante destacar que o autor teceu consideraes sobre outra modalidade de
poder de autoridade, no arrolado nas cinco categorias citadas: trata-se do poder de criar ttulos
executivos. Conforme o autor, a executividade uma marca que se articula com o poder de produzir um
determinado efeito jurdico. Nesta categoria, esse efeito (a executividade) vem de modo autnomo. o
caso do poder de certificao de dvidas exercido unilateralmente por entidades pblicas, sem que o
devedor assuma a responsabilidade pelo dbito e sem que haja qualquer deciso anterior que tenha
declarado tal responsabilidade (Idem, p. 640-641). Pode-se questionar, ento, que, em realidade, h outra
categoria, por ele no citada inicialmente, mas explicada. De todo modo, a rigor, esse poder poderia ser
enquadrado na categoria dos poderes de conformao, mesmo que manifestado de modo autnomo.
Text_SP 5907216v1 / 147

normativo; (b) poder de configurao de efeitos inovadores; (c) poder de emisso de
atos conferindo certeza jurdica, segurana jurdica ou fora probatria especial.
Como se pode perceber, no se inseriu a ltima categoria citada por Pedro
Gonalves. Isso porque o chamado poder de execuo coerciva e de coao direta
nada mais do que a execuo de um ato legal ou administrativo. No h, aqui, a
produo de um ato jurdico (caracterstica da definio de poder adotada neste
trabalho), mas mera realizao de operaes materiais. H, isto sim, um dever de pr em
movimento essas aes materiais.
Em relao ao poder normativo,333 por meio dele a Administrao edita atos
administrativos introdutores de normas gerais e abstratas (so os atos administrativos
gerais e abstratos). E, no direito brasileiro, esse poder resulta em normas infralegais.
o exemplo do regulamento de execuo editado pelo Chefe do Poder Executivo, das
resolues editadas por conselhos profissionais, dos regimentos internos dos Tribunais,
das instrues normativas, dentre outros.
O poder de configurao de efeitos inovadores tem o mesmo sentido exposto
por Pedro Gonalves. Ao exercer esse poder administrativo, a Administrao edita atos
administrativos introdutores de normas individuais e concretas (so os atos
administrativos individuais e concretos).
Por meio desses atos, poder haver a restrio ou a ampliao da esfera jurdica
do seu destinatrio.334 o caso, respectivamente, da sano administrativa sobre
servidores e contratados da Administrao, e da emisso da licena de funcionamento
de estabelecimento comercial. Alis, a distino entre atos administrativos restritivos e
ampliativos extremamente relevante, havendo regimes diferentes para tais atos, como,
por exemplo, no mbito do processo administrativo.335
333
Frise-se novamente que, dentro de uma concepo normativista do direito (aqui adotada), todo poder
(ou potestade, ou direito formativo, ou direito potestativo) normativo. Entretanto, a expresso poder
normativo tem sido usada para designar a edio de atos veiculadores de normas gerais e abstratas.
334
Trata-se, aqui, dos chamados atos administrativos restritivos e ampliativos esfera jurdica dos
administrados. De acordo com Bruno Aurlio (Atos administrativos ampliativos de direitos: revogao e
invalidao, p. 47), ato ampliativo da esfera jurdica dos administrados aquele que, por seu contedo
favorvel ou vantajoso ao administrado, tenha por finalidade imediata ampliar a esfera jurdica do
destinatrio especfico, seja criando, outorgando, atribuindo ou reconhecendo-lhe um direito, uma
faculdade ou vantagem jurdica, seja retirando ou liberando-o de um dever, obrigao, encargo, limitao,
agravo ou nus. Evidentemente, o ato restritivo possui sentido contrrio.
335
Conforme Anglica Petian (Regime jurdico dos processos administrativos ampliativos e restritivos de
direito, p. 214 e ss.), h princpios jurdicos comuns incidentes sobre os processos administrativos
ampliativos e restritivos da esfera jurdica dos administrados. Contudo, no mbito dos processos
Text_SP 5907216v1 / 148

A terceira e ltima categoria o poder de emitir atos conferindo certeza
jurdica, segurana jurdica e fora probatria especial. Vale notar que, nessa
categoria, foram includas a terceira e a quarta modalidades de poder pblico de
autoridade citadas por Pedro Gonalves. Isso porque, a rigor, o fenmeno o mesmo. O
exerccio de tal poder certifica ou atesta, com segurana, dados relativos a pessoas, fatos
e bens. O mesmo efeito se d quando a Administrao produz atos destinados a
documentar a existncia de fatos, esses atos possuem uma fora probatria especial.
aqui que se insere a funo exercida pelos notrios e registradores (art. 236
da CF). Os atos praticados por esses se destinam a conferir publicidade, autenticidade,
segurana e eficcia dos atos jurdicos (art. 1 da Lei 8.935/1995). Mas alm dos atos
dos notrios e registradores, incluem-se nessa categoria de poderes as declaraes da
Administrao Pblica sobre pessoas ou coisas. So as certides e atestados, os quais
possuem presuno (relativa) de legitimidade, j que h o dever das demais pessoas de
considerarem as informaes ali constantes como verdadeiras, bem como o exerccio do
poder como vlido.
No h utilidade em alar os demais poderes normalmente arrolados pela
doutrina brasileira como categorias autnomas.
O poder vinculado e discricionrio no se refere propriamente ao poder, mas
apenas possibilidade ou no de o agente pblico emitir o ato administrativo com base
em critrios subjetivos, seja quanto ao momento do exerccio (oportunidade), seja
quanto ao contedo e finalidade (convenincia).
A hierarquia, por sua vez, consiste num princpio de estruturao da
Administrao Pblica que confere ao superior hierrquico poderes normativos e de
configurao. H manifestao da hierarquia quando editada uma instruo normativa
aos subordinados, como quando determinada uma ordem concreta a um servidor
especfico.
Por sua vez, o poder disciplinar nada mais do que um dos tipos dos poderes
restritivos, h princpios especficos, que no incidem nos processos ampliativos. Nas suas palavras,
entendemos que o regime jurdico dos processos administrativos restritivos de direito composto pelos
princpios de ndole processual decorrentes do devido processo legal que presidem tambm os processos
ampliativos (contraditrio, julgador natural, revisibilidade, verdade material, formalismo moderado,
proibio da reformatio in pejus e celeridade e durao razovel do processo) e daqueles que so
peculiares somente aos processos restritivos, quais sejam, princpio da ampla defesa, oficialidade e
gratuidade.
Text_SP 5907216v1 / 149

de configurao de efeitos inovadores, mais especificamente, uma das formas de
poderes de configurao restritivos.
J o poder de polcia uma forma de atividade administrativa, e no um
poder administrativo autnomo. O poder de polcia (expresso bastante criticada na
doutrina336) se insere dentro da atividade administrativa ordenadora. Nesta atividade,
esto presentes as trs categorias de poderes administrativos apresentados neste estudo.
Uma vez apresentadas as modalidades de poderes administrativos, convm
agora tratar brevemente da relao conversa desses poderes: a sujeio.
(e) A sujeio
Na relao jurdica em que h, num dos termos, um sujeito titular do poder, no

outro se encontra algum na condio de sujeio. A relao conversa do poder , pois,
a sujeio. Se o direito potestativo uma posio ativa que confere ao seu titular o
poder de alterar (isto , criar, modificar ou extinguir) uma situao jurdica, o sujeito
passivo desse poder no pode resistir ao seu exerccio.
A posio jurdica de sujeio diz respeito ao exerccio do poder. O sujeito
passivo do poder no tem como resistir ao seu exerccio. O quadro diverso do direito e
do dever. No direito a algo, possvel que o sujeito passivo no cumpra o seu dever. J
o poder no requer, para a sua realizao, qualquer conduta do sujeito passivo.
Os efeitos que derivam da produo do ato jurdico produzido (em virtude do
poder) no se confundem propriamente com a sujeio. Isso explica a razo pela qual,
no exerccio dos poderes de conformao ampliativos, tambm h sujeio. O ato
administrativo ampliativo produto do exerccio do poder ao qual o sujeito no pode
resistir (sujeio) introduz normas que incidem sobre fatos e geram efeitos novos,
favorveis ao administrado. Esses efeitos favorveis conferem a tal administrado
direitos e colocam a Administrao numa posio de devedora.
Note-se que o poder jurdico se voltar para sujeitos determinados ou
indeterminados. Assim, quando a Administrao aplica uma sano de trnsito ao
motorista x, este est sujeito ao exerccio desse poder sancionador. No entanto, quando
336
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 837-838;
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, t. II, p. V-1 e ss.; SUNDFELD, Carlos Ari.
Direito administrativo ordenador, pp. 10-15.
Text_SP 5907216v1 / 150

editado um regulamento, tal ato se volta para toda a categoria de sujeitos ali
delimitada (ex.: regulamentos voltados para os servidores pblicos federais).
O fato de a potestade ter como sujeitos passivos pessoas indeterminadas e
determinadas no se identifica com as chamadas relaes de sujeio geral e especial.337
Isso porque, no mbito de uma sujeio especial, a Administrao ter como exercer a
potestade para uma categoria de pessoas, quais sejam, aquelas inseridas nessa relao de
sujeio especial (ex.: regulamento aplicvel aos alunos de uma universidade federal).
De igual modo, o direito formativo concreto, voltado para uma pessoa determinada,
poder ser exercido no mbito de uma relao de sujeio geral. O exemplo dado (poder
sancionador em matria de trnsito) ilustra isso.
3.6. Caractersticas das competncias administrativas
Na doutrina brasileira, comum haver a enumerao de cinco caractersticas

das competncias administrativas.338
Em primeiro lugar, as competncias so de exerccio obrigatrio para as
pessoas e rgos. De acordo com Hartmut Maurer, trata-se do efeito vinculativo da
competncia: a autoridade est obrigada juridicamente a cumprir as tarefas que lhe so
destinadas, mas tambm, simultaneamente, a observar os limites de seu mbito de
competncia. A competncia forma, portanto, fundamento e limite de sua atuao.339
evidente que assinalar tal caracterstica (o efeito vinculativo das
competncias) no implica negar a existncia de competncias administrativas
discricionrias. O que vale destacar, aqui, que o ente encarregado pelas atribuies
administrativas tem o dever jurdico de buscar a sua realizao. Isso ocorre porque toda
337
Sobre as relaes de sujeio especial, vide item 5.1.3 do Cap. II.
338
Cfr. ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 110; ARAJO, Edmir Netto
de. Curso de direito administrativo, pp. 473-474; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo, pp. 149-150; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 114.
Dentre os juristas que no arrolam as cinco caractersticas a serem expostas, porm explicam apenas
algumas delas, pode-se citar os seguintes autores: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito
administrativo, pp. 145-146; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p.
106; CRETELLA JNIOR, Jose. Tratado de direito administrativo, v. II, p. 145; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 211; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo,
pp. 359-360; LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo, pp. 140-141; TCITO, Caio.
Direito administrativo, p. 58.
Ressalte-se ainda quem arrole mais de cinco caractersticas, como Alexandre Mazza (Manual de direito
339
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, p. 620.
Text_SP 5907216v1 / 151

atividade estatal se traduz numa funo pblica, tal como j mencionado.340 A funo
pblica afeta diretamente o exerccio das situaes ativas (direitos a algo e poderes), que
se torna obrigatrio (ao contrrio do que ocorre, de maneira geral, no direito privado).
Em segundo lugar, as competncias pblicas so irrenunciveis.341 Ora, sendo
um encargo, um dever do ente pblico, no pode o seu titular dela dispor. Assim, do
mesmo modo que lei alguma poder afastar a competncia prevista na Constituio a
determinado ente federativo (sob pena de ofensa ao princpio federativo), os entes
administrativos tambm no podero afastar a competncia a eles conferida pela lei.342
A terceira caracterstica da competncia administrativa a chamada
intransferibilidade, isto , a impossibilidade de haver transao em relao a elas. Se
fosse possvel, haveria clara incoerncia em face das duas caractersticas acima
apontadas. Com efeito, no cabe a um ente ou rgo administrativo repass-la a outra
pessoa ou rgo. Entretanto, admitida aqui a delegao de seu exerccio, o que no
afasta a responsabilidade do delegante em relao a elas.343 j que a delegao no
deixa de ser uma transferncia de competncias, ainda que apenas do seu exerccio, sem
excluso da titularidade do delegante.
As competncias tambm so imodificveis pela vontade do titular. Isto , no
cabe a ele aumentar o seu campo de ao ou o restringir. Com efeito, se a lei que lhe
confere competncia, no pode o agente pblico, por vontade prpria, modific-la.
Todavia, a lei poder admitir, como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, a
avocao, que a absoro temporria e excepcional, pelo superior hierrquico, de
parte da competncia de um subordinado.344
A quinta e ltima caracterstica competncia reside na imprescritibilidade. O
fato de o agente no as exercer no resulta na sua extino. Alis, haver casos em que
essa omisso ser qualificada como invlida, cabendo responsabilidade funcional e,
340
Vide item 2.3 do Cap. I.
341
Cfr. art. 12 da Lei Federal 9.784/1998 (LPAF).
342
Ao tratar do tema sob a perspectiva da competncia tributria (ou seja, a competncia legislativa para
instituir tributo), Roque Antonio Carrazza (Curso de direito constitucional tributrio, p. 757) leciona que
os entes polticos no podem renunciar a essa competncia. Esta uma matria de direito pblico
constitucional, e, portanto, indisponvel. Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal carecem do direito
de renncia ao exerccio das competncias tributrias que receberam da Carta Magna e que so essenciais
sua subsistncia. Em igual sentido: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 274;
COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio Nacional, p. 61.
343
Cfr. arts. 12, 13e 14 da LPAF.
344
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 149-150. Cfr. art. 15
da LPAF.
Text_SP 5907216v1 / 152

conforme o caso, mandado de injuno.
Por fim, importante destacar que as caractersticas acima foram tratadas
tomando como base o direito administrativo. Contudo, possvel afirmar que essas
caractersticas esto presentes em quaisquer modalidades de competncias pblicas.345
4. Os sujeitos da descentralizao. A distino entre pessoas jurdicas de direito

pblico e de direito privado
Tal como j foi destacado no item 2.1 supra, uma pessoa um centro de
imputao jurdica, isto , um termo aglutinador de situaes jurdicas ativas e
passivas.346 Como sabido, as pessoas so classificadas em naturais (ou fsicas) e
jurdicas.
345
No feliz a expresso deslegalizao (ou deslegificao), conceituada por Diogo de Figueiredo
Moreira Neto (Curso de direito administrativo, p. 34) como a modalidade anmala de transferncia de
funes sem delegao pela qual as casas legislativas abrem um espao normativo, quase sempre de
natureza tcnica, em que elas se demitem da funo de criar certas normas legais para que outros entes,
pblicos ou privados, o faam, sob os limites e controles por ela estabelecidos, no exerccio da
competncia implcita no caput do art. 48 da Constituio (os grifos no constam no original).
Em primeiro lugar, enquanto categoria geral do direito pblico, as competncias pblicas so
irrenunciveis e indisponveis para o seu titular. Com base nesse conceito geral de competncia, j
possvel dizer que o Poder Legislativo (seja qual for a esfera federativa) no pode se demitir de suas
funes, tal como aponta o autor. Com efeito, como foi a Constituio que lhe conferiu essa funo, no
cabe ao rgo legislativo (que foi criado pela Lei Maior) afastar suas disposies e se recusar a exercer
suas atribuies. O art. 48, caput, da Constituio no atribui, sequer implicitamente, tal competncia ao
Poder Legislativo, como se pode verificar pela sua redao: Cabe ao Congresso Nacional, com a sano
do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas
as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre (...).
Mas, alm disso, a funo legislativa no passvel de descentralizao, nem mesmo para pessoas
jurdicas de direito pblico (da, falar em delegalizao para entes privados se mostra inadequado). Tal
como ocorre na funo jurisdicional, a Constituio determina que ela seja exercida pelos rgos
legislativos integrantes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A simples leitura do
art. 2 da Lei Maior j permite essa interpretao (conjugado com o princpio da simetria). Ademais, o
Texto Constitucional configura o Poder Legislativo e o Poder Judicirio, estabelecendo suas
competncias. Aos seus membros so conferidas prerrogativas especficas (imunidade parlamentar,
vitaliciedade aos magistrados etc.), destinadas a assegurar a tais rgos (e aos seus membros) a
independncia necessria para o exerccio de suas funes.
Ento, a chamada deslegalizao somente pode ser imaginada na hiptese de se conferir
Administrao Pblica uma legtima competncia discricionria, obedecida sempre a hierarquia
normativa. Contudo, nessa situao, tal vocbulo se torna desnecessrio, pois a teoria da
discricionariedade administrativa enfrenta adequadamente a questo.
346
O ser sujeito-de-direito no corresponde sempre a um suporte fctico, como ser homem, ser
pluralidade de homens com fim comunal ou coletivo, ser um complexo de bens afetados a um fim
(fundao), uma poro de servios pblicos com gesto autnoma (autarquia). O ser sujeito-de-direito
processo tcnico de atuao, de que se vale o sistema jurdico. Do ponto de vista do conhecimento uma
construo auxiliar (Kelsen) para ordenar o material jurdico positivo (VILANOVA, Lourival.
Causalidade e relao no direito, p. 274).
Text_SP 5907216v1 / 153

So qualificados como pessoas naturais (ou fsicas) os seres humanos. No
direito brasileiro, os seres humanos adquirem personalidade jurdica ou seja,
capacidade jurdica ao nascerem com vida (art. 2 do Cdigo Civil). Sobre esse fato
o nascimento com vida incidem diversas normas jurdicas, as quais conferem a tal
pessoa um bloco de situaes ativas e passivas, como, por exemplo, os direitos
fundamentais consagrados na Constituio de 1988.
As pessoas naturais tambm podem ser destinatrias de competncias
administrativas. o que ocorre com os notrios e registradores, os quais se tornam
agentes pblicos mediante um processo de descentralizao por colaborao (art. 236 da
CF).
Alm das pessoas naturais, o direito brasileiro tambm confere personalidade a
um conjunto de outras pessoas, ou a um complexo de bens afetados a um fim
(fundaes). A essas, a ordem jurdica qualifica como pessoas jurdicas.347
As pessoas jurdicas so qualificadas como sendo de direito pblico e de
direito privado. Essa uma distino fundamental, pois revela o regime jurdico de cada
entidade. Mas, qual o critrio que distingue as duas modalidades de pessoas jurdicas?
A doutrina utilizou diversos critrios para diferenciar as duas figuras, como,
por exemplo, os seguintes: (i) finalstico; (ii) da obrigatoriedade de perseguir o fim; (iii)
da iniciativa na criao; (iv) da presena de poderes pblicos de autoridade (ou poderes
de imprio); (v) da relao com Estado; (vi) do lucro.348
347
Sobre as teorias da fico e da realidade, cfr., por todos, MAYNES, Eduardo Garcia. Introduccion al
estudio del derecho, p. 278 e ss.
348
De acordo com o critrio do fim, as pessoas pblicas so as que tm por finalidade a realizao de
interesses pblicos, ao contrrio do que ocorre em relao pessoa privada. Esse critrio criticado,
porque existem pessoas privadas que visam a promover interesses pblicos, tais como as entidades de
utilidade pblica.
Outro critrio de distino propugna que, quando h obrigatoriedade da pessoa perseguir o fim para o
qual foi constituda, estar-se-ia diante de uma pessoa pblica. Do contrrio, a pessoa seria privada. A
crtica reside no fato de que h pessoas privadas que tambm esto obrigadas a perseguir o seu fim. o
caso das empresas estatais e das fundaes privadas. Neste caso, inclusive, caber ao Ministrio Pblico
velar pelo cumprimento de seus fins (art. 66, caput, do Cdigo Civil).
Pelo critrio da iniciativa na criao, seriam pblicas as pessoas cuja origem decorresse de um ato estatal.
O critrio se mostra intil porque o Estado tambm cria pessoas privadas (ex.: empresas estatais), mas
nem por isso elas possuem personalidade de direito pblico.
Outro critrio aquele que v na presena de poderes pblicos de autoridade o trao distintivo das
pessoas pblicas e das pessoas privadas. Ope-se que h pessoas privadas que tambm exercem tais
poderes quando autorizadas por lei. o que ocorre nas empresas estatais. Ademais, esse critrio frgil
por identificar o direito pblico com a figura do poder pblico, o que se afigura inadequado (cfr. Cap. I,
item 2.3).
Text_SP 5907216v1 / 154

Como bem aponta Celso Antnio Bandeira de Mello, preciso diferenciar duas
questes: a primeira reside na identificao da natureza das pessoas pblicas; a
segunda, na apurao de seus traos exteriores.349 Ou, como coloca Vital Moreira, de
um lado, h os critrios de definio da pessoa pblica e, de outro, os critrios de
identificao: uma coisa saber o que um ente pblico, outra saber como
reconhecer uma pessoa como pblica.350
4.1. Definio das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de
direito privado
Para definir as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de
Tambm se procurou diferenciar a pessoa pblica da pessoa privada em funo da sua relao com o
Estado. Seriam pblicas as pessoas submetidas a um controle positivo pelo Estado, isto , um controle
quanto ao cumprimento do fim da pessoa. J as pessoas privadas estariam sujeitas apenas a um controle
negativo, de inexistncia de ofensa s normas legais que disciplinam sua atuao. Esse critrio tambm
no til. Os casos da empresa estatal e da fundao privada so bons exemplos.
Costuma-se ainda apontar que a pessoa jurdica de direito pblico, ao contrrio do que ocorre em relao
s pessoas privadas, no visam obteno de lucro. o critrio do objetivo de lucro. De fato, as pessoas
jurdicas de direito pblico no tm, como objetivo, o lucro. Qualquer excesso de receita da pessoa de
direito pblico no se destina a uma distribuio entre scios, justamente porque esse conceito
societrio no se aplica aqui. Os recursos pblicos existem para serem gastos na execuo das atividades
pblicas. Eventual sobra de recursos, retornar para caixa nico e ser redistribudo no exerccio
oramentrio seguinte. Contudo, o critrio no til, j que tambm existem pessoas privadas cuja
finalidade no lucrativa (associaes e fundaes).
Vale destacar que Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua clssica obra (Natureza e regime jurdico
das autarquias, pp. 248 e 278), aborda o tema de forma aprofundada, indicando a posio de diversos
autores, bem como os vrios critrios aventados pela doutrina. Na doutrina brasileira, cfr. ainda
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, pp. 193-
200.
Convm mencionar que, conforme aponta Vital Moreira (Administrao autnoma e associaes
pblicas, pp. 268-269), h quem repute cada critrio, tomado isoladamente, insuficiente e utilize mais de
dois critrios. , inclusive, essa a postura adotada pelo autor lusitano, ao definir pessoa pblica como
aquela que, na falta de uma qualificao legislativa, criada pelo Estado ou outro ente pblico primrio
(o autor faz referncia aqui s coletividades territoriais em Portugal), detenha prerrogativas de direito
pblico, exorbitante de direito privado.
No direito brasileiro, Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 228) parece aglutinar mais
de um critrio ao definir pessoa jurdica de direito pblico como sendo a pessoa instituda por lei, com
patrimnio formado por bens pblicos ou provenientes da esfera pblica, voltada para a realizao de
funes de interesse coletivo e investidas de poderes autoritativos, privativos e prprios da autoridade
pblica. De outro lado, as pessoas privadas so as criadas por atos de direito privado, com patrimnio
formado por bens provenientes da esfera pblica ou privada, voltada ou no realizao de interesses
coletivos, sendo vedada a atribuio de poderes de autoridade.
349
Uma coisa perquirir a natureza jurdica dos entes pblicos e outra coisa buscar os traos exteriores
atravs dos quais tal natureza se torna aparente. Da poder afirmar-se que anlise intrnseca corresponde
a investigao da natureza e anlise extrnseca corresponde a apurao das notas exteriores que serviro
para extremar as duas classes de pessoas: pblicas e privadas (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 280).
350
MOREIRA, Vital. Administrao autnoma e associaes pblicas, p. 268.
Text_SP 5907216v1 / 155

direito privado, convm utilizar o critrio formal.
Nesse sentido, a pessoa jurdica de direito pblico corresponde ao regime
jurdico de direito pblico.351 , pois, um centro de imputao de normas pblicas. Isso
significa que uma pessoa jurdica de direito pblico aquela cujas situaes ativas e
passivas dizem respeito sempre a uma atividade pblica. um ente que,
necessariamente, est no exerccio de uma funo pblica.
Em se tratando de pessoas administrativas pblicas, esse regime ser o de
direito administrativo. Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, pessoa pblica
administrativa a que se rege pelo regime jurdico administrativo.352
Por outro lado, uma pessoa jurdica privada um termo aglutinador de
normas de direito privado. Esse o seu regime jurdico caracterstico e normal.
preciso frisar que o fato de uma pessoa jurdica ser de direito pblico no
significa que no possam incidir normas privadas. Contudo, isso ocorrer em situaes
bem especficas, j comentadas anteriormente (Cap. I, item 4, e Cap. II, item 5.4).
Exemplo: a Constituio (art. 51, IV, art. 52, XIII, art. 61, 1, II, a, e art. 114)
autoriza a adoo do regime de emprego pblico (isto , regido pelo direito trabalhista),
quando se tratar de funes subalternas, que no requeiram a tomada de deciso.353
J no mbito das pessoas de direito privado, como j afirmado, o seu regime
caracterstico e normal o de direito privado. Logo, a criao, a organizao e a
extino das pessoas jurdicas de direito privado seguem a legislao civil, em especial
o Cdigo Civil de 2002.
Todavia, em situaes especficas, o direito pblico ir derrogar o regime de
direito privado. o caso das empresas estatais e das fundaes estatais de direito
privado.354
Assim, sero pessoas jurdicas de direito privado e esse um aspecto
351
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 142; MAZZA, Alexandre. Agncias
reguladoras, p. 91.
352
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 290.
353
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 265.
354
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, p. 481) afirma que, em relao s empresas
estatais, o regime jurdico hbrido, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito pblico,
tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal, que as criou
para atingir determinado fim de interesse pblico. E, mais frente, conclui que a Administrao
confere s suas pessoas jurdicas privadas os meios de atuao do direito privado considerados mais
adequados para a execuo de determinadas atividades; mas, simultaneamente, as submete, em parte, ao
regime administrativo, na medida considerada essencial para a consecuo daqueles mesmos fins.
Text_SP 5907216v1 / 156

fundamental neste estudo, pois ele diz respeito prestao de servios pblicos por
pessoas de direito privado aquelas assim qualificadas pelo direito privado, ainda que
o seu regime seja parcialmente derrogado pelo direito pblico.
4.2. Traos caractersticos das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas
jurdicas de direito privado. As entidades da Administrao Pblica indireta
No direito brasileiro, as caractersticas das pessoas jurdicas de direito pblico

esto delimitadas na Constituio de 1988. No necessrio qualquer ato
infraconstitucional para indicar quais so suas modalidades, tampouco seus caracteres.
Por isso, a rigor, os arts. 40 e 41 do Cdigo Civil de 2002 so
desnecessrios.355 Se eles no existissem, ainda assim as pessoas jurdicas de direito
pblico interno seriam a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as
autarquias. O inciso V do art. 41, ao estipular que tero personalidade jurdica de direito
pblico as demais entidades de carter pblico, criadas por lei, nada acrescenta. Se
uma lei criar uma nova pessoa de direito pblico, ela ser uma autarquia. o que fez a
Lei 11.107/2005, quando admitiu a criao das associaes pblicas (art. 1, 1);
qualquer consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico ser uma
autarquia. O consrcio de direito pblico no , tal como arrolam alguns autores, uma
nova forma de pessoa administrativa: trata-se pura e simplesmente de uma modalidade
de autarquia.356
Alis, no se pode deixar de observar que h uma inconstitucionalidade no
pargrafo nico do art. 41 do Cdigo Civil. Isso porque no existe no regime
constitucional brasileiro pessoa jurdica de direito pblico com estrutura de direito
355
Para Romeu Felipe Bacellar Filho (Direito administrativo e o novo Cdigo Civil, p. 125), o art. 41 do
Cdigo Civil no trata de matria de cunho civil, dada sua ntida insero no Direito Administrativo. a
Constituio que cuida dos entes da Administrao Pblica, notadamente nos artigos 22, inciso XXVII;
37 (incisos XVII, XIX e XX) e 173.
356
Nesse sentido: ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 132; BORGES,
Alice Gonzalez. Os consrcios pblicos na sua legislao reguladora. REDE, n 3, pp. 10-11;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 488; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 536; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo, p. 289. Em sentido diverso, isto , considerando existir uma nova pessoa administrativa:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 246-247; MEDAUAR, Odete;
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: comentrios Lei 11.107/2005, pp. 74-75.
Text_SP 5907216v1 / 157

privado.357 Sua redao de tal modo esdrxula que nem mesmo por meio da tcnica
da interpretao conforme Constituio possvel conferir um sentido constitucional
a esse dispositivo.
As pessoas administrativas de direito pblico (isto , as autarquias) possuem
um regime bem definido na Constituio. Nesse sentido, possvel indicar,
exemplificativamente, algumas das decorrncias do regime de direito pblico das
autarquias:
(a) Sua criao e extino somente ocorre mediante lei (art. 37, XIX, da CF).
(b) Os seus atos jurdicos sero de direito administrativo, possuindo, ao menos,
presuno de legitimidade.
(c) Esto sujeitas, em matria no contratual, responsabilidade patrimonial
objetiva (art. 37, 6, da CF).
(d) Seus bens so impenhorveis, havendo submisso a um regime prprio de
execuo (art. 100 da CF).
(e) O regime normal de seu pessoal ser o estatutrio, isto , de cargo pblico,
o qual garante aos seus titulares uma srie de garantias (em especial a
estabilidade e a disponibilidade remunerada) necessrias ao adequado
cumprimento dos fins perseguidos pela entidade (art. 39, caput, e art. 41 da
CF).358
357
Nos termos do art. 41, pargrafo nico, do Cdigo Civil: Salvo disposio em contrrio, as pessoas
jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber,
quanto seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.
358
fundamental destacar a razo pela qual so assegurados aos servidores titulares de cargos efetivos os
direitos estabilidade e disponibilidade remunerada. Ao tratar do regime jurdico nico (art. 39, caput, da
CF) e da possibilidade de convivncia do regime de emprego (isto , regido pela legislao trabalhlista)
nas pessoas jurdicas de direito pblico, Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito
administrativo, pp. 266-267) escreve que o regime normal dos servidores pblicos s pode ser o
estatutrio.
Tal regime [o estatutrio], atributivo de protees peculiares aos providos em cargo pblico, almeja,
para benefcio de uma ao impessoal do Estado o que uma garantia para todos os administrados ,
ensejar aos servidores condies propcias a um desempenho tcnico isento, imparcial e obediente to s
a diretrizes poltico-administrativas inspiradas no interesse pblico, embargando, destarte, o perigo de
que, por falta de segurana, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitrios
governantes em proveito de objetivos pessoais, sectrios ou poltico-partidrios que , notoriamente, a
inclinao habitual dos que ocupam a direo superior do pas. A estabilidade para os concursados, aps
trs anos de exerccio, a reintegrao (quando a demisso haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada
(no caso de extino do cargo) e a peculiar aposentadoria que se lhes defere consistem em benefcios
outorgados aos titulares de cargos, mas no para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse
pblico e dos administrados, uma atuao impessoal do Poder Pblico.
dizer: tais protees representam, na esfera administrativa, funo correspondente das imunidades
parlamentares na rbita legislativa e dos predicamentos da Magistratura, no mbito jurisdicional.
Text_SP 5907216v1 / 158

(f) Existncia de um mecanismo de controle, o qual ir variar conforme cada
lei de criao das autarquias.359
H ainda outras normas aplicveis s pessoas administrativas de direito
pblico, que conferem autarquia seu perfil constitucional. Note-se que, aqui, est-se
fazendo referncia a todas as formas de autarquias, quais sejam: (i) corporativas; (ii)
formadas a partir de bens afetados a um fim pblico (so as fundaes pblicas); (iii) as
geogrficas ou territoriais (atualmente inexistentes); e as (iv) derivadas de consrcios
pblicos.
O ltimo trao a ser destacado de extrema relevncia. Conforme os
ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello, somente as autarquias podero ser
titulares de interesses pblicos, ao contrrio das empresas estatais, as quais podem
apenas receber qualificao para o exerccio de atividades pblicas; no, porm, para
titularizar as atividades pblicas.360
Assim, se possvel imaginar uma autarquia cujo controle (tutela) da
Administrao direta inexistente (tal como ocorre nos conselhos profissionais), o
mesmo no se pode cogitar em relao s empresas estatais e fundaes estatais de
direito privado. Ademais, por essa razo que a autarquia poder ser utilizada para a
descentralizao de qualquer atividade administrativa, isto , de qualquer competncia
administrativa.
Em relao s pessoas jurdicas de direito privado, como j se mencionou, a
elas aplicvel, de modo ordinrio, o direito privado. A competncia legislativa para
dispor sobre o tema privativa da Unio (art. 22, I, da CF).
359
No existe um modelo nico e predeterminado de organizao e definio das competncias das
autarquias. Cabe lei, ao criar uma autarquia, disciplinar esse tema. Tampouco existe um modelo nico e
uniforme no tocante autonomia atribuda a uma autarquia (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito
em vista disso que no se inseriu, como elemento integrante do regime de todas as autarquias, a figura
da tutela administrativa. Esta consiste no controle do Poder Executivo do ente federativo sobre a
autarquia. No mbito federal, h a regra geral do art. 26, pargrafo nico, do Decreto-lei 200/1967, o qual
prev as medidas de superviso ministerial. Entretanto, no mbito federal, a lei que cria a autarquia
pode estabelecer um regime incompatvel com as medidas do art. 26 do Decreto-lei citado. Ademais, no
se pode deixar de destacar que determinadas autarquias no estaro submetidas a esse tipo de controle. O
melhor exemplo so os conselhos profissionais. No h, sobre eles, qualquer vnculo com a
Administrao direta do Estado, embora estejam submetidos a controle, tanto interno, como externo (pelo
Tribunal de Contas da Unio e pelo Poder Judicirio).
360
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 164-165. Alexandre
Mazza (Agncias reguladoras, p. 92) escreve que a personalidade de direito pblico permite s
autarquias titularizar as tarefas pblicas atribudas pela lei, que passam a ser suas tarefas, no sentido de
no mais pertencerem ao domnio da Administrao Pblica Direta.
Text_SP 5907216v1 / 159

Entretanto, tal como j mencionado, possvel a criao de pessoas de direito
privado cujo regime derrogado pelo direito pblico. Isso possvel porque a
Constituio autoriza os entes polticos a criar essas formas de pessoas jurdicas, seja
para descentralizar uma competncia administrativa, seja para intervir na ordem
econmica (art. 173 da CF). So as empresas pblicas, sociedades de economia mista e
fundaes estatais de direito privado (sendo que esta ltima no pode ser usada para
interveno na ordem econmica).
Essas pessoas sero objeto de exame mais detido no Captulo VI deste estudo.
De todo modo, possvel indicar, de modo exemplificativo, as seguintes derrogaes de
direito pblico ao seu regime privado:
(a) Dever de respeitar os princpios da Administrao Pblica (art. 37, caput,
da CF).
(b) Dever de realizar concurso pblico para acesso aos empregos pblicos (art.
37, II, da CF).
(c) Sua criao dever ser autorizada por lei (art. 37, XIX, da CF).
(d) A criao de subsidirias depende de autorizao legislativa (art. 37, XX,
da CF).
(e) A sua responsabilidade patrimonial, em matria extracontratual, ser
objetiva apenas se estiver no desempenho de atividades administrativas
(art. 37, 6, CF).
(f) As contas dos administradores devero ser aprovadas pelo respectivo
Tribunal de Contas (art. 71, II, da CF).
Quanto s empresas estatais, o regime poder ser um pouco diverso, conforme
se trate de uma prestadora de servio pblico (ou de outras atividades administrativas)
ou de uma exploradora de atividade econmica. No primeiro caso, por se tratar de um
processo de descentralizao administrativa, a empresa estatal estar sujeita a maiores
influxos do direito pblico. Por outro lado, em se tratando de utilizao da empresa
estatal para intervir na ordem econmica (art. 173 da CF), as derrogaes de direito
pblico sero apenas aquelas previstas na Constituio de 1988.361
Vale ainda frisar que, neste trabalho, acompanha-se a corrente doutrinria que
entende ser possvel haver fundaes com personalidade de direito pblico e fundaes
361
O tema ser aprofundado no Cap. VI, item 2.2.
Text_SP 5907216v1 / 160

de direito privado institudas pelo Poder Pblico.362 No primeiro caso, a fundao nada
mais ser do que uma autarquia, seguindo o respectivo regime, inclusive no que se
refere sua criao, realizada sempre por lei, j que o art. 37, XIX, da CF prev tal
situao para as autarquias (sejam elas fundaes ou no). J as fundaes estatais de
direito privado (ou fundaes estatais privadas) seguiro o direito privado, com as
derrogaes de direito pblico previstas na Constituio e na legislao ordinria.
Ressalte-se que, nessa hiptese, sua criao ser autorizada pela lei, conforme prev o
mesmo dispositivo constitucional.363
O tema empresas estatais e fundaes estatais de direito privado ser
retomado no Captulo VI, quando for abordado o regime de prestao de servios
pblicos por tais entidades.
Por fim, deve ser destacado que a expresso Administrao Pblica indireta
corresponde s autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de
economia mista e fundaes estatais de direito privado. Como se pode perceber, os
conceitos de Administrao indireta e Administrao descentralizada no so
correspondentes, por duas razes. Em primeiro lugar, porque nem todas as entidades da
362
Essa posio que a dominante, principalmente aps a Constituio de 1988 postulada pelos
seguintes autores: ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, pp. 120-121;
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 209; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe.
Direito administrativo e o novo Cdigo Civil, p. 127; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito
administrativo, p. 123; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 490 e ss.;
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo, pp. 161-164; JUSTEN FILHO, Maral. Curso
de direito administrativo, p. 245; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, pp. 90-91;
MODESTO, Paulo. As fundaes estatais de direito privado e o debate sobre a nova estrutura orgnica da
administrao pblica. RERE, n 14, p. 8; OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Direito administrativo:
origens, perspectivas e outros temas, p. 240; SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de;
PINTO, Henrique Motta. Regime jurdico das fundaes governamentais. Introduo ao direito
administrativo, pp. 271-273.
Dentre os autores que entendem haver somente fundaes com personalidade jurdica de direito pblico,
cfr.: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 190-191;
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo, v. I, pp. 76-81; FIGUEIREDO, Lcia
Valle. Curso de direito administrativo, p. 149; MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo, p.
142.
Mesmo aps a Constituio de 1988, h ainda quem defenda que as fundaes tero sempre
personalidade jurdica de direito privado: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito
administrativo, pp. 514-518 (este autor, embora entenda ser mais adequado tratar as fundaes como
pessoas de direito privado, aborda a matria em vista da posio que reputa majoritria que qualifica
as fundaes como espcies de autarquias); MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro,
pp. 329-332; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 300 (este
jurista entende que a expresso autarquia fundacional intil); PESSOA, Robertnio Santos.
Administrao pblica indireta. Direito administrativo econmico, p. 195.
363
Sobre a questo da diferena da forma de criao das fundaes criadas pelo Poder Pblico, cfr. item
3.1 do Cap. VI.
Text_SP 5907216v1 / 161

Administrao indireta executam suas atividades em funo de um processo de
descentralizao de competncias administrativas ( o caso das empresas estatais
exploradoras de atividades econmicas). Em segundo, porque h pessoas privadas que
executam atividades administrativas em funo de um processo de descentralizao
(v.g., concessionrias de servio pblico), que no so integrantes da Administrao
Pblica indireta.
5. Finalidade da descentralizao administrativa
Pelo que foi exposto at o momento j possvel perceber que a

descentralizao administrativa nada mais do que uma tcnica de organizao
administrativa. Consiste, pois, num mecanismo voltado para a melhor execuo das
tarefas pblicas. Como j dizia Ruy Cirne Lima, ela , fundamentalmente, uma forma
de diviso do trabalho. Informa-a um princpio econmico.364
Por consequncia, a descentralizao administrativa tem, como finalidade,
promover a eficincia administrativa, prevista no art. 37, caput, da Constituio de
1988. O objetivo da descentralizao administrativa simples: ser um meio para que o
Poder Pblico possa transferir suas competncias para outras pessoas, por considerar
que, em tese, tal medida levar a uma melhor execuo das atividades pblicas.365 Em
ltima anlise, o objetivo proporcionar uma melhora na realizao das atribuies
pblicas, sempre tendo em vista o benefcio aos administrados.
A descentralizao administrativa no tem, pois, uma finalidade poltica-
ideolgica. Ela no se relaciona com o posicionamento poltico do eventual governante
sobre um modelo de Estado (mnimo, subsidirio etc.). Enquanto tcnica de organizao
administrativa, os objetivos da descentralizao so claros: proporcionar maior
eficincia administrativa. Isso significa que a descentralizao administrativa se volta
melhor realizao dos fins que norteiam a execuo da atividade administrativa.
Evidentemente, como a descentralizao sempre depende de lei, haver um
espao de discricionariedade para o legislador na criao (ou autorizao para a criao)
364
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo, p. 146.
365
Conforme Robertnio Santos Pessoa (Administrao pblica indireta. Direito administrativo
econmico, p. 191), o processo de descentralizao administrativa decorre da necessidade de
racionalizao da vida social. Este processo implica numa especializao dos novos entes estatais
componente da Administrao indireta.
Text_SP 5907216v1 / 162

de pessoas administrativas (isto , as pessoas integrantes da Administrao Pblica
indireta). Nesse espao de discrio o qual, portanto, no passvel de controle de
constitucionalidade certamente influiro as concepes polticas, o que natural. No
havendo ofensa Constituio, no haver invalidade. De todo modo, o fim visado na
descentralizao ser sempre uma melhor execuo das atividades administrativas.
De igual modo, quando a deciso pela descentralizao se colocar no mbito de
competncia da Administrao Pblica, a motivao dever ser a mesma. Tambm
poder haver aqui um espao de discricionariedade administrativa em que as
concepes polticas dos agentes administrativos podero influenciar. Porm, tal como
apontado acima, inexistindo ofensa ordem legal e constitucional e se a
descentralizao estiver voltada para a melhor execuo das atividades administrativas,
o ato no ser invlido.
Na mesma linha, Pedro Gonalves ao analisar o tema sob a perspectiva do
desempenho privado de funo administrativa tem razo quando assevera que a
delegao de funes para pessoas privadas no tem qualquer relao com a
democracia participativa. No se visa, com esse instrumento, a aumentar a participao
dos administrados na gesto pblica. Consiste pura e simplesmente numa medida
voltada para a melhor realizao dos fins pblicos. Consiste numa pluralizao da
Administrao, ou numa pluralizao tcnica.366
Apresentada a finalidade da descentralizao administrativa, convm agora
indicar suas caractersticas.
6. Caractersticas da descentralizao administrativa
A descentralizao administrativa, seja qual for a modalidade, possui

determinadas caractersticas.
Em primeiro lugar, somente haver descentralizao quando ocorrer
transferncia de competncias administrativas entre sujeitos de direito. A
descentralizao administrativa pressupe duas pessoas diferentes: uma titular originria
da competncia e outra, descentralizada (que ter a titularidade ou somente o exerccio).
366
Text_SP 5907216v1 / 163

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o ente descentralizado possuir
capacidade de autoadministrao, ou seja, capacidade de gerir os prprios negcios,
ao contrrio do que ocorre na descentralizao poltica, em que os entes polticos tero
tambm autonomia poltica.367
Isso traz como consequncia jurdica a ausncia de vnculo de hierarquia no
mbito da descentralizao.368 Entretanto, isso no exclui uma relao de controle
entre o ente descentralizador e o descentralizado. Na relao entre a Administrao
direta e a Administrao indireta, esse vnculo denominado de tutela, cujos limites
esto fixados na lei que criou ou autorizou a criao da pessoa administrativa
descentralizada. Alis, por vezes, tal controle to intenso que como se houvesse, na
prtica, verdadeira hierarquia. Porm, mesmo nesses casos, no se trata juridicamente
de relao de hierarquia, mas apenas de controle. Essa , inclusive, a diferena
fundamental entre descentralizao e desconcentrao administrativas.
Frise-se que essa relao de controle tambm existe quando a descentralizao
realizada para pessoas privadas no integrantes da Administrao indireta. Entretanto,
ela se opera de maneira diversa. Aqui, no se controla a pessoa descentralizada, mas sim
o cumprimento adequado da atividade pblica por ela desempenhada.
A terceira caracterstica da descentralizao administrativa extremamente
relevante. Conforme exposto no item 3 acima, a descentralizao leva a uma
transferncia de competncias administrativas, isto , a um bloco de situaes ativas e
passivas relativas a uma atribuio administrativa do ente pblico para outro sujeito
de direito. Este passar a ser, conforme o caso, o titular de tais situaes ativas e
passivas, ou ento dever exercer tais situaes jurdicas. Assim, embora por uma
questo de pragmatismo lingustico se afirme haver uma descentralizao de atividades
administrativas (de tarefas ou de atribuies), em verdade, o que ocorre uma
descentralizao de competncias administrativas, ou seja, de um conjunto de situaes
jurdicas ativas e passivas que incidem sobre determinada atribuio administrativa.
Isso traz algumas consequncias relevantes.
Primeiramente, a descentralizao somente poder ocorrer se houver lei que
autorize. Por vezes, a prpria lei que realiza a descentralizao ( o caso das
367
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, pp. 43-44.
368
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 83.
Text_SP 5907216v1 / 164

autarquias). No entanto, mesmo quando a descentralizao ocorre mediante atos
infralegais (v.g., concesso, permisso), preciso que um ato legislativo assim autorize
a Administrao Pblica.
Em segundo lugar, fica evidente que a interveno do Estado na economia por
meio de empresas estatais nos termos do art. 173 da Constituio no consiste em
descentralizao administrativa. Nessa hiptese, o Estado intervm no espao prprio
dos sujeitos privados. Aqui, o Estado no possui a titularidade de uma competncia
pblica; no est em pauta qualquer atividade administrativa. essa a posio de Celso
Antnio Bandeira de Mello369 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.370
Essa uma observao muito importante, j que em razo disso que ser
definido o regime jurdico da empresa estatal. Se ela derivar de um processo de
descentralizao administrativa, isto , se a ela for transferida o exerccio de uma
competncia administrativa (de uma atividade administrativa), ela ser reputada como
empresa estatal prestadora de servios pblicos (isto , empresa estatal executora de
atividades administrativas). Do contrrio, se no houver transferncia de competncias
administrativas, ento ser uma empresa estatal exploradora de atividade econmica,
sendo a ela aplicvel o regime do art. 173 da Lei Maior.
Note-se que isso vale tambm para a descentralizao realizada em qualquer
esfera federativa. Mas, especificamente em relao aos Estados, Distrito Federal e
Municpios, se houver uma descentralizao de competncia prpria desses entes, a
empresa estatal ser uma executora de atividade administrativa. No entanto, se tais entes
polticos criarem empresas estatais para prestarem servios pblicos de titularidade de
outro ente poltico, haver duas possibilidades.
Pela primeira, tais empresas sero exploradoras de atividade econmica, sendo
369
Se a atividade ou servio no se qualifica como administrativa, no h descentralizao
administrativa. Outrossim, como s tem sentido o falar-se em descentralizao quando o objeto a ser
descentralizado compete ao centro, s em face de atividades pblicas e atividades administrativas, que
so inerentes ao Estado, que se coloca o problema. Logo, despropositado cogitar de descentralizao
administrativa quando se tratar de atividade de direito privado ainda que desempenhada por uma
pessoa governamental (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Prestao de servios pblicos e
administrao indireta, p. 11).
370
Quando o Estado exerce uma atividade que no prpria do Estado, mas da iniciativa privada, no se
cogita de descentralizao propriamente dita. o que ocorre quando ele assume uma atividade econmica
com base no art. 173 da Constituio Federal; ao criar uma empresa estatal para desempenhar essa
atividade, o Estado no est transferindo uma atividade sua (pois ningum transfere mais poderes do que
tem) mas saindo de sua rbita de ao para atuar no mbito da atividade privada, a ttulo de interveno
no domnio econmico (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 44).
Text_SP 5907216v1 / 165

a elas aplicvel o regime do art. 173 da CF. Nessa hiptese, se quiserem contratar com
outros entes federativos, devero participar de licitaes pblicas. o que ocorre em
relao a empresas prestadoras de servios de energia eltrica, por exemplo. As
empresas estatais de Estados que atuarem nesse campo sero classificadas como
exploradoras de atividade econmica.
Porm, nos casos de gesto associada de servios pblicos por meio de
convnios de delegao, no qual o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio criam uma
empresa estatal para prestar o servio pblico, o regime de tal empresa no ser aquele
concernente ao de uma empresa estatal exploradora de atividade econmica. Isso ocorre
porque, nesse caso, o ente poltico delegado de uma competncia pblica, tendo
optado pela descentralizao de sua execuo a uma empresa estatal. Aqui h um
processo de descentralizao. Na prestao de servios pblicos porturios, tal medida
muito comum, por fora da Lei 9.277/1996. O servio porturio federal; porm, ele
delegado a Estados e Municpios por meio de convnio. Estes, por seu turno,
descentralizam a execuo de tal competncia ao criarem pessoas administrativas,
inclusive empresas estatais. O tema ser retomado no Captulo VI deste estudo.
Em suma, na descentralizao administrativa, estaro presentes as seguintes
caractersticas: (i) transferncia de competncias entre pessoas distintas, no havendo
descentralizao realizada para rgos da pessoa titular da atividade; (ii) a relao de
controle entre ente descentralizador e descentralizado no de hierarquia; e (iii) s
haver descentralizao de competncias administrativas, ou seja, dever estar em
pauta a execuo de uma atividade administrativa.
7. Modalidades de descentralizao administrativa
No direito francs, a doutrina identifica somente duas formas de

descentralizao: aquela realizada com base no critrio territorial e a por servios
(tambm denominada de tcnica ou funcional).371 Talvez sob tal influncia, Oswaldo
371
Na doutrina francesa, comum haver apenas a indicao dessas duas modalidades de descentralizao.
Alis, a descentralizao territorial ou geogrfica d nascimento s coletividades locais, sendo que a
descentralizao por servios consiste na criao dos estabelecimentos pblicos. Cfr. CHAPUS, Ren.
Droit administratif gnral, t. I, p. 405 e ss.; GAUDMET, Yves. Trait de droit administratif, t. 1, p.
122-123; MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Droit administratif, p. 149. No direito argentino, Juan
Text_SP 5907216v1 / 166

Aranha Bandeira de Mello tenha arrolado unicamente essas duas hipteses como formas
de descentralizao administrativa.372
Todavia, o que se percebe, que grande parte dos autores brasileiros de cursos
e manuais no tem procurado classificar as formas de descentralizao. Lcia Valle
Figueiredo, por exemplo, conceitua a descentralizao administrativa de modo a fazer
referncia apenas transferncia de competncias realizadas a entes da Administrao
Pblica indireta (isto , para autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista).373 Essa tambm a postura de outros juristas
brasileiros.374
Contudo, no incomum encontrar doutrinadores que fazem referncia, alm
das duas formas de descentralizao acima mencionadas, chamada descentralizao
por colaborao, feita para entes no integrantes da estrutura administrativa, como, por
exemplo, os concessionrios de servio pblico. Note-se ainda que alguns autores no
fazem aluso a tal expresso, embora reconheam o fenmeno como forma de
descentralizao administrativa.375
A melhor orientao est com aqueles que diferenciam as trs figuras, tendo
em vista que o direito positivo brasileiro atribui regimes jurdicos distintos a essas
formas de transferncia de competncias administrativas. Logo, til conferir
denominaes diferentes a tais fenmenos normativos.376
Carlos Cassagne (Derecho administrativo, t. I, p. 269) tambm s faz referncia descentralizao

territorial e funcional.
372
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, p. 180.
373
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 85.
374
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, pp. 106-108; BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe. Direito administrativo, pp. 18-20; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito
administrativo, p. 101; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp.
447-448; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 232 e ss.; MAZZA, Alexandre.
Manual de direito administrativo, p. 133; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 67;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 636-637.
375
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, pp. 170-176; BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 151 e ss., Prestao de servios pblicos e
administrao indireta, pp 27-29, e Natureza e regime jurdico das autarquias, pp. 85-90; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 467-471, e Parcerias na administrao pblica, pp. 43-
50; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 368-370. No direito mexicano, Gabino Fraga
(Derecho administrativo, p. 201) tambm indicava trs formas de descentralizao: por regio, por
servio e por colaborao. Na Colmbia, lvaro Tafur Galvis (Las entidades descentralizadas, p. 19)
tambm faz referncia descentralizao por colaborao.
376
Vale anotar que o Decreto-lei 200/1967 inclui, dentre as formas de descentralizao, a prestao de
servios pblicos por concessionrios e permissionrios (art. 10, 1, c). Entretanto, tal diploma legal
no foi citado no corpo do texto, porque tambm confunde a descentralizao com a desconcentrao (art.
Text_SP 5907216v1 / 167

Antes, porm, de tratar das trs hipteses de descentralizao, vale observar
que as modalidades de descentralizao obedecem a critrios diversos de classificao.
Enquanto a descentralizao territorial e a funcional so realizadas para entes que sero
integrantes da Administrao Pblica indireta, o mesmo no ocorre na descentralizao
por colaborao, pois a delegao de competncias ser realizada para pessoas
privadas, sem qualquer vnculo orgnico com o Poder Pblico descentralizador.
Ento, de um lado, h a descentralizao feita a pessoas integrantes da
Administrao indireta e, de outro, a descentralizao por colaborao. No primeiro
grupo, possvel fazer outra distino: aquelas que sero titulares de competncias
genricas dentro de um territrio (descentralizao territorial), as que sero titulares ou
somente tero o exerccio de competncias administrativas especficas (descentralizao
tcnica). A diferena se funda na generalidade ou especificidade das competncias
descentralizadas.377 Convm abordar as trs figuras em separado.
7.1. Descentralizao territorial (ou geogrfica)
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, descentralizao territorial (ou

geogrfica) aquela realizada a uma entidade local, geograficamente delimitada e
dotada de personalidade jurdica de direito pblico, a qual possuir capacidade
administrativa genrica.378
Tal forma de descentralizao possui maior utilidade em Estados Unitrios, tais
como a Frana e a Itlia. No Brasil, sua relevncia pequena. S no se afirma que
estudar essa forma de descentralizao uma tarefa intil, porque a Constituio de
1988 admite a sua criao no seu art. 33, caput, ao estabelecer que a lei dispor sobre a
organizao administrativa e judiciria dos Territrios. Ento, trata-se de um dado do
direito positivo que no se pode desconsiderar.
Da leitura do dispositivo constitucional, fica claro que o territrio que, uma
10, 1, a). Assim, como esse diploma , em larga medida, aplicvel apenas Administrao Pblica
federal, optou-se por cit-lo apenas nesta nota de rodap.
377
Tambm seria possvel agrupar de forma distinta. De um lado, h os entes cuja descentralizao
envolvem a transferncia de competncias genricas, e outros cuja competncia ser especfica. No
primeiro grupo, h a descentralizao territorial. No segundo, a descentralizao tcnica e por
colaborao, que se distinguem pelo fato de, na descentralizao funcional, haver a criao de uma pessoa
jurdica integrante da Administrao Pblica, o que no ocorre na descentralizao por colaborao.
378
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 44.
Text_SP 5907216v1 / 168

vez criado, ser uma autarquia federal ter competncia administrativa genrica sobre
o espao geogrfico previsto em lei. Ademais, a autarquia territorial tambm ter
competncia em matria judiciria.
Como no Brasil no existem mais territrios, a descentralizao geogrfica no
possui qualquer relevncia prtica. De todo modo, a Constituio a prev.
7.2. Descentralizao tcnica (ou funcional)
A segunda forma de descentralizao administrativa denominada de tcnica

ou funcional.379 Nesse caso, a pessoa poltica cria uma pessoa jurdica de direito
pblico ou privado, a qual ser integrante da Administrao Pblica indireta, com o
propsito de descentralizar uma competncia administrativa especfica.
Como se pode perceber, essa forma de descentralizao possui algumas
caractersticas.
Primeiramente, a descentralizao tcnica ocorrer sempre por meio de uma
lei. Caber ao ato legislativo arrolar as atribuies a serem executadas pela entidade
administrativa e lhe conferir o conjunto de situaes ativas e passivas referentes a tal
atividade.
Em segundo lugar, as competncias administrativas descentralizadas sero
especficas. Dizem respeito, pois, a uma atividade administrativa determinada, a qual a
pessoa administrativa ter o dever de executar e da qual no poder se afastar, sob pena
de desvio de finalidade. Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, trata-se do princpio
da especialidade, aplicvel tanto s pessoas jurdicas de direito pblico como s pessoas
de direito privado.380
379
Embora essa forma de descentralizao tambm seja chamada de descentralizao por servios, opta-
se por no utilizar essa denominao. Tal locuo (por servios) no adequada, j que remete a uma
concepo ampla de servio pblico, correspondente a todas as atividades administrativas. Como neste
trabalho tal acepo ampla de servio pblico afastada (cfr. Cap. IV), mostra-se conveniente no utilizar
a expresso descentralizao por servios.
380
Quando o Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas as autarquias como forma de
descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao de funo, a lei que cria a
entidade estabelece com preciso as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que no cabe aos
seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de no terem a
livre disponibilidade dos interesses pblicos.
Embora esse princpio seja normalmente referido s autarquias, no h razo para negar a sua aplicao
quanto s demais pessoas jurdicas, institudas por lei, para integrarem a Administrao Pblica Indireta.
Sendo necessariamente criadas ou autorizadas por lei (conforme norma agora expressa no artigo 37,
Text_SP 5907216v1 / 169

Alis, aqui reside a terceira caracterstica da descentralizao tcnica: as
competncias podero ser transferidas a uma pessoa jurdica de direito pblico, ou a
uma pessoa jurdica de direito privado.
H, aqui, uma diferena fundamental. Enquanto a autarquia (seja qual for a sua
espcie), por ser uma pessoa jurdica de direito pblico, ser titular da competncia
administrativa descentralizada, pessoa jurdica de direito privado (empresa estatal ou
fundao estatal de direito privado) ser descentralizado apenas o exerccio da
competncia administrativa.
7.3. Descentralizao por colaborao
A descentralizao por colaborao consiste na transferncia de competncias

administrativas a pessoas privadas, naturais ou jurdicas, realizada sempre mediante
ato administrativo (unilateral ou bilateral).381
Embora a transferncia das competncias ocorra mediante ato administrativo
unilateral (como a autorizao de servio pblico), bilateral (concesso e permisso de
servio pblico, convnio de delegao para gesto associada de servios pblicos) o
seu fundamento ser sempre a lei. No possvel realizar essa forma de
descentralizao se no houver a autorizao legal para tanto.
O segundo ponto a ser destacado reside no fato de que o ato administrativo no
transfere a titularidade da competncia pblica, mas apenas o seu exerccio. De acordo
com Celso Antnio Bandeira de Mello, neste caso o que se transfere pura e
simplesmente o exerccio da atividade. H mera atribuio de funo ou servio a
particular para o que o desempenhe se, quando, como e enquanto o Poder Pblico o
incisos XIX e XX, da Constituio), tais entidades no podem desvirtuar-se dos objetivos legalmente
definidos. Com relao s sociedades de economia mista, existe norma nesse sentido, contida no artigo
237 da Lei n 6.404, de 15-12-76, em cujos termos a companhia de economia mista somente poder
explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio.
Significa que nem mesmo a Assembleia Geral de acionistas pode alterar esses objetivos, que so
institucionais, ligados ao interesse pblico indisponvel pela vontade das partes interessadas (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 69-70).
381
Mrio Masago (Curso de direito administrativo, p. 77 e ss.) confere expresso descentralizao
por colaborao uma acepo mais ampla, a fim de incluir at mesmo as autarquias. Como foi possvel
verificar, no esse o sentido aqui adotado.
Text_SP 5907216v1 / 170

desejar.382
At mesmo em funo disso, a descentralizao por colaborao no poder ser
realizada no mbito de qualquer atividade administrativa, como ser visto no item 8
abaixo.
Ademais, como lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro, nem toda forma de
parceria na Administrao Pblica consiste em descentralizao por colaborao, tal
como ocorre na celebrao de termos de parceria com as OSCIPs e na celebrao de
convnios com entidades de utilidade pblica. Aqui, est em pauta a atividade de
fomento administrativo. Para a autora, essencial ao conceito de descentralizao a
ideia de transferncia da gesto de servio pblico ou de outra atividade prpria do
Estado, o que no ocorre no fomento iniciativa privada.383
De fato, para que ocorra a descentralizao por colaborao preciso que
esteja presente uma delegao de competncias administrativas. interessante
aprofundar esse tema.
7.3.1. A delegao de competncias administrativas. A figura da outorga
O conceito de delegao de competncias se no chega a ser um dos mais

complexos do direito pblico tal como afirma Gallego Anabitarte384 tambm no um
dos mais simples. Tal expresso usada pelos textos normativos e pela doutrina de
maneiras diversas.
A Constituio de 1988 faz meno ao termo delegao em alguns
dispositivos. Convm citar alguns. No art. 49, V, prev que o Congresso Nacional
poder sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites da delegao legislativa. O art. 68 faz aluso s leis
delegadas, em que o Congresso Nacional delega ao Poder Executivo a competncia para
elaborar leis, atendidos determinados requisitos e limites. O art. 93, XIV, possibilita que
lei complementar disponha sobre a delegao dos magistrados aos servidores de atos de
mero expediente, sem carter decisrio. O art. 84, pargrafo nico, autoriza o Presidente
382
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 93. Em igual
sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 46.
383
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 47.
384
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Transferencia y descentralizacin; delegacin e desconcentracin;
mandato y gestin o encomienda: teora jurdica y derecho positivo. RAP, n 122, p. 49.
Text_SP 5907216v1 / 171

da Repblica a delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica e ao
Advogado-Geral da Unio (os quais observaro os limites traados nas respectivas
delegaes) as seguintes atribuies: (i) dispor, mediante decreto, sobre a organizao e
funcionamento da Administrao federal (quando no implicar aumento de despesa nem
criao ou extino de rgos pblicos), bem como sobre a extino de funes ou
cargos pblicos, quando vagos (art. 84, VI); (ii) conceder indulto e comutar penas, com
audincia, se necessrio, dos rgos institudos por lei (art. 84, XII); e (iii) prover
cargos pblicos, na forma da lei. Por fim, vale destacar o art. 236, o qual prev que os
servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do
Poder Pblico.
Como se pode perceber, a Constituio faz referncia ao termo delegao
para situaes relativamente distintas. A delegao legislativa um ato entre rgos
independentes e o seu objetivo o de transferir a possibilidade de elaborao de leis.
Ento, trata-se de ato relativo ao exerccio da funo legislativa.
Alm disso, o Texto Constitucional trata da delegao de atividades meramente
instrumentais no mbito do exerccio de funo jurisdicional, sem qualquer carter
decisrio. Aqui, h relao entre dois rgos/agentes em relao hierrquica.
J a situao do art. 84 admite a delegao de competncias do Chefe do Poder
Executivo para dois subordinados (Ministro de Estado e Advogado-Geral da Unio), ou
para o Chefe de outro rgo independente.
No mbito infraconstitucional, interessa destacar o conceito de delegao
previsto no art. 12, caput, da Lei 9.784/1999. Conforme tal dispositivo, um rgo
administrativo e o seu titular podero, no havendo impedimento legal, delegar parte
da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de
ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Dessa forma, aqui h uma
transferncia da competncia entre rgos e titulares de cargos pblicos. Pela LPAF, o
ato de delegao que no poder versar sobre determinadas situaes jurdicas
previstas no art. 13 especificar as matrias e poderes transferidos, os limites de
atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao (art. 14, 1). O ato de
delegao discricionrio, tanto que pode ser revogado a qualquer tempo (art. 14, 2).
Por sua vez, a Lei 8.987/1995 prev que a concesso e a permisso de servio
Text_SP 5907216v1 / 172

pblico so formas de delegao da sua prestao (art. 2, II, III e IV).
Note-se que, na doutrina, comum encontrar o conceito de delegao
vinculado ao de hierarquia. A delegao de competncias somente poderia ocorrer do
rgo ou agente superior a rgo ou agente subordinado. Nesse sentido, a delegao
uma das consequncias do poder hierrquico.385
Entretanto, na doutrina brasileira, j de algum tempo se tem entendido que a
delegao pode ser realizada para rgos ou agentes em relao de hierarquia
(delegao vertical), ou que sejam paralelos, isto , no estejam na mesma linha
hierrquica (delegao horizontal).386 Com o art. 12 da LPAF, se poderia haver alguma
discusso quanto a essa possibilidade, ela foi afastada.
Alis, tambm comum a doutrina admitir a delegao de competncias no s
entre rgos, mas tambm entre pessoas distintas, inclusive para pessoas privadas.387
Ao se tratar do tema sob a tica do direito administrativo (afastando-se a
delegao de funo legislativa), o ponto comum em todas as concepes acima que a
delegao envolve sempre a transferncia de uma competncia administrativa de um
sujeito ou rgo por meio de ato administrativo (unilateral ou bilateral) infralegal para
outro sujeito ou rgo. Este o conceito amplo de delegao de competncia
administrativa. Nesse sentido, til a distino feita por alguns entre delegao
interorgnica e intersubjetiva.388
A delegao interorgnica j foi abordada acima, podendo ser vertical ou
horizontal. a hiptese do art. 12 da LPAF sobre a qual no convm tecer maiores
consideraes.
O que importa, no presente estudo, delegao intersubjetiva, feita entre
pessoas distintas, a qual pode ocorrer para pessoas pblicas ou privadas.
385
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, t. I, p. XII-14; KLOSS, Eudardo Soto. La
delegacin em El derecho administrativo chileno. Revista de derecho pblico, n 1989, p. 115.
386
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, p. 122;
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo, pp. 144-145; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 212; GASPARNI, Diogenes. Direito administrativo, p. 106;
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo, p. 261; MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno, pp. 65-66.
387
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, p. 104; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de
direito administrativo, p. 360; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 637;
OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Delegao e avocao administrativas, p. 57.
388
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, pp. 258-259; PASTOR, Juan Alfonso
Santamara. Princpios de derecho administrativo general, v. I, pp. 356-357. Ressalte-se apenas que os
dois autores, ao tratarem da delegao intersubjetiva, fazem aluso apenas delegao entre sujeitos
pblicos.
Text_SP 5907216v1 / 173

A primeira forma de delegao intersubjetiva a realizada entre entes
federativos e suas pessoas administrativas. Isso ocorre com frequncia, sendo
normalmente instrumentalizada por meio de convnios, desde que exista interesse
comum na atividade administrativa. Alis, a delegao pode ter como objeto qualquer
atividade administrativa, inclusive a ordenadora ( o caso dos convnios em matria
ambiental389). Em relao atividade prestacional, tambm possvel delegao de
competncias por meio de convnios (a Lei 9.277/1996, por exemplo, autoriza os
convnios de delegao para a explorao de rodovias federais e servios pblicos
porturios).
Mas, alm da delegao entre entes pblicos, tambm possvel que a
delegao intersubjetiva tenha como sujeito delegado uma pessoa privada, no
integrante da Administrao Pblica indireta. Os exemplos so inmeros. H a
delegao de atividade jurdica prevista no art. 236 da Constituio (notrios e
registrados) e h a delegao de competncia para a prestao de servios pblicos.
Em relao a esse ltimo aspecto, convm fazer meno distino feita pela
doutrina entre delegao de competncias e outorga.
Celso Antnio Bandeira de Mello critica o art. 2, II, III e IV, da Lei
8.987/1995, que prev a concesso e a permisso de servio pblico como formas de
delegao. Para o autor, como o servio pblico consiste em atividade material, o termo
adequado teria sido outorga. O vocbulo delegao se refere apenas s atividades
jurdicas dos notrios e registradores, por fora do art. 236 da Constituio.390
Egon Bockmann Moreira tambm se posiciona pela no configurao da
delegao no mbito das concesses de servio pblico, embora utilize outro
fundamento. Com base nas lies de Rgis Fernandes de Oliveira, entende que, como a
delegao no pode ocorrer em virtude de convnio, j que quem delega, impe (decide
unilateralmente), o mesmo ocorre em relao s concesses. Assim, no caso da
concesso, o que h uma outorga.391
389
Nos termos do art. 5, caput, da Lei Complementar 140/2012, o ente federativo poder delegar,
mediante convnio, a execuo de aes administrativas a ele atribudas nesta Lei Complementar, desde
que o ente destinatrio da delegao disponha de rgo ambiental capacitado a executar as aes
administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente.
390
391
8.987/1995 (parte geral), pp. 79 e 92.
Text_SP 5907216v1 / 174

Por outro lado, h quem conceitue outorga e delegao de servios pblicos de
modo completamente diferente. Hely Lopes Meirelles entende que a outorga consiste na
hiptese em que o Estado cria pessoa e a ela transfere, por lei, determinado servio
pblico. Por sua vez, na delegao, o Estado transfere a execuo do servio a pessoas
privadas por meio de contrato (de concesso) ou ato administrativo unilateral
(autorizao ou permisso). A diferena, segundo o autor, til, pois o servio
outorgado o transferido por lei, razo pela qual s o ato legislativo pode modificar ou
retirar tal atividade. Na delegao, isso no ocorre, porquanto realizada por ato
administrativo. A delegao menos que outorga, porque esta traz uma presuno de
definitividade, e aquela, de transitoriedade, razo pela qual os servios outorgados o
so, normalmente, por tempo indeterminado, e os delegados, por prazo certo, para que o
seu trmino retornem ao delegante.392 Alexandre Santos de Arago, que segue a
mesma linha, reputa que a delegao gnero do qual a concesso, a permisso e a
autorizao de servios pblicos so espcies.393
Neste trabalho, a preferncia reside na expresso delegao. Isso porque, ao
se celebrar um contrato de concesso de servio pblico, por exemplo, transfere-se ao
concessionrio um conjunto de situaes ativas e passivas concernentes ao servio
pblico. Trata-se, pois, de uma delegao. O mesmo ocorre em relao delegao de
atividade jurdica, no caso dos notrios e registradores. O fenmeno o mesmo:
transferncia de competncias por meio de ato infralegal.
De outro lado, no se v razo para utilizar o termo outorga no sentido
exposto por Hely Lopes Meirelles. A expresso descentralizao tcnica mais
sedimentada na doutrina. Alm disso, a palavra outorga tem sido usada para fazer
referncia a delegao de servios pblicos. Por isso, neste estudo, o termo outorga
significa a delegao de servios pblicos a pessoas privadas mediante concesso,
permisso ou autorizao.
392
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 297-298. Em igual sentido, cfr.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 352; SILVEIRA, Raquel Dias da. Regime
jurdico dos servios de telefonia fixa, pp. 59-62.
393
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, pp. 560-561.
Text_SP 5907216v1 / 175

8. Regime da descentralizao das atividades administrativas
til, neste momento, identificar as formas de descentralizao em relao s

atividades administrativas, j que h diferenas, conforme seja o tipo de atividade
desempenhada.
Desde j, convm apontar que a descentralizao territorial ser possvel para
quaisquer atividades administrativas, no sendo necessrio aprofundar a questo.
Lembre-se apenas que, nessa hiptese, ser formada uma autarquia territorial, portanto,
uma pessoa jurdica de direito pblico. Tendo em vista que to somente as pessoas de
direito pblico que podem titularizar interesses pblicos, evidente que qualquer tarefa
administrativa poder estar dentro do seu escopo.
Pela mesma razo, a descentralizao tcnica a autarquias (seja qual for a sua
modalidade) ser admitida em relao a qualquer atividade administrativa, instrumental
ou finalstica. A pessoa de direito pblico ser sempre o meio normal de realizao de
atividades administrativas.
As diferenas residem na descentralizao tcnica a pessoas jurdicas de
direito privado (empresas estatais e fundaes estatais de direito privado) e na
descentralizao por colaborao.
8.1. Descentralizao tcnica a pessoas jurdicas de direito privado
A anlise da questo exige que seja examinada a possibilidade desse tipo de

descentralizao, em primeiro lugar, no mbito das atividades administrativas
instrumentais em contraposio s atividades fins. Em seguida, quanto a cada atividade
administrativa finalstica.
Em relao s atividades instrumentais, necessrio, em primeiro lugar,
diferenciar aquelas tarefas relacionadas atividade financeira do Estado e a de gesto
interna. Embora seja possvel a criao de empresas estatais para satisfazer
necessidades referentes gesto interna da Administrao, no se pode falar
tecnicamente em descentralizao administrativa.
No raro, a Administrao cria entidades de suporte sua atuao. muito
comum a criao de empresas estatais de processamento de dados, por exemplo,
Text_SP 5907216v1 / 176

existentes para lhes prestar os servios de informtica necessrios ao seu desempenho.
Nesse caso, nada impediria a Administrao de celebrar um contrato administrativo de
servios de informtica, mediante licitao pblica. Porm, o Poder Pblico optou por
criar uma empresa estatal. No se trata, aqui, de descentralizao, pois os servios de
informtica no so uma atribuio administrativa; no se trata, pois, de
descentralizao de competncia administrativa. Os servios de informtica esto no
domnio privado, e no no pblico. Nesses casos, o Estado est intervindo na ordem
econmica, tendo o dever de observar os requisitos exigidos pelo art. 173 da
Constituio. Por isso, Jos Eduardo Martins Cardozo est correto ao enquadrar as
empresas estatais de suporte Administrao dentre as exploradoras de atividade
econmica.394
No que se refere s atividades finalsticas, a descentralizao a empresas
estatais e fundaes estatais de direito privado ser possvel tanto no mbito da
atividade promocional como na atividade prestacional. Quanto a isso, no residem
maiores dvidas.
A questo que se coloca em relao atividade ordenadora. Ao tratar do
poder de polcia (que consiste numa das tarefas ordenadoras), Floriano de Azevedo
Marques Neto entende ser possvel a descentralizao de atividades de fiscalizao e
monitoramento (fase preventiva) de condutas sujeitas ao poder de polcia. Contudo, em
relao funo regulamentar e repressiva, por envolver poder de autoridade, no
caberia a descentralizao. Ademais, indica julgados do TJSP admitindo a
descentralizao da competncia de polcia administrativa.395
Em verdade, no h que se falar em descentralizao tcnica para pessoas
privadas no mbito da atividade ordenadora. O STF j se pronunciou a esse respeito na
394
Jos Eduardo Martins Cardozo diverge da posio de Maral Justen Filho (Curso de direito
administrativo, p. 257). Para Justen Filho, as empresas estatais de suporte Administrao Pblica
seguem o regime jurdico prprio das empresas estatais prestadoras de servio pblico. J Martins
Cardozo entende que, como tais empresas no prestam servios pblicos, elas exercem atividade
econmica, s que voltada inteiramente para o benefcio da Administrao Pblica. Atuam, portanto,
fora do mercado, apesar de no sentido jurdico do termo atuarem no campo das atividades que em
princpio competiriam s pessoas privadas (As empresas estatais que exploram atividade econmica e
seu dever de licitar. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, p.
358). Vale apenas acrescentar que, em alguns casos, essas empresas estatais de suporte Administrao
acabam prestando servios para outras pessoas pblicas e privadas, atuando de forma incisiva na ordem
econmica.
395
MARQUES NETO, Floriano. Poderes da administrao pblica. Novos rumos para o direito pblico:
reflexes em homenagem Professora Lcia Valle Figueiredo, pp. 234-235.
Text_SP 5907216v1 / 177

ADI 1.717, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches.
Neste julgado, o STF declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei
9.649/1998 que permitiam a realizao das atividades de fiscalizao de profisses
regulamentadas, por delegao do Poder Pblico, no regime de direito privado (art. 58).
O 2 do art. 58, inclusive, previa expressamente que os conselhos profissionais com
personalidade de direito privado no teriam qualquer vnculo funcional ou hierrquico
com a Administrao Pblica. Alm disso, o 5 do mesmo artigo afastava, ainda que
implicitamente, o controle pelo Tribunal de Contas. A motivao utilizada pelo STF
residiu no argumento de que, por fora dos arts. 5, XIII, 21, XXIV, 22, XVI, 70,
pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio, no seria possvel delegar a um ente
privado atividade tpica de Estado, o que abrange at poder de polcia, de tributar e
punir no que concerne ao exerccio de atividades profissionais.
A deciso do STF foi acertada. Entretanto, a argumentao utilizada merece
alguns comentrios.
Note-se que o Tribunal menciona no ser possvel haver a delegao de
atividade tpica de Estado. O problema aqui reside em saber o seguinte: o que uma
atividade tpica de Estado?
A rigor, no possvel responder essa questo sem se partir de um pressuposto
extrajurdico. Ora, seria possvel dizer que tarefas tpicas de Estado so apenas a
defesa nacional, a legislao, a justia e a tributao. As demais atividades seriam de
titularidade privada, sendo que o Estado estaria sempre intervindo na esfera privada ao
prestar um servio pblico de telecomunicaes ou de transporte urbano, por exemplo.
De outro lado, algum poderia dizer que o Estado deve ser sempre responsvel por
prestar servios pblicos, tenham contedo econmico, ou no. At a atividade bancria
poderia ser includa nesse rol. Ou ainda, possvel defender que, alm daquelas, apenas
servios pblicos essenciais deveriam ser prestados.
Enfim, essa questo demanda uma definio prvia de atividade tpica de
Estado, o que, certamente, no est previsto na Constituio.
A questo verdadeira por detrs do caso analisado pelo STF a seguinte: a
atividade em questo , de acordo com a Constituio, passvel ou no de
descentralizao para pessoas de direito privado?
Ou seja, o que deve ser analisado em cada caso se a Constituio autoriza ou
Text_SP 5907216v1 / 178

no o legislador a transferir para sujeitos privados determinada competncia
administrativa. E a resposta para tal pergunta depende fundamentalmente da resposta a
outra questo: a descentralizao para pessoas privadas pode enfraquecer a posio
jurdica dos administrados?
No caso da ADI 1.717, a resposta era afirmativa. Ora, por se tratar de atividade
ordenadora em que o Estado, numa relao de sujeio geral, limita a autonomia
privada dos indivduos assegurada constitucionalmente necessrio que os agentes
pblicos sejam dotados de determinadas garantias que os protejam de interferncias
polticas, que lhe deem garantias jurdicas de um atuar imparcial, conforme a ordem
jurdica. Tais garantias alm do devido processo legal e demais princpios da
Administrao residem no regime estatutrio do servidor pblico, que confere ao
agente estabilidade e disponibilidade remunerada. No se pode imaginar que um agente
da vigilncia sanitria, por exemplo, no as possua. O mesmo vale para os agentes
fiscalizadores de profisses.396
Sempre que o regime de direito privado enfraquecer a situao jurdica do
administrado, no ser cabvel a descentralizao tcnica para pessoas jurdicas de
direito privado. No mbito da atividade ordenadora, em que h uma relao de sujeio
geral entre Poder Pblico e administrados, o Estado sempre dever aplicar o regime de
direito pblico, sem excees. Isso implica ser possvel a descentralizao tcnica
apenas para pessoas jurdicas de direito pblico. Mas a mesma regra pode ser utilizada
para as demais atividades administrativas finalsticas.
8.2. Descentralizao por colaborao
No que se refere descentralizao por colaborao, preciso diferenciar duas

situaes: aquela em que a delegao de competncias ocorre entre pessoas
administrativas, e a que a colaborao ocorre com pessoas de direito privado no
integrantes da Administrao Pblica indireta.
Quanto descentralizao por colaborao entre pessoas jurdicas de direito
pblico, ela poder ocorrer em quaisquer atividades administrativas, instrumentais ou
396
Ressalte-se que, se nesse caso a deciso do STF foi acertada, no julgado referente OAB (ADI 3.026),
a argumentao jurdica, alm de deficiente, no guardou qualquer lgica com relao aos demais
conselhos.
Text_SP 5907216v1 / 179

finalsticas. J foi feita referncia aos convnios de delegao em matria ambiental, por
exemplo.
A segunda situao (delegao a pessoas de direito privado no integrantes da
Administrao Pblica) mais complexa.
Em relao s atividades instrumentais, atividade ordenadora e atividade
fomentadora, no ser possvel haver a descentralizao de competncias
administrativas. Poder haver, isto sim, a celebrao de contratos administrativos. Mas,
aqui, sero contratos relacionados apenas execuo de atividades materiais (ex.:
contratos de prestao de servios de limpeza e conservao, contratos para instalao
de mecanismos eletrnicos de aferio de velocidade, dentre outros). Nesses casos, o
objeto do caso no ser a transferncia de uma competncia pblica. De igual modo, na
atividade promocional, a celebrao de convnios, termos de parceira com OSCIP e
contratos de gesto com OS (desde que sem desvio de finalidade) no constituem
descentralizao; no h transferncia do exerccio de competncia administrativa.
Porm, ser possvel falar em descentralizao por colaborao para pessoas
privadas, situadas fora da estrutura administrativa, no mbito das atividades
prestacionais. O ato de delegao para notrios e registradores, os contratos de
concesso de servio e obra pblica, bem como os atos (unilaterais ou bilaterais,
conforme o caso) de autorizao e de permisso de servio pblico so instrumentos de
delegao de competncias administrativas.
Como se pode perceber, nas atividades prestacionais, sero possveis todas as
formas de descentralizao administrativa, inclusive aquelas em que a transferncia de
competncias administrativas ocorre para pessoas privadas no integrantes da
Administrao Pblica indireta.
Text_SP 5907216v1 / 180

PARTE II
O Servio Pblico
Text_SP 5907216v1 / 181

CAPTULO IV DO CONCEITO DE SERVIO PBLICO
A doutrina tem apontado que o conceito de servio pblico algo difcil de ser
definido. Carlos Roberto Martins Rodrigues, por exemplo, escreve que tal expresso,
no seu aspecto eminentemente tcnico, de difcil compreenso conceitual, dada a sua
notria vinculao problemtica das finalidades do Estado.397
A rigor, h dificuldade quando se adota um critrio material de servio pblico,
pois ele passa a ser definido com base em expresses abstratas e cujo contedo
controverso, o que no confere segurana ao aplicador do direito. Em verdade, o que h
uma ausncia de consenso da doutrina e jurisprudncia sobre um conceito de servio
pblico a ser adotado de modo uniforme a todos os casos que se apresentem.
Essa falta de consenso natural, j que a teoria do servio pblico se liga
diretamente, como bem ressaltou o autor acima, com o modelo e as formas de atuao
do Estado. Portanto, a teoria do servio pblico guarda estreita conexo com a
concepo poltica, econmica e social de como deve ser o Estado (mnimo, subsidirio,
social).398 por isso que as concepes polticas e econmicas de alguns autores
acabam influenciando nessa conceituao.
Tal como j destacado na Introduo, este trabalho dogmtico. Por isso, o
objetivo do presente Captulo reside em analisar o conceito jurdico de servio pblico.
O servio pblico no ser avaliado a partir de perspectivas diversas, como, por
exemplo, a econmica. A anlise econmica do direito pode ser til para um cientista
397
RODRIGUES, Carlos Roberto Martins. A crise e a evoluo do conceito de servio pblico. RDP, n
57-58, p. 130.
398
Como bem aponta Ruy de Souza (Servios do Estado e seu regime jurdico. RDA, n 28, p. 10), a
noo de servio pblico no se liga apenas s teses jurdicas sobre as caractersticas das atividades
estatais, mas tambm se relaciona com a sociologia, a economia, as finanas e, principalmente, com a
poltica. As teorias geralmente aceitas com referncia dinmica estatal ou sejam as individualistas e
as coletivistas, as liberais, as neo-liberais, e as intervencionistas, tdas elas do idias profundamente
diferenciadas a respeito da forma como pode e deve o Estado agir para cumprir suas finalidades. A noo
de servio pblico (ou, como prefere Montemartini, das funes pblicas Municipalizzazione dei
pubblici servici, 2 ed., Milo, 1917, pg. 33) estar enredada na frmula poltica escolhida. Vide
tambm: ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado, p. 17; GROTTI, Dinor Adelaide
Musetti. O servio pblico e a Constituio Brasileira de 1988, p. 62.
Text_SP 5907216v1 / 182

econmico; porm, nunca para uma aplicao do direito positivo. O objeto de estudo da
cincia econmica e da cincia do direito so radicalmente distintos, embora ambas
sejam cincias sociais. O mesmo vale para outras perspectivas, como a poltica. Alm
disso, preciso esclarecer que, por se tratar de um trabalho dogmtico, o foco aqui
residir no direito brasileiro.
Em face disso, o primeiro passo ser o de descrever: (a) de que modo ocorreu a
formao da teoria do servio pblico; (b) os critrios utilizados para conceituar o
servio pblico; (c) os sentidos em que a doutrina utiliza tal expresso; e as (d) as
referncias que a Constituio de 1988 faz dessa locuo e com qual significado. Em
seguida, sero analisados alguns julgados do Supremo Tribunal Federal acerca do tema,
a fim de verificar se esta Corte utiliza em seus julgados um conceito especfico de
servio pblico. Por fim, e com base no que foi apresentado, ser indicado o conceito a
ser adotado neste trabalho.
2. Formao da teoria do servio pblico
A teoria do servio pblico nasceu na Frana e se espalhou por diversos pases.

Por isso, para entender como essa teoria se formou, convm avaliar a doutrina francesa
acerca do tema. Contudo, como no so poucos os que tratam do assunto e por uma
opo meramente didtica, sero expostas as lies de Jacques Chevallier, ainda que
com alguns acrscimos e esclarecimentos pontuais.399
2.1. O contexto para o surgimento da teoria do servio pblico
De acordo com Jacques Chevallier, a teoria do servio pblico nasceu ao final

de um perodo de intensas mudanas na Frana. Em primeiro lugar, estava em cheque a
concepo tradicional de Estado, j que uma nova forma de atuao estatal tendia a
surgir, sendo necessrio conferir-lhe legitimidade. Em segundo lugar, o direito pblico
tambm estava procura de novos fundamentos, a fim de justificar sua juridicidade e
consolidar uma jurisprudncia em pleno desenvolvimento.400 Convm tratar desses
399
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, pp. 9-26.
400
Idem, pp. 9-10.
Text_SP 5907216v1 / 183

assuntos em tpicos distintos.
2.1.1. As transformaes do Estado
Chevallier escreve que, na Frana, o Estado sempre esteve presente na vida

social. Mesmo no absolutismo, o Estado assumiu diversas funes de natureza cultural,
social e econmica (colbertismo).401 No sculo XIX, apesar do primado da liberdade
individual, essa presena no se enfraqueceu; entretanto, o Estado passou a apenas
tutelar, a regular a vida social. A execuo de atividades pelo Estado somente se
justificava se o objetivo consistisse em proteger a ordem pblica ou suprir a carncia da
iniciativa privada em determinado segmento.
No entanto, o autor francs explica que, no final do sculo XIX, houve uma
mudana qualitativa. Em razo de dificuldades econmicas (industrializao e
concentrao dos meios de produo), sociais (aparecimento de novas necessidades) e
polticas (o modelo republicano e a ideia de justia social), o Estado passou a atuar de
modo mais ativo na sociedade. Esse engajamento estatal passou a ser teorizado pelo
solidarismo, cuja doutrina foi sistematizada por Lon Bourgeois, em 1898. O
solidarismo construiu uma teoria dos direitos e deveres sociais, segundo a qual, pelo
simples fato de se viver em sociedade, cada pessoa passa a ter uma dvida. Esta, por
sua vez, no atribuda de igual modo a todos os membros do corpo social, j que as
pessoas no auferem os mesmos benefcios. Segundo Chevallier, o solidarismo conferiu
ao Estado republicano francs uma nova legitimidade, pois a solidariedade justificava
uma interveno crescente do Estado nas relaes sociais, traduzida no
desenvolvimento de um direito social, que se apresentava como a aplicao prtica da
solidariedade.
Esse Estado intervencionista e garantidor da solidariedade social se
diferenciava profundamente do Estado liberal clssico. A teoria tradicional do Estado,
fundada na ideia de soberania, de poder de autoridade (puissance publique), era
incapaz de acompanhar essa evoluo. O Estado se manifestava menos sob a forma de
autoridade e mais como prestador de servios, a fim de satisfazer as necessidades
401
Sobre o tema, vide tambm: GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public, pp.
26-33.
Text_SP 5907216v1 / 184

coletivas. Chevallier conclui que a teoria do servio pblico veio justamente para
explicar essa concepo, construindo uma teoria do Estado sobre bases novas e
respondendo paralelamente necessidade de fundamentar o direito pblico.402
2.1.2. As mutaes do direito pblico no final do sculo XIX
Diante desse novo contexto, Jacques Chevallier aponta que os juristas

passaram a ter um problema de natureza prtica: estabelecer um critrio capaz de
delimitar o campo de aplicao do direito administrativo e, por consequncia, fixar a
esfera de competncia do juiz administrativo.
O autor afirma que, at 1872, o desenvolvimento do direito administrativo foi
obstaculizado pela ausncia de critrios precisos e estveis de delimitao do seu campo
de aplicao. A dupla referncia ao fim perseguido (o interesse pblico) e aos meios de
ao utilizados pela Administrao (suas prerrogativas) no se mostrava suficiente para
afastar a incerteza. Alis, isso favoreceu, prossegue Chevallier, a larga e anrquica
expanso da competncia judiciria em matria de contratos, bens e coletividades
locais. Se o empirismo cessou em 1872, a clarificao das regras de competncia feitas
pela jurisprudncia e pela doutrina em torno do critrio da puissance publique trazia o
risco de reduo do direito administrativo, tendo em vista as novas formas de
interveno estatal.403
402
403
Jacqueline Morand-Deviller (Droit administratif, pp. 22-24) descreve que, no Antigo Regime, havia o
Conselho do Rei, que possua atribuies governamentais, administrativas e jurisdicionais. A partir do
sculo VIII, comea a se desenvolver jurisdies especializadas, como a Corte de Contas e os
Parlamentos, estes competentes para conhecer os litgios de ordem privada. Tais Cortes adquiriram uma
autonomia crescente e interferiam nas aes administrativas, o que criava conflitos constantes, embora o
Rei sempre pudesse avocar um litgio, com base no princpio de que toda justia emanava do Rei.
Com a Revoluo Francesa, a Assembleia Constituinte proclamou a separao das funes
administrativas e das funes judicirias, proibindo os juzes de interferir nas aes dos corpos
administrativos (Lei de 16 e 24 de agosto de 1790).
O Conselho de Estado foi, ento, criado pelo art. 52 da Constituio do Ano VIII (1799), o qual possua
competncia para elaborar projetos de lei, regulamentos da Administrao Pblica e para resolver dvidas
em matria administrativa. Em 1806, foi criada, na estrutura do Conselho de Estado, a Comisso do
Contencioso, responsvel por elaborar as deliberaes do Conselho. O Conselho de Estado era, nessa
poca, meramente consultivo, pois suas decises demandavam a homologao do Chefe de Estado,
embora fossem constantemente seguidas. Inclusive, segundo Morand-Deviller, Napoleo sempre
homologava as decises propostas pelo Conselho. Era a poca da justia retida.
Contudo, a Lei de 24 de maio de 1872 conferiu ao Conselho de Estado o poder de julgar de modo
independente, em nome do povo francs. No mais se fazia necessria a homologao do Chefe de
Estado. Tal lei tambm criou o Tribunal de Conflitos. Mas, ainda neste momento, a competncia do
Text_SP 5907216v1 / 185

O esforo de clarificao se traduziu no arrt Blanco, julgado pelo Tribunal de
Conflitos em 1873.404 Neste, o comissrio David apontou que o Estado poderia agir de
duas maneiras: como pessoa civil, submetida s normas do direito privado, e como
pessoa pblica, em que afastado o direito privado e a jurisdio aplicvel era a
administrativa.
Quanto contribuio doutrinria na matria, ela veio na distino entre atos
de autoridade e atos de gesto, em que os primeiros so uma manifestao da soberania
estatal, devendo ser julgados pela jurisdio administrativa. Os atos de gesto eram os
mesmos dos particulares, cabendo o seu controle jurisdio comum.405 Chevallier
escreve que essa teoria, fundada numa dupla personalidade administrativa, levava a uma
decomposio do Estado, comprometendo as bases de sua legitimidade.
Desse modo, foi superada a concepo do direito administrativo como um
direito de privilgio, o qual justificava o particularismo do estatuto administrativo que
exprimia a superioridade da Administrao sobre os administrados. Com aquela teoria,
o direito administrativo passou a ser visto no mais como um privilgio da
Administrao, mas sim como um meio de proteo dos administrados. Com a
independncia da justia administrativa, em 1872 (justia delegada), a referncia
puissance publique se tornou anacrnica. O poder de autoridade no era mais o
verdadeiro fundamento do direito administrativo, mas sim a limitao desse poder.
De todo modo, ao final do sculo XIX, os juristas passaram a questionar os
fundamentos do direito pblico. Os publicistas passaram a buscar um critrio capaz de
Conselho de Estado era recursal, razo pela qual se entendia que o sistema do administrador-juiz ainda
persistia. Foi somente com o arrt Cadot (1889) que esse sistema foi abandonado. Conforme Morand-
Deviller (Droit administratif, pp. 22-24, p. 24), esta foi a poca de ouro do contencioso administrativo,
em que o Conselho de Estado formado por comissrios como David, Corneille, Cardenet, Romieu,
Pichat e Lon Blum definiu as noes fundamentais do direito pblico e criou os grandes princpios
referentes s garantias dos administrados. Sobre o tema, no direito brasileiro, cfr. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 38-42.
404
De acordo com Dinor Adelaide Musetti Grotti, o arrt Blanco considerado por muitos como o
marco inicial da noo de servio pblico, embora a doutrina indique a existncia de julgados anteriores
(arrts Rothscild, Carcassone, Baudry e Dekeister como precursores do arrt Blanco). Este caso versava
sobre um pedido de indenizao formulado pelo pai da menina Agns Blanco, a qual foi atingida por um
vagonete da Companhia Nacional de Manufatura do Fumo, integrante da Administrao francesa. O
fundamento da deciso residiu no princpio de que o Estado civilmente responsvel pelos danos
causados a terceiros em funo de conduta danosa dos seus agentes. Sobre o impacto do arrt Blanco,
vide as consideraes interessantes e a doutrina citada por Dinor Adelaide Musetti Grotti (O servio
pblico na Constituio de 1988, p. 27 e ss.).
405
De acordo com Berthlemy (Trait elementaire de droit administratif, p. 1088), at o fim do sculo
XIX, o juiz administrativo era competente para julgar os atos de autoridade (ou actes de puissance
publique).
Text_SP 5907216v1 / 186

atestar a sua juridicidade. O objetivo consistiu em fixar a submisso do Estado ao
direito; com isso, o prprio direito administrativo passaria a ter uma nova legitimidade.
A teoria do servio pblico foi elaborada justamente para responder a essas
exigncias.406
2.2. A sistematizao da teoria do servio pblico
Tal como mencionado, a teoria do servio pblico surgiu, de um lado, para

conferir legitimidade a uma nova forma de atuao do Estado e, de outro, para
fundamentar o direito pblico. Sobre esses temas, as concepes de Lon Duguit e
Gaston Jze, respectivamente, foram particularmente importantes.
2.2.1. A concepo de Duguit: o servio pblico como fundamento da teoria do Estado
Chevallier aponta que a teoria do servio pblico forneceu uma viso diferente
do Estado. Este no seria mais dotado de um poder incondicional e irresistvel, mas
estaria subordinado ao direito e a servio dos cidados. Isto , seu papel era o de
fornecer prestaes, a fim de desenvolver a solidariedade social. A doutrina do servio
pblico se tornou, assim, um prolongamento do solidarismo que penetrou no direito
pblico.
Com Duguit, a noo de servio pblico adquiriu um papel diferente, servindo
para fundamentar uma nova teoria do Estado. Duguit insere o servio pblico como um
dos elementos do Estado407 e o coloca como um princpio de limitao objetiva do
poder exercido pelos governantes. O poder no se mostra como um direito subjetivo dos
governantes, mas como um dever, uma funo.408 Para Duguit, os governantes esto
obrigados a exercer seus poderes em prol da solidariedade social. O nico fundamento
desses poderes so os seus deveres e a atividade dos governantes se liga aos encargos
que so impostos pela disciplina social (isto , pelas regras decorrentes da solidariedade
406
407
Escreve Duguit que, no interior do territrio ocupado pela nao, os governantes devem empregar a
fora que monopolizam para organizar e controlar o funcionamento dos servios pblicos. Ainsi, les
services publics sont un des lments de ltat (DUGUIT, Lon. Trait de droit constitucionnel, t. II, p.
54).
408
Idem, p. 57.
Text_SP 5907216v1 / 187

e da interdependncia social). Por isso, o jurista francs afirma que o servio pblico
constitui o fundamento e o limite do poder dos governantes.409
Assim, Duguit define o servio pblico como toda atividade cujo cumprimento
assegurado, regido e controlado pelos governantes, porque a sua execuo
indispensvel realizao e ao desenvolvimento da interdependncia social e de tal
natureza que no pode ser realizada a no ser pela interveno da fora governante.410
Como se pode perceber, Duguit realmente buscou criar uma nova teoria do
411
Estado. Segundo Chevallier, a teoria do servio pblico no modificou apenas as
relaes do Estado com o direito; ela alterou tambm a concepo das tarefas estatais. O
Estado passava a ter a funo de servir, no sendo mais uma instncia destinada a
obrigar e a dominar. O poder se transformou em funo e o direito de comandar, em
obrigao de gerir. Ele deixava de ser um rbitro e passava a atuar ativamente na
gesto do social.412
Chevallier escreve ainda que Duguit construiu, a partir do servio pblico, uma
teoria do Estado que respondia s necessidades de fundamentao do direito pblico.413
Sua concepo de servio pblico condensava e mesclava um conjunto de elementos:
partia da sociologia para construir uma teoria do direito e utilizava o direito positivo
409
Le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental. Et par l ma thorie de
ltat se trouve acheve (Idem, p. 56).
410
DUGUIT, Lon. Trait de droit constitucionnel, t. II, p. 55. Como bem aponta Celso Antnio Bandeira
de Mello, a concepo de Duguit de servio pblico mais sociolgica do que jurdica. O conceito de
servio pblico de Duguit no desentranha os elementos que o exteriorizam em face do Direito; esclarece
apenas os que norteiam ou devem nortear o legislador. Da a fluidez da noo (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, pp. 140-141).
411
Conquanto citado e recitado (mesmo quando sequer lido), mas principalmente seguido por uns e
contestado por outros com uma veemncia que somente tm as idias de peso, Duguit demonstra em suas
afirmativas sobre servio pblico, pelo menos, que a sua preocupao era menos conceber uma teoria de
Direito que propor um modelo de Estado: o Estado prestador de servios estava inteiro na obra desse
autor (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no
direito brasileiro, p. 11).
412
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, p. 24.
413
Quando se faz meno a fundamento do direito pblico, preciso ter em mente que se trata de uma
concepo metajurdica. A anlise realizada no jurdico-dogmtica, mas zettica. Trata-se de um
exame sobre o que deveria ser o direito positivo. Nas precisas palavras de Celso Antnio Bandeira de
Mello (Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 166): J quando procura um fundamento para dado
regime ipso facto est se norteando em funo daquilo que se encontra sob as normas e daquilo que
dever se encontrar futuramente sob elas. No procura o direito existente, mas o que existe por baixo do
direito e aquilo que dever existir. No age como jurista porque persegue o embasamento de um sistema
de normas. Age como socilogo, moralista ou poltico, o que pode lhe ser de elevada utilidade para
muitos fins, sem que lhe proporcione grande proveito para compreenso do direito. Mesmo quando supe
haver encontrado o que se acha por debaixo de um sistema jurdico, isto , a razo pela qual se consagram
tais ou quais regras, no se ter encontrado com as regras, mas simplesmente com as razes pelas quais se
consagram e no este o seu objeto, como jurista.
Text_SP 5907216v1 / 188

para sustentar uma teoria poltica.414
2.2.2. A concepo de Jze e a consolidao do direito administrativo
Chevallier anota que a expresso servio pblico j era conhecida no direito

francs desde o Antigo Regime. E o arrt Blanco explicitou a noo expressamente.
Contudo, afirma que essa noo era secundria quando comparada com as noes de
interesse pblico e de puissance publique.
A referncia ao servio pblico no incio do sculo XX, entretanto, trouxe
um novo significado: foram estabelecidas novas implicaes para a Administrao
Pblica e novos direitos aos usurios. Ademais, com tal concepo, houve a superao
da distino entre atos de imprio e atos de gesto.
Explica Chevallier que a noo aparece inicialmente na jurisprudncia. A fim
de transferir o contencioso das coletividades locais para a jurisdio administrativa
(antes a cargo dos tribunais judicirios), trs julgados se fundaram no fato de um servio
pblico estar em jogo, rejeitando a teoria dos atos de imprio e de gesto. Foram os
arrts Terrier (1903), Feutry (1908) e Thrond (1910).
De acordo com Chevallier, em 1906, G. Teissier (na obra La responsabilit de
la puissance publique) redescobre o arrt Blanco e o interpreta no sentido de
estabelecer a competncia da jurisdio administrativa quando se tratasse de demandas
de indenizao dirigidas contra o Estado por conta do funcionamento do servio
pblico. Segundo Chevallier, o que no passava de uma meno a servio pblico
como uma expresso de estilo para fazer referncia ao critrio da puissance publique
passou a ser o critrio para distinguir a competncia jurisdicional.
Em seguida, a doutrina passou a alar a noo de servio pblico condio de
pedra de toque do direito administrativo, sendo o fundamento do seu regime jurdico.
Neste ponto, convm tecer algumas consideraes sobre as lies de Gaston Jze sobre
o tema.
De acordo com Jze, a realizao de interesses gerais, mediante um
procedimento de direito pblico, consiste no servio pblico. Ou seja, para esse jurista,
haver servio pblico sempre que, para a satisfao regular e contnua de necessidades
414
Text_SP 5907216v1 / 189

de interesse geral, os agentes pblicos devam aplicar um regime jurdico especial e que
a organizao do servio possa ser modificada a qualquer instante pelas leis e
regulamentos, sem que qualquer obstculo jurdico invencvel se imponha a tal fim.415
O procedimento de direito pblico presente no servio pblico que se destina
a facilitar a sua execuo se fundamenta na ideia de que o interesse particular deve se
curvar ao interesse geral. justamente isso o que diferencia, conforme Jze, o
procedimento de direito pblico do procedimento de direito privado.416
Jze aponta ainda que os agentes pblicos nem sempre estaro obrigados a
utilizar o procedimento de direito pblico. Por vezes, no desempenho de um servio
pblico, ser facultado a tais agentes realizar atos de direito privado, como, por
exemplo, a celebrao de contratos de locao de servios.417 Segundo Celso Antnio
Bandeira de Mello, Jze no pretendeu afirmar que toda atividade de servio pblico
poderia ser realizada pelo direito privado, mas apenas alguns atos isolados.418 De fato,
Bandeira de Mello tem razo, pois o autor francs define o servio pblico
diferenciando-o de outras atividades de interesse geral justamente a partir do
procedimento de direito pblico, que um processo tcnico caracterizado pela
subordinao dos interesses privados ao interesse geral, bem com pela possibilidade de
modificao da organizao do servio a qualquer tempo por ato unilateral do Poder
Pblico, conforme as necessidades do interesse geral.419
Alis, esse procedimento de direito pblico tambm marcado por outras
caractersticas, como, por exemplo, a possibilidade de ocupao temporria e
expropriao de bens de particulares, bem como a natureza administrativa dos atos
jurdicos praticados no mbito do servio pblico.420
Para a identificao de uma atividade como servio pblico, Jze adota um
ponto de vista eminentemente jurdico. Ao divergir expressamente de Duguit, Jze
expe que um servio pblico ser assim considerado conforme tenha sido a inteno
dos governantes. Assim, no importa o que entende o jurista por servio pblico, mas
415
JZE, Gaston. Le prncipes gnraux du droit administraif, t. 2, p. 2.
416
Idem, pp. 3-4.
417
Idem, pp. 4-5.
418
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, pp. 148-149.
419
JZE, Gaston. Op. cit., p. 15.
420
Idem, p. 13.
Text_SP 5907216v1 / 190

sim o que prev a ordem jurdica.421
Alm de Jze, outros autores alaram a ideia de servio pblico posio de
noo chave do direito administrativo e, por conseguinte, como critrio capaz de
delimitar a competncia do juiz administrativo. Tratava-se da chamada Escola do
Servio Pblico, que tambm teve como expoentes Roger Bonnard422 e Louis
Rolland.423
Como bem explica Chevallier, de uma parte, a noo conferiu coerncia e
unidade aos institutos de direito administrativo (seriam agentes pblicos aqueles
responsveis por executar um servio pblico; bens pblicos seriam aqueles aplicveis a
um servio pblico; etc.). De outro lado, sua existncia justificava a interveno do juiz
administrativo. Com o critrio do servio pblico, houve um aumento no campo da
jurisdio administrativa, e no mais uma extenso crescente da competncia dos
tribunais comuns. Os apologistas do servio pblico passaram a ver a quase totalidade
das aes administrativas como submetidas ao imprio do juiz administrativo.
Chevallier escreve que a ruptura com a ideia de puissance publique se traduziu
na outorga ao administrado de garantias que no apenas o protegiam contra a
arbitrariedade, mas tambm conferiam a ele o direito de zelar pelo funcionamento do
servio. As obrigaes de servio pblico nada mais eram do que o reverso de um
estatuto positivo para os usurios, os quais detinham legitimidade para constranger
judicialmente a Administrao Pblica. O ncleo do regime de servio pblico, comum
421
JZE, Gaston. Le prncipes gnraux du droit administraif, t. 2, pp. 17-23. Ressalte-se que Duguit, em
seu Trati de droit constitucionnel, t. II, pp. 67-68, havia censurado Jze em relao identificao de
uma atividade como servio pblico. Duguit escreveu que Jze adotou uma postura constantemente
reprimida por ele (Duguit), qual seja, a de que o direito uma pura criao do Estado. De acordo com
Duguit, certamente, se a lei positiva atribui expressamente a caracterstica de servio pblico a uma
atividade determinada, o juiz ser obrigado a aplicar a disposio legislativa. Mas, completa Duguit, isso
ocorrer porque na realidade h um servio pblico e que, cedo ou tarde, isso se impe ao legislador.
Alm disso, Duguit expe que o jurista falha em sua misso se no indica ao legislador o que o direito,
se no determina o dado social, isto , a norma jurdica que o legislador simplesmente constata e edita. A
norma jurdica, quando se trata de servio pblico, precisamente aquela que impe aos governantes o
cumprimento de certa atividade.
Na nota de rodap 3 da pgina 17 da obra citada, Jze rebate Duguit, reafirmando que o seu ponto de vista
(de Jze) jurdico, e no sociolgico (como o de Duguit). Avec lui [Duguit], je suis convaincu que le
droit est une science sociologique. Tout ce quil dit cet gard est tout fait exact. Mais cest le ct
politique, social du Droit. Il y a dautre part, les rgles qui, dans un pays donn, un moment donn,
doivent tre appliques par les tribunaux. Ceux-ci on besoin dun critrium prcis pour dire si, dans tel
cas, les agents publics sont autoriss employer les procds du droit public, sil y a service public
proprement dit. Ex.: grve des cheminots. Que doit faire le juge ? Cest toute la question que jexamine.
422
BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit administratif, pp. 15; 51-60.
423
ROLLAND, Louis. Prcis de droit administratif, pp. 1-2; 16-29.
Text_SP 5907216v1 / 191

a todas as atividades geridas pela Administrao, foi cristalizado nos princpios da
continuidade, igualdade e mutabilidade, posteriormente sistematizados por Rolland.424
Jacques Chevallier conclui que a promoo do critrio do servio pblico no
se traduziu numa simples tcnica jurdica, mas sim numa mudana nos fundamentos do
direito administrativo. Este no aparecia mais como um prolongamento dos privilgios
da Administrao, mas como o corolrio das responsabilidades que lhe cabiam de
promover a melhoria da vida social.425
Chevallier tem razo. Ao trazer um novo fundamento para o direito
administrativo (e tambm para o direito pblico), a teoria do servio pblico, para usar
uma expresso de Celso Antnio Bandeira de Mello, inverteu o seu eixo
metodolgico, antes centrado na ideia de poder de autoridade.426 O direito
administrativo, a partir de tal teoria, passou a se centrar na funo pblica, no dever de
executar fins pblicos. Essa a maior contribuio da teoria do servio pblico para o
direito pblico e, em especial, para o direito administrativo.
3. Critrios utilizados para definir servio pblico
Para definir uma expresso, preciso partir de um ou mais critrios. Em

relao ao conceito de servio pblico, trs critrios tm sido apontados pela doutrina:
subjetivo, material e formal.
Pelo critrio subjetivo (ou orgnico), o servio pblico um complexo de
424
ROLLAND, Louis. Prcis de droit administratif, p. 18.
425
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, p. 27 e ss.
426
Ao tratar das bases ideolgicas do direito administrativo e, em especial, da teoria de Duguit, Celso
Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, pp. 45-46) ensina o seguinte:
Veja-se que esta abordagem [de Duguit] contende a ideia de que o poder seja o ncleo aglutinante do
Direito Administrativo; rejeita a adoo de uma perspectiva autoritria, que assenta a base deste ramo
jurdico sobre uma fora oriunda do alto e imposta aos administrados, como que hierarquicamente. De
revs, prope uma viso supeditada na convico de que o Direito Administrativo e seus institutos
organizam-se em torno do dever de servir coletividade, do encargo de atender a necessidades gerais,
sendo elas e s elas as justificativas para o exerccio da autoridade.
Cyr Cambier observa, com inteira propriedade, que tal concepo conduz a fazer do poder um dever, do
comando, que ordem dada (jussus), um ordenamento, que medida adotada e adaptada (ordinatio).
natural que, concentrando-se no dever de servir, e no no poder de impor, suscita, com maior
espontaneidade e coerncia, todos os temas ligados ao controle do poder, s limitaes autoridade,
fiscalizao dos atos da Administrao.
Embora Duguit tivesse uma viso sociologstica do Direito, transparente no conceito que formula de
servio pblico ou nas noes que prope sobre o que a regra de Direito, desnecessrio coincidir com
tal perspectiva para apreciar os mritos e a rentabilidade terica desta inverso que ele faz no eixo
metodolgico do Direito Administrativo.
Text_SP 5907216v1 / 192

entes, rgos e agentes. Para Bonnard, os servios pblicos so as organizaes que
constituem a estrutura do Estado.427 Em Portugal, pode-se citar Diogo Freitas do
Amaral como defensor desse critrio.428
Como bem anota Dinor Grotti, a concepo subjetiva de servio pblico
ampla: basta a atividade ser desempenhada pelo Poder Pblico, para que ela seja
considerada como servio pblico. A autora escreve ainda que o conceito subjetivo de
servio pblico se modificou ao longo do tempo por duas razes: primeiramente, em
funo da realizao, pelo Estado, de tarefas de cunho econmico que no consistiam
em servio pblico; e, em segundo lugar, pela prestao, por pessoas privadas, de
servios prprios do Estado. Operou-se, ento, uma manifesta evoluo dentro do
critrio orgnico: enquanto no princpio s se concebia o servio pblico prestado por
entes estatais, passou-se a admitir sua prestao por entes ou pessoas privadas
(concessionrios).429
O servio pblico, com base no critrio material (tambm designado como
objetivo ou funcional), consiste numa atividade voltada para a satisfao de
necessidades coletivas. Alguns autores como Ruy Cirne Lima chegam at a dizer
que servios pblicos so apenas os servios essenciais sociedade.430
Independentemente disso, o que vale destacar que, pelo critrio material, pouco
importa quem executa a atividade, se um ente pblico ou privado; se ela estiver voltada
para a realizao de um interesse geral, de uma necessidade coletiva ou utilidade
427
BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit administif, p. 51.
428
Conforme Diogo Freitas do Amaral, servios pblicos so organizaes humanas criadas no mbito
de cada estrutura administrativa com o fim de desempenhar as atribuies desta (para o autor,
atribuies so os fins conferidos entidade), sob direo dos seus rgos. Nas suas palavras: os
servios pbicos so organizaes humanas, isto , so estruturas administrativas accionadas por
indivduos, que trabalham ao servio de certa entidade pblica (AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de
direito administrativo, v. I, p. 792).
429
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p. 44.
430
Servio pblico todo o servio existencial, relativamente sociedade ou, pelo menos, assim havido
num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou
indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa (LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito
administrativo, p. 82). Em igual sentido, Juarez Freitas (O controle dos atos administrativos e os
princpios fundamentais, p. 288) escreve que servio pblico (ou universal) todo servio considerado
normativamente como essencial para a realizao dos objetivos fundamentais do Estado Democrtico,
devendo, por isso, ser prestado sob o regime publicista (no campo dos princpios, no necessariamente no
plano das regras). E, mais frente, ressalta que tudo o que extrapolar da essencialidade no pode ser
considerado como servio pblico. Qualquer atividade que for mera convenincia do Estado no poder
ser reputada como tal (Op. cit., pp. 289-290). Tambm parece ser essa a linha de Phillip Gil Frana (O
controle da administrao pblica, p. 192), embora o autor aponte que os servios essenciais so aqueles
assim considerados pelo ordenamento jurdico.
Text_SP 5907216v1 / 193

pblica, ser um servio pblico.
Um aspecto relevante do conceito material que, como consequncia da
natureza de servio pblico de uma dada prestao, esta se submete ao regime de direito
pblico. O regime de direito administrativo , com base nessa linha, mera decorrncia
da caracterizao de uma tarefa como sendo servio pblico. a postura adotada por
Eros Roberto Grau431 e Maral Justen Filho.432
No so poucos os autores que, ao conceituar o servio pblico, partem de um
critrio material. Alm dos autores brasileiros acima citados,433 pode-se fazer meno a
Jos Guimares Menegale, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Ruy de Souza, Caio
Tcito, Celso Ribeiro Bastos, Toshio Mukai, Marcos Juruena Villela Souto, Lucas
Rocha Furtado, Cesar Guimares Pereira, Emerson Gabardo e Vitor Rhein Schirato.434
431
De acordo com Eros Roberto Grau (A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 119),
inteiramente equivocada a tentativa de conceituar-se servio pblico como atividade sujeita a regime
jurdico de servio pblico. Ao afirmar-se tal que servio pblico atividade desempenhada sob esse
regime alm de privilegiar-se a forma, em detrimento do contedo, perpetra-se indesculpvel tautologia.
Determinada atividade fica sujeita a regime de servio pblico porque servio pblico; no o inverso,
como muitos propem, ou seja, passa a ser tida como servio pblico porque assujeitada a regime de
servio pblico. E, mais frente, define o servio pblico como sendo a atividade indispensvel
consecuo da coeso social. Mais: o que determina a caracterizao de determinada parcela da
atividade econmica em sentido amplo como servio pblico a sua vinculao ao interesse social (Op.
cit., p. 130).
432
Aps discorrer sobre os aspectos subjetivo, material e formal de servio pblico, Maral Justen Filho
(Curso de direito administrativo, p. 692) escreve:
O aspecto material ou objetivo mais relevante do que os outros dois, sob o ponto de vista lgico. Os
outros dois aspectos do identidade ao servio pblico, mas so decorrncia do aspecto material. Certa
atividade qualificada como servio pblico em virtude de dirigir-se satisfao direta e imediata de
direitos fundamentais. Como consequncia, essa atividade submetida ao regime de direito pblico e, na
maior parte dos casos, sua titularidade atribuda ao Estado.
Em sntese, um servio pblico porque se destina satisfao de direitos fundamentais e no por ser de
titularidade estatal, nem por ser desenvolvido sob regime de direito pblico. Essas duas so
consequncias da existncia de um servio pblico.
433
Dentre os autores estrangeiros, possvel indicar, a ttulo exemplificativo, os seguintes: DUGUIT,
Lon. Trait de droit administratif, t. II, p. 55; CHAPUS, Ren. Droit adminsitratif, t. 1, p. 578-582;
IRELLI, Vincenzo Cerulli. Lineamenti del diritto amministrativo, pp. 237-238; CAETANO, Marcello.
Manual de direito administrativo, v. II, p. 1067.
434
Ao se analisar a obra de J. Guimares Menegale (Direito administrativo e cincia da administrao,
pp. 414-417), o autor parece se filiar ao critrio formal. Escreve que se o servio, voltado para a
generalidade dos indivduos, for regido pelo direito pblico, o servio ser pblico (ou servio pblico
administrativo); se pelo direito privado, servio privado. Porm, escreve que esse critrio no
apriorstico, porque a vida que impe as formas do direito, e a norma exprime uma inferncia. Para ele,
toda vez que o objeto do servio (ou o servio em si) transcender o comrcio jurdico individual,
pertencendo comunidade, dar-se- a interveno do Estado e o regime no ser de direito privado, mas
de direito pblico. O servio pblico institudo nos casos em que no bastaria, para mant-lo de modo
regular e eficiente, a iniciativa privada. E, ao final, define o servio pblico como sendo a ordenao de
elementos e atividades para a realizao de um fim do Estado, que tem como um dos sujeitos o Estado e
como objeto um intersse geral (sic). Sobre a definio dos demais autores, cfr.: BANDEIRA DE
MELLO, Oswaldo Aranha. Do servio pblico. RDA, n 21, pp. 5-6; SOUZA, Ruy de. Servios do
Text_SP 5907216v1 / 194

O terceiro critrio o formal.435 Aqui, ser servio pblico a atividade qual
corresponder um regime jurdico especfico, qual seja, o de direito pblico. a
concepo, no Brasil,436 de Diogo Figueiredo Moreira Neto, Adilson Abreu Dallari,
Weida Zancaner, Romeu Felipe Bacellar Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Cristiane Derani, Diogenes Gasparini, Antnio Carlos Cintra do Amaral, Slvio Lus
Ferreira da Rocha, Joana Paula Batista, Alexandre Mazza, Ricardo Marcondes
Martins437 e, principalmente, Celso Antnio Bandeira de Mello.
Estado e seu regime jurdico. RDA, n 28, pp. 17-20; TCITO, Caio. Direito administrativo, pp. 197-201;
Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, pp. 637-642; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
direito administrativo, pp. 254-257; MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, pp. 71-85;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatatizao: privatizao, concesses e terceirizaes, p. 79;
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo, p. 609; PEREIRA, Cesar A. Guimares.
p. 294 e 306-308; GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade
civil para alm do bem e do mal, p. 136; SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos servios pblicos,
pp. 136-137.
435
Embora a doutrina costume identificar o critrio objetivo com o critrio material, importante destacar
que o critrio formal tambm objetivo. Isso porque o critrio objetivo leva em considerao
caractersticas referentes atividade em si, e no ao sujeito que a exerce. Logo, o critrio formal
objetivo, j que tem como foco as caractersticas jurdicas da atividade.
436
Dentre os autores estrangeiros, vale citar, exemplificativamente, os seguintes: JZE, Gaston. Le
prncipes gnraux du droit administraif, t. 2, p. 2 e ss.; CHENOT, Bernard. Organisation conomique de
ltat, pp. 78-90; CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencion administrativa, p. 36.
437
Diogo de Figueiredo Moreira Neto escreve que o critrio do qual parte para conceituar o servio
pblico funcional. Nestes termos, trata-se da atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo
Estado, que se dirige satisfao de interesses coletivos secundrios, de fruio individual, considerados
por lei como de interesse pblico. E, mais frente, frisa que o critrio funcional, que eminentemente
jurdico, o melhor, pois independe das flutuaes conceituais e se apresenta, como acrscimo, como a
mais consentnea com a ideia de Estado de Democrtico de Direito, que supe, por definio, que toda
atividade administrativa pblica h de estar formal, funcional e integralmente submetida Constituio e,
por isso, sua misso de realizao dos direitos fundamentais das pessoas (MOREIRA NETO, Digo de
Figueiredo. Curso de direito administrativo, pp. 473-474). Ressalte-se, porm, que o autor, em outro
trabalho (Mutaes nos servios pblicos. REDAE, n 1, p. 15) aduz que, dentre as tendncias em matria
de servios pblicos, est a diminuio da importncia da titularidade do servio e, como consequncia, a
abertura de espaos de competncia aos entes da sociedade, a fim de que o maior nmero de prestadores
possvel possa concorrer, em benefcio dos usurios. A terceira tendncia que se delineia em longo prazo
consiste no enfraquecimento do instituto da concesso, pois grande parte dos servios pblicos objeto de
concesso poder ser executado, sob o conceito de servios de interesse geral, mediante licenas e
autorizaes, sem carter contratual.
Em relao definio apresentada pelos autores citados, cfr.: DALLARI, Adlson Abreu. Empresa
estatal prestadora de servios pblicos Natureza jurdica Repercusso tributria. RDP, n 94, p. 95;
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, servio pblico e os direitos dos usurios.
Responsabilidade civil do Estado, p. 342; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo,
pp. 174-175; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 105-106; DERANI,
Cristiane. Privatizao e servios pblicos: as aes do Estado na produo econmica, p. 63;
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 348; AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso
de servio pblico, pp. 17-18; Slvio Lus Ferreira da Rocha (Breves consideraes sobre a interveno do
Estado no domnio econmico e a distino entre atividade econmica e servio pblico. Interveno do
Estado no domnio econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de
Mello, pp. 22-24; BATISTA, Joana Paula. Remunerao dos servios pblicos, pp. 35-37; MAZZA,
Text_SP 5907216v1 / 195

De acordo com este ltimo autor que desde longa data defende o critrio
formal , ao cientista do direito (bem como aos aplicadores das normas jurdicas, como
o juiz e o advogado) interessa apenas identificar as normas que so ou sero suscitadas
vista de determinado evento. Assim, compete-lhe verificar: (i) se ocorreu algo que tem
relevncia para o direito; e, (ii) se afirmativa a resposta, quais so as consequncias que
o direito atribui ao evento. Por tal razo, cabe-lhe apenas se ocupar dos problemas da
existncia jurdica, da validade dos atos e dos efeitos jurdicos oriundos dos fatos e atos
jurdicos. Com base nesses pressupostos, o autor escreve ser evidente que a noo
jurdica de servio pblico s poder consistir no isolamento de uma certa realidade
cuja presena correlata a um bloco homogneo de regras e princpios.438
Por fim, em relao ao conceito de servio pblico, convm ainda destacar que
alguns autores (brasileiros e estrangeiros439), por reputarem que os trs aspectos
(subjetivo, material e formal) so relevantes, acabam definindo o servio pblico com
base em todos os critrios. No Brasil, pode-se citar Lcia Valle Figueiredo, Lus
Roberto Barroso, Jos dos Santos Carvalho Filho e Augusto Dal Pozzo.440
Apresentados os critrios geralmente utilizados para conceituar o servio
pblico, convm agora indicar os sentidos que a expresso tem assumido na doutrina.
Alexandre. Manual de direito administrativo, p. 603; MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao

administrativa luz da Constituio Federal, pp. 211-212.
438
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, pp. 270-271. Em
outro trabalho (Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 169), o jurista escreve que ilusrio supor
que alguma noo substancial possa manter perfeita correlao com um determinado regime jurdico. Por
isso mesmo em nenhum momento se pode crer que uma determinada noo extrajurdica possa servir de
causa e de parmetro para o direito administrativo. E conclui que uma realidade jurdica s pode ser
igual a si mesma. Portanto, servio pblico, como conceito jurdico, s pode ser igual a um regime
jurdico. Neste sentido nunca esteve em crise e jamais poder estar. Haver servio pblico quando o
legislador atribua um regime especial o administrativo a determinadas atividades.
439
Na doutrina francesa, cfr.: GAUDMET, Yves. Trait de droit administratif, t. I, p.737; MORAND-
DEVILLER, Jacqueline. Droit administratif, p. 455. Ressalte-se, porm, que a autora designa o critrio
material de finalstico e o critrio formal de material.
440
Em nosso conceito de servio pblico agregam-se o critrio orgnico o Estado ou quem esteja no
exerccio da funo administrativa , o critrio material atividade intitulada como pblica e, tambm,
o do regime jurdico (sob regime prevalecente de Direito Pblico, caso a atividade possa ser executada
por pessoas privadas, quer sejam empresas estatais, quer concessionrios, permissionrios ou prestadores
de servio pblico mediante autorizao, quando isso for possvel) (FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso
de direito administrativo, p. 81). Para examinar a definio dos demais autores, vide: BARROSO, Lus
Roberto. Loteria. Competncia estadual. Bingo. RDA, n 220, p. 263; CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Manual de direito administrativo, p. 321; DAL POZZO, Augusto Neves. Aspectos fundamentais
do servio pblico no direito brasileiro, p. 78.
Text_SP 5907216v1 / 196

4. Sentidos da expresso servio pblico na doutrina
Alm dos critrios acima, a doutrina tambm costuma indicar os sentidos em

que a expresso servio pblico utilizada. comum haver a indicao de um
sentido amplo e de outro restrito de servio pblico.441 Mas h tambm quem faa
aluso a trs442 e at quatro sentidos.443
A primeira concepo a mais ampla (designada neste estudo de
amplssima). Aqui, servio pblico corresponde a toda atividade do Estado,
inclusive as desempenhadas no exerccio das funes legislativa e jurisdicional. a
concepo de Duguit (vide item 2.2.1 deste Captulo) e, no Brasil, de Mrio Masago,
Jos Cretella Jnior, Eduardo Lobo Botelho Gualazzi e Edmir Netto de Arajo.444
Em sentido menos amplo do que o acima (neste trabalho, chamada apenas de
sentido amplo) est aquele que identifica o servio pblico com toda atividade
administrativa. o caso de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Themistocles Brando
Cavalcanti e Hely Lopes Meirelles.445
441
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 99-104.
442
De acordo com Roberto Dromi (Derecho administrativo, p. 529), h uma interpretao negativa e
positiva dos conceitos de servio pblico. Pela primeira, tal noo est em crise e deveria ser substituda.
Pela interpretao positiva, h a aceitao da concepo de servio pblico, mas com variantes, quais
sejam: (i) mxima: o servio pblico corresponde a toda atividade estatal; (ii) mdia: o servio pblico
corresponde a toda atividade administrativa; e (iii) mnima: o servio pblico uma parte da atividade
administrativa. No Brasil, Paulo Modesto (Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao
pblico e parceiras pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios
de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. REDAE, n
2, p. 11) faz aluso lio de Dromi sobre o tema.
443
444
Ao tratar do tema, Mrio Masago (Curso de direito administrativo, pp. 266-268) critica os autores
que restringem a expresso servio pblico a determinadas atividades. Para o autor servio pblico
toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins, existindo o servio pblico judicirio e o
servio pblico administrativo. Este consiste em toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus
fins, exceto a judiciria. Ou seja, a definio de Masago de servios pblicos administrativos inclui a
atividade legislativa, como ele prprio admite. Sobre a concepo amplssima, cfr.: CRETELLA
JUNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo, t. IV, p. 39; GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho.
Servios comerciais, industriais e internacionais do Estado, pp. 80-84; ARAJO, Edmir Netto de. Curso
de direito administrativo, pp. 120-123.
445
Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Do servio pblico. RDA, n 21, p. 7), os servios
pblicos podem corresponder atividade jurdica e atividade social do Estado. No primeiro caso, esto
as atividades de defesa externa e manuteno da ordem interna, para efetivao da paz na sociedade
poltica e tutela do direito. As aes jurdicas so indelegveis.
J a atividade social, que pode ser exercida em conjunto com particulares, corresponde a duas
modalidades: (a) as que o particular concorre com a Administrao na sua execuo; e (b) as que so
atribudas Administrao. No primeiro caso, o Poder Pblico apenas zela pela sua execuo,
fomentando a ao dos privados. So os servios pblicos imprprios, ou servios de utilidade
Text_SP 5907216v1 / 197

Em sentido restrito, o servio pblico consiste apenas em parte das atividades
administrativas. Neste sentido restrito, h trs variaes.
A partir das lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, seriam reputados
servios pblicos apenas aqueles fruveis singularmente pelos administrados (servios
uti singuli), tais como energia eltrica, transporte urbano, dentre outros. Os servios uti
universi seriam atividades administrativas, mas no estariam inseridas no conceito de
servio pblico. O argumento do autor que incluir os servios uti universi poderia
resultar em diminuio ou perda da utilidade do conceito jurdico de servio pblico, o
qual passaria a abranger realidades distintas.446 Tambm essa a posio de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, Celso Ribeiro Bastos, Weida Zancaner, Alexandre Santos de
Arago, Fernando Herren Aguillar, Cesar Guimares Pereira, Emerson Gabardo,
Alexandre Mazza, Carolina Zancaner Zockun, Ricardo Marcondes Martins, Augusto
Neves Dal Pozzo, Rafael Valim e Slvio Lus Ferreira da Rocha.447
Por outro lado, h autores que inserem no conceito de servio pblico tanto os
servios uti singuli como os uti universi. Aps citar o posicionamento de Celso Antnio
Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que a concepo daquele
pblica. Em relao segunda hiptese, o particular atua em substituio ao Estado, mediante

concesso. So servios pblicos prprios do Estado (Op. cit., p. 8).
Sobre o conceito amplo, vide tambm: CAVALCANTI, Themistocles Brando. Tratado de direito
administrativo, v. II, pp. 46-60; e, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 289.
446
Nas palavras do autor, deve-se reportar a noo de servio pblico aos chamados servios uti
singuli, ou seja, individual e singularmente fruveis pela pessoa de cada um (postergando o sentido
amplo de servio pblico, que abrigaria tambm os servios uti universi), para enquadrar seu exame no
mbito da teoria das chamadas prestaes administrativas da Administrao aos administrados, como bem
anotou Renato Alessi. Nisto, de resto, estar-se-ia atendendo ao teor evocativo mais comum da expresso
servio pblico, pois, ao se pensar nele, o que vem de imediato mente so servios tais como o
transporte coletivo de passageiros, o fornecimento domiciliar de gua, de luz, de gs, de telefone etc., os
quais se referem a prestaes materiais e efetuadas uti singuli (BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p. 273).
447
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 474; BASTOS, Celso
Ribeiro. Curso de direito administrativo, p. 257; ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado,
servio pblico e os direitos dos usurios. Responsabilidade civil do Estado, p. 342; ARAGO,
Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 157; AGUILLAR, Fernando Herrem. Servios
pblicos: doutrina, jurisprudncia e legislao, pp. 25-27; PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de
servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos, pp. 23-34;
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do
bem e do mal, p. 137; MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo, pp. 602-603; ZOCKUN,
Carolina Zancaner. Da interveno do Estado no domnio social, p. 167; MARTINS, Ricardo Marcondes.
Regulao administrativa luza da Constituio Federal, pp. 204-209; DAL POZZO, Augusto Neves.
Aspectos fundamentais do servio pblico no direito brasileiro, p. 89; VALIM, Rafael. As condies de
validade do artigo 11 da Lei n 11.445/2007 e as concesses de servios de saneamento bsico vigentes.
Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil, p. 304; ROCHA, Slvio Lus Ferreira
da. Manual de direito administrativo, pp. 525-526.
Text_SP 5907216v1 / 198

autor restringe demais o conceito de servio pblico, pois h servios pblicos que no
so fruveis diretamente pela coletividade, como os servios diplomticos e os trabalhos
de pesquisa cientfica.448 Caio Tcito, Odete Medauar, Diogenes Gasparini, Paulo
Modesto, Maral Justen Filho, Lucas Rocha Furtado e Joana Paula Batista tambm
incluem os servios uti universi na categoria do servio pblico.449
Por fim, Alexandre Santos de Arago faz aluso a um conceito ainda mais
restrito de servio pblico. Com base no art. 145, II, e no art. 175 da Constituio,
seriam servios pblicos apenas os que pudessem ser financiados por taxa ou tarifa,
devendo ainda ser de titularidade exclusiva do Estado, passveis de explorao privada
apenas mediante concesso ou permisso. Ou seja, desse conceito estariam afastados os
servios uti universi e os servios sociais (em que h titularidade tanto do Estado como
da sociedade, como sade e educao).450 Em certa medida, Paulo Modesto adota essa
concepo (ressalvado o fato de incluir os servios uti universi no conceito de servio
pblico), ao diferenciar os servios pblicos dos servios de relevncia pblica.451
Indicados os critrios utilizados e os sentidos de servio pblico apresentados
pela doutrina, convm agora indicar de que modo a Constituio se refere a tal
expresso.
448
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 103.
449
TCITO, Caio. Direito administrativo, p. 201, e Temas de direito pblico (estudos e pareceres), p.
642; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, pp. 347-351; GASPARINI, Diogenes. Direito
administrativo, p. 348; MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao
pblico e parceiras pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios
de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. REDAE, n
2, pp. 10 e 12; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 688; FURTADO, Lucas
Rocha. Curso de direito administrativo, p. 616; BATISTA, Joana Paula. Remunerao dos servios
pblicos, pp. 35-37.
450
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 149.
451
Paulo Modesto (Op. cit., pp. 15-16) define servio pblico como sendo a atividade de prestao
administrativa material, direta e imediatamente a cargo do Estado ou de seus delegados, posta
concretamente disposio de usurios determinados ou indeterminados, sob regime de direito
pblico, em carter obrigatrio, igualitrio e contnuo, com vistas a satisfazer necessidades
coletivas, sob titularidade do Poder Pblico. J os servios de relevncia pblica so as atividades
consideradas essenciais ou prioritrias comunidade, no titularizadas pelo Estado, cuja
regularidade, acessibilidade e disciplina transcendem necessariamente dimenso individual,
obrigado o Poder Pblico a control-las, fiscaliz-las e incentiv-las de modo particularmente
intenso. No h aqui exigncia de aplicao obrigatria de todas as obrigaes de servio pblico
tradicionalmente reconhecidas na legislao. Nem titularidade exclusiva desses interesses pelo Estado,
admitindo-se a livre atuao privada. Mas a lei ordinariamente impe que a fiscalizao e regulao
dessas atividades pelo Poder Pblico seja minudente e tutelar, sendo assegurado ainda o respeito a
princpios constitucionais, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana (Op. cit., p. 19).
Text_SP 5907216v1 / 199

5. Sentidos da expresso servio pblico na Constituio de 1988
A Constituio de 1988, ao contrrio do que ocorre no texto de diversas

constituies estrangeiras,452 faz vrias referncias a servio pblico.
Em sentido subjetivo, isto , como sinnimo de entes e rgos do Estado, a
expresso servio pblico consta no art. 37, XIII, art. 39, 7, art. 40, 1, III, e 16.
No ADCT, ela est no art. 8, 4, art. 19 e no art. 53, I.
Em sentido objetivo, isto , enquanto atividade, o Texto Constitucional utiliza
expressamente a expresso servio pblico em diversos dispositivos. Em sentido
amplssimo, como sinnimo de atividade estatal, pode-se citar o art. 20, IV, e o art. 21,
XIV. Em sentido amplo (isto , como atividade administrativa), vale mencionar os
seguintes: art. 37, 3 e 6, art. 61, 1, II, b, art. 139, VI, art. 241. Em sentido
estrito (em qualquer das suas variaes), h o art. 30, V, art. 34, VII, e, art. 35, III, art.
145, II, art. 167, IV, art. 175, art. 198, caput e 2, art. 202, 5; no ADCT, art. 2, 1,
art. 66, art. 77, caput, I, a, e 3.453
Alm desses dispositivos, h aqueles em que o constituinte no utilizou
expressamente a expresso servio pblico. Porm, ao fazer aluso concesso e
permisso de servios, evidentemente estava fazendo referncia ao servio pblico. Isso
porque, no mbito da atividade privada (econmica ou social), de titularidade privada,
tais institutos no so cabveis, pois os agentes privados exercem a atividade por direito
prprio. Como ser visto no Captulo VII, a concesso e a permisso de servio pblico
se destinam a delegar a atividade administrativa em questo a sujeitos privados. No
mbito da atividade privada, no h que se falar em delegao, mas apenas, quando a lei
o exigir, em mera liberao para o seu exerccio pelo Poder Pblico, mediante a
autorizao ou a licena (art. 170, pargrafo nico, da CF). Os dispositivos que fazem
aluso concesso e permisso de servio pblico so os seguintes: art. 21, XI, XII,
XXIII, b e c, art. 25, 2, art. 49, XII, art. 223, caput e 2 e 5.
Alm dessas referncias, no se pode esquecer que a Constituio prev, em
seu art. 21, X, que competncia da Unio manter o servio postal e o correio areo
452
A Constituio Francesa de 1958 um exemplo. Vide: JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 693.
453
Em relao aos servios de sade, a Constituio clara ao estabelecer que, quando prestados pelo
Poder Pblico, eles so servios pblicos. Os arts. 34, VII, e, 35, III, 167, IV, 198, caput e 2, so
expressos. Por isso, a concepo de Paulo Modesto de que tais servios no so pblicos, mas de
relevncia pblica no encontra amparo na Lei Maior.
Text_SP 5907216v1 / 200

nacional, e o art. 22, V, que confere a tal ente poltico a competncia para legislar sobre
o servio postal.
Essas referncias mostram a importncia e a utilidade em se definir servio
pblico. Em face do direito positivo brasileiro, no possvel substituir tal locuo por
outras como servios de interesse econmico geral, servios de interesse geral ou
servio universal, muito em voga na Europa por conta de disposies referentes
Unio Europeia.454
Contudo, a Constituio no define expressamente a locuo servio pblico.
Diante disso, cabe analisar se o Supremo Tribunal Federal, rgo competente por
interpretar o Texto Constitucional, utiliza um conceito de servio pblico em seus
julgados.
6. O Supremo Tribunal Federal e o conceito de servio pblico
Neste tpico, sero analisados alguns julgados do STF que envolvem o tema
servio pblico. Diante da pluralidade de julgados existentes, foram escolhidos os
mais recentes e que, expressa ou implicitamente, dizem mais respeito ao conceito de
servio pblico e da sua distino em face das atividades privadas. H outras decises
que tm relao com o tema, mas o seu objeto reside em outras questes (exemplo:
julgados sobre o regime das empresas estatais prestadoras de servios pblicos) e, por
isso, no sero aqui analisadas.
454
Como bem anota Dinor Grotti (O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, pp. 88-89),
independentemente de a noo de servio pblico ter ou no significado no direito administrativo atual,
para o ordenamento ptrio a noo no despicienda, sobretudo pelo tratamento constitucional
conferido ao tema. E, depois de arrolar diversos dispositivos constitucionais que disciplinam a matria,
conclui: A amostra bem expressiva de que a Constituio brasileira acolhe a categoria de servio
pblico, e de que inspira a atuao do Poder Pblico tambm na idia de prestao de um sistema de
servios. Trata-se de atividades de titularidade do Poder Pblico, que no se desnaturam quando sua
execuo delegada a particulares, pois a Constituio fixa um vnculo orgnico com a Administrao,
ao dispor, no caput do art. 175, que incumbe ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso.
Dessa forma, no se pode acolher a concepo de Carlos Ari Sundfeld (Introduo s agncias
reguladoras. Direito administrativo econmico, p. 32), de que tal noo de servio pblico intil,
devendo ser superada pelo conceito de regulao.
Text_SP 5907216v1 / 201

6.1. RE 220.999-7/PE, 2 Turma, Rel. para o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ de
24.11.2000
O primeiro julgado a ser examinado o RE 220.999-7. O caso dizia respeito a

pedido de indenizao contra a Unio, formulado por determinada sociedade empresria
(a Inove S.A.). Esta alegou que, em funo do fim das atividades da empresa estatal
federal Franave, responsvel pela explorao do trfego fluvial do Rio So Francisco,
sofrera prejuzos, cabendo responsabilidade objetiva do Estado. Isso porque, com o fim
da Franave, a Inove teve que paralisar a atividade de processamento de soja em gros, a
qual era transportada pelo Rio So Francisco pela Franave, com a qual possua um
contrato de prestao de servios. Sem o transporte aquavirio, o empreendimento
ligado soja se tornara invivel, levando a Inove a explorar outros produtos. Com isso,
ela teve que desmobilizar todos os ativos referentes soja e, ao final, acabou tendo suas
atividades comerciais inviabilizadas.
Em primeiro grau, a sentena foi procedente ao pedido do autor, tendo o TRF
da 5 Regio mantido a deciso. Por isso, a Unio interps Recurso Extraordinrio
alegando que a extino da Franave no havia causado prejuzos Inove, inexistindo
nexo causal entre a ao estatal e o dano sofrido por essa sociedade empresria.
O relator original, o Min. Marco Aurlio Mello no havia conhecido do
recurso, por envolver reexame de matria probatria. O Min. Nelson Jobim pediu vista e
elaborou o voto condutor da deciso do STF. O ponto central da argumentao
constante no voto do Min. Jobim consistiu na ausncia de obrigao constitucional da
Unio de oferecer transporte fluvial s empresas situadas margem dos rios. De
acordo com o voto, o art. 21, XII, d, da Constituio seria mera norma de
competncia, no tendo criado qualquer dever ou obrigao de prestar tal servio. E,
com base no conceito material de servio pblico proposto por Ruy Crine Lima e Eros
Grau, concluiu que o transporte fluvial no era existencial para a sociedade ou
indispensvel para o desenvolvimento da interdependncia social. Por tal razo, no
haveria dever de indenizar por parte da Unio.
Assim, por maioria, o STF conheceu do recurso e lhe deu provimento,
afastando a responsabilidade objetiva do Estado.
Dois aspectos merecem ser aqui destacados. Em primeiro lugar, o STF se
Text_SP 5907216v1 / 202

valeu, nesse caso, de um conceito material de servio pblico. Em segundo,
equivocada a ideia de que a Unio no tem a obrigao de prover transporte aquavirio
fluvial. O argumento de que o art. 21, XII, d, uma mera norma de competncia, em
vez de afastar esse dever (tal como colocado no julgado), refora essa obrigao. Isso
porque as competncias pblicas so deveres impostos aos entes pblicos. Quando o
constituinte ou o legislador fixam uma competncia para determinado ente, ele obriga
tal entidade a executar aquela tarefa.455 Esse fundamento no se mostra coerente com a
teoria das competncias pblicas (vide item 3 do Cap. III).
6.2. ADI 1.221-5/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31.10.2003
Na ADI 1.221, o Procurador-Geral da Repblica impugnou dispositivo da

Constituio do Estado do Rio de Janeiro, bem como lei estadual que dispunham sobre
a gratuidade de sepultamento e dos procedimentos a ele necessrios. O argumento
utilizado foi o de que tais normas estaduais so contrrias ao art. 30, V, da Constituio
Federal, que conferem ao Municpio a competncia para dispor sobre servios pblicos
de interesse local, dentre eles, o servio funerrio.
Em seu voto, o relator, Min. Carlos Velloso, exps que os servios funerrios
constituem servios municipais, sendo esse um posicionamento tradicional no STF. Fez
aluso ao RE 49.988/SP, rel. Min. Hermes Lima, cuja ementa a seguinte:
Organizao de servios pblicos municipais. Entre estes esto os servios funerrios.
Os municpios podem, por convenincia coletiva e por lei prpria, retirar a atividade dos
servios funerrios do comrcio comum.
Diante disso, o STF, por deciso unnime, julgou procedente o pedido feito
pelo Ministrio Pblico Federal.
Neste julgado, interessante destacar que o STF concluiu, sem maiores
consideraes, que os servios funerrios so servios municipais. A partir disso, seria
possvel concluir que o Supremo, nesta oportunidade, fez uso do conceito material de
servio pblico. Porm, ao utilizar o RE 49.988/SP que claramente utilizou um
455
Ressalte-se que Eros Roberto Grau (A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 132) se vale do
julgado comentado para dizer que a afirmao isolada de que o texto constitucional eleva determinadas
parcelas da atividade econmica em sentido amplo categoria de servio pblico (os chamados servios
pblicos por definio constitucional) equvoca, pois inmeras vezes ocorre inclurem-se tais parcelas
na categoria das atividades econmicas em sentido estrito.
Text_SP 5907216v1 / 203

critrio formal para configurar o servio funerrio como servio pblico, pois conferiu
ao Municpio o dever de prever tal caracterstica em lei possvel dizer que o STF
apenas estabeleceu que, se previsto em lei municipal, os servios funerrios seriam
pblicos. Isto , determinou que o Estado no pode transformar o servio funerrio em
servio pblico, por no se tratar de matria de interesse regional. Porm, o Municpio
estar autorizado a faz-lo, desde que mediante lei.
6.3. ADI-MC 1.668-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de

16.04.2004
Na ADI-MC 1.668, discutiu-se, ainda em carter preliminar (por se tratar de

deciso sobre a emisso de medida cautelar), sobre a constitucionalidade de diversos
dispositivos da Lei 9.472/1998, a Lei Geral das Telecomunicaes. A ADI foi ajuizada
por quatro partidos polticos: o Partido Comunista do Brasil (PC do B), o Partido dos
Trabalhadores (PT), o Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e o Partido Socialista
Brasileiro (PSB).
Para os fins deste estudo, interessa apenas tratar do pedido de declarao de
inconstitucionalidade do art. 65, III, e 1 e 2, e do art. 66 da LGT.456 Basicamente, o
fundamento para o pedido o mesmo. O PC do B, o PT, o PDT e o PSB alegaram que a
LGT, ao admitir a prestao do servio de telecomunicaes em regime pblico e
privado, violou a Constituio Federal. Isso porque teria havido ofensa ao princpio da
456
A LGT estabelece que os servios de telecomunicaes podem ser classificados como sendo de
interesse coletivo e de interesse restrito, sendo que estes sero organizados de forma a no prejudicar o
interesse coletivo (art. 62). Prev ainda que os servios de telecomunicaes podero ser prestados no
regime de direito pblico ou de direito privado (art. 63, caput). Os servios de telecomunicaes
prestados no regime de direito pblico, que sero aqueles de interesse coletivo (incluindo a telefonia fixa
comutada), dependero de concesso e permisso, havendo deveres de universalizao e continuidade
(art. 63, pargrafo nico, e art. 64).
Na citada ADI, foram impugnados os seguintes dispositivos:
Art. 65. Cada modalidade de servio ser destinada prestao:
I - exclusivamente no regime pblico;
II - exclusivamente no regime privado; ou
III - concomitantemente nos regimes pblico e privado.
1 No sero deixadas explorao apenas em regime privado as modalidades de servio de interesse
coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalizao.
2 A exclusividade ou concomitncia a que se refere o caput poder ocorrer em mbito nacional,
regional, local ou em reas determinadas.
Art. 66. Quando um servio for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes pblico e privado, sero
adotadas medidas que impeam a inviabilidade econmica de sua prestao no regime pblico.
Text_SP 5907216v1 / 204

isonomia, porquanto o regime prestado no direito privado seria outorgado mediante
simples autorizao, sem licitao pblica (art. 131 da LGT). Por outro lado, o servio
prestado no regime de direito pblico seria precedido de licitao pblica (art. 88 da
LGT). Com a concomitncia na prestao do servio em regime pblico e privado, teria
havido uma distoro, j que a relao do prestador em regime privado seria precria,
em prejuzo aos usurios. Os autores da ADI apontam ainda desrespeito ao art. 37, XXI,
e ao art. 175 da Constituio, bem como aos princpios da moralidade e da
impessoalidade.
O Min. Marco Aurlio, relator da ADI, votou pela suspenso da eficcia dos
dispositivos citados. De acordo com o Min. Marco Aurlio, sendo o direito uma cincia,
os institutos e expresses tm um sentido prprio, havendo maior segurana jurdica se
eles forem empregados de forma fiel. Assim, a LGT se afastou da melhor tcnica, tendo
em vista que os princpios constitucionais no foram considerados. A autorizao do
servio de telecomunicaes de interesse restrito, ao no prever licitao pblica,
ofende o princpio da licitao. Quanto concomitncia de regimes, afirma o Min.
Marco Aurlio que ela se distancia do preceito contido no art. 175 da Constituio.
O Min. Nelson Jobim divergiu do Relator ao afirmar o seguinte: (...) no vejo
inconstitucionalidade alguma no fato de cada modalidade de servio estar destinada
prestao exclusivamente do regime pblico, do regime privado, ou,
concomitantemente, a ambos os regimes, sem qualquer excluso. Assevera que a
ANATEL poder definir que o servio ser privado e, portanto, aberto ao pblico.
Como exemplo, cita o sistema de comunicao usado nos rios da Amaznia.457
Tal como os demais Ministros da Corte, o Min. Carlos Velloso acompanhou o
voto do Min. Jobim. No entanto, ele aduziu que, como bem esclareceu o Min. Jobim, a
questo mais tcnica, e essa tecnicalidade no interfere com a constitucionalidade ou
no da norma.
O Min. Seplveda Pertence, por sua vez, entendeu que, em funo do art. 21,
457
interessante transcrever o restante do voto do Min. Jobim sobre essa importante questo:
Em pases como o nosso, com imensa dimenso territorial, podemos citar como exemplo o sistema de
comunicao usado nos rios da Amaznia. H um sistema de comunicao usado pela Polcia Federal, no
Alto Juru, no Amazonas, ao qual tem acesso o pblico. Ento, temos que a Agncia poder estabelecer
essa forma de comunicao.
No vejo inconstitucionalidade alguma em relao concomitncia, razo pela qual divirjo do eminente
Ministro-Relator, e, no que diz respeito ao inciso III do art. 65, peo vnia para indeferi-lo.
Text_SP 5907216v1 / 205

XI, da Constituio, no havia impossibilidade essencial de que o servio, por ser de
interesse coletivo, fosse prestado em regime de direito pblico e, concomitantemente,
em regime de direito privado. esta, boa ou m, a inspirao da reviso
constitucional.
Com o devido respeito, os argumentos apresentados pelos Ministros Jobim,
Velloso e Pertence no tm como base os conceitos jurdicos. Pode-se at mesmo dizer
que os Ministros chegam a concluses a partir de critrios meramente subjetivos.
Apenas afirmam que no veem inconstitucionalidade alguma, sem qualquer
argumentao jurdica racional. A assertiva do Min. Velloso que a questo tcnica e
que isso no interfere na constitucionalidade no possui qualquer base na Constituio
ou na cincia do direito. Vale destacar que no houve qualquer discusso sobre a teoria
das competncias pblicas.
Por tal razo at mesmo por se tratar de deciso em carter cautelar , no se
pode atribuir a tal julgado uma importncia muito grande. No se pode simplesmente
afirmar, com base no exposto acima, que o Supremo Tribunal Federal possui o
posicionamento de que possvel a prestao de servio pblico em regime de direito
privado, ou ainda que um servio previsto no art. 21 voltado para a coletividade possa
ser transferido para o domnio privado, ou seja, possa se transformar em atividade
privada (e, portanto, submetida ao regime de direito privado). Tal julgado no permite
inferir tal concluso.458
6.4. ADI 2.649-6/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 17.10.2008
Nesta ADI, ajuizada pela Associao Brasileira das Empresas de Transporte

Interestadual (ABRATI), foi questionada a Lei Federal 8.899/1994. Esta lei conferia, no
mbito do sistema de transporte coletivo interestadual, passe livre s pessoas portadoras
de deficincia comprovadamente carentes (art. 1).
458
Alexandre Santos de Arago (Direito dos servios pblicos, pp. 229-230) parece ter entendimento
diverso. Segundo o autor, as leis que privatizaram atividades previstas nos incisos XI e XII do art. 21 da
Constituio, revogando leis que as qualificavam como servios pblicos para transform-las em
atividades privadas regulamentadas, j foram chanceladas pelo STF. O exemplo mais eloquente, por ser o
que mais polmicas gerou, foi a classificao dos servios de telecomunicaes atravs de variados
ndices de publicizao (de servios pblicos a atividades privadas regulamentadas), realizada pela Lei
Geral de Telecomunicaes (arts. 18, I, c/c arts. 62 a 64, Lei n 9.472/97), considerada constitucional no
julgamento da liminar requerida na ADIN n 1668.
Text_SP 5907216v1 / 206

De acordo com a ABRATI, foi criada pela Unio uma ao de assistncia
social sem que tivesse sido indicada a correspondente fonte de custeio (art. 195, 5, da
CF). Ao no indicar a fonte de recurso por conta do qual correria tal despesa, o Poder
Pblico teria deixado para as empresas de transporte tal encargo, havendo uma
investida confiscatria, em ofensa aos princpios da ordem econmica (art. 170), ao
princpio da livre iniciativa (art. 1, IV) e ao direito de propriedade (art. 5, XXII). Teria
havido um interveno inconstitucional no domnio privado das empresas de transporte,
j que tal medida implicava uma reduo da plena capacidade da sua frota sem qualquer
contraprestao.
Superadas questes preliminares (que no sero aqui abordadas), a Min.
Crmen Lcia, em seu bem fundamentado voto, exps que os princpios da isonomia e
da solidariedade foram os fundamentos constitucionais que levaram a Unio a propor a
poltica pblica consubstanciada na Lei 8.899/1994.
Mas, para os fins deste estudo, o trecho de maior interesse consiste nas suas
consideraes sobre servio pblico. Segundo a Min. Crmen Lcia, a titularidade do
servio pblico de transporte coletivo do Poder Pblico. Por isso, tal atividade se
volta para o bem estar da sociedade. Aponta que, mais do que o interesse particular, o
que marca o regime jurdico da prestao dos servios pblicos o interesse pblico,
pois o Estado que est atuando, diretamente ou sob o regime de concesso ou de
permisso. O que define, portanto, o regime de prestao dos servios pblicos a
necessidade da sociedade, a demanda que com eles busca o Estado responder, a fim de
aperfeioar os fins afirmados no sistema.
Mais frente, consta no voto que o empresrio, ao constituir uma empresa
voltada prestao de servio pblico de transporte coletivo, ampara-se no princpio da
livre iniciativa. Entretanto, ele no dispe de ampla liberdade na prestao de tal
servio, j que concessionrio ou permissionrio de um servio pblico.459 E, em
relao a tal servio, sequer o Poder Pblico possui liberdade, j que ele tem o dever de
prest-lo. A deciso sobre esse servio, a sua qualidade de servio pblico est na
Constituio (art. 21, inc. XII, al. e).
459
Conforme consta no item 19 do voto da Min. Crmen Lcia: A livre iniciativa presta-se, em sua
extensa mais plena, garantia de liberdade empresarial para atividades desta natureza. Para os
concessionrios e permissionrios de servio pblico o regime no de livre iniciativa, mas de iniciativa
de liberdade regulada nos termos da lei, segundo as necessidades da sociedade. Menos ainda se tem, no
caso, o livre desempenho de atividades-fins da empresa.
Text_SP 5907216v1 / 207

Por fim, a Min. Crmen Lcia rechaa o argumento de que a Lei 8.899/1994
implica violao ao art. 195, 5, da Constituio. Isso porque tal dispositivo diz
respeito aos benefcios e servios que oneram os cofres pblicos, com impacto no
oramento, o que no o caso.
Diante desses argumentos, o STF julgou, por maioria de votos, a ADI em
questo improcedente.460
Da ADI 2.649, interessa destacar o seguinte: (i) h a clara afirmativa de que os
servios pblicos seriam os de titularidade do Estado (o que afastaria concepes de que
haveria servios pblicos de titularidade privada); (ii) o regime de servio pblico
decorre da necessidade da sociedade, o que leva a entender que foi utilizado um
conceito material de servio pblico; e (iii) o princpio da livre iniciativa no aplicvel
aos servios pblicos, mas apenas em relao autonomia das pessoas privadas de
constiturem empresas voltadas prestao de servio pblico.
6.5. ADPF 46-7, Tribunal Pleno, Rel. para o acrdo Min. Eros Grau, DJe de
26.02.2010
A ADPF 46 talvez seja o julgado do STF em que mais tenha sido debatida a
distino entre servio pblico e atividade econmica, sendo bastante interessante para
os fins deste trabalho.
A ADPF foi proposta pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio
(ABRAED), sob o argumento de que a conduta da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos (ECT) levou violao de uma srie de preceitos fundamentais. A
ABRAED afirmou que a ECT, sob o argumento de monoplio do servio postal, teria
iniciado uma cruzada para banir do mercado todas as empresas privadas de
movimentao de materiais, manuseio, distribuio de malotes, revistas, peridicos,
pequenas encomendas, leitura e entrega de conta de luz e gs e outras atividades
relacionadas. A ABRAED alegou que o objetivo nico da ECT era o de eliminar a livre
concorrncia e o primado da iniciativa privada (art. 1, IV, e art. 170, caput, IV, e
460
Todos os membros do STF presentes acompanharam o voto da Min. Crmen Lcia, com exceo do
Min. Marco Aurlio, o qual entendeu que, mesmo diante da possibilidade de ser ajuizada ao para se
promover o reequilbrio econmico-financeiro, estava em pauta medida de assistncia social sem a
correspondente fonte de custeio, em violao ao art. 195, 5, da Lei Maior.
Text_SP 5907216v1 / 208

pargrafo nico, da CF). A autora da ADPF asseverou ainda que no havia autorizao
constitucional para a exclusividade na prestao do servio postal pela Unio, j que tal
atividade no consta no art. 177 da CF, no sendo possvel confundir a previso do art.
21, X, e do art. 22, V, com o monoplio.
O Min. Marco Aurlio, relator da ADPF 46, em extenso voto, escreveu que o
modelo do Estado interventor vem sendo alvo de duras e acertadas crticas, j que ele se
mostrou ineficiente, paternalista e incompetente. Assim, mostra-se necessrio retornar o
pndulo para a iniciativa privada, de modo a lhe assegurar o papel de protagonista na
sociedade. As razes que levaram a Unio a estabelecer o monoplio do servio postal
para a Unio no permanecem em face do atual Texto Constitucional. O servio postal
estaria enquadrado no terceiro setor (ou na categoria dos servios no-exclusivos),
devendo ser prestado em regime de competio com as demais pessoas privadas.461 Em
face disso, o Min. Marco Aurlio entendeu que os dispositivos da Lei 6.538/1978, que
disciplinavam a prestao do servio postal como monoplio da Unio, no foram
recepcionados pela Constituio de 1988.
O Min. Eros Grau divergiu do Min. Marco Aurlio, afirmando que, no caso,
no se tratava de atividade econmica em sentido estrito, mas sim de servio pblico.
Assim, a argumentao do autor da ADPF de que teria havido ofensa aos princpios da
livre iniciativa e da livre concorrncia teriam cado no vazio. A Lei 6.538/1978,
conforme o Min. Eros Grau, utiliza a expresso monoplio de modo equivocado. No
mbito do servio pblico, que espao do Estado, no se trata de monoplio, mas sim
de privilgio.462 O servio postal um servio pblico por determinao constitucional.
461
Nas palavras do Min. Marco Aurlio: No caso concreto, melhor alcana o interesse da coletividade a
garantia de que o servio postal, em suas diversas modalidades, possa ser prestado em regime de
concorrncia entre as diversas empresas que disputam o mercado consumidor, porquanto tal modelo
induz busca constante de melhorias tecnolgicas, reduo dos custos operacionais e conseqente queda
dos preos oferecidos pelo servio. Os servios postais enquadram-se, desse modo, no Terceiro Setor,
hiptese em que a atividade pode e deve ser prestada por particulares, sem que isso signifique a
diminuio da alta relevncia social do desempenho de tais misteres. Ao revs, ocorrer at uma maior
interveno estatal por meio da regulao, ao lado dos j regulados servios de educao, sade,
telecomunicaes, energia eltrica.
462
Em seu voto, com base em Ruy Barbosa, o Min. Eros Grau desenvolve a ideia de privilgio nos
seguintes termos: Os regimes jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos importam em que
sua prestao seja desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da
atividade econmica em sentido amplo a que corresponde a sua prestao. justamente a virtualidade
desse privilgio de exclusividade na prestao, alis, que torna atrativo para o setor privado a sua
explorao, em situao de concesso ou permisso. Essa concepo tambm consta na sua obra
acadmica (A ordem econmica na Constituio de 1988, pp. 140-142).
Text_SP 5907216v1 / 209

Para que fosse atividade econmica em sentido estrito, a Constituio deveria ter sido
expressa ao prever que ela seria livre iniciativa privada, tal como fizeram os arts. 199
e 209 em relao sade e educao.
De igual modo, o Min. Joaquim Barbosa tambm entendeu que o servio postal
um servio pblico por fora do art. 21, X, da CF. Escreveu que h diferenas entre a
atividade econmica e o servio pblico, a comear pela sua titularidade (no caso do
servio pblico, ela pertence ao Estado). Ademais, anotou que o servio pblico
informado pelo princpio da supremacia do interesse pblico, da igualdade, da
universalidade, da continuidade, da adaptabilidade, da transparncia, da motivao, da
modicidade das tarifas e do controle, devendo ser prestado pelo Estado para atender s
necessidades e interesse de toda a coletividade, em todo territrio nacional. Para ele, a
quebra do privilgio da Unio em relao ao servio postal somente poderia ser
realizada pelo legislador ordinrio, a quem caberia estabelecer as hipteses de
concesso e permisso do servio.
O Min. Carlos Britto tambm aludiu natureza pblica do servio postal,
embora tenha ressaltado que, no seu entendimento, sequer seria possvel a sua
concesso ou permisso para a iniciativa privada.
Os Min. Cezar Peluso e a Min. Ellen Gracie acompanharam a divergncia
inaugurada pelo Min. Eros Grau.
J o Min. Gilmar Mendes, aps fazer meno a alguns julgados do STF sobre
servio pblico, pontuou que o critrio utilizado para a definio do servio postal como
pblico decorre de comando expresso na Constituio. O art. 21, X, retirou da iniciativa
privada tal atividade. E afirmou que o reconhecimento do critrio legislativo (norma
legal ou constitucional) para definir certa atividade como servio pblico resulta do
respeito prpria iniciativa privada, a qual , em regra, livre para exercer suas
atividades. O Ministro concluiu ainda que a expresso manter constante no art. 21, X
mais abrangente do que explorar diretamente ou mediante autorizao, permisso ou
concesso, prevista no inc. XII do art. 21. Isso possibilitaria, na sua concepo, a
delegao do servio postal por instrumentos diversos da concesso e permisso (art.
175 da CF), desde que previstos em lei.
Acima foi feito um breve resumo das concepes dos membros da Corte sobre
a distino entre atividade econmica e servio pblico (em especial, o servio postal)
Text_SP 5907216v1 / 210

quando do julgamento da ADPF 46. Ressalte-se, porm, que a leitura integral dos votos
(os quais possuem maiores detalhes) valiosa para o pesquisador. Por ora, o que
importa destacar que a ADPF 46 revela que o STF tem levado em conta que o servio
pblico aquele de titularidade do Estado, no incidindo, aqui, os princpios da ordem
econmica. Embora os seus membros no estejam de acordo quanto ao conceito (ou
quanto ao critrio de reconhecimento de uma atividade como servio pblico), ficou
claro que se reconheceu a existncia de servios pblicos por determinao
constitucional.
Por fim, convm frisar a abertura que o Min. Joaquim Barbosa e o Min. Gilmar
Mendes deram concesso e permisso do servio postal, embora a Constituio no
preveja expressamente tal possibilidade. Alis, o Min. Gilmar Mendes foi at mais
longe ao afirmar que outros modos de delegao (diversos da concesso e permisso)
poderiam ser criados pelo legislador.
6.6. ADI 3.944/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de
01.10.2010
O Partido do Socialismo e Liberdade (PSOL) ajuizou ADI com o objetivo de

ver declarada a inconstitucionalidade de dispositivos do Decreto Federal 5.820/2006, o
qual tratava da implantao do sistema brasileiro de televiso digital. O principal
dispositivo impugnado era o art. 7 do citado Decreto, o qual consignava para as
concessionrias e autorizadas do servio de radiodifuso de sons e imagens um canal de
radiofrequncia de seis megahertz, a fim de permitir a transio para a tecnologia digital
sem interrupo da transmisso de sinais analgicos. Ou seja, para cada canal analgico
conferido ao concessionrio, a Unio tambm outorgava um canal para a transio para
o sistema digital. Neste canal digital, deveria haver a veiculao simultnea dos mesmos
programas transmitidos pela tecnologia analgica (art. 10, 1, do Decreto 5.820/2006).
De acordo com o PSOL, a televiso digital era um novo servio de
radiodifuso de sons e imagens, e no a continuidade do servio atual. Dessa forma,
teria havido ofensa ao art. 223 da Constituio, porquanto a consignao feita
consistia em concesso nova no apreciada pelo Congresso Nacional. Ademais, tal
medida aumentaria o cenrio de concentrao dos meios de comunicao, o que violaria
Text_SP 5907216v1 / 211

o art. 220, 5, da CF.463
O Min. Carlos Britto parte, para fundamentar seu voto, da premissa de que os
servios de radiodifuso de sons e imagens so servios pblicos. Em vista disso,
entendeu que a consignao de canal de radiofrequncia no se confundia com nova
concesso de servio pblico. Diante da evoluo tecnolgica, fez-se imprescindvel a
outorga temporria de mais um canal s atuais concessionrias (tanto que elas deveriam
veicular a mesma programao), a fim de preservar a continuidade do servio pblico,
em ateno ao princpio da eficincia (art. 37, caput, da CF).
Ressalte-se que a Min. Crmen Lcia, alm de acompanhar o relator,
acrescentou que o caso dizia respeito alterao do contrato administrativo, feita para
atender o art. 175 da Constituio, que consagra a ideia de servio adequado.
Vale destacar que o Min. Marco Aurlio divergiu do relator. Para ele, tratava-
se de nova concesso de servio pblico sem apreciao do Congresso Nacional (art.
223, caput, da CF).
Assim, por maioria, o STF julgou improcedente a ADI 3.944.
O que vale ser destacado do julgado que o STF, partindo da premissa de que
os servios de radiodifuso sonora de sons e imagens so servios pblicos, entendeu
que, diante do princpio da eficincia e do servio adequado, era possvel determinar
que as concessionrias procedessem atualizao do servio. Isso mostra que o regime
de prestao dos servios pblicos tem fundamento direto na Constituio.
6.7. Concluso: o STF no utiliza um critrio para definir servio pblico
A anlise da amostra de julgados acima indica que o STF, em seus diversos

pronunciamentos, no utiliza um critrio para definir servio pblico. Na motivao dos
julgados e outros poderiam ter sido aqui citados464 , a definio de servio pblico
tem sido utilizada de forma tpica, apenas para resolver o problema concreto que se
apresentou para a Corte em dado momento.465 Mais do que isso, as concepes sobre
463
Nos termos do art. 220, 5, os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser
objeto de monoplio ou oligoplio.
464
Como, por exemplo, os seguintes: RE 89.217-6/SC, RE 172.816-7/RJ, RE 229.696-7/PE; RE 424.227-
3/SC; MS 27.516-2/DF.
465
Tambm essa a posio de Alexandre Santos de Arago (Direito dos servios pblicos, p. 149): A
jurisprudncia do STF no possui uma sistematizao bem elaborada do conceito de servio pblico,
Text_SP 5907216v1 / 212

servio pblico tambm variam conforme a posio de cada julgador. Isso mostra que o
STF no fixou um conceito de servio pblico a ser aplicado de modo indistinto a
todos os casos que se apresentam.
Ademais, embora o Tribunal tenha, ao longo do tempo, admitido que a
Constituio e as leis podem qualificar uma atividade como servio pblico (havendo,
inclusive, servios pblicos por determinao constitucional), no fica claro qual o
seu posicionamento em relao ao espao de discricionariedade do legislador quanto
possibilidade ou no: (i) de que parcela dos servios previstos no art. 21, XII, prestados
para coletividade em geral sejam explorados no regime de direito privado, isto , de
atividade econmica (em sentido amplo, como prefere Eros Grau), sujeitos apenas
autorizao; (ii) de concesso ou permisso para servios pblicos em relao aos
quais Constituio no previu essas formas de delegao de modo expresso (ex.:
servio postal, sade e educao).
Entretanto, apesar de o STF no ter sedimentado um critrio para identificar
uma atividade como servio pblico e no ter definido o espao de discrio legislativa
sobre o tema, o que se pode perceber que a Corte tem identificado o servio pblico
como sendo uma atividade de titularidade do Estado, como sendo um espao prprio
do Poder Pblico, isto , como uma atividade estatal. Por isso, como tambm ficou
claro, no h que aplicar, aqui, os princpios da ordem econmica, como livre
iniciativa e livre concorrncia.
De igual modo, o Supremo tem atribudo ao servio pblico, um regime
constitucional especfico, marcado pela isonomia, universalidade, adaptabilidade (ou
atualidade), continuidade, dentre outros.
7. Definio de servio pblico
Neste tpico, o objetivo consiste em indicar o conceito jurdico de servio

pblico a ser adotado neste estudo. Para tanto, ser necessrio, em primeiro lugar, optar
por um dos critrios acima citados (item 4). Feita a escolha, sero apresentados os
elementos do conceito e, ao final, a definio de servio pblico.
havendo apenas menes esparsas ao conceito ao longo de alguns votos, que variam de acordo com a
situao concreta apresentada.
Text_SP 5907216v1 / 213

7.1. Critrio a ser adotado: formal
Neste estudo, ser adotado o critrio formal, isto , aquele que leva em
considerao o regime jurdico aplicvel atividade. Para justificar essa opo, convm
inicialmente mostrar a inutilidade dos critrios subjetivo e material.
O critrio subjetivo no til para identificar uma atividade como servio
pblico. Isso porque, conforme tal critrio, o servio pblico um conjunto de
entidades e rgos. uma estrutura organizacional. Nesse sentido, confunde-se o sujeito
(a Administrao Pblica, o concessionrio, o permissionrio e o autorizatrio) com a
atividade desempenhada (o servio pblico). So situaes distintas.
Por sua vez, o critrio material tambm no possui utilidade. Alis, mais do
que isso, ele leva a confuses e a debates desnecessrios. Dizer que o servio pblico
possui uma natureza em si, como, por exemplo, dizer que um servio essencial,
ou que aquele que se destina a atender a necessidades coletivas, ou ao interesse
coletivo, ou que aquele que se liga diretamente aos direitos fundamentais, traz mais
confuso do que clareza. Convm exemplificar.
A atividade realizada pelos bancos um servio essencial para a sociedade?
Ele atende a necessidades coletivas? Evidente que sim. Os efeitos da crise financeira de
2008, originada nos Estados Unidos da Amrica, so um bom exemplo disso. O sistema
financeiro algo extremamente importante para a sociedade, tanto que a Constituio
de 1988 prev que ele ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o
compem (art. 192). Se o critrio material fosse o adotado, ento tal atividade deveria
estar submetida ao regime de servio pblico, pois, segundo escrevem Eros Grau e
Maral Justen Filho (vide item 3 deste Captulo), uma tarefa est sujeita ao regime de
direito pblico por ser um servio pblico, e no o contrrio. Ora, apesar da manifesta
importncia da atividade bancria, ela no servio pblico, pois a Constituio: (i)
no a atribuiu ao Estado, como sendo uma atividade de sua titularidade ( a chamada
publicatio); e, (ii) no lhe submeteu ao regime jurdico de direito administrativo.
Outras atividades poderiam ser aqui aventadas, como, por exemplo, a produo de
medicamentos.
Text_SP 5907216v1 / 214

De igual modo, tambm no til dizer que uma tarefa um servio pblico
por estar ligada diretamente aos direitos fundamentais, ou dignidade da pessoa
humana. claro que muitos servios pblicos se destinam diretamente a concretizar os
direitos fundamentais. A sade, a educao e a assistncia social so excelentes
exemplos. Mas nem todo servio pblico se vincula diretamente aos direitos
fundamentais.466 o caso das loterias.467 Ademais, h atividades que se vinculam a um
direito fundamental, mas que no so servios pblicos (ex.: farmcias).
Dessa forma, o critrio material, alm de intil para identificar uma tarefa
como servio pblico, traz riscos prpria esfera privada. Atividades que hoje so
reputadas como privadas (isto , de titularidade dos sujeitos privados) poderiam ser
consideradas servio pblico e, portanto, serem submetidas ao regime jurdico
respectivo.
Alm disso, o critrio material traz insegurana ao aplicador do direito
positivo, porquanto a definio do que se entende por servio essencial ou
necessidade coletiva, alm de se fundar numa concepo sociolgica, poltica ou
econmica,468 acaba ficando ao sabor da subjetividade do julgador.469
O nico critrio que confere segurana jurdica, pois delimita claramente o
466
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, p. 103) escreve que essa vinculao do servio
pblico satisfao de um direito fundamental discutvel, quando se pensa em servios como o de
navegao area e o de portos, dentre outros.
Alexandre Santos de Arago (Direito dos servios pblicos, p. 163) tambm faz essa crtica: muito
comum a associao entre o interesse coletivo a ser atendido pelos servios pblicos e a preservao da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), o que, na grande maioria das vezes, realmente procede. H,
contudo, alguns servios pblicos mais ligados infra-estrutura (ex., fornecimento de energia eltrica a
grandes indstrias, transporte hidrovirio de minrio), cujo liame com a dignidade da pessoa humana
apenas indireto, como decorrncia do desenvolvimento da sociedade como um todo.
467
possvel afirmar, assim, em linha de coerncia com a posio doutrinria prevalecente acima
explicitada, que no Brasil a atividade de explorao de loterias qualificada desde muito tempo, e at o
presente, como servio pblico. Desse modo, mesmo no se tratando de atividade vital ou indispensvel
para a comunidade, as loterias so tratadas pelo ordenamento jurdico e exploradas pelo Estado como
servio pblico (BARROSO, Lus Roberto. Loteria. Competncia estadual. Bingo. RDA, n 220, p 264).
468
Celso Antnio Bandeira de Mello (Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 167) ensina que o
sentido material de servio pblico um conceito extrajurdico. Pretender que certas atividades so em
si mesmas servio pblico significa que, consagradas ou no legislativamente como tal, assim devem ser
havidas. Um conceito desta ordem no serve para o jurista. Reconhecer a existncia de uma natureza de
servio pblico em certas atividades, pelo fato de que correspondem a necessidades coletivas e que via de
conseqncia, devem estar afetadas ao Poder Pblico ou submetidas a um regime especial no quer dizer
que lhe estejam realmente afetas ou que se desenvolvam nos trmos do direito administrativo. Noo
desta ordem pode servir como diretriz programtica para o legislador e nada mais. O intrprete, juiz ou
doutrinador, tem que examinar o que a lei determina e no o que a lei deveria determinar.
469
Sobre as crticas ao critrio material, vide: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a
Constituio brasileira de 1988, pp. 49-51.
Text_SP 5907216v1 / 215

campo pblico e privado, o formal. Contudo, o mais importante que esse modo de
encarar o tema segue um mtodo coerente e seguro de anlise do fenmeno jurdico,
isto , aquele que tem como objeto o conjunto de normas jurdicas vigentes num dado
tempo e espao. a melhor forma de analisar e controlar a racionalidade das decises
produzidas pelos magistrados e demais agentes pblicos.470
Note-se que a adoo de um critrio formal no significa pura e simplesmente
privilegiar a forma, como criticou Eros Grau (vide item 3 deste Captulo). Trata-se, isto
sim, de avaliar o que a Constituio e as leis dispem sobre o tema, evitando que a
subjetividade de um intrprete (bem ou mal intencionado) influa de forma to intensa na
tomada de deciso jurdica. O importante para o intrprete saber o significado que
determinado vocbulo ou expresso possui para o direito positivo.
Adotar um critrio formal no implica dizer que o intrprete desconsidera a
realidade circundante. Muito pelo contrrio: o prprio direito obriga esse exame pelo
intrprete inteligente, j que as normas jurdicas incidem sobre suportes fticos e
procuram alterar a realidade ao obrigar, permitir e vedar condutas. Mesmo fatos e
efeitos contrrios ordem jurdica tm que ser levados em considerao pelo aplicador
e a eles ser atribuda alguma consequncia jurdica. A modulao dos efeitos da
sentena no mbito do controle concentrado de constitucionalidade e a manuteno dos
efeitos em caso de atos administrativos invlidos (convalidao, converso e
saneamento) so exemplos do que se afirma. A segurana jurdica impe ao aplicador
470
Mais uma vez, importante transcrever a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Grandes temas
de direito administrativo, pp. 271-272):
Ressalve-se que leigos (e, infelizmente, no s estes) podero utilizar a expresso servio pblico com
sentido inteiramente diverso. Ningum dono das palavras. Assim, ningum poder impedir que pessoas
alheias Cincia do Direito (e at mesmo aficionadas deste ramo do conhecimento) sirvam-se desta
locuo para designar alguma realidade estranha ao significado que poder possuir em face do Direito.
Ou seja: podero valer-se dela para exprimir algo que no representar coisa alguma em Direito, por no
fornecer a quem juridicamente o estude ou opere o interesse nico que o justificaria: a cincia
antecipada de uma dada unidade de princpios e normas que devero reg-lo.
Anote-se, de passagem, que um conceito extrajurdico vale dizer, alheio aos pressupostos racionais
indicados , sobre ser intil em Direito, , demais disto, nocivo para seus estudiosos ou aplicadores
quando dele se pretendam servir. Deveras, o pior erro em que pode incidir um cultor de qualquer cincia
o de desencontrar-se com o prprio objeto de estudo, o de distrair-se daquilo sobre o qual o seu esprito
imaginava e pretendia estar focalizado. Assim, um conceito extrajurdico produz nos estudiosos do
Direito menos atentos a suposio de que esto a tratar com algo juridicamente relevante e os conduz a
produzir especulaes que no abicam em nada de aproveitvel para o Direito, do mesmo passo em que
tal absoro os leva a deixar de lado a tarefa de arrecadar e organizar mentalmente os dados que
permitiriam enfrentar os tpicos e questes dos quais teriam que se ocupar. De seu turno, os operadores
do Direito, se trabalharem com noo padecente de to profundo equvoco, expor-se-o, como bvio, a
aportarem em concluses e decises rotundamente erradas.
Text_SP 5907216v1 / 216

uma soluo que se mostre adequada em face do ordenamento jurdico-positivo. Adotar
o critrio formal no significa ser um formalista, numa conotao negativa da palavra.
Apenas um intrprete pouco inteligente e com desconhecimento da tcnica jurdica no
leva em considerao os fatos que ocorrem na sociedade e a eles aplica uma
consequncia razovel em vista do direito positivo.
Uma vez justificada a opo pelo critrio formal, convm destacar que, ao se
afirmar que o servio pblico equivale a um regime jurdico, isso leva o intrprete a
identificar: (i) o sujeito titular da atividade; (ii) a hiptese de incidncia desse regime; e
(iii) as suas consequncias jurdicas. Vale tratar dessas situaes separadamente.
7.2. O titular do servio pblico: o Estado
A primeira caracterstica do regime jurdico dos servios pblicos consiste no

seu titular. Nos Captulos anteriores, foram realizadas algumas consideraes
importantes, que convm agora retomar.
Primeiramente, o servio pblico uma das atividades estatais. Isto , o
servio pblico uma tarefa pblica conferida pela Constituio e pelas leis ao Estado.
Note-se, alis, que a afirmao da titularidade do Estado tem se mostrado frequente
nos julgados do STF acerca do servio pblico, tal como foi visto acima (item 6 deste
Captulo).
Em segundo lugar, o servio pblico uma atividade administrativa. Portanto,
o servio pblico um dos contedos possveis da funo administrativa. Mais
especificamente, o servio pblico modalidade de atividade administrativa
prestacional.471 Assim, uma tarefa pblica caracterizada pelo oferecimento de
utilidades aos administrados. Consiste numa atribuio administrativa em relao a qual
o seu titular possui um plexo de situaes jurdicas ativas e passivas. , pois, o elemento
de uma competncia administrativa.
Uma das caractersticas dessa competncia administrativa reside na
possibilidade de haver a sua delegao para pessoas privadas mediante ato infralegal
(descentralizao por colaborao). Isso significa que, na atividade administrativa
prestacional (ao contrrio do que ocorre nas demais), haver a possibilidade de
471
Cfr. Cap. II, item 4.2.
Text_SP 5907216v1 / 217

delegao de competncias administrativas aos sujeitos privados, que atuaro na
qualidade de agentes pblicos.472 Ao atuarem nessa qualidade, a relao jurdica
firmada entre tais sujeitos privados com os administrados ser, pois, de direito
administrativo.
Em relao ao tema, h dois aspectos que precisam ser tratados. O primeiro diz
respeito ao ttulo jurdico que faz com que uma atividade seja reputada como servio
pblico. O segundo se refere ao equvoco em ver o servio pblico como atividade
econmica.
7.2.1. A identificao dos servios pblicos: Constituio e leis
A questo que se coloca aqui a seguinte: quando uma atividade ser

considerada como servio pblico? A resposta a essa questo j foi dada no Captulo I
deste estudo (item 1.2). Ao contrrio do que ocorre no mbito das atividades privadas,
em que vige o princpio da liberdade, no mbito das atividades pblicas vigora o
princpio da competncia. Uma atividade seja ela qual for somente poder ser
reputada como tarefa pblica quando a Constituio e as leis assim definirem.
O mesmo vale para o servio pblico, que modalidade de atividade estatal.
Uma atividade somente ser servio pblico quando a Constituio assim o definir.473
H, como reconhece o STF em alguns julgados, servios pblicos por determinao
constitucional. Como exemplo, pode-se citar os seguintes servios pblicos de
competncia da Unio previstos na Constituio: servio postal (art. 21, X), servio de
radiodifuso sonora de sons e imagens (art. 21, XII, a, e art. 223), servio de
transporte areo (art. 21, XII, c) e o servio porturio (art. 21, XII, f). Dentre os
servios pblicos estaduais, vale destacar o servio local de gs canalizado (art. 25,
472
Vide Cap. III, item 8.2.
473
Por que uma determinada atividade est includa, na Constituio, na categoria de servio pblico?
Simplesmente porque o constituinte assim decidiu.
Tome-se um exemplo bastante elucidativo. O servio de gs canalizado considerado pela Constituio
como servio pblico, de titularidade dos Estados, que podem explor-lo diretamente ou mediante
concesso ( 2 do art. 25). J o fornecimento de gs liquefeito de petrleo (GLP) inclui-se na categoria
geral de atividade econmica, simplesmente regulada pelo Poder Pblico. possvel averiguar-se o que
levou o constituinte a essa distino, identificando-se as razes de carter histrico, econmico ou
poltico que a motivaram. Juridicamente, porm, a distribuio de gs canalizado servio pblico e o
fornecimento de GLP atividade econmica. Revogue-se o 2 do art. 25 da Constituio, e gs
canalizado passa a ser atividade econmica (AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de
servio pblico, pp. 17-18).
Text_SP 5907216v1 / 218

2). Como servio pblico municipal por determinao constitucional, destaca-se o
transporte coletivo de passageiros prestado nos limites do Municpio (art. 30, V).
Mas, alm da Constituio, tambm conferido ao legislador ordinrio
(federal, estadual, distrital ou municipal) a possibilidade de transformar uma atividade
econmica em servio pblico. Foi o que ocorreu com as operaes realizadas em
estaes aduaneiras (tambm denominadas de portos secos), que antes da Lei
9.074/1995 eram qualificadas como atividade econmica submetidas a autorizao.
Com o advento desse diploma legal, tal servio passou a ser de titularidade da Unio, a
ser explorado pela iniciativa privada mediante concesso ou permisso (art. 1, VI). Ou
ainda, em mbito municipal, muito comum que os servios funerrios e de txis sejam
qualificados por lei como servios pblicos.474
H limites para a transformao de atividades privadas em servios pblicos.
Estes limites sero expostos no item 2.2.1 do Captulo V. Por enquanto, basta salientar
que, se tais balizas forem respeitadas, como bem apontou o Min. Gilmar Mendes, em
seu voto na ADPF 46, o critrio legislativo o mais seguro para se identificar uma
atividade como servio pblico (vide item 6.5 acima).
Em suma, no existe um servio pblico por natureza. Para identificar uma
atividade como sendo servio pblico, preciso avaliar o que prescrevem a
Constituio e as leis. Se elas atriburem tal atividade ao Estado, atendidos os
pressupostos materiais a serem citados abaixo (item 7.3), ento ela ser reputada como
servio pblico, incidindo todo o regime constitucional da decorrente.475
474
Luis Manoel Fonseca Pires (O Estado Social e Democrtico e o servio pblico: um breve ensaio
sobre a liberdade, igualdade e fraternidade, p. 105) entende que nem mesmo as medidas provisrias
podem criar um servio pblico. O nosso atual modelo de Estado, sob os enunciados da Constituio
Federal de 1988, primeiro anuncia a liberdade. Estado de Direito comprometido com a liberdade mas
no s porque servio pblico apenas o o que a prpria Constituio e as leis formais definem como
tal. No pode a medida provisria, o regulamento ou qualquer outro ato normativo circunscrever alguma
atividade como pblica, extra-la da livre atividade econmica e publiciz-la. A assertiva parece ser um
pouco forte e talvez derive da utilizao inadequada que o Poder Executivo faz das medidas provisrias.
Se, numa situao especfica, houver relevncia e urgncia na qualificao de uma atividade como
servio pblico, juridicamente, nada impedir a sua transformao em servio pblico por medida
provisria, cabendo ao Poder Legislativo convert-la ou no em lei. A situao difcil de ocorrer na
prtica, mas no teoricamente impossvel.
475
Nesse sentido, Slvio Lus Ferreira da Rocha (Breves consideraes sobre a interveno do Estado no
domnio econmico e a distino entre atividade econmica e servio pblico. Interveno do Estado no
domnio econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, pp.
22-23) pontua que, materialmente, no h diferena entre atividade econmica e servio pblico. A
distino ocorre no mbito formal, isto , no mbito da pessoa que possui legitimidade pelo ordenamento
jurdico para exercer tal atividade. Ainda conforme o autor, distino estabelecida pelo critrio da
Text_SP 5907216v1 / 219

7.2.2. O servio pblico no , sob o ponto de vista jurdico, uma atividade
econmica. A distino entre usurio e consumidor
Atualmente, h uma corrente no direito administrativo, inaugurada por Eros

Roberto Grau, que v no servio pblico uma modalidade de atividade econmica. O
autor citado entende no haver incompatibilidade entre atividade econmica e servio
pblico. Como o servio pblico est voltado para a satisfao de necessidades, o que
envolve a utilizao de recursos escassos (bens e servios), ento se trata de atividade
econmica. Assim, h a atividade econmica em sentido amplo, a qual se classifica em
atividade econmica em sentido estrito e servio pblico.476 Esse argumento seria
reforado pelo fato de o art. 175 estar situado dentro do Captulo I do Ttulo VII da
Constituio, que dispe sobre os princpios gerais da ordem econmica.
importante avaliar essa classificao, pois ela possui diversos adeptos de
renome.477
Em primeiro lugar, preciso destacar que, sob a perspectiva apresentada pelo
autor, praticamente qualquer atividade estatal poder ser reputada como econmica.
Todas as atividades do Estado se voltam para a satisfao de necessidades e, alm
disso, ele sempre se utiliza de recursos escassos para atend-la. Na atividade
jurisdicional, por exemplo, o Estado-Juiz procura satisfazer diretamente necessidades
das partes (j que todos os que buscam a tutela jurisdicional visam a realizar um
interesse especfico) e, para tanto, utiliza-se de bens e recursos humanos escassos para
promover a paz social mediante a aplicao do direito positivo. Outro exemplo: o
Estado, para ordenar a vida privada, vale-se por vezes de instrumentos coativos para
atingir fins pblicos. Assim, o Poder Pblico instala mecanismos eletrnicos para evitar
titularidade segue-se outra, referente ao regime jurdico de prestao da atividade. A atividade econmica
segue o regime privado; o servio pblico, por sua vez, observar, dentre outros, o princpio da adequao
e da continuidade. Isto , o servio pblico regido pelo direito pblico.
476
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, pp. 105-106.
477
Por exemplo: AGUILLAR, Fernando Herren. Servios pblicos: doutrina, jurisprudncia e legislao,
p. 19; ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, pp. 158-159; GABARDO,
Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal, p.
132; GUIMARES, Fernando Vernalha. Concesso de servio pblico, p. 64; JUSTEN FILHO, Maral.
Teoria geral das concesses de servio pblico, pp. 18-19; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A
nova regulamentao dos servios pblicos. REDAE, n 1, p. 10; PEREIRA, Cesar A. Guimares.
p. 252.
Text_SP 5907216v1 / 220

que os motoristas transitem acima da velocidade permitida nas vias pblicas, aplicando,
observado o devido processo administrativo, multas e outras sanes (suspenso do
direito de dirigir, cassao etc.). Est-se, aqui, perante recursos escassos para satisfazer
necessidades (pblicas). Seria at possvel cogitar de explorao econmica das
atividades mencionadas. Se essas atividades fossem livres, em tese, um agente
econmico poderia (se reputasse conveniente) lev-las a cabo, obtendo lucro.
O que se pretende demonstrar que, de plano, o argumento de que o servio
pblico lida com recursos escassos para satisfazer necessidades que a base do
raciocnio de Eros Grau para classificar o servio pblico como modalidade de
atividade econmica no til. A partir daquele conceito, praticamente todas as
atividades estatais poderiam ser reputadas como sendo econmicas.
Mas o fato que, sob o ponto de vista jurdico-dogmtico, a classificao no
tem fundamento. Como visto no Captulo I deste trabalho, preciso diferenciar as
atividades pblicas das pertencentes ao domnio privado. So situaes distintas, s
quais so aplicveis regimes diferentes. No mbito das atividades pblicas, vige o
princpio da competncia; no privado, o da liberdade. O campo das atividades privadas,
inclusive, maior do que o da esfera pblica, justamente em razo de, nesse caso, ser
necessrio que a ordem jurdica defina uma tarefa como pblica. O critrio para
delimitar uma atividade privada residual.
Utilizar conceitos de outras disciplinas para sustentar o enquadramento de uma
atividade como pblica, alm de resultar em erro metodolgico do intrprete, confunde
os aplicadores e pode levar a um aumento inadequado da esfera pblica.478
478
Com efeito, como o suporte emprico do trabalho do jurista so os textos normativos, como o que
importa ao cientista do direito o conjunto de normas jurdicas que rege dado instituto, no h sentido em
dizer que o servio pblico uma espcie de atividade econmica. Os seus regimes jurdicos so
distintos.
Ora, sob o ponto de vista econmico, evidente que o servio pblico (notadamente aqueles cujo
exerccio foi outorgado a particulares) consiste numa atividade econmica. Alis, dentro dessa
perspectiva econmica, vrias atribuies estatais poderiam ser consideradas como tal. Bastaria que um
sujeito privado inteligente o transformasse em algo passvel de explorao lucrativa.
Porm, essa realidade econmica no se confunde com o fenmeno jurdico, que completamente
distinto. As teses jurdicas devem ser fundadas na anlise do fenmeno normativo, do direito positivo, e
no em teorias fundadas em outros ramos do saber cientfico (economia, cincia poltica etc.). No se est
defendo que o jurista deve desconhecer teorias econmicas, polticas e sociolgicas; muito pelo contrrio.
Contudo, ao trazer fundamentos de outros ramos do saber para o direito, no raro, o cientista acaba
trazendo confuso, pois se utiliza tcnica diversa da jurdica, o que leva a resultados incompatveis com
as normas constitucionais (FREIRE, Andr Luiz. A crise financeira e o papel do Estado: uma anlise
jurdica a partir do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e do servio pblico.
Revista de direito administrativo e constitucional A & C, n 39, p. 159).
Text_SP 5907216v1 / 221

Porm, ainda assim, seria possvel cogitar se tal classificao traria alguma
utilidade jurdica. Ou seja, poderia ser questionado se a invocao dessa classificao do
servio pblico como atividade econmica traria alguma consequncia jurdica. E,
mesmo aqui, no h. Como foi destacado acima, o STF tem constantemente afastado a
aplicao dos princpios da ordem econmica (art. 170) no mbito do servio pblico.479
A livre iniciativa (art. 170, caput) um princpio que no tem qualquer
cabimento aos servios pblicos, como admitem os prprios autores que defendem a
tese do servio pblico como atividade econmica.480 H, como consta no voto da Min.
Crmen Lcia, na ADI 2.649, livre iniciativa para a formao de uma empresa cujo
objeto se volte para a prestao de servios pblicos (ex.: sociedade cujo objeto consiste
na prestao do servio de transporte areo). Porm, para que ela possa efetivamente
atuar nessa rea, ser necessrio um ato do Estado que delegue, mediante concesso ou
permisso, tal competncia pblica. No h que falar, portanto, em livre iniciativa no
mbito dos servios pblicos.
O mesmo vale para a livre concorrncia (art. 170, II). Esta pressupe o
mercado, isto , espao livre aos particulares. Isso no ocorre na prestao de servios
pblicos.481
preciso diferenciar livre concorrncia da possibilidade de coexistirem vrios
prestadores do mesmo servio pblico, atuando em regime de competio. o que
ocorre, por exemplo, no setor porturio, em que os diversos arrendatrios de terminais
porturios (que so verdadeiros concessionrios de servio pblico) prestam o servio
pblico porturio (as operaes porturias) em regime de liberdade de preos. Os
arrendatrios competem dentro do mesmo porto organizado. Essa concorrncia entre
prestadores de servios pblicos ser possvel apenas se: (i) for tecnicamente possvel; e
479
Odete Medauar (Nova crise do servio pblico? Estudos de direito constitucional em homenagem a
Jos Afonso da Silva, pp. 536-537) tambm reputa no ser adequado considerar o servio pblico como
modalidade de atividade econmica. Afirma que o art. 175 atribuiu de modo claro ao Poder Pblico a
prestao de servios pblicos, podendo ser realizado pelo setor privado mediante concesso e permisso.
V-se que a Constituio Federal fixou um vnculo de presena do Poder Pblico na atividade
qualificada como servio pblico presena, esta, que pode ser forte ou fraca, mas que no pode ser
abolida. Esta presena expressa-se na escolha do modo de realizao da atividade, na sua destinao ao
atendimento de necessidades da coletividade. E, mais frente, conclui que alguns princpios contidos no
art. 170 no se aplicam ao servio pblico, como, por exemplo, a livre iniciativa.
480
Por todos, cfr.: AGUILLAR, Fernando Herren. Servios pblicos: doutrina, jurisprudncia e
legislao, pp. 19 e 36; ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 159.
481
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p. 302;
MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao administrativa luz da Constituio Federal, p. 198.
Text_SP 5907216v1 / 222

(ii) tal concorrncia proporcionar uma a prestao de um servio mais adequado do
que se houvesse apenas um prestador. Essa ser uma escolha poltica do Estado titular
do servio, tendo em vista o princpio da adequao (art. 175, pargrafo nico, IV, da
CF), que tem, como uma de suas decorrncias, a eficincia e a modicidade tarifria (art.
6, caput e 1, da Lei 8.987/1995).482
Em relao ao art. 170, V (defesa do consumidor), preciso destacar que
consumidor e usurio so figuras distintas. Cesar Guimares Pereira deixa isso
claro. O conceito de consumidor pressupe a sua hipossuficincia, a sua fragilidade
diante de relaes contratuais massificadas. O usurio no precisa ser hipossuficiente.
Ao contrrio do consumidor, o usurio no precisa ser destinatrio final do servio
pblico. A relao entre usurio e prestador de direito pblico, a qual no ser,
necessariamente, onerosa, o que j no ocorre na relao de consumo. A situao
jurdica do consumidor contratual, enquanto a situao do usurio total ou
predominantemente estatutria.483
Ademais, o usurio tem direito ao servio pblico, tendo em vista que o Estado
tem o dever de prest-lo. O mesmo no ocorre com o consumidor, que no pode
constranger um agente econmico a empreender uma atividade econmica. Imagine, por
exemplo, que, num pequeno Municpio, no h farmcias. O consumidor no tem como
obrigar tal Municpio a instalar uma farmcia, j que no se trata de servio pblico; de
igual modo, no poder obrigar qualquer empresrio a abrir um estabelecimento para
esse fim.484
H ainda outro ponto a ser frisado. Conforme aponta Paulo Motta, a principal
diferena nas figuras que o cidado-usurio tem, com base no art. 37, 3, da
Constituio, o direito de participar da administrao do servio, o que j no ocorre
com o consumidor. Este tem o direito de reclamar para consumir com qualidade; se isso
no ocorrer, pode buscar uma indenizao pelo dano (econmico ou moral) que
482
Nos termos da Lei de Concesses:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
483
Cfr. item 4.1 do Cap. V.
484
PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos
econmicos dos servios pblicos, pp. 56-57; 137 e ss. (Captulo IV). Vide tambm: AMARAL, Antnio
Carlos Cintra do. Concesso de servio pblico, p. 113 e ss.; MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao
administrativa luz da Constituio Federal, p. 198.
Text_SP 5907216v1 / 223

eventualmente sofreu. J o cidado-usurio um sujeito ativo, pois pode at mesmo
interferir no processo da produo material do servio pblico, por ter direito ao acesso
aos registros administrativos e s informaes sobre atos do governo (art. 37, , 3, II,
da CF). O usurio, consumindo ou no o servio pblico, tem o direito de reclamar
perante os rgos e entes pblicos (art. 37, 1, I, da CF), de representar contra o
exerccio negligente ou abusivo de agente no mbito da prestao de um servio
pblico. Quando comparece ao Executivo, Legislativo ou Judicirio, como abstrato
cidado-usurio, no cabe, a ningum, perguntar-lhe quem , mas sim, educadamente, o
que deseja. No necessita carregar consigo a nota fiscal, o recibo de compra, o
certificado de vigncia da garantia, mas simples documento, ou mero testemunho que
compre o seu status de cidado.485
Para arrematar a questo da distino entre usurio e consumidor, vale
mencionar que o STF, na ADI 3.343/DF (Plenrio, rel. Min. Ayres Britto, redator do
Acrdo Min. Luiz Fux, DJe 22.11.2011), j conferiu efeitos diversos com base em tal
diferena. No caso, o Distrito Federal havia editado lei afastando a obrigao do
consumidor dos servios de energia eltrica, telecomunicaes e fornecimento de
gua de pagar tarifas e taxas de consumo mnimo ou assinatura bsica. Nesse caso, por
maioria (vencido o relator, Min. Carlos Ayres Britto), o STF reputou que o Distrito
Federal no poderia invocar a competncia concorrente para legislar sobre produo e
consumo (art. 24, V, da CF). Nos termos do voto condutor do Min. Luiz Fux, a
relao entre o usurio e a prestadora do servio pblico possui natureza especfica,
informada por princpios prprios, notadamente o da solidariedade social (CF, art. 3, I),
que no pode ser simplesmente aproximada da corriqueira relao consumeirista, na
qual prepondera a tica individualista. E, mais frente, conclui que descabe a referida
ilao de que todo servio federal que faa nascer uma relao jurdica na qual figure,
de um lado, o prestador de servio e, de outro, o usurio seja necessariamente uma
relao de consumo, capaz de ser regulada pela legislao estadual.486
Quanto questo da localizao do art. 175 no Captulo I do Ttulo VII da
Constituio, ele consta ali justamente para ressalvar que os servios pblicos no se
485
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulao e universalizao dos servios pblicos: anlise crtica
da regulao da energia eltrica e das telecomunicaes, p. 163.
486
Em igual sentido, vide: STF, ADI 4.478/AC, Plenrio, rel. Min. Ayres Britto, redator para o Acrdo
Min. Luiz Fux, DJe 30.11.2011.
Text_SP 5907216v1 / 224

confundem com as atividades econmicas, as quais pertencem aos sujeitos privados.487
A localizao do art. 175 no um argumento forte o suficiente para concluir que o
servio pblico pode ser visto, juridicamente, como atividade econmica.488
Essa concepo do servio pblico como espcie de atividade econmica leva
a equvocos. Dentre eles, h o de imaginar que o Estado ao prestar servios pblicos
intervm na economia, que um campo destinado iniciativa privada. Ora, s se
intervm em setores em relao aos quais no se titular. Ao promover a prestao de
servios pblicos, o Estado atua no seu campo prprio de ao. Logo, no se trata,
juridicamente, de interveno.
Ao se defender que o Estado, ao prestar servios pblicos, intervm na
ordem econmica, explcita ou implicitamente se sustenta a tese de que, sempre que os
particulares puderem satisfatoriamente prestar tais servios, ento o Estado dever
outorg-los. a ideia do princpio da subsidiariedade da interveno estatal na ordem
econmica: se os particulares tm condies de prestar o servio pblico, ento o Estado
no pode caso repute mais adequado executar tais servios pblicos de modo direto.
Essa concepo de interveno claramente encobre um pressuposto ideolgico
(logo, metajurdico): o de que todas as atividades, por definio, so privadas, e o
Estado as suprime das mos dos particulares. Sob o ponto de vista jurdico-dogmtico,
em que as atividades so pblicas ou privadas conforme o direito positivo, essa
questo no se pe. Ela impertinente para o debate jurdico.489
487
A diferena entre atividade econmica (art. 173) e servio pblico (art. 175) somente se justifica
porque a Constituio previu que a primeira estaria sujeita ao regime prprio da iniciativa privada,
inclusive quanto s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, como deixam claro o 1, II, e
2 do artigo 173 da Carta, de modo a evitar a concorrncia desleal em relao aos competidores
privados (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p.
139).
488
De acordo com Ricardo Marcondes Martins (Regulao administrativa luz da Constituio Federal,
p. 199), essa localizao do art. 175 coerente. Isso porque, como o rol de atividades econmicas muito
maior do que o dos servios pblicos, faz sentido existir um captulo sobre a ordem econmica e nele um
dispositivo sobre o servio pblico, e no o contrrio: um captulo sobre o servio pblico e nele um
dispositivo sobre a ordem econmica.
489
Esse debate ideolgico se liga com a chamada morte do servio pblico. Tal concepo defendida
pelo jurista espanhol Gaspar Ario Ortiz. Para o autor, o servio pblico cumpriu a sua funo histrica.
Porm, a situao atual inversa, pois os fatos mandam mais que a ideologia ou a poltica. Alteram-se
radicalmente os pressupostos polticos e culturais sobre os quais o servio pblico nasceu. O triunfo do
neoliberalismo, de acordo com o jurista, decorreu da imposio dos fatos. A consequncia disso que o
velho conceito de servio pblico (monoplico, igualitrio, uniforme) j no mais atende s necessidades
sociais, devendo ser aberto um caminho a novas realidades, mais competitivas; hay que se desideoligizar
la poltica econmica, hay que mejorar los servicios y las prestaciones.
Text_SP 5907216v1 / 225

Bem se v que o chamado princpio da subsidiariedade, ainda que se admita a
sua vigncia no direito positivo brasileiro,490 certamente no se aplica em relao aos
servios pblicos. E isso por uma razo simples: juridicamente, servio pblico no
atividade econmica, mas sim campo de atuao prprio do Estado.
Logo, por mais que um servio pblico possa ser eficientemente
desempenhado por particulares (mediante outorga), cabe apenas ao Estado decidir se
mais conveniente para os interesses da sociedade que ele seja prestado pelo Estado de
forma direta (ou por meio de sua Administrao indireta), ou que seja outorgado a
terceiros mediante concesso ou permisso.491
Neste tpico, convm apenas mencionar que a tese do servio pblico enquanto
modalidade econmica tem servido para justificar a transferncia da titularidade de
servios previstos no art. 21 da Constituio iniciativa privada. Este tema no ser
Jorge Luis Salomoni fez duras crticas a essa concepo. Aps trazer a argumentao de Ortiz (que foi
acima sumarizada), escreve o jurista argentino:
Ahora bien, el principio que subyace en la argumentacin explicitada es el de la contradiccin entre el
tradicional concepto de servicio pblico y el libre mercado. Pero, existe contradiccin entre esos
trminos? La contradiccin es clara si se la plantea: Globalizacin igual Mercado igual Neoliberalismo.
Se identifica la globalizacin, que constituye un hecho, una serie de hechos , con la ideologia que
pretende ser exclusiva: el neoliberalismo. El concepto de igualiacin de la sociedad ya no se daria por la
intervencin del Estado sino por las reglas del mercado. Pero esta igualacin no ser de bienes y
servicios, sino de seguridad. Con ello se justifica que existir una parte de la sociedad que no podr
integrarse al mercado. Para ellos no existirn mecanismos institucionales de igualacin econmica y
social. stos sern para los que estn dentro del mercado. Esto es lo que la concepcin de Ario no dice.
Y ello porque se oculta la concepcin filosfico poltica de la cual se parte. (SALOMONI, Jorge Luis.
Teora general de los servicios pblicos, pp. 330-331.)
490
Emerson Gabardo (Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do
bem e do mal, pp. 119-120) levanta uma questo relevante: se o princpio da subsidiariedade reclama pela
atuao do Estado apenas quando os particulares no puderem executar uma tarefa, isso significa que os
cidados no podem optar democraticamente pela interveno do Estado em alguma rea da vida social,
mesmo que no seja imprescindvel a atuao do Estado? Pelo princpio da subsidiariedade, a resposta
negativa, no sendo possvel essa atribuio ao Estado. Por outro lado, com base no princpio
democrtico, a resposta seria afirmativa, inexistindo qualquer vedao constitucional a que tal escolha
pblica fosse realizada, seja no exerccio da democracia direta, seja na representativa. Alis, esta a
essncia da idia de efetiva participao popular no contexto de um Estado social e democrtico de
Direito. O cidado deve ser entendido como sujeito de deciso e no de mera prestao terceirizada de
servios em substituio dos agentes estatais. Como bem descreve Adriana da Costa Ricardo Schier, a
atuao dos cidados como agentes ativos do Estado incentivada pela criao de mecanismos
institucionais que em nada se relacionam necessidade de reduo do aparelho do Estado. No h
qualquer ligao necessria entre subsidiariedade e participao, apesar de a retrica gerencial, a todo
tempo, procurar tal imbricao. (...) Ampliar a esfera da sociedade civil no exprime, como aparenta crer
o projeto de reforma gerencial levado a efeito a partir da dcada de 1990 (e ainda vigente na idia de
construo artificial de um terceiro setor no Brasil), uma negativa atuao do Estado ou entend-lo
como organismo acessrio.
491
FREIRE, Andr Luiz. A crise financeira e o papel do Estado: uma anlise jurdica a partir do princpio
da supremacia do interesse pblico sobre o privado e do servio pblico. Revista de direito administrativo
e constitucional A & C, n 39, pp. 159-160.
Text_SP 5907216v1 / 226

aprofundado neste tpico, mas sim no item 2.2.2 do Captulo V, ao qual se remete o
leitor.
Em sntese, o primeiro trao do regime jurdico dos servios pblicos consiste
na sua titularidade, que exclusiva ao Estado (e, neste ponto, o STF tem sido
coerente). Entretanto, conforme prev o art. 175, a sua prestao pode ser objeto de
delegao para sujeitos privados, sempre precedida de licitao pblica, por meio da
concesso e da permisso. Ressalte-se ainda que ser possvel a autorizao de servio
pblico em hipteses especficas, aprofundadas no Captulo VIII deste estudo.
7.3. A hiptese de incidncia do regime jurdico do servio pblico: prestaes

voltadas aos administrados em geral. A questo dos servios uti singuli e uti
universi
O servio pblico uma atividade submetida a um regime jurdico especfico.

Esse conjunto de normas somente incide sobre determinadas modalidades de tarefas, e
no em relao a todas. preciso, pois, identificar o suporte ftico sobre o qual o
regime de servio pblico aplicado.
Convm retomar um ponto, j tratado no Captulo II deste trabalho: o servio
pblico modalidade de atividade administrativa prestacional. Assim, ela foi inserida
na mesma categoria de outras prestaes administrativas, como a realizao de atos que
conferem certeza e segurana a atos privados (servios notariais e de registro) e a
realizao de obras pblicas a serem desfrutadas pela sociedade.492
Em primeiro lugar, o servio pblico difere das atividades notariais e de
registro. Estas, como j destacado no item 4 do Captulo II, so prestaes jurdicas,
isto , consistem em atividades voltadas para a produo de atos administrativos.493 J
os servios pblicos so atividades materiais, por se destinarem a oferecer utilidades e
comodidades aos administrados. Alis, essa distino consta no voto do Min. Carlos
492
As obras pblicas a serem desfrutadas apenas pela prpria Administrao esto dentro de suas
atividades administrativas instrumentais.
493
ALESSI, Renato. Le prestazioni amministrative rese ai privati, pp. 37-38; BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p. 278. Nos termos do art. 1 da Lei 8.935/1994,
os servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a
publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Sobre os servios notariais e de
registro, vide: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, pp. 145-159.
Text_SP 5907216v1 / 227

Britto no mbito da ADI 2.602/MG.494
Dentre as atividades materiais, preciso distinguir o servio pblico das obras
pblicas destinadas ao pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que a
diferena reside no fato de que o servio pblico uma atividade, ou seja, consiste no
desenvolvimento de um comportamento contnuo, seguidamente disponibilizado. J a
obra o produto de uma atividade, o fruto acabado dela. E destaca que, em alguns
casos, a distino ser complexa. Isso ocorrer nas situaes em que no se trata apenas
de construir algo, mas sim de realizar reformas ou simples reparos naquilo que est
construdo. Em se tratando de reforma, haver obra.495 Porm, em se tratando de uma
atuao contnua, permanente, de conservao ou reparao de uma obra o que h
um servio e no uma obra, pois, em tal caso, o que se quer uma atividade a
perlongar-se sem intermitncia, e no a concluso de uma obra.496
Enfim, na concepo do jurista, a questo reside na continuidade da realizao
dos atos materiais. Para haver servio preciso que os comportamentos ocorram ao
longo do tempo e sem interrupes. De fato, no pode ser considerado um servio
pblico a realizao de um parque pblico ou de uma praa pblica, posta a servio de
todos. So situaes distintas, embora seja possvel a concesso de obras pblicas, ao
lado da concesso de servios pblicos.
Desse modo, o regime de servio pblico apenas incidir sobre atividades
materiais. As prestaes qualificadas como servio pblico sero de fazer ou de
dar, desde que ocorra de modo contnuo. o caso, por exemplo, do fornecimento de
gua. Ou, como aponta Maral Justen Filho, o fornecimento de cestas bsicas. Alis,
para esse autor, o servio pblico tambm pode se traduzir em prestaes imateriais.
As atividades de rdio e de televiso se configuram como servio pblico, sem que se
494
Nos termos do voto do Min. Carlos Britto, as atividades notariais e de registro so atividades jurdicas
do Estado, e no atividades simplesmente materiais.
495
Lembre-se que, nos termos do art. 6, I, da Lei de Licitaes, obra toda construo, reforma,
fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta.
496
Ainda de acordo com o jurista, pode haver casos em que o Poder Pblico efetue por si prprio ou
demande de outrem (por um s instrumento) ambas as atividades, como ocorre em certas concesses nas
quais encomenda, como compreendido no objeto da relao jurdica, de um lado, a realizao de certas
obras entregues ao uso comum de todos cuja utilidade coletiva, portanto, deriva delas prprias (o que
prprio das obras, como averbado) e, de outro lado, servios complementares, quais os de manuteno e
conservao delas, ou paralelos, como a assistncia e atendimento aos usurios, como ocorre no caso de
certas concesses de construo, manuteno de rodovias e apoio aos que delas se servem (BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, pp. 277-278).
Text_SP 5907216v1 / 228

traduzam na oferta de utilidades materiais.497
De fato, o servio pblico pode igualmente resultar em prestaes imateriais.
o que ocorre em relao aos servios relacionados cultura (espetculos realizados em
parques pblicos, museus etc.). De todo modo, a conceituao de atividades materiais
est em oposio a de atividades jurdicas. Nas atividades materiais, o objeto o
oferecimento de comodidades ou utilidades; nas atividades jurdicas, a produo de atos
jurdicos. Dentro desse critrio de classificao, as atividades imateriais esto inseridas
no grupo das tarefas materiais. Por isso, no h problema em qualificar o servio
pblico como o oferecimento de prestaes materiais.
Outra caracterstica importante que tais prestaes sejam voltadas aos
administrados em geral. No se pode falar em servio pblico que no se volta para
terceiros. No setor porturio, h terminais que so criados por proprietrios de cargas
que, para melhor gerir seus negcios, criam terminais destinados a exportar sua prpria
carga. Eram os denominados, pela revogada Lei 8.630/1993, de terminais de uso
exclusivo. Se uma indstria da celulose possui um volume de carga suficiente para
implantar um terminal, no se pode dizer que h servio pblico. A operao de
movimentao e armazenagem dessa mercadoria no se volta para o atendimento do
interesse da coletividade, mas sim para atender ao interesse apenas dessa indstria.
Mesmo com o regime instaurado pela MP 595/2012 (que no diferencia mais os
terminais de uso exclusivo dos terminais de uso privativo), no se poder falar em
servio pblico nessas situaes.
Alm de ter que se destinar aos administrados em geral, o servio dever ser
um meio para atingir uma finalidade pblica. preciso que aquela atividade seja
importante para a sociedade, o que ser avaliado pelos fins definidos na ordem
jurdica. Se o servio no for um instrumento para se realizar um interesse pblico
(devidamente positivado no ordenamento jurdico), no estar completo o suporte
ftico para a incidncia do regime de servio pblico.498
Um ponto que merece destaque consiste em saber se, para a composio do
suporte ftico de uma atividade como servio pblico, necessrio que o servio seja
fruvel singularmente pelos administrados. Ou seja, o servio dever ser apenas uti
497
498
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p. 279.
Text_SP 5907216v1 / 229

singuli?
Celso Antnio Bandeira de Mello defende que os servios pblicos so apenas
os uti singuli. Para o jurista, quando se fala em servio pblico, o que vem mente
so os servios fruveis singularmente, tais como transporte coletivo de passageiros,
fornecimento domiciliar de gua, de luz, de gs, de telefone, dentre outros. Somente em
relao a esses haveria utilidade jurdica em designar como servios pblicos.499
Note-se que as lies do autor brasileiro se fundamentam em Renato Alessi, o
qual formula a teoria das prestaes administrativas, a qual corresponderia
substancialmente teoria das obrigaes do direito privado.500 Alessi parte do que
denomina conceito tcnico de prestao, isto , a atividade pessoal de um sujeito que
constitui o objeto de uma concreta relao jurdica, de natureza obrigatria. So,
portanto, dois os elementos da prestao: (i) atividade pessoal de um sujeito; e (ii)
objeto de uma relao jurdica obrigatria.501
Dentro da concepo do autor italiano, apenas os servios pblicos uti singuli
consistem em prestaes administrativas aos administrados. Somente nesses casos o
Poder Pblico se encontra numa concreta relao jurdica com o administrado.
importante destacar que Alessi reconhece a existncia dos servios uti universi; ele
apenas entende que esse fenmeno no pode ser analisado sob a perspectiva da teoria
das prestaes administrativas.502
J foi destacado acima (item 4 deste Captulo) que diversos autores acolhem
essa teoria. Dentre eles, convm destacar Cesar Guimares Pereira. De acordo com o
jurista, a previso do art. 145, II, da CF503 no leva consagrao constitucional dos
servios uti universi. Significa apenas que h servios pblicos que no so especficos
e divisveis, mas em que se pode razoavelmente ainda que por meio de presunes
identificar um usurio determinado e uma relao jurdica concreta de prestao. Ou
seja, o campo dos servios uti singuli mais amplo que o setor abrangido pelos
499
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, pp. 272-273.
500
ALESSI, Renato. Le prestazioni amministrative rese ai privati, p. 10.
501
Idem, p. 13.
502
Idem, p. 14.
503
O art. 145, II, da Constituio prev que os entes polticos podero instituir taxas, em razo do
exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e
divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.
Text_SP 5907216v1 / 230

conceitos tributrios de especificidade e divisibilidade.504 Porm, Cesar Guimares
Pereira entende que no se pode extrair da interpretao do art. 175 do Texto
Constitucional que os servios pblicos seriam apenas aqueles prestados diretamente,
ou mediante concesso ou permisso. Contra isso, seria possvel dizer que os requisitos
para a concesso e permisso (a assuno de riscos pelo concessionrio ou
permissionrio) so externos definio de servio pblico. Ademais, o autor entende
que outras formas de delegao so constitucionalmente admitidas, desde que criada por
meio de lei. Por fim, o jurista sustenta que os servios de radiodifuso sonora de sons e
imagens so servios pblicos apesar de no haver uma relao concreta com o usurio.
Para ele, isso consiste numa exceo e que, nem mesmo, trata-se de servio uti
universi.505
Ricardo Marcondes Martins segue a mesma linha de Guimares Pereira, ainda
que com algumas divergncias. Para ele, todo servio uti singuli especfico, embora
nem sempre seja divisvel. A divisibilidade necessria apenas para a cobrana de taxa,
mas no para a remunerao do servio por meio de tarifa.506 Conforme Marcondes
Martins, a partir do art. 30, V, e do art. 175 da Constituio, os servios pblicos so,
por definio, uti singuli. O ncleo essencial dos conceitos de concesso e permisso
compreende a remunerao do prestador pela explorao do servio, concessionrio ou
permissionrio.507
Neste estudo, adota-se a concepo de que os servios uti universi tambm
esto na categoria dos servios pblicos. Em primeiro lugar, o art. 145, II, da CF leva
concluso de que servios uti universi no podem ser custeados por meio de taxas, mas
por impostos ou outros meios. verdade que o servio uti singuli no precisa ser
divisvel; porm, ele precisa ser especfico, conforme consta no dispositivo
constitucional. Ou seja, o constituinte, com a previso do art. 145, II, reconheceu a
504
econmicos dos servios pblicos, p. 28.
505
Idem, pp. 32-33.
506
Fundado nas lies de Paulo de Barros Carvalho, Ricardo Marcondes Martins (Regulao
administrativa luz da Constituio Federal, pp.207-209, nota de rodap 19) afirma que a divisibilidade
diz respeito possibilidade de mensurar o custo do servio relativo sua especfica utilizao, a qual
poder ser real ou potencial. Isto , deve ser possvel indicar o custo da comodidade ou utilidade
usufruda singularmente pelo usurio, ou posta sua disposio. Contudo, em relao aos servios
pblicos concedidos, estes podero ser divisveis ou indivisveis. Assim, nada impede que haja tarifas
diferenciadas tendo em vista qualificaes especficas dos usurios (ex.: usurios com maior poder
aquisitivo pagam mais).
507
Idem, pp. 204-205.
Text_SP 5907216v1 / 231

partir de uma interpretao a contrario sensu a existncia da figura dos servios uti
universi.
Ademais, preciso destacar que o art. 175 prescreve que os servios pblicos
podero ser delegados por meio de concesso e permisso. Porm, no possvel
afirmar que o legislador no possa criar outras formas de concesso e permisso
diversas das tradicionais. A concesso administrativa, criada pela Lei 11.079/2004 o
exemplo a ser dado. Este tema ser abordado com maior profundidade no Captulo VII
deste trabalho, em que ser analisado o conceito de concesso de servio pblico.
Alm desses dados do direito positivo brasileiro, h outro aspecto relevante
para no se utilizar o conceito restrito de servio pblico: preciso manter uma
coerncia terica. Diante do conceito amplo de relao jurdica aqui acolhido (cfr. item
3.5 do Cap. III), no se pode dizer que apenas nos servios uti singuli ser instaurada
uma relao jurdica (esse o pressuposto de Alessi ao falar em relao jurdica
concreta). verdadeiro que, nos servios uti universi, os sujeitos ativos do servio so
indeterminados: so todos os administrativos a quem se volta a prestao. Realmente,
nos servios uti universi, no h uma relao jurdica concreta (no sentido de haver
sujeitos determinados). No entanto, h relao em sentido amplo: nos servios pblicos
uti universi, possvel identificar uma estrutura relacional disciplinada pelo direito. H
dois sujeitos, um ativo (administrados) e outro passivo (o Estado). Aqueles possuem
direitos subjetivos em face do Estado e, na relao conversa, este possui um dever em
face de todos os administrados. Existe relao jurdica.
Note-se que Celso Antnio Bandeira de Mello foi coerente ao acolher a teoria
de Renato Alessi, tendo em vista que sua concepo sobre relao jurdica e as situaes
ativas tem como base as lies de Santi Romano (j comentadas no item 3.5 do Cap.
III). Neste estudo, procura-se adotar igual postura: ser coerente com os conceitos
jurdicos fundamentais previamente adotados e, desse modo, se aproximar do fenmeno
normativo. Por tal razo (somada s demais acima citadas), inclui-se no suporte ftico
da incidncia do regime de servio pblico, as prestaes fruveis indiretamente pelos
administrados (os servios uti universi).
Em sntese, o suporte ftico sobre o qual incide o regime de servio pblico
consiste nas atividades administrativas prestacionais, concernentes a prestaes
materiais voltadas aos administrados em geral e destinadas a atender fins pblicos.
Text_SP 5907216v1 / 232

7.4. As consequncias jurdicas: o regime de servio pblico
Neste trabalho, foi destacado que o servio pblico uma modalidade de

atividade estatal, portanto, de titularidade do Estado. Como consequncia, a atividade
do Estado de prestao de servio pblico uma funo pblica.508 Ento, a sua
prestao aos administrados consiste num dever jurdico imposto ao Poder Pblico, o
qual exercer suas situaes jurdicas ativas (e, dentre eles, os seus poderes de
autoridade) na medida em que isso se mostre legtimo para a satisfao do fim pblico
visado em concreto e previsto na ordem jurdica.
Quando se fala que o servio pblico uma espcie de atividade estatal, fica
revelado o seu regime jurdico: o de direito pblico. Afinal, o direito pblico aquele
que disciplina o exerccio das atividades estatais, das funes estatais.
Assim, o servio pblico informado pelos princpios do direito pblico,
sintetizados na consagrao dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o
privado e da indisponibilidade dos interesses pblicos. Ademais, os princpios
fundamentais do direito pblico citados no Captulo I (item 3), esto aqui presentes:
Estado Democrtico e Social de Direito, Repblica e Federao. Como consequncia,
todo estado de coisas decorrente desses princpios devero ser observados:
solidariedade social, isonomia, segurana jurdica, devido processo legal, moralidade,
eficincia, responsabilidade, proporcionalidade, dentre outros.
Alm disso, tambm foi frisado que o servio pblico uma atividade
administrativa. Portanto, o servio pblico um dos contedos possveis da funo
administrativa, cujo regime jurdico caracterizado pela submisso ao princpio da
508
Ressalte-se que comum haver a distino entre funo pblica e servio pblico, a partir
principalmente da doutrina italiana. De acordo com as lies de Giannini (Diritto amministrativo, p. 449),
funo pblica aquela em que h a manifestao da autoridade do Estado, sendo uma manifestao da
sua soberania. O poder legislativo e jurisdicional sempre uma funo pblica, enquanto que na atividade
administrativa haver funo pblica quando houver uma manifestao autoritativa. o caso da atividade
de polcia, militar, tributria. As demais atividades administrativas seriam servios pblicos. Sobre o
tema, vide: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio de 1988, pp. 107-116.
Neste estudo, o conceito de funo pblica no envolve necessariamente a figura do poder de autoridade.
Alis, essa noo de funo tem estreita ligao com o conceito de direito pblico fornecido pela teoria da
subordinao (e que aqui foi rechaada cfr. item 2 do Cap. I). Funo pblica , em ltima anlise, uma
situao jurdica em que o Estado tem o dever de atingir os fins pblicos definidos na ordem jurdica,
manejando suas posies jurdicas ativas de modo instrumental. Nesse sentido, a prestao de servio
pblico nada mais do que o exerccio de uma funo pblica.
Text_SP 5907216v1 / 233

legalidade e ao controle de juridicidade pelo Poder Judicirio. Dessa forma, alm do
regime geral do direito pblico aplicvel atividade administrativa, tambm so de
aplicao obrigatria os princpios de direito administrativo.
Como j foi anteriormente destacado (item 4 do Cap. I e item 5.3 do Cap. II),
no se concorda com a assertiva do ilustre Almiro do Couto e Silva no sentido de que h
servios pblicos prestados no regime de direito privado, ou, mais especificamente, de
direito privado administrativo.509 Em primeiro lugar, porque, por se tratar de atividade
estatal, o servio pblico est sujeito ao direito pblico. Quando se concorda com esse
conceito de direito pblico (exposto no Captulo I, item 2.4), no possvel negar essa
assertiva. No possvel, por conseguinte, defender a prestao de servio pblico no
regime de direito privado. Em segundo, como destacado no item 2 do Captulo II, esta
categoria surgiu na Alemanha para combater a fuga para o direito privado, o que
trazia, inclusive, repercusses em matria de competncia jurisdicional. No caso
brasileiro, no necessrio importar essa categoria. O direito privado poder incidir na
prestao de servios pblicos; todavia, h limites claros para isso (item 5.4 do Cap. II),
como, por exemplo, a impossibilidade de se afastar os princpios constitucionais do
servio pblico, que nada mais representam do que situaes jurdicas ativas para os
usurios.
Ademais, o servio pblico modalidade de atividade administrativa
prestacional. Uma das caractersticas dessa atividade reside na possibilidade de haver a
sua delegao para pessoas privadas mediante ato infralegal (descentralizao por
colaborao), o que no ocorre nas demais atividades administrativas. Isso significa que,
nesta atividade administrativa (ao contrrio do que ocorre nas demais), haver a
possibilidade de delegao de competncias administrativas aos sujeitos privados.510
Ao atuarem nessa qualidade, a relao jurdica de prestao, ou seja, aquela firmada
entre tais sujeitos privados com os administrados ser, pois, de direito administrativo.
Outro aspecto destacado que, no servio pblico, ao contrrio do que ocorre
509
De outra parte, o regime jurdico a que se submete a prestao de servio pblico ou inteiramente de
direito pblico, como sucede com os servios administrativos ou , em se tratando de servios de natureza
comercial ou industrial, um regime hbrido, predominantemente de direito privado, mas mesclado com
normas de direito pblico, caracterizando o que Hans Julius Wolff denominou de Direito Privado
Administrativo (COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes
pblicas por particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do
Rio Grande do Sul], v. 27, n 57, p. 211).
510
Vide Cap. III, item 8.2.
Text_SP 5907216v1 / 234

em outras atividades administrativas prestacionais, so executadas prestaes materiais
(em oposio s prestaes jurdicas) isto , so obrigaes jurdicas de dar ou de
fazer destinadas aos administrados em geral e realizadoras de um fim pblico assim
definido pela ordem jurdica.
O servio pblico, enquanto modalidade de atividade administrativa
prestacional, est informado por princpios constitucionais especficos, prprios dessa
atividade, que no podero ser afastados pelo legislador ordinrio, sob pena de
inconstitucionalidade.
A doutrina encontra alguma dificuldade em identificar esses princpios
especficos. Isso porque, de modo geral, eles so decorrncias do regime geral de direito
pblico e de direito administrativo. Alexandre Santos de Arago chega a dizer que no
h uma peculiaridade do regime jurdico dos servios pblicos (uti singuli ou uti
universi) que os diferencie das demais atividades estatais.511 Tambm essa a linha de
Roberto Dromi.512
Celso Antnio Bandeira de Mello, por seu turno, depois de arrolar dez
princpios especficos do servio pblico,513 escreve que tal rol, obviamente, nada mais
representa seno o realce dado a alguns princpios dentre os que compem o regime
jurdico administrativo, tendo em vista sua ressonncia evidente nos servios pblicos
ou por se constiturem em especificaes deles perante tal temtica, mas, como claro a
todas as luzes, em nada excluem quaisquer outros no mencionados.514
De fato, os princpios especficos do servio pblico nada mais so do que
meras decorrncias do regime geral de direito pblico. Alis, nada mais natural, j que
essa relao dos princpios do servio pblico com o regime geral de direito pblico
decorre da prpria natureza da norma-princpio (cfr. item 3.1 do Cap. I). Dado o seu
carter fundamental, os princpios do base axiolgica a outras normas do sistema
511
512
En suma, el llamado rgimen jurdico de los servicios pblicos no tiene nada de especial; es el
propio, comn y ordinario, a toda actividad en gestin pblica; es el que corresponde a la funcin
administrativa pblica (DROMI, Roberto. Derecho administrativo, p. 531).
513
Os princpios arrolados pelo autor so os seguintes: (1) dever inescusvel do Estado de promover-lhe a
prestao (direta ou indiretamente); (2) princpio da supremacia do interesse pblico; (3) princpio da
adaptabilidade; (4) princpio da universalidade; (5) princpio da impessoalidade; (6) princpio da
continuidade; (7) princpio da transparncia; (8) princpio da motivao; (9) princpio da modicidade das
tarifas; (10) princpio do controle (interno e externo) sobre as condies de sua prestao. BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 694-695.
514
Idem, p. 695.
Text_SP 5907216v1 / 235

jurdico.515 Estranho seria se no houvesse essa relao de decorrncia, por assim
dizer, entre os princpios do servio pblico e o regime de direito pblico.
De todo modo, possvel identificar princpios especficos do servio pblico,
que lhe delineiam seu perfil. Vale destacar dois, que do identidade a tal regime de
servio pblico: o princpio da universalidade e o da adequao.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, pelo princpio da
universalidade, o servio deve ser indistintamente aberto generalidade do
pblico.516 Conforme Dinor Grotti, o princpio da universalidade (ou generalidade)
decorre do princpio da isonomia e significa que o servio dever atender a todos que
dele necessitem, indistintamente, independentemente do poder aquisitivo, satisfeitas as
condies para sua obteno.517
Weida Zancaner tem razo quando escreve que o servio pblico tem sua razo
de existir no princpio da universalidade, enquanto norma concretizadora do princpio
da igualdade.518 O servio pblico existe para ser prestado a todos os que dele
necessitem, para alcanar generalidade das pessoas. Concorda-se com Paulo Motta,
para quem a universalidade condensa os valores da civilizao, d unidade sistmica
ao servio pblico e condiciona a atividade do intrprete.519
Com efeito, um dos objetivos do Estado brasileiro reside em construir uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF). A Lei Maior visa, portanto, a
construir uma sociedade solidria, fraterna. Ora, o servio pblico se liga diretamente
solidariedade social.520 A consagrao da solidariedade social enquanto princpio
constitucional implica dizer que se trata de norma jurdica; logo, sua incidncia sobre
os fatos resulta em efeitos jurdicos, isto , em situaes jurdicas ativas e passivas
515
516
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 694.
517
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio de 1988, p. 288.
518
Responsabilidade civil do Estado, p. 345.
519
520
A idia de servio pblico relaciona-se diretamente com a de solidariedade social. Alude-se,
especialmente, no direito europeu, ao servio pblico como instrumento para a construo da coeso
social e territorial (PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios,
consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos, pp. 7-8).
Text_SP 5907216v1 / 236

para os sujeitos da relao de servio pblico.521
Nesse sentido, a universalizao dos servios pblicos se mostra fundamental.
Os servios pblicos devero estar disponveis para todos os seus usurios
(universalizao formal) e devero ser usufrudos por todos que dele necessitem
(universalizao material).522
Paulo Motta ensina que a regulao, no mbito do servio pblico, est voltada
para a universalizao; j na atividade econmica, para a eficincia.523 Na sua
concepo, somente mediante a universalizao que um princpio decorrente da
democracia, legalidade, dignidade da pessoa humana, moralidade, impessoalidade,
eficincia, dentre outros dos servios pblicos que se poder promover o
desenvolvimento e eliminar a excluso social.524
Ademias, Paulo Motta leciona que o princpio da universalizao que confere
ao cidado o direito subjetivo de exigir a sua prestao pelo Estado. De modo
diverso, seria interpretar a Lei Magna em desconformidade com seus princpios mais
521
Conforme expe a Min. Crmen Lcia, em seu voto na j comentada ADI 2.649-6/DF: O princpio
constitucional da solidariedade tem, pois, no sistema brasileiro, expresso inegvel e efeitos definidos, a
obrigar no apenas o Estado, mas toda a sociedade. J no se pensa ou age segundo o ditame de a cada
um o que seu, mas a cada um segundo a sua necessidade. E a responsabilidade pela produo destes
efeitos sociais no exclusiva do Estado, seno que de toda a sociedade.
522
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit., p. 144.
523
A rigor, a assertiva de que a regulao das atividades econmicas est voltada para a eficincia deve
ser tomada de modo relativo. Isso porque o art. 170 da Constituio estabelece que a ordem econmica
est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social. Ento, a eficincia , sem dvida, um norte da
regulao; mas, alm dela, a valorizao do trabalho humano, a existncia digna e a justia social devero
ser necessariamente levadas em considerao na regulao econmica. Por tal razo, Ricardo Marcondes
Martins (Regulao administrativa luz da Constituio Federal, p. 120) afirma que a finalidade da
regulao administrativa consiste, em primeiro lugar, na equidade econmica e, em seguida, na eficincia
econmica.
524
De acordo com o autor paranaense, ningum ingnuo a ponto de achar que a universalidade ser
atingida num panorama de economia ineficiente e de desperdcio, a qual produz uma legio de carentes.
Mas a riqueza pode produzir dois resultados distintos: se bem distribuda, mais riqueza; se mal
distribuda, mais misria. Nesse sentido, sustenta que o processo de desenvolvimento de qualquer nao
passa, necessariamente, pela universalizao dos servios pblicos. O acesso das populaes energia
eltrica, telecomunicaes, aeroportos etc., o nico modo de promover o desenvolvimento e, por
consequncia, distribuir de modo equivalente os resultados desse desenvolvimento. Ora, a eliminao da
excluso do processo econmico no tem outra forma de se realizar se no atravs do servio pblico.
Este fato no pode ser tido como ideologia. Alis, pensar assim, demonstrar, induvidosamente, total e
absoluto, descompromisso com os seres humanos. atravs, basicamente, mas no s, da escola pblica e
dos hospitais pblicos, universalizados e presentes em cada povoado de um pas, por mais distante que
esteja dos grandes centros urbanos, que comea o longo, e penoso, caminho da eliminao da excluso
social. Este itinerrio pode ser, bem mais rapidamente, desbravado, se nestes mesmos locais houver um
mnimo indispensvel de estruturas (estradas, telecomunicaes, energia, gua, saneamento) que
permitam que as riquezas ali produzidas possam adentrar no mercado e servir de meio para aquisio de
outras riquezas necessrias sustentao econmica dos grupos sociais (MOTTA, Paulo Roberto
Ferreira. Op. cit., p. 141).
Text_SP 5907216v1 / 237

fundamentais, eis que no haveria sentido em obrigar o Estado a prestar, ou promover, a
prestao de servios pblicos de modo excludente.525
Enfim, um princpio prprio do servio pblico decorrente do regime geral
de direito pblico, em especial, da isonomia e da solidariedade social o princpio
constitucional da universalidade (formal e material). Trata-se de princpio que incide
na criao, na organizao e na prestao do servio.
Outro princpio especfico do servio pblico o princpio da adequao. O
art. 175, pargrafo nico, IV, da Constituio prescreve que a lei dispor sobre a
obrigao de manter o servio adequado.
O servio adequado foi explicitado no art. 6, 1, da Lei 8.987/1995: Servio
adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Tais subprincpios, evidentemente, tambm decorrem do regime constitucional.
A Lei de Concesses apenas consagrou algo que decorre do princpio do servio
adequado e de outros princpios constitucionais. Como bem exps Dinor Grotti, aps
citar tais princpios, todo servio pblico, simplesmente por s-lo, deve ser prestado
adequadamente, o que significa, basicamente, na tradio doutrinria, ser dotado das
caractersticas acima referidas.526
Os princpios da universalidade e da adequao tm status constitucional.
Portanto, incidem sobre todos os servios pblicos, no cabendo ao legislador ordinrio
afastar tais normas. No exerccio da sua competncia pblico-legislativa, ele no
possui disponibilidade sobre isso. O que o legislador poder fazer at mesmo em
razo do carter principiolgico dessas normas estabelecer medidas distintas de
concretizao, de acordo com as caractersticas de cada servio pblico. Porm, em
hiptese alguma, caber afast-los.527
Em suma, o servio pblico alm de ter que observar o regime de direito
pblico-administrativo submete-se aos princpios constitucionais da universalidade e
da adequao, dos quais decorrem outras normas. Esse regime informa no apenas a
prestao do servio, mas tambm a sua criao e organizao pelo Estado.
525
526
527
Cfr. Cap. V, item 4.2.
Text_SP 5907216v1 / 238

Por fim, importante destacar que esse regime do servio pblico, que obriga
o Estado a prestar, direta ou indiretamente, o servio em tais condies, confere como
relao conversa direitos subjetivos (em sentido amplo) aos administrados-usurios
desses servios.528
7.5. A definio de servio pblico
Em vista do exposto, define-se servio pblico como sendo a atividade

administrativa de realizao de prestaes materiais voltadas aos administrados em
geral, sempre como meio de atingir um fim pblico positivado na ordem jurdica e
sujeita ao regime jurdico de direito pblico-administrativo e, em especial, aos
princpios da universalidade e da adequao.
528
Sobre os direitos (em sentido amplo) dos usurios, vide Cap. V, item 4.2.
Text_SP 5907216v1 / 239

CAPTULO V DA CRIAO, ORGANIZAO E
PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
Para encerrar a Parte II deste estudo, convm discorrer sobre trs aspectos do
servio pblico: sua criao, sua organizao e sua prestao. Esses pontos tm ligao
direta com a descentralizao de servios pblicos e com o desenvolvimento da Parte
III.
Lembre-se que o servio pblico uma tarefa estatal. Falar na descentralizao
de servios pblicos consiste em dizer que haver a transferncia de competncias
administrativas, isto , de situaes jurdicas ativas e passivas a ela concernentes. Essa
transferncia no ocorre de igual modo. Neste ponto, os conceitos de criao,
organizao e prestao de servios pblicos sero teis, pois eles representam as trs
dimenses do servio pblico.
A criao envolve a previso em lei do servio pblico. A organizao, a sua
disciplina administrativa.529 J a prestao, no oferecimento concreto das utilidades
aos administrados.
Essas dimenses do servio pblico envolvem uma srie de questes
relevantes, que merecem um aprofundamento maior. o que ser realizado nos itens
abaixo.
2. A criao de servios pblicos
2.1. O significado, no direito brasileiro, da expresso criao de servios

pblicos. Servios pblicos por determinao constitucional
Tal como foi colocado acima, a criao de servios pblicos a previso em

lei de tais servios. Sobre esse assunto, preciso ressaltar a diferena que tal expresso
529
Como coloca Cesar Guimares Pereira (Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os
aspectos econmicos dos servios pblicos, p. 251), a criao legislativa e a organizao,
administrativa.
Text_SP 5907216v1 / 240

assume no direito brasileiro quando comparado com o direito francs.
Na doutrina francesa, comum encontrar referncias ao tema da criao de
servios pblicos. A Constituio francesa de 1958 no arrolou tal como o fez a Lei
Maior brasileira de 1988 uma srie de tarefas administrativas e as conferiu ao Estado.
No h, na Lei Fundamental da Frana, um dispositivo semelhante ao art. 21 do Texto
Constitucional de 1988, por exemplo.
Entretanto, o art. 34 da Constituio da Frana de 1958 estabelece os temas que
so do domnio da lei, como, v.g., os seguintes: (i) liberdades pblicas; (ii) criao de
estabelecimentos pblicos; (iii) nacionalizao de empresas e transferncia da
propriedade de empresas para o setor privado; (iv) organizao da defesa nacional; (v)
organizao das coletividades territoriais; (vi) ensino; (vii) seguridade social.
Como dentre as situaes arroladas no citado art. 34 no se encontra a criao
de servios pblicos, a doutrina francesa discute se essa uma matria relegada ao
domnio do regulamento. O que se tem entendido em consonncia com
posicionamento j consolidado antes de 1958 que cabe ao legislador criar (e, por
igual modo, suprimir) servios pblicos. Alm das referncias no art. 34 da Constituio
francesa criao de estabelecimentos pblicos e nacionalizao de empresas privadas,
costuma-se apontar que a criao de servios pblicos resulta numa limitao s
liberdades individuais. Ademais, a defesa nacional, educao e seguridade social esto
previstas no domnio da lei. Ainda, interessante frisar que se tem afirmado que alguns
servios decorrem de princpios e valores constitucionais, havendo at mesmo
pronunciamento do Conselho Constitucional francs nesse sentido.530
No direito brasileiro, essas dvidas no se colocam. Isso porque a Constituio
Federal de 1988 foi muito clara em qualificar determinadas atividades como servios
pblicos, principalmente no que tange s tarefas da Unio. Quando o art. 21, X, da CF
prescreve caber a este ente poltico manter o servio postal e o correio areo nacional,
fica evidente e isso foi reconhecido pelo STF na ADPF 46 (vide item 6.5 do Cap. IV)
que o servio postal tem natureza de servio pblico. De igual modo, h essa
qualificao quando a Lei Maior submete um servio a concesso ou a permisso,
530
Vide: BRANCONIER, Stphane. Droit des services publics, p. 251 e ss.; CHAPUS, Ren. Droit
administraitif gnral, t. 1, pp. 623-626; CHEVALLIER, Jacques. Le service public, pp. 58-60;
GAUDEMET, Yves. Trait de droit administratif, t. 1, pp. 739-741; GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI,
Genevive. Droit du service public, pp. 160-164; MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Droit
administratif, pp. 470-471.
Text_SP 5907216v1 / 241

porquanto somente se concede ou se permite a prestao de servio do qual se
titular.531 Por vezes, a Constituio explcita, tal como ocorre com os transportes
coletivos de passageiros de interesse local previstos no art. 30, V. Alis, esse dispositivo
atribui ao Municpio o dever de organizar e prestar outros servios pblicos de interesse
local. Em relao aos Estados e ao Distrito Federal, a regra a competncia residual;
logo, os servios de interesse regional ressalvados alguns j qualificados pela Lei
Maior (distribuio de gs canalizado, sade, educao) podero receber a publicatio.
Enfim, no Brasil, a expresso criao de servios pblicos tem um sentido
semelhante, porm, no idntico quele verificado na Frana. Neste pas europeu,
compete somente lei qualificar uma atividade como sendo servio pblico (e mesmo
l, a jurisprudncia e a doutrina reconhecem, tal como j comentado, a existncia de
servios pblicos de natureza constitucional, mesmo sem previses to incisivas quanto
as da Constituio Federal de 1988). Na Frana efetivamente se d a publicatio por via
legal. No direito brasileiro, isso pode ocorrer, mas, em grande medida, j h servios
assim qualificados pela Lei Maior do Brasil.
por isso que a doutrina brasileira faz aluso aos servios pblicos por
determinao constitucional, categoria que foi acolhida pelo STF na ADPF 46.532
Evidentemente, no necessrio que o Texto Constitucional expressamente
utilize a expresso servio pblico, tal como o faz com o servio de sade em diversas
passagens (v.g., art. 35, III, e art. 198, caput e 2). Basta que o ente poltico seja, de
acordo com a Constituio, titular de uma prestao material voltada aos
administrados em geral. A indicao constitucional que a atividade pode ser submetida
a concesso, permisso e autorizao apenas refora essa qualificao.
No cabe afirmar que, para ser servio pblico, essa locuo deveria estar
expressa no art. 21 ou em qualquer outro dispositivo constitucional. Isso seria o mesmo
que interpretar literalmente um dispositivo constitucional. pacfico que este apenas o
primeiro mtodo disposio do intrprete, o seu ponto de partida; contudo, outros
531
Dinor Grotti (O servio pblico e a Constituio de 1988, pp. 91-92) ensina que o art. 21 lista
atividades que somente podem ser desempenhadas diretamente pela Unio ou mediante autorizao,
permisso ou concesso, o que importa necessariamente no reconhecimento de que so servios pblicos,
j que onde no existe servio pblico prprio do Estado, no cabe falar em concesso e permisso como
formas de prestao. Essa concluso ainda reforada pelo art. 66 ADCT, que se reporta aos servios
pblicos de telecomunicaes.
532
Sobre a ADPF 46, vide as consideraes realizadas no item 6.5 do Cap. IV.
Text_SP 5907216v1 / 242

mtodos exegticos devem ser utilizados para se obter a norma constitucional. Agora,
evidente que a meno expressa retira qualquer dvida que poderia existir sobre a
qualificao da atividade como servio pblico.
Em suma, haver servio pblico por determinao constitucional quando: (a)
a Constituio expressamente indicar a locuo servio pblico para certa tarefa
(ex.: art. 198); (b) apesar de no haver tal meno, a atividade material voltada aos
administrados em geral for constitucionalmente atribuda a determinado ente poltico,
como sendo de sua titularidade (ex.: art. 21, X; art. 25, 2). Essa qualificao ficar
ainda mais clara quando a outorga da prestao material a terceiros for submetida a
concesso ou a permisso (ex.: art. 21, XII).
Em face disso, percebe-se que a expresso criao de servios pblicos, no
Brasil, possui dois sentidos.
No primeiro, criao de servio pblico significa a efetiva publicatio
(mediante lei) de uma atividade assim no qualificada pela Constituio. o que ocorre
em relao aos servios funerrios em diversos Municpios e s operaes realizadas em
estaes aduaneiras de uso pblico no situados em zona de portos e aeroportos (os
chamados portos secos), que se tornaram servios pblicos por fora do art. 1, VII,
da Lei 9.074/1995. A Constituio no conferiu tal atividade a qualquer dos entes
polticos; estes, todavia, podero transformar tal atividade privada em servio pblico.
O segundo significado daquela locuo consiste na disciplina legal das
condies para a prestao do servio pblico seja ele assim definido por lei ou pela
Constituio. Nesse caso, criar o servio pblico implica estabelecer: (i) as condies
gerais do servio pblico (princpios especficos, estruturao dos servios etc.) a serem
observados tanto na sua organizao como na sua prestao; (ii) os rgos ou pessoas
administrativas que iro organiz-lo; (iii) a forma de prestao dos servios (por
pessoa administrativa, mediante concesso etc.). Vale exemplificar.
A Constituio de 1988, em seu art. 21, XX, atribui Unio a tarefa de instituir
diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive saneamento bsico. Por sua vez, o
art. 23, IX, prev ser competncia comum dos entes federativos promover a melhoria
das condies de saneamento bsico. O art. 200, IV, dispe que o sistema nico de
sade dever participar da formulao da poltica e da execuo das aes de
saneamento bsico.
Text_SP 5907216v1 / 243

A partir das prescries constitucionais acima, percebe-se que as atividades de
saneamento bsico so de titularidade do Poder Pblico (ainda que exista discusso
sobre o ente poltico titular, se o Estado ou o Municpio). Nada mais disps a
Constituio sobre o saneamento bsico. Mas a simples atribuio da atividade ao Poder
Pblico j permite afirmar se tratar de atividade pblica. H uma competncia
legislativa conferida Unio (a de instituir diretrizes).533 Mas tambm existe a
competncia comum para realizar prestaes materiais. Diante disso, j possvel
asseverar haver um servio pblico de saneamento bsico, o que, alis, no tem sido
objeto de controvrsia.534
Com base no art. 21, XX, a Unio exerceu sua competncia legislativa e editou
a Lei 11.445/2007. Nesta lei, constam as condies gerais do servio. Como exemplos,
pode-se citar: a estipulao dos princpios fundamentais do servio de saneamento
bsico (art. 2); a conceituao de saneamento bsico (art. 3, I). Tambm foram
veiculadas normas para a organizao do servio (arts. 21 a 26). Contudo, como a
organizao e a prestao do servio no cabem Unio, a Lei 11.445/2007 previu que
ao titular do servio compete prest-lo diretamente ou autorizar a delegao dos
servios e definir o ente responsvel pela sua regulao e fiscalizao, bem como os
procedimentos de sua atuao (art. 9, II). Ademais, esse diploma legal trouxe normas
para a concesso do servio (art. 11).
O mesmo vale para outros servios pblicos. A lei que o criar dever, por
conseguinte, estabelecer as condies gerais do servio pblico, a estrutura
institucional e o modo de prestao do servio pblico.
no mbito da criao de servios pblicos que se colocam os limites da
discricionariedade do legislador. Este o objeto do prximo item.
533
Cfr. PETIAN, Anglica. O alcance e os limites da competncia da Unio para legislar sobre
saneamento. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil, pp. 95-109;
534
Vide: DAL POZZO, Augusto Neves. A gesto do servio de saneamento bsico pelo instrumento da
concesso. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil, pp. 266-267; GROTTI,
Dinor Adelaiede Musetti. Evoluo histrica e princpios do servio pblico de saneamento bsico.
Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil, pp. 30-37; MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo. As parcerias pblico-privadas no saneamento ambiental. Parcerias pblico-
privadas, pp. 329-330; PRADO FILHO, Francisco Octavio de Almeida. Diretrizes para a instituio de
tarifas e taxas para os servios de saneamento bsico. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento
bsico no Brasil, pp. 319-320.
Text_SP 5907216v1 / 244

2.2. Discricionariedade legislativa em matria de servios pblicos
A discricionariedade legislativa em matria de servios pblicos envolve trs

tipos de questes: (i) limites para a criao de servios pblicos; (ii) possibilidade ou
no de supresso total ou parcial de servios pblicos por determinao constitucional; e
(iii) condicionamentos para a disciplina do servio.
2.2.1. Limites para a transformao de atividades privadas em servios pblicos
No direito brasileiro, a doutrina majoritria sejam os que defendem o critrio

material para conceituar o servio pblico, sejam os que postulam o critrio formal
entende ser possvel a transformao de atividades privadas em servios pblicos.535
De fato, o legislador tem competncia para retirar uma atividade do domnio
privado para inseri-la no campo prprio do Estado. Trata-se da publicatio. Contudo,
essa discricionariedade legislativa possui limites.
Em primeiro lugar, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios somente
podero criar servios pblicos se esses possurem pertinncia com o interesse de cada
ente poltico, isto , se tais servios forem de interesse nacional, regional, distrital e
local, respectivamente. por isso que o Estado-membro no pode dispor sobre servios
funerrios.536
Em segundo, tal como aponta Dinor Grotti, o art. 173 da Constituio que
dispe sobre a excepcionalidade da interveno do Estado na ordem econmica
(somente em situaes de segurana nacional e relevante interesse coletivo, assim
definido em lei) dever ser respeitado; do contrrio dar-se-ia uma transformao
artificial de atividades econmicas em servios pblicos, com o intuito sub-reptcio de
535
Apesar de ser esse o posicionamento majoritrio (vide, por todos, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti.
O servio pblico e a Constituio de 1988, p. 101 e ss.), Fernando Herren de Aguilar (Servios pblicos:
doutrina, jurisprudncia e legislao, pp. 36-37) entende de modo diverso. Para ele, o legislador
ordinrio no pode criar novos servios pblicos. O fundamento desse posicionamento est no fato de
que a CF/88, diferentemente da CF/67-69, no permite a monopolizao de atividades econmicas pelo
Estado sem emenda constitucional. Permitir-se que servios pblicos novos sejam criados fora da
Constituio seria equivalente a monopolizar por lei ordinria um setor da economia.
536
Em relao aos servios funerrios, vide, do STF, a ADI 1.221/RJ, e o RE 49.988/SP, ambos citados
no item 6.2 do Cap. IV.
Text_SP 5907216v1 / 245

estatiz-la, resvalando para o campo da inconstitucionalidade.537 impensvel que
uma atividade econmica seja transformada em servio pblico se no estiver presente a
segurana nacional ou o relevante interesse coletivo.
Por fim, o legislador dever respeitar os princpios da ordem econmica,
somente podendo transformar atividades que no so, por determinao constitucional,
qualificadas como atividades econmicas (ex.: explorao de petrleo). Em relao s
demais atividades econmicas, ele assim poder proceder, desde que se trate de uma
atividade capaz de realizar um fim pblico assim definido na ordem jurdica. Como
corretamente observa Silvio Lus Ferreira da Rocha, para a transformao de uma
atividade econmica em servio pblico, necessrio que aquela possua alguma
relevncia para a coletividade a ponto de justificar a submisso a um regime jurdico
diferenciado.538 A rigor, esse exame somente poder ser feito em face de cada caso
concreto e ser norteado pelo princpio da razoabilidade.539
2.2.2. Supresso total ou parcial de servios pblicos por determinao

constitucional. O legislador pode inserir no domnio privado uma atividade
prevista no art. 21 da Constituio?
Uma questo que tem sido colocada a seguinte: h discricionariedade

legislativa para inserir no domnio privado uma atividade atribuda ao Poder Pblico
pela Constituio? Exemplo: o legislador pode conferir ao setor privado uma atividade
referente s telecomunicaes, ferrovias e portos, submetendo-a, portanto, a um regime
de direito privado?
A questo passou a ser discutida no direito brasileiro em razo de algumas
previses legislativas, como a do art. 131 da LGT, a qual prescreve que os servios de
telecomunicaes no regime de direito privado dependem de autorizao a ser emitida
pela ANTEL (art. 131, caput).
Assim, tendo em vista que a Constituio de 1988 admite que determinadas
537
538
ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Breves consideraes sobre a interveno do Estado no domnio
econmico e a distino entre atividade econmica e servio pblico. Interveno do Estado no domnio
econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 24.
539
Sobre o tema, vide ainda: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo,
pp. 707-708.
Text_SP 5907216v1 / 246

atividades de competncia da Unio possam ser executadas por meio de autorizao
(art. 21, XI e XII) que tradicionalmente tratada como ato que libera os sujeitos
privados para o exerccio de uma atividade de titularidade privada (vide item 2 do Cap.
VIII), isto , como um ato de administrao ordenadora , alguns autores passaram a
defender a tese que a Lei Maior confere ao legislador um espao de discrio para
incluir as atividades constantes nos incisos XI a XII do art. 21 no regime de servio
pblico, ou no regime puramente privado, transferindo a atividade para o setor privado.
a posio de Alexandre Santos de Arago, que inclui at mesmo o servio
postal (art. 21, X) nesse grupo. Para ele, em face das evolues tecnolgicas
propiciadoras da concorrncia e do princpio da proporcionalidade (na sua expresso de
subsidiariedade), o legislador possui discricionariedade para qualificar as atividades dos
incisos X a XII como servios pblicos ou como atividades econmicas sujeitas a
autorizao. Em vista disso, algumas atividades teriam sido realmente privatizadas, ou
seja, teriam sado da rbita pblico-estatal e passado para o mercado. Cita o caso das
telecomunicaes e a j comentada ADI-MC 1668 (cfr. item 6.3 do Cap. IV), que teria
chancelado essa possibilidade. Na sua viso, a argumentao fortalecida pela
permanente revoluo tecnolgica que atingiu vrios setores, dentre eles o de
telecomunicaes.540 Nas palavras de Arago, o que deve ser frisado que no se trata
de forar a letra da Constituio para encaix-la a frceps na nova realidade
tecnolgica e econmica, tratando-se, ao revs, de uma interpretao evolutiva da
Constituio plenamente compatvel com a sua letra, que o incio e limite, negativo e
positivo, da atividade hermenutica.541
Porm, o autor escreve que a mesma discricionariedade no existe em relao
aos servios cuja Constituio no possibilitou a autorizao (apesar de Arago ter
includo o servio postal). o caso dos servios de gs canalizado (art. 25, 2) e de
transporte coletivo de passageiros no mbito municipal (art. 30, V).542
Em linha semelhante, Cesar Guimares Pereira defende que a aluso a servios
a serem explorados mediante concesso, permisso ou autorizao significa que a
Constituio conferiu lei a deciso concreta sobre quais reas de atuao sero
configuradas como servio pblico (sujeito a concesso ou permisso). H, aqui, mera
540
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos servios pblicos, pp. 224-234.
541
Idem, pp. 236.
542
Idem, pp. 237.
Text_SP 5907216v1 / 247

norma de competncia legislativa, das quais no se extrai, na sua viso, qualquer dever
concreto do Poder Pblico de agir. Ademais, em tais disposies constitucionais (ex.:
art. 21, XII), h uma presuno relativa de vinculao da atividade aos direitos e
valores constitucionais. Isso significa que, a princpio, no cabe a supresso absoluta da
atividade, remetendo todo o campo para a autorizao, devendo haver um ncleo sujeito
ao regime de servio pblico.543
Os argumentos apresentados acima no se mostram fortes o suficiente para se
permitir que o legislador desestatize (isto , retire a atividade da titularidade do
Poder Pblico) certa tarefa pblica.
Em primeiro lugar, a evoluo tecnolgica um fato, um evento situado no
plano do ser. Afirmar que a evoluo tecnolgica autoriza o legislador a desestatizar
uma atividade pblica (isto , retirar da titularidade do Poder Pblico) o mesmo que
dizer que fatos (enunciados descritivos) podem derrogar normas (enunciados
prescritivos),544 ou ento que eles podem subverter a hierarquia normativa do sistema,
permitindo que o legislador derrogue o contedo de uma norma constitucional. De certo
modo, seria uma ofensa Lei de Hume, aplicada no mbito da lgica dentica (que
a lgica das normas).545 Ora, a evoluo tecnolgica de uma atividade em nada afeta a
543
Alude-se a uma presuno relativa de vinculao e, portanto, de publicizao porque no possvel
excluir, por completo, a situao em que uma determinada atividade referida no art. 21, X a XII, da
Constituio venha a tornar-se integralmente privada (submetida apenas ao controle pblico mediante
autorizao). A delimitao dos servios pblicos histrica e dinmica. possvel, teoricamente, que
determinadas reas de atividades referidas na Constituio sejam reputadas alheias realizao de direitos
ou valores fundamentais, ainda que exibam certa relevncia coletiva apta a submet-las autorizao
estatal.
As normas que remetem essas atividades competncia pblica afirmam, a priori, a sua vinculao aos
direitos e valores fundamentais, o que d a tais atividades uma forte sujeio disciplina pblica. Apenas
seria possvel, em tese, a privatizao integral dessas atividades caso se superasse tal vinculao. Como,
na generalidade dos casos, essa vinculao no pode ser eliminada, tais atividades previstas na
Constituio no podem deixar de configurar, ao menos parcialmente, servios pblicos (PEREIRA,
Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos
dos servios pblicos, pp. 256-257).
544
No domnio das proposies normativas do Direito, a validade do enunciado universal no se desfaz
com proposio normativa individual de validade oposta, mas por outra norma que, segundo o mtodo
estabelecido no sistema, traz fora ab-rogante. o prprio sistema que, normativamente, firma que
norma de superior nvel prevalece sobre norma de nvel inferior, ou que entre normas do mesmo nvel, a
posterior revogue a anterior (VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 114).
545
De acordo com a Lei de Hume elaborada pelo filsofo David Hume acerca da moral e
generalizada pelos filsofos para outros campos normativos logicamente impossvel deduzir uma
proposio normativa (do dever ser) de uma srie de proposies descritivas (do ser) e vice-versa.
Cfr. ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A. Lgica, proposicin y
norma, pp. 148-152.
Text_SP 5907216v1 / 248

previso constitucional da titularidade do servio prevista na Constituio. Tal fato
obriga, isto sim, a se promover a adaptao do servio, ou ento a sua reestruturao
por meio de lei, a fim de atender a esses novos parmetros. No se pode postular sob
o argumento da evoluo tecnolgica uma mudana na competncia do legislador.
Lembre-se que, como qualquer competncia, o legislador ordinrio est sujeito a
limites, dentre as quais se inclui a vedao de suprimir disposies constitucionais, seja
de modo direto, seja de modo velado.
Em segundo lugar, afirmar que o art. 21, XI e XII, introduz normas de
competncia (ou norma de estrutura) apenas refora o argumento de que o legislador
no pode retirar uma atividade da competncia estatal.
A Constituio, ao veicular uma norma de competncia, de um lado, atribui
uma tarefa ao ente poltico e, de outro, a ela vincula uma srie de deveres jurdicos
(dever de respeitar a moralidade, dever de eficincia, dever de observar a legalidade,
dentre outros). E, ao criar uma competncia, a Constituio vincula os rgos
constitudos a observarem tais disposies. Trata-se do j mencionado efeito vinculativo
das competncias (cfr. item 3.6 do Cap. III).
Como o legislador no dispe de competncia para derrogar normas
constitucionais (a no ser mediante um processo especfico de alterao da Constituio
e que tambm possui limites), ele no poder transferir para a iniciativa privada uma
atividade de competncia da Unio. O mesmo vale para os Estados, Distrito Federal e
Municpios. Defender linha oposta (qual seja, da possibilidade de desestatizar a
atividade) mostra uma total incompatibilidade com a teoria das competncias pblicas,
cuja finalidade reside justamente na delimitao do campo prprio do Estado (e, por
consequncia, no respeito ao domnio dos sujeitos privados). Mais do que isso, revela
uma desconsiderao em relao ao princpio da supremacia da Constituio.
A competncia atribuda ao legislador para respeitada a titularidade do
Estado (e, no caso do art. 21, da Unio) e seu regime de direito pblico (que a
disciplina normativa das atividades estatais) disciplinar o servio pblico. Ele pode
submet-lo no caso do art. 21, XI e XII concesso, permisso ou autorizao.
Poder ainda atribuir a sua prestao ao Estado, por meio de entidades administrativas.
Enfim, respeitados determinados limites (v.g., manuteno da titularidade estatal e
submisso ao regime de direito pblico), o legislador possui discricionariedade.
Text_SP 5907216v1 / 249

Em sntese, o legislador no possui discricionariedade para retirar uma
atividade do domnio estatal. Sustentar linha oposta implica subverter a hierarquia
normativa e desconsiderar a finalidade das competncias pblicas, em ofensa ao
princpio da supremacia constitucional.
2.2.3. Deveres do legislador na criao de servios pblicos
Quanto ao mbito de discrio do legislador no que tange aos servios

pblicos, h condicionamentos negativos e positivos.
Quanto aos condicionamentos negativos, h, evidentemente, o dever de
respeitar os limites estabelecidos na Constituio. Um deles j foi acima observado:
no cabe ao legislador retirar um servio pblico por determinao constitucional da
esfera de titularidade do Estado.
Mas h outros referentes ao modo de prestao. Os incisos XI e XII do art. 21
da Constituio admitem que a prestao de servios pblicos ocorra mediante
concesso, permisso e autorizao. No possvel criar, por exemplo, a autorizao
para a prestao de servio pblico postal (art. 21, X). O significado daqueles atos
jurdico-administrativos ser detalhado nos Captulos VII e VIII. Por enquanto, cabe
apenas afirmar que o legislador possui discricionariedade para disciplinar o contedo
dos atos de concesso, permisso e autorizao. Note-se, todavia, que discricionariedade
no liberdade absoluta. Logo, h limites, os quais sero expostos nos Captulos
citados. Mas j vale exemplificar alguns.
O legislador (federal, estadual, distrital ou municipal) no poder criar
formas de delegao da prestao de servios pblicos a pessoas privadas no
previstas na Constituio. O art. 175 estabeleceu uma regra geral: concesso e
permisso. Logo, a Unio, o Estado, o Distrito Federal e Municpios podero submeter
seus servios pblicos a essas duas formas de delegao a entes privados. No art. 21, XI
e XII, possibilitou-se mais um instrumento, apenas para aqueles servios: a autorizao
(cfr. Cap. VIII, item 2.3). Assim, chamar uma delegao da prestao de servio pblico
a terceiros de franquia, contrato de programa ou qualquer outro, resulta em ofensa
ao Texto Constitucional.
Ademais, o legislador estadual no tem competncia para dispor sobre todos os
Text_SP 5907216v1 / 250

elementos e pressupostos dos contratos de concesso e permisso de servio pblico de
interesse regional. Ele dever seguir as normas gerais disciplinadas na Lei 8.987/1995,
na Lei 11.079/2004 e na Lei 8.666/1993, tendo em vista a prescrio contida no art. 22,
XXVII, da CF. Nesse sentido, sua competncia ser suplementar, para editar normas
especficas sobre o contrato.
O legislador estadual no poder, igualmente, prever a autorizao de servio
pblico de interesse regional, j que a Constituio no lhe abriu essa possibilidade. A
autorizao de servio pblico est restrita aos casos especificados na Lei Maior de
1988. Para as demais situaes, vale a regra geral, qual seja, a concesso e a permisso
de servios pblicos (art. 175 da CF). Ele somente poder utilizar a autorizao
enquanto tcnica de administrao ordenadora, isto , para condicionar a autonomia
privada das pessoas (art. 170, pargrafo nico, da CF).
O mesmo vale para os legisladores distrital e municipais.
Por outro lado, o legislador nacional poder desde que respeitados os direitos
dos administrados e outras vinculaes de direito pblico estabelecer os elementos e
pressupostos desses atos de delegao de servio pblico (concesso, permisso e
autorizao). Entretanto, o legislador nacional no poder utilizar a autorizao para
situaes diversas daquelas previstas nos incisos XI e XII do art. 21. Para os demais
servios pblicos de sua titularidade, poder adotar o regime da concesso ou da
permisso de servio pblico, conforme autoriza o art. 175 da CF.
Neste estudo, adota-se a linha de que a ausncia de previso na Constituio da
concesso e da permisso no inviabiliza a sua adoo. Se a Constituio autoriza o
legislador (federal, estadual, distrital e municipal) a transformar atividades privadas em
servios pblicos e submet-las ao regime de concesso e permisso (por fora da regra
geral prevista no art. 175 da Constituio), o mesmo vale para servios pblicos por
determinao constitucional para os quais tal regime no foi previsto expressamente.
Em relao aos condicionamentos positivos, a lei que criar o servio pblico
dever, tal como j destacado acima, estabelecer as condies gerais do servio pblico,
a estrutura institucional e o modo de prestao do servio pblico. Esses aspectos
devero ser obrigatoriamente disciplinados pelo legislador.
Caber, portanto, ao legislador disciplinar os principais aspectos do servio
pblico, bem como de que modo os princpios da universalidade e da adequao sero
Text_SP 5907216v1 / 251

concretizados. Assim, a lei poder dispor que a universalidade ser atendida por meio
de diversos prestadores de servio, em regime de competio. Ou ento, pode ser
justamente o contrrio: a concentrao da prestao em um s agente pode ser o meio
mais adequado de atingir aqueles fins. A lei dever tratar ainda de aspectos referentes
prestao adequada do servio pblico, prescrevendo os direitos (em sentido amplo),
deveres e sujeies dos usurios e prestadores, o que inclui as hipteses de suspenso do
servio, tal como o fez o art. 40 da Lei 11.445/2007.546
Ressalte-se que cada servio pblico possui peculiaridades algumas
derivadas de evolues tecnolgicas, por exemplo que podem resultar em formas
diferentes de se implementar os princpios da universalidade e da adequao. H
discrio legislativa quanto a esse aspecto. Caber ao intrprete apenas avaliar se esses
princpios constitucionais esto sendo atendidos pelo legislador, isto , se ele criou
mecanismos para que eles sejam devidamente concretizados.
O legislador dever ainda estipular a competncia da pessoa administrativa que
ser responsvel por organizar o servio e dever escolher o modo de prestao, tal
como j comentado acima (item 2.1 supra).
3. A organizao de servios pblicos
Tal como foi exposto no item 1 deste Captulo, a organizao uma dimenso
do servio pblico. So medidas administrativas tendentes a concretizar os comandos
legais e a disciplinar o modo de prestao de servio pblico previsto pela lei.
H dois aspectos que merecem um comentrio mais detido. O primeiro deles
diz respeito aos poderes administrativos envolvidos no mbito da organizao do
servio pblico; o segundo se refere s pessoas que podero figurar na posio de
546
Art. 40. Os servios podero ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipteses:
I situaes de emergncia que atinjam a segurana de pessoas e bens;
II necessidade de efetuar reparos, modificaes ou melhorias de qualquer natureza nos sistemas;
III negativa do usurio em permitir a instalao de dispositivo de leitura de gua consumida, aps ter
sido previamente notificado a respeito;
IV manipulao indevida de qualquer tubulao, medidor ou outra instalao do prestador, por parte do
usurio; e
V inadimplemento do usurio do servio de abastecimento de gua, do pagamento das tarifas, aps ter
sido formalmente notificado.
1. As interrupes programadas sero previamente comunicadas ao regulador e aos usurios.
2. A suspenso dos servios prevista nos incisos III e V do caput deste artigo ser precedida de prvio
aviso ao usurio, no inferior a 30 (trinta) dias da data prevista para a suspenso.
Text_SP 5907216v1 / 252

organizadores do servio pblico.
3.1. Organizao do servio pblico e poderes administrativos
No Captulo III, item 3.5.6, os poderes administrativos foram categorizados em

trs modalidades: (a) poderes normativos; (b) poderes de configurao de efeitos
inovadores; e (c) poderes de emisso de atos conferindo certeza jurdica, segurana
jurdica e fora probatria especial.
No mbito da organizao do servio pblico, as trs espcies acima podero
estar presentes, sendo que todas tm a caracterstica comum de ter como objeto a
prestao de servio pblico.
A Administrao Pblica exerce um poder normativo no mbito da
organizao dos servios pblicos em mais de um nvel. Em primeiro lugar, esse poder
se manifesta pela edio de regulamentos de execuo, que so atos administrativos
normativos de competncia do Chefe do Poder Executivo547 destinados a disciplinar
547
No objeto deste trabalho problematizar acerca da competncia para a edio de regulamentos por
entes diversos do Chefe do Poder Executivo. H quem entenda ser possvel haver uma habilitao legal
especfica para a edio de regulamentos por outras pessoas. a posio de Flvio Jos Roman, para
quem a Constituio, em diversos dispositivos (tal como o art. 49, V, que dispe sobre a competncia
exclusiva do Congresso Nacional para sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar) confere uma competncia normativa ao Poder Executivo em diversas passagens. No
entanto, alerta que cabe ao Presidente da Repblica o exerccio da direo superior da Administrao
Pblica federal (art. 84, II, da CF); por isso, os regulamentos do Presidente da Repblica se sobrepem,
em regra, aos demais atos normativos da Administrao. A prevalncia de ato administrativo normativo
setorial (no editado pelo Chefe do Poder Executivo, mas por outra autoridade administrativa) somente se
justificaria na concepo do autor se houver o reconhecimento constitucional e legal de autonomia de
determinado ente para a edio de regulamentos. Conclusivamente, podemos asseverar que o
regulamento, em sentido amplo, ou metodolgico-sistemtico, a regra de direito objetivo (abstrata),
expedida em desenvolvimento lei de habilitao, no exerccio de funo administrativa, e submetida a
controle jurisdicional de legitimidade. J em sentido estrito, ou constitucional-positivo, o regulamento
uma regra de direito objetivo (abstrata), expedida em desenvolvimento lei, no exerccio de funo
administrativa, e submetida a controle jurisdicional de legitimidade, pelo chefe do Executivo, com
fundamento em atribuio constitucional privativa (ROMAN, Flvio Jos. A funo regulamentar da
administrao pblica e a regulao do sistema financeiro nacional. A regulao jurdica do sistema
financeiro nacional, p. 78).
No h dvidas de que os diversos entes da Administrao Pblica possuem poderes normativos. Alis,
no incomum encontrar atos administrativos normativos que acabam, na prtica, por regulamentar leis,
mesmo ante a ausncia de um regulamento do Chefe do Poder Executivo. preciso destacar que isso no
significa que esses atos administrativos normativos sejam invlidos, pois a Administrao precisa
interpretar e aplicar a lei. Todavia, por fora do art. 84, IV, da Constituio, uma vez editado um
regulamento do Chefe do Poder Executivo, os demais atos administrativos sero a ele subordinados.
Nesse sentido, acompanha-se o posicionamento de Celso Antnio Bandeira de Mello de que a
competncia regulamentar pertence, no direito brasileiro, ao Chefe do Poder Executivo.
Text_SP 5907216v1 / 253

a execuo de leis (art. 84, IV, da CF). Desse modo, caber ao regulamento limitar a
discricionariedade administrativa prevista na lei que criou o servio pblico, seja para
estabelecer o modus procedendi, seja para caracterizar fatos, situaes ou condutas
enunciadas na lei de modo vago (ex.: criar deveres especficos no mbito da relao de
sujeio especial a ser estabelecida entre a Administrao e os concessionrios).
Ademais, caber decompor analiticamente o contedo de conceitos sintticos previstos
na lei.548
Num segundo plano, o rgo ou entidade administrativa competente para
organizar o servio poder editar atos normativos complementares lei que criou o
servio e ao respectivo regulamento editado pelo Chefe do Poder Executivo.
Basicamente, o contedo e os limites desses atos administrativos sero os mesmos do
regulamento, apenas num nvel inferior a ele. Esse poder normativo o exercido, v.g.,
pelas autarquias denominadas de agncias reguladoras (que nada mais so do que
autarquias).
O segundo poder de autoridade existente no mbito da organizao do servio
pblico consiste no de configurao de efeitos inovadores, os quais podero ser
ampliativos ou restritivos. No mbito da organizao de servios pblicos, esses
poderes tm como objeto disciplinar a conduta dos sujeitos da relao de prestao de
servio pblico. Eles podem vir a alterar a situao jurdica dos prestadores do servio
pblico (ex.: concessionrios) ou dos usurios do servio.
Dentre os poderes configuradores ampliativos, possvel citar os atos
administrativos que autorizam a troca de controle acionrio de concessionrios de
Por fim, vale destacar que o STF, na ADI-MC 1668, entendeu que os atos normativos da ANATEL
deveriam ser subordinados lei e s normas de segundo grau, de carter regulamentar, que o Presidente
da Repblica entenda baixar (voto do Min. Seplveda Pertence). Todavia, preciso ressaltar que tal
deciso foi proferida em carter liminar.
548
Em sntese: os regulamentos sero compatveis com o princpio da legalidade quando, no interior das
possibilidades comportados pelo enunciado legal, os preceptivos regulamentares servem a um dos
seguintes propsitos: (1) limitar a discricionariedade administrativa, seja para (a) dispor sobre o modus
procedendi da Administrao nas relaes que necessariamente surdiro entre ela e os administrados por
ocasio da execuo da lei; (b) caracterizar fatos, situaes ou comportamentos enunciados na lei
mediante conceitos vagos cuja determinao mais precisa deva ser embasada em ndices, fatores ou
elementos configurados a partir de critrios ou avaliaes tcnicas segundo padres uniformes, para
garantia do princpio da igualdade e da segurana jurdica; (2) decompor analiticamente o contedo de
conceitos sintticos, mediante simples discriminao integral do que neles se contm e estabelecimento
dos comportamentos administrativos que sejam conseqncias lgicas necessrias do cumprimento da lei
regulamentada (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p.
269).
Text_SP 5907216v1 / 254

servio pblico (art. 27 da LCSP). A alterao unilateral dos contratos de concesso
poder ter um efeito ampliativo para os usurios, quando, por exemplo, h uma
ampliao do escopo do servio objeto da concesso, a fim de promover a
universalizao do servio (ex.: ampliao de reas dos arrendamentos porturios). No
grupo dos poderes configuradores restritivos se encontram, por exemplo, as sanes
administrativas aplicveis a concessionrios de servio pblico. Em todas essas
situaes, os poderes de configurao tm como foco os sujeitos da relao de prestao
de servio pblico, seja para ampliar sua esfera jurdica, seja para restringi-la.
Como se pode perceber, nas concesses e permisses de servio pblico,
muitas das chamadas clusulas regulamentares so poderes administrativos de
configurao de efeitos inovadores situados na dimenso da organizao do servio
pblico.
Por fim, tambm possvel identificar poderes de emisso de atos conferindo
certeza jurdica, segurana jurdica e fora probatria especial no mbito da
organizao de servios pblicos. o que ocorre quando a Administrao emite um
atestado de que certo concessionrio executou um servio pblico. Esse ato produz o
efeito de impedir que terceiros desconsiderem o contedo ali constante, salvo prova em
contrrio.
3.2. Pessoas que podero organizar o servio pblico
A competncia para organizar o servio pblico sempre do titular dessa

tarefa. Entretanto, as situaes jurdicas ativas e passivas relacionadas organizao
esto distribudas entre mais de um rgo e entidade administrativa.
Assim, o poder de edio de regulamentos executivos ser sempre do Chefe do
Poder Executivo do ente poltico titular do servio pblico. Pela interpretao a
contrariu sensu do art. 84, IV, da Constituio, possvel asseverar que ele no pode
delegar esse poder para os agentes imediatamente subalternos (no mbito federal, para
os Ministros de Estado; no mbito estadual, distrital e municipal, para os Secretrios).
De todo modo, ressalvada a competncia regulamentar e outras conferidas pela
Text_SP 5907216v1 / 255

prpria Constituio a outros rgos,549 a lei poder atribuir a competncia para
organizar o servio pblico a outros rgos integrantes da estrutura hierrquica do
Poder Executivo, ou para outras pessoas administrativas (de direito pblico ou de
direito privado).
Nada impede, portanto, que a lei outorgue os poderes referentes organizao
do servio a um rgo da Administrao Pblica (ministrio, no mbito federal, e
secretarias, nas esferas estadual, distrital e municipal). Essa ser uma opo poltica
definida em lei.
Ademais, a lei poder ainda distribuir tais situaes ativas e passivas entre
esses rgos e pessoas jurdicas de direito pblico (as autarquias). Ou, como essas
podem ser titulares de interesses pblicos, toda competncia de organizao (salvo as
previstas na prpria Constituio, evidentemente) pode ser a elas conferida.
Uma questo que pode surgir diz respeito possibilidade de descentralizao
administrativa de parcela da competncia de organizao a pessoas privadas integrantes
da Administrao Pblica indireta (empresas estatais e fundaes estatais de direito
privado). De plano, vale destacar que isso ser possvel, desde que respeitadas as
competncias exclusivas dos entes polticos ainda que de forma limitada. No entanto, o
tema ser aprofundado no Captulo VI.
Por fim, no possvel que pessoas privadas, no integrantes da Administrao
Pblica, exeram situaes jurdicas relativas a uma atribuio de organizao de
servios pblicos. Isso porque os instrumentos de concesso, permisso e autorizao de
servio pblico se destinam a delegar somente a prestao de um servio pblico. O art.
175, caput, da Constituio expresso nesse sentido em relao concesso e
permisso. E, com maior razo, no caber interpretar de modo diverso em relao
autorizao. Em todas essas situaes, a Lei Maior autoriza que pessoas privadas (no
integrantes da Administrao Pblica) estabeleam com os usurios uma relao de
prestao de servio, sendo defeso lei permitir a delegao da organizao do servio
pblico por meio de concesso, permisso ou autorizao.
549
Em relao aos servios de radiodifuso sonora de sons e de imagens, o art. 223, 1, da Constituio
impe ao Congresso Nacional o dever de apreciar os atos de outorga e de renovao das concesses,
permisses e autorizaes de tais servios. Trata-se, aqui, de um poder de configurao de efeitos
inovadores outorgado ao Poder Legislativo nacional.
Text_SP 5907216v1 / 256

4. A prestao de servios pblicos. A situao jurdica do usurio
A ltima dimenso no mbito dos servios pblicos consiste na sua prestao.

O servio foi criado, organizado e, agora, ser prestado, isto , posto disposio ou
efetivamente executado em prol dos usurios.
Note-se que entre usurios e prestadores de servio (seja a Administrao
Pblica direta ou indireta, sejam as pessoas privadas no integrantes dessa estrutura)
formada uma relao jurdica, a relao de prestao de servio pblico. Justamente
por se tratar de uma relao jurdica referente a uma atividade pblico-administrativa,
ser ela disciplinada pelo direito pblico.550
Embora o regime jurdico seja o de direito pblico, no se pode deixar de
destacar que o conjunto de situaes jurdicas ativas e passivas atribudas a cada parte
no sero idnticas em todos os servios pblicos. As normas previstas na
Constituio, nas leis e nos atos administrativos (unilaterais ou bilaterais) podero
conferir aos prestadores e usurios situaes ativas e passivas diversas, conforme seja
a natureza e a complexidade do servio pblico. Tudo depender da forma como o
servio pblico for criado pela lei e organizado pela Administrao.
Entretanto, possvel identificar algumas caractersticas comuns a todos os
casos, isto , situaes jurdicas presentes em qualquer relao jurdica de prestao.
Essas posies tm ligao com a situao jurdica do usurio.
Convm explicitar os principais traos da situao jurdica do usurio,
abordando os seguintes pontos: (i) natureza jurdica; (ii) situaes jurdicas ativas
(direitos e poderes).
550
Na correta lio de Cesar Guiamares Pereira (Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores
e os aspectos econmicos dos servios pblicos, p. 104) o servio pblico haja ou no uma relao
contratual envolvida na sua prestao ao usurio , por definio, sujeito a um regime jurdico de
direito pblico. Nesse sentido, equivocada a fundamentao contida no voto condutor do acrdo
proferido pelo STJ no REsp 1.062.975/RS (2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 29.10.2008), em
que ficou consignado que os servios uti singuli (ou, conforme a Ministra relatora, imprprios) so
remunerados por tarifas ou preos pblicos, sendo que as relaes entre o Poder Pblico e os usurios
so de Direito Privado, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao identificarem-se os usurios
como consumidores, na dico do art. 3 do CDC. Nos termos do voto, o sistema de remunerao que
define a natureza jurdica do servio pblico prestado: se o servio for remunerado por meio de taxas,
trata-se de relao de direito pblico; se por tarifa, relao de direito privado.
Text_SP 5907216v1 / 257

4.1. Natureza da situao jurdica de usurio
O primeiro ponto a ser aqui discutido diz respeito natureza da situao

jurdica de usurio. Trata-se de situao estatutria ou individual?
A distino entre situao jurdica estatutria (objetiva ou institucional) e
individual (ou subjetiva) tem origem nas lies de Len Duguit e Gaston Jze.551 No
direito brasileiro, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello diferenciou as duas figuras de
modo claro. Conforme o jurista brasileiro, uma situao jurdica ser estatutria
quando, pelos fatos ou atos jurdicos, se atribui s pessoas, por eles atingidos, uma
situao geral e abstrata, isto , se lhes reconhece um complexo de poderes e deveres
constantes das normas jurdicas vigentes para serem exercidos nos termos legais. Por
outro lado, ser individual quando, pelos fatos ou atos jurdicos, se cria relao
jurdica, especfica e concreta, entre as pessoas por ela vinculadas, isto , se lhes
reconhecem poderes e se lhes prescrevem deveres com referncia a determinadas
prestaes.552
Desse modo, uma situao jurdica ser estatutria quando sua disciplina
estiver prevista em normas gerais e abstratas (sejam elas derivadas da Constituio, da
lei ou de atos administrativos). A insero do sujeito numa situao estatutria ocorre
pela mera ocorrncia de fatos jurdicos naturais (ex.: o nascimento com vida insere a
pessoa numa situao estatutria, qual seja, a de titular de direitos fundamentais), ou
pela prtica de atos jurdicos (os atos-condio).553 A nomeao o ato administrativo
unilateral que insere o sujeito (aps a aceitao do cargo) numa situao jurdica
estatutria de servidor pblico, porquanto as situaes jurdicas ativas e passivas no
derivam do ato de nomeao, mas sim das normas constitucionais, legais e
551
DUGUIT, Lon. Trait de droit constitucionnel, t. I, p. 252 e ss.; JZE, Gaston. Les prncipes
gnraux du droit administratif: la technique juridique du droit public franais, t. 1, pp. 8-11
552
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 439.
553
A categoria dos atos-condio pode ser encontrada em Duguit (Trait de droit constitucionnel, t. I, pp.
221-224), ao lado dos atos-regra e dos atos subjetivos, tendo sido adotada por outros autores franceses.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, pp. 432-433), os atos-
regra so atos jurdicos que criam situaes gerais, abstratas e impessoais e, por isso mesmo, so
modificveis pela vontade de quem os produziu, no sendo possvel opor a teoria do direito adquirido
para a manuteno dessas regras. o caso do regulamento. Os atos subjetivos, por seu turno, criam
situaes particulares, concretas e pessoais, no cabendo a sua modificao pela vontade apenas de uma
delas (ex.: contrato). J os atos-condio so os que algum pratica incluindo-se, isoladamente ou
mediante acordo com outrem, debaixo de situaes criadas pelos atos-regra, pelo qu sujeitam-se s
eventuais alteraes unilaterais delas. Exemplo: o ato de aceitao de cargo pblico; o acordo na
concesso de servio pblico.
Text_SP 5907216v1 / 258

administrativas gerais e abstratas aplicveis aos servidores pblicos.
Por outro lado, as situaes individuais so aquelas que se fundamentam em
normas individuais e concretas, as quais so normalmente (mas no exclusivamente)
introduzidas por atos jurdico-subjetivos. A aplicao de uma sano de suspenso do
direito de licitar e contratar com a Administrao Pblica por at 2 (dois) anos feita
por meio de um ato administrativo individual e concreto, j que veda uma conduta
determinada por um sujeito especfico. Embora fundada em norma legal (o art. 87, III,
da Lei de Licitaes), criada uma situao individual para certa pessoa, qual seja, a de
no participar de licitaes e contratar com o Poder Pblico por at 2 (dois) anos. Os
contratos privados, tal como um contrato de compra e venda entre sujeitos privados,
tambm criam uma situao jurdica individual.
A principal diferena entre as duas situaes que, na situao estatutria, o
conjunto de posies ativas e passivas poder ser alterada a qualquer momento,
conforme sejam modificadas as respectivas normas gerais e abstratas, o que j no
ocorre no mbito da situao individual. evidente, no entanto, que existem situaes
estatutrias ativas que sero resguardadas em face da lei nova, aplicando-se a teoria do
direito adquirido (art. 5, XXXVI, da CF).554
A rigor, a situao de um sujeito no mbito de uma relao jurdica (pblica
ou privada) ter sempre aspectos estatutrios. Num convnio de cooperao entre a
Unio e um Municpio, no qual o primeiro repassa recursos, a fim de que tal Municpio
construa uma escola pblica, por exemplo, criada uma situao jurdica individual
554
Ao tratar do direito adquirido no direito administrativo, Celso Antnio Bandeira de Mello (Grandes
temas de direito administrativo, pp. 11-33) anota que tal noo se destina a resguardar os efeitos de
situaes em curso. Os fatos j consumados se encontram acobertados pela teoria da irretroatividade das
leis. A funo do direito adquirido no , pois, impedir a retroatividade da lei, mas sim a de assegurar a
sobrevivncia da lei antiga para reger as situaes ainda pendentes. Por isso, afirma que o direito
adquirido uma blindagem, o encasulamento de um direito que segue e seguir sempre involucrado
pela lei do tempo de sua constituio, de tal sorte que estar, a qualquer poca, protegido por aquela
mesma lei e, por isso, infenso a novas disposies legais que poderiam afet-lo (Idem, p. 20). Na sua
lio, para identificar quando um direito (nascido da Constituio, da lei ou de ato praticado com base
nela) ter esse efeito imunizador, dever ser verificado se, a partir da dico da norma (de seu esprito, de
sua finalidade), cumprida ou no a funo lgica de consolidar uma situao que , de per si, como
soem ser as relaes de direito pblico, basicamente mutvel (Idem, p. 22). O direito estar, portanto,
imunizado da incidncia da lei nova quando a lei antiga se destinava a incorporar tal direito no patrimnio
do sujeito, isto , tornar imutvel um dado estado ou situao. Conforme Bandeira de Mello, se houver
espao de dvida consistente quanto aplicao ou no da teoria do direito adquirido, dever ser
indagado se o novo regramento causar conturbao de monta, abalo traumtico nas relaes j
constitudas. Sendo afirmativa a concluso, tratar-sede saber se na ordenao anterior existiam
elementos plausveis indicirios do propsito de mant-las, ainda que parcialmente, a bom recato
portanto, defendidas, mais ou menos amplamente, contra supervenincias normativas (Idem, p. 24).
Text_SP 5907216v1 / 259

para as partes. H situaes ativas e passivas concretas, geradas pelo convnio. Porm,
h outras situaes derivadas de normas gerais e abstratas, como o dever do Municpio
de prestar contas para o Tribunal de Contas da Unio (art. 70, pargrafo nico, da CF).
De igual modo, num contrato privado, h os chamados deveres anexos, decorrentes
do princpio da boa-f objetiva.555 Nos contratos administrativos, existem as
prerrogativas contratuais decorrentes da lei. Enfim, o que se pretende destacar que,
nesse sentido, todo ato subjetivo tambm um ato-condio, j que, a par de criar uma
situao individual, tambm insere o sujeito numa situao estatutria.556 Dessa forma,
quando se diferencia as duas situaes (estatutria e individual), pretende-se ressaltar a
natureza exclusivamente estatutria de determinada situao.
Acerca da situao jurdica de usurio de servio pblico, Maral Justen Filho
entende que ela estatutria. O administrado apenas manifesta a sua vontade em fruir
do servio e de se subordinar ao regime jurdico respectivo. No h que se falar, aqui,
em acordo de vontades entre o prestador e o usurio. O regime fixado pela lei e
detalhado por atos administrativos, podendo ser alterado a qualquer tempo.557
Cesar Guimares Pereira, aps analisar detidamente as concepes acerca da
situao jurdica do usurio (estatutria ou contratual), conclui que a situao jurdica
do usurio predominantemente estatutria, podendo haver um espao para a definio
consensual de condies, sempre dependendo do modo como o servio foi estruturado.
Na sua viso, esse espao ser maior em servios pblicos em que h mais de um
prestador, atuando em regime de competio. De acordo com o jurista, o espao de
atuao diz respeito (a) a campos em que a disciplina normativa do servio reserva
liberdade para o prestador e (b) a reas em que a competio entre os prestadores induz
a necessidade de atuao externa ou complementar conduta regulada pelo poder
concedente. Nesses espaos de atuao livre que podem ser entabuladas condies
555
Por todos, cfr. NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v. I, p. 80 e ss.
556
Um indivduo, freqentemente, ingressa em situao jurdica geral e em situao subjetiva, aquela
prefixada pela norma geral que regra o ato jurdico, esta pelo contedo acrescido do ato concreto, no que
o ato jurdico tem de rea livre para manifestao da vontade individual. Assim, na compra e venda que A
faz com B, encontram-se as regras gerais do instituto e as regras individuais que as partes, licitamente,
convencionam. A coexistncia, num mesmo documento, de ambas as espcies de clusulas no desfigura
sua diferena (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 149). Em igual sentido:
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A natureza jurdica da concesso de servio pblico. RDP,
n 19, p. 21.
557
Text_SP 5907216v1 / 260

consensuais entre o prestador e o usurio.558
Ainda conforme Guimares Pereira, a formao do vnculo entre usurio e
prestador pode ocorrer de trs modos: (a) independentemente de qualquer ttulo que
habilite o usurio ( o que ocorre quando um sujeito compra um selo e envia a carta de
modo annimo); (b) a partir de um ato administrativo unilateral de admisso do usurio,
havendo manifestao de vontade do usurio; e (c) quando firmado um contrato entre
prestador e usurio.559 Nessa ltima situao, o contrato ter natureza administrativa;
Administrao sero sempre assegurados poderes exorbitantes de instabilizao do
vnculo, que se refletem na possibilidade de o concessionrio e o usurio verem
modificadas as suas situaes jurdicas internas ao contrato.560
Neste trabalho, adota-se o posicionamento de que a situao jurdica do usurio
ser total ou predominantemente estatutria, em linha com a concepo de Cesar
Guimares Pereira. De fato, haver casos em que o liame ser fixado
independentemente de qualquer ato jurdico (tal como ocorre nos servios de limpeza
urbana), ou por meio de atos administrativos de admisso,561 havendo a manifestao do
particular na sua edio (ex.: admisso de aluno em instituio pblica de ensino).
Ainda, tambm possvel que a ordem jurdica autorize a edio de contratos entre
prestador e usurio (tal como ocorre em determinados aspectos da relao entre
concessionrio do servio ferrovirio e usurios). Nos dois primeiros casos, a situao
ser totalmente estatutria; no terceiro, predominantemente estatutria. Convm fazer
duas observaes.
558
econmicos dos servios pblicos, p. 120. O autor apresenta um exemplo simples do que afirma. O art.
7-A da Lei n. 8.987/1995 prev que a concessionria deve disponibilizar ao usurio pelo menos 6 (seis)
datas para o vencimento da fatura. O usurio, ao aderir ao servio, escolhe uma delas. Essa escolha passa
a compor o contrato existente entre o prestador e o usurio. Gera direito subjetivo para o usurio que
pode exigir da concessionria que se abstenha de cobrar em qualquer outra data. Isso no torna inaltervel
essa condio, mas implica que (a) uma alterao somente poder ocorrer por razo de interesse coletivo,
apurada de modo regular e enfrentada com proporcionalidade e razoabilidade, e (b) a alterao no
poder ter efeito retroativo nem prejudicar direitos j exercitados pelo usurio. H, portanto, direito
subjetivo cuja fonte a avena consensual, no diretamente o regulamento do servio (PEREIRA, Cesar
A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos
servios pblicos, p. 131).
559
Idem, pp. 111-113.
560
Idem, p. 132.
561
Admisso o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se reconhece ao particular o direito
especial de certo servio pblico. Portanto, verificados, no particular, determinados requisitos legais, a
Administrao Pblica fica obrigada a lhe deferir a prestao especial do servio pblico pretendido
(BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 576).
Text_SP 5907216v1 / 261

Em primeiro lugar, o fato de a lei conferir um espao de escolha para o usurio
no significa que haver contrato. Poder haver to somente um ato administrativo cuja
validade depende de manifestao do sujeito privado.562 Para saber se contrato ou ato
administrativo unilateral cuja validade demanda a manifestao do administrado, ser
preciso verificar a quem a lei conferiu o poder de configurao563 para a edio do ato.
A lei pode ter atribudo a titularidade desse poder apenas ao prestador do servio (e,
nesse caso, ser ato unilateral), ou a esse e ao usurio, conjuntamente.564
A segunda observao que, mesmo nas hipteses em que houver contrato,
no h dvida de que o prestador ter a obrigao de contratar. Se atendidas as
condies mnimas fixadas no regulamento do servio e no ato de delegao (quando se
tratar de concesso, permisso ou autorizao), o prestador no poder deixar de
celebrar o contrato. O que ser lcito ao prestador, nesse caso, no contratar em outras
condies, eventualmente mais favorveis ao usurio e a serem negociadas. Ou seja,
no pode ser negado acesso ao servio pblico. Ademais, esse contrato que ter
natureza administrativa (porque celebrado no exerccio de funo administrativa), como
bem apontou Guimares Pereira no poder afastar ou reduzir o mbito da situao
jurdica bsica do usurio. Esta estar presente em qualquer forma de prestao de
servio pblico. O que cabe, agora, justamente examinar em que consiste essa situao
jurdica.
562
Sobre o grau de participao do administrado na produo do ato administrativo, anotou-se em
trabalho anterior que podem existir trs situaes:
(a) Atos administrativos unilaterais que no demandam qualquer manifestao dos particulares para que
sejam vlidos ou eficazes. o caso, v.g., dos atos administrativos que veiculam normas gerais e abstratas
(ex.: regulamentos).
(b) Atos administrativos unilaterais em que a participao do particular necessria: (b.1) para a validade
do ato, funcionando como verdadeiro pressuposto para a sua edio (atos que s so editados com base
em requerimento do interessado; ex.: exonerao a pedido); (b.2) para a eficcia do ato (nomeao, que
exige a aceitao em determinado prazo).
(c) Atos administrativos bilaterais, como os convnios e os contratos (FREIRE, Andr Luiz.
Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos, p. 48).
563
Sobre o poder administrativo de configurao de efeitos inovadores, cfr. Cap. III, item 3.5.6(d).
564
Seja como for, no parece difcil distinguir no plano terico os contratos administrativos daqueles
actos administrativos cuja prtica ou cuja eficcia dependam da solicitao ou da aceitao do
destinatrio. No contrato, a conjugao da vontade das partes que possui a virtualidade de produzir os
efeitos de direito que lhe so prprios. A conformao de uma situao jurdica depende directa e
necessariamente da conjugao das vontades da Administrao e do particular. S conjuntamente eles
dispem do poder conformador (Gestaltungsrecht). Em contrapartida, no acto administrativo, o poder
assiste unicamente Administrao. S ela pode definir constitutivamente a situao jurdico-
administrativa. A conduta do particular apenas servir para criar os requisitos legais do exerccio do poder
pela Administrao ou da transposio para o plano externo dos efeitos jurdicos j contidos em acto
perfeito (CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 346-347).
Text_SP 5907216v1 / 262

4.2. A situao jurdica dos usurios de servio pblico
O usurio, enquanto sujeito da relao de prestao de servio pblico, possui

um conjunto mnimo de situaes ativas e passivas. Ele possui direitos a algo, poderes,
deveres e sujeies. Neste tpico, convm apresentar as suas posies ativas, j que suas
situaes passivas so a relao conversa das situaes ativas dos prestadores, o que
ser analisado nos Captulos VI, VII e VIII deste estudo.
4.2.1. Direitos a prestaes dos usurios do servio pblico
Como bem destacou Weida Zancaner, os princpios informadores do servio

pblico ao fixarem deveres Administrao Pblica estabelecem os contornos dos
direitos dos usurios dos servios pblicos.565
Em vista disso, possvel diferenciar os direitos a prestaes dos usurios em
dois grupos: (i) direitos ligados universalidade; e (ii) direitos ligados adequao do
servio. Vale ressaltar novamente que esses direitos podero ter uma configurao
concreta diversa, conforme disponham as normas que criam e organizam o servio
pblico.
(a) Direitos dos usurios ligados universalidade do servio pbico
O princpio da universalidade do servio pblico significa que este dever estar

disponvel para todos os seus usurios (universalizao formal) e dever ser usufrudo
por todos que dele necessitem (universalizao material). No mbito da prestao do
servio pblico, o princpio da universalidade se manifesta nas suas duas facetas.
Basicamente, a universalidade confere ao usurio o direito prestao
material que preenche o contedo do servio pblico. Trata-se do direito de acesso ao
servio pblico.
A universalidade formal pressupe um servio pblico j criado e organizado.
565
Responsabilidade civil do Estado, p. 343.
Text_SP 5907216v1 / 263

Nessa situao, o usurio que preencher os requisitos previstos nas normas legais e
administrativas, ter o direito a receber a prestao material. Como decorrncia disso,
ele ter o direito de ser tratado de modo isonmico em relao aos demais usurios,
no cabendo discriminaes injustificadas.
A segunda hiptese ligada universalidade material aquela em que o
servio pblico est sendo prestado (o que tambm pressupe a sua criao e
organizao), embora ele no tenha o alcance exigido pela ordem jurdica.566 Aqui, o
servio pblico no atende a todos que dele necessitam.
Essa segunda vertente do direito de acesso traz alguns problemas, j que nem
sempre o usurio ter direito prestao material objeto do servio pblico. preciso,
por conseguinte, diferenciar os servios pblicos que esto ligados ao contedo
essencial dos direitos fundamentais sociais daqueles que no esto relacionados com
tais direitos.
No mbito dos servios pblicos destinados a tornar efetivos os direitos
fundamentais sociais, comum o Poder Pblico invocar limitaes financeiras como
argumento para a sua no prestao a todos. Nesse caso, a sua atuao estaria
condicionada reserva do possvel.567
Na ADPF 45 MC/DF (DJ 04.05.2006), o Min. Celso de Mello advertiu que a
clusula da reserva do possvel, salvo em situaes de justo motivo objetivamente
afervel, no poder ser invocada pelo Estado com a finalidade de se exonerar do
cumprimento de seus deveres constitucionais, principalmente se isso puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um
sentido de essencial fundamentalidade. Nesse julgado, ficou consignado que os
condicionamentos a tal clusula se traduzem no seguinte binmio: razoabilidade da
pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e existncia de
566
O direito criao do servio existir quando se tratar de servio pblico por determinao
constitucional. Nesse caso, estar caracterizada uma omisso inconstitucional do Poder Pblico que no
criou um servio previsto na Constituio. Ou ento, o servio pblico foi criado pela lei, mas no foi
organizado pela Administrao. Aqui, surgir um direito organizao do servio. Nesses dois casos, a
ordem jurdica confere ao usurio o direito a que o Poder Pblico emita normas jurdicas destinadas a
criar ou a organizar o servio. Embora teoricamente possvel, difcil encontrar uma hiptese em que o
servio pblico por determinao constitucional sequer foi criado e organizado.
567
De forma geral, a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da
limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles
supridas (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana, p. 277).
Text_SP 5907216v1 / 264

disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele
reclamadas.
Ainda, o Min. Celso de Mello anotou em sua deciso monocrtica que o Estado
no pode agir de modo desarrazoado ou com a clara inteno de neutralizar a eficcia
dos direitos sociais, econmicos e culturais. O Poder Pblico no poder afetar o ncleo
intangvel de um conjunto de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e
essencial prpria sobrevivncia do indivduo. Em suma, deve ser garantido o mnimo
existencial.568
Esse julgado revela uma orientao constante na doutrina brasileira de que a
reserva do possvel encontra uma barreira no mnimo existencial assegurado pela
Constituio Federal de 1988.569 O que se discute qual seria o contedo desse mnimo
existencial.570 Embora no seja objeto deste estudo enfrentar essa questo, no se pode
568
Vale destacar que a ADPF 45 MC/DF foi julgada, monocraticamente, como prejudicada, por perda
superveniente do objeto. A ADPF foi promovida contra o veto do Presidente da Repblica a dispositivo
da lei de diretrizes oramentrias sobre a destinao de recursos para a sade, em ofensa EC 29/2000.
Como houve, durante a tramitao da ADPF, edio de lei inserindo na LDO dispositivo com o mesmo
contedo daquele que havia sido vetado, ento a demanda perdeu o seu objeto. Ainda assim, o Min. Celso
de Mello teceu consideraes sobre a reserva do possvel e o mnimo existencial. Por tal razo, Ricardo
Lobo Torres (O direito ao mnimo existencial, p. 109) entende que tal despacho possui um carter
doutrinrio. Em realidade, no se pode concordar integralmente com o autor, na medida em que o
julgado traz as bases a serem utilizadas na argumentao do STF acerca da reserva do possvel, tendo sido
constantemente mencionado como precedente da Corte em outros julgados, como, por exemplo, no STA
175-AgR, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30.04.2010.
569
Na lio de Ana Paula de Barcellos (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana, pp. 285-286), que foi citada na ADPF 45 MC/DF, a Constituio
estabeleceu, como meta central, a promoo do bem-estar do ser humano. O ponto de partida est em
assegurar as condies de sua dignidade, o que inclui a proteo dos direitos individuais e condies
materiais mnimas de existncia. Ao se fixar os elementos fundamentais da dignidade humana, isto , o
mnimo existencial, estar-se- identificando as prioridades dos gastos pblicos. Somente depois de
satisfazer esse mnimo existencial que se poder discutir a alocao dos demais recursos. Como se v,
o mnimo existencial associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possvel.
570
Depois de alertar que a identificao do conceito de contedo essencial dos direitos fundamentais com
o de mnimo existencial deve ser vista com cautela, Virglio Afonso da Silva (Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia, pp. 204-205) indica que a expresso mnimo existencial
usada em diversos sentidos, podendo significar: (1) aquilo que garantido pelos direitos sociais ou
seja, direitos sociais garantem apenas um mnimo existencial; (2) aquilo que, no mbito dos direitos
sociais, justicivel ou seja, ainda que os direitos sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional s
pode controlar a realizao do mnimo existencial, sendo o resto mera questo de poltica legislativa; e (3)
o mesmo que contedo essencial isto , um conceito que no tem relao necessria com a
justiciabilidade e, ao mesmo tempo, no se confunde com a totalidade do direito social. Na viso do
autor, o contedo essencial de um direito social est ligado, a partir da teoria relativa (sobre a distino
entre teoria relativa e absoluta, vide, por todos, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp.
295-301), a um complexo de fundamentaes necessrias para justificar eventuais no realizaes do
direito fundamental. Conclui que um direito social tambm deve ser realizado na maior medida possvel,
em face das condies fticas e jurdicas existentes. Recursos a conceitos como o mnimo existencial
ou a reserva do possvel s fazem sentido diante desse arcabouo terico. Ou seja, o mnimo existencial
Text_SP 5907216v1 / 265

deixar de concordar com Carolina Zancaner Zockun de que tal conceito
indeterminado; logo, possui uma zona de certeza positiva, uma zona de certeza
negativa e uma zona de penumbra. Ser nessa zona de certeza positiva que a
significao mnima do conceito ser construda. Para a autora, todos os direitos sociais
possuem um ncleo essencial atrelado dignidade da pessoa humana a ser assegurado
pelo Estado, sendo que sua precisa delimitao somente poder ser realizada diante de
cada caso concreto.571-572
Portanto, os usurios tero sempre um direito de acesso aos servios pblicos
ligados ao contedo mnimo dos direitos sociais.573 Somente em relao ao que escapa
ao mnimo existencial, que poder haver a invocao, pelo Poder Pblico, da reserva
do possvel.574
aquilo que possvel realizar diante das condies fticas e jurdicas, que, por sua vez, expressam a
noo, utilizadas s vezes de forma extremamente vaga, de reserva do possvel.
Por seu turno, Ana Paula de Barcellos entende que, a partir da Constituio de 1988, o mnimo existencial
composto por quatro elementos: educao bsica, sade bsica, assistncia aos desamparados e acesso
Justia (Op. cit., p. 302).
571
ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da interveno do Estado no domnio social, pp. 58-61. Pois bem,
justamente quanto a este ncleo mnimo que no cabe qualquer discusso. O Estado tem o dever de
implementar o direito constitucionalmente garantido ao cidado, para que ele possa viver com dignidade.
isto o que preconiza e obriga a Constituio Federal, sendo que a omisso em efetivar o direito
pleiteado pode dar ensejo responsabilidade civil, criminal e administrativa do agente causador do dano
(Idem, p. 56).
572
No ARE 639.337 AgR, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2011, o STF vinculou o mnimo
existencial ao princpio da dignidade da pessoa humana. Na ementa do julgado, consta o seguinte:
- A clusula da reserva do possvel - que no pode ser invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas pblicas definidas na prpria
Constituio - encontra insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo existencial, que
representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanao direta do postulado da essencial
dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.
- A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos
constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretizao revela-se capaz de garantir condies adequadas de existncia digna, em ordem a
assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas
originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais bsicos, tais como o direito
educao, o direito proteo integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito
assistncia social, o direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Declarao
Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).
573
Em relao educao infantil, cfr. STF, AgRg no RE 410.715-5/SP, 2 Turma, rel. Min. Celso de
Mello, DJ 03.02.2006. Quanto ao direito sade, vide o j mencionado STA 175-AgR, Tribunal Pleno,
rel. Min. Gilmar Mendes, DJe30.04.2010.
574
Conforme Ingo Wolfgang Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais, p. 307), a reserva do possvel
possui uma trplice dimenso, que abrange a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a
efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que
guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias,
legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no
caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do
eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da
Text_SP 5907216v1 / 266

No que tange aos servios pblicos que no esto diretamente vinculados aos
direitos sociais, o direito de acesso ocorrer nos termos previstos nas normas legais e
administrativas que organizam o servio.
Ao contrrio do que ocorre no mbito dos servios pblicos ligados ao
contedo essencial dos direitos sociais, nem sempre haver aqui o direito prestao
material. Esse direito existir apenas se, atendidas pelo usurio as condies previstas
na lei e no regulamento do servio, o seu acesso for negado. Ademais, se o servio no
atender a todos o que deles necessitam, dever ser avaliado se a deficincia na sua oferta
deriva de justificativas razoveis. Se a resposta for afirmativa, ento dever ser
analisado se esse fato causa ao usurio um dano anormal capaz de levar
responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6, da CF). Vale exemplificar.
Um Municpio, em obedincia ao art. 30, V, da Constituio, institui o servio
pblico de transporte coletivo de passageiros. Ao organiz-lo, estipula quais sero as
linhas de nibus e qual o seu trajeto, tendo em vista sempre o atendimento ao maior
nmero possvel de pessoas. Nesse caso, os usurios no tm o direito subjetivo a que
um nibus passe exatamente no seu endereo. Ter o direito, isto sim, a que o sistema
de transporte coletivo alcance sua regio, de modo a que possa usufruir desse servio.
De igual modo, no setor porturio, os usurios tm o direito a que as
autoridades porturias e arrendatrios lhe prestem o servio pblico porturio de
movimentao de passageiros, ou movimentao e armazenagem de cargas. Contudo,
no h como impor Unio (competente para prestar tais servios art. 21, XII, f, da
CF) o dever de ofertar a capacidade porturia desejvel em vista do atual
desenvolvimento do comrcio exterior, desde que existam fundamentos razoveis nesse
sentido.
No RE 220.999-7/PE (vide item 6.1 do Cap. IV), a questo no tinha relao
com o dever da Unio de prestar o servio de transporte fluvial. Este dever existia, ao
contrrio do que consta no voto do Min. Nelson Jobim. A questo era a de saber se, em
caso da sua extino (tendo em vista a disponibilidade limitada de recursos), tal fato
proporcionalidade da prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da

sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vnculo estreito entre si e com outros princpios
constitucionais, exigindo, alm disso, um equacionamento sistemtico e constitucionalmente adequado,
para que, na perspectiva do princpio da mxima eficcia e efetividade dos direitos fundamentais, possam
servir no como barreira intransponvel, mas inclusive como ferramental para a garantia tambm dos
direitos sociais de cunho prestacional.
Text_SP 5907216v1 / 267

causou ou no dano ao administrado.
Em suma, nos casos de servios que no estejam ligados ao contedo essencial
dos direitos fundamentais, o direito prestao do servio ocorrer nos termos das
normas que criaram e organizaram o servio.
(b) Direitos dos usurios ligados adequao do servio pblico
O segundo grupo de direitos a prestaes dos usurios se refere adequao

do servio. Trata-se de direito que tem fundamento na Constituio de 1988 (art. 175,
pargrafo nico, IV) e no art. 6 e no art. 7, I, da LCSP. O direito ao servio adequado
implica uma srie de direitos dos usurios, os quais estaro previstos em diversas
normas. Embora seja difcil sistematizar esses direitos, vale tecer consideraes sobre
alguns deles.
Em primeiro lugar, pode-se fazer meno ao direito do usurio regularidade
do servio (art. 6, 1, da LCSP), isto , o direito a que ele seja prestado em
conformidade com as normas estabelecidas para esse fim.575 Essas normas podero ser
prprias de cada servio pblico, ou podero ser gerais. Por exemplo, o art. 7-A da
LCSP traz um direito do usurio aplicvel no mbito de qualquer concesso e permisso
de servio pblico, ao prescrever que o usurio poder escolher a data de vencimento de
seu dbito, dentre seis opes apresentadas pelos prestadores. A Lei 12.527/2011 (Lei
de Acesso Informao) confere ao usurio o direito, dentre outros, de obter
orientao sobre os procedimentos para a consecuo de acesso, bem como sobre o
local onde poder ser encontrada ou obtida a informao almejada (art. 7, I).
Em estreita conexo com o direito regularidade est o direito do usurio
continuidade do servio pblico. Este dever ser ofertado de modo ininterrupto, sem
suspenses. Ressalte-se que a LCSP prescreve, em seu art. 6, 3, que no se
caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de
emergncia, bem como quando, aps prvio aviso, for motivada por razes tcnicas ou
de segurana das instalaes, ou por inadimplemento do usurio, considerado o
575
Dinor Adelaide Musetti Grotti (O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p. 287) ensina
que a continuidade no se confunde com a regularidade. Com efeito, se a continuidade se refere
realizao ininterrupta do servio pblico, segundo a natureza da atividade desenvolvida e do interesse a
ser atendido, a regularidade se vincula prestao devida de acordo com as regras, normas e condies
preestabelecidas para esse fim, ou que lhe sejam aplicveis.
Text_SP 5907216v1 / 268

interesse da coletividade.
Em relao interrupo do servio em funo do inadimplemento do usurio,
o STJ tem admitido essa medida, mesmo quando o usurio um ente pblico. Em
alguns julgados, consta que o inadimplemento do usurio resulta em ofensa ao princpio
da isonomia, pois a sociedade seria onerada, sendo que o usurio inadimplente estaria se
enriquecendo indevidamente em relao ao concessionrio.576 Em outros, aponta-se que
o princpio da continuidade no absoluto, mas limitado pelas disposies da Lei
8.987/1995, que admite a interrupo em nome justamente da continuidade e da
qualidade dos servios ao conjunto dos usurios.577 Ou ainda, j foi consignado que a
suspenso da prestao de servios essenciais como luz e gua no se mostra ofensivo
dignidade da pessoa humana.578
Apesar de se verificar no STJ a admissibilidade da interrupo em razo do
inadimplemento do usurio, tal Corte tem ressalvado que, em caso de unidades pblicas
essenciais (hospitais, escolas, creches, fontes de abastecimento de gua, segurana
pblica, dentre outros), a medida (interrupo) despreza o interesse da coletividade e
viola o art. 6, 3, II, parte final, da LCSP.579
Com efeito, no h dvida de que essas unidades essenciais devero ser
resguardas em face da interrupo do servio por inadimplemento. Caber ao prestador
do servio buscar a satisfao do seu crdito perante o Poder Judicirio. A depender da
situao, poder ser solicitado at mesmo reequilbrio da equao econmico-financeira
em caso de concesso ou permisso. Todavia, a suspenso da prestao no ser
possvel. Admitir o contrrio o mesmo que desconsiderar o interesse da coletividade
no funcionamento das atividades pblicas.
Alm disso, concorda-se com Celso Antnio Bandeira de Mello que defende a
impossibilidade de interrupo de servios essenciais (como gua), ou de grande
importncia para a normalidade da vida atual (como energia eltrica), na hiptese de o
576
STJ, REsp 1.062.975/RS, 2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 29.10.2008; REsp 742.640/MG,
2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26.09.2007.
577
STJ, AgRg no Ag 1.054.821/RS, 2 Turma, rel. Min. Teoria Albino Zavascki, DJe de 13.11.2008;
REsp 898.769/RS, 1 Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 12.04.2007.
578
STJ, REsp 596.320/PR, 2 Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 08.02.2007.
579
STJ, EREsp 845.982/RJ, 1 Seo, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 03.08.2009; REsp 594.095/MG, 2
Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 19.03.2007; REsp 876.723/PR, 2 Turma, rel. Min.
Humberto Martins, DJ de 05.02.2007; REsp 621.435/SP, 1 Turma, rel. Min. Denise Arruda, DJ de
19.10.2006; REsp 682.378/RS, 2 Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06.06.2006; REsp
721.119/RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 15.05.2006.
Text_SP 5907216v1 / 269

usurio demonstrar insuficincia de recursos para o pagamento das contas mensais. Em
tal caso, sua cobrana ter de ser feita judicialmente e s, a, uma vez sopesadas as
circunstncias pelo juiz, que caber ou no o corte a ser decidido nesta esfera.580
Existem outros direitos diretamente conexos adequao na prestao do
servio, como o direito cortesia. Por este, os usurios tm o direito de serem bem
tratados pelos prestadores do servio pblico. H o direito eficincia e segurana na
prestao, os quais guardam estreita conexo com o direito regularidade. Esses
direitos foram assegurados no art. 6, 1, da LCSP.
Note-se que os princpios da modicidade tarifria e da adaptabilidade tambm
conferem direitos aos usurios. Entretanto, a sua manifestao ocorre muito mais no
mbito da organizao do servio do que na prestao. O princpio da modicidade
tarifa implica o dever da Administrao de estipular, nos servios pblicos
remunerados, a menor tarifa possvel. J a adaptabilidade (ou mutabilidade, ou
atualidade), a utilizao das melhores tcnicas disponveis para a prestao do servio,
tambm sempre em vista das possibilidades existentes. Ser o princpio da razoabilidade
e a sua ponderao com os demais princpios constitucionais e legais que permitir
avaliar em que medida o dever de modicidade tarifria e o de adaptabilidade incidiro
em cada servio pblico. Alis, importante destacar que, por vezes, favorecer a
modicidade tarifria resulta num servio menos moderno em vista das tcnicas
existentes, e vice-versa.581
A Lei 8.987/1995 ainda previu que os direitos previstos no Cdigo de Defesa
do Consumidor so aplicveis ao regime dos servios pblicos. Embora a situao
jurdica do usurio no se confunda com a do consumidor, tal como j apontado
anteriormente (item 7.2.2 do Cap. IV), nada impede a Unio desde que situada no
mbito de sua competncia constitucional legislativa de conferir ao usurio o sistema
580
581
De acordo com Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 702), a modicidade tarifria
significa a menor tarifa possvel, em vista dos custos necessrios oferta do servio adequado. A
modicidade tarifria pode afetar a prpria deciso quanto concepo do servio pblico. No ter
cabimento conceber um servio to sofisticado que o custo torne invivel aos usurios fruir dos
benefcios. Em igual sentido, Dinor Grotti (O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p.
296) ressalta que a relao custo-benefcio decorrente da atualizao do servio dever ser avaliada. Na
medida em que tais custos sero arcados pela comunidade e no pelo concessionrio, corre-se o risco de
inviabilizar a fruio do servio por uma considervel parcela dos usurios em funo de uma elevao
exagerada de tarifas. Assim sendo, pode-se at cogitar da possibilidade da ausncia de atualidade como
contraponto para uma modicidade da tarifa.
Text_SP 5907216v1 / 270

protetivo do consumidor. No caso do regime das concesses e permisses isso
possvel por fora do art. 22, XXVII, da Constituio.
Por fim, convm destacar o direito do usurio a ser ressarcido pelos danos que
os prestadores lhe causarem. Esse direito tem fundamento direto no art. 37, 6, da
Constituio de 1988, a qual estabelece ser essa uma responsabilidade objetiva, isto ,
independentemente de culpa do prestador.582
4.2.2. Poderes dos usurios de servio pblico
O usurio possui, alm dos direitos a prestaes, poderes no mbito do servio

pblico. Alguns desses direitos formativos derivam, em verdade, de um direito
participao do usurio nos servios pblicos.
O direito de reclamao (que nada mais do que uma emanao do direito
de petio), por exemplo, um poder jurdico. O usurio reclama perante a
Administrao, que, a partir desse momento, estar obrigada a responder. A situao
jurdica da Administrao se altera nesse momento, pois passa a surgir um dever
especfico, concreto, que antes inexistia.
Dentre os principais poderes dos usurios esto os referentes proteo
judicial dos suas situaes ativas. Alm da utilizao dos remdios constitucionais
cabveis em cada caso concerto (ex.: mandado de segurana, ao popular), h todo
regime processual legal de tutela dos interesses individuais. Os usurios podero ainda
requerer ao Ministrio Pblico que adotem as medidas necessrias para a proteo de
suas posies ativas. Ademais, o Cdigo de Defesa do Consumidor tambm trouxe um
instrumental adequado tutela coletiva dos direitos dos usurios.
582
A rigor, o direito do usurio a ser ressarcido (responsabilidade objetiva) no se liga apenas
adequao do servio. Trata-se de direito que tem ligao com todos os aspectos do servio pblico.
Text_SP 5907216v1 / 271

PARTE III
A Situao Jurdica de Direito Pblico dos
Prestadores Privados de Servios Pblicos
Text_SP 5907216v1 / 272

CAPTULO VI DA PRESTAO DE SERVIOS
PBLICOS POR EMPRESAS ESTATAIS E FUNDAES
ESTATAIS DE DIREITO PRIVADO
No Captulo III, definiu-se pessoa jurdica de direito privado como sendo

aquela cujo regime caracterstico e normal o de direito privado. Como regra, a criao,
a organizao e a extino das pessoas jurdicas de direito privado seguir a legislao
civil, em especial o Cdigo Civil de 2002.
Entretanto, a ordem jurdica admite que, em determinadas situaes, o direito
pblico derrogue algumas normas de direito privado aplicveis a tal modalidade de
pessoa jurdica. o que ocorre nas hipteses em que a Constituio Federal de 1988
autoriza o Estado a criar pessoas privadas que podero ser empresas estatais
(empresas pblicas e sociedades de economia mista) e fundaes estatais de direito
privado para executar atividades administrativas (decorrente de um processo de
descentralizao tcnica), ou apenas empresas estatais para intervir na ordem econmica
(art. 173 da CF). Nas duas situaes, tais entidades passaro a integrar a Administrao
Pblica indireta.
Neste Captulo, o foco reside to s nas empresas estatais e fundaes estatais
privadas criadas para a realizao de servios pblicos, mediante um processo de
descentralizao tcnica. Mas vale destacar que antes da descentralizao tcnica
pode ser editado ato de descentralizao por colaborao. Por exemplo, a Unio pode
delegar, mediante um convnio de delegao, a competncia para gerir determinado
porto organizado (Lei 9.277/1996) a um Estado da Federao ou Municpio, que
podero criar uma empresa estatal para tal fim.
O propsito deste Captulo no consiste em tratar de todos os pontos
concernentes s empresas estatais e s fundaes estatais privadas. Por isso, abaixo,
sero apenas abordados os principais aspectos dessas entidades privadas da
Administrao indireta que tenham relao com este estudo. Em seguida, ser indicado
o regime jurdico de descentralizao tcnica de servios pblicos, o que inclui o exame
Text_SP 5907216v1 / 273

dos critrios para a criao dessas entidades e a natureza da sua relao com a
Administrao direta. Por fim, sero apresentadas as suas situaes jurdicas ativas e
passivas na prestao de servio pblico.
2. Aspectos gerais das empresas estatais
2.1. Conceito de empresa pblica e sociedade de economia mista
J foi destacado que as empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de

economia mista) so pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao
Pblica indireta. A Constituio Federal de 1988 faz diversas referncias, expressas ou
no, a tais pessoas jurdicas de direito privado.
H referncias expressas nos dispositivos que fazem aluso s empresas
pblicas e s sociedades de economia mista (CF: art. 22, XXVII; art. 37, XVII, XIX,
XX, e 9; art. 54, I, a e b; art. 169, 1, II; art. 173, 1 e 2; art. 202, 3;
ADCT: art. 8, 5, art. 81, caput). Note-se que existem alguns dispositivos que dizem
respeito to somente s empresas pblicas (CF: art. 109, I e IV; art. 144, 1; art. 173,
3), sendo que em apenas um artigo h a utilizao da locuo empresas estatais (art.
177, 1).
Alm desses, h diversos dispositivos constitucionais que incidem sobre elas
em razo de o texto se referir Administrao Pblica indireta, quais sejam: art. 14,
9; art. 28, 1; art. 70, caput; art. 71, II e III; art. 102, I, f, e 2; art. 103-A; art. 105,
I, h; art. 114, I; art. 142, 3, III; art. 163, V; art. 165, 5, I a III; art. 169, 1. No
ADCT, vide art. 17, 1 e 2, art. 18, art. 35, 5, e art. 64.
Apesar de todas essas citaes, a Lei Maior no estabeleceu os critrios que
diferenciam as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Somente
prescreveu que os litgios envolvendo as empresas pblicas federais seriam apreciados
pela Justia Federal (art. 109, I), cabendo, portanto, Justia Estadual julgar as causas
das sociedades de economia mista federais (e, obviamente, das empresas estatais
estaduais, distritais e municipais).
Como se pode perceber, tal diferena de regime prevista na Constituio
insuficiente para caracterizar uma empresa pblica e uma sociedade de economia mista.
Text_SP 5907216v1 / 274

A distino entre as duas figuras ficou, portanto, relegada legislao
infraconstitucional, mais especificamente lei federal, tendo em vista se tratar de
matria concernente ao direito privado, cuja competncia legislativa constitucional
privativa da Unio (art. 22, I).
No h, no direito positivo brasileiro, um diploma legal que se refira a todas as
empresas estatais, sejam elas federais, estaduais, distritais ou municipais. Por sua vez, a
lei exigida pelo art. 173, 1, da Lei Maior especfica para as empresas estatais
exploradoras de atividade econmica tambm no foi editada.
No entanto, foi recepcionado, pela Constituio Federal de 1988, o Decreto-lei
200/1967 (com modificaes posteriores), cujo mbito subjetivo de validade diz
respeito unicamente Administrao Pblica federal. Em face da ausncia de lei geral
sobre o tema, aquele diploma aplicvel analogicamente s empresas estatais
estaduais, distritais e municipais.
Ressalte-se que, por ter sido editado antes do atual Texto Constitucional e
diante da evidente falta de tcnica utilizada pelo Poder Executivo na sua elaborao, o
texto constante no Decreto-lei 200/1967 dever ser interpretado com certa cautela e com
as devidas adaptaes Lei Maior de 1988.
O art. 5, II, do Decreto-lei 200/1967 (com redao dada pelo Decreto-lei
900/1969) estabelece que a empresa pblica a entidade dotada de personalidade
jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada
por lei para a explorao de atividade econmica que o Govrno seja levado a exercer
por fra de contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito (sic). Por sua vez, sociedade de economia
mista , nos termos do art. 5, III, tambm com redao dada pelo Decreto 900/1969, a
entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a
explorao de atividade econmica sob a forma de sociedade annima, cujas aes com
direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao
indireta.
Da redao acima transcrita, possvel chegar a algumas concluses quanto s
duas figuras.
Em primeiro lugar, est expresso que as empresas pblicas e as sociedades de
economia mista so pessoas jurdicas de direito privado. A rigor, j possvel retirar
Text_SP 5907216v1 / 275

essa concluso da prpria Constituio Federal, pois ela indica uma srie de diferenas
entre as empresas estatais e as autarquias, as quais apontam para a incidncia integral do
direito pblico a estas, enquanto quelas so aplicveis disposies situadas no direito
privado (ex.: art. 37, XX, e art. 173, 1).
O segundo ponto consiste na necessidade de desconsiderar a expresso criado
por lei para a explorao de atividade econmica constante nos incisos II e III do art.
5 do citado Decreto-lei. Mesmo sob a gide das Constituies anteriores de 1988 j
era possvel utilizar as empresas estatais para a execuo de tarefas pblicas, mediante
descentralizao tcnica, e no apenas para explorao de atividade econmica. Assim,
as empresas estatais tanto as empresas pblicas como as sociedades de economia
mista podero ser criadas para a execuo de atividades administrativas, ou para a
interveno do Estado na ordem econmica.
Alis, as empresas estatais somente existem para servir como meio de atuao
do Estado seja na execuo de tarefas administrativas, seja para intervir na ordem
econmica. Elas existem, por conseguinte, para a realizao de interesses pblicos
devidamente positivados na ordem jurdica.583
O art. 5, II e III, do Decreto-lei 200/1967 indica dois pontos de distino entre
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista.
O primeiro deles reside na estrutura societria. As empresas pblicas so
aquelas cujo capital social exclusivamente pblico. Pouco importa, aqui, a
personalidade jurdica do cotista ou acionista (se de direito pblico ou de direito
privado); basta que seja integrante da Administrao Pblica, seja qual for a sua esfera
federativa. Assim, se 51% das aes de uma empresa so de uma autarquia federal,
sendo o restante de titularidade da Unio, haver uma empresa pblica federal. De igual
modo, se a empresa formada por outras empresas pblicas e sociedades de economia
583
Empresas pblicas e sociedades de economia mista so, fundamentalmente e acima de tudo,
instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador destas pessoas o de se constiturem em
auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas, por definio, busca de interesses
transcedentes aos meramente privados (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, pp. 198). Tambm a linha de Carlos Ari Sundfeld (A participao privada nas empresas
estatais. Direito administrativo econmico, pp. 264-265), ao asseverar que, mesmo as empresas estatais
exploradoras de atividade econmica so instrumentos de ao do Estado: O Estado no as cria para
investir, buscando simples lucros, mas sempre para implementar polticas pblicas (o desenvolvimento
regional, a construo de habitaes populares, o financiamento agrcola etc.). Cfr. ainda: PINTO
JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: funo econmica e dilemas societrios, p. 231 e ss.; ROCHA,
Slvio Lus Ferreira da. Manual de direito administrativo, p. 138.
Text_SP 5907216v1 / 276

mista, ser ela qualificada como empresa pblica. Se, em sua estrutura societria,
houver entes da Federao diversos (ou uma de suas entidades da Administrao
indireta), tambm estar em pauta uma empresa pblica.584
Por sua vez, as sociedades de economia mista so pessoas que tm, em sua
composio acionria, entes integrantes da Administrao Pblica e pessoas privadas
alheias estrutura administrativa, sendo que a maioria das aes com direito a voto
dever pertencer a entidade da Administrao Pblica. Para existir uma sociedade de
economia mista, as aes que conferem a maioria dos votos para as deliberaes da
sociedade devero pertencer Unio e/ou entidade da sua Administrao indireta. O
mesmo vale, mutatis mutandis, para as sociedades de economia mista estaduais,
distritais e municipais.585
Se o ente da Administrao Pblica for controlador por fora de acordo de
acionistas, no tendo a maioria das aes com direito a voto, no estar em pauta uma
sociedade de economia mista, mas sim uma sociedade privada da qual o Poder Pblico
possui participao acionria.586 Para a configurao de uma sociedade de economia
mista, o art. 5, III, do Decreto-lei 200/1967 objetivo: a maioria das aes com direito
a voto dever ser de titularidade do Poder Pblico.
A segunda caracterstica diferenciadora das empresas pblicas e sociedades de
economia mista diz respeito forma societria. Enquanto as empresas pblicas
adotaro qualquer forma admitida pela legislao privada, as sociedades de economia
mista sero sempre sociedades annimas. As partes finais dos incisos II e III do art. 5
do Decreto-lei 200/1967 so bem claras nesse sentido. Alm desse ato normativo, a Lei
584
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 191-195;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 502; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 510; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 488-
489. Para Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 262), porm, o quadro societrio das
empresas pblicas formado apenas por pessoas de direito pblico.
585
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., pp. 195-197; CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Op. cit., pp. 501-502; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 510; GASPARINI,
Diogenes. Op. cit., pp. 505. Ressalte-se o posicionamento contrrio de Lucas Rocha Furtado (Curso de
direito administrativo, p.182), para quem a sociedade de economia mista pressupe o controle por uma
pessoa jurdica de direito pblico. Ao se seguir a linha do autor (com a qual no se concorda), uma
sociedade cuja maioria das aes com direito a voto pertena a uma empresa pblica, estando o restante
das aes nas mos de sujeitos privados no integrantes da Administrao Pblica, por exemplo, no seria
uma sociedade de economia mista. Seria uma pessoa privada, ainda que com participao do Estado, no
estando sujeita licitao, concurso pblico, dentre outras restries de direito pblico.
586
Em sentido contrrio, vide: FURTADO, Lucas Rocha. Op. cit., p. 183; JUSTEN FILHO, Maral. Op.
cit., pp. 265.
Text_SP 5907216v1 / 277

6.404/1976 (Lei das S.A.) prescreve que as sociedades de economia mista se sujeitam
ao regime nela previsto, sem prejuzo das disposies previstas em lei especial (art. 235,
caput).
Vale destacar que, no mbito federal, existem empresas pblicas que so
sociedades unipessoais, cuja estrutura no precisa guardar qualquer relao com aquelas
previstas na legislao privada.587 Isso ocorre porque, como a Unio possui competncia
para legislar sobre direito privado, nada a impede de criar novos tipos societrios para
atender s suas necessidades. Todavia, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
no podero adotar a mesma postura, devendo observar os tipos societrios previstos na
legislao privada (sociedade limitada, sociedade annima etc.).588
Portanto, empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado
integrantes da Administrao Pblica indireta, cuja estrutura societria formada
somente por entidades (pblicas ou privadas) da Administrao Pblica, voltadas
para a execuo de atividades administrativas ou para a explorao de atividade
econmica, podendo assumir qualquer forma societria admitida pelo direito positivo.
J as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado
integrantes da Administrao Pblica indireta, em que a maioria das aes com direito
a voto pertence a entidades (pblicas ou privadas) da Administrao Pblica e o
restante das aes so de domnio privado, voltadas para a execuo de atividades
administrativas ou para a explorao de atividade econmica, devendo assumir a
forma de sociedade annima.
2.2. Tipos de empresas estatais: prestadoras de servio pblico e exploradoras de

atividade econmica
Dentre as distines teis entre empresas estatais, convm indicar aquela que
separa as empresas estatais prestadoras de servios pblicos das exploradoras de
587
Assim, no preciso que a sociedade unipessoal da Unio siga as formas de sociedade unipessoal
previstas na legislao civil. Ela no precisa ser uma subsidiria integral nos termos do art. 251 da Lei
6.404/1976. De igual modo, tambm no obrigatrio que a empresa estatal federal unipessoal siga a
estrutura de uma empresa individual de responsabilidade limitada (art. 980-B do Cdigo Civil).
588
Cfr. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 503; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 508-509; PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa
estatal: funo econmica e dilemas societrios, pp. 213-214.
Text_SP 5907216v1 / 278

atividade econmica. Tal classificao se mostra bastante importante, pois h
diferenas de regime jurdico, conforme se trate de um ou de outro tipo de empresa
estatal.
Tal como j destacado ao longo deste trabalho, o Estado pode descentralizar
suas atividades administrativas a empresas estatais. Quando isso ocorrer, estar-se-
diante de empresas estatais prestadoras de servios pblicos. Aqui, o Estado est
ainda que por meio de pessoa de direito privado atuando no seu campo prprio de
ao. Ele est executando uma atividade administrativa. Por isso, trata-se de um
processo de descentralizao tcnica.
Embora a expresso empresas estatais prestadoras de servios pblicos esteja
consagrada pela doutrina e jurisprudncia, em verdade, as empresas estatais podem ser
criadas no apenas para prestar servios pblicos, mas tambm para executar outras
tarefas administrativas, como o fomento e outras atividades administrativas
prestacionais (obras pblicas), tal como j abordado anteriormente (item 8 do Cap. III).
Por isso, seria mais adequado cham-las de empresas estatais executoras de atividades
administrativas. Contudo, desde que se tenha cincia de que tais pessoas de direito
privado podero executar outras atividades administrativas, no h qualquer problema
em utilizar aquela expresso, que j est incorporada ao vocabulrio do direito
administrativo.
Por outro lado, empresas estatais exploradoras de atividades econmicas so
aquelas criadas pelo Estado para intervir na ordem econmica, ou seja, so empresas
criadas para atuar no campo prprio dos sujeitos privados. Nesse caso, no est em
pauta uma descentralizao tcnica, j que o Estado no est descentralizando uma
competncia administrativa. Est, isto sim, executando uma atividade situada num
espao do qual no titular, que o campo das atividades econmicas.
Esta distino bastante relevante, pois o regime jurdico das empresas estatais
ser relativamente diverso conforme se trate de empresa estatal prestadora de servios
pblicos ou de exploradora de atividade econmica. No caso das prestadoras de
servios pblicos, haver uma maior derrogao do direito pblico, tendo em vista a
prpria natureza da atividade executada pela empresa estatal. Por outro lado, no caso
das exploradoras de atividade econmica, o seu regime ser o mais prximo possvel
Text_SP 5907216v1 / 279

do direito privado, de acordo com o previsto no art. 173, 1, II, da CF.589 Inclusive, no
entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as derrogaes de direito pblico
aplicveis s empresas estatais exploradoras de atividade econmica sero apenas
aquelas decorrentes, explcita ou implicitamente, da Constituio, no cabendo lei
ordinria promover tal derrogao.590
Assim, o STF tem decidido que, em se tratando de empresa estatal prestadora
de servio pblico, vige o princpio da imunidade recproca quanto aos impostos (o que
j no ocorre em relao s empresas estatais exploradoras de atividade econmica, por
fora do art. 173, 1, II, da CF). o caso, por exemplo, da Companhia Docas do
Estado de So Paulo, que presta servios pblicos porturios e, portanto, no est sujeita
cobrana de impostos pelo Municpio de Santos.591 Pode-se fazer meno ainda a
julgados relativos Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia (INFRAERO) e
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT).592
Por sua vez, o STJ j entendeu que s empresas estatais prestadoras de servios
pblicos aplicvel o prazo prescricional quinquenal do Decreto 20.910/1932. Logo, a
Smula 39 de tal Corte (Prescreve em vinte anos a ao para haver indenizao, por
589
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 203; GROTTI, Dinor
Adelaide Musetti. O regime jurdico das empresas estatais. Direito pblico: estudos em homenagem ao
Professor Adilson Abreu Dallari, pp. 131-132.
590
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, p. 501), uma concluso que se
tira do art. 173, 1, da Lei Maior a de que, se a prpria Constituio estabelece o regime jurdico de
direito privado, as derrogaes a esse regime somente so admissveis quando delas decorrem implcita
ou explicitamente. A lei ordinria no pode derrogar o direito comum, se no admitida essa possibilidade
pela Constituio. Por tal razo, a jurista entendeu haver falha na Lei 11.101/2005 (Lei das Falncias),
porquanto esta excluiu todas as empresas estatais do regime falimentar, sem distinguir as que prestam
servios pblicos daquelas que executam atividade econmica (Op. cit., p. 517).
591
STF, AI 351.888 AgR/SP, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 22.08.2011. Nos termos da ementa
do RE 265.749 ED-ED/SP, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 22.08.2011:
- A CODESP, que sociedade de economia mista, executa, como atividade-fim, em regime de
monoplio, servios de administrao de porto martimo constitucionalmente outorgados Unio
Federal, qualificando-se, em razo de sua especfica destinao institucional, como entidade
delegatria dos servios pblicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alnea f, da Lei Fundamental, o
que exclui essa empresa governamental, em matria de impostos, por efeito da imunidade tributria
recproca (CF, art. 150, VI, a), do poder de tributar dos entes polticos em geral, inclusive o dos
Municpios.
- Conseqente inexigibilidade, por parte do Municpio tributante, do IPTU referente s atividades
executadas pela CODESP na prestao dos servios pblicos de administrao de porto martimo e
daquelas necessrias realizao dessa atividade-fim.
592
Sobre o tema, vide: STF, ACO 803 TAR-QO/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJe
26.05.2011; STF, RE 363.412 AgRg/BH, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 19.09.2008; STF, RE
398.630/SP, 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.09.2004; STF, RE 424.227/SC, 2 Turma, rel.
Min. Carlos Velloso, DJ 10.09.2004; STF, RE 354.897/RS, 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ
03.09.2004; STF, RE 407.099/RS, 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06.08.2004.
Text_SP 5907216v1 / 280

responsabilidade civil, de sociedade de economia mista) deve ter uma interpretao
restrita, a fim de abarcar apenas as sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econmica.593
Outro efeito bastante importante consiste no regime das contrataes da
empresa estatal. Conforme expe Celso Antnio Bandeira de Mello, se uma empresa
estatal exploradora de atividade econmica estiver travando uma relao contratual
atinente sua finalidade industrial ou comercial, o regime ser sempre o de direito
privado. De igual modo, no h que se falar no dever de licitar, j que isso seria
incompatvel com as atividades negociais em vista das quais foram criadas. A licitao
seria cabvel apenas para as situaes em que sua realizao em nada afetaria o
atendimento de seus fins, como a construo do prdio onde funcionaro seus
escritrios, a aquisio de mveis e equipamentos de suas sedes e filias etc.594
Ressalte-se que o TCU tem encampado essa distino. Em resposta consulta
formulada pelo Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia,595 a Corte de Contas
federal aps citar uma srie de precedentes do prprio TCU no mesmo sentido596
fixou o entendimento, no Acrdo 1.390/2004 Plenrio (rel. Min. Marcos Bemquerer
Costa, DOU 23.09.2004), de que, enquanto no for editada a lei de que trata o art. 173,
1, da Constituio, as empresas estatais e suas subsidirias exploradoras de atividade
econmica devero observar a Lei 8.666/1993 e seus regulamentos prprios, no
havendo, porm, tal obrigao de licitar para contratarem os bens e servios que
constituam sua atividade-fim, nas hipteses em que o referido Diploma Legal constitua
bice intransponvel sua atividade negocial, sem olvidarem, contudo, da observncia
dos princpios aplicveis Administrao Pblica, bem como daqueles insertos no
referido Estatuto Licitatrio.
Embora seja corrente a afirmao de que, em relao s atividades fins da
empresa estatal exploradora de atividade econmica no caiba licitao, havendo tal
593
STJ, REsp 929.758/DF, 2 Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.12.2010; REsp 1.196.158/SE,
2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30.8.2010; AgRg no AgRg no REsp 1.075.264/RJ, 1 Turma, rel.
Min. Francisco Falco, DJe 10.12.2008.
594
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 214-216.
595
Vale destacar que, conforme o art. 1, 2, da Lei 8.443/1991 (Lei Orgnica do TCU), as respostas em
processos de consulta possuem carter normativo para a Administrao Pblica federal.
596
TCU: Acrdo 121/1998 Plenrio; Deciso 150/2001 Plenrio; Deciso 663/2002 Plenrio;
Acrdo 1.268/2003 Plenrio; Acrdo 1.581/2003 Plenrio; Acrdo 403/2004 Plenrio; Acrdo
934/2004 Plenrio.
Text_SP 5907216v1 / 281

obrigatoriedade em relao s suas atividades instrumentais, convm trazer a posio de
Jos Eduardo Martins Cardozo. Na lio desse jurista, a licitao ser obrigatria para
as empresas estatais exploradoras de atividade econmica sempre que isso seja possvel
e razovel, ou seja, quando no implicar a perda das suas condies de competio no
mercado e a igualdade que tal empresa estatal dever ter com as demais pessoas
privadas que atuam no seu ramo de atividade. Para Martins Cardozo, no far diferena
se a atividade instrumental ou finalstica, mas sim se a licitao ser ou no um bice
a que a empresa estatal atue de forma competitiva no mercado. Se for, haver uma no
incidncia do dever de licitar; do contrrio, tal dever incidir, ressalvadas as hipteses
de dispensa e inexigibilidade.597
Ainda sobre a distino entre empresas estatais exploradoras de atividade
econmica e prestadoras de servio pblico, Maral Justen Filho observa que, em
alguns casos, tal dicotomia se torna difusa. Isso porque determinadas empresas estatais
(criadas originariamente para desempenhar servio pblico, por exemplo) acabam
executando atividades situadas no outro campo. Ou seja, por vezes, a empresa estatal
acumula a atividade econmica e a prestao de servios pblicos, o que acaba gerando
uma complexidade na anlise de seu regime jurdico. O autor cita, como exemplos, as
empresas estatais estaduais prestadoras do servio pblico de energia eltrica, que
passaram a disputar contrataes perante o Poder Pblico, tal como se fossem sujeitos
597
Conforme Jos Eduardo Martins Cardozo (As empresas estatais que exploram atividade econmica e
seu dever de licitar. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, pp.
356-357), melhor ser afastar a distino conceitual atividade fim e atividade meio. Ser melhor avaliar,
dentro de cada situao empresarial concreta, que contrataes seriam induvidosamente indispensveis
para o exerccio da atividade econmica para qual a empresa foi criada e que trariam um intransponvel
bice sua atuao de mercado, dentro das condies normais de competitividade, se fossem
obrigatoriamente licitadas. Pouco importar, assim, se o objeto contratual se encarta ou no a priori em
uma atividade-fim ou de rotina negocial da empresa. Se o contrato for daqueles em que a licitao no
retirar dentro de padres normais de planejamento, atuao e boa gesto sua competitividade de
mercado, o dever de licitar ser exigido. Caso contrrio, se for um ajuste negocial relacionado com a
razo que ensejou sua criao para atuar na vida econmica, e a realizao vier, comprovadamente
respeitados os padres normais de planejamento e diligncia gerencial , a prejudicar sua competitividade
de mercado em relao ao que podem fazer outras empresas privadas comuns, a contratao direta dever
ser liberada.
Outra observao relevante do autor a de que, no caso das empresas estatais exploradoras de atividade
econmica, no incide o dever de licitar. Isso significa que no possvel falar, aqui, em inexigibilidade
de licitao. Isso porque a inexigibilidade uma exceo aos casos em que o dever de licitar incide.
Assim, no caso das empresas estatais exploradoras de atividade econmica, o que ocorre uma limitao
ao dever de licitar. Para as demais pessoas administrativas, o dever de licitar incide, havendo, dentre as
hipteses de exceo, a inexigibilidade de licitao. Nesse caso, mesmo quando h inexigibilidade, incide
o art. 26 da Lei 8.666/1993; no caso da no incidncia do dever de licitar, no se aplica tal dispositivo
(Op. cit., pp. 359-360, nota de rodap 28).
Text_SP 5907216v1 / 282

puramente privados. Essas empresas passaram a atuar de forma competitiva no
mercado, inclusive buscando a celebrao de contratos de concesso de energia a serem
executados em outro Estado da Federao. De igual modo, faz meno ECT, que
passou a desenvolver atividades econmicas que no consistiam no servio pblico
postal e em regime de competio com outros agentes econmicos.598
possvel citar outras situaes. comum encontrar empresas pblicas ou
sociedades de economia mista estaduais de saneamento bsico criadas para
desempenhar um servio que poderia ser considerado de interesse regional acabarem
prestando servios de saneamento bsico para Municpios, mediante um contrato de
concesso de servio pblico. Ao mesmo tempo em que tal empresa fruto de uma
descentralizao tcnica do Estado, ela est atuando como um agente econmico
privado ao participar de licitaes e celebrar contratos de concesso com outros entes
federativos.
A complexidade apontada por Justen Filho s se coloca quando a empresa
estatal for fruto de uma descentralizao tcnica. Isso porque, se um Estado-membro
cria uma empresa de energia eltrica, por exemplo, a qual celebra um contrato de
concesso de servio pblico (aps ter participado da licitao para esse fim), ela ser
qualificada como exploradora de atividade econmica. O Estado da Federao (ou o
Municpio) no est transferindo uma competncia administrativa de sua titularidade
para uma empresa estatal por ela criada. Ela est por razes de interesse pblico a
serem avaliadas em cada caso intervindo na ordem econmica. Essa empresa estatal
estar agindo nos termos do art. 173 da Constituio. Se estiver prestando servio
pblico, o ttulo legitimador ser um contrato de concesso, uma permisso ou uma
autorizao de servio pblico, tal como qualquer outro sujeito privado. Aqui, ele ser
um concessionrio, permissionrio ou autorizatrio de servio pblico. Tal empresa
estatal no provm de um ato de descentralizao tcnica.
Por outro lado, se a empresa estatal estiver desempenhando o servio pblico
por fora de uma descentralizao tcnica (tal como a ECT), a questo realmente se
torna mais complexa. Isso porque estar em discusso o regime de uma empresa estatal
prestadora de servio pblico.
598
JUSTEN FILHO, Maral. Empresas estatais e a superao da dicotomia prestao de servio
pblico/explorao de atividade econmica. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio
Bandeira de Mello, pp. 409-412.
Text_SP 5907216v1 / 283

De incio, vale frisar que no haver problema na execuo de atividade
econmica por empresas estatais prestadoras de servio pblico, desde que tal medida
se destine a assegurar uma melhoria na prestao do servio pblico que lhe foi
descentralizado. Assim, a atividade econmica de tal empresa pode se voltar
modicidade tarifria, aplicando-se aqui a mesma ideia da obteno, por concessionrio
de servio pblico, de receitas alternativas, complementares, acessrias ou derivadas de
projetos associados (art. 11 da Lei das Concesses). Ou ainda, a atuao da empresa
estatal na qualidade de agente econmico pode se voltar para a obteno de mais
recursos, a fim de garantir a universalidade ou atualizao do servio pblico. As
atividades econmicas da ECT, v.g., podem viabilizar a entrega de cartas em locais
longnquos do territrio brasileiro, que no so rentveis sob o ponto de vista
econmico.
Em suma, necessrio que a atuao no mercado da empresa estatal
prestadora de servio pblico seja um meio para se promover uma melhoria no
servio pblico a ela descentralizado. Ser apenas nessa situao em que tal atividade
econmica da empresa estatal prestadora de servio pblico ser juridicamente possvel.
Ainda, sob o ponto de vista formal, a lei que autorizou a criao da empresa estatal (e
lhe descentralizou o servio) dever admitir essa atividade econmica conexa ao servio
pblico.
Entretanto, essa dupla feio (prestadora de servio pblico e exploradora de
atividade econmica) traz um problema. Qual o regime a ser aplicado quando tal
entidade executa atividade econmica? O seu regime geral (prprio de uma empresa
estatal prestadora de servio pblico), ou o regime das exploradoras de atividade
econmica em relao a tais atividades acessrias?
Para Maral Justen Filho, dever haver a pluralidade de regimes jurdicos: se
um mesmo ente desempenhar ambas as atividades, estar sujeito a regimes jurdicos
diversos.599 Assim, em relao s atividades econmicas que tal empresa estatal
prestadora de servio pblico executa, dever ser aplicado o respectivo regime.
De fato, parece ser essa a melhor soluo. Ora, se uma empresa estatal
prestadora de servio pblico executar atividades econmicas, no poder, por exemplo,
599
JUSTEN FILHO, Maral. Empresas estatais e a superao da dicotomia prestao de servio
pblico/explorao de atividade econmica. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio
Bandeira de Mello, p. 421.
Text_SP 5907216v1 / 284

gozar da imunidade tributria. Seus bens no sero considerados como pblicos para
fins de execuo. O nico problema que poder surgir ser o de haver uma dificuldade
prtica de separar tais regimes. Nessas hipteses, em caso de dvida, dever prevalecer
o regime geral da empresa estatal prestadora de servio pblico, tendo em vista que ela
foi criada especificamente para esse fim.
3. Aspectos gerais das fundaes estatais de direito privado
3.1. Conceito e reas de atuao
As fundaes so pessoas jurdicas formadas a partir de uma base patrimonial.

So bens afetados realizao de um fim. No caso das fundaes puramente privadas,
estas no podero exercer uma atividade com fim lucrativo, mas sim atividade de
interesse geral que no tenha sido atribuda de modo exclusivo ao Estado. O pargrafo
nico do art. 62 do Cdigo Civil de 2002 deixa isso claro ao prescrever que a fundao
somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
As fundaes privadas, portanto, so entes que atuam no domnio social.
Em se tratando das fundaes institudas pelo Poder Pblico, evidentemente,
esse fim de interesse geral ser um interesse pblico positivado na ordem jurdica.
Trata-se, pois, de um interesse que o Estado est juridicamente obrigado a realizar.
Tal como j destacado no Captulo III, item 4.2, acompanha-se a corrente
doutrinria que entende haver dois tipos de fundaes institudas pelo Poder Pblico: (a)
as fundaes pblicas (ou autarquias fundacionais), isto , as fundaes com
personalidade jurdica de direito pblico; e (b) as fundaes estatais privadas, que
possuem personalidade jurdica de direito privado. A natureza de determinada fundao
estatal como sendo de direito pblico ou de direito privado decorrer da anlise da lei
que a instituiu e do seu estatuto.600
A Constituio de 1988 faz diversas referncias s fundaes institudas pelo
Poder Pblico. Alm das menes que faz Administrao indireta (j citadas no
item 2.1 deste Captulo), o Texto Constitucional ao utilizar o vocbulo fundao
pretende fazer aluso s duas modalidades de fundaes estatais nos seguintes
600
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 491.
Text_SP 5907216v1 / 285

dispositivos: art. 37, caput e XVII; art. 71, II e III; art. 163, II; art. 165, 5, I e III; art.
167, VIII; art. 169, 1; e, art. 202, 3 e 4. No ADCT: art. 8, 5; art. 18; art. 35,
1, V; e, art. 64.
Quanto s fundaes pblicas (autarquias fundacionais), a Constituio a elas
se refere no art. 39, caput e 7, no art. 40, no art. 150, 2, no art. 157, I, e no art. 158,
II. J o ADCT, no art. 19 e no art. 72, I.
A rigor, h apenas um dispositivo constitucional que diz respeito to somente
s fundaes estatais privadas. o art. 37, XIX (com redao dada pela EC 19/1998), o
qual prescreve que somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao
(grifado).
O dispositivo constitucional no alude s fundaes pblicas por uma razo:
elas esto englobadas no conceito de autarquia. Logo, sua criao ocorre por meio da
lei. J as fundaes estatais privadas tm sua criao autorizada pela lei.
O inciso XIX do art. 37 da Lei Maior traz ainda outra importante obrigao
concernente s fundaes estatais privadas: cabe lei complementar definir as reas de
sua atuao. Essa lei complementar no foi editada ainda. certo, contudo, que as
fundaes estatais privadas no podero atuar no domnio econmico; no podero ser
um instrumento de interveno estatal nesse campo. Isso porque a Constituio, em seu
art. 173, reservou esse papel somente s empresas estatais. Assim, o legislador no
poder incluir atividades econmicas, com fins lucrativos, no campo das fundaes
estatais privadas.
Diante da ausncia da lei complementar sobre o tema, cabe questionar: o Poder
Pblico poder criar fundaes estatais de direito privado?
Conforme Carlos Ari Sundfeld, Rodrigo Pinto de Campos e Henrique Motta
Pinto, tal criao ser possvel, j que as normas sobre as fundaes estatais privadas
contidas no Decreto-lei 200/1967 foram recepcionadas pela Constituio com o status
de lei complementar. Em seu art. 5, IV, o Decreto-lei 200/1967 definiu a fundao
pblica como sendo a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de
Text_SP 5907216v1 / 286

direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos
respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e outras
fontes (grifado). Por conseguinte, somente as atividades cuja execuo esteja
cometida exclusivamente a entidades de direito pblico esto excludas dos possveis
campos de atuao das fundaes governamentais privadas.601
Com efeito, os autores tm razo nesse aspecto. Tal dispositivo foi recebido
pela ordem constitucional com o status de lei complementar. No entanto, ele aplicvel
por analogia a Estados, Distrito Federal e Municpios, j que o domnio subjetivo do
Decreto-lei 200/1967 diz respeito apenas Unio.
Ademais, de fato, no cabe a uma fundao estatal de direito privado atuar no
mbito de atividade ordenadora, pois tal tarefa administrativa est reservada apenas s
pessoas jurdicas de direito pblico. Mas, em verdade, o art. 5, IV, do Decreto-lei
200/1967 apenas explicita algo que j decorre do regime constitucional da
descentralizao tcnica, tal como j abordado no Captulo III, item 8.1.
H ainda outra concluso que se pode retirar da leitura do art. 5, IV, do
Decreto-lei 200/1967 e que deriva do regime constitucional vigente. O Estado no
poder utilizar uma fundao estatal privada para intervir na ordem econmica. Pela
interpretao do 1 do art. 173 da Constituio, tal como mencionado acima, a
interveno estatal na ordem econmica dever ocorrer to s por empresas estatais.
As fundaes estatais privadas esto excludas do campo econmico, voltado para o
lucro. Como consequncia, as fundaes estatais de direito privado atuaro no domnio
social, nas reas que o Estado possui a titularidade (ainda que compartilhada com
sujeitos privados), como sade, educao, assistncia social e cultura.
Dessa forma, as fundaes estatais privadas podero atuar apenas como um
instrumento de descentralizao tcnica, isto , como um meio de ao do Estado para
dar cumprimento a competncias administrativas relativas ao domnio social, as quais
devero estar delineadas na lei que autoriza sua criao. Podem ser fundaes voltadas
para o fomento de atividades privadas, tal como a Fundao de Amparo Pesquisa no
Estado de So Paulo (FAPESP), ou para a prestao de servios pblicos, como a
Fundao de Amparo ao Trabalhador Preso do Distrito Federal (FUNAP/DF). H, at
601
SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. Regime jurdico das
fundaes governamentais. Introduo ao direito administrativo, p. 283.
Text_SP 5907216v1 / 287

mesmo, fundaes estatais privadas voltadas ao apoio de outros entes pblicos
(atividade instrumental). o caso da Fundao para o Vestibular da Universidade
Estadual Paulista (VUNESP).
Em suma, as fundaes estatais privadas so pessoas jurdicas de direito
privado integrantes da Administrao Pblica indireta, as quais esto voltadas apenas
para a execuo de atividades administrativas situadas no domnio social ou de
atividades administrativas instrumentais.
3.2. As fundaes estatais privadas e o Cdigo Civil
Ao contrrio das fundaes pblicas que, por serem autarquias, seguem

integralmente o regime de direito pblico , as fundaes estatais privadas sofrem o
influxo do direito privado, com derrogaes de direito pblico.
No que tange ao grau de incidncia do direito pblico em tais entidades,
possvel questionar o seguinte: tais fundaes tero o mesmo regime das empresas
estatais exploradoras de atividade econmica ou das prestadoras de servio pblico?
A resposta simples. Como as fundaes estatais de direito privado so o
produto de uma descentralizao tcnica (tal como as empresas estatais prestadoras de
servio pblico), parece evidente que o grau de derrogao do direito privado pelo
direito pblico ser o mesmo das empresas estatais. Portanto, as fundaes estatais
privadas possuem as mesmas derrogaes de direito pblico das empresas estatais
prestadoras de servio pblico.
O segundo ponto acerca do regime das fundaes estatais privadas diz respeito
incidncia do Cdigo Civil. Isso porque o Decreto-lei 200/1967 estabelece, em seu art.
5, 3, que as fundaes estatais privadas adquirem personalidade jurdica com a
inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas,
no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernente s fundaes.
Uma primeira leitura do dispositivo sugere que apenas em relao aquisio
da personalidade jurdica que se d com a inscrio da escritura pblica no rgo
competente que se aplicaria o Cdigo Civil. Quanto aos demais aspectos, o Cdigo
Civil no seria aplicvel. Isso significa que, a rigor, cada lei e estatuto disciplinariam as
fundaes estatais de direito privado.
Text_SP 5907216v1 / 288

Entretanto, no parece ter sido essa a finalidade da norma. O objetivo, em
verdade, o de afastar as disposies do Cdigo Civil aplicveis s fundaes privadas
que sejam incompatveis com o regime jurdico das fundaes estatais de direito
privado. possvel citar vrias dessas normas (incompatveis).
O art. 63 do Cdigo Civil estabelece que quando os bens afetados forem
insuficientes para constituir a fundao, tais bens sero incorporados a outra fundao
que se proponha a fim igual ou semelhante, salvo se de outro modo no dispuser o
instituidor. Ora, evidente que, em se tratando de fundao estatal privada, o ente
instituidor ter o dever jurdico de aportar os recursos necessrios para o seu adequado
funcionamento. Mas, ainda que no sejam suficientes, no caber transferir esses bens
para outra fundao privada que se proponha a fim semelhante. Do contrrio, haveria a
alienao de bens pblicos para pessoa no integrante da Administrao Pblica, sem
licitao pblica.
De igual modo, o art. 65 do Cdigo Civil602 no guarda pertinncia com as
fundaes estatais de direito privado. A incumbncia de elaborar o estatuto dessa
fundao ser sempre do Poder Pblico instituidor. E, se no o fizer no prazo de 180
(cento e oitenta) dias (art. 65, pargrafo nico), tal encargo no ser transferido ao
Ministrio Pblico. Continuar sendo uma atribuio do ente pblico instituidor.
Ademais, a fiscalizao pelo Ministrio Pblico prevista para as fundaes
privadas (art. 66) no tem sentido em relao s fundaes estatais privadas. A
finalidade desse controle do Ministrio Pblico (o cumprimento do fim que levou
instituio da fundao) j exercido pela Administrao Pblica direta, por meio da
tutela administrativa.603
Enfim, no que se refere aplicabilidade do Cdigo Civil de 2002 s fundaes
estatais privadas, somente sero aplicveis as normas privadas que sejam compatveis
com o regime de direito pblico.
602
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do
encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz.
Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo
prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico.
603
Nesse sentido, cfr.: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, pp. 494-495; SUNDFELD,
Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. Regime jurdico das fundaes
governamentais. Introduo ao direito administrativo, p. 292.
Text_SP 5907216v1 / 289

4. Descentralizao tcnica a empresas estatais e fundaes estatais privadas
4.1. Critrios para a criao de empresas estatais e fundaes estatais privadas
A questo a ser respondida neste tpico a seguinte: quais so as hipteses

que autorizam o Estado a descentralizar a prestao de servios pblicos a empresas
estatais ou a fundaes estatais de direito privado?
Ao tratar da evoluo das formas de descentralizao administrativa, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro escreve que, conforme o Estado passou a assumir encargos no
campo social e econmico, houve a necessidade de encontrar novas formas de gesto do
servio pblico e da atividade privada exercida pela Administrao. Duas ideias
passaram a nortear esse propsito: de um lado, a especializao, com vistas
obteno de melhores resultados, que justificou e ainda justifica a existncia de
autarquias; de outro, e com o mesmo objetivo, a utilizao de mtodos de gesto
privada, mais flexveis e mais adaptveis ao novo tipo de atividade assumida pelo
Estado, em especial a natureza comercial e industrial.604
Com efeito, a especializao e a utilizao de mtodos de gesto privada tm
sido utilizadas no processo de descentralizao administrativa. Mas isso s ocorre por
conta de uma razo: como visto no item 5 do Captulo III, o que justifica a
descentralizao administrativa a busca por maior eficincia administrativa (art. 37,
caput, da CF).
Logo, no processo de descentralizao tcnica, a criao de qualquer entidade
da Administrao indireta tenha ou no personalidade jurdica de direito privado
tem como finalidade um atuar administrativo mais eficiente e, por consequncia, um
atuar administrativo que melhor realize as tarefas administrativas que foram impostas
ao Estado pela ordem jurdica. A pergunta a ser feita aqui dever ser sempre a seguinte:
ao se descentralizar tal competncia pblica, o ente descentralizado ter melhores
condies de executar a atividade do que a Administrao direta? Se a resposta for
positiva, a descentralizao tcnica ser vlida; se negativa, a execuo direta da
atividade administrativa ser obrigatria (ou ento a descentralizao por colaborao).
Uma vez verificada a viabilidade jurdica de se realizar a descentralizao
604
DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica, p. 50.
Text_SP 5907216v1 / 290

tcnica, caber ao ente poltico fazer uma segunda anlise: a competncia pblica
dever ser transferida a uma pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado?
Caso o Poder Pblico constate se tratar de competncia situada no mbito da
atividade administrativa ordenadora, no haver espao de discrio: dever ser criada
uma pessoa jurdica de direito pblico.
Porm, em se tratando das demais atividades administrativas, o figurino
jurdico-privado da entidade ser possvel. Ento, caso o ente poltico titular da
atividade entenda que a estrutura privada pode trazer benefcios em termos de gesto da
atividade administrativa (quando comparada com a autarquia, seja ela corporativa ou
fundacional), caber a descentralizao a uma empresa estatal ou a uma fundao estatal
privada.
Ressalte-se apenas que, em se tratando de fundao estatal privada, a
competncia administrativa a ser descentralizada dever estar situada no domnio social.
Assim, uma atividade de pesquisa cientfica poder ser descentralizada a uma fundao
estatal privada. Por outro lado, uma tarefa administrativa no includa nesse campo
explorao de ferrovias e aeroportos no poder ser transferida a esse tipo de
fundao, mas a uma empresa estatal.
Portanto, o critrio para a descentralizao de um servio pblico a uma
empresa estatal no diverso daquele existente para a descentralizao de qualquer
atividade administrativa: a concluso de que, em tese, essa medida propiciar uma
maior eficincia. Em matria de servios pblicos, isso significa que a descentralizao
tcnica ser (ao menos em tese) a deciso mais adequada para realizar os princpios
da universalidade e da adequao do servio pblico.
4.2. Natureza da relao entre a Administrao Pblica e as pessoas privadas na

descentralizao tcnica. Inexistncia de concesso de servio pblico
Uma questo extremamente relevante se refere natureza da relao jurdica

entre Administrao Pblica direta e pessoas privadas da Administrao indireta que
prestam servios pblicos. Tal relao seria uma concesso de servio pblico?
Essa pergunta tem cabimento, porque, ao longo do tempo, empresas estatais do
ente federativo titular do servio foram criadas e com elas foram celebrados contratos
Text_SP 5907216v1 / 291

de concesso de servio pblico.605 Alis, ainda hoje existem contratos dessa natureza.
Considerar tal relao como sendo uma concesso de servio pblico traz
importantes consequncias. A empresa estatal (ou a fundao estatal privada) poderia,
nas hipteses autorizadas pela Lei de Concesses de Servio Pblico, exigir a
manuteno da intangibilidade da equao econmico-financeira. Por outro lado, o
Estado poderia alterar unilateralmente a forma de prestao do servio, fiscalizar a
execuo do servio, declarar a caducidade da concesso, ou extinguir a concesso por
mera convenincia (efetuando o pagamento da indenizao devida).
Ao tratar do tema, Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que forado
considerar a empresa estatal como concessionria de servio pblico nas situaes em
que os recursos utilizados para a sua criao provm do ente poltico competente para
prestar o referido servio pblico. Ou seja, em se tratando de empresas pblicas
prestadoras de servios pblicos de titularidade da entidade federativa que a criou, no
estar configurada uma relao de concesso de servio pblico. A empresa estatal no
poder opor, em face da Administrao direta, os direitos especficos de concessionrio,
dentre os quais se sobressai o direito intangibilidade da equao econmico-
financeira. O autor possui o mesmo entendimento em relao s sociedades de
economia mista cujos recursos privados aportados no capital da sociedade so nfimos.
Por outro lado, o jurista entende estar configurada uma concesso de servio
pblico quando houver o concurso de: (i) capitais privados na formao da sociedade de
economia mista; e (ii) capitais pblicos provenientes de entidade federativa diversa
daquela titular do servio. Em tais situaes, Celso Antnio Bandeira de Mello sustenta
que esto em pauta os direitos e deveres prprios de uma concesso de servio
pblico.606
Maria Sylvia Zanella Di Pietro no faz essa distino. Para a autora, no
605
Aps tratar do surgimento das empresas pblicas e sociedades de economia mista, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Parcerias na administrao pblica, p. 53) escreve que, acompanhando a tendncia
verificada em outros pases, o instituto da concesso que foi a primeira forma utilizada para transferir a
execuo de servios pblicos a terceiros voltou a ser utilizado, mas nesse caso para delegar o servio a
empresas estatais. A vantagem est no fato de que o Estado mantm, como na forma originria de
concesso, seu poder de controle sobre o concessionrio, inclusive na fixao de preos; por outro lado,
todos os riscos do empreendimento ficam por conta do concedente (e no mais do concessionrio), j que
ele o acionista majoritrio da empresa. Perde-se, com esse procedimento, a grande vantagem da
concesso que constitui a prpria justificativa para seu surgimento: a de prestar servios pblicos sem
necessitar investir grandes capitais do Estado.
606
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 204. Tambm essa a
linha de Slvio Lus Ferreira da Rocha (Manual de direito administrativo, p. 139).
Text_SP 5907216v1 / 292

possvel falar em concesso de servio pblico, j que esto em pauta formas diversas
de descentralizao administrativa de servios pblicos. No caso das empresas estatais,
estas so criadas por lei e adquirem o direito prestao do servio, o qual oponvel
at mesmo contra a pessoa poltica que as criaram. O ente titular do servio pblico
somente poder intervir na empresa estatal nos limites estabelecidos na lei que criou
essa entidade.607 Tambm essa a linha adotada por outros autores de renome.608
De fato, a relao jurdica existente entre a Administrao direta e a empresa
estatal (empresa pblica e sociedade de economia mista) ou fundao estatal de direito
privado a quem o servio pblico foi descentralizado no pode ser reputada como
sendo de concesso de servio pblico.
Em primeiro lugar, porque o Estado como bem aponta Adilson Abreu Dallari
no outorga concesso de servio pblico a si mesmo. Realmente no tem qualquer
sentido falar-se em concesso de servio pblico quando o Poder Pblico cria, ele
mesmo, um seu prolongamento personalizado, uma entidade de sua administrao
indireta, para executar um servio de sua alada.609
Alm disso, as situaes ativas e passivas das empresas estatais e do ente
poltico titular do servio so diversas daquelas criadas por um contrato de concesso de
servio pblico.
O ente poltico titular do servio no possui o poder de modificar
unilateralmente a forma de prestao do servio, salvo se a lei disciplinar de modo
diverso. Omissa a lei, caso a Administrao direta titular do servio entenda que este
est sendo prestado de modo inadequado, ou se deseja influenciar na sua modernizao,
dever exercer os poderes especficos de tutela administrativa (ex.: destituio dos
dirigentes da empresa estatal e substituio por outros), ou o seu poder de controle
societrio. Tambm no se pode falar em encampao do servio mediante autorizao
legislativa e indenizao prvia; esta indenizao no tem cabimento quando da
extino da empresa estatal ou da fundao estatal privada. Aqui, haver a extino da
607
608
ATALIBA, Geraldo. Sabesp Servio pblico Delegao a empresa estatal Imunidade a impostos
Regime de taxas. RDP, n 92, p. 75; DALLARI, Adilson Abreu. Empresa estatal prestadora de servios
pblicos Natureza jurdica Repercusso tributria. RDP, n 94, pp. 96-97; GRAU, Eros Roberto. A
ordem econmica na Constituio de 1988, pp. 143-144; JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das
concesses de servio pblico, pp. 119-121.
609
DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit., p. 97.
Text_SP 5907216v1 / 293

empresa estatal ou fundao estatal privada e o retorno do servio entidade poltica
titular. Em caso de m execuo do servio, no se pode falar na aplicao de sanes
(como, por exemplo, a suspenso do direito de licitar e contratar com o Poder Pblico).
De outro lado, a empresa estatal (ou a fundao estatal privada) no pode exigir
do ente titular do servio pblico os direitos tpicos de um concessionrio. No se pode
falar em intangibilidade da equao econmico-financeira, porquanto tal direito decorre
de um vnculo de contrato de concesso, firmado a partir da apresentao de uma
proposta em licitao pblica. Isso no ocorre no caso da descentralizao tcnica de
servios pblicos.610
Assim, na descentralizao tcnica de servios pblicos a empresas estatais e
fundaes estatais privadas criadas pelo ente poltico titular do servio, no se pode
falar em concesso de servio pblico. Trata-se pura e simplesmente de uma
descentralizao tcnica.
4.3. Formas de realizao da descentralizao tcnica de servios pblicos a

pessoas privadas
Basicamente, a descentralizao tcnica ocorre de duas formas. H o modo

ordinrio de descentralizao tcnica de servios pblicos e o modo associado.
4.3.1. Descentralizao tcnica ordinria
A descentralizao tcnica ordinria aquela em que a pessoa poltica titular

do servio pblico cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que ser
integrante da sua Administrao indireta.
Em se tratando das empresas estatais e fundaes estatais privadas, o processo
610
Eros Roberto Grau (A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 144) acrescenta ainda que o
concessionrio de servio pblico beneficiado pela estipulao legal da poltica tarifria, o que no
ocorre com a empresa estatal prestadora de servio pblico. Vale dizer: capacidade de exerccio do
servio atribuda ao concessionrio adere um direito a remunerao por tal exerccio, em condies de
equilbrio econmico-financeiro. s empresas estatais prestadoras de servio pblico no assiste contudo
direito percepo de remunerao pela prestao do servio, em condies de equilbrio daquele tipo.
Pode inclusive o Estado (o poder concedente) sujeit-las a regime de atuao deficitria o que ocorre
com frequncia fixando as remuneraes que lhes devem ser pagas pelos usurios dos seus servios em
nveis inferiores aos que seriam necessrios reposio de seus custos da prestao dos servios.
Text_SP 5907216v1 / 294

se inicia com a edio de uma lei especfica autorizando a criao de tal pessoa, tal
como exige o art. 37, XIX, da Constituio. Embora a iniciativa do projeto de lei seja
privativa do Poder Executivo, por fora do art. 61, 1, II, b, da Lei Maior, h um
espao de discricionariedade legislativa, seja na aprovao da iniciativa, seja na
modificao do projeto de lei.
O objetivo da lei no reside somente na autorizao da criao do ente privado
da Administrao indireta. A lei no pode ser um cheque em branco para o Poder
Executivo. Ela dever indicar, no mnimo, o seguinte: (i) a natureza da entidade
(empresa pblica, sociedade de economia mista ou fundao estatal privada); (ii) a
composio de seu capital, no caso das empresas estatais, e os bens a serem transferidos
para a formao da fundao estatal privada; (iii) a sua estrutura bsica; (iv) a finalidade
da entidade; (v) o servio pblico a ser descentralizado; (vi) os poderes administrativos
relativos organizao e prestao do servio pblico; e (vii) a forma de tutela a ser
exercida pela Administrao Pblica direta.
Alm disso, no caso das empresas estatais, a lei poder autorizar a entidade a
realizar atividades econmicas conexas com o servio pblico descentralizado, bem
como autorizar a criao de subsidirias.611
Uma vez editada a lei, o Poder Executivo da pessoa poltica titular do servio
pblico poder executar as aes necessrias criao efetiva da entidade. muito
comum a edio de um decreto aprovando o estatuto da empresa estatal ou da fundao
estatal privada. De todo modo, necessrio para a aquisio da personalidade jurdica
o registro do ato constitutivo (art. 45, caput, do Cdigo Civil) na junta comercial ou
611
Embora o art. 37, XX, da Constituio estabelea que a criao de subsidirias das empresas estatais
ou a participao delas em outras sociedades depende, em cada caso, de autorizao legislativa, o STF
j decidiu no mbito da ADI 1.649/DF (Tribunal Pleno, rel. Min. Maurcio Corra, DJ 28.05.2004)
que essa autorizao poderia ser genrica, tal como se pode ver na ementa abaixo:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAO
PETROBRS PARA CONSTITUIR SUBSIDIRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2 E 37, XIX E XX,
DA CONSTITUIO FEDERAL. INEXISTNCIA. ALEGAO IMPROCEDENTE.
1. A Lei 9478/97 no autorizou a instituio de empresa de economia mista, mas sim a criao de
subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia com o inciso XX, e no com o XIX do artigo
37 da Constituio Federal.
2. dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias, desde que haja previso
para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei
criadora a prpria medida autorizadora. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Vale destacar que, na doutrina, Caio Tcito (Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 3, p. 205)
se posicionou no sentido de que a expresso em cada caso, deveria ser entendida como indicativa
apenas da rea ou atividade especfica a ser contemplada pela subsidiria, no sendo necessrio indicar
exatamente em qual entidade estaria sendo feito o investimento.
Text_SP 5907216v1 / 295

no registro civil das pessoas jurdicas, conforme se trate, respectivamente, das empresas
estatais e das fundaes estatais privadas. Formalizados esses atos, estar criada a
entidade de direito privado da Administrao indireta, podendo o Poder Pblico nomear
seus dirigentes e executar os demais atos necessrios ao seu funcionamento.
4.3.2. Descentralizao tcnica associativa: a gesto associada de servios pblicos

(consrcios pblicos e convnios de cooperao)
Alm da descentralizao tcnica ordinria, h a descentralizao

associativa. Tal denominao deriva do fato de que a deciso pela descentralizao
tcnica uma decorrncia de um processo de gesto associada de servios pblicos.
De acordo com o art. 241 da Constituio (com redao dada pela EC
19/1998), os entes polticos disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os
convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de
servios pblicos. Portanto, o Texto Constitucional tambm autoriza a descentralizao
de servios pblicos por meio de consrcios pblicos e convnios de cooperao.612
Convm tratar, ainda que de forma breve, desses temas em separado.
612
A redao dada ao art. 241 da Constituio pela EC 19/1998 encerrou uma discusso doutrinria sobre
a possibilidade de os entes federativos institurem instrumentos para a gesto associada de servios
pblicos. A Constituio de 1967 (alterada pela EC 1/1969), em seu art. 13, 3, admitia expressamente a
possibilidade de celebrao de convnios para a gesto conjunta dos servios pblicos pelos entes
federativos.
Com o silncio da Constituio de 1988 (em sua redao original), alguns autores passaram a defender a
tese de que a cooperao, por meio de convnios e consrcios, somente era possvel em relao s
competncias comuns. No que tange s competncias privativas, essa unio de esforos no seria
possvel, j que no havia permisso constitucional. Por outro lado, havia tambm quem entendesse
vivel a celebrao de convnios e consrcios pblicos para a execuo compartilhada de competncias
privativas dos entes polticos. O argumento era o de que se a Constituio no havia permitido tal
cooperao expressamente, isso no significava que ela havia vedado essa prtica. Com efeito, essa
ltima posio era a mais acertada. Ademais, diversas Constituies estaduais admitiram a celebrao de
convnios e consrcios para a gesto de servios pblicos de interesse comum dos entes polticos (ex.:
art. 114, 3, da Constituio do Estado de Santa Catarina; art. 76 da Constituio do Estado do Rio de
Janeiro; art. 11, 3, da Constituio do Estado de Sergipe).
Sobre o tema, vide: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988, p.
136; FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre a gesto associada de servios pblicos. Servio pblico:
direitos fundamentais, formas organizacionais e cidadania, p. 22 e ss.; PEREIRA JUNIOR, Jess Torres.
Da reforma administrativa constitucional, p. 384.
Text_SP 5907216v1 / 296

(a) Os consrcios pblicos
At o advento da Lei 11.107/2005 (LCP), a doutrina diferenciava os consrcios

pblicos dos convnios com base na natureza dos entes participantes. Em se tratando de
ajuste de entidades da mesma natureza federativa (Municpio-Municpio; Estado-
Estado), estar-se-ia diante de consrcio pblico. J os convnios seriam acordos
celebrados por entes federativos de natureza diversa (Unio-Estados; Unio-Municpios;
Estados-Municpios), ou entre esses e pessoas privadas.613
Entretanto, com a Lei 11.107/2005, o conceito de consrcio pblico foi
alterado. Isso porque os consrcios pblicos, alm de poderem ser celebrados entre
entes federativos diversos (art. 2 e art. 4, 1), tero personalidade jurdica de direito
pblico ou de direito privado (art. 1, 1, e art. 6, I e II). Ademais, possvel que os
consrcios pblicos sejam celebrados por entes polticos da mesma esfera federativa
(art. 1, 2).
Dessa forma, a Lei 11.107/2005 atribuiu novas caractersticas aos consrcios
pblicos, as quais no eram indicadas pela doutrina antes da sua edio.
A LCP prev um rito especfico para a criao de consrcios pblicos. Em
primeiro lugar, dever ser celebrado entre os entes polticos um protocolo de intenes
(art. 3 da LCP), que nada mais do que um documento que estabelece as condies do
futuro consrcio pblico, como a denominao, mbito de atuao, dentre outros (vide
art. 4 da LCP).614 Em seguida, cada ente poltico dever publicar uma lei ratificando os
termos do protocolo de intenes.615 Na sequncia, dever ser celebrado o contrato de
consrcio pblico (art. 5, caput). Por fim, o art. 6 da LCP prescreve que a aquisio,
pelo consrcio pblico, de personalidade jurdica ocorrer, no caso de pessoa de direito
pblico, com a vigncia das leis ratificadoras e, quando tiver personalidade de direito
613
Vide, por todos, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico na Constituio de 1988, p.
206; e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 354-356.
614
Conforme expe Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na administrao pblica, p. 245), o
protocolo de intenes consiste num ato que manifesta a mera inteno dos entes na formao do
consrcio, no havendo qualquer tipo de sano pelo seu descumprimento. Na realidade, no se assume,
nele, o compromisso de celebrar o acordo; no se assumem direitos e obrigaes; apenas se definem as
clusulas que sero observadas em caso do acordo vir a ser celebrado.
615
De acordo com a Lei dos Consrcios Pblicos, essa lei ratificadora no ser necessria se o ente
poltico editou, antes mesmo da celebrao do protocolo de intenes, uma lei disciplinando sua atuao
(art. 5, 4).
Text_SP 5907216v1 / 297

privado, com o atendimento das condies previstas na legislao civil (art. 6).616
Note-se que a exposio acima do rito foi bastante simplificada. Para os fins
deste estudo, no o caso fazer comentrios especficos sobre o regime jurdico dos
consrcios pblicos, o que demandaria um trabalho especfico sobre o tema. H,
contudo, duas observaes a serem feitas.
Em primeiro lugar, como se pode perceber a partir do rito acima descrito, a
descentralizao de servios pblicos a consrcios pblicos uma forma de
descentralizao tcnica, porquanto realizada por meio de lei. Ainda que exista um
protocolo de intenes antes da lei, esta que efetivamente descentraliza as
competncias do ente poltico consorciado para o consrcio pblico.
Em segundo lugar, vale tecer breves consideraes sobre o consrcio pblico
com personalidade jurdica de direito privado.
O art. 4, IV, da Lei 11.107/2005 estabelece que o protocolo de intenes
indicar se o consrcio pblico ser uma associao pblica (uma pessoa jurdica de
direito pblico, isto , uma autarquia), ou uma pessoa jurdica de direito privado sem
fins econmicos. Por tal razo, Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira entendem
que a sua natureza jurdica ser de associao civil, conforme previsto pelo Cdigo
Civil. Contudo, os autores refutam a natureza de fundao, porquanto as suas
caractersticas (patrimnio afetado a fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia)
as afastariam do ideal dos consrcios pblicos visado pela Lei Federal 11.107/2005,
qual seja o de configurar uma unio de pessoas jurdicas em torno de objetivos
comuns.617
De fato, por se tratar de um ente civil sem fins lucrativos, as normas civis
cabveis so aquelas estipuladas nos art. 53 e ss. do Cdigo Civil. Sob o ponto de vista
constitucional, no entanto, que prev apenas como entidades da Administrao indireta
de direito privado as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes
estatais privadas, essas associaes civis esto enquadradas no conceito de empresa
pblica. Tal pessoa de direito privado, por se constituir da unio de diversos entes
616
Convm ressaltar que tambm ser possvel a formalizao, em cada exerccio financeiro, de um
contrato de rateio entre os entes polticos consrcios, a fim de repassar ao consrcio pblico os recursos
financeiros necessrios ao seu funcionamento (art. 8 da LCP). Para os fins deste estudo, no se faz
necessrio analisar essa figura.
617
MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: comentrios Lei
11.107/2005, p. 52.
Text_SP 5907216v1 / 298

polticos, ser uma empresa pblica, que, como foi visto, pode assumir qualquer forma
admitida em direito. Logo, ser uma empresa pblica sob a forma de associao civil.
Mas, alm disso, o consrcio pblico com personalidade de direito privado
tambm poder ser uma fundao estatal privada. Afinal, a fundao uma das
modalidades de pessoas jurdicas de direito privado sem fins econmicos. O fato de ser
um patrimnio afetado a esse fim no significa que a fundao no resulta de uma unio
de esforos dos entes polticos. Por isso, no se concorda com Odete Medauar e
Gustavo Justino de Oliveira de que a fundao estatal privada se afastaria dos fins da
LCP.
importante frisar aqui que, uma vez formado o consrcio pblico com
personalidade de direito privado, tal entidade se comportar tal como uma empresa
estatal prestadora de servios pblicos. Respeitadas as peculiaridades do consrcio
pblico, seu regime ser idntico ao das demais entidades privadas desse tipo.
(b) Os convnios
A outra forma de gesto associada de servios pblicos prevista na

Constituio o convnio.
Os convnios tm sido definidos como sendo acordos entre entes
administrativos (ou entre esses e particulares) para a execuo de atividades de interesse
comum dos partcipes. Dentre os critrios existentes para diferenciar os convnios dos
contratos administrativos, costuma-se apontar a presena de interesses comuns nos
convnios, e a existncia de interesses contrapostos no contrato.
No entanto, como bem destaca Slvio Lus Ferreira da Rocha, esse no um
bom critrio, j que existem contratos que envolvem interesses comuns, como os
contratos de associao, dos quais se destaca o contrato de sociedade. Conforme o autor,
os convnios so precrios, ao contrrio dos contratos. Ademais, nos contratos
administrativos, existem as chamadas clusulas exorbitantes, inexistentes nos
convnios. Ao lado desse critrio distintivo deve ser agregado o critrio da real
diversidade de regime jurdico aplicvel ao contrato administrativo se comparado com o
Text_SP 5907216v1 / 299

regime jurdico aplicvel ao convnio.618
Diante disso, os convnios podem ser definidos como sendo os atos
administrativos bilaterais (ou multilaterais) e precrios, celebrados pela Administrao
e outras pessoas (pblicas ou privadas), voltados para a execuo de atividades de
interesse pblico.619
Os convnios tm sido utilizados pelo Poder Pblico para diversos fins, sendo
que sua disciplina bsica se encontra no art. 116 da Lei 8.666/1993. Dentre as funes
que o convnio tem desempenhado, h a delegao de competncias administrativas.
No que se refere gesto de servios pblicos, a Lei 11.107/2005 no trouxe qualquer
norma sobre os convnios. Tratou apenas dos consrcios pblicos.
Por isso, a utilizao do convnio como forma de gesto associada de servios
pblicos depende, basicamente, da lei do ente titular do servio. Por exemplo, a Lei
9.277/1996 dispe sobre a delegao, pela Unio, de rodovias federais e portos a
Estados, Distrito Federal e Municpios. No caso, a Unio delega, por meio de convnio,
as competncias relativas organizao e prestao de servios pblicos aos demais
entes polticos. Estes, por sua vez, acabam por descentralizar (e se trata, aqui, de uma
descentralizao tcnica) tais atribuies a entidades da sua Administrao indireta. O
Estado do Maranho, v.g., celebrou um convnio de delegao relativo ao Porto de
Itaqui, o qual est sendo administrado pela Empresa Maranhense de Administrao
Porturia EMAP, que uma empresa pblica estadual.
Em suma, possvel que o Poder Pblico se utilize de convnios para a
delegao de competncias administrativas relativas a servios pblicos por fora do art.
241 da Constituio. Contudo, necessrio que exista lei do ente titular do servio
pblico e que as partes (ou partcipes) do convnio sejam entes polticos, j que a Lei
Maior trata da gesto associada de servios pblicos por pessoas polticas, e no sua
delegao a entes privados.
Para os fins deste estudo, vale ressaltar que, nesses casos, o convnio de
cooperao (ou de delegao), por vezes, obriga ou faculta ao ente poltico a quem as
competncias foram delegadas a criar uma pessoa de sua Administrao indireta,
618
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor, pp. 64-66.
619
Luciano Elias Reis (Convnios administrativos como instrumentos para eficincia do Estado e o
desenvolvimento social, p. 27 e ss.) tambm define o convnio como sendo um ato administrativo.
Entretanto, na concepo do autor, trata-se de um ato administrativo unilateral complexo.
Text_SP 5907216v1 / 300

inclusive de direito privado. Quando isso ocorrer, estar em pauta uma
descentralizao tcnica, com todas as caractersticas da decorrentes.
5. A situao jurdica das empresas estatais e fundaes estatais de direito privado na

descentralizao tcnica de servios pblicos
O primeiro passo para se indicar as posies jurdicas ativas e passivas das

empresas estatais e fundaes estatais de direito privado prestadoras de servio pblico
consiste em avaliar a natureza de sua situao jurdica. Para tanto, preciso lembrar que
tais pessoas participam de, ao menos, duas relaes jurdicas: (i) com o ente poltico que
criou a entidade; e (ii) com os usurios do servio descentralizado.
Quanto primeira relao, j foi mencionado que no se trata de uma relao
de concesso de servio pblico (vide item 4.2 deste Captulo). Est-se, aqui, diante de
uma descentralizao tcnica.620 Logo, sua situao jurdica no ser individual, mas
sim estatutria.
No que tange natureza da relao entre os prestadores e os usurios, tal
questo j foi analisada no Captulo V, item 4.1. Essa relao poder ser total ou
predominantemente estatutria, a depender da forma como o servio foi criado e
organizado.
Diante disso, na primeira relao (com o Poder Pblico que exerce a tutela), a
fonte dos seus poderes, direitos, deveres e sujeies ser um ato normativo de natureza
constitucional, legal ou regulamentar. J na relao com os usurios, poder existir
tambm uma fonte concreta, um ato subjetivo (como um contrato), embora seja difcil
encontrar um exemplo disso. De todo modo, ao menos teoricamente, no cabe descartar
a hiptese.
Neste tpico, sero abordadas, em primeiro lugar, as posies ativas das
empresas estatais e fundaes estatais privadas na prestao do servio pblico. Em
seguida, suas posies passivas.
620
Cfr. Cap. III, itens 7.2 e 8.1.
Text_SP 5907216v1 / 301

5.1. Situaes ativas
5.1.1. Direitos a prestaes
No mbito de sua relao com a Administrao direta que a instituiu, a pessoa

privada da Administrao indireta possui, basicamente, o direito621 de prestar o servio
com a autonomia conferida pela lei. A esse direito est associado o poder de demandar
(administrativa ou judicialmente) contra quem vise a obstar o exerccio de tal direito.
Isso significa que, a no ser que a lei disponha de modo diverso, a
Administrao direta somente poder influir no modo de prestao do servio pelos
mecanismos atribudos pela lei para o exerccio da tutela. Exemplo: destituio dos
diretores da entidade. Ressalte-se que, no mbito federal, essa autonomia de prestar o
servio pblico descentralizado est prevista de modo expresso no art. 26, IV, do
Decreto-lei 200/1967.
importante fazer esse alerta, tendo em vista que, no raro, as empresas
estatais e fundaes estatais privadas s tomam decises aps o Poder Executivo
chancelar a deciso, o que diminui, de fato, essa autonomia que o processo de
descentralizao tcnica lhe outorga.
Na sua relao com os usurios, as empresas estatais e fundaes estatais de
direito privado tambm possuem o direito de prestar o servio. Todavia, aqui, esse
direito se manifesta de modo diferente do que na relao com a Administrao direta.
Isso porque, na relao com a Administrao direta, tal direito se expressa em relao
sua autonomia para executar o servio. Com os usurios, o direito de prestar o servio
impede qualquer pessoa de obstar essa prestao. Alis, esse direito existe no s em
face dos usurios, mas contra qualquer pessoa. Vale lembrar que a ADPF 46 (Cap. IV,
item 6.5) surgiu justamente em face da resistncia da ECT entrega, por outras pessoas
privadas, de cartas, contas de luz e gs, dentre outros.
Alm desse direito, h tambm o de ser remunerado pelo servio prestado aos
usurios, salvo quando o regime do servio pblico exija a gratuidade na sua prestao.
Assim, uma fundao estatal privada que preste o servio de sade no poder cobrar
por tal atividade. Porm, uma fundao que seja gestora de um museu poder se
621
Sobre o conceito de direito a algo (ou direito a prestaes), vide Cap. III, itens 3.5.3 e 3.5.4.
Text_SP 5907216v1 / 302

remunerar mediante tarifas pagas pelos usurios do servio pblico cultural.
Contudo, o direito de ser remunerado pelos usurios no confere empresa
estatal ou fundao estatal privada o direito de exigir da Administrao direta que
exerce a tutela, qualquer direito a equilbrio econmico-financeiro. Numa sociedade de
economia mista cujo capital privado seja relevante (ex.: 49%), os acionistas privados
no podero exigir isso, caso essa empresa estatal se mostre deficitria. Em primeiro
lugar, porque a relao que se estabelece entre tal entidade e a pessoa poltica
estatutria. Na descentralizao tcnica, no h uma relao contratual, em que a
empresa estatal (ou fundao estatal de direito privado) faz uma proposta, no mbito de
uma licitao pblica. Evidentemente, isso no impede que a Administrao direta
visando a manter a adequao e universalidade dos servios auxilie financeiramente
tal entidade. Ainda, vale destacar que os acionistas ao investirem numa sociedade de
economia mista (com todas as peculiaridades que decorrem da ordem jurdica em face
das sociedades puramente privadas) assumem todos os riscos derivados do fato de se
tratar de uma empresa estatal.
Alm disso, as entidades de direito privado da Administrao indireta tm o
direito de exigir dos usurios uma conduta conforme a boa-f. Desse modo, os usurios
tm, em face de tais pessoas privadas da Administrao indireta, deveres de cuidado e
de lealdade. Ou seja, os usurios devero atuar de modo a no causar leses s empresas
estatais e fundaes estatais privadas, nem serem desonestos e desleais. Embora esses
deveres dos usurios decorram do princpio constitucional da boa-f, no mbito federal,
isso est previsto de modo expresso, j que os administrados devero proceder com
lealdade, urbanidade e boa-f (LPAF, art. 4, II).
5.1.2. Poderes
Tal como j destacado no 3.5.6(d) do Captulo III, os poderes622

administrativos so de trs tipos: (a) normativo; (b) configurador de efeitos inovadores;
e (c) de emisso de atos conferindo certeza jurdica, segurana jurdica e fora
probatria especial. Tambm se mostra importante lembrar que, dentre as dimenses do
622
O conceito de poder (ou direito formativo, ou direito potestativo) foi exposto no Captulo III, item
3.5.3.
Text_SP 5907216v1 / 303

servio pblico, h a organizao e a prestao (Cap. V, itens 3 e 4).
Diante disso, possvel afirmar que as empresas estatais e fundaes estatais
privadas podero realizar atividades concernentes organizao e prestao,
exercendo as trs formas de poderes administrativos.
No mbito da organizao do servio pblico, as empresas estatais e fundaes
estatais de direito privado podem ser titulares de poderes normativos.
Em primeiro lugar, esse poder ser sempre um poder subordinado ao que
prescrevem a Constituio, a lei e os regulamentos do Poder Executivo e, conforme o
caso, de atos normativos de autarquias (tal como as agncias reguladoras).
Em segundo lugar, sua intensidade depender, basicamente, da forma como a
questo foi disciplinada em lei. Mas, por se tratar de pessoa jurdica de direito privado, a
eficcia desses atos normativos ser interna e em relao aos terceiros que estejam
numa relao de sujeio especial com a entidade.623 Convm exemplificar.
No servio de sade, um hospital que seja uma fundao estatal privada
como a Fundao de Ateno Especializada em Sade de Curitiba (FAES) dever
estabelecer normas para disciplinar o funcionamento da unidade hospitalar. Essa norma
possui um efeito interno, mas tambm em relao s pessoas que se encontrem numa
relao de sujeio especial com tal entidade (ex.: vedao a visitas aps determinado
horrio).
Alm do poder normativo, a empresa estatal ou fundao estatal de direito
privado tambm exerce um poder configurador de efeitos inovadores.
Dentre os poderes configuradores exercidos contra terceiros, h poderes
relacionados constituio de desapropriaes e servides. A declarao de utilidade
pblica ser sempre privativa de uma pessoa jurdica de direito pblico, normalmente a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios (j que se trata de uma atividade
ordenadora). Porm, a lei admite que a fase executria da desapropriao seja delegada
a pessoas privadas. Por isso, se a lei que descentraliza o servio admitir, tais entidades
podero ajuizar as medidas judiciais tendentes a consumar a desapropriao, bem como
fazer, em sede administrativa, as tratativas necessrias para o pagamento da justa
indenizao.
Em relao aos poderes configuradores, cabe questionar: as empresas estatais e
623
Sobre a relao de sujeio especial, cfr. Cap. II, item 5.1.3.
Text_SP 5907216v1 / 304

fundaes estatais privadas podem figurar como Poder Concedente numa concesso
ou permisso de servio pblico?
O art. 2, I, da LCSP define o Poder Concedente como sendo a entidade
poltica em cuja competncia se encontre o servio pblico. Com base numa
interpretao literal, apenas a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
seriam Poder Concedente.
Egon Bockmann Moreira entende que a ideia de Concedente pode ser vista
sob dois ngulos: (i) da pessoa poltica titular do servio; ou (ii) da pessoa pblica que
ocupa a posio ativa do contrato de concesso. O art. 2, I, da LCSP se ateve, conforme
acertadamente aponta, apenas ao primeiro sentido. Pelo segundo, as autarquias e
fundaes pblicas tambm podero ser Concedentes. Por isso, reputa que aquela
expresso deve ser entendida como a(s) unidade(s) administrativa(s) que concentra(m)
a competncia e as atribuies relativas escolha pblica do modelo concessionrio e
outorga do servio pblico e/ou da obra a ser concedida.624
Todavia, mais frente, o jurista afasta a possibilidade de empresas estatais
figurarem como Poder Concedente por entender que no haveria lgica lhe atribuir a
execuo do servio para, em seguida, tal empresa o transferir a um privado. Haveria
um aumento nos custos de transao. O autor tambm questiona a viabilidade de a
fiscalizao da concesso ser realizada por empregados pblicos, e no por servidores
pblicos.625
Adota-se posio contrria de Egon Bockmann Moreira. As empresas estatais
e fundaes estatais privadas podem ser Poder Concedente. O art. 2, I, da LCSP deve
ser interpretado em conformidade com a Constituio, a fim de conferir locuo o
significado de ente que se encontra no polo ativo do contrato de concesso, isto , ente
que delega as competncias para a prestao do servio pblico.
Quanto crtica referente ao aumento dos custos de transao, essa uma
questo metajurdica. De todo modo, se foi tomada a deciso de descentralizar para
essas entidades privadas da Administrao indireta, porque o Poder Executivo (assim
se espera) avaliou essa questo e, mesmo assim, concluiu que essa seria a melhor
medida para realizar os princpios da universalidade e da adequao do servio.
624
8.987/1995 (parte geral), p. 75.
625
Idem), p. 78.
Text_SP 5907216v1 / 305

Ademais, a deciso de conceder e de determinar quem ir organizar o servio
privativa de cada ente poltico, e no da Unio. Essa no uma matria que pertence
sua competncia para editar normas gerais em licitaes e contratos administrativos (art.
22, XXVII, da CF), como anotou Fernando Vernalha Guimares.626 O mesmo autor
observa ainda que as empresas estatais celebram contratos administrativos comuns e
gozam das prerrogativas contratuais como fiscalizao, alterao e extino unilateral.
Essa posio lhes conferida pela lei (art. 58 da Lei 8.666/1993).627
Por conseguinte, os empregados pblicos das empresas estatais e fundaes
estatais privadas j exercem esses poderes administrativos. No mbito de uma relao
de sujeio especial como a do contrato administrativo tais agentes pblicos
exercem esse tipo de atividade (fiscalizao). A situao diferente daquela existente
no mbito de relaes de sujeio geral, em que os particulares no se inserem
voluntariamente numa relao especfica com o Poder Pblico.
A prtica, inclusive, tem mostrado isso. A ttulo de exemplo, vale mencionar o
setor porturio. At o advento da recente MP 595, de 6 de dezembro de 2012 (que
revogou a Lei dos Portos), as autoridades porturias e muitas delas so empresas
estatais (ex.: Companhia Docas de So Paulo, Companhia Docas do Rio de Janeiro etc.)
celebravam os contratos de arrendamento porturio (que so verdadeiras concesses
de servio pblico628) das instalaes pblicas situadas na rea do porto organizado. Isto
, elas concediam o servio pblico porturio a sujeitos privados, sem que isso tenha
levado a qualquer questionamento pelos tribunais ou pela doutrina. Entretanto, as
626
GUIMARES, Fernando Vernalha. Concesso de servio pblico, pp. 151-152.
627
Idem, p. 158. Ressalte-se, porm, que no se concorda com o autor quando ele assevera que muitas
dessas prerrogativas contratuais importam no manejo de poder de polcia. Neste estudo, adota-se a
concepo de que o poder de polcia uma atividade administrativa inserida dentro da atividade
ordenadora (cfr. Cap. II, item 4.2). No cabe confundir o poder de polcia (atividade administrativa) com
o poder administrativo, que uma situao jurdica ativa (vide Cap. III, item 3.5.6(e)).
628
Nesse sentido: ARAGO, Alexandre. A necessidade de preponderncia de carga prpria nos terminais
porturios privativos de uso misto. Regulao porturia e concorrncia: pareceres jurdicos e
econmicos, p. 65; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Pareceres de direito administrativo, pp.
361-368; CLVE, Clemerson Merlin. Preceitos constitucionais fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, servio pblico porturio e autorizao para explorao de atividade porturia por meio de
terminais privativos de uso misto. Interesse pblico, n 51, pp. 111-145; DALLARI, Adilson Abreu.
Arrendamento porturio Diferenas no regime de explorao de terminais de uso privativo e terminais
de uso pblico Uso privativo de carter misto Obrigatoriedade de movimentao de carga prpria
mnima, suficiente para assegurar a viabilidade econmica do empreendimento Posicionamento em
sentido contrrio proferido pela ANTAQ - Violao a princpios constitucionais e ao marco regulatrio
aplicveis matria. RTDP, n 53, pp. 151-173; LIMA, Cristiana Maria Melhado Arajo. Regime jurdico
dos portos, p. 104 e ss.; LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Os terminais porturios privativos na Lei n
8.630/93. RDA, n 220, p. 29.
Text_SP 5907216v1 / 306

administraes porturias no eram competentes para disciplinar o regime dos terminais
privativos, que era uma atividade privada regulada por atos editados pela ANTAQ.
Em suma, defende-se aqui a possibilidade de empresas estatais e fundaes
estatais privadas figurarem como Poder Concedente. Como consequncia, elas tambm
podero exercer os poderes de configurao tpicos dos contratos de concesso, como
alterao unilateral, fiscalizao, dentre outros.
Dentre os poderes de configurao de efeitos inovadores, pode-se fazer meno
queles destinados a proteger a situao jurdica das empresas estatais e fundaes
estatais privadas. Quando as competncias administrativas relativas prestao lhe so
transferidas pela lei, tais entidades privadas da Administrao indreta possuem todos os
poderes destinados a proteger essa situao jurdica, como, por exemplo, o poder de
demandar judicialmente contra quem interfira nesse exerccio, at mesmo contra a
Administrao direta titular do servio.
Por fim, h os poderes de emisso de atos conferindo certeza jurdica,
segurana jurdica e fora probatria especial. Sempre que um usurio solicita uma
certido ou uma declarao a uma empresa estatal ou fundao estatal privada, esta
dever emitir tal documento. Ao faz-lo, estar editando um ato jurdico que produz
efeitos que conferem uma fora probatria especial a tal documento.
5.2. Situaes passivas
Ao lado das situaes ativas, existem tambm os deveres e as sujeies das

empresas estatais e fundaes estatais de direito privado.
5.2.1. Deveres
Em relao ao ente poltico titular do servio pblico, h uma srie de deveres

das pessoas privadas da Administrao indireta decorrentes da tutela. O Decreto-lei
200/1967 fornece alguns exemplos: (i) dever de enviar relatrios, balancetes, balanos e
outras informaes que permitam o controle (art. 26, pargrafo nico, c); (ii) prestar
contas da gesto (art. 28, I); (iii) evidenciar os resultados positivos da gesto (art. 28,
III).
Text_SP 5907216v1 / 307

A pessoa poltica poder controlar a entidade no apenas por meio do Poder
Executivo, mas tambm por outros rgos, como o Poder Legislativo (art. 49, X, da CF)
e o Tribunal de Contas (art. 71 da CF). Por isso, as pessoas privadas da Administrao
indireta possuem uma srie de deveres para com esses rgos. Ex.: dever de prestar
informaes ao Poder Legislativo e dever de submeter suas contas, anualmente, ao
Tribunal de Contas (art. 71, II).
Alm dos deveres em face do ente poltico titular do servio, h ainda deveres
em face dos usurios. A rigor, tais deveres nada mais so do que a relao conversa
dos direitos dos usurios relativos universalidade e adequao do servio,
mencionados no item 4.2 do Captulo V. , portanto, desnecessrio repetir o que j foi
apresentado. Porm, convm fazer duas observaes.
Por se tratar de uma descentralizao tcnica, em que o Estado transfere sua
competncia de executar o servio pblico a uma entidade privada da Administrao
indireta isto , a uma criatura do ente poltico os deveres relativos universalidade e
adequao do servio so bastante intensos. Em verdade, eles tm a mesma
compostura do dever de universalidade e adequao do ente titular do servio, ainda
que circunscritos ao mbito territorial e material de atuao da pessoa de direito privado
da Administrao indireta.
Ao contrrio do que ocorre na concesso e na permisso, no descentralizado
empresa estatal ou fundao estatal privada um objeto definido contratualmente. No
caso dos concessionrios e permissionrios, os deveres referentes universalidade e
adequao j esto estipulados no contrato.
Especificamente em relao universalidade, possvel que o contrato de
concesso ou de permisso seja apenas um dos meios para se atingi-la. Por exemplo:
nos contratos de permisso para a explorao de terminais aduaneiros (os chamados
portos secos), no h o dever do permissionrio de expandir o servio. Ele tem o
dever de cumprir exatamente o que foi previsto no contrato. Contudo, o Poder Pblico
pode permitir a explorao do servio para diversas pessoas, a fim de promover a
universalidade.
No caso das empresas estatais e fundaes estatais privadas, h um dever
contnuo de buscar a universalidade. A ECT, por exemplo, no pode se restringir parte
economicamente rentvel do servio postal. Ela dever disponibilizar o servio postal
Text_SP 5907216v1 / 308

tambm nas regies longnquas e que no do lucro. Uma companhia de abastecimento
de gua municipal dever, continuamente, expandir o servio para todos os muncipes.
A situao, como se pode perceber, diversa de uma concessionria e permissionria de
servio pblico.
A mesma observao vale para algumas decorrncias do princpio da
adequao. Os deveres de regularidade, de continuidade, de cortesia e de segurana so
iguais para qualquer prestador de servio pblico. Porm, os deveres de eficincia,
atualizao e modicidade tarifria, no.
O dever de eficincia das empresas estatais e fundaes estatais privadas
permanente. Elas sempre devero utilizar, de modo timo, os recursos escassos que
possuem para realizar os princpios do servio pblico. A dificuldade existe em se fixar
os parmetros para se determinar a eficincia na prestao do servio pblico. No caso
das pessoas privadas da Administrao indireta, ou tais parmetros so aqueles
estipulados pela prpria entidade, ou pelo ente que organiza o servio (ex.: uma
autarquia, tal como uma agncia reguladora). bvio que se os padres de eficincia
forem muito reduzidos, eles podero ser impugnados por qualquer rgo de controle ou
administrado.
No entanto, no caso dos concessionrios e permissionrios, esses padres
devero estar definidos no contrato. Principalmente nas concesses mais recentes, h os
chamados parmetros de desempenho, que, se no forem cumpridos, podero reduzir
o valor da tarifa ou da contraprestao pblica (no caso dos contratos de PPP).
O dever de eficincia se relaciona diretamente com os deveres de atualizao e
modicidade tarifria. Isso porque ser eficiente na prestao do servio pode significar
aumentar o custo pelo incremento de tecnologia, ou pela melhoria num processo de
gesto. Isso pode resultar num aumento da tarifa. Por outro lado, no atualizar, pode
importar numa tarifa mais reduzida.
Enquanto cabe entidade privada da Administrao indireta decidir pela
atualizao do servio e o valor da tarifa, tendo o dever de buscar a melhor soluo
possvel, no caso das concesses e permisses essa deciso cabe Administrao
concedente. Alis, se uma deciso pela atualizao resultar em desequilbrio
econmico-financeiro do contrato, essa relao dever ser recomposta. Ou seja,
concessionrios e permissionrios no esto obrigados a atualizar e a reduzir a tarifa (a
Text_SP 5907216v1 / 309

no ser nos termos do contrato e outros atos administrativos posteriores). J as
empresas estatais e as fundaes estatais privadas tm essa obrigao permanente.
Por fim, outro dever de extrema relevncia no regime de prestao dos servios
pblicos reside no de responder objetivamente pelos danos causados em funo de suas
aes (art. 37, 6, da CF). Quanto s omisses, adota-se a concepo de que a
responsabilidade no objetiva, mas subjetiva.629
5.2.2. Sujeies
As sujeies desses prestadores privados de servio pblico so a relao

conversa dos poderes do ente poltico titular do servio e dos usurios.
Dentre as sujeies que merecem destaque, encontra-se a sujeio
fiscalizao do ente poltico, seja por meio dos seus rgos, seja por meio de outras
entidades (ex.: agncias reguladoras). A INFRAERO se submete s fiscalizaes da
ANAC. As autoridades porturias, da ANTAQ. Ambas INFRAERO e autoridades
porturias esto sujeitas fiscalizao e s sanes do TCU.
Entretanto, por no haver um contrato de concesso ou de permisso de servio
pblico, no possvel falar em sujeio s sanes do art. 87 da Lei 8.666/1993. Tais
pessoas ao contrrio dos concessionrios e permissionrios no podem, por
exemplo, serem declaradas inidneas para licitar e contratar com a Administrao
Pblica.
No que se refere s sujeies em face dos usurios, tambm aqui se trata da
relao conversa dos poderes desses, j abordados no Captulo V, item 4.2.2.
629
Por todos, cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 1029-
1034
Text_SP 5907216v1 / 310

CAPTULO VII DA PRESTAO DE SERVIOS PBLICOS
POR CONCESSIONRIOS E PERMISSIONRIOS
O objetivo deste Captulo consiste tratar da prestao de servios pblicos por

concessionrios e permissionrios. Mais precisamente, pretende-se indicar suas
situaes jurdicas ativas e passivas. Isso possibilitar a realizao de uma comparao
adequada com as situaes jurdicas das empresas estatais e das fundaes estatais
privadas prestadoras de servios pblicos, bem como dos autorizatrios.
Para apresentar esse conjunto de situaes jurdicas ativas e passivas, convm
estipular o conceito de concesso de servio pblico, bem como o de permisso de
servio pblico. Se o conceito de concesso de servio pblico era pacfico na doutrina
brasileira at pouco tempo atrs, com o advento da Lei 11.079/2004, que criou a
concesso patrocinada e a concesso administrativa, surgiu discusso doutrinria se
esta ltima modalidade realmente uma concesso de servio pblico. Em relao
permisso, sua natureza sempre foi objeto de debates e de uma disciplina legal bastante
criticada.
Convm iniciar pelo conceito de concesso de servio pblico.
2. O conceito de concesso de servio pblico
O vocbulo concesso tem, no direito administrativo, mais de um

significado. Pietro Virga, por exemplo, define concesso de forma ampla, como sendo
o ato destinado a conferir a um sujeito uma posio jurdica ativa que antes ele no
possua, nem mesmo em abstrato.
O autor italiano passa, ento, a classificar a concesso em constitutiva e
translativa. Na primeira categoria, inclui os atos por meio dos quais a Administrao
Pblica confere ao sujeito uma nova faculdade ou um novo direito, formando-se ex novo
na esfera jurdica do sujeito privado. o caso das concesses constitutivas de status
(ex.: nacionalidade), de direitos subjetivos (ex.: alterao de nome) e de exerccio de
Text_SP 5907216v1 / 311

profisso. De outro lado, as concesses translativas so aquelas em que h a
transferncia de poderes prprios da Administrao Pblica ao sujeito privado. Aqui se
incluem as concesses de bens pblicos e de servios pblicos.630
Pedro Gonalves, por seu turno, define o termo concesso (ou, como o autor
utiliza concesso administrativa) como sendo um ato constitutivo. Isso porque, por
meio da concesso, o sujeito privado obtm um direito novo, que no existia na sua
esfera jurdica, seja porque pertencia Administrao, seja porque somente ela poderia
cri-lo (por descender de um poder dela).631 Segundo o jurista portugus, a essncia ou
unidade da concesso reside no fator derivao, podendo afirmar-se que o direito
concedido deriva sempre de um direito da Administrao.632
Assim, na linha do autor, a concesso administrativa um conceito que
admite duas aplicaes. O seu objeto consiste basicamente na atribuio: (i) do direito
de utilizao privativa de bens pblicos; e (ii) do direito de explorao, gesto ou
exerccio de atividades pblicas. Neste ltimo grupo, Pedro Gonalves inclui a
concesso de obras pblicas, a concesso de explorao de domnio pblico, a
concesso de explorao de jogos de fortuna ou azar, a concesso de servio pblico e a
concesso da gesto de outras atividades pblicas ou de atividades exercidas com base
em bens pblicos.633
Para os fins deste estudo, no se faz necessrio aprofundar o sentido do termo
630
VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo, pp. 58-63. No direito brasileiro, cfr. BANDEIRA
DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, pp. 556-559; DI
PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica, pp. 65-66.
631
De acordo com a concepo de Pedro Gonalves, a natureza constitutiva existe tambm nas
concesses translativas, e no apenas nas concesses constitutivas. Isso porque, na concesso translativa,
h a transferncia de um direito que destacado de um direito da Administrao. A relao anloga
quela existente entre o direito de propriedade e o usufruto. Assim, o direito concedido provm, deriva de
um direito da Administrao, sendo criado a partir dele. Mas o direito da Administrao no apenas a
fonte do direito concedido, tendo em vista que o contedo deste corresponde ao contedo de uma das
faculdades a ele integradas. A concesso translativa traduz-se assim na autonomizao de uma
faculdade integrada num direito da Administrao, mediante a sua converso num direito (autnomo) e
posterior transferncia para o concessionrio (GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos
(uma aplicao da tcnica concessria), p. 67).
632
Idem, p. 55. No Brasil, Fernando Dias Menezes de Almeida (Contrato administrativo, pp. 75-76)
segue a linha de Pedro Gonalves ao escrever que, sob o ponto de vista estrutural, a concesso consiste na
outorga de um direito relativo a algo inerente Administrao, seja um servio, seja o uso de um bem
pblico. Mas, alm disso, Menezes de Almeida acrescenta acolhendo a posio de Vera Monteiro
(Concesso, pp. 172-176) o aspecto funcional da concesso, qual seja, a sua funo de viabilizar a
realizao de investimentos importantes para a promoo da disponibilizao de bens e servios
sociedade. Sobre a natureza constitutiva-derivativa da concesso no direito brasileiro, cfr. ARAGO,
Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 569; GUIMARES, Fernando Vernalha.
Concesso de servio pblico, pp. 19-20.
633
GONALVES, Pedro. Op. cit., pp. 85-97.
Text_SP 5907216v1 / 312

concesso. suficiente destacar as duas caractersticas apontas pelo autor portugus,
quais sejam: (i) toda concesso um ato constitutivo, pois resulta na criao de uma
situao jurdica nova para o concessionrio; e (ii) essa situao nova deriva de uma
posio jurdica de titularidade da Administrao Pblica.
O objetivo aqui reside apenas em tratar de uma das modalidades de concesso,
qual seja, a concesso de servio pblico. Nesse sentido, convm iniciar por uma breve
exposio da evoluo da aplicao da figura at o advento, no Brasil, da Lei
11.079/2004, a Lei das Parcerias Pblico-Privadas.
2.1. Breve evoluo da aplicao da concesso de servio pblico
O j citado Pedro Gonalves escreve que a tcnica da concesso bastante

antiga, havendo referncias de sua utilizao na Grcia antiga, em que as administraes
das cidades confiavam tarefas pblicas a determinados cidados.634
Entretanto, a concesso de servio pblico tem como origem mais prxima a
concesso de obras pblicas. Conforme Magalhes Colao, as concesses de obra
nasceram, na Europa, no segundo quarto do sculo XIX, quando as ideias da poca
eram, segundo o autor portugus, demasiado individualistas a ponto de levar o Estado a
realizar grandes empreendimentos. Ademais, a comovente penria em que se
encontrava o Poder Pblico e o carter aleatrio dos resultados pecunirios dessas obras
pblicas, fez com que o Estado passasse a um sujeito privado o encargo de execut-las.
Este, por sua vez, explorava tais obras em nome do Estado, podendo cobrar valores pelo
uso que as demais pessoas fizessem do empreendimento.635
Na Frana, Andr de Laubadre anota que a concesso de servio pblico
somente adquiriu autonomia em face da concesso de obras pblicas a partir do arrt
Thrond, de 1910, e do arrt Sassey, de 1921.636
A concesso de servio pblico foi criada conforme Pedro Gonalves mais
como um expediente financeiro isto , como uma forma de instalao de
infraestruturas pblicas custa de recursos privados do que como um modelo de
634
GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica concessria), p.
46.
635
COLAO, Joo Maria Tello de Magalhes. Concesses de servios pblicos: sua natureza jurdica,
pp. 13-14.
636
LAUBADRE, Andr de. Trait thorique et pratique des contrats administratifs, t. I, p. 11.
Text_SP 5907216v1 / 313

gesto de um servio pblico.637
Essa tambm a observao de Guglielmi e Koubi, os quais apontam que,
alm dessa vantagem, havia outra: ao final da concesso, o bem pblico criado passava
a integrar o patrimnio pblico sem qualquer dispndio de recursos pblicos. Por tal
razo, a teoria jurdica do incio do sculo XX destacava trs aspectos da concesso de
servio pblico: (i) o concessionrio assumia o servio pblico por sua conta e risco, (ii)
observando o disposto no caderno de encargos e (iii) remunerando-se com base nos
valores pagos pelos usurios.638
Guglielmi e Koubi informam ainda que, com a instabilidade econmica e
monetria derivada da Primeira Guerra Mundial, a jurisprudncia francesa aplicando a
teoria da impreviso possibilitou que os concessionrios transferissem os prejuzos
derivados dessa dificuldade econmica ao Poder Pblico. A situao se prolongou e,
entre 1918 e 1939, algumas grandes concesses no foram renovadas, outras foram
extintas por lei e alguns concessionrios ferrovirios deficitrios foram absorvidos pelo
Estado, numa operao de nacionalizao.639
No Brasil, a questo evoluiu do mesmo modo, como explica Caio Tcito. Na
lio do autor, na segunda metade do sculo XIX, a expanso das cidades e a demanda
popular fez com que o Estado buscasse tecnologia e recursos privados. Com a
celebrao de contratos de concesso de obras pblicas, inspirados no modelo francs,
houve a instalao de estradas de ferro, iluminao pblica (inicialmente a gs
incandescente, a qual se transformou com o advento da eletricidade), gua, esgoto e
outros.640
Como exemplo, pode-se aqui citar o Decreto 641, de 26 de junho de 1852, que
autorizava o Estado brasileiro a conceder ferrovias a pessoas privadas por prazo no
637
Na lio de Pedro Gonalves, a tcnica de concesso fruto do perodo liberal, de que resultou um
Estado mnimo, em que h uma interveno limitada no domnio econmico. Sem a concesso explica o
jurista portugus o Estado liberal no teria podido assumir e fomentar as atividades de servio pblico.
Conceder obras e servios pblicos era assim um meio de executar obras pblicas sem custos para o
errio pblico e de assegurar um controlo pblico sobre certas actividades econmicas sem assuno de
quaisquer responsabilidades de gesto e de exerccio dessas mesmas actividades. A concesso de obras e
de servios pblicos, abrindo a porta ao Estado social, ainda um produto da lgica de funcionamento do
Estado liberal (GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica
concessria), p. 103).
638
GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public, pp. 506-507.
639
Idem, p. 507.
640
TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, p. 722.
Text_SP 5907216v1 / 314

superior a 90 anos.641 Em relao ao setor porturio, vale mencionar o Decreto 1.746, de
13 de outubro de 1869, que possibilitava a concesso de obras, tambm pelo prazo de
90 anos, para a construo de instalaes porturias nos diversos portos do Imprio,
bem como o Decreto 9.979, de 12 de julho de 1888, que dispunha sobre a concesso do
Porto de Santos (pelo prazo de 39 anos).
Caio Tcito descreve ainda que a velocidade do progresso cientfico e o
crescimento populacional no primeiro quartel do sculo XX levou necessidade de
contnua atualizao do servio pblico, o que contribuiu para tornar ntidas duas
variveis: a mutabilidade dos contratos, permitindo a modernizao tcnica das
clusulas de servio, e a garantia da estabilidade econmico-financeira.642
Tal como ocorreu na Frana, tambm no Brasil a funo da concesso de
servio pblico de propiciar a realizao dos investimentos pblicos com o capital
privado foi sendo alterada a partir do momento em que o Estado passou a suportar os
prejuzos delas derivadas, dentre outras razes, pelas clusulas de garantias de juros e
pela aplicao da teoria da impreviso, tal como observa Dinor Grotti. Isso levou ao
declnio da utilizao da concesso e formao, principalmente aps a Segunda
Guerra Mundial, de empresas estatais para explorar tais atividades.643
Alis, nesse perodo, a concesso passou a ser utilizada para a prestao de
servios pblicos por empresas estatais, com o que se perdia na lio de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro a grande vantagem do instituto: a de haver a prestao de servios
pblicos sem a necessidade de grande investimento pblico. Isso ocorria no apenas nas
situaes em que o servio era de titularidade de um ente poltico e executado por
empresa estatal de controle acionrio de outro, mas tambm quando a empresa estatal
era da prpria entidade poltica titular do servio.644
641
No Decreto 641/1852, h disposies interessantes. Alm de ter sido atribudo o direito ao
concessionrio de desapropriar bens privados, na forma da lei (art. 1, 1), o Estado tambm poderia
conceder isenes para os bens a serem utilizados, como trilhos, madeiras, dentre outros (art. 1, 3). De
acordo com o 4 do art. 1, no seria possvel conceder novas estradas de ferro a uma distncia mnima
de cinco lguas, salvo acordo com a concessionria. Outra norma interessante o art. 1, 6, por meio da
qual o Governo garantir o juro de at cinco por cento do capital empregado na construco do caminho
de ferro, ficando ao mesmo Governo faculdade de contractar o modo e o tempo do pagamento deste
juro (sic). Por fim, vale citar o art. 1, 9, que prescrevia ser vedado ao concessionrio utilizar escravos
para a construo da estrada de ferro.
642
TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, p. 722.
643
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. A experincia brasileira nas concesses de servio pblico.
Parcerias pblico-privadas, p. 187.
644
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, pp. 53-54.
Text_SP 5907216v1 / 315

A utilizao de empresas estatais atingiu seu pice no incio da dcada de 80 do
sculo XX,645 momento em que foram iniciadas as medidas tendentes a alienar
empresas estatais.646 E, a partir da dcada de 90, as concesses voltaram a ser usadas
como forma de delegar servios pblicos, com base no modelo clssico.
Segundo Dinor Grotti, pela primeira vez, o velho instituto da concesso
passou a ser um instrumento de diminuio do Estado. Isto , embora o instituto fosse
antigo, a ideia de us-la com o fim de privatizar era nova. Ademais, a concesso passou
a ter uma nova roupagem. No havia mais a ideia de exclusividade na prestao do
servio por um particular, mas sim a explorao concorrencial da atividade, quando
tecnicamente possvel. Em funo disso, passou-se a evitar a prtica dos subsdios
cruzados. Alm disso, o desenvolvimento tecnolgico produziu inovaes, que
contriburam para afastar antigas barreiras competio (ex.: separao das etapas da
prestao do servio de energia eltrica).647
Ainda de acordo com Dinor Grotti, uma das questes principais da concesso
do sculo XIX o compromisso estatal de rentabilidade para o empreendedor privado
ficou de lado. O tratamento igualitrio, pelo Estado, entre os competidores passou a ser
a tnica. Outro aspecto relevante no tratamento contemporneo encontra-se no cuidado
com os direitos dos usurios, a includa a ampliao da possibilidade de sua
participao e cooperao na fiscalizao e controle sobre a concessionria.648
Foi nesse contexto que surgiu, em 1995, a Lei 8.987, que traz o regime geral
das concesses de obras e servios pblicos no Brasil. Em seguida, a Lei 9.079/1995
complementou a disciplina criada pela LCSP. Leis de setores especficos tambm foram
editadas, tal como nas telecomunicaes (Lei 9.472/1997) e nos transportes (Lei
10.233/2001). Note-se que, na LCSP, os conceitos de concesso de servio pblico e de
645
At 1930 os rgos paraestatais no iam alm de 17, elevando-se a 70 na dcada dos anos 50 para
atingir a cifra de 582 nos ltimos anos de perodo em que se expandia a participao estatal visando ao
desenvolvimento econmico e ocupao de setores em que se revelava ineficaz ou ausente a iniciativa
privada (TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, p. 727).
646
Idem, p. 728.
647
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. A experincia brasileira nas concesses de servio pblico.
Parcerias pblico-privadas, pp. 188-190. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na administrao
pblica, p. 67) tambm observa que o instituto da concesso velho, tendo sido a primeira forma de
descentralizao de servios pblicos. O objetivo de privatizar que bem mais recente, porque surgiu
com o movimento da Reforma do Estado. Quer-se substituir a Administrao Pblica, direta ou indireta,
no exerccio de algumas funes administrativas do Estado, pela empresa privada, com isto diminuindo-
se o tamanho do aparelhamento administrativo e, pretensamente, aumentando a eficincia, alm de tentar-
se enfrentar a crise financeira do Estado.
648
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Op. cit., p. 191.
Text_SP 5907216v1 / 316

concesso de servio pblico precedida de obra pblica, apesar de suas incorrees
tcnicas, seguem o modelo clssico da concesso.
Durante esse perodo, apesar de o aporte de subsdios estatais na composio
da remunerao do concessionrio no ser algo incomum o que contava, inclusive,
com suporte doutrinrio649 e em que pese o art. 17 da LCSP, no havia um diploma
legal que criasse modalidades de concesso com tais caractersticas, tal como h na
Frana.650
Assim, em 2004, surgiu a Lei 11.079, a chamada Lei das Parcerias Pblico-
Privadas (LPPPs) a qual criou a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
Em termos simples, na primeira categoria, alm das tarifas cobradas dos usurios, o
concessionrio tambm se remunera por meio de uma contraprestao paga pelo Poder
Pblico; pela segunda, toda remunerao provm do Estado. A concesso da Lei
8.987/1995 passou a ser denominada pela LPPPs de concesso comum. Note-se que,
nas trs modalidades de concesso (comum, patrocinada e administrativa), o
concessionrio poder obter, desde que devidamente autorizado, receitas alternativas,
complementares, acessrias ou derivadas de projetos associados (art. 11 da LCSP).
649
Nesse sentido, Maral Justen Filho, em obra de 2003 (Teoria geral das concesses de servio pblico,
p. 89) asseverava o seguinte:
A soluo adotada no estrangeiro tambm pode ser praticada no Brasil. No h particularidade no
regime jurdico brasileiro que afaste a alocao de recursos pblicos para a manuteno de servio
concedido. O conceito de concesso de servio pblico no apresenta, tal como j apontado, uma
definio precisa e exata.
O conceito de concesso de servio pblico exige que a remunerao do concessionrio seja varivel em
funo do desempenho obtido por meio da atividade concedida. Isso no significa impossibilidade de uma
parcela da remunerao ser arcada pelo Estado.
No h vedao constitucional a que recursos estatais sejam aplicados na manuteno de atividades
concedidas. O que se rejeita a eliminao do risco empresarial. Se for assegurado ao particular um
rendimento vinculado apenas a seu esforo, estar excluda uma caracterstica essencial da concesso.
Passar a se configurar uma empreitada, em que o direito do particular remunerao deriva da execuo
da prestao dele exigida.
Observe-se que essa soluo no elimina o risco do concessionrio, mas propicia uma frmula de
substituio do sujeito responsvel pela sua remunerao. Assim, se o concessionrio falhar na
organizao do servio ou sofrer insucessos derivados de eventos inerentes atividade concedida, ter de
amargar prejuzos. A responsabilidade estatal no um meio de desnaturar os riscos inerentes
concesso.
650
Na Frana, em 1992, uma lei disciplinou o regime dos contratos de delegao de servio pblico.
Nessa categoria, esto inseridos diversos contratos que tem como objeto a transferncia da gesto de um
servio pblico. Dentre as modalidades de contratos de delegao de servio pblico existentes dentre
os quais h a concesso , encontram-se a rgie intresse e a grance, as quais se diferenciam da
concesso porque o pagamento do sujeito privado provm do Poder Pblico. Na rgie intresse, a
remunerao fixada em funo dos resultados do servio, embora paga pela Administrao. Na grance,
realizada a delegao e o valor da remunerao paga pelo Poder Pblico determinado ao longo de todo
o contrato. Sobre o tema, cfr. GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public, pp.
502-503; 528-534.
Text_SP 5907216v1 / 317

Aps um incio tmido, a LPPPs passou a ser aplicada de forma efetiva.
Diversos entes federativos celebraram contratos de concesso com base nesse diploma
legal. J foram realizadas licitaes para concesses patrocinadas para sistemas virios e
irrigao. H ainda diversas concesses administrativas, envolvendo gerenciamento de
hospitais pblicos e presdios, saneamento bsico, estdios de futebol e revitalizao
urbana. Enfim, as concesses administrativas tm envolvido ora a prestao de servios
pblicos, ora a contratao de outras atividades no qualificadas como tal.
2.2. O conceito de concesso de servio pblico no direito brasileiro
Uma vez feito esse breve panorama histrico das concesses de servio pblico
no Brasil, convm agora estipular o seu conceito. O primeiro passo reside sempre em
partir das referncias que a Constituio de 1988 faz de tal expresso.
2.2.1. As referncias constitucionais ao termo concesso
O termo concesso seja no seu significado mais amplo (como ato

ampliativo de direitos), seja como concesso de uso de bem pblico utilizado pelo
constituinte nos arts. 4, X; 23, XI; 37, XIV; 40, 2, 3, 4 e 7; 48, VIII; 49, XII e
XVII; 52, VIII; 71, III; 105, I, i; 150, 6; 151, I; 163, III; 167, VII e X; 169, 1;
174, 4; 176, caput e 1, 3 e 4; 183, 1; 188, 1 e 2; 189, caput e pargrafo
nico; 195, 11; e 201, 1. No ADCT, vide os arts. 18; 43; 44; 47, 3; 51, caput e
2; 53, pargrafo nico; 54, 3; 57, 4; art. 58; e 88, II.
Mas a Constituio tambm faz aluso ao vocbulo concesso com o sentido
de concesso de servio pblico.
O art. 21 prescreve ser de competncia da Unio explorar, diretamente ou
mediante concesso, permisso ou autorizao: (i) os servios de telecomunicaes
(inciso XI); (ii) de radiodifuso sonora, de sons e imagens (inciso XII, a; tais servios
tambm so mencionados no art. 223 do Texto Constitucional); (iii) os servios e
instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua (inciso
XII, b); (iv) a navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia (inciso
XII, c); (v) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e
Text_SP 5907216v1 / 318

fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio (inciso XII,
d); (vi) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros (inciso XII, e); (vii) os portos martimos, fluviais e lacustres (inciso XII,
f).
No art. 25, 2, a Constituio atribui aos Estados-membros a competncia
para a concesso dos servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio
de medida provisria para sua regulamentao.
Em relao aos Municpios, o art. 30, V, prev ser de sua competncia a
organizao e prestao, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, dos
servios pblicos de interesse local, incluindo o transporte coletivo, que tem carter
essencial.
Dentre as vedaes aos deputados e senadores, est a de no firmar, desde a
expedio do diploma, contrato com concessionria de servio pblico, salvo quando
obedecer a clusulas uniformes (art. 54, I, a). Os arts. 202, 5, e 66 do ADCT
tambm fazem referncia s concessionrias de servio pblico.
O dispositivo mais relevante, porm, o art. 175, cujo caput estabelece
incumbir ao Poder Pblico, na forma da lei ou sob o regime de concesso e permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
J o pargrafo nico do art. 175 prescreve que a lei dispor sobre: (i) o regime
das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial
de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso (inciso I); (ii) os direitos dos
usurios (inciso II); (iii) poltica tarifria (inciso III); e (iv) a obrigao de manter o
servio adequado.
Por fim, vale destacar uma passagem do Texto Constitucional que, embora no
utilize o termo concesso, extremamente importante para a configurao do seu
regime. Trata-se do art. 37, 6, o qual prev que as pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Text_SP 5907216v1 / 319

2.2.2. Elementos do conceito constitucional de concesso de servio pblico
A partir dos dispositivos acima citados, cabe questionar: qual o significado que
a Constituio Federal atribuiu concesso de servio pblico? possvel obter, a
partir da interpretao da Lei Maior, caractersticas bsicas do instituto, que no podem
ser alteradas pelo legislador infraconstitucional?
As respostas a essas questes so positivas. Com efeito, possvel extrair um
significado constitucional da concesso de servio pblico. A partir da leitura dos
dispositivos citados no item 2.2.1 acima, o intrprete consegue obter um conceito
constitucional de concesso de servio pblico, cujos elementos definitrios sero
explicados abaixo.651
(a) A concesso como modo de gesto indireta de servios pblicos
O primeiro elemento constitucional a ser destacado reside no fato de a

concesso ser uma forma de gesto indireta de servios pblicos. Isso fica claro
quando se l os arts. 21, XI e XII, 30, V, e 175 da Constituio, os quais dispem que o
Estado presta os servios pblicos diretamente652 ou mediante concesso. Ou seja, a
concesso nada mais do que um modo de gesto indireta de servios pblicos.
Embora a origem do instituto e sua retomada na dcada de 90 do sculo XX
tenham origens liberais, esse fator ideolgico no faz parte da definio constitucional
da concesso, at mesmo porque nossa Constituio consagrou o modelo do Estado
Social e Democrtico de Direito. Mais do que isso: o fator ideolgico somente deve ser
integrante da deciso de conceder um servio pblico quando houver um espao
legtimo de discricionariedade (legislativa ou administrativa, conforme o caso), isto ,
em que o Poder Pblico decide, com base em critrios subjetivos, adotar uma conduta
quando existem duas ou mais opes vlidas para o direito.
651
No se pode, pois, concordar com Fernando Vernalha Guimares (Parcerias pblico-privadas, p. 76)
quando assevera que a Constituio nem sequer cuidou de delinear notas mais genricas a caracterizar
minimamente a concesso. infervel do texto constitucional apenas a referncia ao instituto como via
prpria para a delegao pela Administrao da prestao de certas atividades (servios pblicos e
atividades econmicas em sentido estrito) a terceiros.
652
Note-se que a palavra diretamente significa que a prestao dos servios ser realizada pelo Estado,
seja por meio de sua Administrao direta, seja pela Administrao indireta.
Text_SP 5907216v1 / 320

A concesso uma modalidade de descentralizao administrativa, mais
especificamente, uma descentralizao por colaborao (Cap. III, item 4). Nesse
sentido, a concesso uma tcnica de organizao administrativa, seguindo as mesmas
normas aplicveis deciso por descentralizar (Cap. III, item 5). Logo, a deciso de
conceder (tal como a deciso de criar uma empresa estatal ou uma autarquia) deve ser
tomada com o propsito de buscar uma maior eficincia administrativa na execuo da
atividade pblica (art. 37, caput, da CF). No caso dos servios pblicos, essa eficincia
se traduz na prestao de um servio adequado e na busca pela universalizao do
servio.
O Poder Pblico somente poder conceder um servio pblico se esta via se
mostrar a partir de dados tcnicos como a melhor alternativa para a prestao de
um servio pblico adequado e que contribua para a universalidade do servio.653 Ou
seja, em primeiro lugar, a Administrao dever demonstrar que, entre a prestao
direta (seja pela Administrao direta ou pela Administrao indireta) e a concesso,
esta a que melhor concretiza, ao menos teoricamente, os princpios da adequao e da
universalidade. Nessa deciso, alm de dados tcnicos que podem se mostrar relevantes
(ex.: a Administrao no dispe da tecnologia adequada para prestar o servio no nvel
de qualidade e alcance que se deseja), aspectos financeiros tambm sero importantes
(ex.: pode se mostrar mais vantajoso financeiramente realizar uma concesso do que
comprometer parte do limitado oramento estatal em tais atividades).
(b) O objeto da concesso: a prestao de servios pblicos
Alm de a concesso ser uma tcnica de organizao administrativa, o art. 175

da Lei Maior fixou o objeto da concesso: a prestao de servios pblicos.654 Isso
653
Na lio de Crmen Lcia Antunes Rocha (Estudos sobre concesso e permisso no direito brasileiro,
p. 32), no livre de controle jurdico prprio a escolha sequer da forma de prestao do servio pblico.
Tal opo pode ser feita desde que comprovado por elementos objetivos que a sua delegao a
particulares o que mais vantajoso se mostra no apenas para o Estado, mas primariamente para a
sociedade qual ser prestado.
654
Em face do art. 175 da Constituio, no se pode concordar com Vera Monteiro (Concesso, p. 157)
quando afirma que qualquer atividade do Estado, at mesmo aquelas que no so privativas dele, podero
ser objeto de concesso. Ademais, diante dos pressupostos apresentados no Cap. III, item 8, no parece
acertada a tese, defendida pela jurista, de que toda atividade estatal de interesse pblico potencialmente
delegvel.
Text_SP 5907216v1 / 321

significa que, por meio da concesso, o Estado delega655 um conjunto de competncias
administrativas656 relativas execuo dos servios pblicos em prol dos
administrados. No h que se falar, na concesso, em transferir competncias relativas
criao e organizao do servio pblico, as quais sero sempre, por determinao
constitucional, do Poder Pblico titular do servio.
Tal como j mencionado, a concesso uma das modalidades de
descentralizao por colaborao. Esse um trao extremamente relevante, j que o
concessionrio passa a exercer funo administrativa. Sua atuao no est sob o
ponto de vista jurdico situada no domnio econmico.657 O concessionrio passa a ter
deveres relativos execuo do servio que lhe fora transferido e nos termos do ato de
delegao.
(c) A atuao do concessionrio em nome prprio
Apesar de a concesso ser uma forma de descentralizao de competncias

administrativas relativas prestao de servios pblicos, o concessionrio age em
nome prprio. Ele , como bem apontou Pedro Gonalves, um centro de imputao
jurdica, pois s ele suporta os efeitos de sua actuao como gestor do servio
pblico.658
Esse um elemento do conceito constitucional de concesso por fora do art.
37, 6, da Constituio, o qual estabelece que as pessoas privadas prestadoras de
servios pblicos respondem objetivamente, perante os administrados, por suas aes.
Ora, o constituinte s estabeleceu essa norma por uma razo: porque ele tambm
prescreveu que o concessionrio age em nome prprio.
Dessa forma, a expresso em nome prprio, na concesso de servio pblico,
significa que o concessionrio termo de uma relao jurdica com o usurio.659 Ele
655
O conceito de delegao foi abordado no Cap. III, item 7.3.1.
656
Sobre o conceito de competncia administrativa, vide Cap. III, item 3.
657
Vide Cap. IV, item 7.2.2.
658
GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica concessria), pp.
124-125.
659
Antnio Carlos Cintra do Amaral (Concesso de servios pblicos: novas tendncias, pp. 101-102),
embora identifique a existncia de duas relaes jurdicas na concesso, uma entre os usurios e o
concessionrio e outra entre este e o Estado (enquanto que no contrato de prestao de servios h apenas
uma relao jurdica, entre o Poder Pblico e o contratado), entende que a expresso em nome prprio
Text_SP 5907216v1 / 322

age como delegado do Estado na prestao do servio, mas como centro prprio de
imputao jurdica.660 Vale mencionar que isso no ocorre no mero contrato de
prestao de servios para a Administrao (ex.: servios de limpeza e vigilncia), em
que o contratado no responde diretamente pelas suas aes em face do administrado,
mas sim o Estado.
(d) A concesso enquanto contrato administrativo
A Constituio Federal tambm procurou pr fim discusso sobre a natureza

jurdica da concesso.661 O art. 175, pargrafo nico, I, prescreveu caber lei dispor
sobre o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies
de caducidade, fiscalizao e resciso. A concesso de servio pblico , portanto, um
contrato. E, por se tratar de um contrato relativo ao exerccio de uma funo
administrativa (no caso, a prestao de servios pblicos), a concesso um contrato
administrativo.
O contrato administrativo um ato administrativo bilateral (ou multilateral)
introdutor de normas jurdicas infralegais individuais, concretas, obrigatrias para as
partes e reguladoras de uma relao jurdica obrigacional.662
Ao se dizer que o contrato administrativo (e nessa categoria est a concesso
de servio pblico) um ato administrativo bilateral (ou multilateral), isso significa que
inadequada. No seu entendimento, o concessionrio age sempre em nome do Poder Concedente. S

haveria sentido falar que o concessionrio age em nome prprio se houvesse a transferncia de
titularidade do servio pblico.
No se concorda com o jurista, porque o sentido das expresses convencional. Logo, deixando-se claro
que o concessionrio nada mais do que um delegado do Estado (que mantm a titularidade do servio),
no h problema algum em dizer que o concessionrio age em nome prprio.
660
Ao tratar da expresso em nome prprio inerente concesso de servios pblicos, Celso Antnio
Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, p. 717) explica ser inquestionvel que o
concessionrio no tem qualquer senhoria sobre o servio pblico concedido. Ele, em verdade, age em
lugar de outrem, isto , do Poder Concedente. Nesse sentido, ele age em nome do Estado. Porm, a
afirmao de que o concessionrio age em nome prprio reala a diferena entre a concesso de
servios pblicos e o simples contrato de prestao de servios com o Estado. Enquanto na concesso
instaura-se uma relao jurdica por fora da qual o concessionrio investido em titulao para prestar
servios ao pblico, nos simples contratos de prestao de servios o contratado se vincula a prestar
dados servios ao Estado apenas. Assim, o liame contratual no extrapola as relaes entre ambos; as
obrigaes recprocas confinam-se ao estrito mbito das partes que se entrelaaram. Da a compreensvel
insistncia da doutrina em dizer que o concessionrio age em nome prprio.
661
Para aprofundar o estudo das teorias sobre a natureza jurdica da concesso de servio pblico, cfr.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Natureza jurdica da concesso de servio pblico. RDP n
19, pp. 9-36; e MASAGO, Mrio. Natureza jurdica da concesso de servio pblico, pp. 37-85.
662
FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos, pp. 49-54.
Text_SP 5907216v1 / 323

se trata de um ato jurdico produzido no exerccio de funo administrativa.663
Enquanto ato jurdico, o contrato introduz normas no sistema jurdico. Ademais, por ser
um ato produzido no exerccio de funo administrativa, fica claro que o contrato
administrativo disciplinado pelo regime jurdico de direito pblico-administrativo.664
Trata-se, pois, de um contrato subordinado aos princpios da supremacia do interesse
pblico sobre o privado e da indisponibilidade do interesse pblico.
Uma decorrncia disso consiste no fato de que a prerrogativa da Administrao
de alterao dos contratos administrativos decorre diretamente da Constituio, tal
como j decidiu o STF (vide julgado descrito no Cap. IV, item 6.6). Como limitao
constitucional a esse poder jurdico da Administrao, h o direito do contratado
manuteno do equilbrio econmico-financeiro (art. 37, XXI, da Constituio). Outra
limitao produo dos contratos administrativos reside no dever de selecionar
isonomicamente o futuro contratado, mediante licitao pblica (art. 37, XXI, e art. 175,
caput, da CF). Alis, o princpio da licitao tambm traz uma exigncia de
razoabilidade na fixao dos prazos da concesso, os quais no podero ser
excessivamente longos, mas apenas os necessrios para que o concessionrio possa
obter, ao menos em tese, o justo retorno do seu investimento. Alm disso, evidente
que as normas introduzidas pelo contrato administrativo no podero violar o princpio
da legalidade administrativa e so passveis de controle jurisdicional.665
Vale ressaltar que a lei tambm poder fixar os poderes de extino unilateral,
aplicao de sanes e outros que se mostrem razoveis ao adequado controle dos
servios pblicos pela Administrao Pblica.
O contrato administrativo embora seja um ato criado por mais de uma parte
(da a sua natureza bilateral ou multilateral), sendo, pois, um ato subjetivo (na
663
Sobre o conceito de funo administrativa, vide Cap. II, itens 1 e 5.
664
Por isso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito administrativo, p. 487) no tem razo ao
asseverar que o regime da concesso de servio pblico misto, pblico e privado. O regime da
concesso sempre pblico. O que h de privado a organizao do concessionrio, que poder se
utilizar do direito privado para contratar pessoal e terceiros para executar tal atividade pblica.
665
Da circunstncia de ser o contrato administrativo uma modalidade de ato administrativo decorrem
outras consequncias menos importantes para os fins deste trabalho. Como exemplo, pode-se citar o fato
de que se torna possvel analisar o contrato administrativo (e tambm a concesso de servios pblicos) a
partir da teoria dos elementos e pressupostos do ato administrativo unilateral. Ademais, o regime de
manuteno e retirada dos contratos invlidos ser, basicamente, o mesmo dos atos administrativos
unilaterais. Para aprofundar, vide FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos
administrativos invlidos, pp. 53 e ss.
Text_SP 5907216v1 / 324

classificao de Duguit) , igualmente, um ato-condio.666 Ao mesmo tempo em que
o contrato administrativo e, de igual modo, a concesso de servio pblico cria
situaes jurdicas novas para as partes (da a sua natureza subjetiva e constitutiva), ele
tambm insere estas numa posio que as obriga a observar as normas gerais e
abstratas fixadas pela lei e pelos atos administrativos normativos. Em ltima anlise,
por isso que se fala nas chamadas clusulas regulamentares da concesso.
2.2.3. O conceito constitucional de concesso de servio pblico
Diante das consideraes acima, sob a perspectiva constitucional, pode-se

definir a concesso de servio pblico como sendo o contrato administrativo por meio
do qual o Poder Pblico delega a competncia administrativa de prestar um servio
pblico, atuando o concessionrio em nome prprio.
2.2.4. A questo da explorao do servio por conta e risco do concessionrio e sua

remunerao
comum encontrar, na doutrina brasileira, conceitos de concesso de servio

pblico que incluem, dentre os elementos definitrios, o fato de o concessionrio
exercer essa atividade por sua conta e risco e/ou por se remunerar pela explorao do
servio.667 Neste tpico, pretende-se justificar por qual razo tais caractersticas no
foram inseridas no conceito constitucional de concesso de servio pblico.
(a) A expresso por conta e risco
Nas origens da concesso, fruto de uma concepo liberal, a expresso por sua
conta significava que cabia ao concessionrio custear a prestao do servio pblico.
666
Sobre os atos subjetivos e atos-condio, cfr. Cap. V, item 4.1.
667
Cfr., dentre outros, ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 568; ARAJO,
Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 738; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALENCAR,
Maria Lcia Mazzei de. Concesso de servios pblicos: comentrios s Leis 8.987 e 9.074 (parte geral),
com as modificaes introduzidas pela Lei 9.648, de 27.5.98, pp. 22-24; BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 717-718; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito
administrativo, p. 100; FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo, pp. 477 e 480;
MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao administrativa luz da Constituio Federal, pp. 221-224.
Text_SP 5907216v1 / 325

J o termo risco, que todos os prejuzos ou benefcios decorrentes da execuo da
atividade seriam do concessionrio.668 Conforme Pedro Gonalves, no conceito clssico
de concesso, por conta e risco implicava a inexistncia de solidariedade financeira
da Administrao concedente, assumindo o concessionrio sozinho as perdas ou os
ganhos da explorao do servio.669
No direito brasileiro, essa concepo clssica no tem sido aplicada j h
bastante tempo. O Poder Pblico sempre firmou com os particulares contratos de
concesso com subsdios estatais, ou ento com diviso de encargos no que se refere a
desapropriaes (h situaes em que o Poder Pblico arca com todos os custos das
desapropriaes, ou s responde por isso quando as indenizaes superarem
determinado valor) ou outros encargos. De igual modo, a doutrina ao incluir a
expresso por conta e risco na definio de concesso alerta que os riscos
extraordinrios no so suportados pelo concessionrio.
por isso que Karina Houart Harb entende que tal expresso em vez de
contraditria e equivocada670 ainda se mantm, devendo ser interpretada em
conformidade com o Texto Constitucional. Os riscos no so, na concepo da autora,
todos do concessionrio, porquanto a Constituio ao garantir o equilbrio econmico-
financeiro exige a manuteno das condies efetivas da proposta ante as mudanas
decorrentes em razo do interesse pblico ou em funo de fatos imprevisveis.671
Por sua vez, Letcia Queiroz de Andrade escreve que a funo jurdico-
econmica da concesso reside em propiciar a realizao de empreendimentos pblicos
668
HARB, Karina Houat. A reviso na concesso comum de servio pblico, p. 146.
669
104.
670
A autora estava se contrapondo posio de Marcos Augusto Perez (O risco no contrato de concesso
de servio pblico, pp. 104-107), o qual critica duramente a expresso por sua conta e risco. Na sua
concepo, uma contradio doutrinria dizer que tal expresso se mantm, sendo que se admite a
natureza comutativa dos contratos administrativos. Ou seja, havendo prestao realizada pelo
concessionrio, a ela dever corresponder uma contraprestao do Poder Pblico, j conhecida, certa e
relativamente equivalente. Ademais, no haveria sentido admitir o princpio da modicidade tarifria e
afirmar que o risco todo do concessionrio, tendo em vista que, quanto maior o risco, maiores sero os
custos transferidos ao usurio. Mas a maior contradio da doutrina segundo Perez consiste no
reconhecimento de que os riscos extraordinrios no so transferidos ao concessionrio.
671
Na lio da Karina Houart Harb (A reviso na concesso comum de servio pblico, p. 148), a
questo gira em torno da identificao dos atos e fatos que esto inseridos nos riscos do concessionrio,
ou seja, dos prejuzos com que dever arcar, por estarem identificados na sua esfera jurdica, em cada
concesso, a partir do seu obrigatrio planejamento, que, por sua vez, por no ser capaz, ainda que
minuciosamente bem feito, de impedir a ocorrncia de novas consequncias desfavorveis, resulta, ainda,
na necessidade de reviso contratual peridica.
Text_SP 5907216v1 / 326

custeados pelo mesmo sujeito incumbido de sua execuo. Da se dizer que o
concessionrio o faz por sua conta e risco. Essa a serventia prtica do instituto da
concesso de obras e servios pblicos. E, do ponto de vista poltico, a concesso de
servio pblico acarreta a atribuio dos nus econmico-financeiros a quem de fato os
utiliza, em vez de ser custeado por recursos provenientes dos cofres pblicos. Nesse
sentido, a autora faz remisso ao art. 175, o qual prev que a lei disciplinar o carter
especial do contrato de concesso e a formulao da poltica tarifria.672
Diante dessas consideraes, seria possvel defender a tese de que o
constituinte, ao prever a figura da concesso de servio pblico, utilizou a expresso
com o sentido em voga na poca da promulgao da Constituio. Isto , ele teria
positivado a ideia de que o concessionrio deveria explorar o servio por sua conta e
risco.
Note-se, porm, que a necessidade de explorao do servio pblico por conta
e risco do concessionrio no uma norma constitucional. Em primeiro lugar, porque a
solidariedade financeira sempre foi uma prtica, mesmo antes da Constituio de 1988.
As concesses subsidiadas, previstas pelo art. 17 da LCSP, sempre foram admitidas, tal
como j comentado. evidente que isso reduz o risco (ordinrio) do concessionrio em
relao obteno de receitas dos usurios (embora crie o risco de inadimplemento do
Poder Pblico).
Assim, sob o ponto de vista constitucional, nunca se mostrou uma condio
necessria configurao da concesso de servio pblico que a atividade fosse
explorada por conta e risco do concessionrio.673
672
ANDRADE, Letcia Queiroz de. Teoria das relaes jurdicas da prestao de servio pblico sob
regime de concesso, pp. 146-148.
673
Cristiana Fortini (Contratos administrativos: franquia, concesso, permisso e PPP, pp. 42-45)
entende que a expresso por conta e risco exige uma reflexo mais detida. Em primeiro lugar, porque o
risco a que se submete uma concessionria no absoluto. A ausncia de remunerao ocasionada pela
no utilizao do servio pelos administrados pode levar quebra da concessionria e, assim, a
descontinuidade do servio. Nesse sentido, a autora entende que o problema da concessionria no pode
ser encarado como algo no afeto seara social ou sem importncia para o Poder Pblico. Alm disso, a
LCSP admite a obteno de receitas alternativas, complementares, acessrias ou derivadas de projetos
associados (art. 11), sendo que possvel o pagamento de subsdios em situaes excepcionalssimas.
Embora a preocupao da autora seja legtima quanto quebra do concessionrio, o planejamento estatal
na estruturao da concesso deveria ser slido o suficiente para identificar uma demanda adequada.
por isso que Karina Houat Harb (A reviso na concesso comum de servio pblico, p. 146) chega a
afirmar que a interpretao clssica da expresso por sua conta e risco no pode prosperar, pois o dever
constitucional de planejamento atribui responsabilidade ao Poder Pblico por sua outorga a particulares.
E isso no se d por conta e risco exclusivo do concessionrio; muito antes, e pelo contrrio, na medida
em que o planejamento demonstra a viabilidade tcnica e econmico-financeira da concesso de servio
Text_SP 5907216v1 / 327

(b) A questo da remunerao do concessionrio
Outro ponto que tem sido includo no conceito de concesso de servio pblico
diz respeito remunerao. No conceito clssico, a remunerao derivava das tarifas
cobradas dos usurios.674
No direito brasileiro, h algum tempo esse aspecto no tem o perfil acima. Na
lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, essencial concesso de servio pblico
que a remunerao derive da explorao do servio concedido. Em geral, isso ocorre
mediante a cobrana de tarifas dos usurios do servio. Mas alerta o jurista que a
remunerao pode ocorrer por outro meio, tal como no caso dos servios de rdio e
televiso. De todo modo, nesse caso, a remunerao provm da explorao do servio.
Ademais, alerta que nada impede o Poder Pblico de subsidiar o concessionrio e de
prever fontes alternativas de receitas, complementares ou acessrias, tal como admite a
lei brasileira.675
Maral Justen Filho, em trabalho anterior LPPPs, tambm apontou ser a
remunerao um elemento essencial do conceito de concesso. Na concepo do autor,
tal remunerao deveria ser varivel em funo do desempenho do concessionrio no
exerccio da atividade, o que no afastava a possibilidade de parcela da remunerao ser
arcada pelo Estado.676
Apesar das observaes feitas pelos dois juristas acima (no que so
acompanhados pela maioria da doutrina brasileira), no se consegue visualizar, na
Constituio, o dever de incluir a remunerao no conceito de concesso de servio
pblico. Para demonstrar o que se afirma, basta questionar: poderia um Municpio no
mbito de uma poltica social subsidiar integralmente o servio pblico de transporte
urbano de passageiros? A resposta , evidentemente, positiva. Desde que a deciso de
conceder tenha sido devidamente fundamentada (tcnica, econmica e juridicamente),
pblico, acaba o concedente assumindo tambm, em cada caso, na medida do que obteve em sede de
planejamento, responsabilidade nos riscos da concesso da decorrentes que no se confundem com os
riscos extraordinrios , a serem verificados e equalizados economicamente por ocasio da reviso
ordinria.
674
105.
675
676
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 89.
Text_SP 5907216v1 / 328

nada impediria o Municpio de custear totalmente o valor das tarifas de nibus. Isso no
afastaria a relao jurdica entre os usurios e o concessionrio. Este continuaria a atuar
em nome prprio, respondendo pelos seus atos em face dos usurios e terceiros. E isso
por uma razo: porque teria havido o ato de delegao de competncias
administrativas de prestao do servio ao sujeito privado. Esse o ncleo da
Nem cabe opor que o art. 175, pargrafo nico, III, da Constituio estabelece
que a lei disciplinar a poltica tarifria e que, por isso, em toda concesso dever haver
a cobrana de tarifas. Essa seria uma interpretao bastante restrita do dispositivo
constitucional. O que foi prescrito pelo constituinte que, em relao poltica tarifria,
caber lei dispor sobre o seu regime. A lei poder estabelecer que as tarifas sero
subsidiadas, ou ento que no haver tarifas. Concorda-se, neste ponto, com Fernando
Vernalha Guimares, quando assevera que fazer poltica tarifria definir, inclusive se
existir ou no tarifa em certos casos, avaliao que dever nortear-se pelos princpios
fundamentais do servio pblico.677 Tanto esse o sentido da Constituio, que os
servios de rdio e televiso no so custeados por tarifas.
O afastamento da remunerao como elemento definitrio da concesso de
servio pblico no algo novo na doutrina brasileira. Geraldo Ataliba, em parecer
publicado em 1989, lecionava que o Estado pode remunerar o concessionrio
diretamente, transferindo dinheiros seus, sem que isso venha a desnaturar o instituto. Na
concepo do jurista, a remunerao um aspecto secundrio da concesso de servio
pblico. Nas suas palavras:
Costuma-se adotar o termo tarifa, sempre que o regime estabelecido preveja que o
concessionrio possa receber uma contraprestao dos usurios. Nada impede,
entretanto e por isso no se desfigura a concesso que o poder pblico
estabelea regras segundo as quais ele mesmo assumir a remunerao das
atividades do concessionrio. No deixa de ser concesso a situao em que no
haja pagamento dos usurios ao concessionrio. O que importa que o
concessionrio deve ser pago. A forma de pagamento secundria; pode dar-se
677
GUIMARES, Fernando Vernalha. Parceria pblico-privada, p. 78. Em igual sentido: MARQUES
NETO, Floriano de Azevedo. As parcerias pblico-privadas no saneamento ambiental. Parcerias pblico-
privadas, p. 311.
Text_SP 5907216v1 / 329

por qualquer processo. Essencial o pagamento. Da o sustentarmos que a
expresso tarifa usada no Texto Constitucional tem o significado genrico de preo
contratual devido ao concessionrio, podendo ser satisfeito (pago) pelo concedente, ou
pelo usurio, conforme o estabelea a discrio legislativa, em funo de
consideraes administrativas, financeiras ou outras, que no importa, agora,
aprofundarmos, mesmo porque no afeta a essncia da construo jurdica do
instituto.678 (Os grifos no constam no original.)
Benedicto Porto Neto tambm segue essa linha ao asseverar que a inexistncia
de relao entre a remunerao da concessionria e a explorao do servio no
desnatura o instituto da concesso. Por isso, defende que a Administrao Pblica pode
transferir a prestao do servio pblico ao concessionrio sem que sua remunerao
guarde relao com o resultado da explorao do servio.679
Por tais razes, a remunerao do concessionrio tambm no foi includa no
conceito constitucional de concesso de servio pblico, sendo essa uma matria a ser
decidida pelo legislador ordinrio.
2.2.5. O espao de discricionariedade legislativa na criao de modalidades de

concesso
Diante do conceito acima apresentado, fica claro que o legislador dispe de

discricionariedade para fixar as modalidades de concesso que julgar pertinentes, desde
que no afaste os elementos definitrios acima indicados.
No cabe, portanto, disciplinar uma concesso que no seja um contrato
administrativo, mas um ato unilateral. Isso importante porque o contrato
administrativo ao mesmo tempo em que prev prerrogativas Administrao
confere ao contratado o direito intangibilidade da equao econmico-financeira.
Ademais, as normas gerais sobre o tema devero ser introduzidas por lei nacional,
conforme estabelece o art. 22, XXVII, da Lei Maior.
A lei tambm no pode admitir a delegao de outras competncias que no
678
ATALIBA, Geraldo. Servio pblico Delegao a empresa estatal Imunidade a impostos Regime
de taxas SABESP. RDP, n 92, p. 76.
679
PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servio pblico no regime da Lei n 8.987/95: conceito e
princpios, pp. 75-76.
Text_SP 5907216v1 / 330

estejam relacionadas com a prestao de servio pblico. Isso significa que
constitucionalmente vedado utilizar a concesso para transferir tarefas inseridas
dentro das atividades administrativas instrumentais, ordenadora e fomentadora.680 Ou
seja, a concesso uma tcnica a ser utilizada apenas em relao s atividades
prestacionais e, mesmo assim, somente em relao aos servios pblicos (cuja
definio consta no Cap. IV, item 7). Mais do que isso, apenas as competncias
concernentes prestao dos servios pblicos podero ser delegadas por meio da
concesso, excluda a possibilidade de transferir a criao (o que seria delegao
inconstitucional de funo legislativa) e a organizao dos servios pblicos.
Outro aspecto que o legislador no pode afastar a responsabilidade do
concessionrio. Este atua em nome prprio, como um centro prprio de imputao
jurdica, respondendo objetivamente por suas aes em face dos administrados (art. 37,
6). Com efeito, o concessionrio no presta um servio ao Estado, mas aos usurios
do servio. O sujeito privado ao se inserir na posio jurdica de concessionrio de
servio pblico acaba por ser termo de, ao menos, duas relaes jurdicas: (a) com o
Poder Pblico; e (b) com os usurios do servio pblico concedido. Tanto isso
verdadeiro que h quem defenda a natureza trilateral da concesso de servio pblico,681
concepo que no se acolhe neste estudo. O que h so relaes jurdicas diferentes,
mas conexas: (i) entre concessionrio e Poder Pblico; (ii) entre o concessionrio e os
usurios; (iii) entre estes e o Poder Pblico.
Ento, atendidos esses requisitos constitucionais, o legislador nacional possui
discrio para definir diversos aspectos da concesso de servio pblico. Caber a ele
regular os poderes da Administrao Pblica relativos caducidade, extino por
convenincia (encampao), fiscalizao e resciso. Os limites da alterao unilateral e
a criao das sanes administrativas tambm so temas de lei nacional, bem como o
processo licitatrio e as clusulas obrigatrias em todos os contratos. Ademais, somente
a lei nacional poder criar as modalidades de concesso de servio pblico que julgar
pertinentes para a adequada prestao do servio pblico. Atualmente, existem trs
modalidades: concesso comum, patrocinada e administrativa. Convm discorrer
brevemente sobre cada espcie de concesso.
680
Cfr. Cap. II, item 4.
681
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 61.
Text_SP 5907216v1 / 331

2.3. As modalidades de concesso de servio pblico no direito brasileiro:
concesso comum, patrocinada e administrativa
Tal como mencionado acima, o direito positivo brasileiro admite trs

modalidades de concesso de servio pblico: a concesso comum, a concesso
patrocinada e a concesso administrativa.
A denominada, pelo art. 2, 3, da LPPPs, concesso comum de servios
pblicos foi definida pelo art. 2, II, da Lei 8.987/1995. Trata-se da delegao de sua
prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Alm disso, o art. 2, III, da LCSP prescreve que a concesso de servio
pblico precedida da execuo de obra pblica a construo, total ou parcial,
conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse
pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento do
concessionrio seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da
obra por prazo determinado.
A doutrina costuma criticar os incisos II e III do art. 2 da Lei de Concesses
de Servios Pblicos. Isso porque o legislador incluiu na definio aspectos que so
pressupostos para a vlida formao do contrato de concesso: o dever de licitar na
modalidade concorrncia e a sua outorga a pessoa jurdica ou consrcio que demonstre
capacidade para executar tal atividade. De outro lado, o inciso II no inseriu que, na
concesso de servio pblico, haver a remunerao mediante a explorao do servio.
Ademais, a LCSP tambm no indicou a natureza contratual da concesso de servio
pblico.682
Diante disso, possvel conceituar a concesso comum de servios pblicos
como o contrato administrativo por meio do qual o Poder Pblico delega a
682
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 723; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 75.
Text_SP 5907216v1 / 332

competncia administrativa de prestar um servio pblico, atuando o concessionrio
em nome prprio, remunerando-se pela explorao do servio. A concesso comum
ser precedida de obra pblica quando, adicionalmente delegao da competncia
administrativa de prestar o servio pblico, o concessionrio tiver a obrigao de
realizar obras pblicas antes da disponibilizao do servio aos usurios.
Ressalte-se que o elemento por conta e risco no foi introduzido na definio
acima, porque, como ressaltado no item 2.2.4 acima, mesmo na concesso comum, a
explorao do servio nunca foi por conta e risco do concessionrio, tomada a expresso
no seu sentido clssico. Alm de a lea extraordinria estar protegida na concesso
comum, a prpria LCSP admite a existncia de subsdios do Poder Pblico ao
concessionrio, o que reduz o seu risco ordinrio de se remunerar pela explorao do
servio (art. 17).683 Assim, trata-se de expresso desnecessria para caracterizar a
concesso comum em face das demais modalidades.
As outras modalidades de concesso existentes no direito brasileiro
denominadas pela Lei 11.079/2004 de contratos de parceria pblico-privada (art. 2,
caput) so a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
Desde j convm destacar que, mais do que a criao de modalidades de
concesso, a LPPPs instituiu um regime jurdico diferenciado. Tais contratos somente
tero cabimento quando o seu valor mnimo for de R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de
reais), tal como prev o art. 2, 4, I. Ademais, nos contratos de PPP: (i) o prazo de
vigncia no ser inferior a 5 anos e superior a 35, j includas eventuais prorrogaes
(art. 2, 4, II, e art. 5, I); (ii) o seu objeto no poder se referir apenas ao
fornecimento de mo de obra, ao fornecimento e instalao de equipamentos, ou
execuo de obra pblica (art. 2, 4, III); (iii) ser possvel prever penalidades para a
Administrao Pblica em caso de inadimplemento (art. 5, II); (iv) haver o reajuste
automtico (art. 5, 1); (v) h a possibilidade de a contraprestao pblica ser
realizada em forma diversa do pagamento em dinheiro (art. 6); (v) a remunerao do
parceiro privado dever estar vinculada ao seu desempenho (art. 6, 1); (vi) h a
necessidade de os servios serem disponibilizados, ainda que parcialmente, para a
683
Convm apenas ressalvar o posicionamento de Egon Bockmann Moreira (Direito das concesses:
inteligncia da Lei 8.987/1995 (parte geral), pp. 328-329), para quem o art. 2, 3, da LPPPs teria
vedado qualquer tipo de contraprestao pblica, nem mesmo a ttulo de subsdios, nas concesses
comuns.
Text_SP 5907216v1 / 333

realizao do pagamento, ressalvada a possibilidade de aportes durante a fase de
investimentos (art. 7); (vii) o Poder Pblico poder oferecer garantias nas modalidades
previstas no art. 8 da LPPPs.
O objetivo deste tpico no o de abordar esses aspectos do regime jurdico
dos contratos de PPP (alguns deles bastante polmicos na doutrina, como a questo da
garantia pblica684), mas apenas o de indicar o seu conceito.
Conforme o art. 2, 1, da LPPPs, a concesso patrocinada a concesso de
servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.
Por conseguinte, a concesso patrocinada a concesso comum, sendo que
naquela h uma contraprestao pblica alm das tarifas. A diferena entre uma
concesso comum subsidiada (art. 17 da LCSP) e uma concesso patrocinada reside,
basicamente, no fato de que, nessa ltima, aplica-se o diferenciado regime da Lei das
Parcerias Pblico-Privadas, acima arrolado.
Alm da concesso patrocinada, a LPPPs criou a controversa figura da
concesso administrativa. Nos termos do art. 2, 2, desse diploma legal, trata-se do
contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta
ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.
Ressalte-se que, na concesso administrativa, a remunerao do particular provm de
uma contraprestao paga pelo Poder Pblico, inexistindo a figura de tarifas.
A controvrsia acerca da concesso administrativa gerada, em primeiro lugar,
pela m tcnica do legislador na redao do 2 do art. 2. A falta de tcnica embora
seja algo comum nos nossos textos legislativos e se explica pela pluralidade de
formaes dos congressistas (mdicos, engenheiros, economistas etc.)685 ruim sob o
684
Sobre as garantias pblicas nos contratos de PPP, recomenda-se a leitura do interessante trabalho de
Angelo Augusto Costa (O Fundo Garantidor de Parcerias (FGP): estrutura, funo e (in)compatibilidade
com a ordem jurdico-constitucional. Interveno do Estado no domnio econmico e no domnio social:
homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 43 e ss.
685
Os membros das Casas Legislativas, em pases que se inclinam por um sistema democrtico de
governo, representam os vrios segmentos da sociedade. Alguns so mdicos, outros bancrios,
industriais, agricultores, engenheiros, advogados, dentistas, comerciantes, operrios, o que confere um
forte carter de heterogeneidade, peculiar aos regimes que se queiram representativos. E podemos aduzir
que tanto mais autntica ser a representatividade do Parlamento quanto maior for a presena, na
composio de seus quadros, dos inmeros setores da comunidade social.
Text_SP 5907216v1 / 334

ponto de vista dogmtico. Isso porque, a no ser que a norma por ela veiculada seja
reputada inconstitucional pelo STF, ela vlida, obrigando o aplicador a fazer uma
interpretao conforme a Constituio.
De outro lado, a polmica deriva tambm dos conceitos de concesso de
servio pblico adotados por alguns autores, os quais incluem a caracterstica de a
remunerao do concessionrio decorrer da explorao do servio, geralmente por meio
da cobrana de tarifas. De fato, quando se parte do pressuposto de que esse elemento
tem natureza constitucional, coerente afirmar que a concesso administrativa no
uma concesso de servio pblico. A concesso administrativa seria um contrato de
prestao de servios Administrao (ainda que envolva um objeto complexo, com
obras e fornecimento de bens), sem envolver a delegao de servio pblico.686
Mas h quem defenda que, em verdade, as concesses administrativas admitem
no s a concesso de servios pblicos (em seu sentido estrito), mas de outras
atividades pblicas. Nessa hiptese, a concesso administrativa no uma mera
contratao de servios para o Estado.687
De todo modo, a posio doutrinria que parece ser mais acertada a que
diferencia a concesso administrativa em dois tipos: (a) a concesso administrativa de
servios ao Estado, sem delegao de servio pblico; e (b) a concesso administrativa
de delegao de servios pblicos.688
Ponderaes desse jaez nos permitem compreender o porqu dos erros, impropriedades, atecnias,
deficincias e ambiguidades que os textos legais cursivamente apresentam. No , de forma alguma o
resultado de um trabalho sistematizado cientificamente (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de
direito tributrio, pp. 36-37).
686
Nesse sentido, ainda que com variaes, vide: AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de
servios pblicos: novas tendncias, pp. 40-44; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo, pp. 791-793; FERREIRA, Luiz Tarcsio Teixeira. Parcerias pblico-privadas:
aspectos constitucionais, p. 156 e ss.; FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os
princpios fundamentais, pp. 327-329; HARB, Karina Houat. A reviso na concesso comum de servio
pblico, p. 48; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 778-779; ROCHA, Slvio
Lus Ferreira da. Manual de direito administrativo, pp. 568-571.
687
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 675-678; CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 427-428; MONTEIRO, Vera. Concesso, p. 172 e
ss.
688
Sustentam essa concepo, ainda que com pequenas diferenas: AGUILLAR, Fernando Herren.
Servios pblicos: doutrina, jurisprudncia e legislao, p.41; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de.
Contrato administrativo, pp. 268-269; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao
pblica, pp. 151-153; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, pp. 471-472; GROTTI, Dinor
Adelaide. Parcerias pblico-privadas: o objeto da concesso administrativa. Direito das infraestruturas:
um estudo dos distintos mercados regulados, p. 243; GUIMARES, Fernando Vernalha. Parcerias
pblico-privadas, p. 168 e ss.; OLIVEIRA, Ferno Justen de. Parceria pblico-privada: aspectos de
direito pblico econmico, p. 134 e ss. (ressalte-se que esse autor identifica quatro tipos de concesses
Text_SP 5907216v1 / 335

Pela primeira modalidade de concesso administrativa, o objeto do contrato
reside na prestao de servios Administrao Pblica. essa a finalidade do
legislador ao prescrever que a Administrao Pblica ser usuria direta dos servios.
Em tal situao, a concesso administrativa se assemelha a um contrato de
prestao de servios Administrao Pblica regido pela Lei 8.666/1993. A diferena
reside principalmente no regime jurdico, que, na concesso administrativa, aquele
instaurado pela Lei 11.079/2004. Por meio desse tipo de concesso administrativa, o
Estado pode contratar algum para construir um prdio pblico e realizar toda a
manuteno, bem como a gesto de sistemas de informtica. Ou ento, contratar terceiro
para prestar servios no mbito de um presdio (limpeza, conservao, alimentao
etc.).
Nesses casos, no h que se falar em delegao de servio pblico. Isso
significa que o concessionrio, aqui, no atua em nome prprio. Ele no um
centro de imputao jurdica, relacionando-se juridicamente com os administrados. O
gestor de um presdio no presta servios aos presidirios, mas sim Administrao
Pblica. Logo, sua responsabilidade no objetiva (CF, art. 37, 6), pois no se trata
de um prestador de servios pblicos. Por isso, a utilizao do termo concesso a essa
figura dever ser interpretada de acordo com a Constituio, a fim de afastar os
elementos constitucionais da concesso de servio pblico. Em verdade, o termo
concesso, para esses casos, inadequado.
Por outro lado, h concesses administrativas em que o seu objeto reside na
delegao de servios pblicos. Essa interpretao deriva da ruim expresso utilizada
pelo legislador, qual seja, da Administrao Pblica como usuria indireta. Aqui, a
relao jurdica689 a ser estabelecida ser entre o concessionrio e os usurios, havendo
apenas o pagamento da remunerao daquele pelo Poder Pblico.
O servio pblico de recolhimento, manejo e destinao final de resduos
administrativas, dois dos quais envolvem a delegao de servio pblico); PEREIRA, Cesar A.
Guimares. O processo licitatrio das parcerias pblico-privadas (PPP) na Lei 11.079/2004. Parcerias
pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar, pp. 202-203; PORTO NETO, Benedicto. Licitao para
contratao de parceria pblico-privada. Parcerias pblico-privadas, p. 140; RIBEIRO, Maurcio
Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP parcerias pblico-privadas:
fundamentos econmico-jurdicos, pp. 69-72; SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurdico das parcerias
pblico-privadas. Parcerias pblico-privadas, p. 31; ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme
Henirque de La Rocque. O controle externo das concesses de servios pblicos e das parcerias pblico-
privadas, p. 272.
689
Sobre o conceito de relao jurdica, vide Cap. III, item 3.5.1.
Text_SP 5907216v1 / 336

slidos, por exemplo, pode ser objeto de uma concesso administrativa. No
necessrio, para a configurao da delegao do servio pblico, que o concessionrio
possa ser remunerado mediante tarifas. O fato que a concesso administrativa
possibilitou a delegao de servios pblicos uti universi. Mas, alm desses, servios uti
singuli tambm podero ser objeto de uma concesso administrativa. Este ser o
instrumento adequado para tal delegao quando o Estado resolver, dentro de uma
poltica tarifria, no cobrar tarifa dos usurios. Suponha que determinado Municpio
decida conceder o servio de transporte urbano, mas repute ser socialmente adequado
no cobrar as tarifas. Nesse caso, a concesso administrativa ser a via adequada para
tanto.
Na concesso administrativa de delegao de servios pblicos, o
concessionrio atuar como um centro prprio de imputao jurdica. Ele atuar em
nome prprio e responder por isso diretamente, sendo o Estado responsvel
subsidirio.690
Note-se que a identificao da concesso administrativa de delegao de
servios pblicos, alm de se mostrar compatvel com o conceito constitucional de
concesso acima enunciado (item 2.2.3), acaba por ampliar as garantias dos
administrados. Isso porque, se o Estado faz uma concesso da gesto de um hospital, ou
de um servio de limpeza pblica, por exemplo, em caso de dano provado ao usurio,
este poder demandar diretamente contra o concessionrio, respondendo o Estado
subsidiariamente.
Em sntese, o direito positivo brasileiro possui, atualmente, trs modalidades
de concesso de servio pblico: (i) a concesso comum; (ii) a concesso patrocinada;
e (iii) a concesso administrativa de servios pblicos. A concesso administrativa em
690
Uma concesso administrativa para delegao de servios sociais importar transferir ao
concessionrio um controle gerencial sobre a operao (ainda que submetidos ao controle fiscalizatrio e
regulatrio mais abrangente exercido pelo parceiro pblico ou por ente que titularize tal atribuio, como
uma agncia independente), fixando uma posio jurdica prpria do concessionrio em face dos usurios.
H a responsabilizao do concessionrio-parceiro privado em face do usurio, pois aquele assume a
prestao do servio em nome prprio. A Administrao, aqui, figura como usuria indireta do servio, na
acepo de ser a pagadora pelas prestaes organizadas e gerenciadas pelo parceiro privado. O fato de o
custeio sobre a operao (que poder manter-se atrelada a variantes de risco de utilizao) trasladar-se dos
usurios para a Administrao no razo bastante para eliminar a figura da delegao. Penso que essa
modalidade deve ser examinada a partir da existncia de delegao da gesto do servio, porquanto todos
os seus efeitos jurdicos esto presentes: h controle sobre a gesto dos servios pelo parceiro privado,
assim como sua responsabilizao perante o usurio (GUIMARES, Fernando Vernalha. Parcerias
pblico-privadas, p. 177).
Text_SP 5907216v1 / 337

que h a prestao de servios (ainda que envolvam a construo de obras ou o
fornecimento de bens) no uma verdadeira concesso de servio pblico, no sentido
constitucional atribudo a tal expresso.
3. O conceito de permisso de servio pblico
A outra forma de delegao de servios pblicos a pessoas privadas existente

na Constituio a permisso de servio pblico. O vocbulo permisso possui, no
direito brasileiro, dois significados. H a permisso de uso de bens pblicos (e parece
ser esse o sentido atribudo expresso pelo art. 177, V, da Constituio) e a permisso
de servio pblico.
Tal como ocorre no conceito de concesso, a permisso possui uma natureza
constitutiva e derivativa, voltada para a utilizao de bens pblicos ou para a delegao
de atividades pblicas.
Neste tpico, o objetivo consiste em conceituar, a partir da Constituio, a
permisso de servio pblico. Por isso, convm partir da indicao dos dispositivos
constitucionais que tratam desse instituto.
3.1. As referncias constitucionais permisso de servio pblico
Basicamente, os mesmos dispositivos constitucionais que fazem aluso

concesso (de servio pblico) tambm indicam a permisso (art. 21, XI e XII; art. 30,
V; art. 175; art. 223).
Desses dispositivos, o mais importante o art. 175, caput, que prev a regra
geral em matria de prestao de servios pblicos: estes so de titularidade do Poder
Pblico, mas podero ser delegados, mediante licitao pblica, a pessoas privadas
mediante concesso ou permisso, nos termos da lei.
Alm disso, o pargrafo nico do art. 175 dispe que a lei disciplinar o
regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter
especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade,
fiscalizao e resciso da concesso ou permisso.
Text_SP 5907216v1 / 338

3.2. Elementos do conceito constitucional de permisso de servio pblico
A partir dessas referncias constitucionais, possvel dizer que a permisso de

servio pblico possui basicamente as mesmas caractersticas da concesso. Portanto:
(i) A permisso um modo de gesto indireta de prestao de servio
pblico.
(ii) O seu objeto consiste na delegao de competncias administrativas
relativas prestao do servio pblico.
(iii) O permissionrio, tal como o concessionrio, atua em nome prprio, isto ,
como um centro prprio de imputao jurdica, respondendo
objetivamente por suas aes (CF, art. 37, 6).
As mesmas consideraes realizadas no item 2.2.2(a), (b) e (c) deste Captulo
se aplicam permisso de servio pblico, sendo desnecessrio tratar novamente da
matria.
A nica questo que merece um maior destaque diz respeito natureza jurdica
da permisso de servio pblico.
3.2.1. A discusso doutrinria sobre a natureza jurdica da permisso de servio

pblico
Tradicionalmente, a permisso de servio pblico era vista como sendo o ato

administrativo unilateral editado no exerccio de competncia discricionria, passvel
de revogao a qualquer tempo sem direito a indenizao (precariedade).691
Dentro dessa perspectiva, a diferena entre a concesso e a permisso de
servio pblico residiria justamente na natureza contratual da primeira e na
unilateralidade da segunda. Por isso, a permisso seria utilizada em situaes que no
demandassem grandes investimentos por parte do permissionrio, ou quando no
houvesse a realizao de obras pblicas, ou nas hipteses em que a rentabilidade do
servio fosse vantajosa em face do risco da precariedade.692
Todavia, ao longo do tempo, as permisses foram utilizadas com o propsito
691
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p.
559-560.
692
Text_SP 5907216v1 / 339

de delegar servios pblicos que demandavam investimentos de vulto. De igual modo,
em alguns casos, havia a fixao de prazo. Hely Lopes Meirelles, por exemplo, defendia
que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade apesar de serem atributos
da permisso de servio pblico poderiam ser excepcionadas diante do caso concreto.
Em tais situaes, o jurista afirmava se tratar de uma permisso condicionada.693
Justamente por isso, diante de permisses condicionadas de servio pblico,
alguns autores se pronunciavam quanto impropriedade do uso do termo permisso,
sendo que o regime jurdico dessas permisses condicionadas seria o mesmo de uma
Com a Constituio Federal de 1988, alguns autores passaram a defender a
natureza contratual da permisso de servio pblico. Isso porque o art. 175, alm de
submeter a outorga de permisso ao processo de licitao pblica, estabeleceu que o
legislador iria dispor sobre o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem
como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso
(art. 175, pargrafo nico, I). Como se pode perceber, a leitura do dispositivo
constitucional leva concluso de que o constituinte conferiu permisso natureza
contratual.
Em face desse texto, Celso Antnio Bandeira de Mello reputa que a natureza
contratual da permisso somente poderia ser atribuda a uma impropriedade redacional
do constituinte. Se a permisso fosse um contrato, desapareceria a diferena existente
entre esta e a concesso de servio pblico. Se o art. 175 fez meno aos dois institutos
(concesso e permisso), porque os acolheu como entidades jurdicas distintas.694
Note-se que a questo se tornou ainda mais complexa com o advento do art. 40
da LCSP, que prescreve ser a permisso formalizada mediante contrato de adeso e
dotada das caractersticas da precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato
pelo Poder Concedente.
Vale destacar que o legislador, ao redigir a Lei 8.987/1995, acabou produzindo
o sem sentido jurdico. Os contratos so estveis, no sendo precrios. E a revogao
um ato administrativo que retira do mundo jurdico atos administrativos unilaterais
discricionrios, e no contratos (embora exista a extino unilateral dos contratos
693
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 350-351.
694
Text_SP 5907216v1 / 340

administrativos por convenincia do Poder Pblico).
Em vista desse dispositivo legal, Mrcio Cammarosano sustenta que, tendo em
vista a incompatibilidade entre a figura do contrato e a precariedade e revogabilidade
unilateral, no se pode resolver essa antinomia concluindo pela aplicao do regime
contratual. O termo contrato um mero rtulo inserido pelo legislador, devendo ser
levadas em conta as caractersticas da precariedade e da revogabilidade unilateral, que
so as notas prprias da permisso. Negar tais caracteres seria o mesmo que negar o
prprio regime que a lei conferiu permisso.695
Porm, existem autores que acolhem a natureza contratual do instituto da
permisso de servio pblico. Lcia Valle Figueiredo, por exemplo, afirmava no ver
diferenas de regime jurdico entre esta e a concesso. Por isso, a permisso se tornou
um instituto ineficaz pois, com as caractersticas da precariedade, temos a autorizao
de servio pblico. A permisso de servio pblico, insistimos, tambm deve ser ato
bilateral, precedido de licitao, e jamais poderia ter natureza precria, exatamente
porque dever ser objeto de contrato.696
J Crmen Lcia Antunes Rocha apontou que no poderia ser atribudo ao
constituinte um descuido na redao do art. 175, pargrafo nico, I. Ele efetivamente
pretendeu atribuir permisso a natureza de contrato administrativo, afastando a sua
precariedade.697
Diante desse panorama, Maral Justen Filho entende no haver uma soluo
satisfatria para essa discusso sobre a natureza jurdica da concesso. Em determinados
casos, a permisso ser um ato unilateral; em outros, um contrato. Tudo depender da
disciplina normativa adotada para determinado servio pblico. Se houver a
participao da vontade privada na formao do ato, ser um contrato administrativo.
Por outro lado, ser permisso se o contedo do ato for integralmente determinado pela
Administrao, ainda que a vontade privada seja um requisito de validade para a
formao do ato.698
695
CAMMAROSANO, Mrcio. Contratos da administrao pblica e natureza da permisso de servio
pblico: natureza jurdica. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba, p. 501.
696
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 121. Em sentido semelhante, vide:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 414-416.
697
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre a concesso e a permisso de servio pblico no
direito brasileiro, pp. 150-151.
698
Text_SP 5907216v1 / 341

3.2.2. A natureza jurdica da permisso de servio pblico
Em face da discusso retratada no item 3.2.1 acima, pode-se questionar: qual

a utilidade em se discutir a natureza jurdica da permisso de servio pblico?
A resposta bvia a seguinte: na permisso, dado o seu carter precrio
(conforme o conceito tradicional), no caberia falar em prazo e em indenizao. J na
concesso, sim.
Entretanto, a isso seria possvel opor que necessria a determinao de prazo
na permisso, porquanto o art. 40, pargrafo nico, LCSP estabeleceu que a esta se
aplica o disposto em tal diploma legal. Lembre-se que o art. 23, I, obriga a fixao de
prazo nas concesses. Logo, estabelecido o prazo na permisso e havendo a sua
revogao, caberia indenizao.
Existe ainda outro efeito jurdico que importante, mas no tem sido
mencionado pela doutrina. Trata-se da competncia constitucional para legislar sobre o
tema. Ao se defender a natureza contratual, a edio de normas gerais sobre a permisso
caber Unio (art. 22, XXVII, da CF). Todavia, em se tratando de ato unilateral, a
disciplina completa do ato caber ao ente poltico titular do servio.
Neste estudo, adota-se a concepo de que a permisso de servio pblico um
contrato administrativo. Os termos utilizados pela Constituio so muito claros a esse
respeito.
O fato de a LCSP prescrever que a permisso um contrato de adeso
indiferente sob o ponto de vista do regime jurdico. Todo contrato administrativo
predeterminado pela Administrao Pblica, cabendo ao particular aderir queles
termos.699
Por isso, reputa-se inconstitucional a expresso precariedade constante no
art. 40, caput, da LCSP, bem como na definio de permisso prevista no art. 2, IV.
699
Como bem anota Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 787), a expresso contrato
de adeso foi mal empregada pelo legislador no art. 40 da LCSP. A figura do contrato de adeso foi
elaborada no direito privado para proteger o particular subordinado a poder econmico empresarial. O
contrato de adeso reflete as condies de superioridade econmica de uma parte, e sua disciplina pelo
direito foi orientada a proteger a parte hipossuficiente. O autor continua, asseverando que a relao entre
Estado e permissionrio no corresponde ao modelo do contrato de adeso. Alis, a referncia da lei a
contrato de adeso intil e incua.
Text_SP 5907216v1 / 342

Quanto revogabilidade unilateral, dever ser considerado que, ao contrrio
do que ocorre na encampao da concesso, no necessrio autorizao legislativa e
indenizao prvia para a extino unilateral da permisso. A indenizao, se existente,
no precisar ser prvia, embora isso seja o mais adequado. Essa a principal diferena
de regime entre as duas figuras.
H ainda outra pequena diferena, de menor importncia. Pela LCSP, somente
poder ser concessionrio uma pessoa jurdica ou consrcio de pessoas jurdicas (art. 2,
II e III). Na permisso, esse diploma legal admite que pessoas naturais e jurdicas sejam
permissionrias.
Diante disso, a pergunta que fica a seguinte: quando caber a permisso de
servio pblico?
O cabimento da permisso de servio pblico depender, basicamente, da
opo legislativa do ente titular do servio pblico. Desde que as caractersticas
constitucionais do instituto estejam presentes (e so as mesmas da concesso), o
legislador ter discricionariedade para determinar quando um servio ser delegado por
permisso e por concesso.
Por exemplo: a Lei Federal 10.233/2001 estabelece, em seus arts. 13, IV, e 14,
IV, b, que depender de permisso a outorga de transporte ferrovirio regular de
passageiros no associado explorao da infraestrutura. Isso porque, se a infraestrutura
tambm for explorada, caber a concesso (arts. 13, I, e 14, I, b). Ademais, o art. 39
prev quais so as clusulas obrigatrias do contrato de permisso de servio pblico; e,
ao contrrio do que consta no art. 35 (clusulas essenciais dos contratos de concesso),
no h, por exemplo, a obrigatoriedade de indicao dos critrios de reversibilidade dos
bens. Evidentemente, uma vez extinto unilateralmente o contrato de permisso, por
convenincia administrativa, caber indenizao ao permissionrio, se houver dano.
Entretanto, o Poder Pblico no precisar de autorizao legislativa para isso, nem
pagar previamente a indenizao.
Diante dessa diferena de regime, o legislador dever atuar com razoabilidade
ao fixar o modelo de delegao contratual do servio pblico. Isso porque, em situaes
em que os investimentos forem de grande monta, ser necessrio que seja conferido ao
particular uma maior estabilidade, o que garantido na concesso em funo da forma
de extino unilateral por convenincia administrativa (encampao). Nessas situaes,
Text_SP 5907216v1 / 343

a concesso ser o instituto adequado.
3.3. O conceito de permisso de servio pblico
Em face do exposto, a permisso de servio pblico , sob o ponto de vista

constitucional, o contrato administrativo por meio do qual o Poder Pblico delega a
competncia administrativa de prestar um servio pblico, atuando o permissionrio
em nome prprio.
Como se pode perceber, no h diferena constitucional entre a concesso e a
permisso. Caber ao legislador nacional estabelec-la. A partir de uma interpretao
dos arts. 2, IV, e 40 da LCSP conforme a Constituio, a permisso de servio pblico
pode ser conceituada como sendo o contrato administrativo por meio do qual o Poder
Pblico delega a competncia administrativa de prestar um servio pblico a uma
pessoa natural ou jurdica, que atuar em nome prprio, cabendo a extino
unilateral por convenincia sem autorizao legislativa e indenizao prvia.
4. As situaes jurdicas dos concessionrios e permissionrios de servio pblico
A situao jurdica dos concessionrios e permissionrios de servio pblico

individual. Isso se deve natureza contratual da relao que tais pessoas firmam com o
Poder Concedente. Todavia, tal como j comentado acima,700 todo contrato
administrativo um ato subjetivo e, ao mesmo tempo, um ato-condio. Logo, os
direitos, poderes, deveres e sujeies das partes derivam tanto do ato subjetivo (o
contrato administrativo) como de atos gerais, quais sejam, a Constituio, a lei, o
regulamento e demais atos administrativos normativos relativos ao servio pblico.
H ainda outra relao estatutria que estabelecida pelos concessionrios e
permissionrios: com os usurios. o caso dos usurios do servio pblico de
transporte areo de passageiros, em que estes aderem s condies de prestao do
servio, pagando a tarifa respectiva.
No entanto, conforme indicado no item 4.1 do Captulo V, tambm possvel
que exista uma relao predominantemente estatutria com os usurios, sendo possvel
700
Vide item 2.2.2(d) deste Captulo.
Text_SP 5907216v1 / 344

haver um contrato entre os usurios e concessionrios/permissionrios. o que ocorre
na prestao do servio porturio de cargas por arrendatrios (concessionrios) de
terminais pblicos. Por vezes, como h competio entre os diversos arrendatrios
dentro do mesmo porto organizado, so celebrados contratos entre estes e os donos de
carga que se comprometem a movimentar um volume mnimo de carga nos terminais.
Diante disso, os concessionrios e permissionrios so partes de, ao menos,
duas relaes: (i) com o Poder Concedente; e (ii) com os usurios. Convm analisar as
posies jurdicas existentes nessas relaes complexas.701
Antes, porm, vale destacar que esse conjunto de posies ativas e passivas
(derivadas ora de atos normativos, ora de atos concretos) nada mais representam do que
a chamada repartio de riscos dos contratos administrativos. Atribuir riscos s
partes nada mais do que estipular que a elas foram atribudos direitos, poderes,
deveres e sujeies. Por isso, esse tema repartio de riscos no ser objeto de
consideraes diversas das realizadas abaixo.
4.1. Situaes ativas
Numa relao contratual como a existente entre o Poder Pblico e os

concessionrios e permissionrios, natural que surjam diversos direitos a algo702 para
ambas as partes. Sempre que fixada uma obrigao para o Poder Pblico, a relao
conversa nada mais do que um direito a prestao do concessionrio ou
permissionrio. Esses direitos podero ter origem no prprio contrato administrativo, ou
ento serem decorrncia da insero das partes na condio de Poder Concedente e
concessionrio/permissionrio.
A fim de facilitar a exposio, ser abordada a figura do concessionrio e, ao
final, sero feitas observaes quanto ao permissionrio.
Na relao de concesso, existem direitos concernentes: (i) ao objeto; (ii) s
obras a serem feitas (quando houver); (iii) aos bens da concesso; (iv) remunerao;
701
O conceito de relao jurdica complexa foi exposto no Cap. III, item 3.5.3.
702
Sobre o conceito de direito a algo (ou direito a prestaes), vide Cap. III, itens 3.5.3(a) e 3.5.4.
Text_SP 5907216v1 / 345

(v) realizao de condutas decorrentes do exerccio de poderes administrativos; (vi) ao
fim do contrato. Ressalte-se, desde j, que essa classificao cumpre uma funo
meramente didtica.
O objeto da concesso a delegao de competncias administrativas de
prestao do servio pblico. Em funo disso, o primeiro direito que surge para o
concessionrio o de prestar o servio com a autonomia conferida contratualmente. O
mbito dessa autonomia depender, basicamente, dos termos do contrato. Alm disso, a
autonomia do prestador tambm encontra limites nos poderes da Administrao.
Convm lembrar ainda que o concessionrio trava com o Poder Pblico uma relao de
sujeio especial.703
Da autonomia do concessionrio decorrem outros direitos, como o de
subcontratar para executar o servio delegado, o de fornecer garantias a financiadores
(desde que observados determinados requisitos), o de alienar aes ou cotas
(igualmente, conforme os termos legais), dentre outros.
Nos contratos de concesso, podem existir ainda direitos a prestaes que se
referem s obras. Esses direitos somente existiro se, evidentemente, houver a
realizao de construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao (art. 6, I, da
LGL) de bens pblicos. Como exemplo, pode-se citar o direito do concessionrio a que
o Poder Pblico adote, dentro de certo prazo, as medidas necessrias para disponibilizar
os terrenos para a construo (como a declarao de utilidade pblica e a efetivao da
desapropriao, quando isso atribudo ao Estado).
Outro grupo de direitos diz respeito aos bens da concesso. A partir do
momento em que o concessionrio toma posse dos bens, ele passa a ter o direito a que
terceiros no turbem o exerccio legtimo dessa posse. Ademais, ele tambm poder ter
o direito de explorar o bem, obtendo retorno financeiro, desde que devidamente
autorizado (ex.: receitas alternativas, complementares, acessrias ou derivadas de
projetos associados).
Talvez o mais importante grupo de direitos, para o concessionrio, diga
respeito sua remunerao. Desses, o mais relevante o direito intangibilidade da
equao econmico-financeira, o qual se encontra assegurado em nvel Constitucional.
O concessionrio tambm tem o direito de ser remunerado na forma estabelecida no
703
Cfr. Cap. II, item 5.1.3.
Text_SP 5907216v1 / 346

contrato. Contudo, nada impede o Poder Pblico de, por razes de interesse pblico,
alterar a forma de cobrana da tarifa, ou, at mesmo, o valor cobrado do usurio. O
limite do Poder Concedente residir apenas na manuteno do equilbrio econmico-
financeiro. Frise-se ainda que, no grupo dos direitos relativos remunerao, esto os
direitos ao reajuste e reviso (ordinria, se houver no contrato, e extraordinria).
H ainda direitos do concessionrio que decorrem do exerccio de poderes da
Administrao. Quando a Administrao instaura um processo administrativo
sancionador em face do concessionrio, este possui uma srie de direitos processuais,
como o direito ao contraditrio e ampla defesa.
O ltimo grupo de direitos aquele relacionado extino do contrato, seja
qual for a sua modalidade. Por exemplo: na encampao da concesso, o concessionrio
possui o direito de ser previamente indenizado pelos prejuzos que sofreu (danos
emergentes e lucros cessantes). Na caducidade, apenas pelos danos emergentes
devidamente comprovados.
Quanto aos direitos dos permissionrios, pode-se dizer que eles so
basicamente os mesmos dos concessionrios. A princpio, como a permisso costuma
ser reservada para situaes em que no h obras pblicas e em que bens no so
revertidos para a Administrao (ex.: permisso para a explorao de terminais
aduaneiros, os chamados portos secos), normalmente no h clusulas relativas a
obras e bens reversveis. Mas pode haver e, nesse caso, o tratamento ser o mesmo de
uma concesso. Ainda, a partir da interpretao do art. 40 da LCSP, na extino
unilateral por convenincia, existe tambm o direito indenizao, ainda que ela no
precise ser prvia, tal como na concesso.
Por fim, em suas relaes com os usurios, alm do direito remunerao (se
cabvel), vale destacar que os concessionrios e permissionrios tm o direito de exigir
dos administrados uma conduta conforme a boa-f, com as suas decorrncias (dever de
cuidado e de lealdade dos usurios).
4.1.2. Poderes
Dentre as competncias administrativas relativas prestao do servio pblico

(vale lembrar que no cabe delegar atividades de organizao), h a delegao de
Text_SP 5907216v1 / 347

poderes administrativos de configurao de efeitos inovadores. Na concesso e na
permisso de servio pblico, no so delegados poderes normativos, nem de emisso
de atos conferindo certeza jurdica, segurana jurdica e fora probatria especial.704
Basicamente, os poderes administrativos de configurao que podem ser
delegados ao concessionrio/permissionrio residem na possibilidade de promover as
desapropriaes e servides administrativas, aps a declarao de utilidade pblica (art.
18, XII, e art. 29, VIII, da LCSP).
Como se pode perceber, so muito poucos os poderes administrativos que so
delegados ao concessionrio e ao permissionrio. H muito mais a delegao de
deveres do que propriamente de poderes administrativos.
O que h so diversos poderes de natureza meramente contratual atribudos ao
concessionrio ou ao permissionrio. Normalmente, o concessionrio e o permissionrio
so contratualmente obrigados a requerer as licenas e autorizaes necessrias para a
execuo da atividade. A legitimidade para fazer os pedidos (que um poder, ou direito
formativo) provm do contrato.
Ainda, ao ser inserido na situao de concessionrio ou permissionrio, este
possui os poderes necessrios para preservar essa situao jurdica, podendo demandar
administrativa ou judicialmente qualquer pessoa que pretenda violar suas posies
jurdicas ativas.
4.2.1. Deveres
Conforme j destacado no item 4.1.2 deste Captulo, a delegao de

competncias administrativas relativas prestao do servio pblico envolve muito
mais um conjunto de deveres do que de poderes.
Tal como foi feito em relao aos direitos dos concessionrios, tambm aqui
possvel classificar, apenas para fins didticos, os deveres que incumbem ao
concessionrio. Esses deveres dizem respeito: (i) ao objeto; (ii) s obras a serem feitas
(quando houver); (iii) aos bens da concesso; (iv) remunerao; (v) decorrentes do
704
Sobre as categorias de poderes administrativos, cfr. Cap. III, item 3.5.6(d).
Text_SP 5907216v1 / 348

exerccio de poderes administrativos; (vi) ao fim do contrato.
Os deveres relacionados ao objeto so os mais importantes. Cabe ao
concessionrio prestar o servio pblico definido contratualmente. em funo do que
est especificado no contrato que ele apresenta uma proposta e se prontifica a execut-
lo. por conta deles que o concessionrio se relaciona com o usurio do servio. Disso
decorrem todos os deveres que nada mais so do que a relao conversa dos direitos dos
usurios, j especificados no item 4.2 do Captulo V.
Note-se que, neste ponto, h uma diferena marcante para o regime das
empresas estatais e fundaes estatais de direito privado. Enquanto o dever de
universalizao e adequao contnuo para estas, estes deveres do concessionrio
so fixados contratualmente.
Assim, sempre que a Administrao pretender expandir o servio para atender
universalidade, ela ter duas opes: (a) alterar o contrato de concesso, aumentando o
escopo das atividades, mas reequilibrando a equao econmico-financeira; ou (b) fazer
uma nova concesso, se for tecnicamente possvel e mais conveniente do que a mera
alterao.
Em relao ao princpio da adequao, os deveres de regularidade, de
continuidade, de cortesia e de segurana so iguais aos das empresas estatais e
fundaes estatais privadas. O mesmo j no ocorre em relao aos deveres de
eficincia, atualizao e modicidade tarifria.
Isso porque os parmetros de eficincia so estipulados contratualmente, ora de
modo genrico, ora de modo especfico. Quanto mais genrica, maior ser o risco do
concessionrio. Por isso, atualmente, difcil haver a celebrao de um contrato sem um
quadro com os indicadores de desempenho a serem cumpridos objetivamente pelo
concessionrio.
De igual modo, o concessionrio no possui obrigaes de atualizao, se isso
no estiver definido no contrato. Por vezes, essa atualizao detalhada; em outras
situaes, tal dever consta de modo genrico. Nesse ltimo caso, ele poder utilizar as
tcnicas e bens que reputar convenientes para atingir os parmetros fixados em contrato;
essa liberdade decorre do direito autonomia na prestao do servio. Mas tambm aqui
o risco do concessionrio ser maior quanto mais genricos forem os deveres de
atualizao.
Text_SP 5907216v1 / 349

Como se pode perceber a partir da anlise dos deveres de eficincia e
atualizao, sob a perspectiva do concessionrio, servio adequado aquele assim
previsto no contrato.
Ademais, a princpio, a modicidade tarifria no um dever imposto ao
concessionrio. Este ir praticar a tarifa determinada no contrato, tenha ela sido
determinada pela sua proposta na licitao, ou tenha sido predefinida no contrato. Como
este um aspecto regulamentar do servio pblico, a tarifa pode ser modificada caso
o Poder Concedente assim repute conveniente. Mas, nesse caso, dever ser mantida a
equao econmico-financeira.
Outro dever diretamente relacionado com a execuo do objeto consiste no
dever de responder objetivamente pelas suas aes, e subjetivamente pelas suas
omisses (art. 37, 6, da CF).
O segundo grupo de deveres do concessionrio diz respeito execuo das
obras, caso essa obrigao tenha sido includa no contrato. A fim de conferir maior
autonomia ao concessionrio, no raro as licitaes para a concesso de servio pblico
que envolvem a execuo de obras pblicas no possuem projeto bsico, nem projeto
executivo. Tal encargo, pois, atribudo ao concessionrio, que ir elaborar esses
projetos a partir das diretrizes assim fixadas no edital (art. 18, XV, da LCSP). Numa
concesso de rodovia, por exemplo, o concessionrio poder optar entre fazer um
asfalto mais durvel e gastar menos com manuteno, ou ento fazer um asfalto menos
durvel e alocar mais recursos para a manuteno. Isso est dentro da sua autonomia
gerencial. O importante que ele cumpra os parmetros de desempenho fixados no
contrato de concesso.
Alm dos deveres concernentes obra (construo, reconstruo, reforma etc.),
h ainda os relativos aos bens da concesso. O concessionrio tem o dever de fazer a
adequada manuteno dos bens pblicos cuja posse lhe for transferida, ou que sejam
adquiridos ou construdos durante a concesso.
Quanto remunerao, h o dever do concessionrio de no receber valores
no autorizados pelo contrato de concesso. Por isso, alm de no poder cobrar tarifas
diferentes (seja quanto modalidade de tarifa prevista, seja quanto ao valor) daquelas
fixadas no contrato (salvo nos casos em que o valor das tarifas livre, como nos atuais
arrendamentos porturios), as receitas alternativas, complementares, acessrias ou
Text_SP 5907216v1 / 350

derivadas de projetos associados (art. 11 da LCSP) devero ser devidamente autorizadas
pelo Poder Concedente. E, ainda assim, dever haver benefcio para a modicidade
tarifria, ou para a reduo da contraprestao pblica (no caso dos contratos de PPP).
Ressalte-se ainda que o resultado do exerccio de direitos potestativos pelo
Poder Concedente poder criar deveres para o concessionrio. O exerccio em si dos
poderes administrativos como o de alterao unilateral coloca o concessionrio
numa posio de sujeio. No entanto, em funo dos atos editados com base nos
poderes administrativos, podem ser criados deveres para o concessionrio. o que
acontece quando o Poder Concedente determina a apresentao, pelo concessionrio, de
documentos necessrios fiscalizao.
O contrato de concesso tambm cria uma srie de deveres para o
concessionrio relacionados ao seu trmino (normal ou no). O primeiro deles diz
respeito devoluo dos bens reversveis em perfeito estado de conservao. De igual
modo, caber ao concessionrio efetuar o pagamento de todos os valores eventualmente
devidos em funo da aplicao de multas ou danos causados ao Poder Pblico.
Deve ser destacado que os permissionrios de servio pblico possuem os
mesmos tipos de deveres dos concessionrios. Tudo depender, basicamente, do que foi
estipulado no contrato. Entretanto, o comum no haver a reversibilidade de bens (ex.:
permisso para a explorao de terminais alfandegados, os portos secos), embora essa
hiptese no possa ser generalizada.705
4.2.2. Sujeies
Por fim, h as sujeies do concessionrio e do permissionrio. Essas so a

relao conversa de todos os poderes da Administrao e dos usurios.
Assim, o concessionrio se encontra em situao de sujeio em relao aos
poderes de alterao unilateral, fiscalizao, sano e extino unilateral do contrato.
Como j mencionado, h sujeio quanto ao exerccio do poder pelo Concedente.
Entretanto, do exerccio dos poderes podero surgir direitos ou deveres para
concessionrios e permissionrios. Do exerccio do poder de alterao unilateral, para
705
Nas concesses de transportes areos, no h reversibilidade das aeronaves. O CBA, em seu art. 191,
prescreve que, encerradas (de forma normal ou no) as atividades da concessionria de servios de
transporte areo, a Unio ter o direito de adquirir as aeronaves e demais bens, pelo preo de mercado.
Text_SP 5907216v1 / 351

aumentar o campo de prestao do servio ferrovirio, v.g., surgir o direito de
reequilbrio da equao econmico-financeira para o concessionrio. Da aplicao de
multa contratual, o dever de recolher aos cofres pblicos o valor respectivo.
Quanto aos usurios, as principais sujeies dos concessionrios e
permissionrios dizem respeito ao poder dos usurios de fazer reclamaes e de
demandar judicialmente, conforme anotado no item 4.2.2 do Captulo V.
Text_SP 5907216v1 / 352

CAPTULO VIII DA PRESTAO DE SERVIOS
PBLICOS POR AUTORIZATRIOS
A concesso e a permisso so os instrumentos normalmente utilizados para a

explorao de servios pblicos por pessoas privadas no integrantes da Administrao
indireta. O art. 175 do Texto Constitucional prev que a prestao de servios pblicos
ser realizada por meio de concesso e permisso, sempre precedida de licitao
pblica. O art. 25, 2, dispe que os servios locais de gs canalizado (art. 25, 2)
podero ser explorados mediante concesso, sendo possvel este instrumento e a
permisso para a prestao de servios pblicos de interesse local, inclusive o de
transporte coletivo (art. 30, V).
Entretanto, alm dessas duas figuras, a Lei Maior de 1988 tambm faz
referncia autorizao. Enquanto ato destinado a possibilitar o exerccio de uma
atividade econmica, a autorizao est prevista no art. 170, pargrafo nico: a todos
assegurado o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Porm, a autorizao parece ser usada pela Constituio tambm em outro
sentido. H dispositivos que atribuem Unio a competncia para explorar,
diretamente, ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os seguintes servios:
(i) telecomunicaes (art. 21, XI); (ii) radiodifuso sonora, de sons e imagens (art. 21,
XII, a; art. 223, caput); (iii) servios e instalaes de energia eltrica, bem como o
aproveitamento energtico dos cursos de gua (art. 21, XII, b); (iv) navegao area,
aeroespacial e infraestrutura aeroporturia (art. 21, XII, c); (v) transporte ferrovirio e
aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites
de Estado (art. 21, XII, d); (vi) transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros (art. 21, XII, e); (vii) portos (art. 21, XII, f).
Assim, a primeira dificuldade com que se depara o intrprete a seguinte: qual
foi o sentido de autorizao utilizado pelo constituinte de 1988?
Text_SP 5907216v1 / 353

No plano legal, a questo no resolvida. Muito pelo contrrio, leva a mais
dvidas. Convm fazer meno a alguns diplomas legais que dispem sobre a
autorizao.
O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565/1985) dispe que os
aerdromos pblicos podero ser explorados por concesso ou autorizao (art. 36,
IV), mas no explicita quando ocorrer a autorizao. O art. 98 do mesmo CBA dispe
que os aeroclubes, escolas ou cursos de aviao ou de atividade a ela vinculada somente
podero funcionar mediante autorizao da autoridade aeronutica. Em relao aos
servios de transporte areo regular, caber a concesso; por outro lado, sendo servio
areo no regular ou servio especializado, o ttulo habilitador ser a autorizao (art.
180).
Em relao ao setor de energia, a Lei 9.074/1995 define o produtor
independente de energia eltrica como aquele que recebe uma concesso ou autorizao
do Poder Concedente, a fim de produzir energia eltrica destinada ao comrcio de toda
ou parte da energia produzida, por sua conta e risco (art. 11).
Por sua vez, a Lei 9.472/1997 (LGT) prescreve que os servios de
telecomunicaes no regime de direito privado dependem de autorizao a ser emitida
pela ANTEL (art. 131, caput). Trata-se, nos termos do art. 131, 1, de ato
administrativo unilateral e vinculado.
J a Lei 10.233/2001 prev que o transporte rodovirio de passageiros, sob
regime de afretamento, e o transporte aquavirio dependem de autorizao (art. 13, V,
a e b, art. 14, III, b e e). Tambm depende de autorizao a prestao de
servios de transportes ferrovirios de carga, realizado por operador independente, no
associado explorao da infraestrutura (art. 13, V, d, e pargrafo nico, art. 14, III,
i).
Por fim, a MP 595/2012, que revogou a Lei 8.630/1993 (Lei dos Portos), em
seu art. 1, 3, prescreve que as concesses, arrendamentos e autorizaes sero
outorgadas a pessoa jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco. O art. 2, IX, define a autorizao como sendo a outorga de direito a
explorao de instalao porturia localizada fora da rea do porto organizado,
formalizada mediante contrato de adeso. No art. 8, caput e incisos, h a previso de
que a autorizao ser precedida de chamada e processo seletivo pblico, sendo que ser
Text_SP 5907216v1 / 354

utilizada para a explorao de terminais de uso privado, estao de transbordo de carga,
instalao porturia pblica de pequeno porte e instalao porturia de turismo.
Ressalte-se que a autorizao ser formalizada por contrato de adeso, o qual possuir
as mesmas clusulas dos contratos de concesso e arrendamento, bem como prazo de 25
anos, sendo prorrogvel por igual perodo (art. 8, 1 e 2). Por fim, vale destacar
que, se o autorizatrio encerrar voluntariamente suas atividades, os bens revertero para
o patrimnio da Unio, sem qualquer nus para esta.
Em diversos dos exemplos acima citados, a autorizao se destina a admitir o
exerccio, por um sujeito privado, de uma atividade voltada a terceiros, e no apenas
realizao de uma atividade privada. Em vista disso, algumas questes se colocam. Em
primeiro lugar: a autorizao se destina a delegar um servio pblico? Se afirmativa a
resposta, qual o regime jurdico derivado da Constituio? Quais so as posies
jurdicas ativas e passivas dos autorizatrios de servio pblico?
De plano, pode-se responder que h uma autorizao de servio pblico.
Porm, necessrio aprofundar o tema.
2. O conceito de autorizao de servio pblico
2.1. A autorizao na doutrina
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello define a autorizao como sendo o ato

administrativo unilateral e discricionrio, por meio do qual se faculta a ttulo precrio
o exerccio de certa atividade material, que sem ela seria vedada. Em funo do seu
carter precrio, pode ser revogada a qualquer tempo, salvo disposio de lei em
contrrio ou se emitida a prazo certo. Cita, como exemplo, a autorizao para porte de
armas.706
Na lio do jurista brasileiro, a autorizao difere da aprovao, porque, neste
caso, o que se permite a prtica de ato jurdico. o que ocorre quando o Senado
Federal aprova a celebrao de emprstimos externos pelos entes federativos. Na
autorizao, est em pauta uma atividade material, que pode ser facultada a ttulo
706
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, pp. 560-
561.
Text_SP 5907216v1 / 355

precrio. O mesmo j no ocorre em relao aprovao de ato jurdico, que no pode
ser revogada, salvo se quem tem o poder de aprovar tambm tem o poder de praticar o
ato, pois a revogao prerrogativa daquele que possui esta atribuio.707
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello contesta a doutrina italiana que defende
haver a remoo de um obstculo para o exerccio de um direito preexistente. A
autorizao escreve ele no remove obstculo, mas apenas torna possvel o exerccio
da atividade material, que sem ela seria proibida. Quem pretende a autorizao tem
apenas possibilidade jurdica de obt-la, jamais direito preexistente. Ela amplia suas
faculdades jurdicas, simplesmente.708
Para o autor, a autorizao difere da licena por ser esta vinculada. Na licena,
assiste ao interessado o direito a ela, caso preencha os requisitos legais. Aqui sim se
pode afirmar que h a remoo de um obstculo ao exerccio de um direito preexistente.
Assevera que, apesar de a maioria da doutrina (estrangeira) utilizar a autorizao e a
licena como sinnimas, necessria tal distino. A autorizao cria direito ao ampliar
as faculdades do autorizado; j a licena consiste em acertamento constitutivo formal,
pois se trata de declarao recognitiva de direito, de asseguramento de situao
jurdica.709
A concepo acima sumarizada tem se mostrado comum entre os autores
brasileiros. Ainda que com algumas variaes, a maioria dos autores define a
autorizao como ato unilateral e discricionrio que faculta o exerccio de atividade
material, enquanto a licena seria um ato vinculado. Logo, enquanto na autorizao
cabe, como regra, a revogao (justamente por ser discricionrio), o mesmo no ocorre
na licena. A diferena reside, pois, na natureza vinculada ou discricionria da
competncia para a produo do ato.710
707
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 561.
708
Idem, p. 562.
709
Idem, pp. 577-578.
710
Cfr.: ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, pp. 187-188; BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, p. 199; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de direito administrativo, p. 444; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, pp.
285-286; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 144-145;
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo, v. III, p. 192; DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito administrativo, pp. 233-235; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito
administrativo, pp. 123 e 183; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, pp. 136-138; JUSTEN
FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 377-378; LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito
administrativo, p. 91; MASAGO, Mrio. Natureza jurdica da concesso de servio pblico, pp. 8-11, e
Curso de direito administrativo, p. 152; MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo, p. 225;
Text_SP 5907216v1 / 356

Antes de indicar o conceito de autorizao a ser adotado neste estudo, convm
apresentar alguns posicionamentos de autores estrangeiros.
Na Itlia, Ranelletti define a autorizao como um ato que, no caso concreto,
permite o exerccio ou a aquisio de um direito. A autorizao, ento, remove o limite
que a lei imps como condio para o exerccio ou aquisio do direito.711 Umberto
Fragola segue os ensinamentos de Ranelletti e inclui a licena de polcia nessa categoria
(Ranelletti tambm fazia meno licena ao explicar o contedo da autorizao).712
Cino Vitta atribui a Ranelletti os louros pela definio da autorizao e aduz que ela
pode ser vinculada ou discricionria.713
Vale destacar que esse conceito de autorizao (como forma de remover um
obstculo ao exerccio de um direito j existente), fundado nas lies de Ranelletti,
tradicional na doutrina italiana, sendo acolhido por diversos autores.714 Porm, de
acordo com Giampaolo Rossi, essa concepo est em crise, pois a doutrina e a
jurisprudncia identificaram casos em que a autorizao possui um efeito constitutivo
de uma situao no preexistente. Nesse sentido, a autorizao seria o ato que confere o
direito a um sujeito que possui a legitimidade para requerer tal provimento. Conforme
esse professor da Universidade de Roma, a autorizao pode ser vinculada ou
discricionria.715
No direito espanhol, convm expor a lio de Eduardo Garca de Enterra e
Toms-Ramn Fernndez. Para os autores, h uma srie de atos com denominaes
distintas (licenas, autorizaes, vistos, habilitaes etc.) que possuem um denominador
comum: uma atividade privada previamente consentida pela Administrao Pblica
em funo do interesse pblico que a norma legal tutela em cada caso. Esses atos foram
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, pp. 372-373; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro, p. 164; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo, p. 176; PIRES, Luis Manuel Fonseca. Regime jurdico das licenas, pp. 16-18; POMPEU,
Cid Tomanik. Autorizao administrativa, pp. 199-200; ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudos sobre
concesso e permisso de servio pblico no direito brasileiro, p. 176.
711
RANELLETTI, Oreste. Teoria degli atti amministrativi speciali, pp. 21-22.
712
FRAGOLA, Umberto. Gli atti amministrativi, p. 94.
713
VITTA, Cino. Diritto amministrativo, t. I, pp. 332-333.
714
Em igual sentido, cfr.: ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, t. I, p. 357; DE VALLES,
Arnaldo. Elementi di diritto amministrativo, p. 193; IRELLI, Vincenzo Cerulli. Lineamenti del diritto
amministrativo, p. 448; VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo, pp. 44-58.
715
ROSSI, Giampaolo. Principi di diritto amministrativi, p. 312.
Text_SP 5907216v1 / 357

includos pelos autores na categoria genrica de autorizao.716
Para Enterra e Fernndez, a concepo clssica de autorizao pode ser
diferenciada em duas posies. A primeira, defendida por Otto Mayer, postula que a
autorizao levanta uma proibio geral, previamente estabelecida pela norma de
polcia. Pela segunda, de Ranelletti, a autorizao remove os limites para o exerccio de
um direito preexistente do sujeito privado. Nesse ltimo caso, a autorizao possui um
carter declaratrio. Na concepo dos autores espanhis, a realidade demonstra ser
bem mais complexa que as duas construes por eles citadas, principalmente a tese de
Ranelletti. Eles entendem que, no cenrio atual, preciso formular um conceito de
autorizao capaz de compreender todas as suas variedades, sem prejuzo de uma
especificao posterior de cada tipo. Assim, definem a autorizao como o ato da
Administrao por meio do qual esta consente a um particular o exerccio de uma
atividade privada, inicialmente proibida para fins de controle administrativo do seu
exerccio. A autorizao , nessa linha, um ato constitutivo.717
Os juristas espanhis trazem algumas classificaes das autorizaes. No
presente trabalho, vale fazer meno distino entre autorizaes discricionrias e
autorizaes vinculadas.718
Ainda na doutrina espanhola, Juan Alfonso Santamara Pastor faz
consideraes semelhantes s de Enterra e Fernndez, inclusive em relao s duas
construes doutrinrias sobre a autorizao (de Otto Mayer e de Ranelletti). Conclui,
porm, que as diferenas entre tais posies so apenas de perspectiva (e de ideologia
poltica). Santamara Pastor igualmente diferencia as autorizaes em vinculadas e
discricionrias.719
As posies citadas no direito italiano e espanhol j se mostram suficientes
para indicar que o instituto da autorizao no tratado de modo igual pela doutrina
estrangeira e brasileira.
716
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo, t.
II, pp. 133-135.
717
Idem, pp. 135-137.
718
Idem, pp. 142-144.
719
PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Princpios de derecho administrativo general, v. II, pp. 270-276.
Text_SP 5907216v1 / 358

2.2. A definio ampla de autorizao
Como foi possvel verificar em relao autorizao, duas questes principais

se colocam. Em primeiro lugar, cabe indagar qual o contedo do ato, se mera
liberao de atividade privada e de uso de bem, ou se tambm possvel haver a
delegao de servio pblico. Em segundo, cabe perquirir qual a natureza da
competncia para a sua emisso, se vinculada ou discricionria.
No que se refere ao contedo do ato, no h controvrsia quanto ao fato de que
a autorizao um ato administrativo unilateral que possibilita o exerccio de uma
atividade situada no domnio privado. por isso que a doutrina italiana afirmava que
havia um direito preexistente.
A rigor, o que h o direito fundamental de liberdade de exerccio de
atividade privada no vedada pela ordem jurdica. Assim, qualquer pessoa possui o
direito de exercer uma atividade econmica, sendo necessria a autorizao sempre que
a lei assim o exigir (art. 170, pargrafo nico, da CF). A autorizao , nessa hiptese,
um ato tpico da atividade administrativa ordenadora.720 Por isso se pode qualific-la,
aqui, como autorizao ordenadora.
Tambm no h dvidas quanto ao fato de a Administrao poder autorizar o
uso de bem pblico por sujeitos privados. Discute-se apenas qual a diferena entre a
autorizao e a permisso de uso de bem pblico, j que ambas seriam, a princpio,
passveis de revogao a qualquer tempo. Porm, essa questo no relevante para os
fins deste estudo. Aqui, o que importa destacar que a figura da autorizao de uso de
bem pblico amplamente aceita.
Em funo principalmente do disposto no art. 21, XI e XII, e no art. 223 da
Constituio, a maioria da doutrina brasileira tem admitido a autorizao de servio
pblico.721 Nesse caso, no se trata de consentimento para que um sujeito exera uma
atividade situada no domnio privado, ou ento para que utilize um bem pblico. A
funo da autorizao, nessa hiptese, de transferir uma competncia administrativa,
qual seja, as situaes jurdicas concernentes prestao de servio pblico.722 O que
720
Sobre a atividade ordenadora, cfr. Cap. II, item 4.2.
721
Em sentido contrrio, vide: ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 221;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 441 e ss.
722
Os seguintes autores admitem a autorizao como forma de delegao de servio pblico, embora haja
Text_SP 5907216v1 / 359

existe discusso quanto s caractersticas desse ato de delegao, mas isso ser
abordado no tpico 2.3 abaixo.
Quanto natureza vinculada ou discricionria do ato de autorizao, o que se
percebe que a Lei Maior no diferencia a licena da autorizao. Muito pelo contrrio,
os termos do art. 170, pargrafo nico, do Texto Constitucional parece fazer meno
autorizao em seu sentido amplo, podendo ser discricionria ou vinculada (licena). A
Constituio somente utiliza o vocbulo licena (com o sentido de ato que libera o
exerccio de atividade material) em duas passagens. Nos dois casos, veda-se a previso
de licena para condicionar: (i) a livre expresso de atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao (art. 5, IX); e (ii) a publicao de veculo impresso de
comunicao (art. 220, 6).
Por isso, concorda-se com Almiro do Couto e Silva, quando assevera que ficou
portanto, ao legislador ordinrio a tarefa de atribuir ao conceito de autorizao
contornos mais definidos, os quais tanto podero caracteriz-la como ato discricionrio,
quanto como ato vinculado, e, pois, como licena.723
Com efeito, a atribuio da caracterstica da discricionariedade autorizao
existe apenas para diferenci-la da licena, que seria vinculada. Embora cientificamente
correta, o fato que a importncia da distino a identificao da natureza da
competncia para se permitir o exerccio de atividade material no possui uma
utilidade prtica. O que se verifica que o legislador ora usa a expresso autorizao
como ato vinculado, ora como discricionrio. Alis, a distino fundada na natureza da
competncia tem, em verdade, prejudicado a aplicao do instituto nas situaes
concretas. Por vezes, apesar de a denominao autorizao, a lei no confere
discricionariedade Administrao. Apesar disso, h aplicadores que pretendem
revogar essas autorizaes, sem indenizao, sob o argumento de que da natureza
divergncias quanto aos aspectos mencionados no item 2.2.3 deste Captulo: ARAJO, Edmir Netto de.
Curso de direito administrativo, pp. 187-188; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre
direito administrativo, p. 199; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo,
pp. 706-707; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, pp. 285-286; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 233-235; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito
administrativo, p. 123; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 136; JUSTEN FILHO, Maral.
Curso de direito administrativo, pp. 792-793; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo, pp. 311-312; ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudos sobre concesso e permisso de
servio pblico no direito brasileiro, pp. 175-178.
723
Sul], v. 27, n 57, p. 233.
Text_SP 5907216v1 / 360

desse ato a discricionariedade e a precariedade.
Ressalte-se que h outros autores brasileiros que, principalmente a partir da
LGT, defendem a natureza vinculada ou discricionria da autorizao.724
Em suma, possvel definir a autorizao, em sentido amplo, como sendo o ato
administrativo unilateral que possibilita o exerccio de atividade material pelo sujeito
privado. Como modalidades de autorizao, h a autorizao ordenadora, a
autorizao de uso de bem pblico e a autorizao de servio pblico. Quanto
natureza da competncia para a edio do ato de autorizao, ela poder ser vinculada
ou discricionria, conforme previsto em lei, regulamentos e demais atos administrativos
normativos.
Cabe agora verificar quando ser possvel utilizar a autorizao para a
delegao de um servio pblico.
2.3. O conceito constitucional de autorizao de servio pblico
Como j foi destacado acima, a doutrina brasileira tem reconhecido a utilizao

da autorizao como uma forma de delegar a prestao de servios pblicos. Esse
reconhecimento existe por conta da redao dos arts. 21, XI e XII, e 223 da Constituio
Federal.
As dvidas que existem em relao autorizao de servio pblico dizem
respeito no tanto sua possibilidade, mas sim sua funo.
Para alguns autores, a autorizao se destinaria a delegar, em carter eventual e
emergencial, a prestao de um servio pblico. a linha de Celso Antnio Bandeira de
Mello, para quem esta a nica forma de conciliar o art. 175 (que prev a regra geral da
concesso e permisso) e os arts. 21, XI e XII, e o art. 223 da Lei Maior. Ressalte-se
ainda que, para o autor, a autorizao dos arts. 21, XI e XII, e 223 tambm tem o
significado acima indicado para as autorizaes ordenadoras, que teriam cabimento
quando a atividade constante nos dispositivos citados no fosse voltada aos
administrados em geral (ex.: radioamador e interligao de empresas por cabos de fibras
724
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 218 e ss.; CMARA, Jacintho
Arruda. Autorizaes administrativas vinculadas: o exemplo do setor de telecomunicaes. Direito
administrativo e seus novos paradigmas, pp. 631-632; MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das
concesses de servio pblico: inteligncia da Lei 8.987/1995 (parte geral), p. 68.
Text_SP 5907216v1 / 361

ticas).725
Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescenta que, justamente por ser a autorizao
de servio pblico do art. 21, XI e XII, dada no interesse exclusivo do particular,
que no h que se falar em delegao de prerrogativas pblicas.726
Por outro lado, Almiro do Couto e Silva defende uma linha diversa. Aps
analisar os atos legislativos que dispem sobre a autorizao em energia eltrica,
telecomunicaes e transportes, chega concluso de que h a autorizao de servios
pblicos. Nessas hipteses, o autor afirma haver duas formas de conciliar o instituto
com o princpio da isonomia: (i) realizar licitao pblica; ou (ii) atribuir a natureza
vinculada autorizao.727
Egon Bockmann Moreira vai mais longe e sustenta ser a autorizao um
tertium genus: no o regime prprio dos tradicionais servios pblicos, nem do extrato
comum das atividades econmicas privadas. Trata-se de uma autorizao para o
exerccio de tarefas econmicas de titularidade da Unio (apenas as previstas nos
incisos XI e XII do art. 21). A finalidade dessas autorizaes consiste em submeter
essas atividades ao direito privado administrativo combinado com as exigncias tpicas
do mercado competitivo. Essas autorizaes ora sero vinculadas, ora discricionrias
(respeitando o princpio da isonomia e da razoabilidade). E, a depender do caso
concreto, as autorizaes tero a natureza de ato administrativo contratual ou de
contrato administrativo de adeso.728
Diante dos posicionamentos acima, concorda-se com Celso Antnio Bandeira
de Mello quando assevera que a autorizao de servio pblico poder ser utilizada para
a delegao temporria e precria de um servio pblico. Ela ter lugar em situaes
emergenciais, a serem avaliadas discricionariamente pelo administrador. E, mesmo
assim, elas tero a durao necessria para a retomada do servio pelo Poder Pblico, ou
para a realizao de nova licitao para a concesso ou permisso.
Mas tambm no possvel descartar uma autorizao de servio pblico, em
725
726
727
Sul], v. 27, n 57, p. 227 e ss.
728
8.987/1995 (parte geral), pp. 68-70.
Text_SP 5907216v1 / 362

que este ser prestado de modo contnuo pelo autorizatrio. O legislador poder prever
uma autorizao de servio pblico, desde que sejam satisfeitas algumas condies.
Primeiramente, a autorizao ter natureza unilateral. Vale destacar que, se
em relao permisso de servio pblico o constituinte foi expresso ao atribuir a
natureza contratual, o mesmo no ocorre com a autorizao. Por isso, a significao
mnima do instituto de se tratar de um ato unilateral, produzido pela Administrao
Pblica. A autorizao sempre teve essa natureza, no havendo razo para reputar que o
constituinte fez meno autorizao em sentido diverso.
Nesse sentido, o legislador infraconstitucional foi infeliz ao prever, no caso de
terminais de uso privado, a formalizao da autorizao por meio de contrato de
adeso (art. 2, XI, e art. 8, 1, da MP 595/2012). Esse modo de formalizao da
autorizao j existia na revogada Lei 8.630/1993 e foi inserida com o objetivo de
garantir estabilidade ao ato e, com isso, possibilitar a realizao de financiamentos pelos
titulares de terminais. No entanto, essa estabilidade garantida com a vinculao do
ato, que o segundo requisito para a autorizao de servios pblicos.
Assim, a competncia para editar a autorizao de servio pblico dever ser
vinculada, a fim de garantir o princpio da isonomia. Isso, porm, s ter sentido
quando for tecnicamente possvel e conveniente para a realizao dos princpios da
universalidade e da adequao, que o maior nmero possvel de interessados venha a
prestar o servio, atuando num regime de competio. Ou seja, a situao relativa
oferta do servio dever ser tal, a ponto de levar o Estado a prever a partir de estudos
especficos que a melhor forma de garantir a universalidade do servio pblico e a
sua adequao (o que significa regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, cortesia e modicidade tarifria) pela autorizao a diversos particulares
que atendam aos requisitos fixados em lei.
Numa situao diversa, qual seja, a de que o nmero de potenciais interessados
em prestar o servio superior ao que seria mais eficiente em termos de oferta do
servio, a autorizao no ser o instrumento cabvel, mas sim a concesso ou a
permisso, precedidas de licitao pblica.
Foi essa a finalidade da Lei 12.743/2012 ao alterar a Lei 10.233/2012 (mais
especificamente, o art. 13, V, d, e pargrafo nico, e o art. 14, III, i), que introduziu
a outorga de transporte de cargas por meio de operador ferrovirio independente. Como
Text_SP 5907216v1 / 363

esse servio est desvinculado da explorao da infraestrutura ferroviria, o objetivo
que os diversos operadores concorram entre si e utilizem a infraestrutura ferroviria a
ser concedida para outros sujeitos. Com isso, espera-se que a universalizao e a
adequao sejam observadas.
Outro requisito importante consiste nos servios pblicos passveis de
autorizao. A regra geral na matria que, para a delegao a particulares, seja
utilizada a concesso e a permisso, conforme prev o art. 175 da Constituio. Se um
Estado pretender delegar algum servio pblico de sua titularidade (ex.: transporte
intermunicipal de passageiros) por meio de autorizao, ele no poder. O mesmo vale
para o Distrito Federal e para os Municpios. Isso porque a autorizao de servios
pblicos est admitida apenas para os servios previstos no art. 21, XI e XII, da
Constituio, todos de titularidade da Unio. Do contrrio, se fosse possvel a entes
polticos diversos da Unio delegar servio pblico por meio de autorizao, tal instituto
estaria previsto no art. 175 da Lei Maior.
Por isso, somente cabe a autorizao dos seguintes servios pblicos
titularizados pela Unio: (a) telecomunicaes; (b) radiodifuso sonora, e de sons e
imagens; (c) servios e instalaes de energia eltrica e aproveitamento energtico dos
cursos de gua; (d) navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia; (e)
transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio; (f) transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros; (g) portos martimos, fluviais e lacustres.
Outro requisito de extrema relevncia que o autorizatrio, ao prestar o
servio, o far em nome prprio, tal como qualquer outro prestador de servio pblico.
Logo, incide aqui o art. 37, 6, da Constituio. Porm, mais do que isso, por se tratar
de uma ato administrativo unilateral de autorizao no estando presente o direito
intangibilidade da equao econmico-financeira (art. 37, XXI, da CF) , o autorizatrio
ir prestar o servio por sua conta e risco, no sentido original dessa expresso. Ele
dever suportar os riscos ordinrios e extraordinrios desse empreendimento.
Por fim, h um requisito de extrema relevncia. O autorizatrio, enquanto
pessoa que est prestando servio pblico (isto , por exercer funo administrativa),
estar submetido quanto ao exerccio da atividade ao direito pblico. Se a
atividade parcela de funo administrativa, ento o direito pblico incide sobre ela.
Text_SP 5907216v1 / 364

Quando se concorda com o conceito de direito pblico exposto no Captulo I, item 2.4,
no possvel negar essa assertiva. Por isso, no possvel falar em direito privado
administrativo, expresso j criticada neste estudo.729
Uma das principais consequncias disso reside na proteo situao jurdica
do usurio (tal como mencionada no item 4.2 do Captulo V), a qual no poder ser
afastada. isso que o regime de direito pblico visa a proteger. Se isso for assegurado
e as condies mencionadas estiverem presentes, o legislador ordinrio poder permitir
a delegao dos servios pblicos previstos no art. 21, XI e XII, da Constituio por
meio da autorizao.
Nesse sentido, a nica interpretao conforme a Constituio que se pode
atribuir LGT, quando trata da prestao dos servios de telecomunicaes no regime
privado (art. 65, II, 1, art. 126 a 131, dentre outros), o de que os autorizatrios
atuaro de modo competitivo, estabelecendo suas tarifas de modo livre. Falar em regime
privado de prestao significaria afastar o direito pblico das relaes entre
autorizatrios e usurios, o que no se mostra possvel em face da Constituio
brasileira de 1988. O legislador ordinrio no possui discricionariedade para afastar o
regime protetivo de direito pblico.
Em face do exposto, a autorizao de servio pblico, sob a perspectiva
constitucional, consiste no ato administrativo unilateral que delega a competncia
administrativa de prestar os servios pblicos previstos no art. 21, XI e XII, da
Constituio, em nome do autorizatrio e por sua conta e risco, sujeito ao regime de
direito pblico.
A autorizao de servio pblico poder assumir duas modalidades: (i)
discricionria, quando se tratar da prestao de servio pblico para atender a
situao emergencial, tendo natureza precria; e (ii) vinculada, quando a pluralidade
de diversos prestadores for a melhor forma de realizar os princpios da universalidade
e da adequao.
3. As situaes jurdicas dos autorizatrios de servio pblico
Antes de especificar os poderes, direitos, deveres e sujeies dos autorizatrios,
729
Vide Cap. II, item 2.
Text_SP 5907216v1 / 365

preciso lembrar que tais pessoas de direito privado tero uma situao jurdica
estatutria. A autorizao de servio pblico um ato-condio.730 evidente que,
como todo ato individual e concreto, h especificaes que constam no prprio ato. Mas
isso no afasta a sua natureza de inserir a pessoa numa situao jurdica estatutria, qual
seja, a de autorizatrio de servio pblico.
Assim, ao se tornar um autorizatrio, a pessoa de direito privado passa a ser
titular de diversos poderes, direitos, deveres e sujeies que decorrem das normas gerais
e abstratas constantes na Constituio, na lei, no regulamento e demais atos
administrativos normativos do Poder Pblico. Portanto, suas situaes ativas e passivas
podero ser diversas, a depender da legislao vigente.
Deve ser destacado ainda que, tal como ocorre com os concessionrios e
permissionrios, os autorizatrios tambm so partes de, ao menos, duas relaes
jurdicas: (a) com o Poder Pblico; e (b) com os usurios.
3.1. Situaes ativas
A partir do momento em que um sujeito privado se torna autorizatrio731 de

servio pblico, surgem vrios direitos a algo previstos nas normas gerais e abstratas
introduzidas pela Constituio, pelas leis e demais atos administrativos normativos.
Desses, o mais importante consiste no direito de prestar o servio com
autonomia. A prestao do servio pblico em nome prprio e por sua conta e risco
somente tem sentido quando h autonomia na gesto da atividade, tal como ocorre na
concesso e na permisso. Esse um direito do autorizatrio oponvel em face de
qualquer pessoa, pblica ou privada.
Alm disso, o autorizatrio tambm possui o direito de obter uma remunerao
pela explorao do servio. Ressalte-se que, aqui, o autorizatrio no possui um direito
remunerao, pois possvel que ningum queira utilizar o servio pblico por ele
730
Sobre os atos subjetivos e atos-condio, cfr. Cap. V, item 4.1.
731
Vale destacar que, na autorizao vinculada, o particular tem o direito a que a Administrao edite a
autorizao, caso ele cumpra os requisitos previstos nas normas gerais e abstratas. Tal direito no foi
inserido no corpo do texto, porque se trata de direito a algo anterior aquisio da situao jurdica de
autorizatrio.
Text_SP 5907216v1 / 366

ofertado, mas sim por outro autorizatrio. E, ainda que se verifique uma lea
extraordinria durante a execuo do servio, ele no ter sequer o direito manuteno
da equao econmico-financeira, pois esta no existe na autorizao de servio
pblico. Mas, sem dvida, ele possui o direito de explorar a atividade e cobrar por ela.
Tal como ocorre na concesso e na permisso, o exerccio de poderes da
Administrao pode levar ao exerccio de uma srie de direitos pelo autorizatrio. o
que ocorre quando a Administrao instaura um processo administrativo destinado a
aplicar uma sano ao autorizatrio, em que surge, para este, v.g., os direitos ao
contraditrio e ampla defesa.
No que se refere ao fim da autorizao de servio pblico, do mesmo modo
que o autorizatrio tinha liberdade para requerer a autorizao, ele ter para
renunciar.732 Uma questo que poder surgir aqui diz respeito eventual reversibilidade
dos bens. A princpio, no faz sentido, na autorizao de servio pblico, falar em
reversibilidade. Isso porque esse instituto existe com o objetivo de garantir a
continuidade do servio pblico. Porm, como na autorizao, em tese, existem vrios
autorizatrios, a sada de um sujeito dessa atividade no afeta o princpio da
continuidade.
Por isso, o art. 8, 3, da MP 595/2012 no tem sentido quando prev que, na
autorizao para a realizao de atividade porturia, se o autorizatrio renunciar ao ato,
a rea e os bens a ela vinculados revertero, sem qualquer nus, ao patrimnio da
Unio, nos termos do regulamento. Ora, direito do autorizatrio que os bens que ele
construiu para desenvolver a atividade porturia continuem sendo de sua propriedade.
Se a Unio pretende utiliz-los para prestar o servio pblico porturio, dever realizar
o devido processo de desapropriao.
3.1.2. Poderes
Conforme descrito no item 2.3 acima, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende
que, na autorizao de servio pblico, no h a delegao de poderes pblicos. Com
efeito, nas leis que dispem sobre as autorizaes, no se encontra a delegao de
732
Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, p. 456), renncia
consiste na extino dos efeitos do ato ante a rejeio pelo beneficirio de uma situao jurdica
favorvel de que desfrutava em consequncia daquele ato.
Text_SP 5907216v1 / 367

poderes administrativos para o autorizatrio.733
Em verdade, somente possvel identificar um poder: o de configurao de
efeitos inovadores, mais precisamente, aquele necessrio para o acesso do usurio ao
servio pblico. Quando um operador de terminal porturio celebra um contrato com
um usurio para a movimentao da carga deste, ele est exercendo um poder
administrativo de configurao relativo ao acesso ao servio.
Porm, nos atos legislativos relativos a telecomunicaes, energia eltrica,
portos e transportes, no se conseguiu identificar a possibilidade de delegao de outros
poderes administrativos.
Assim, os poderes que o autorizatrio possui no tm natureza administrativa.
So direitos potestativos de outra natureza, como o de reclamar perante o Poder Pblico
e os destinados a proteger sua situao jurdica.
3.2.1. Deveres
Se, por um lado, no h a delegao de poderes administrativos, h, sem

dvida, a de deveres da Administrao em relao ao servio pblico. Os deveres do
autorizatrio sero a relao conversa dos direitos a prestaes dos usurios,
conforme apontado no item 4.2 do Captulo V.
Ressalte-se apenas que os deveres relacionados universalidade e adequao
existiro nos termos das normas gerais e abstratas previstas na Constituio, nas leis e
demais atos administrativos normativos.
continuidade, de cortesia e de segurana so os mesmos dos demais prestadores
privados de servio pblico. O mesmo j no ocorre em relao aos deveres de
Os deveres relacionados eficincia e atualizao devero ser fixados em
atos normativos e podero ser alterados sempre que o Poder Pblico reputar conveniente
ao interesse pblico. por isso que a Lei 10.233/2001 prev, em seu art. 47, que o
733
As modalidades de poderes administrativos foram abordadas no Captulo III, item 3.5.6(d).
Text_SP 5907216v1 / 368

autorizatrio no tem direito s condies previstas no ato de outorga. Isto : no h
direito adquirido a regime jurdico. Alis, justamente esse um dos efeitos da situao
jurdica estatutria.
No que se refere modicidade tarifria, no h uma obrigao especfica do
autorizatrio. A princpio, as tarifas so livres. Isso ocorre porque a finalidade que a
presena de diversos autorizatrios, em regime de competio, realize o princpio da
modicidade tarifria. Mas tambm no se pode descartar um cenrio em que h tarifas
mximas, em que os sujeitos privados concorrem dentro desse parmetro. Tudo
depender da forma de organizao do servio e se essa medida a melhor ou no para
realizar os princpios da universalidade e adequao.
3.2.2. Sujeies
Por fim, existem as sujeies dos autorizatrios. Em primeiro lugar, h as

sujeies em face dos usurios, que nada mais so do que a relao conversa dos
poderes desses (vide item 4.2 do Captulo V).
Mas, alm disso, h as sujeies aos poderes da Administrao relativos
fiscalizao, alterao das condies de prestao do servio (por meio de atos
normativos) e extino (cassao, decaimento).
Text_SP 5907216v1 / 369

CAPTULO IX CONCLUSES
1. O objeto da pesquisa
Na Introduo, foi constado que qualquer pesquisa acerca do servio pblico

algo extremamente difcil. Essa dificuldade deriva de algumas razes.
Em primeiro lugar, a doutrina nacional e estrangeira se dedica bastante a esse
tema. A sensao que nada mais h com o que contribuir para o desenvolvimento da
noo e de seu regime jurdico, a no ser tratar das questes j postas pelos juristas e
tomar partido por uma das correntes doutrinrias acerca de dado problema. O segundo
ponto reside nas polmicas inerentes ao instituto do servio pblico. Isso ocorre porque
o servio pblico se relaciona no apenas com teses jurdicas, mas tambm com
questes situadas em outros ramos do saber (economia, poltica etc.).
Essa observao leva ao seguinte problema: por vezes, as teses relativas a
aspectos do servio pblico podem ter como fundamento argumentos que no esto
propriamente situados na dogmtica do direito, mas tm base em outras cincias.
Ademais, essa dificuldade potencializada quando se percebe, em diversos
trabalhos, que alguns conceitos jurdicos fundamentais sejam eles relacionados
teoria geral do direito, teoria do direito pblico ou, at mesmo, teoria do direito
administrativo no so explicitados.
A partir disso e tendo em vista a forma como a prestao de servios pblicos
por empresas estatais, concessionrios, permissionrios e autorizatrios abordada na
doutrina, percebeu-se haver um espao para desenvolver uma pesquisa voltada
identificao do regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas
privadas.
Assim, a pergunta central deste estudo foi a seguinte: quais so as situaes
jurdicas ativas e passivas dos prestadores privados de servio pblico criadas por
normas de direito pblico?
Essa pergunta vem acompanhada de outra: qual a diferena entre essas
situaes jurdicas de direito pblico quando o prestador for um ente da
Administrao indireta ou um sujeito privado no integrante da estrutura
Text_SP 5907216v1 / 370

A tese, portanto, teve o propsito de responder a essas questes. Para a sua
elaborao, partiu-se de uma abordagem metodolgica fundada no direito positivo
brasileiro. A anlise, portanto, foi dogmtica, e no zettica. E, mais do que isso, a
aproximao a esse objeto foi orientada pelas trs dimenses da dogmtica expostas por
Alexy, quais sejam, a dogmtica analtica, emprica e normativa.
Com base nisso, chegou-se aos resultados sintetizados nos tpicos abaixo,
conforme cada Captulo.
2. Captulo I Das atividades estatais e o regime de direito pblico
O Captulo I foi de extrema importncia para o desenvolvimento deste estudo.

Isso porque nele foram lanadas premissas fundamentais, que nada mais so do que a
base de todo o raciocnio no mbito do direito pblico. Um sumrio dessas premissas
consta abaixo.
A Constituio fez uma clara separao: de um lado, esto as atividades
pblicas, de titularidade do Estado; de outro, as atividades privadas. Essa distino tem
sido objeto de crticas improcedentes. Diferenciar as duas atividades uma tarefa
necessria: ao se estipular o campo prprio do Estado, todo o restante fica protegido
contra as interferncias ilegtimas que este venha a realizar no domnio privado. De
outro lado, a fixao de um espao prprio de tarefas estatais leva ao dever jurdico do
Estado de buscar a sua realizao. E a relao conversa desse dever reside no direito
dos indivduos de exigir do Poder Pblico o seu cumprimento. Ademais, a classificao
das atividades em pblicas e privadas tem uma grande importncia jurdico-
dogmtica: ela o critrio que distingue a incidncia das normas de direito pblico
das de direito privado.
Para saber quando uma atividade pblica basta verificar na Constituio e
nas leis se a tarefa foi ou no atribuda ao Poder Pblico como sendo de sua
titularidade. H, aqui, um princpio de competncia: se a atividade foi conferida pela
ordem jurdica ao Estado, trata-se de atividade pblica e, portanto, incide o direito
pblico. Se a atividade no foi juridicamente reservada ao Estado, ela livre aos
sujeitos privados (princpio de liberdade), de sua titularidade, sendo, pois, aplicvel o
Text_SP 5907216v1 / 371

direito privado. Logo, ser o prprio direito positivo que indicar quando estar em
pauta o direito pblico e o privado. O critrio , por conseguinte, formal. Alis, em
razo disso, o mbito do direito pblico poder ser maior ou menor, conforme seja o
direito positivo de cada Estado.
Uma das consequncias dessa constatao reside no fato de que todas as
atividades pblicas so funcionalizadas, enquanto o mesmo no ocorre nas atividades
privadas, em que apenas em certas situaes haver o exerccio de funo (privada). Ou
seja, as atividades estatais so sempre funes pblicas.
Em vista das consideraes acima, foi proposto o seguinte conceito de direito
pblico: conjunto de normas jurdicas que disciplina o exerccio das atividades
pblicas (ou das funes pblicas). Nesse conceito, est implcito: quem exerce a
atividade, como a exerce, qual o seu contedo e quais os limites.
Ressalte-se que o conceito de direito pblico acima apresentado no leva a uma
identidade desse ramo com o exerccio de poderes pblicos. Em primeiro lugar, porque,
como j destacado, o dever de realizao de fins pblicos domina o direito pblico. Em
segundo, porque o Estado titular de outras situaes ativas, como direitos a
prestaes, sem que isso signifique submisso aos princpios do direito privado. As
situaes jurdicas ativas, enquanto estruturas, existem tanto num ramo como no
outro. A diferena que, no direito pblico, todas as situaes jurdicas ativas so
funes; o seu exerccio, portanto, obrigatrio.
De igual modo, quando se faz meno a fins pblicos e interesse pblico,
adota-se uma concepo formal. Interesse pblico aquele devidamente positivado na
ordem jurdica a ser perseguido e protegido pelo Poder Pblico. Os interesses privados
so os demais, podendo ter natureza egostica ou no.
O regime de direito pblico caracterizado pela presena, na Constituio, de
determinados princpios fundamentais, os quais delineiam o perfil do direito pblico
brasileiro, quais sejam: (a) Estado Democrtico e Social de Direito; (b) Repblica; e (c)
Federao. Isso pode ser traduzido pelo reconhecimento da existncia, no sistema
jurdico-positivo brasileiro, dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o
privado e o da indisponibilidade do interesse pblico.
No que se refere aplicao do direito privado s atividades pblicas, pode-se
dizer que isso ser possvel. No entanto, preciso alertar, em primeiro lugar, que o
Text_SP 5907216v1 / 372

direito pblico a base da atividade estatal e ele que preside a sua lgica. O segundo
ponto que, a determinadas atividades pblicas, no ser aplicvel o direito privado,
seja qual for o caso. O direito pblico incidir com exclusividade. Alis, isso no causa
qualquer estranheza, tendo em vista que o direito pblico o regime caracterstico e
normal das atividades pblicas. o que ocorre no mbito das funes legislativa,
jurisdicional e de governo.
Todavia, a algumas atividades administrativas ser possvel aplicar o direito
privado.
A primeira hiptese consiste na aplicao do direito privado por fora de
determinao constitucional ou legal, desde que isso no enfraquea a situao
jurdica dos administrados. A segunda situao de aplicao do direito privado reside
na verificao de lacuna ou dvida interpretativa no suprida pelo direito pblico.
Portanto, toda atividade pblica pelo simples fato de ter sido assim
qualificada pela ordem jurdica regida pelo direito pblico. O que cabe a
incidncia do direito privado em hipteses bastante especficas e, mesmo assim, desde
que no implique prejuzo situao jurdica dos indivduos.
3. Captulo II Das atividades administrativas e do regime de direito administrativo
No Captulo II, tambm foram estabelecidas premissas necessrias para o

desenvolvimento do estudo.
Nele, foi proposta uma classificao das atividades administrativas, a partir de
um critrio formal (fundado no interesse pblico primrio e secundrio), em atividades
administrativas finalsticas e atividades administrativas instrumentais (ou meio).
As atividades administrativas meio so aquelas que o Estado tem que realizar
simplesmente por ser uma pessoa jurdica, a qual possui necessidades prprias a serem
satisfeitas, tal como qualquer sujeito privado. possvel sistematizar as atividades
instrumentais do seguinte modo: (a) atividade financeira do Estado; e (b) atividades de
gesto interna. No primeiro grupo, esto as tarefas administrativas referentes ao
oramento pblico, despesa pblica e receita pblica. As atividades de gesto interna
so aquelas voltadas para as necessidades da pessoa administrativa.
Text_SP 5907216v1 / 373

Por sua vez, as atividades administrativas finalsticas so as destinadas a
atender ao interesse pblico primrio. Com base no meio utilizado para realizar os fins
pblicos, pode-se diferenciar as atividades fins em ordenadora, promocional (ou de
fomento) e prestacionais.
A atividade ordenadora a tarefa administrativa de condicionar e restringir a
autonomia privada. Na atividade promocional ou de fomento, o Poder Pblico procura
estimular a prtica de comportamentos privados, sempre com o propsito de realizar
fins pblicos (tcnica do encorajamento de condutas). A terceira e ltima tarefa
administrativa finalstica consiste na atividade prestacional. Aqui, a Administrao
oferece aos administrados alguma utilidade ou comodidade. Isto , na atividade
prestacional, a Administrao est obrigada a realizar uma prestao de dar ou de fazer,
seja ela simplesmente material (ex.: sade pblica, construo de parques etc.), seja
jurdica (ou seja, voltada para a produo de atos jurdicos, como no caso dos notrios).
As atividades administrativas por serem espcies das atividades pblicas
esto submetidas ao regime de direito pblico (ex.: isonomia, razoabilidade, devido
processo legal etc.). Mas, alm disso, elas devero observar o regime de direito
administrativo, o qual caracterizado pela sujeio aos princpios da legalidade e do
controle de juridicidade pelo Poder Judicirio.
Vale destacar que o princpio da legalidade administrativa implica o dever da
Administrao de atuar em conformidade (formal e material) com as normas jurdicas
veiculadas por meio de lei (ato legislativo). Como uma modulao do princpio da
legalidade, h a presena, no direito administrativo brasileiro, de relaes de sujeio
especial e de sujeio geral.
Como as atividades administrativas so disciplinadas pelo direito pblico-
administrativo, no existe atividade administrativa de direito privado. Por isso, no se
concorda com a utilizao da teoria alem do direito privado administrativo no direito
brasileiro.
Diante do perfil do direito administrativo brasileiro voltado proteo e
promoo das situaes ativas dos administrados preciso ter muita cautela ao se
falar na aplicao do direito privado no mbito da funo administrativa. O direito
privado no confere aos administrados maiores benefcios do que o direito pblico.
Isso, porm, no significa que o direito privado no possa incidir no mbito de
Text_SP 5907216v1 / 374

atuao da Administrao Pblica. Ressalte-se que essa incidncia, respeitadas as
vinculaes de direito pblico, somente ocorrer se isso trouxer maior eficincia na
execuo de atividades administrativas.
Em relao s atividades administrativas instrumentais, o direito privado
somente poder ser aplicado nas tarefas de gesto interna. No que tange s atividades
administrativas finalsticas, em duas delas ser possvel haver incidncia do direito
privado: na atividade promocional e na atividade prestacional. E isso ocorrer em dois
aspectos: organizacional e funcional.
Sob o aspecto organizacional, a Administrao Pblica poder se valer de
empresas estatais e fundaes estatais de direito privado para executar as atividades de
fomento e prestacional. O direito privado incidir, aqui, de modo indireto: o contedo
da atividade ser regido pelo direito pblico, mas a organizao da pessoa que a executa
poder ser de direito privado, ainda que com derrogaes de direito pblico.
Por outro lado, sob o ponto de vista do contedo da atividade (aqui
denominado de funcional) o direito privado poder igualmente incidir no mbito das
atividades de fomento e prestacional (ex.: linhas de crdito benficas; aplicao
subsidiria da teoria dos contratos privados aos contratos de concesso de servios
pblicos).
Por fim, o direito privado no poder ser aplicado, nem mesmo
subsidiariamente, atividade ordenadora. A existncia de uma relao de sujeio geral
e a necessidade de proteo situao jurdica dos administrados leva incidncia total
do direito pblico.
4. Captulo III Da descentralizao administrativa
Neste Captulo, foi desenvolvida a teoria da descentralizao administrativa,

que nada mais do que um segmento da teoria da organizao do Estado.
Na descentralizao (seja ela poltica ou administrativa), h a transferncia do
dever de realizar uma tarefa (bem como das situaes jurdicas ativas e passivas disso
decorrentes) de uma pessoa pblica para outra pessoa (pblica ou privada). Na
descentralizao poltica, a descentralizao feita pela prpria Constituio a pessoas
jurdicas com autonomia poltica. J na descentralizao administrativa, o fundamento
Text_SP 5907216v1 / 375

da transferncia de competncias pblicas a lei, ainda que se mostre necessrio
produzir um ato infralegal de delegao.
A descentralizao administrativa a transferncia de competncias pblico-
administrativas a outras pessoas, naturais ou jurdicas, de direito pblico ou privado.
Diante disso, foi necessrio examinar, com profundidade, o conceito de
competncia pblico-administrativa. O que se percebeu durante a pesquisa que os
conceitos apresentados pelos diversos autores (nacionais e estrangeiros) no so
uniformes e ora focam nas atribuies do Estado, ora no conjunto de deveres e de
poderes.
Neste estudo, identificou-se as atribuies com as tarefas pblicas, isto , com
as atividades estatais previstas na Constituio e nas leis (explorao de ferrovias,
produo de atos que conferem certeza jurdica a negcios privados, edio de atos
administrativos gerais e abstratos etc.). As atribuies (as tarefas estatais, as atividades
pblicas) so para usar uma expresso kelseniana a esfera material de validade das
normas jurdicas que conferem s pessoas pblicas tais situaes ativas e passivas. Esse
conjunto de situaes ativas e passivas conferidas pela ordem jurdica s pessoas e
rgos pblicos (e manifestados por agentes pblicos), relacionado a determinadas
atribuies estatais, a competncia pblica. A competncia pblica , por
conseguinte, uma qualificao subjetiva do ente ou rgo pblico, a ser exercida pelos
agentes pblicos.
O instituto da competncia pblica (aqui includa a competncia pblico-
administrativa) tem como finalidades: (a) delimitar o campo de atuao do Estado,
deixando as demais atividades livres aos sujeitos privados; e (b) servir como um
processo tcnico de promoo da eficincia, ao dividir as tarefas estatais entre os
diversos entes e rgos pblicos.
A competncia pblico-administrativa foi definida como sendo o conjunto de
situaes ativas e passivas da pessoa ou rgo pblico (ainda que exercida por pessoas
de direito privado) relativamente a determinadas atribuies administrativas, nos
termos fixados pela ordem jurdica.
A Constituio disciplina a competncia administrativa de dois modos. Em
primeiro lugar, ela prev as atividades administrativas. E, em segundo lugar, ela
estabelece principalmente os deveres da Administrao concernentes s atribuies
Text_SP 5907216v1 / 376

administrativas. Trata-se da estipulao do regime jurdico de direito administrativo,
no cabendo ao legislador reduzir esse grupo de deveres pblicos ou afast-los, pois
no possui sobre eles qualquer disponibilidade. Admitir essa discricionariedade
legislativa representaria reconhecer a possibilidade de um ato de hierarquia inferior (a
lei) poder excluir competncias fixadas pela Constituio.
Dessa forma, caber ao Poder Legislativo no exerccio de sua competncia
legislativa prever as situaes jurdicas ativas da Administrao (principalmente os
poderes unilaterais) e disciplinar aquelas j estabelecidas no Texto Constitucional.
Ademais, a lei tambm dever especificar as situaes passivas contidas na Constituio
e criar outras obrigaes que se mostrem adequadas.
Como mencionado, o conceito de competncia administrativa envolve a
presena de situaes jurdicas. Neste estudo, situao jurdica o conjunto das
posies ativas e passivas de um sujeito no mbito de uma relao jurdica (em sentido
amplo). A definio apresentada acima traz duas complexidades.
A primeira reside na utilizao do conceito de relao jurdica como um dos
elementos caracterizadores da situao jurdica. Ressalte-se que se referiu relao
jurdica em seu sentido amplo: trata-se, portanto, de qualquer estrutura relacional no
direito, em que seus termos so sujeitos de direito. Esse o sentido amplo de relao
jurdica proposto por Lourival Vilanova e aqui adotado.
A segunda complexidade do conceito de situao jurdica diz respeito
expresso posies ativas e passivas. Usa-se posio para indicar o termo da
relao jurdica simples, seja esse termo referente (ou antecedente) ou relato (ou
consequente). E, quando se faz aluso a posio ativa e passiva, remete-se ao
complicado tema dos direitos subjetivos e poderes (posies ativas), de um lado, e dos
deveres e sujeies (posies passivas), de outro.
Nesse sentido, adotadas as premissas de Robert Alexy sobre os direitos
subjetivos, no grupo das situaes jurdicas ativas (ou direitos subjetivos em sentido
amplo) se encontram as seguintes categorias: (a) direitos a algo (direitos a prestaes,
direitos subjetivos em sentido estrito); e (b) poderes (potestades, direitos formativos,
direitos potestativos). O direito a algo consiste numa posio em que um sujeito (ativo)
pode exigir um comportamento (positivo ou negativo) de outro sujeito (passivo). J o
poder a posio ativa capaz de alterar a situao jurdica de algum. A relao
Text_SP 5907216v1 / 377

conversa dos direitos a prestaes e dos poderes correspondem, respectivamente, aos
deveres e s sujeies.
A partir do conceito de poder, o poder administrativo foi definido como a
posio ativa em que o Poder Pblico (ou quem lhe faa as vezes), no exerccio de
funo administrativa, modifica a situao jurdica do sujeito passivo. Neste estudo, foi
realizada a seguinte proposta de tipologia dos poderes administrativos: (a) poder
normativo; (b) poder de configurao de efeitos inovadores; (c) poder de emisso de
atos conferindo certeza jurdica, segurana jurdica ou fora probatria especial.
As competncias pblicas possuem cinco caractersticas. Elas so: (i) de
exerccio obrigatrio (trata-se do efeito vinculativo da competncia); (ii) irrenunciveis;
(iii) indisponveis; (iv) imodificveis; e (v) imprescritveis.
Uma vez apresentada a teoria das competncias pblico-administrativas,
passou-se para a anlise das pessoas descentralizadas, que podero ser naturais e
jurdicas, de direito pblico ou privado.
As pessoas jurdicas de direito pblico foram definidas como um centro de
imputao de normas pblicas. Uma pessoa jurdica de direito pblico aquela cujas
situaes ativas e passivas dizem respeito sempre a uma atividade pblica. um ente
que, necessariamente, est no exerccio de uma funo pblica. Em se tratando de
pessoas administrativas pblicas, esse regime ser o de direito administrativo.
Por outro lado, uma pessoa jurdica privada um termo aglutinador de normas
de direito privado. Esse o seu regime jurdico caracterstico e normal. Logo, a criao,
a organizao e a extino das pessoas jurdicas de direito privado seguem a legislao
civil, em especial o Cdigo Civil de 2002. Todavia, em situaes especficas, o direito
pblico ir derrogar o regime de direito privado. o caso das empresas estatais e das
fundaes estatais de direito privado, que so entes integrantes da Administrao
indireta do Estado.
Em seguida, foi pontuado que a descentralizao administrativa nada mais do
que uma tcnica de organizao administrativa. , pois, um mecanismo voltado para a
melhor execuo das tarefas pblicas. O objetivo da descentralizao administrativa
simples: ser um meio para que o Poder Pblico possa transferir suas competncias
para outras pessoas, por considerar que, em tese, tal medida levar a uma melhor
execuo das atividades pblicas. Em ltima anlise, o objetivo proporcionar uma
Text_SP 5907216v1 / 378

melhora na realizao das atribuies pblicas, sempre tendo em vista o benefcio dos
administrados.
A descentralizao administrativa, seja qual for a modalidade, possui
determinadas caractersticas.
Em primeiro lugar, somente haver descentralizao quando ocorrer
transferncia de competncias administrativas entre sujeitos de direito. A
descentralizao administrativa pressupe duas pessoas diferentes: uma titular originria
da competncia e outra, descentralizada. Na descentralizao, no h vnculo de
hierarquia entre esses dois sujeitos, o que no afasta uma relao de controle entre o
ente descentralizador e o descentralizado. Na relao entre a Administrao direta e a
Administrao indireta, esse vnculo denominado de tutela, cujos limites esto fixados
na lei que criou ou autorizou a criao da pessoa administrativa descentralizada.
Ademais, a descentralizao leva a uma transferncia de competncias
administrativas. Trata-se, pois, da transferncia, com base em lei, de um bloco de
situaes ativas e passivas relativas a uma atribuio administrativa de um ente
pblico para outro sujeito de direito. Este passar a ser, conforme o caso, o titular de
tais situaes ativas e passivas (se pessoa jurdica de direito pblico), ou ento dever
apenas exercer tais situaes (pessoas privadas, sejam ou no da Administrao Pblica
indireta). Ento, embora por uma questo de pragmatismo lingustico se afirme haver
uma descentralizao de atividades administrativas (de tarefas ou de atribuies), sob o
ponto de vista jurdico, o que ocorre uma descentralizao de competncias
administrativas, ou seja, de um conjunto de situaes jurdicas ativas e passivas que
incidem sobre determinada atribuio administrativa.
A doutrina tem diferenciado trs tipos de descentralizao administrativa: (i) a
descentralizao territorial (ou geogrfica); (ii) a descentralizao tcnica (ou
funcional); e (iii) a descentralizao por colaborao. No Brasil, embora admitida pela
ordem jurdica, a descentralizao territorial no tem sido colocada em prtica; por isso,
esse tema no foi aprofundado.
A descentralizao tcnica aquela em que a pessoa poltica cria uma pessoa
jurdica de direito pblico ou privado, a qual ser integrante da Administrao Pblica
indireta, com o propsito de descentralizar uma competncia administrativa especfica.
A descentralizao por colaborao consiste na transferncia de competncias
Text_SP 5907216v1 / 379

administrativas a pessoas privadas no integrantes da Administrao Pblica indireta,
naturais ou jurdicas, realizada sempre mediante ato administrativo (unilateral ou
bilateral). Aqui, o ato administrativo ir delegar uma competncia administrativa a um
sujeito privado no integrante da Administrao Pblica do ente titular da atividade.
No que se refere ao regime de descentralizao no mbito das atividades
administrativas, ser sempre possvel a descentralizao tcnica para pessoas jurdicas
de direito pblico.
Quanto descentralizao funcional para pessoas de direito privado (empresas
estatais e fundaes estatais privadas), preciso analisar cada atividade administrativa.
Na atividade ordenadora, em que h uma relao de sujeio geral entre Poder Pblico e
administrados, o Estado sempre dever aplicar o regime de direito pblico, sem
excees. Isso implica ser possvel a descentralizao tcnica apenas para pessoas
jurdicas de direito pblico. J em relao s demais atividades finalsticas, a
descentralizao tcnica a pessoas privadas ser possvel.
No que tange descentralizao por colaborao, ela no ser possvel no
mbito das atividades instrumentais, ordenadora e fomentadora. Apenas nas atividades
prestacionais, ser possvel haver uma delegao de competncias administrativas por
meio de ato infralegal.
Em suma, nas atividades prestacionais, sero possveis todas as formas de
descentralizao administrativa, inclusive aquelas em que a transferncia de
competncias administrativas ocorre para pessoas privadas no integrantes da
Administrao Pblica indireta.
5. Captulo IV Do conceito de servio pblico
No Captulo IV, foi feita a estipulao do conceito de servio pblico. Depois

de indicados os critrios e os sentidos de servio pblico utilizados pela doutrina,
passou-se anlise de julgados do STF, a fim de verificar se tal Corte adota um
conceito de servio pblico.
O que se constatou que o STF, em seus diversos pronunciamentos, no utiliza
um critrio para definir servio pblico. Na motivao dos julgados, a definio de
servio pblico tem sido utilizada de forma tpica, apenas para resolver o problema
Text_SP 5907216v1 / 380

concreto que se apresentou para o Tribunal em dado momento. Mais do que isso, as
concepes sobre servio pblico tambm variam conforme a posio de cada julgador.
Logo, o STF no fixou um conceito de servio pblico a ser aplicado de modo indistinto
a todos os casos que se apresentem.
Entretanto, apesar de o STF no ter sedimentado um critrio para qualificar
uma atividade como servio pblico, verificou-se que a Corte tem identificado o servio
pblico como sendo uma atividade de titularidade do Estado, como sendo um espao
prprio do Poder Pblico, isto , como uma atividade estatal. Por isso, como tambm
ficou claro, no h que aplicar, aqui, os princpios da ordem econmica, como livre
iniciativa e livre concorrncia. Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem atribudo ao
servio pblico um regime constitucional especfico, marcado pela isonomia,
universalidade, adaptabilidade (ou atualidade), continuidade, dentre outros.
Neste estudo, sustentou-se que o nico critrio que confere segurana jurdica
conceituao de servio pblico, pois delimita claramente o campo pblico e o privado,
o formal. Contudo, o mais importante que esse modo de encarar o tema segue um
mtodo coerente e seguro de anlise do fenmeno jurdico, isto , aquele que tem como
objeto o conjunto de normas jurdicas vigentes num dado tempo e espao. Essa a
melhor forma de analisar e controlar a racionalidade das decises produzidas pelos
magistrados e demais agentes pblicos.
Diante disso, como o servio pblico equivale a um regime jurdico, isso leva o
intrprete a identificar: (i) o sujeito titular da atividade; (ii) a hiptese de incidncia
desse regime; e (iii) as suas consequncias jurdicas.
A primeira caracterstica do regime jurdico dos servios pblicos diz respeito
ao seu titular. O servio pblico uma tarefa pblica conferida pela Constituio e pelas
leis ao Estado. Note-se, alis, que a afirmao da titularidade do Estado tem se mostrado
frequente nos julgados do STF acerca do servio pblico, no podendo ser
negligenciada pela dogmtica jurdica.
Ento, uma atividade somente ser servio pblico quando a Constituio
assim o definir. H, como reconhece o STF em alguns julgados, servios pblicos por
determinao constitucional. Mas, alm da Constituio, tambm conferido ao
legislador ordinrio (federal, estadual, distrital ou municipal) a possibilidade de
transformar uma atividade econmica em servio pblico.
Text_SP 5907216v1 / 381

Em sntese, o primeiro trao do regime jurdico dos servios pblicos consiste
na sua titularidade, que exclusiva do Estado (e, neste ponto, o STF tem sido
coerente).
No que tange ao segundo aspecto do regime de servio pblico a sua hiptese
de incidncia , o suporte ftico sobre o qual incide o regime de servio pblico
formado pelas atividades administrativas prestacionais, mais precisamente, pelas
prestaes materiais voltadas aos administrados em geral e destinadas a atender fins
pblicos.
Quanto s consequncias jurdicas impostas pelo ordenamento jurdico, as
atividades qualificadas pela ordem jurdica como servio pblico devero observar,
alm do regime geral do direito pblico-administrativo, os princpios da universalidade
e da adequao. Tais princpios incidem sobre todos os servios pblicos, no cabendo
ao legislador ordinrio afastar tais normas. No exerccio da sua competncia pblico-
legislativa, ele no possui disponibilidade sobre isso. O que o legislador poder fazer
at mesmo em razo do carter principiolgico dessas normas estabelecer medidas
distintas de concretizao, de acordo com as caractersticas de cada servio pblico.
Porm, em hiptese alguma, caber afast-los.
Em suma, o servio pblico alm de ter que observar o regime de direito
pblico-administrativo submete-se aos princpios constitucionais da universalidade e
da adequao, dos quais decorrem outras normas. Esse regime informa no apenas a
prestao do servio, mas tambm a sua criao e organizao pelo Estado.
Em vista do exposto, definiu-se servio pblico como sendo a atividade
administrativa de realizao de prestaes materiais voltadas aos administrados em
geral, sempre como meio de atingir um fim pblico positivado na ordem jurdica e
sujeita ao regime jurdico de direito pblico-administrativo e, em especial, aos
princpios da universalidade e da adequao
6. Captulo V Da criao, organizao e prestao de servios pblicos
Neste Captulo, as trs dimenses do servio pblico foram objeto de anlise: a

criao, a organizao e a prestao.
No direito brasileiro, a expresso criao de servios pblicos possui um
Text_SP 5907216v1 / 382

sentido semelhante, porm, no idntico quele verificado na Frana. Neste pas
europeu, em que sua Constituio no qualifica expressamente determinadas atividades
como servios pblicos, compete somente lei criar um servio pblico. Na Frana,
efetivamente se d a publicatio por via legal (embora a jurisprudncia e a doutrina
reputem que determinados servios so pblicos por fora da Constituio de 1958). No
direito brasileiro, isso pode ocorrer, mas, em grande medida, j h servios assim
qualificados pela Lei Maior do Brasil. por isso que a doutrina brasileira faz aluso
aos servios pblicos por determinao constitucional, categoria que foi acolhida pelo
STF na ADPF 46.
Haver servio pblico por determinao constitucional quando: (a) a
Constituio expressamente indicar a locuo servio pblico para certa tarefa (ex.:
art. 198); (b) apesar de no haver tal meno, a atividade material voltada aos
administrados em geral for constitucionalmente atribuda a determinado ente poltico,
como sendo de sua titularidade (ex.: art. 21, X; art. 25, 2). Essa qualificao ficar
ainda mais clara quando a outorga da prestao material a terceiros for submetida a
concesso ou a permisso (ex.: art. 21, XII).
Em face disso, percebe-se que a expresso criao de servios pblicos, no
Brasil, possui dois sentidos. Em primeiro lugar, significa a efetiva publicatio (mediante
lei) de uma atividade assim no qualificada pela Constituio. Pelo segundo significado,
tal locuo consiste na disciplina legal das condies para a prestao do servio
pblico. Nesse caso, criar o servio pblico implica estabelecer: (i) as condies
gerais do servio pblico (princpios especficos, estruturao dos servios etc.) a serem
observados tanto na sua organizao como na sua prestao; (ii) os rgos ou pessoas
administrativas que iro organiz-lo; (iii) a forma de prestao dos servios (por pessoa
administrativa, mediante concesso etc.).
Em relao ao mbito de discricionariedade legislativa em matria de criao
de servios pblicos, o legislador tem competncia para retirar uma atividade do
domnio privado para inseri-la no campo prprio do Estado (publicatio). Contudo, essa
discricionariedade legislativa possui limites.
Em primeiro lugar, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios somente
podero criar servios pblicos se esses possurem pertinncia com o interesse de cada
ente poltico, isto , se tais servios forem de interesse nacional, regional, distrital e
Text_SP 5907216v1 / 383

local, respectivamente. Ademais, impensvel que uma atividade econmica seja
transformada em servio pblico se no estiver presente a segurana nacional ou o
relevante interesse coletivo. Por fim, o legislador dever respeitar os princpios da
ordem econmica, somente podendo transformar atividades que no so, por
determinao constitucional, qualificadas como atividades econmicas. A rigor, esse
exame somente poder ser feito em face de cada caso concreto e ser norteado pelo
princpio da razoabilidade.
Por outro lado, o legislador no possui discricionariedade para retirar uma
atividade do domnio estatal. O servio postal, por exemplo, no poder ser
privatizado, ou seja, transformado em atividade privada. O mesmo vale para outros
servios pblicos por determinao constitucional. Sustentar linha oposta implica
subverter a hierarquia normativa e desconsiderar a finalidade das competncias
pblicas, em ofensa ao princpio da supremacia constitucional.
Alm disso, o mbito de discrio do legislador no que tange aos servios
pblicos possui condicionamentos negativos e positivos.
Quanto aos condicionamentos negativos, h, evidentemente, o dever de
respeitar os limites estabelecidos na Constituio. O legislador (federal, estadual,
distrital ou municipal) no poder criar formas de delegao da prestao de servios
pblicos a pessoas privadas no previstas na Constituio (como a franquia, por
exemplo).
Ademais, o legislador estadual, distrital e municipal no possui competncia
para dispor sobre todos os elementos e pressupostos dos contratos de concesso e
permisso de servio pblico de interesse regional e local, respectivamente. Ele dever
seguir as normas gerais disciplinadas na Lei 8.987/1995, na Lei 11.079/2004 e na Lei
8.666/1993, tendo em vista a prescrio contida no art. 22, XXVII, da CF. Nesse
sentido, sua competncia ser suplementar, para editar normas especficas sobre o
contrato.
De igual modo, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no podero
prever a autorizao de servio pblico de interesse regional e local, respectivamente, j
que a Constituio no lhes abriu essa possibilidade. A autorizao de servio pblico
est restrita aos casos especificados na Lei Maior de 1988. Para as demais situaes,
vale a regra geral, qual seja, a concesso e a permisso de servios pblicos (art. 175 da
Text_SP 5907216v1 / 384

CF). Ele somente poder utilizar a autorizao enquanto tcnica de administrao
ordenadora, isto , para condicionar a autonomia privada das pessoas (art. 170,
pargrafo nico, da CF).
Quanto aos condicionamentos positivos, a lei que criar o servio pblico
dever, tal como j destacado acima, estabelecer as condies gerais do servio pblico,
a estrutura institucional e o modo de prestao do servio pblico. Esses aspectos
devero ser obrigatoriamente disciplinados pelo legislador. Caber a ele, portanto,
disciplinar de que modo os princpios da universalidade e da adequao sero
concretizados. Ressalte-se que cada servio pblico possui peculiaridades algumas
derivadas de evolues tecnolgicas, por exemplo que podem resultar em formas
diferentes de se realizar tais princpios. H discrio legislativa quanto a esse aspecto.
Caber ao intrprete apenas avaliar se esses princpios constitucionais esto sendo
atendidos pelo legislador, isto , se ele criou mecanismos para que eles sejam
devidamente concretizados.
A organizao do servio pblico uma dimenso do servio pblico situada
no plano da funo administrativa. Na organizao, so produzidas medidas
administrativas tendentes a concretizar os comandos legais e a disciplinar o modo de
prestao de servio pblico previsto pela lei. As trs modalidades de poderes
administrativos esto presentes aqui.
A Administrao Pblica exerce um poder normativo no mbito da
organizao dos servios pblicos em mais de um nvel. H os regulamentos do Chefe
do Poder Executivo e outros atos administrativos normativos produzidos pelos entes
administrativos competentes para organizar o servio (ex.: agncias reguladoras).
O segundo poder administrativo de autoridade existente no mbito da
organizao do servio pblico consiste no de configurao de efeitos inovadores, os
quais podero ser ampliativos ou restritivos. No mbito da organizao de servios
pblicos, esses poderes tm como objeto disciplinar a conduta dos sujeitos da relao de
prestao de servio pblico. Eles podem vir a alterar a situao jurdica dos prestadores
do servio pblico (ex.: concessionrios) ou dos usurios do servio.
Na organizao dos servios pblicos, tambm possvel identificar poderes
de emisso de atos conferindo certeza jurdica, segurana jurdica e fora probatria
especial.
Text_SP 5907216v1 / 385

A competncia para organizar o servio pblico sempre do titular dessa
tarefa. Entretanto, as situaes jurdicas ativas e passivas relacionadas organizao
esto distribudas entre mais de um rgo e entidade administrativa. Alis, at mesmo
pessoas privadas da Administrao Pblica podem, em certa medida, organizar o
servio pblico. Todavia, pessoas puramente privadas sem qualquer vnculo orgnico
com a Administrao Pblica no podero ser delegatrias da atividade de
organizao do servio pblico. O art. 175 deixa claro que a concesso e a permisso se
destinam a delegar a prestao do servio pblico.
A ltima dimenso no mbito dos servios pblicos a sua prestao. O
servio foi criado, organizado e, agora, ser prestado, isto , posto disposio ou
efetivamente executado em prol dos usurios.
Nessa dimenso, o aspecto mais importante e que mostra o objetivo de toda
disciplina do servio pblico a situao jurdica do usurio. Vale frisar que, entre
usurios e prestadores de servio (seja a Administrao Pblica direta ou indireta,
sejam as pessoas privadas no integrantes dessa estrutura) formada uma relao
jurdica, a relao de prestao de servio pblico. Justamente por se tratar de uma
relao jurdica referente a uma atividade pblico-administrativa, ser ela disciplinada
pelo direito pblico.
Note-se que o conjunto de situaes jurdicas ativas e passivas de direito
pblico atribudas a cada parte no ser idntico em todos os servios pblicos. As
normas previstas na Constituio, nas leis e nos atos administrativos (unilaterais ou
bilaterais) podero conferir aos prestadores e usurios situaes ativas e passivas
diversas, conforme seja a natureza e a complexidade do servio pblico. Tudo
depender da forma como o servio pblico for criado pela lei e organizado pela
Administrao.
No entanto, possvel identificar algumas caractersticas comuns a todos os
casos, isto , situaes jurdicas presentes em qualquer relao jurdica de prestao.
Essas posies tm ligao com a situao jurdica do usurio, que no poder ser
reduzida pelo legislador.
Neste trabalho, adota-se o posicionamento de que a situao jurdica do usurio
ser total ou predominantemente estatutria, em linha com a concepo de Cesar
Guimares Pereira. De fato, haver casos em que o liame ser fixado
Text_SP 5907216v1 / 386

independentemente de qualquer ato jurdico, ou por meio de atos administrativos de
admisso, havendo a manifestao do particular na sua edio. Ainda, tambm
possvel que a ordem jurdica autorize a edio de contratos entre prestador e usurio.
Nos dois primeiros casos, a situao ser totalmente estatutria; no terceiro,
predominantemente estatutria.
A situao jurdica dos usurios composta por direitos a prestaes, poderes,
deveres e sujeies. Na relao de prestao, os deveres e sujeies so a relao
conversa dos direitos e poderes dos prestadores do servio pblico, os quais foram
abordados nos Captulos VI a VIII. Quanto s posies ativas, foram destacados os
direitos a algo e os poderes.
Nos direitos a prestaes dos usurios, foram diferenciadas duas categorias: (i)
direitos ligados universalidade; e (ii) direitos ligados adequao do servio. Vale
ressaltar novamente que esses direitos podero ter uma configurao concreta
diversa, conforme disponham as normas que criam e organizam o servio pblico.
Basicamente, a universalidade confere ao usurio o direito prestao
material que preenche o contedo do servio pblico. Trata-se do direito de acesso ao
servio pblico.
A universalidade formal pressupe um servio pblico j criado e organizado.
Nessa situao, o usurio que preencher os requisitos previstos nas normas legais e
administrativas, ter o direito a receber a prestao material. Como decorrncia disso,
ele ter o direito de ser tratado de modo isonmico em relao aos demais usurios,
no cabendo discriminaes injustificadas.
A segunda hiptese ligada universalidade material aquela em que o
servio pblico est sendo prestado (o que tambm pressupe a sua criao e
organizao), embora ele no tenha o alcance exigido pela ordem jurdica. Aqui, o
servio pblico no atende a todos que dele necessitam.
Nessa hiptese, os usurios tero sempre um direito de acesso aos servios
pblicos ligados ao contedo mnimo dos direitos sociais. No cabe, nessa hiptese,
qualquer invocao da reserva do possvel. Trata-se de uma prioridade constitucional.
Somente em relao ao que escapa ao mnimo existencial, que poder haver a
invocao, pelo Poder Pblico, da reserva do possvel.
Text_SP 5907216v1 / 387

Assim, em relao aos servios pblicos que no esto diretamente vinculados
aos direitos sociais, o direito de acesso ocorrer nos termos previstos nas normas
legais e administrativas que organizam o servio.
O segundo grupo de direitos a prestaes dos usurios se refere adequao
do servio. Trata-se de direito que tem fundamento na Constituio de 1988 (art. 175,
pargrafo nico, IV), embora tenha sido positivado em nvel legal no art. 6 e no art. 7,
I, da LCSP. O direito ao servio adequado implica uma srie de direitos dos usurios, os
quais estaro previstos em diversas normas.
Em primeiro lugar, pode-se fazer meno ao direito do usurio regularidade
do servio, isto , o direito a que ele seja prestado em conformidade com as normas
estabelecidas para esse fim.
Em estreita conexo com o direito regularidade est o direito do usurio
continuidade do servio pblico. neste mbito que se encontra o tema da suspenso
do servio por inadimplemento do usurio. Concluiu-se, em linha com Celso Antnio
Bandeira de Mello, que essa suspenso no possvel em relao a servios essenciais
(como gua), ou de grande importncia para a normalidade da vida atual (como energia
eltrica), na hiptese de o usurio demonstrar insuficincia de recursos para o
pagamento das contas mensais.
Existem outros direitos diretamente conexos adequao, como o direito
cortesia. Por este, os usurios tm o direito de serem bem tratados pelos prestadores do
servio pblico. Alm desse, h o direito eficincia e segurana na prestao, os
quais guardam estreita ligao com o direito regularidade.
Note-se que os princpios da modicidade tarifria e da adaptabilidade tambm
conferem direitos aos usurios. Entretanto, a sua manifestao ocorre muito mais no
mbito da organizao do servio do que na prestao.
Dentre os direitos a algo, pode-se ainda citar o direito de ser indenizado pelo
prestador do servio em caso de dano. Trata-se do princpio da responsabilidade
objetiva dos prestadores do servio pblico (art. 37, 6, da CF).
O usurio possui, alm dos direitos a prestaes, poderes no mbito do servio
pblico. Alguns desses direitos formativos derivam, em verdade, de um direito
participao do usurio nos servios pblicos.
O direito de reclamao (que nada mais do que uma emanao do direito
Text_SP 5907216v1 / 388

de petio), por exemplo, um poder jurdico. O usurio reclama perante a
Administrao, que, a partir desse momento, estar obrigada a responder. A situao
jurdica da Administrao se altera nesse momento, pois passa a surgir um dever
especfico, concreto, que antes inexistia.
Por fim, dentre os principais poderes dos usurios esto os referentes
proteo judicial de suas situaes ativas.
7. Captulo VI Da prestao de servios pblicos por empresas estatais e fundaes

estatais de direito privado
A Parte III deste trabalho foi iniciada com o Captulo VI, que visava a analisar
as situaes jurdicas ativas e passivas das empresas estatais e fundaes estatais de
direito privado.
Em primeiro lugar, constatou-se que a diferena entre as empresas pblicas e
sociedades de economia mista no foi estabelecida pela Constituio. A distino entre
as duas figuras ficou, portanto, relegada legislao infraconstitucional, mais
especificamente lei federal, tendo em vista se tratar de matria concernente ao direito
privado, cuja competncia legislativa constitucional privativa da Unio (art. 22, I).
No h, no direito brasileiro, uma lei geral sobre as empresas estatais. O
Decreto-lei 200/1967 (cujo mbito subjetivo de validade diz respeito unicamente
Administrao Pblica federal), que foi recepcionado pela Constituio Federal de
1988, aplicvel de forma analgica s empresas estatais estaduais, distritais e
municipais.
A partir dele, definiu-se as empresas pblicas como pessoas jurdicas de
direito privado integrantes da Administrao Pblica indireta, cuja estrutura societria
formada somente por entidades (pblicas ou privadas) da Administrao Pblica,
voltadas para a execuo de atividades administrativas ou para a explorao de
atividade econmica, podendo assumir qualquer forma societria admitida pelo direito
positivo.
J as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado
integrantes da Administrao Pblica indireta, em que a maioria das aes com direito
a voto pertencem a entidades (pblicas ou privadas) da Administrao Pblica e o
Text_SP 5907216v1 / 389

restante das aes so de domnio privado, voltadas para a execuo de atividades
administrativas ou para a explorao de atividade econmica, devendo assumir a
forma de sociedade annima.
Dentre as distines teis existentes na matria, convm indicar aquela que
separa as empresas estatais prestadoras de servios pblicos das exploradoras de
atividade econmica. Esta distino bastante relevante, porquanto o regime jurdico
das empresas estatais ser relativamente diverso conforme se trate de empresa estatal
prestadora de servios pblicos e de exploradora de atividade econmica. No caso das
prestadoras de servios pblicos, haver uma maior derrogao do direito pblico, tendo
em vista a prpria natureza da atividade executada pela empresa estatal. Por outro lado,
no caso das exploradoras de atividade econmica, o seu regime ser o mais prximo
possvel do direito privado, de acordo com o previsto no art. 173, 1, II, da CF.
Quanto s fundaes estatais privadas, elas so pessoas jurdicas de direito
privado integrantes da Administrao Pblica indireta, as quais esto voltadas apenas
para a execuo de atividades administrativas situadas no domnio social ou atividades
administrativas instrumentais. As fundaes estatais privadas possuem as mesmas
derrogaes de direito pblico das empresas estatais prestadoras de servio pblico.
O critrio para a descentralizao de um servio pblico a uma empresa estatal
e a uma fundao estatal privada no diverso daquele existente para a descentralizao
de qualquer atividade administrativa: a concluso de que, em tese, essa medida
propiciar uma maior eficincia. Em matria de servios pblicos, isso significa que a
descentralizao tcnica ser (ao menos em tese) a deciso mais adequada para
realizar os princpios da universalidade e da adequao do servio pblico.
A relao jurdica existente entre a Administrao direta e a empresa estatal
(empresa pblica e sociedade de economia mista) ou fundao estatal de direito privado
a quem o servio pblico foi descentralizado no pode ser reputada como sendo de
concesso de servio pblico. As situaes jurdicas ativas e passivas tpicas de uma
concesso no esto presentes na relao entre empresa estatal (e fundao estatal
privada) e a Administrao direta. Aqui, trata-se pura e simplesmente de uma
descentralizao funcional.
Text_SP 5907216v1 / 390

A descentralizao tcnica ordinria aquela em que a pessoa poltica titular
do servio pblico cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que ser
integrante da sua Administrao indireta.
Alm da descentralizao tcnica ordinria, h a descentralizao tcnica
associativa. Tal denominao deriva do fato de que a deciso pela descentralizao
tcnica uma decorrncia de um processo de gesto associada de servios pblicos,
por meio de consrcios pblicos e convnios (art. 241 da CF).
A descentralizao de servios pblicos a consrcios pblicos uma forma de
descentralizao tcnica, porquanto realizada por meio de lei. Ainda que exista um
protocolo de intenes antes da lei, esta que efetivamente descentraliza as
competncias do ente poltico consorciado para o consrcio pblico. importante frisar
aqui que, uma vez formado o consrcio pblico com personalidade de direito privado,
tal entidade se comportar tal como uma empresa estatal prestadora de servios
pblicos. Respeitadas as peculiaridades do consrcio pblico, seu regime ser idntico
ao das demais entidades privadas desse tipo.
Quanto aos convnios que so atos administrativos bilaterais (ou
multilaterais) e precrios, celebrados pela Administrao e outras pessoas (pblicas ou
privadas), voltados para a execuo de atividades de interesse pblico , eles podero
ser utilizados para a delegao de servios pblicos desde que exista lei do ente titular
do servio autorizando a medida. Nesses casos, por vezes, o convnio obriga ou faculta
ao ente poltico a quem as competncias foram delegadas a criar uma pessoa de sua
Administrao indireta, inclusive de direito privado. Quando isso ocorrer, estar em
pauta uma descentralizao tcnica, com todas as caractersticas da decorrentes.
A natureza da situao jurdica das empresas estatais prestadoras de servios
pblicos e das fundaes estatais privadas ser, em relao ao ente poltico titular do
servio, estatutria. Na sua relao com os usurios, ser total ou predominantemente
estatutria, a depender da forma como o servio foi criado e organizado.
No grupo dos direitos a prestaes das empresas estatais e fundaes estatais
de direito privado, encontra-se o direito de prestar o servio com a autonomia conferida
pela lei. Este um direito que se manifesta em face do ente poltico titular do servio.
Isso significa que, a no ser que a lei disponha de modo diverso, a Administrao direta
somente poder influir no modo de prestao do servio pelos mecanismos atribudos
Text_SP 5907216v1 / 391

pela lei para o exerccio da tutela.
Ademais, as empresas estatais e fundaes estatais de direito privado tambm
possuem o direito de prestar o servio em face dos usurios e terceiros, o que impede
qualquer pessoa de obstar essa prestao.
H ainda o direito de ser remunerado pelo servio prestado aos usurios, salvo
quando o regime do servio pblico exija a gratuidade na sua prestao. Contudo, o
direito de ser remunerado pelos usurios no confere empresa estatal ou fundao
estatal privada o direito de exigir da Administrao direta que exerce a tutela, qualquer
direito a equilbrio econmico-financeiro.
Alm disso, as entidades de direito privado da Administrao indireta tm o
direito de exigir dos usurios uma conduta conforme a boa-f. Desse modo, os usurios
tm, em face de tais pessoas privadas da Administrao indireta, deveres de cuidado e
de lealdade.
Quanto aos poderes das empresas estatais e fundaes estatais privadas, as trs
modalidades de poderes administrativos podero ser exercidas tanto na organizao
quanto na prestao do servio pblico.
Na dimenso da organizao do servio pblico, as empresas estatais e
fundaes estatais de direito privado podem ser titulares de um poder normativo. Esse
poder ser sempre subordinado ao que prescrevem a Constituio, a lei e os
regulamentos do Poder Executivo e, conforme o caso, de atos normativos de autarquias
(tal como as agncias reguladoras). Sua intensidade depender, basicamente, da forma
como a questo foi disciplinada em lei. Mas, por se tratar de pessoa jurdica de direito
privado, a eficcia desses atos normativos ser interna e em relao aos terceiros que
estejam numa relao de sujeio especial com a entidade.
A empresa estatal ou fundao estatal de direito privado tambm poder
exercer um poder configurador de efeitos inovadores, como, por exemplo, os
relacionados promoo de desapropriaes e servides. Nas situaes em que tais
entes privados da Administrao indireta figurarem como Poder Concedente, eles
tambm podero exercer os poderes de configurao tpicos dos contratos de concesso,
como alterao unilateral, fiscalizao, dentre outros.
Ainda, as pessoas privadas da Administrao indireta tero autorizao para
exercer poderes de emisso de atos conferindo certeza jurdica, segurana jurdica e
Text_SP 5907216v1 / 392

fora probatria especial.
No lado das situaes jurdicas passivas, h deveres e sujeies em face tanto
da Administrao direta como dos usurios. Dentre esses, os mais importantes so os
relativos aos usurios.
Note-se que os deveres das empresas estatais e fundaes estatais privadas
nada mais so do que a relao conversa dos direitos dos usurios relativos
universalidade e adequao do servio. Entretanto, convm fazer duas observaes.
Por se tratar de uma descentralizao tcnica, em que o Estado transfere sua
competncia de executar o servio pblico a uma entidade privada da Administrao
indireta isto , a uma criatura do ente poltico os deveres relativos universalidade e
adequao do servio so bastante intensos. Em verdade, eles tm a mesma
compostura do dever de universalidade e adequao do ente titular do servio, ainda
que circunscritos ao mbito territorial e material de atuao da pessoa de direito privado
da Administrao indireta.
Ao contrrio do que ocorre na concesso e na permisso, no descentralizado
empresa estatal ou fundao estatal privada um objeto definido contratualmente. No
caso dos concessionrios e permissionrios, os deveres referentes universalidade e
adequao j esto estipulados no contrato. Quanto s empresas estatais e fundaes
estatais privadas, h um dever contnuo de buscar a universalidade e a adequao.
No mbito dos deveres ligados adequao, vale frisar que o dever de
eficincia se relaciona diretamente com os deveres de atualizao e modicidade
tarifria. Isso porque ser eficiente na prestao do servio pode significar aumentar o
custo pelo incremento de tecnologia, ou pela melhoria num processo de gesto. Tal
medida pode resultar num aumento da tarifa. Por outro lado, no atualizar o servio
pode representar uma tarifa mais acessvel aos usurios.
Enquanto cabe entidade privada da Administrao indireta decidir pela
atualizao do servio e o valor da tarifa, tendo o dever de buscar a melhor soluo
possvel, no caso das concesses e permisses essa deciso cabe Administrao
concedente. Alis, se uma deciso pela atualizao resultar em desequilbrio
econmico-financeiro do contrato, essa relao dever ser recomposta. Ou seja,
concessionrios e permissionrios no esto obrigados a atualizar e a reduzir a tarifa (a
no ser nos termos do contrato e outros atos administrativos posteriores). J as
Text_SP 5907216v1 / 393

empresas estatais e as fundaes estatais privadas tm essa obrigao permanente.
Outro dever de extrema relevncia no regime de prestao dos servios
pblicos reside no de responder objetivamente pelos danos causados em funo de suas
aes (art. 37, 6, da CF). Quanto s omisses, adota-se a concepo de que a
responsabilidade no objetiva, mas subjetiva.
Dentre as sujeies que merecem destaque, encontra-se a sujeio
fiscalizao pelo ente poltico, seja por meio dos seus rgos, seja por meio de outras
entidades (ex.: agncias reguladoras). Entretanto, por no haver um contrato de
concesso ou de permisso de servio pblico, no possvel falar em sujeio s
sanes do art. 87 da Lei 8.666/1993. Tais pessoas ao contrrio dos concessionrios e
permissionrios no podem, por exemplo, serem declaradas inidneas para licitar e
contratar com a Administrao Pblica.
8. Captulo VII Da prestao de servios pblicos por concessionrios e

permissionrios
Para se chegar s situaes ativas e passivas dos concessionrios e

permissionrios de servio pblico, foi necessrio, em primeiro lugar, definir a
concesso e a permisso de servio pblico com base na Constituio de 1988.
Sob a perspectiva constitucional, a concesso de servio pblico o contrato
administrativo por meio do qual o Poder Pblico delega a competncia administrativa
de prestar um servio pblico, atuando o concessionrio em nome prprio.
Nessa linha, os elementos constitucionais do conceito de concesso de servio
pblico, os quais no podero ser afastados pelo legislador ordinrio, so os seguintes:
(a) A concesso uma forma de gesto indireta de servios pblicos. Por ser
forma de descentralizao administrativa, a deciso de conceder um servio
pblico segue a mesma lgica da descentralizao de qualquer atividade
administrativa. O Poder Pblico somente poder conceder um servio
pblico se esta via se mostrar a partir de dados tcnicos como a melhor
alternativa para a prestao de um servio pblico adequado e que
contribua para a universalidade do servio.
Text_SP 5907216v1 / 394

(b) O art. 175 da Lei Maior fixou o objeto da concesso: a prestao de
servios pblicos. Isso significa que, por meio da concesso, o Estado
delega um conjunto de competncias administrativas relativas execuo
dos servios pblicos em prol dos administrados. No h que se falar, na
concesso, em transferir competncias relativas criao e organizao do
servio pblico, as quais sero sempre, por determinao constitucional, do
Poder Pblico titular do servio.
(c) O concessionrio age sempre em nome prprio. Esse um elemento do
conceito constitucional da concesso por fora do art. 37, 6, da
Constituio, o qual estabelece que as pessoas privadas prestadoras de
servios pblicos respondem, perante os administrados, objetivamente por
suas aes.
(d) A natureza da concesso foi determinada pela Constituio: trata-se de um
contrato administrativo. Isso importante porque o contrato administrativo
ao mesmo tempo em que prev prerrogativas Administrao confere
ao contratado o direito intangibilidade da equao econmico-financeira,
a qual est assegurada constitucionalmente (art. 37, XXI, da CF). Ademais,
as normas gerais sobre o tema devero ser introduzidas por lei nacional,
conforme estabelece o art. 22, XXVII, da Lei Maior.
No fazem parte do conceito constitucional de concesso de servio pblico:
(i) o fato de o servio ter que ser prestado por conta e risco do concessionrio; e (ii) a
sua remunerao.
A explorao do servio pblico por conta e risco do concessionrio no uma
norma constitucional, porque a solidariedade financeira sempre foi uma prtica
admitida pela lei, pela doutrina e pela jurisprudncia, mesmo antes da Constituio de
1988.
Ademais, a forma de remunerao do concessionrio no est positivada no
Texto Constitucional. No cabe opor que o art. 175, pargrafo nico, III, da
Constituio estabelece que a lei disciplinar a poltica tarifria e que, por isso, em toda
concesso dever haver a cobrana de tarifas. Essa seria uma interpretao bastante
restrita do dispositivo constitucional. O que foi prescrito pelo constituinte que, em
Text_SP 5907216v1 / 395

relao poltica tarifria, caber lei dispor sobre o seu regime. A lei poder
estabelecer que as tarifas sero subsidiadas, ou ento que no haver tarifas.
Observados os requisitos constitucionais, o legislador possui discricionariedade
para estruturar as concesses de servio pblico, inclusive para a criao de
modalidades. Atualmente, o direito positivo brasileiro possui trs modalidades de
concesso de servio pblico: (i) a concesso comum; (ii) a concesso patrocinada; e
(iii) a concesso administrativa de servios pblicos. A concesso administrativa em
que h a prestao de servios (ainda que envolvam a construo de obras ou o
fornecimento de bens) no uma verdadeira concesso de servio pblico, no sentido
constitucional atribudo a tal expresso.
A permisso de servio pblico , sob o ponto de vista constitucional, o
contrato administrativo por meio do qual o Poder Pblico delega a competncia
administrativa de prestar um servio pblico, atuando o permissionrio em nome
prprio.
Como se pode perceber, no h diferena constitucional entre a concesso e a
permisso. Caber ao legislador nacional estabelec-la. A partir de uma interpretao
dos arts. 2, IV, e 40 da LCSP conforme a Constituio, a permisso de servio pblico
pode ser conceituada como sendo o contrato administrativo por meio do qual o Poder
Pblico delega a competncia administrativa de prestar um servio pblico a uma
pessoa natural ou jurdica, que atuar em nome prprio, cabendo a extino unilateral
por convenincia sem autorizao legislativa e indenizao prvia.
A situao jurdica dos concessionrios e permissionrios de servio pblico
individual. Isso se deve natureza contratual da relao que tais pessoas firmam com o
Poder Concedente. Todavia, todo contrato administrativo um ato subjetivo e, ao
mesmo tempo, um ato-condio. Logo, os direitos, poderes, deveres e sujeies das
partes derivam tanto do ato subjetivo (o contrato administrativo) como de atos gerais,
quais sejam, a Constituio, a lei, o regulamento e demais atos administrativos
normativos relativos ao servio pblico.
H ainda outra relao, de natureza estatutria, que estabelecida pelos
concessionrios e permissionrios: com os usurios. Mas, alm dessa, a depender da
forma como o servio foi criado e organizado, a relao entre
concessionrios/permissionrios e usurios poder ser predominantemente estatutria.
Text_SP 5907216v1 / 396

Note-se que o conjunto de posies ativas e passivas (derivadas ora de atos
normativos, ora de atos concretos) dos concessionrios e permissionrios nada mais
representa do que a chamada repartio de riscos dos contratos administrativos.
Atribuir riscos s partes nada mais do que estipular que a elas foram atribudos
direitos, poderes, deveres e sujeies.
No que concerne aos direitos a prestaes dos concessionrios e
permissionrios, possvel classificar, apenas para fins didticos, aqueles relativos: (i)
ao objeto; (ii) s obras a serem feitas (quando houver); (iii) aos bens da concesso; (iv)
remunerao; (v) realizao de condutas decorrentes do exerccio de poderes
administrativos; (vi) ao fim do contrato. Aqui, convm destacar o direito do
concessionrio e permissionrio de prestar o servio com a autonomia conferida
contratualmente, bem como o direito intangibilidade da equao econmico-
financeira.
Quanto aos poderes, h a delegao de poderes administrativos de
configurao de efeitos inovadores. Na concesso e na permisso de servio pblico,
no so delegados poderes normativos, nem de emisso de atos conferindo certeza
jurdica, segurana jurdica e fora probatria especial.
Basicamente, os poderes administrativos de configurao que podem ser
delegados ao concessionrio/permissionrio residem na possibilidade de promover as
desapropriaes e servides administrativas, aps a declarao de utilidade pblica (art.
18, XII, e art. 29, VIII, da LCSP).
Em verdade, so muito poucos os poderes administrativos que so delegados
ao concessionrio e ao permissionrio. H muito mais a delegao de deveres do que
propriamente de poderes administrativos.
Quanto aos deveres do concessionrio e permissionrio, tambm possvel
separar aqueles concernentes: (i) ao objeto; (ii) s obras a serem feitas (quando houver);
(iii) aos bens da concesso; (iv) remunerao; (v) decorrentes do exerccio de poderes
administrativos; (vi) ao fim do contrato.
Os deveres relacionados ao objeto so os mais importantes. Cabe ao
concessionrio prestar o servio pblico definido contratualmente. em funo do que
est especificado no contrato que ele apresenta uma proposta e se prontifica a execut-
lo. por conta deles que o concessionrio se relaciona com o usurio do servio. Disso
Text_SP 5907216v1 / 397

decorrem todos os deveres que nada mais so do que a relao conversa dos direitos dos
usurios.
Neste ponto, h uma diferena marcante para o regime das empresas estatais e
fundaes estatais de direito privado. Enquanto os deveres de universalizao e
adequao so contnuos para estas, estes deveres do concessionrio/permissionrio
so fixados contratualmente.
Assim, sempre que a Administrao pretender expandir o servio para atender
universalidade, ela ter duas opes: (a) alterar o contrato de concesso, aumentando o
escopo das atividades, mas reequilibrando a equao econmico-financeira; ou (b) fazer
uma nova concesso ou permisso, se for tecnicamente possvel e mais conveniente do
que a mera alterao.
continuidade, de cortesia e de segurana so os mesmos das empresas estatais e
fundaes estatais privadas. Porm, a situao diversa em relao aos deveres de
Isso porque os parmetros de eficincia so estipulados contratualmente, ora de
modo genrico, ora de modo especfico. Quanto mais genrica a previso contratual,
maior ser o risco do concessionrio. Por isso, atualmente, difcil haver a celebrao
de um contrato sem um quadro com os indicadores de desempenho a serem cumpridos
objetivamente pelo concessionrio.
De igual modo, o concessionrio no possui obrigaes de atualizao, se isso
no estiver definido no contrato. Por vezes, essa atualizao detalhada; em outras
situaes, tal dever consta de modo genrico. Nesse ltimo caso, ele poder utilizar as
tcnicas e bens que reputar convenientes para atingir os parmetros fixados em contrato;
essa liberdade decorre do direito autonomia na prestao do servio. Mas tambm aqui
o risco do concessionrio ser maior quanto mais genricos forem os deveres de
atualizao.
Ademais, a modicidade tarifria no um dever imposto ao concessionrio.
Este ir praticar a tarifa determinada no contrato, tenha ela sido fixada pela sua proposta
na licitao, ou tenha sido predefinida no contrato. Como este um aspecto
regulamentar do servio pblico, a tarifa pode ser modificada caso o Poder
Concedente assim repute conveniente. Mas, nesse caso, dever ser mantida a equao
Text_SP 5907216v1 / 398

econmico-financeira.
Outro dever importante consiste no de responder objetivamente pelas suas
aes, e subjetivamente pelas suas omisses (art. 37, 6, da CF).
Por fim, h as sujeies do concessionrio e do permissionrio. Essas so a
relao conversa de todos os poderes da Administrao e dos usurios.
Assim, o concessionrio se encontra em situao de sujeio em relao aos
poderes de alterao unilateral, fiscalizao, sano e extino unilateral do contrato.
Quanto aos usurios, as principais sujeies dos concessionrios e permissionrios
dizem respeito ao poder dos usurios de fazer reclamaes e de demandar judicialmente
9. Captulo VIII Da prestao de servios pblicos por autorizatrios
No Captulo VIII, o objetivo residiu em discutir a autorizao de servio

pblico. A partir do Texto Constitucional, foi possvel definir a autorizao, em sentido
amplo, como sendo o ato administrativo unilateral que possibilita o exerccio de
atividade material pelo sujeito privado. Como modalidades da autorizao, h a
autorizao ordenadora, a autorizao de uso de bem pblico e a autorizao de servio
pblico. Quanto natureza da competncia para a edio do ato de autorizao, ela
poder ser vinculada ou discricionria, conforme previsto em lei, regulamentos e
A autorizao de servio pblico, sob a perspectiva constitucional, o ato
administrativo unilateral que delega a competncia administrativa de prestar os
servios pblicos previstos no art. 21, XI e XII, da Constituio, em nome do
autorizatrio e por sua conta e risco, sujeito ao regime de direito pblico.
A autorizao de servio pblico poder assumir duas modalidades: (i)
discricionria, quando se tratar da prestao de servio pblico para atender a
situao emergencial, tendo natureza precria; e (ii) vinculada, quando a pluralidade
de diversos prestadores for a melhor forma de realizar os princpios da universalidade
e da adequao.
Assim, no segundo caso, a competncia para editar a autorizao de servio
pblico dever ser vinculada, a fim de garantir o princpio da isonomia. Isso, porm, s
ter sentido quando for tecnicamente possvel e conveniente para a realizao dos
Text_SP 5907216v1 / 399

princpios da universalidade e da adequao, que o maior nmero possvel de
interessados venha a prestar o servio, atuando num regime de competio. Ou seja, a
situao relativa oferta do servio dever ser tal a ponto de levar o Estado a prever a
partir de estudos especficos que a melhor forma de garantir a universalidade do
servio pblico e a sua adequao (o que significa regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, cortesia e modicidade tarifria) pela autorizao a
diversos particulares que atendam aos requisitos fixados em lei.
O autorizatrio, enquanto pessoa que est prestando servio pblico (isto , por
exercer funo administrativa), estar submetido quanto ao exerccio da atividade
ao direito pblico. Se a atividade parcela de funo administrativa, ento o direito
pblico incide sobre ela. Quando se concorda com o conceito de direito pblico
proposto neste trabalho, no possvel negar essa assertiva.
Uma das principais consequncias disso reside na proteo situao jurdica
do usurio, a qual no poder ser afastada. isso que o regime de direito pblico visa
a proteger. Se isso for assegurado e as condies mencionadas estiverem presentes, o
legislador ordinrio poder permitir a delegao dos servios pblicos previstos no art.
21, XI e XII, da Constituio por meio da autorizao.
A partir do momento em que um sujeito privado se torna autorizatrio de
servio pblico, surge uma srie de direitos a algo previstos nas normas gerais e
abstratas introduzidas pela Constituio, pelas leis e demais atos administrativos
normativos.
Desses, o mais importante consiste no direito de prestar o servio com
autonomia. A prestao do servio pblico em nome prprio e por sua conta e risco
somente tem sentido quando h autonomia na gesto da atividade, tal como ocorre na
concesso e na permisso. Esse um direito do autorizatrio oponvel em face de
qualquer pessoa, pblica ou privada.
Alm disso, o autorizatrio tambm possui o direito de obter uma remunerao
pela explorao do servio. Ressalte-se que, aqui, o autorizatrio no possui um direito
remunerao, pois possvel que ningum queira utilizar o servio pblico por ele
ofertado, mas sim por outro autorizatrio. E, ainda que se verifique uma lea
extraordinria durante a execuo do servio, ele no ter sequer o direito manuteno
Text_SP 5907216v1 / 400

da equao econmico-financeira, pois esta no existe na autorizao de servio
pblico. Mas, sem dvida, ele possui o direito de explorar a atividade e cobrar por ela.
Nas leis que dispem sobre as autorizaes, no se encontra a delegao de
poderes administrativos para o autorizatrio. Os poderes que o autorizatrio possui no
tm natureza administrativa. So direitos potestativos de outra natureza, como o de
reclamar perante o Poder Pblico e os destinados a proteger sua situao jurdica.
Se, por um lado, no h a delegao de poderes administrativos, h, sem
dvida, a outorga de deveres da Administrao em relao ao servio pblico. Os
deveres do autorizatrio sero a relao conversa dos direitos a prestaes dos
usurios.
Ressalte-se apenas que os deveres relacionados universalidade e adequao
existiro nos termos das normas gerais e abstratas previstas na Constituio, nas leis e
continuidade, de cortesia e de segurana so os mesmos dos demais prestadores
privados de servio pblico. O mesmo j no ocorre em relao aos deveres de
Os deveres relacionados eficincia e atualizao devero ser fixados em
atos normativos e podero ser alterados sempre que o Poder Pblico reputar conveniente
ao interesse pblico.
No que se refere modicidade tarifria, no h uma obrigao especfica do
autorizatrio. A princpio, as tarifas so livres. Isso ocorre porque a finalidade que a
presena de diversos autorizatrios, em regime de competio, realize o princpio da
modicidade tarifria. Mas, tambm no se pode descartar um cenrio em que h tarifas
mximas, em que os sujeitos privados concorrem dentro desse patamar. Tudo depender
da forma de organizao do servio e se essa medida a melhor ou no para realizar os
princpios da universalidade e adequao.
Alm dos deveres, existem as sujeies dos autorizatrios. Em primeiro lugar,
h as sujeies em face dos usurios, que nada mais so do que a relao conversa dos
poderes desses (vide item 4.2 do Captulo V).
Por fim, h as sujeies aos poderes da Administrao relativos fiscalizao,
alterao das condies de prestao do servio (por meio de atos normativos) e
Text_SP 5907216v1 / 401

extino (cassao, decaimento).
Text_SP 5907216v1 / 402

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofa. 4. ed. So Paulo: Martins

Fontes, 2000.
AGUILLAR, Fernando Herrem. Servios pblicos: doutrina, jurisprudncia e
legislao. So Paulo: Saraiva, 2011.
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Transferencia y descentralizacin;
delegacin e desconcentracin; mandato y gestin o encomienda: teora jurdica y
derecho positivo. Revista de administracin pblica, n 122, maio/agosto de 1990.
___________________. Las relaciones especiales de sujecin y el principio de
la legalidad de la administracin. Revista de administracin pblica, n 34, janeiro/abril
de 1961.
ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo. Milo: Giuffr, 1966.
Tomos I e II.
___________________. Le prestazioni amministrative rese ai privati. 2. ed.
Milo: Giuffr, 1953.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da
Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de
1988. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de servios pblicos: novas
tendncias. So Paulo: Quartier Latin, 2012.
___________________. Concesso de servio pblico. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2002.
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 3. ed. 6. reimp.
com a colaborao de Lus Fbrica, Carla Amado Gomes e J. Pereira da Silva. Coimbra:
Almedina, 2006. Volume I.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5. ed. rev., atual. e aum. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.
ANDRADE, Letcia Queiroz de. Teoria das relaes jurdicas da prestao de
servio pblico sob regime de concesso. Tese (Doutorado em Direito do Estado).
Text_SP 5907216v1 / 403

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo: So Paulo, 2010.
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica.
Coimbra: Almedina, 1997. Volume I.
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de
Janeiro: Forense, 2012.
___________________. A necessidade de preponderncia de carga prpria nos
terminais porturios privativos de uso misto. Regulao porturia e concorrncia:
pareceres jurdicos e econmicos. Rio de Janeiro: ABRATEC, 2009.
___________________. Direitos dos servios pblicos. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008.
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev., ampl. e
atual. So Paulo: Saraiva, 2010.
ARAUJO, Luiz Alberto David. Caractersticas comuns do federalismo. Por
uma nova federao. Celso Bastos (coord.). So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de
direito constitucional. 16. ed. atual. So Paulo: Verbatim, 2012.
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. Uma
perspectiva luso-brasileira. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1991.
ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio. 2. ed. 2. tir. atual. por Rosolea
Miranda Folgosi. So Paulo: Malheiros Editores, 2001.
___________________. Sabesp Servio pblico Delegao a empresa
estatal Imunidade a impostos Regime de taxas. Revista de direito pblico, n 92.
So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 1989.
___________________. Apontamentos de cincia das finanas, direito
financeiro e tributrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 13. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2012.
___________________. Repensando o princpio da supermacia do interesse
pblico sobre o particular. Revista eletrnica sobre a reforma do Estado, n 11.
Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, setembro/novembro, 2007. Disponvel
em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
AURLIO, Bruno. Atos administrativos ampliativos de direitos: revogao e
Text_SP 5907216v1 / 404

invalidao. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.
AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALENCAR, Maria Lcia Mazzei de.
Concesso de servios pblicos: comentrios s Leis 8.987 e 9.074 (parte geral), com
as modificaes introduzidas pela Lei 9.648, de 27.5.98. So Paulo: Malheiros
Editores, 1998.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo

administrativo disciplinar. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
___________________. Reflexes sobre direito administrativo. Belo
Horizonte: Frum, 2009.
___________________. Direito administrativo e o novo Cdigo Civil. Belo
___________________. Direito administrativo. 3. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 29.
ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2012.
___________________. Pareceres de direito administrativo. So Paulo:
Malheiros Editores, 2011.
___________________. Grandes temas de direito administrativo. So Paulo:
___________________. Eficcia das normas constitucionais e direitos
sociais. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
___________________. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 7.
tir. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
___________________. Prestao de servios pblicos e administrao
indireta. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
___________________. Natureza e regime jurdico das autarquias. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito
administrativo. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. Volume I.
___________________. Natureza jurdica da concesso de servio pblico.
Revista de direito pblico, n 19. So Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro/maro,
Text_SP 5907216v1 / 405

1972.
___________________. Do servio pblico. Revista de direito administrativo,
n 21. Rio de Janeiro: FGV, julho/setembro, 1950.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2011.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo de um novo modelo. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
___________________. Interpretao e aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 7. ed. rev. So Paulo:
Saraiva, 2009.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. So Paulo: Celso
Bastos Editora, 2002.
BATISTA, Joana Paula. Remunerao dos servios pblicos. So Paulo:
BNOIT, Francis-Paul. Le droit administratif franais. Paris: Dalloz, 1968.
BERTHLEMY, Henry. Trait lmentaire de droit administratif. 12. ed.
Paris : Librairie Arthur Rousseau, 1930.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos
fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
BOBBIO, Norberto. Direito e poder. Trad. Nilson Moulin. So Paulo: Editora
UNESP, 2008.
___________________. Da estrutura funo. Trad. Daniela Beccaccia
Versiani. Barueri: Manole, 2007.
BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit administratif. Paris: Sirey,
1926.
BORGES, Alice Gonzalez. Os consrcios pblicos e sua legislao reguladora.
Revista eletrnica de direito do Estado, n 3. Salvador: Instituto de Direito Pblico da
Bahia, julho/agosto/setembro, 2005. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br>.
Text_SP 5907216v1 / 406

BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2003.
BRACONIER, Stphane. Droit des services publics. 2. ed. Paris: PUF, 2007.
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. 10. reimp.

rev. e atual. por Diogo Freitas do Amaral. Coimbra: Almedina, 2010. Volumes I e II.
CMARA, Jacintho Arruda. Autorizaes administrativas vinculadas: o
exemplo do setor de telecomunicaes. Direito administrativo e seus novos
paradigmas. Alexandre Santos de Arago e Floriano de Azevedo Marques Neto
(coords.). Belo Horizonte: Frum, 2008.
CAMMAROSANO, Mrcio. Contratos da administrao pblica e natureza da
permisso de servio pblico. Direito administrativo e constitucional: estudos em
homenagem a Geraldo Ataliba. Celso Antnio Bandeira de Mello (org.). So Paulo:
Malheiros Editores, 1997. Volume 2.
CARDOZO, Jos Eduardo Martins. As empresas estatais que exploram
atividade econmica e seu dever de licitar. Estudos de direito pblico em homenagem
a Celso Antnio Bandeira de Mello. Marcelo Figueiredo e Valmir Pontes Filho (orgs.).
So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
CARNELUTTI, Francesco. Teora general del derecho. Trad. Carlos G.
Posada. Granda: Comares, 2003.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 28.
ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2012.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 24. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012.
___________________. Direito tributrio, linguagem e mtodo. 2. ed. So
Paulo: Noeses, 2008.
___________________. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da
incidncia. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 25.
ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Atlas, 2012.
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo. 9. ed. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2008. Tomos I e II.
Text_SP 5907216v1 / 407

___________________. La intervencion administrativa. 2. ed. atual. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1994.
CASSAGNE, Juan Carlos; ORTIZ, Gaspar Ario. Servicios pblicos,
regulacin y renegociacin. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004.
CASSESE, Sabino. La crisis del Estado. Trad. Pascual Caiella e Juan
Gonzlez Moras. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003.
CAVALCANTI, Themistocles Brando. Tratado de direito administrativo. 4.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965. Volume II.
CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral. 15. ed. Paris : Montchrestien,
2001. Tomo 1.
CHENOT, Bernard. Organisation conomique de ltat. Paris: Dalloz, 1965.
CHEVALIER, Jacques. Le service public. 7. ed. Paris: PUF, 2008.
___________________. Ltat rgulateur. Revue franaise dadministration
publique, n 111, 2004.
CLVE, Clmerson Mrlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
___________________. Preceitos constitucionais fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, servio pblico porturio e autorizao para explorao de
atividade porturia por meio de terminais privativos de uso misto. Interesse pblico, n
51. Belo Horizonte: Frum, 2008.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros Editores, 2009.
COELHO, Luiz Fernando. Aulas de introduo ao direito. Barueri: Manole,
2004.
COLAO, Joo Maria Tello de Magalhes. Concesses de servios pblicos:
sua natureza jurdica. reimp. Coimbra: Coimbra Editora, 1928.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de
polticas pblicas. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a
Geraldo Ataliba. Celso Antnio Bandeira de Mello (org.). So Paulo: Malheiros
Editores, 1997. Volume 2.
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus. 2. ed.
Text_SP 5907216v1 / 408

Coimbra: Almedina, 2000. Volume I. Tomo I.
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos
contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 2003.
COSTA, Angelo Augusto. O Fundo Garantidor de Parcerias (FGP): estrutura,
funo e (in)compatibilidade com a ordem jurdico-constitucional. Interveno do
Estado no domnio econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso
Antnio Bandeira de Mello. Priscilia Sparapani e Renata Porto Adri (coords.). Belo
COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributrio: Constituio e Cdigo
Tributrio Nacional. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
COUTO E SILVA, Almiro do. ___________________. Problemas jurdicos do
planejamento. Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul], v.
27, n 57. Porto Alegre, 2004.
___________________. Poder discricionrio no direito administrativo
brasileiro. Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul], v. 27, n
57. Porto Alegre, 2004.
___________________. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes
pblicas por particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-
Geral do Estado [do Rio Grande do Sul], v. 27, n 57. Porto Alegre, 2004.
___________________. Atos jurdicos de direito administrativo praticados por
particulares e direitos formativos. Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio
Grande do Sul], v. 27, n 57. Porto Alegre, 2004.
___________________. Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas
pblicas. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba. Celso Antnio Bandeira de Mello (org.). So Paulo: Malheiros Editores, 1997.
Volume 2.
___________________. Princpios da legalidade da administrao pblica e da
segurana jurdica no Estado de direito contemporneo. Revista de direito pblico, n
84. So Paulo: Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 1987.
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. 2. ed. atual.,
ampl. e rev. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Volumes I, II, III e IV.
Text_SP 5907216v1 / 409

DALLARI, Adilson Abreu. Arrendamento porturio Diferenas no regime de
explorao de terminais de uso privativo e terminais de uso pblico - Uso privativo de
carter misto Obrigatoriedade de movimentao de carga prpria mnima, suficiente
para assegurar a viabilidade econmica do empreendimento Posicionamento em
sentido contrrio proferido pela ANTAQ Violao a princpios constitucionais e ao
marco regulatrio aplicveis matria. Revista trimestral de direito pblico, n 53. So
___________________. Empresa estatal prestadora de servios pblicos
Natureza jurdica Repercusso tributria. Revista de direito pblico, n 94. So Paulo:
Revista dos Tribunais, outubro/dezembro, 1990.
DAL POZZO, Augusto Neves. A gesto do servio de saneamento bsico pelo
instrumento da concesso. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico
no Brasil. Jos Roberto Pimenta Oliveira e Augusto Neves (coords.). Belo Horizonte:
Frum, 2011.
___________________. Aspectos fundamentais do servio pblico no direito
brasileiro. Dissertao de Mestrado: PUCSP, So Paulo, 2010.
DE CICCO, Cludio; GONZAGA, lvaro de Azevedo. Teoria geral do
Estado e cincia poltica. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009.
DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos: as aes do Estado na
produo econmica. So Paulo: Max Limonad, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. So Paulo:
Atlas, 2012.
___________________. Parcerias na administrao pblica. 8. ed. So
Paulo: Atlas, 2011.
___________________. O princpio da supremacia do interesse pbico.
Interesse pblico, n 56. Belo Horizonte: Frum, jul/ago, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 17. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005.
DROMI, Roberto. Derecho administrativo. 4. ed. atual. Buenos Aires:
Ediciones Ciudad Argentina, 1995.
DUGUIT, Lon. Trait de droit constitucionnel. 2. ed. Paris: Ancienne
Text_SP 5907216v1 / 410

Librairie Fontemoing, 1923. Tomos I e II.
___________________. Las transformaciones del derecho pblico. Trad.
Adolfo Posada e Ramn Jan. Granada: Libreria General Enrique Prieto Carca, 1913.
Reimpresso fac-slime por Analecta Editorial.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2010.
ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A.

Lgica, proposicin y norma. 6. reimp. Buenos Aires: Astrea, 2002.
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de
derecho administrativo. Buenos Aires: La Ley, 2006. Tomos I e II.
ESPNOLA, Eduardo. Sistema do direito civil brasileiro. Rio de Janeiro:
Editora Rio, 1938.
ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra:
Almedina, 1999.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder

Judicirio. 7. ed. atual. por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
FALLA, Garrido. Tratado de derecho administrativo. 12. ed. Madri: Tecnos,
1994. Volume I.
___________________. Tratado de derecho administrativo. 10. ed. Madri:
Tecnos, 1992. Volume II.
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2007.
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 2. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2007.
FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa a partir da
Constituio Federal de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2009.
___________________. Sanes administrativas. So Paulo: Malheiros
Editores, 2001.
FERREIRA, Luiz Tarcsio Teixeira. Parcerias pblico-privadas: aspectos
constitucionais. Belo Horizonte: Frum, 2006.
Text_SP 5907216v1 / 411

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev., ampl.
e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder
Judicirio no Brasil uma viso geral. Revista eletrnica da Faculdade de Direito da
PUC-SP, n 1. So Paulo, 2008. Disponvel em: <
http://revistas.pucsp.br/index.php/red/issue/view/70>.
___________________. A crise no entendimento clssico do princpio da
legalidade administrativa e temas correlatos. Estudos de direito pblico em
homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello. Marcelo Figueiredo e Valmir Pontes
Filho (orgs.) So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
FIORINI, Bartolome A. Manual de derecho administrativo. Buenos Aires: La
Ley, 1968. Primeira e Segunda Parte.
FLEINER, Fritz. Instituiciones de derecho administrativo. Trad. Sabino A.
Gendin. Barcelona: Labor, 1933.
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo. Trad. Legaz
Lacambra, Fernando Garrido Falla e Gmez de Ortega y Junge. Madri: Instituto de
Estudos Jurdicos, 1958.
FORTINI, Cristiana. Contratos administrativos: franquia, concesso,
permisso e PPP. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
FRAGA, Gabino. Derecho administrativo. 15. ed. Cidade do Mxico: Porra,
1973.
FRAGOLA, Umberto. Gli atti amministrativi. Turim: Editrice Torinese, 1952.
FRANA, Phillip Gil. O controle da administrao pblica. 3. ed., rev., atual.
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Da competncia constitucional
administrativa. Curitiba: Gnese, 1995. Disponvel em: <http://
www.institutooliveirafranco.org.br/pdfs/DaCompetencia.PDF>
FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos administrativos
invlidos. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
___________________. Apontamentos sobre as funes estatais no direito
brasileiro. Revista de direito administrativo, n 248, So Paulo: Atlas: FGV,
maio/agosto, 2008.
Text_SP 5907216v1 / 412

___________________. A crise financeira e o papel do Estado: uma anlise a
partir do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e do servio
pblico. Revista de direito administrativo e constitucional, n 39, Belo Horizonte:
Frum, janeiro/maro, 2010.
___________________. Apontamentos sobre a gesto associada de servios
pblicos. Servio pblico: direitos fundamentais, formas organizacionais e cidadania.
Angela Cassia Costaldello (coord.). Curitiba: Juru, 2005.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental
boa administrao pblica. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
___________________. O controle dos atos administrativos e os princpios
fundamentais. 4. ed. ref. e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a

sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009.
GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder. O suposto carter
autoritrio da supremacia do interesse pblico e das origens do direito administrativo:
uma crtica da crtica. Supremacia do interesse pblico e outros temas relevantes do
direito administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carlos Vincios Alves Ribeiro
(coords.). So Paulo: Atlas, 2010.
GALVIS, lvaro Tafur. Las entidades descentralizadas. Bogot: Themis,
1977.
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 16. ed. atual. por Fabrcio
Motta. Saraiva: So Paulo, 2011.
GAUDMET, Yves. Trait de droit administratif. 16. ed. Paris: L.G.D.J., 2001.
Tomo 1.
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo. Milo: Giuffr, 1970.
Volume I.
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 20. ed. rev., atual. e aum. por
Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio
de poderes pblicos de autoridade por entidades privadas com funes
Text_SP 5907216v1 / 413

administrativas. Coimbra: Almedina, 2005.
___________________. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da
tcnica concessria). Coimbra: Almedina, 1999.
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo. 7. ed. Belo
Horizonte: Del Rey: Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. Tomo I e II.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 11. ed.
rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.
___________________. O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. rev. e
atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2005.
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Evoluo histrica e princpios do servio
pblico de saneamento bsico. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento
bsico no Brasil. Jos Roberto Pimenta Oliveira e Augusto Neves Dal Pozzo (coords.).
Belo Horizonte: Frum, 2011.
___________________. A experincia brasileira nas concesses de servio
pblico. Parcerias pblico-privadas. Carlos Ari Sundfeld (coord.) 2. ed. So Paulo:
___________________. Parcerias pblico-privadas: o objeto da concesso
administrativa. Direito das infraestruturas: um estudo dos distintos mercados
regulados. Andr Saddy e Aurilivi Linares Martnez (coords.) Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
___________________. O servio pblico e a Constituio brasileira de
1988. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
GUALAZZI, Eduardo Botelho. Servios comerciais, industriais e
internacionais do Estado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto. Turim: G. Giappichelli, 2011.
___________________. Teora e ideologa de La interpretacin
constitucional. Trad. Miguel Carbonell e Pedro Salazar. Madri: Trotta, 2008.
___________________. Das fontes s normas. Trad. Edson Bini. So Paulo:
Quartier Latin, 2005.
___________________. Estudios de teora constitucional. Mxico: UNAM,
2001. Disponvel em: <http://www.bibiojuridica.org>.
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro:
Text_SP 5907216v1 / 414

Lumen Juris, 2005.
GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public. 3. ed.
Paris: Montchrestien, 2011.
GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo
V. Introduccin al conocimiento cientfico. 3. ed. 4. reimp. Buenos Aires: Eudeba,
2004.
GUIMARES, Fernando Vernalha. Concesso de servio pblico. So Paulo:
Saraiva, 2012.
___________________. Parcerias pblico-privadas. So Paulo: Saraiva, 2012.
HACHEM, Daniel Wunder. Princpio constitucional da supremacia do

interesse pblico. Belo Horizonte: Frum, 2011.
HARB, Karina Houat. A reviso na concesso comum de servio pblico. So
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal
da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor,
1998.
HOHFELD, Wesley Newcomb. Os conceitos jurdicos fundamentais
aplicados na argumentao judicial. Trad. Margarida Lima Rego. Lisboa : Fundao
Calouste Gulbenkian, 2008.
IRELLI, Vincenzo Cerulli. Lineamenti del diritto amministrativo. 2. ed.

Turim: G. Giappichelli, 2010.
JZE, Gaston. Les prncipes gnraux du droit administratif. 3. ed. Paris:

Dalloz, 2004. Tomo 2.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 8. ed. rev., ampl. e
atual. Belo Horizonte: Frum, 2012.
_________________. O direito das agncias reguladoras independentes. So
Paulo: Dialtica, 2002.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. 4.
Text_SP 5907216v1 / 415

ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2010.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. ed. 5.
tir. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
_________________. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Lus Carlos
Borges. 3. ed. 2. tir. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
KLOSS, Eduardo Soto. La delegacion em el derecho administrativo chileno.
Revista de derecho pblico, n 45-46, Chile, 1989.
LABAND, Paul. Le droit public de lEmipre Allemand. Trad. C. Gandilhon e

Th. Lacuire. Paris: V. Giard & E. Briere, 1901. Tomo II.
LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe; ITALIA, Vittorio. Manuale di diritto
amministrativo. 11. ed. Milo: Giuffr, 1999.
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Trad. Miguel Izquierdo y
Macas-Picavea. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978.
LAUBADRE, Andr de. Trait thorique et pratique des contrats
administratifs. Paris : L.G.D.J., 2001. Tomo I.
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Introduccin a la ciencia del derecho.
Barcelona: Bosch, 1943.
LIMA, Cristiana Maria Melhado Arajo. Regime jurdico dos portos. So
Paulo: Verbatim, 2011.
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982.
LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Os terminais porturios privativos na Lei
n 8.630/93. Revista de direito administrativo, n 220. Rio de Janeiro: FGV: Renovar,
abril/junho, 2000.
LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Trad. Denise
Agostinetti. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
MACHADO, J. Baptista. Introduo ao direito e ao discurso legitimador.

Coimbra: Almedina, 1989.
MACHO, Ricardo Garca. En torno a las garantas de los derechos
fundamentales en el mbito de las relaciones de especial sujecin. Revista espaola de
Text_SP 5907216v1 / 416

derecho administrativo, n 64. Madri: Civitas, outubro/dezembro, 1989, pp. 521-532.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de
conhecimento. 10. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de processo civil. 2. ed. atual. Campinas:
Millenium, 1988. Volume I.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Poderes da administrao pblica.
Novos rumos para o direito pblico: reflexes em homenagem Professora Lcia
Valle Figueiredo. Marcelo Figueredo (coord.) Belo Horizonte: Frum, 2012.
___________________. As parcerias pblico-privadas no saneamento
ambiental. Parcerias pblico-privadas. Carlos Ari Sundfeld (coord.) 2. ed. So Paulo:
___________________. A nova regulamentao dos servios pblicos. Revista
eletrnica de direito administrativo econmico, n 1. Salvador: Instituto de Direito
Pblico da Bahia, fevereiro, 2005. Disponvel em:
___________________. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo:
MARTN-RETORTILLO, Sebastin. Reflexiones sobre la huida del derecho
administrativo. Revista de administracin pblica, n 140, maio/agosto, 1996.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao administrativa luz da
Constituio Federal. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.
___________________. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo:
MASAGO, Mrio. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. e atual. So
___________________. Natureza jurdica da concesso de servio pblico.
So Paulo: Livraria Acadmica, 1933.
MATTEUCCI, Nicola. Repblica. Dicionrio de poltica. BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco (orgs.). Trad. Carmen C. Varriale et.
al. 5. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia: So Paulo: Imprensa Oficial, 2000.
Volume 2.
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Trad. Lus Afonso Heck.
Text_SP 5907216v1 / 417

Barueri: Manole, 2006.
MAYER, Otto. Le droit administratif allemand. Paris: V. Giard & Brire,

1903. Tomo I.
MAYNES, Eduardo Garcia. Introduccion al estudio del derecho. 7. ed.
Cidade do Mxico: Porrua, 1956.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 2. ed. 2. tir. So
Paulo: Saraiva, 2012.
___________________. Relao jurdica de administrao pblica. So
___________________. Agncias reguladoras. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 16. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
___________________. Direito administrativo em evoluo. 2. ed. rev., atual.
e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
___________________. Nova crise do servio pblico? Estudos de direito
constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. Srgio Srvulo da Cunha e
Eros Roberto Grau (orgs.). So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos:
comentrios Lei 11.107/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 14. ed. atual. So
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1
parte). 2. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2004.
MELLO, Rafael Munhoz. Princpios constitucionais de direito administrativo
sancionador: as sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988. So
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2010.
MENEGALE, J. Guimares. Direito administrativo e cincia da
administrao. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1957.
Text_SP 5907216v1 / 418

MIELE, Giovanni. Princip di diritto amministrativo. Padova: Cedam, 1960.
Tomo I.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. 2. tir. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983. Tomo I.
___________________. Tratado de direito privado. 4. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983. Tomo V.
MODESTO, Paulo. As fundaes estatais de direito privado e o debate sobre a
nova estrutura orgnica da administrao pblica. Revista eletrnica sobre a reforma
do Estado, n 14. Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, junho/jullho/agosto,
2008. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
___________________. Reforma do Estado, formas de prestao de servios
ao pblico e parcerias pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de
servio pblico, servios de relevncia pblica e servios de explorao econmica para
as parcerias pblico-privadas. Revista eletrnica de direito administrativo econmico,
n 2. Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia, maio/junho/julho, 2005.
Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
MONCADA, Lus S. Cabral de. Estudos de direito pblico. Coimbra: Coimbra
Editora, 2001.
MONTEIRO, Vera. Concesso. So Paulo: Malheiros Editores, 2010.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 39. ed. rev. e
atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2003.
Volume 1.
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 26. ed. rev. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico:
inteligncia da Lei 8.987/1995 (parte geral). So Paulo: Malheiros Editores, 2010.
MOREIRA, Vital. Administrao autnoma e associaes pblicas. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15.
ed. rev., refun. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Text_SP 5907216v1 / 419

___________________. Mutaes nos servios pblicos. Revista eletrnica de
direito administrativo econmico, n 1. Salvador: Instituto de Direito Pblico da Bahia,
fevereiro, 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>.
___________________. Direito regulatrio: a alternativa participativa e
flexvel para a administrao pblica de relaes setoriais complexas no Estado
democrtico. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
MORAND-DEVILLIER, Jacqueline. Droit administratif. 12. ed. Paris:
Montchrestien, 2011.
MOTTA, Fabrcio. Funo normativa da administrao pblica. Belo
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulao e universalizao dos servios
pblicos: anlise crtica da regulao da energia eltrica e das telecomunicaes.
NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo:

Saraiva, 1988.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 2. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2007. Volume I.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e de execuo penal.
4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Direito administrativo: origens,

perspectivas e outros temas. Curitiba: Juru, 2003.
OLIVEIRA, Ferno Justen de. Parceria pblico-privada: aspectos de direito
pblico econmico. Belo Horizonte: Frum, 2007.
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua
autonomia constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2009.
___________________. Os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade no direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores,
2006.
___________________. Atividade administrativa de ordenao da propriedade
privada e tombamento: natureza jurdica e indenizabilidade. Intervenes do Estado.
Text_SP 5907216v1 / 420

Luis Manuel Fonseca Pires e Maurcio Zockun (coords.). So Paulo: Quartier Latin,
2008.
OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Infraes e sanes administrativas. 2. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
___________________. Delegao e avocao administrativas. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
ORLANDO, Vittorio Emanuele. Primo trattato completo di diritto
amministrativo italiano. Milo: Societ Editrice Libraria, 1915. Volume 1.
ORTIZ, Gaspar Ario. Sucessos e fracassos da regulao. Revista eletrnica
de direito administrativo econmico, n 3, Salvador: Instituto de Direito Pblico da
Bahia, agosto/setembro, 2005, p. 2. Disponvel em
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 4. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao
administrativa juridicidade. Coimbra: Almedina, 2007.
PARADA, Ramn. Derecho administrativo. 15. ed. Madri: Marcial Pons,

2004. Volume I.
PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo
general. 2. ed. Madri: Iustel, 2009. Volumes I e II.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 23. ed. rev. e
atual. por Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Volume I.
PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios,
consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos. 2. ed. rev. e atual. So
___________________. O processo licitatrio das parcerias pblico-privadas
(PPP) na Lei 11.079/2004. Parcerias pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar.
Eduardo Talamini e Monica Spezia Justen (coords.). So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
PEREIRA JUNIOR, Jess Torres. Da reforma administrativa constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
Text_SP 5907216v1 / 421

PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concesso de servio
pblico. Belo Horizonte: Frum, 2006.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil
constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
PESSOA, Robertnio Santos. Administrao pblica indireta. Direito
administrativo econmico. Jos Eduardo Cardozo, Joo Eduardo Lopes Queiroz e
Mrcia Walquria Batista dos Santos (coords.). So Paulo: Atlas, 2011.
PETIAN, Anglica. Regime jurdico dos processos administrativos
ampliativos e restritivos de direito. So Paulo: Malheiros Editores, 2011.
___________________. O alcance e os limites da competncia da Unio para
legislar sobre saneamento. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico
no Brasil. Jos Roberto Pimenta Oliveira e Augusto Neves Dal Pozzo (coords.). Belo
PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito pblico brazileiro. Rio de Janeiro:
Typographia Imp. e Const. de J. Villeneuve, 1857.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. atual.
Coimbra: Coimbra Editora, 1999.
PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: funo econmica e
dilemas societrios. So Paulo: Atlas, 2010.
PIRES, Luis Manuel Fonseca. O Estado Social e Democrtico e o servio
pblico: um breve ensaio sobre liberdade, igualdade e fraternidade. Belo Horizonte:
Frum, 2011.
___________________. Limitaes administrativas liberdade e
propriedade. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
___________________. Regime jurdico das licenas. So Paulo: Quartier
Latin, 2006.
POMPEU, Cid Tomanik. Autorizao administrativa. 3. ed. rev., atual. e
PONTES FILHO, Valmir. Poder, direito e Constituio. Belo Horizonte:
Frum, 2010.
PORTO NETO, Benedicto. Licitao para contratao de parcerias pblico-
privadas. Parcerias pblico-privadas. Carlos Ari Sundfeld (coord.) 2. ed. So Paulo:
Text_SP 5907216v1 / 422

___________________. Concesso de servio pblico no regime da Lei n
8.987/95: conceito e princpios. So Paulo: Malheiros Editores, 1998.
POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de una teoria del fomento en el derecho
administrativo. Revista de estudios polticos, n 48. Madri: Instituto de Estdios
Polticos, novembro/dezembro, 1948.
PRADO FILHO, Francisco Octavio de Almeida. Diretrizes para a instituio
de tarifas e taxas para os servios de saneamento bsico. Estudos sobre o marco
regulatrio de saneamento bsico no Brasil. Jos Roberto Pimenta Oliveira e Augusto
Neves Dal Pozzo (coords.). Belo Horizonte: Frum, 2011.
RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito. Trad. Vera Barkow.

So Paulo: Martins Fontes, 2010.
RANELLETTI, Oreste. Teoria degli atti amministrativi speciali. 7. ed. Milo:
Giuffr, 1945.
REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo paradigma
hermenutico. 4. tir. So Paulo: Saraiva, 2010.
___________________. O Estado Democrtico de Direito e o conflito das
ideologias. 3. ed. 2. tir. So Paulo: Saraiva, 2010.
___________________. Lies preliminares de direito. 27. ed. 10. tir. So
REIS, Luciano Elias. Convnios administrativos como instrumentos para
eficincia do Estado e o desenvolvimento social. Dissertao (Mestrado em Direito).
Pontifcia Universidade Catlica do Paran: Curitiba, 2011.
RIBEIRO, Maurcio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de
PPP parcerias pblico-privadas: fundamentos econmico-jurdicos. So Paulo:
RIVERO, Jean. Direito administrativo. Trad. Rogrio Ehrhardt Soares.
Coimbra: Almedina, 1981.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: traos
constitucionais da organizao poltica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
___________________. Estudo sobre concesso e permisso de servio
Text_SP 5907216v1 / 423

pblico no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1996.
___________________. Princpios constitucionais da administrao pblica.
Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Manual de direito administrativo. So
___________________. Breves consideraes sobre a interveno do Estado
no domnio econmico e a distino entre atividade econmica e servio pblico.
Interveno do Estado no domnio econmico e no domnio social: homenagem ao
Professor Celso Antnio Bandeira de Mello. Priscilia Sparapani e Renata Porto Adri
(coord.). Belo Horizonte: Frum, 2010.
___________________. Terceiro setor. 2. ed. rev. e aum. So Paulo:
___________________. Repercusses do Cdigo Civil de 2002 no direito
administrativo. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira
de Mello. Marcelo Figueiredo e Valmir Pontes Filho (orgs.). So Paulo: Malheiros
Editores, 2006.
___________________. Introduo ao processo civil: processo de
conhecimento. Belo Horizonte: Frum, 2011.
RODRIGUES, Carlos Roberto Martins. A crise e a evoluo do conceito de
servio pblico. Revista de direito pblico, n 57-58. So Paulo: Revista dos Tribunais,
janeiro/junho, 1981.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 32. ed. atual. So Paulo: Saraiva, 2002.
Volume 1.
ROLLAND, Louis. Prcis de droit administratif. 9. ed. Paris: Dalloz, 1947.
ROMAN, Flvio Jos. A funo regulamentar da administrao pblica e a
regulao do sistema financeiro nacional. A regulao jurdica do sistema financeiro
nacional. Fabiano Jantalia (coord.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
ROMANO, Santi. Fragmentos de un diccionario jurdico. Trad. Santiago
Sentis Melendo e Marino Ayerra Redn. Granada: Comares, 2002.
___________________. Princpios de direito constitucional geral. Trad.
Maria Helena Diniz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
ROSS, Alf. Direito e justia. Trad. Edson Bini. Bauru, 2003.
Text_SP 5907216v1 / 424

ROSSI, Giampaolo. Principi di diritto amministrativo. Turim: G. Giappichelli,
2010.
ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz,
2005.
RUGGIERO, Roberto. Instituies de direito civil. Trad. Ary dos Santos. So
Paulo: Saraiva, 1957. Volume I.
SALOMONI, Jorge Luis. Teora general de los servicios pblicos. Buenos

Aires: Ad-hoc, 2004.
___________________. La cuestin de las relaciones de sujecin especial en
el derecho pblico argentino. Problemtica de la administracin contempornea: una
comparacin europea-argentina. Guilhermo A. Muoz e Jorge Luis Salomoni (coord.)
Buenos Aires: Instituto de Derecho Administrativo: Editorial Ad-Hoc, 1997, pp. 152-
179.
SANDULI, Aldo M. Manuale di diritto amministrativo. 3. ed. Npoles: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1955.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. rev.,
atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos servios pblicos. Belo
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del derecho
administrativo como sistema. Madri: INAP: Marcial Pons, 2003.
SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de
sujeio: o caso dos agentes pblicos. Belo Horizonte: Frum, 2009.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. 3. tir. So Paulo: Malheiros Editores,
2011.
___________________. Direitos fundamentais: contedo essencial,
restries e eficcia. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
SILVEIRA, Raquel Dias da. Regime jurdico dos servios de telefonia fixa.
Text_SP 5907216v1 / 425

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatatizao: privatizao, concesses e
terceirizaes. 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
SOUZA, Ruy. Servios do Estado e seu regime jurdico. Revista de direito
administrativo, n 28. Rio de Janeiro: FGV, abril/junho, 1962.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4. ed. rev., aum. e
___________________. Direito administrativo ordenador. So Paulo:
___________________. Introduo s agncias reguladoras. Direito
administrativo econmico. Carlos Ari Sundfeld (coord.) 3. tir. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006.
___________________. A participao privada nas empresas estatais. Direito
administrativo econmico. Carlos Ari Sundfeld (coord.) 3. tir. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006.
___________________. Guia jurdico das parcerias pblico-privadas.
Parcerias pblico-privadas. Carlos Ari Sundfeld (coord.) 2. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2011.
SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique
Motta. Regime jurdico das fundaes governamentais. Introduo ao direito
administrativo. Carlos Ari Sundfeld e Vera Monteiro (coords.) So Paulo: Saraiva,
2008.
STEBBING, L. Susan. Introduccin moderna a la lgica. Trad. Robert S.
Hartman e Jos Luis Gonzlez. Cidade do Mxico: UNAM, 1965.
TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e pareceres). Rio de

Janeiro: Renovar, 2002. Volume 3.
___________________. Temas de direito pblico (estudos e pareceres). Rio
de Janeiro: Renovar, 1997. Volume 1.
___________________. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 2. ed. rev. e ampl.
So Paulo: Saraiva, 2003.
Text_SP 5907216v1 / 426

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19. ed. 2. tir. rev. e
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 49. ed. 2.
tir. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Volume I.
TORRENTE, Andrea; SCHLESINGER, Piero. Manuale di diritto privato. 15.
ed. Milo: Giuffr, 1997.
TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existencial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009.
TRABUCCHI, Alberto. Instituiciones de derecho civil. Trad. Luis Martnez-
Calcerrada. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1967. Tomo I.
TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones. Trad. W. Roces. Granada:
Comares, 2007.
VALIM, Rafael. O princpio da segurana jurdica no direito administrativo

brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 2010.
___________________. As condies de validade do artigo 11 da Lei n
11.445/2007 e as concesses de servios de saneamento bsico vigentes. Estudos sobre
o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil. Jos Roberto Pimenta Oliveira e
Augusto Neves Dal Pozzo (coords.). Belo Horizonte: Frum, 2011.
VALLES, Arnaldo de. Elementi di diritto amministrativo. Pdua: CEDAM,
1951.
VERNENGO, Roberto Jos. Curso de teora general del derecho. 2. ed. 4.
reimp. Buenos Aires: Depalma, 1995.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo.
3. ed. So Paulo: Noeses, 2005.
___________________. Escritos jurdicos e filosficos. So Paulo: Axis
Mundi: IBET, 2003. Volume I.
___________________. Causalidade e relao no direito. 4. ed. rev., atual. e
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administrao
pblica: uma anlise crtica. Belo Horizonte: Frum, 2006.
VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo. 4. ed. Milo: Giuffr, 1972.
Text_SP 5907216v1 / 427

VITTA, Cino. Diritto amministrativo. 3. ed. Turim: Editrice Torinese, 1949.
Tomo I.
VITTA, Heraldo Garcia. Soberania do Estado e poder de polcia. So Paulo:
___________________. Poder de polcia. So Paulo: Malheiros Editores,
2010.
___________________. A sano no direito administrativo. So Paulo:
WALINE, Marcel. Trait de droit administratif. 7. ed. Paris: Sirey, 1957.

WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo.
Trad. Antnio F. de Souza. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2006. Volume 1.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 8. ed.

Madri: Trotta, 2003.
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, servio pblico e os
direitos dos usurios. Responsabilidade civil do Estado. Juarez Freitas (org.). So
ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. 7. ed. Milo: Giuffr,
1954. Volume I.
ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da interveno do Estado no domnio social.
ZOCKUN, Maurcio. Responsabilidade patrimonial do Estado: matriz
constitucional, a responsabilidade por atos legislativos, a obrigatoriedade da prvia
indenizao e a responsabilidade pessoal do parlamentar. So Paulo: Malheiros
Editores, 2010.
___________________. Regime jurdico da obrigao tributria acessria.
ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme Henirque de La Rocque. O
controle externo das concesses de servios pblicos e das parcerias pblico-privadas.
Text_SP 5907216v1 / 428

Text_SP 5907216v1 / 429

Tese Concessão

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tese Concessão

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

ANDR LUIZ FREIRE

O regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas

DOUTORADO EM DIREITO DO ESTADO

ANDR LUIZ FREIRE

O regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas

DOUTORADO EM DIREITO DO ESTADO

Tese apresentada Banca Examinadora da

O objetivo deste estudo consiste na identificao do regime jurdico de direito

ABREVIAES E DEFINIES ................................................................................... 13

1. Consideraes iniciais ................................................................................................ 16

2. A abordagem metodolgica: dogmtica analtica, emprica e normativa .................. 19

3. O plano da obra .......................................................................................................... 21

CAPTULO I DAS ATIVIDADES ESTATAIS E DO REGIME DE DIREITO

1. Das atividades pblicas e privadas ............................................................................. 26

1.1. Uma dicotomia em crise?.................................................................................. 29

1.2. Persistncia da dicotomia entre atividades pblicas e privadas ........................ 34

2. Direito pblico e direito privado ................................................................................ 37

2.1. Uma dicotomia polmica .................................................................................. 37

2.2. Critrios de distino entre o direito pblico e o direito privado ..................... 40

2.3.1. O conceito de funo pblica .................................................................. 49

2.4. Definio de direito pblico e de direito privado ............................................. 51

3. O regime jurdico de direito pblico .......................................................................... 52

3.1. A expresso regime jurdico. Princpios e regras .......................................... 52

3.2. O princpio do Estado Democrtico e Social de Direito ................................... 56

3.3. O princpio republicano .................................................................................... 58

3.4. O princpio federativo ....................................................................................... 59

3.5. Os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e da

4. Atividades pblicas e direito privado ......................................................................... 63

1. Consideraes iniciais ................................................................................................ 66

2. Atividades administrativas de direito pblico e de direito privado. O direito privado

3. As atividades administrativas na doutrina brasileira .................................................. 75

4. Classificao das atividades administrativas no direito brasileiro ............................. 81

4.1. Atividades administrativas instrumentais ......................................................... 81

4.2. Atividades administrativas fins ......................................................................... 83

5. As atividades administrativas e o regime jurdico-administrativo ............................. 87

5.1. O princpio da legalidade administrativa .......................................................... 88

5.1.1. Conceito ................................................................................................... 88

5.1.2. Legalidade administrativa ou juridicidade? ............................................. 91

5.1.3. As relaes de sujeio geral e de sujeio especial ............................... 93

5.2. O controle de juridicidade pelo Poder Judicirio .............................................. 99

5.3. O regime de direito administrativo e o direito privado ................................... 100

CAPTULO III DA DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA ......................... 104

1. Introduo ................................................................................................................. 104

2. A descentralizao administrativa ............................................................................ 105

2.1. O Estado brasileiro como sujeito de direito. O conceito de descentralizao 105

2.2. Descentralizao poltica e administrativa...................................................... 108

2.3. Centralizao poltica e administrativa. A desconcentrao administrativa ... 109

2.4. Definio de descentralizao administrativa ................................................. 110

3. Competncias pblico-administrativas..................................................................... 110

3.1. Conceitos apresentados pela doutrina. Atribuies e competncias ............... 110

3.2. Definio competncia pblica ....................................................................... 115

3.4. Definio de competncia administrativa ....................................................... 119

3.5. As situaes jurdicas que formam o contedo da competncia administrativa122

3.5.1. A complexidade do tema ....................................................................... 122

3.5.2. A concepo dogmtico-analtica de Robert Alexy sobre os direitos

3.5.3. Comentrios ao modelo de Robert Alexy sobre os direitos subjetivos . 128

(a) Comentrios categoria direitos a algo. A pretenso .............. 130

(b) Comentrios categoria liberdade ........................................... 133

(c) Comentrios categoria competncia ...................................... 134

3.5.4. As modalidades de situaes jurdicas ativas e passivas ....................... 135

3.5.5. Competncias administrativas: direitos a algo e deveres ...................... 141

3.5.6. Competncias administrativas: poderes e sujeies .............................. 143

(a) Poderes administrativos: modalidades apontadas pela doutrina