Nefasta tendncia privatizao do processo civil e do

processo penal Por Afranio Silva Jardim

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25/04/2017
Por Afranio Silva Jardim 25/04/2017

Muito tenho escrito sobre a importao acrtica de institutos e princpios processuais dos pases que adotam o
chamado sistema adversarial.

Vrios destes breves e singelos estudos esto registrados neste site do Emprio do Direito. Alguns antecedem
mesmo criao desta coluna.

Sempre invocando o magistrio do grande mestre Jos Carlos Barbosa Moreira, consubstanciado em inmeros
de seus trabalhos publicados em sua vasta obra Temas de Direito Processual, tenho criticado a amplitude dos
trazidos ao processo penal desde a lei n.9.099/95 e, principalmente, pela lei n.12.850/13, que disciplinou
muito mal os acordos de cooperao premiada (delaes premiadas).

O novo Cdigo de Processo Civil tambm outorgou s partes processuais amplos poderes dispositivos,
inclusive em relao ao prprio procedimento em juzo.

Saliento que a minha crtica, vinculada ao processo penal, tem sido mais contundente em relao s
interpretaes ampliativas das regras jurdicas que disciplinam estes acordos e em relao sua aplicao nos
casos concretos.

Tenho dito que tudo isto retrata o neoliberalismo econmico, trazido para o nosso sistema jurdico.
Caminhvamos para uma salutar publicizao do Direito em geral. Agora, com o novo e perverso modelo
econmico, retrocedemos na direo de uma perspectiva privatista do nosso Direito. Privilegia-se a vontade das
partes privadas nem sempre livre e consciente em detrimento de normas jurdicas, algumas at pblicas,
por isso de eficcia cogente

Este fenmeno corrobora a assertiva de Karl Marx de que a estrutura econmica de uma determinada
sociedade acaba condicionando a sua cultura, onde est inserido o prprio Direito.

Ouso dizer que a grande maioria dos nossos juristas hoje est vinculada ao pensamento liberal. Seu textos
acrticos refletem esta falta de conexo com a realidade social.

Entretanto, como, nesta vida, nunca tudo est perdido, como diz o grande poeta, compositor e cantor Z
Geraldo, ainda encontramos alguns juristas modernos mais crticos em relao a esta tendncia privatista.
Minha alegria e grata surpresa que, dentre eles, encontramos renomados professores de Direito Processual
Civil. So eles os doutores Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero.

Alis, peo licena para deixar consignado que, j nos idos de 1982, publiquei a minha dissertao de mestrado
com o sugestivo ttulo Da Publicizao do Processo Civil, pela antiga editora Liber Iuris.

Aps advertirem que muitos dos pases que tm ampliado o cabimento dos acordos processuais tm
organizao diversa da nossa e que as matrias vinculadas ao Direito Pblico so destinadas a julgamento de
rgos judiciais ou administrativos diversos, os supra citados autores escreveram o que vai transcrito abaixo,
com meu integral endosso:

Essa privatizao do processo civil desconsidera todos os outros compromissos da jurisdio com seus mais
elevados fins. Ao eleger a tutela do interesse das partes como primordial, o Cdigo menospreza todos os outros
valores que conformam o Estado e a atividade jurisdicional. Recorde-se que o processo civil brasileiro tem
premissas muito diferentes, por exemplo, do processo civil estadunidense (pautado em grande parte pelo
adversary system), em que se valorizam extraordinariamente a iniciativa e a conduo da parte em favor da

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autonomia da vontade. (Novo Curso de Processo Civil, So Paulo, ed. Revista dos Tribunais, 2015, vol.1,
p.533).

Mais adiante, aps algumas relevantes consideraes crticas a esta tendncia de privatizao do processo civil
brasileiro, asseveram Marinoni, Arenhart e Midiero:

Em conta disso, preciso tomar com cautela a tendncia contratualizao do processo civil, a fim de que
esse no se converta em mero instrumento privadode soluo de litgios. Lembre-se que de que mesmo pases
tradicionalmente ligados ao adversarial system, em que exaltam os poderes de disposio processual das
partes, diante das injustias que esse sistema capaz de produzir, optaram por outorgar maiores poderes de
conduo do processo ao juiz (case management). O ideal, portanto, que se possa prestigiar a autonomia das
partes sem negar ao processo sua funo de tutela dos direitos na dimenso da Constituio. (obra citada,
p.533, in fine).

Ora, se esta crtica vale para o novo Cdigo de Processo Civil, o que dizer de determinadas prticas privatistas
utilizadas no processo penal em nosso pas, ainda que com bons propsitos?

Importante notar que aqui, no processo penal, esto privilegiando o negociado em detrimento do legislado,
como se costuma falar em face da nefasta reforma trabalhista que se pretende implantar no pas.

Notem que aqui estamos tratando de regras de processo penal e de Direito Penal, vale dizer, estamos cuidando
de Direito Pblico. Como aceitar que seja ele negociado por um membro do Ministrio Pblico e por um ru, que
confessa crimes graves, inclusive no seio de organizaes criminosas? Como aceitar que um criminoso posso
assim falar, em razo da sua confisso tenha poderes para negociar sua pena e criar regimes de
cumprimento de pena de priso no previstos na legislao e tambm em circunstncias que violam o que est
disposto nela?

Desta forma, o mximo que se pode admitir que o prmio do delator seja restrito apenas aos benefcios
expressamente previstos no art.4 da lei n.12.850/13.

Ademais, como j me opus em alguns dos trabalhos referidos no incio deste texto, alguns juristas e
profissionais do Direito buscam mitigar drasticamente o princpio da obrigatoriedade do exerccio da ao penal
pblica, porta aberta para o deletrio instituto da play barganing. H propostas legislativas admitindo que, em
futura legislao, possa o Ministrio Pblico escolher, discricionariamente, que acusaes far ou no.

Alis, tal danosa seletividade j se manifesta na escolha dos casos em que o Ministrio Pblico faz o papel de
polcia, atravs da chamada investigao direta

Enfim, entendo que o Estado Democrtico de Direito exige que tenhamos um Direito Penal e um Direito
Processual Penal com o mnimo de discricionalidade, onde os direitos das pessoas no fiquem ao sabor de
negcios processuais ou de vontades discricionrias de agentes pblicos ou polticos.

Notem que estou apenas pugnando pelo primado da legalidade, colocado em risco pelo exagerado, voluntarioso
e perigoso ativismo judicial.

Repito, mais uma vez: o excesso de poder discricionrio, no chamado sistema de justia criminal, no
compatvel com o Estado Democrtico de Direito. Isto vale tambm para o Ministrio Pblico e para as polcias,
quando esto desempenhando a necessria atividade de polcia judiciria.

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.
Afranio Silva Jardim professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente
de Direito Processual (Uerj). Procurador de Justia (aposentado) do Ministrio Pblico do E.R.J.
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Imagem Ilustrativa do Post: The Justice San Francesco di Paola Church in Naples (1817-1836) // Foto de:
Carlo Raso // Sem alteraes

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posicionamento do Emprio do Direito.

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